UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

ANLISIS CRTICO DE LA CLUSULA DE DUREZA DEL ART. 55 INC.3 DE LA

LEY 19.947

NOMBRE ALUMNO: Paola Bello Gutirrez.

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS

Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: Susan Turner Saelzer

VALDIVIA CHILE
2008
 NDICE

Tema Pgina
Introduccin 1
1. Captulo I. Aspectos generales de la ley 19.947 e historia fidedigna de su establecimiento 3
1.1 Antecedentes de la ley 19.947 y consagracin normativa de la clusula de dureza. 3
1.2 Principios orientadores de la nueva ley de matrimonio civil 7
1.2.1 La familia como ncleo fundamental de la sociedad y el matrimonio
como base principal de la familia. (Art. 1 y 2). 8
1.2.2 El inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. (Art. 3 inc.1) 8
1.2.3 Fortalecimiento de la familia u obligacin de los tribunales de procurar
la permanencia del vnculo. (Art. 3 inc.2) 11

2. Captulo II. La clusula de dureza. Resea Doctrinal y Derecho Comparado 12

2.1 La clusula de dureza en el Derecho Comparado 12
2. 2Regulacin de la clusula de dureza en Francia 13
2.3 Situacin Espaola en torno a la clusula de dureza 14
2.4 La clusula de dureza en Alemania 16

3. Captulo III. Frmula del art. 55 inc.3 y sus problemas interpretativos 18

3.1 Frmula chilena de la clusula de dureza y sus particularidades 18
3.2 Problemas interpretativos de la clusula de dureza: apreciacin doctrinal y
jurisprudencial 22
3.2.1 Existencia de la Obligacin alimenticia e incumplimiento reiterado 23
3.2.2 Procedencia del pago de las obligaciones alimenticias 28
3.2.3 Cumplimiento respecto de los alimentarios: conjuncin conjuntiva o disyuntiva 28
3.2.4 Aplicacin con efecto retroactivo de la clusula de dureza 29
3.2.5 Alcance de la expresin pudiendo hacerlo 32
3.2.6 Efecto de Cosa Juzgada de la sentencia que niega el divorcio 34

4. Captulo IV. Criterio interpretativo para la clusula de dureza 34

4.1 La clusula de dureza como un incentivo para el cumplimiento ntegro de las
obligaciones alimenticias 34
4.2 Criterio interpretativo propuesto y su relacin con las distintas respuestas a
los problemas interpretativos de la norma 38
4.2.1 Anlisis de las distintas aproximaciones hermenuticas y sus repercusiones en la
operatividad de la norma 37
Conclusiones 42

Bibliografa 45
 INTRODUCCIN

La ley 19.947 que establece un nuevo rgimen de matrimonio civil, publicada el 17 de

mayo de 2004, constituye una de las reformas ms importantes al derecho matrimonial chileno,
ya que en ella se consagra por primera vez en nuestro pas, el divorcio vincular.

El divorcio que contempla dicha ley se concibe bajo dos modalidades principales, a
saber, el divorcio por incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones y deberes del
matrimonio (divorcio sancin) y el divorcio fundado en el cese de la convivencia por un lapso
de tiempo de uno a tres aos, segn si se solicita por uno de los cnyuges o por ambos de comn
acuerdo, respectivamente (divorcio remedio).

Cuando el divorcio es solicitado unilateralmente por uno de los cnyuges basado en el

cese de la convivencia puede tener aplicacin el art. 55 inc. 3, que contiene lo que se denomina
en derecho comparado una clusula de dureza, esto es, la facultad otorgada al juez para
denegar la solicitud de divorcio en aquellos casos que considere, a la luz de las circunstancias,
que la permanencia del vnculo matrimonial reporta menos perjuicio que su disolucin para los
cnyuges para los cnyuges. La frmula chilena faculta al juez para denegar la solicitud de
divorcio si se verifica que el cnyuge demandante durante el cese de la convivencia, ha
incumplido reiteradamente su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los
hijos comunes, estando en posicin de efectuar dicho cumplimiento.

La norma en comento presenta diversos problemas interpretativos por su errtica

redaccin y, por lo mismo, ha sido objeto de dismiles aplicaciones por parte de la
jurisprudencia y doctrina nacionales, lo que desde luego no ha contribuido a la uniformidad de
criterios ni a la seguridad jurdica que debe brindar el ordenamiento jurdico a los sujetos,
considerando especialmente la importancia del matrimonio como forma de constitucin de la
familia.

La interpretacin que se d al precepto hace que ste pueda operar como un obstculo
insalvable para obtener el divorcio o bien, como un incentivo eficiente para el cumplimiento
ntegro de las obligaciones alimenticias adeudadas. Es por ello que se hace necesario plantear un
criterio interpretativo para el art. 55 inc. 3 o clusula de dureza que guarde coherencia lgico
sistmica con el Derecho de Familia y con los principios que informan la nueva ley de
matrimonio civil, vale decir, que considere como una adecuada aplicacin de la citada
disposicin el que sta acte como un incentivo para el cumplimiento ntegro de las
obligaciones alimenticias y no como un obstculo insalvable para obtener el divorcio.
 A fin de conseguir lo anterior, se recopilar lo que ha escrito la doctrina y el
pronunciamiento de la jurisprudencia respecto al tema, con el objeto de conocer que
interpretaciones han dado a los distintos aspectos problemticos de la clusula de dureza. A
partir de ello, se sistematizar la informacin en funcin de si dichas aplicaciones de la norma la
hacen operar como una barrera absoluta para la obtencin del divorcio o como un verdadero
incentivo para el cumplimiento ntegro de las obligaciones alimenticias adeudadas.

Finalmente, se establecer la convivencia de utilizar como criterio interpretativo para la

aplicacin del precepto el que ste opere como un obstculo relativo para acceder al divorcio de
forma unilateral, ya que esta propuesta no slo dota de coherencia lgica a la disposicin sino
que atiende fielmente a los principios de la ley y del Derecho de Familia como rama.
Captulo I: Aspectos generales de la ley 19.947 e historia fidedigna de su establecimiento.

1.1 Antecedentes de la ley 19.947 y consagracin normativa de la clusula de

dureza.

El 17 de mayo de 2004 se public en el Diario Oficial la ley 19.947 que establece una
nueva Ley de Matrimonio Civil. Este cuerpo normativo derog la antigua ley de matrimonio
civil vigente desde 1884. Aunque esta nueva regulacin trae consigo varias modificaciones
sustantivas, la mayor innovacin que introdujo fue, sin lugar a dudas, el divorcio, ya que con su
incorporacin a nuestro ordenamiento se transform unos de los ejes centrales del Derecho de
Familia vigente, como es el matrimonio perpetuo.
El divorcio como causal de trmino del matrimonio se aplica, a diferencia de la nulidad,
a matrimonios vlidamente celebrados, ya que en ellos la disolucin del vnculo se produce por
causas o circunstancias sobrevinientes, debidamente acreditadas ante el juez.
La ley 19.947 coloquialmente conocida como ley de divorcio, tiene como origen la
mocin parlamentaria presentada el 28 de noviembre de 1995 por los diputados Saa, Allende,
Aylwin,Viera Gallo, Walker, Jeame, Cantero, Longton, Munizaga y Elgueta. En ella los
legisladores remarcaban como uno de los objetivos ms importantes de la reforma propuesta, el
actualizar y adecuar la legislacin matrimonial a la realidad social, en los siguientes trminos:
Se trata de reconocer sus nuevas caractersticas, en especial el carcter plenamente libre y
maduro del consentimiento de los contrayentes; se aumenta la edad en que las personas
adquieren capacidad de dar origen al matrimonio y se regulan las diferentes situaciones de crisis
conyugal velando por la permanencia de las relaciones familiares y el inters de los hijos1.
La razn fundamental por la que se haca necesario legislar en torno al tema, consista
en terminar con la utilizacin fraudulenta de la nulidad matrimonial para casos de crisis o
rupturas entre los cnyuges. Al no existir una alternativa legal, dicha nulidad operaba como un
divorcio de comn acuerdo encubierto, pues los cnyuges, concertados previamente, alegaban
como causal de nulidad la incompetencia del oficial del registro civil, obteniendo as la
declaracin de nulidad de un matrimonio que originalmente fue vlido. De esta forma, aunque
se consegua disolver el vnculo, lo que se produca en el fondo era una desnaturalizacin de la
nulidad, ya que sta se encuentra concebida para los matrimonios viciados desde su origen y no
como respuesta a crisis conyugales producidas por causas sobrevinientes.
Esta forma de divorcio encubierto, aceptada por abogados y tribunales era
ampliamente criticada por la doctrina especializada, ello principalmente por los efectos
negativos que generaba: Las perversidades de este divorcio chileno son conocidas: la

1
Historia de la ley 19.947 disponible en formato electrnico pdf en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-
19947/HL19947.pdf , pp. 7, consultado el 10 de mayo de 2008.
hipocresa del vicio originario esconde una separacin carente de regulacin, sencilla de lograr
(basta un poco de dinero y amigos dispuestos a mentir), nefasta y onerosa para el cnyuge ms
desvalido, para los hijos y para la sociedad2.
La ley de matrimonio civil, que surge como respuesta a dicha situacin, ha recogido el
divorcio bajo dos modalidades principales. La primera de ellas es lo que se conoce como
divorcio sancin o por culpa. Este modelo: consiste en concebirlo como una institucin
fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cnyuges, de manera que el otro
puede impetrar la declaracin judicial de divorcio, que aparece as como una sancin para el
cnyuge culpable3. La segunda variante del divorcio, denominada divorcio remedio:
descansa el divorcio en el hecho de la ruptura de la unin conyugal, sin referencia alguna a
una eventual culpabilidad de alguno de los cnyuges, y que implica el haberse vuelto intolerable
la vida en comn, ante lo cual la ley lo asume como una situacin irremediable de ruptura a la
que ha de ponerse remedio4.
El divorcio sancin se encuentra recogido en el Art. 54 de la ley 19.947, por
incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones y deberes del matrimonio. Esta clase de
divorcio, ha sido ampliamente criticada por considerar que no favorece el acuerdo y acenta las
diferencias entre los cnyuges haciendo del proceso de divorcio an ms traumtico de lo que
debiera ser: El divorcio fundado en la culpa de un cnyuge obliga a los jueces a la tarea ingrata
e imposible de reconstruir los motivos del fracaso, intromisin en la intimidad privada que
incrementa la enemistad entre los cnyuges y perjudica el inters de los hijos. 5
El divorcio remedio, por su parte est contemplado en el Art. 55 de la ley y se funda en
el cese de la convivencia por un lapso de tiempo de uno a tres aos, segn si se solicita por
ambos cnyuges de comn acuerdo o por uno solo de ellos respectivamente.
Si la solicitud de divorcio se presenta por ambos cnyuges de comn acuerdo, la ley
exige como requisito para la obtencin del divorcio, que los cnyuges presenten un acuerdo
regulador completo y suficiente. Este acuerdo ser completo, en la medida que contemple todas
las materias a que se refiere el Art. 21, vale decir, las relaciones mutuas entre los cnyuges y en
cuanto los hijos, debe establecer el rgimen de alimentos, el de cuidado personal y la relacin
directa y regular que sostendr con stos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado.
Por otra parte, ser suficiente mientras resguarde el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo ocasionar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges.

2
Tapia, M., Nulidad y Divorcio en el Proyecto de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, disponible en formato
electrnico pdf en http: //www.cepchile.cl/dms/archivo_3096_789/rev86_tapia.pdf, p.2, consultado el 24 de
septiembre de 2008.
3
Barrientos, J., Novales A., Nuevo derecho matrimonial chileno: - Ley 19.947: celebracin del matrimonio,
separacin, divorcio y nulidad. Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, p.359.
4
Ibdem.
5
Tapia, M., op. cit., p.4.
 Si en cambio, la solicitud de divorcio es unilateral, la ley contempla un resguardo
adicional para el demandado, esto es, si a solicitud de la parte demandada de divorcio, el juez
verifica que el demandante ha incumplido reiteradamente su obligacin de alimentos respecto
del otro cnyuge y de los hijos comunes, estando en condiciones de poder efectuar posicin
dicho cumplimiento, ste se encuentra autorizado para denegar tal solicitud. Esto ltimo, es lo se
conoce en derecho comparado como clusula de dureza, ya que implica un facultad concedida
al juez para denegar la solicitud de divorcio en aquellos casos que considere, a la luz de las
circunstancias, que la permanencia del vinculo matrimonial reporta menos perjuicio que su
disolucin para los cnyuges6.
La configuracin actual de la clusula de dureza restringe su campo de aplicacin,
ya que no le permite valorar al juez todas las condiciones de la vida en comn de los cnyuges
y lo limita a la constatacin del incumplimiento de las obligaciones alimenticias. Distinta era la
situacin de la formulacin de la clusula en el proyecto originario, ya que inicialmente la
facultad judicial para denegar la solicitud de divorcio se encontraba redactada en trminos ms
amplios.
En efecto, el texto de la mocin parlamentaria de 1995, estableca como proteccin para
el cnyuge y/o los hijos el control que efectuaba el juez respecto a la concurrencia de ciertas
situaciones que hacan inconveniente la declaracin de divorcio en casos especiales:
Artculo 56: No obstante verificarse las causales previstas en los artculos 52 y 53, podr
el juez no dar lugar al divorcio si, atendida la avanzada edad de los cnyuges u otras
circunstancias semejantes, arriba fundada y terminantemente a la conclusin que el dao que
con el divorcio se evita es claramente menor que aquel que al decretarlo actualmente se causa.
En tales casos, el juez expondr pormenorizadamente las razones y hechos que,
constando en el ordenamiento jurdico y en el proceso, funden su decisin y decretar desde ya
la separacin de los cnyuges. Cualquiera de ellos podr solicitar luego el divorcio si se han
modificado las circunstancias que fundaron la negativa a concederlo7.
Como se puede apreciar, los legisladores no limitaron la funcin del juez a la
constatacin de una condicin especfica, sino que sealaron una a modo ejemplar, la edad
avanzada de los cnyuges, indicando claramente que se puede negar el divorcio por cualquier
otra circunstancia semejante. Esta clusula de dureza inicial, fue posteriormente eliminada en
la discusin que tuvo lugar en la cmara de diputados, el acuerdo para la supresin del art. 56 se
adopt por unanimidad de votos, de ello da cuenta en el Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin y de Familias Unidas: La razn para suprimir estas disposiciones fue que ellas
otorgan una amplia discrecionalidad al juez para resolver las materias a que ellos se refieren, lo

6
Andrea Muoz en Historia de la ley 19.947,1er Informe de Comisin de Constitucin y de Familias Unidas.
Sesin de 7 de septiembre de 1999, op.cit. p.1021
7
dem, p.22.
que se contradice con el carcter objetivo que se pretende dar a las causales de divorcio que se
establecen8.
Posteriormente se retom la idea de incluir una clusula de este estilo, ello a raz de una
indicacin presentada por los Senadores Novoa y Stange, la cual propona agregar al art.56 el
siguiente inciso tercero: salvo que el juez se forme la conviccin de que el divorcio producir
en perjuicio del cnyuge demandado o de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de
una gravedad desproporcionada en relacin con los beneficios que reportara al cnyuge
demandante la disolucin del matrimonio. 9 Esta indicacin fue aprobada por mayora de votos,
aunque cabe mencionar la opinin discordante que sostuvo en su momento el Senador Viera
Gallo el cul estimaba que la propuesta contradeca nuestra tradicin jurdica, ya que otorgaba
facultades discrecionales importantes al juez10.
Ms tarde en la Sesin 34 del 22 de enero de 2004 se produce otra indicacin por parte
de los Senadores Espina, Moreno y A. Zaldvar, la cual tiene por objeto reemplazar dicho inciso
final por el siguiente: salvo, en ambos casos, de que conste que, pudiendo hacerlo, mientras
dur el cese de la convivencia el cnyuge que demande el divorcio no dio cumplimiento a sus
obligaciones legales respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes.11
Respecto a esta ltima indicacin se dio una interesante discusin, por un lado un grupo
de parlamentarios, encabezados por el Senador Novoa, que preferan la indicacin anterior.
stos consideraban que dicha indicacin permita subsanar de mejor forma el problema de las
mujeres que son abandonadas y que deben quedarse al cuidado de los hijos, ello debido a la
posibilidad que entrega al juez evaluar las consecuencias graves que generara el divorcio, para
el cnyuge demandado o sus hijos12. Cabe hacer notar que al alero de esta fundamentacin, lo
que buscan los legisladores es restringir la posibilidad de acceder al divorcio, valindose de la
amplia facultad del juez para negar la solicitud en ese supuesto de hecho.
La otra postura se encontraba representada principalmente por el Senador Viera Gallo,
ste, contrario a lo anterior, apoya la ltima indicacin presentada. A juicio del legislador, la
norma tiene el sentido de constituir: un reforzamiento con sentido prctico, en el sentido de que
el juez, al momento de sentenciar, puede no acoger la demanda de divorcio si la persona no ha
pagado los alimentos, aun cuando haya transcurrido el plazo.13 En definitiva con esta segunda
formulacin de la norma, a diferencia de la redaccin anterior, lo que se pretenda no es
restringir completamente el acceso al divorcio por esta va sino que ser una garanta adicional
para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias adeudadas, de tal manera que el cnyuge
deudor no obtenga el divorcio sin haber previamente regularizado su situacin.

8
Historia de la ley 19.947, op.cit. p.320.
9
dem, p.1650.
10
dem, p.1742.
11
dem, p. 2095.
12
dem, p.2097.
13
dem, p. 2100.
 Debido a que la intencin legislativa, demostrada en los debates y de las que se ha dado
cuenta en las lneas precedentes, era acotar el mbito de las obligaciones legales y restringirlo
slo a la obligacin de alimentos, se gener discusin en torno a la necesidad de perfeccionar la
redaccin para que no se produzcan dudas interpretativas al respecto. Quienes estiman necesaria
tal modificacin, sustentaban su postura en que existen obligaciones legales que no pueden estar
comprendidas, como las de cohabitacin y fidelidad, ya que estas presuponen vida comn, la
cual, ha cesado desde que se est solicitando divorcio precisamente por esta causal14. Por otra
parte y utilizando la misma argumentacin pero en distinto sentido, algunos senadores aluden
que por la obviedad de la exclusin de ciertas obligaciones legales, no es necesario el cambio en
la redaccin15.
Finalmente y despus de un largo debate se accede a realizar la modificacin, quedando
redactada la disposicin en los trminos actuales: ...salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los
hijos comunes, pudiendo hacerlo.16

1.2 Principios orientadores de la nueva ley de matrimonio civil.

La nueva ley de matrimonio civil contempla expresamente principios informadores y

orientadores de toda su regulacin. Estos principios deben servir de base para la interpretacin
de las normas contenidas en la ley y por lo tanto reflejarse en las decisiones judiciales adoptadas
en materia de familia.
Sin embargo, alguna doctrina ha sostenido, entre ellos Hbner, en relacin a los
principios que se trata de disposiciones: ...de carcter programtico y no sustantivo, sobre todo
porque no llevan aparejada una sancin, o no se advierte su aplicacin17.
La ley 19.947 establece tres principios fundamentales18:
1. La familia como ncleo fundamental de la sociedad y el
matrimonio como base principal de la familia. (Art. 1 y 2).
2. El inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. (Art. 3
inc.1).
3. Fortalecimiento de la familia u obligacin de los tribunales de
procurar la permanencia del vnculo. (Art. 3 inc.2).

14
En este sentido se manifiesta el Senador Viera Gallo en Historia de la ley 1ey 19.947, op.cit. p. 2106.
15
Senador Moreno y Senador Espina. dem, p.2107.
16
Historia de la ley 19.947, op. cit. pp. 2151.
17
Hbner, A., La nueva ley de matrimonio civil: panorama y estructura general, en Assimakpulos A. y Corral
H. (edit.), Matrimonio civil y divorcio, Cuadernos de Extensin Jurdica de la Universidad de los Andes, Santiago,
2005, p.22.
18
Ibdem.
 1.2.1 La familia como ncleo fundamental de la sociedad y el matrimonio como base
principal de la familia. (Art. 1 y 2).

Este principio en su primera parte lo que hace es reiterar la norma contenida en el Art. 1
inc. 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo que no representa mayor novedad y al
igual que en ella, se omite una definicin legal de lo que debe entenderse por familia, punto que
ha sido criticado por la doctrina debido a la cada vez ms recurrente utilizacin del concepto en
nuestra legislacin.
La segunda parte enunciada si constituye una innovacin de la ley 19.947, ya que al
establecer que el matrimonio es la base principal de la familia admite la posibilidad de que
existan otras formas de uniones que tambin pueden dar origen a una familia: no slo
coexisten en la sociedad chilena diversas especies de familias [] sino tambin distintas formas
socialmente reconocidas o toleradas de formacin de familias (matrimoniales, no
matrimoniales)19. Asimismo, esto se hace presente en la Comisin de Legislacin, Justicia y
Reglamento: La intencin no es excluir otras formas de familia, sino recalcar que el
matrimonio es la base de ella, la manera general de constituir una familia. 20
Por otro lado, y como aplicacin de este principio, en el Art. 2 se seala que la facultad
de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad
para ello. Se le entrega, adems, al juez la obligacin de velar por el cumplimiento de este
derecho, ello facultndolo para tomar medidas o providencias para posibilitar su ejercicio
legtimo, cuando sea negado o restringido arbitrariamente por acto de un particular o de una
autoridad.
En relacin con este derecho a contraer matrimonio se encuentran diversas normas del
cuerpo legal, entre ellas la del Art.10 que hace referencia a los cursos de preparacin para el
matrimonio. Igualmente, pero ms ligado a la proteccin de la familia, se encuentra el Art. 67
referido al llamado a conciliacin que debe efectuar el juez cuando se ha solicitado la separacin
o el divorcio, con el objeto de revisar las condiciones que puedan contribuir a superar el
conflicto matrimonial y la posibilidad de conservar el vnculo. En este mismo sentido se
encuentra planteada la mediacin en los Arts. 71 y siguientes.

1.2.2 El inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. (Art. 3 inc.1).

El inters superior de los hijos como principio, encuentra su antecedente inmediato en

el del inters superior del menor recogido por el nuevo estatuto filiativo. Ambas versiones
provienen del llamado principio del inters superior del nio que incorpor la Convencin
Internacional de Derechos del Nio (CIDN o CDN), ratificada por Chile en 1990.

19
Barrientos, J. y Novales, A., op.cit. p.9.
20
Historia de la ley 19.947, op. cit., pp.443.
 La CDN es el instrumento normativo internacional que acoge ms fielmente la llamada
doctrina de la proteccin integral, la cual es articulada como sinnimo de proteccin de los
derechos del nio: Esta doctrina entiende al nio, ya no como un objeto de proteccin social
sino como un sujeto que goza de los mismos derechos fundamentales que se le atribuyen a los
adultos: se construye la doctrina de Proteccin Integral: el nio como sujeto de derechos...
21
.En plena concordancia con lo anterior, la CDN incorpora en su Art. 322 la primaca del inters
superior del nio. As se ha sostenido que tal norma contiene, una de las contribuciones ms
importantes de la Convencin sobre los Derechos del Nio al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, al confirmar que el nio a la vez, objeto del derecho a proteccin especial y
sujeto de todos los dems derechos que la normativa internacional consagra como derechos de
toda persona23.
De esta manera se incorpora como una obligacin para los Estados Partes establecer
mecanismos que garanticen la satisfaccin de este principio. El problema de su formulacin se
ha dado por lo vaga y ambigua de sta, la cual no ha contribuido a un tratamiento uniforme del
tema y adems segn Cillero: ...que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al
margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra-
jurdico24. Es por ello que a la luz de la doctrina de la proteccin integral Cillero propone
entender este principio como: ...la plena satisfaccin de sus derechos25, es decir, el contenido
de este principio esta dado por los derechos fundamentales de que es titular el nio.
En resumen, el inters superior del nio, no es un principio vaco y carente de contenido
sustancial, ya que implica el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales del nio.
Este principio por tanto obliga a los Estados Partes de la Convencin a la adopcin de medidas
que garanticen estos derechos en todos los mbitos en que puedan verse involucrados y
principalmente cuando stos puedan encontrarse en pugna con los de los adultos (padres).
En lo que al Derecho de Familia concierne este principio implica una nueva forma de
concebir las relaciones paterno- filiales: ...es claro que los derechos y responsabilidades de los
padres, en relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin y
desarrollo de la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se

21
O`Donnel, D. La Doctrina de la Proteccin Integral y la normas jurdicas vigentes en relacin a la familia.
Disponible en formato electrnico en http://www.derechosdelainfancia.cl/docs/imgs/imgs_doc/127.pdf, pp.2,
consultado el 12 de octubre de 2008.
22
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio.
23
dem, pp.1
24
Cillero, M., El inters superior del nio en el marco de la convencin internacional de los derechos del
nio.Disponible en formato electrnico en http://www.iin.oea.org/SIM/cad/sim/pdf/mod1/Texto%208.pdf , p.2,
consultado el 9 de octubre de 2008.
25
dem, p.8.
encuentran limitadas, justamente por esa funcin u objetivo.26 De esta manera, se cambia la
concepcin tradicional de los roles parentales como derechos- deberes, estableciendo una nueva
relacin: derechos fundamentales de los padres con derechos fundamentales de los hijos.
El principio del inters superior de los hijos que consagra la nueva ley de matrimonio
civil, se enmarca dentro de la tendencia mundial que se ha seguido en torno a la proteccin de la
infancia. La nica diferencia relevante en el tratamiento que se ha dado, es la sustitucin de la
expresin nio por hijos, la cual no es accidental. Como la denominacin nio, segn los
trminos de la CDN alude a toda persona menor de 18 aos, se estim prudente hablar de hijos
ello en virtud de que la proteccin que brinda nuestra legislacin no es slo a los menores sino
que tambin a los descendientes que han alcanzado la mayora de edad27.
As, la ley 19.947 establece en su Art. 3 en la primera parte, que las materias de familia
objeto de su regulacin debern ser resueltas cuidando de proteger siempre el inters superior de
los hijos. Esto ha sido entendido por la doctrina nacional como aplicacin de los derechos que
consagra la CDN, entre ellos fundamentalmente el derecho a ser odo o escuchado28 , que
vendra a ser un mandato para que los jueces, especialmente los de familia, tengan en
consideracin el parecer del menor a la hora de decidir asuntos que le puedan afectar, sobretodo
en lo concerniente a la regulacin de la relacin paterno-filial.
En conclusin, el inters superior de los hijos no es ms que una forma de manifestacin
del inters superior del nio a que se refiere la CDN y que debe funcionar en la prctica como
una garanta al respeto de los derechos fundamentales de los nios.
La segunda parte de este principio contenido en el Art. 3 de la ley 19.947 se refiere a la
proteccin del cnyuge ms dbil.
Para delimitar adecuadamente qu es lo que debe entenderse por cnyuge ms dbil, es
preciso buscar su significado histrico y social, por lo tanto ha de entenderse a la mujer como
tal. Esto, pues se ha estimado que ella es la que se encuentra en una mayor situacin de
desmedro econmico o de vulnerabilidad social.
Sin embargo, desde hace algn tiempo nuestra legislacin ha ido evolucionando al
respecto. Un claro reflejo de lo anterior, son las sucesivas modificaciones de que ha sido objeto
el Cdigo Civil con respecto a materias que consagraban la idea de la mujer como la parte ms
dbil. As por ejemplo, ha sucedido con las normas protectoras contenidas en la sociedad
conyugal, como las que le otorgaban la potestad marital al marido; las que sealaban que la
mujer le debe obediencia al marido y ste a su vez proteccin a la mujer; tambin la obligacin

26
Historia de la ley 19.947, op.cit p.13.
27
As por ejemplo el Art. 322 extiende la pensin alimenticia hasta los 28 aos en caso de que stos se encuentren
estudiando una profesin u oficio.
28
Art. 12
1) Los Estados parte garantizan al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio; el derecho de
expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten, tenindose debidamente en cuenta las opiniones
del nio, en funcin de su edad y madurez. 2) Con tal fin, en particular, se dar al nio oportunidad de ser
escuchado en todo proceso judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
rgano apropiado, de modo compatible con las normas de procedimiento de la ley nacional".-
que tena sta de seguirle a cualquier lugar que ste trasladase su residencia. Estas disposiciones,
han sido gradualmente modificadas, para llegar a un rgimen en el que ya no se tiene a la mujer
en tal consideracin, sino que lo que se busca proteger es la familia o al cnyuge
sobreviviente.
En trminos generales, se puede concluir, que en la regulacin civil, reflejada
principalmente en el Cdigo Civil, se han ido eliminando paulatinamente las diferencias entre el
hombre y la mujer en lo relativo a materias de familia29.
Aunque la nueva ley de matrimonio civil se refiere a la proteccin del cnyuge ms
dbil entre sus principios y tambin en diversas normas de sta, como por ejemplo en la
separacin de hecho, especficamente en lo relativo a la necesidad de presentar acuerdos
regulatorios; en la separacin judicial; en el divorcio; en la nulidad y en la compensacin
econmica, no establece claramente qu ha de considerarse por tal. Cuando se discuta, durante
la tramitacin de la ley, respecto a su inclusin, se seal lo siguiente: La realidad indica que la
mayora de los cnyuges ms dbiles son las mujeres, porque el 65 por ciento de ellas no tiene
trabajo remunerado y muchas han dedicado su vida a atender el hogar, a los hijos y al marido30.
De acuerdo a eso, es posible sealar que lo que estaba en mente de los legisladores era
fundamentalmente el caso de la mujer, aunque en ningn momento se excluy por eso la
posibilidad de que en determinados supuestos sea el hombre el que se encuentre en dicha
situacin. As tambin lo ha entendido Lpez Daz: La tendencia civil ha sido proteger al
cnyuge que queda en una situacin ms desmedrada: si antes era la mujer, hoy da puede ser
cualquiera de los dos31.
De esta manera, la determinacin del cnyuge ms dbil se realizar tomando en cuenta
aqul que se encuentre en una situacin de desmedro o desequilibrio econmico frente al otro,
independiente de si esta categora recae en el marido o en la mujer. Una aplicacin de lo
anterior, se puede hallar en la regulacin de la llamada compensacin econmica, en ella
precisamente se trata de compensar el menoscabo econmico que experimenta uno de los
cnyuges por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn y
que por este motivo no pudo desempear un trabajo remunerado.

1.2.3 Fortalecimiento de la familia u obligacin de los tribunales de procurar la

permanencia del vnculo. (Art. 3 inc.2).

Este ltimo principio, bastante relacionado con el primero, se encuentra consagrado en el

Art. 3 inc. 2: Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida
en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada,

29
Tapia, M., Cdigo Civil 1855-2005-Evolucin y perspectivas. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,2005, p.122.
30
Historia de la ley 19.947, op.cit., p.118.
31
Lpez. C., Matrimonio civil nuevo rgimen, Editorial Librotecnia, Santiago, 2004, p.33
dificultada o quebrantada32. Pese a la labor activa que otorga al juez para procurar que los
cnyuges resuelvan sus conflictos a fin de preservar el vnculo y la vida en comn, los
mecanismos legales que se han dispuesto para tales fines han demostrado no ser los ms
adecuados.
Ello porque en el llamado obligatorio a conciliacin (Art.69) que contempla la ley, se
dispone que el juez propondr las bases de arreglo: ... procurando ajustar las expectativas de
cada una de las partes.33Si bien de la sola lectura de la norma, pareciera indicar que se refiere a
una intervencin del juez en la resolucin de la crisis de pareja, en la prctica esto se materializa
en la generacin de acuerdos en materia econmica y no en la recomposicin del vnculo. As lo
ha considerado tambin Hbner: ...si bien el juez procurar examinar las condiciones que
hagan posible superar el conflicto conyugal y verificar la disposicin de las partes para la
posible conservacin del vnculo, el paso siguiente e inmediato es proponer arreglos en materia
de tuicin, alimentos, relacin directa y regular con los hijos, patria potestad34.
Finalmente todo parece apuntar a que este principio, pese a su finalidad de fortalecer la
familia, no pasa de ser una mera disposicin programtica que no encuentra eco en su aplicacin
prctica.
Lo anterior se encuentra de la mano de la crtica doctrinal a la ampliacin de las
facultades de los jueces de familia, sostenindose que ello atentara contra la garanta
constitucional de la imparcialidad de los jueces: parece ser que un sentenciador con potestades
de direccin material, amn de convertirse en juez y parte, atentara al derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva, cuyo contenido presupone que el juez que ha de conocer y
satisfacer la pretensin sea imparcial. Esto ya que en el caso de la mediacin y la conciliacin,
el juez al proponer bases de arreglo, son un claro indicio de la postura que el juez adoptara ante
la eventualidad del juicio, condicionando ya en esta etapa previa la decisin judicial.

Captulo II. La clusula de dureza. Resea Doctrinal y Derecho Comparado.

2.1 La clusula de dureza en el Derecho Comparado.

La clusula de dureza es una figura jurdica nacida en el derecho alemn, la cual

denomin as por ser una disposicin que permita al juez denegar el divorcio unilateral o por
cese de la convivencia conyugal, cuando concurran los requisitos fcticos que contemplaba:
ellos eran que la subsistencia del matrimonio resultare excepcionalmente necesaria por razones
de especial inters para los hijos menores de edad nacidos gracias al mismo o que ste supusiese
una carga tan grave para el otro cnyuge que la subsistencia del matrimonio resultare

32
Ley 19.947 que establece una Nueva Ley de Matrimonio Civil .Disponible en formato electrnico en
http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/225128.pdf, pp.1 y 2, consultado el 10 de octubre de 2008.
33
Hbner, A., op.cit., p.27.
34
Ibdem.
excepcionalmente imprescindible. De esta manera la clusula funciona como un mecanismo
judicial para mitigar los efectos negativos que pudiesen derivar de la aplicacin irrestricta del
divorcio unilateral o por cese de la convivencia conyugal.

2.2 Regulacin de la clusula de dureza en Francia.

El divorcio en la legislacin francesa se encuentra regulado en el Code Civil (en adelante

C.C). En dicho cuerpo normativo se hace referencia a las distintas causales de divorcio que se
pueden invocar. Estas causales fueron introducidas por la ley de 11de julio de 1975, cuya mayor
innovacin fue la introduccin del llamado divorcio por cese de la convivencia conyugal o
divorcio objetivo (Art. 237 C.C): Le divorce peut tre demand par l'un des poux lorsque le
lien conjugal est dfinitivement altr35. La norma se refiere a que un cnyuge podr solicitar
el divorcio, en razn de un cese prolongado de la convivencia conyugal, cuando los esposos
vivan separados de hecho por un perodo de seis aos.
Esta clase de divorcio junto con el que se otorga por mutuo consentimiento fue objeto de
muchas crticas cuando se discuta en el Parlamento su incorporacin. Por un lado sus
detractores, argumentaban que se rompa con la nocin de matrimonio y poda desembocarse en
una especie de repudio unilateral en los siguientes trminos: uno de los esposos podr l slo,
sin el consentimiento del otro, tomar la iniciativa de separacin cuando desee conseguir el
divorcio, bastando para ello que abandone a su cnyuge y que espere pacientemente a que
transcurra el plazo legal previsto36. A su favor se sealaba, que en virtud de su aplicacin se
podan corregir una serie de situaciones tales como: la unin de por vida de un cnyuge
relativamente joven a otro que tuviese alterada sus facultades mentales o bien, que sera una
puerta abierta a la regularizacin de muchas uniones ilegtimas formadas a espaldas de un
matrimonio deshecho, dando lugar a la legitimacin de los hijos nacidos del concubinato37.
Finalmente, con el propsito de superar las objeciones generadas al respecto, el
legislador opt por establecer varios resguardos para esta nueva figura, los cuales pretendan
revestir a esta clase de divorcio de las garantas necesarias para morigerar sus efectos y as
obtener consenso entre los distintos sectores. Estos resguardos consistan en la adopcin de
algunas medidas cautelares y garantas en el orden de lo econmico, tales como el plazo de seis

35
Cdigo Civil Francs disponible en formato electrnico en
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=846B30614FDDDE214D979E940F44614B.tpdjo07v_1?id
SectionTA=LEGISCTA000006150519&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20081112, consultado
el 10 de noviembre de 2008.
36
Ballesta, M.Regulacin del divorcio en el derecho francs. Disponible en formato electrnico en
http://books.google.cl/books?id=wsB11oXGHkYC&pg=PA1981&lpg=PA1981&dq=maria+angeles+ballesta+div
orcio+francia&source=web&ots=Ce8hbVk0LM&sig=sZPtrf27HhW9aGxaE0lNs1nOgJI&hl=es&sa=X&oi=book
_result&resnum=3&ct=result p.65, consultado el 09 de noviembre de 2008.
37
dem, p.66.
aos para decretar el divorcio, la intervencin judicial a travs de la clausula de dureza y
finalmente que las cargas econmicas las soportase el cnyuge demandante38.
De esta forma, el surgimiento y desarrollo de la denominada clusula de dureza en
Francia queda ntimamente ligada al divorcio por cese de la convivencia conyugal,
constituyndose en un medio de defensa que posee el demandado de divorcio en estos casos.
Esta clusula se encuentra definida en el Art. 240 del C.C en los siguientes trminos: Si el otro
cnyuge determinara que el divorcio tiene, bien para l, particularmente habida cuenta de su
edad y de la duracin del matrimonio, bien para los hijos, consecuencias materiales o morales de
una dureza excepcional, el Juez desestimar la demanda.
Podr incluso desestimarla de oficio en el caso previsto en el artculo 23839.
En definitiva lo que se busca con esta disposicin, es evitar la declaracin de divorcio en
aquellos casos en que si bien se cumplen todos los requisitos legales de admisibilidad, el juez
estima que su pronunciamiento generar consecuencias de excepcional dureza para el cnyuge
demandado o para los hijos, en este sentido Ballesta seala que la adopcin de la clusula es la
solucin al problema de la imposibilidad del legislador para prever todas las situaciones
posibles, ya que ella permite evitar las hiptesis excepcionales en que el divorcio unilateral
generara consecuencias demasiado nefastas 40.
Cabe destacar igualmente, que en la valoracin de las circunstancias de especial dureza
a que hace referencia el precepto no deben ser apreciadas las causas que originaron el divorcio
sino que se debe atender ms bien a aquellas condiciones que hagan que el cnyuges y/o los
hijos queden en una situacin mas desmedrada de lo que habitualmente importa un divorcio.
Esto porque como lo ha indicado Ballesta: La clusula de dureza es una figura jurdica que
mira hacia el futuro y no hacia el pasado.41
En conclusin, la clusula de dureza presente en la regulacin del divorcio por cese de la
convivencia conyugal o divorcio por causa objetiva, ha sido concebida como un mecanismo de
proteccin para el cnyuge demandado o para los hijos en aquellas situaciones en que el
pronunciamiento judicial favorable a la pretensin de divorcio del actor le generen
consecuencias materiales o morales de especial dureza.

2.3 Situacin Espaola en torno a la clusula de dureza.

La actual regulacin del divorcio en Espaa no contempla una clusula de dureza, pero
esta situacin pudo haber sido distinta ya que en el proyecto de ley de Modificacin de la
regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y determinacin del procedimiento a seguir en las

38
Ballesta, M, op. cit., p.71.
39
Cdigo Civil Francs op. cit., p.6.
40
Ballesta, M. op. cit., p.99.
41
dem, p.100.
causas de nulidad, separacin y divorcio , publicado el 30 de diciembre de 198042 y que dio
origen a la ley de junio de 198143 , en su Art. 87 se contemplaba la inclusin de una clusula de
dureza en los siguientes trminos: Cuando el divorcio se funde en el cese efectivo de la
convivencia conyugal, a que se refieren los artculos 82, 6, y 86, 4, de este Cdigo el Juez, a
peticin del otro cnyuge, podr denegar el divorcio si se acredita que causa perjuicio de
extraordinaria gravedad a los hijos menores o incapacitados o al cnyuge habida cuenta de su
edad, estado de salud o la duracin del matrimonio, supuestos en los que deber fundarse la
sentencia. No podr denegarse el divorcio por esta causa cuando el cese efectivo de la
convivencia hubiere durado ms de siete aos.44
Esta disposicin fue finalmente eliminada del texto legal en la discusin que se origin
en la sesin parlamentaria del 2 de abril de 1981. Dentro de las principales argumentaciones que
se dieron en ese momento, una de las ms potentes apuntaba al fundamento mismo de la
clusula de dureza, ya que aluda al sinsentido de proteger mediante esta figura un matrimonio
que en la prctica ya no existe puesto que los cnyuges han cesado su convivencia en comn.
Esto era lo sostenido por Zapatero Gmez: Nosotros estimamos que no hay siquiera
matrimonio, que lo que hay nicamente -y lo dijimos en Comisin- es una simple inscripcin en
un Registro Civil. Qu ventajas puede tener para el matrimonio - ese matrimonio legal, no el
real, porque el real no existe que se le deniegue el divorcio? Qu ventajas puede tener para la
sociedad? Qu ventajas puede tener para los hijos?45. Adems se tema que la clusula acabara
transformndose en una forma de chantaje por parte del cnyuge demandado hacia el
demandante de divorcio y que por consiguiente lejos de su finalidad proteccionista fuese la
causa de mayores conflictos: Nosotros estimamos que con esta clusula de dureza lo nico que
se favorece son las actitudes chantajistas de un cnyuge hacia otro, que va a pretender, a travs
de la amenaza de la utilizacin de la clusula de dureza, obtener ms beneficios econmicos que
los que segn la ley le corresponden46.
Asimismo, cabe destacar la intervencin de Pelayo Duque a favor de la mantencin de
la clusula de dureza: Este artculo 87 establece lo que se ha en llamar clusula de defensa o
clusula de salvaguardia pero est configurada, a nuestro juicio, tal como ha sido aprobada en la
Comisin de Justicia, con un carcter verdaderamente excepcional y para supuestos muy
limitados.47 Igualmente seala: Se trata de que ante perjuicios de extraordinaria gravedad, ante
situaciones extremas -y sta es la interpretacin autntica que se debe dar a este artculo 87- el

42
Boletn Oficial de las Cortes Generales del congreso de Diputados. Disponible en formato electrnico en
http://www.congreso.es/public_oficiales/L1/CONG/BOCG/A/A_123-II.PDF, consultado el 11 de noviembre de
2008.
43
Cabe mencionar que esta ley fue modificada el 2005, por tanto no es la que rige en la actualidad dichas materias.
44
Boletn Oficial de las Cortes Generalescit., pp. 868/29 a 868/30.
45
Diario de Sesiones del congreso de Diputados. Disponible en formato electrnico en
http://www.congreso.es/public_oficiales/L1/CONG/DS/PL/PL_156.PDF p.9703, consultado el 11 de noviembre de
2008.
46
Ibdem.
47
dem, p.9709.
juez pueda tener en su mano unos instrumentos - que ya tienen los jueces de otras legislaciones,
y nadie se ha rasgado las vestiduras- para que, en aras de esa situacin de extraordinaria
gravedad, si el divorcio causa perjuicio a uno de los cnyuges, o a los hijos menores o
incapacitados, para denegar el divorcio, denegacin que no se produce si la separacin es
efectiva, si hay cese de la comunidad de vida, cese de la vida en comn48.
Cabe mencionar que con la reciente modificacin a la normativa espaola
introducida por la ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley
de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, el divorcio unilateral se puede
obtener a partir de los tres meses de celebrado del matrimonio sin que se contemple posibilidad
alguna para que el demandado se oponga a la pretensin de divorcio. Muy ilustrativo al respecto
resulta la exposicin de motivos que presenta la ley: As pues, basta con que uno de los esposos
no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el
demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el Juez pueda
rechazar la peticin, salvo por motivos personales.
Para la interposicin de la demanda, en este caso, slo se requiere que hayan
transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, salvo que el inters de los hijos o
del cnyuge demandante justifique la suspensin o disolucin de la convivencia con antelacin,
y que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos
derivados de la separacin49. De esta manera, nuevamente la inclusin de un mecanismo de
defensa como la clausula de dureza fue rechazada en la regulacin de ese pas. Incluso la
proteccin del inters de los hijos se utiliza como fundamento para decretar el divorcio con
anterioridad al plazo establecido y no para denegar el divorcio como ocurre habitualmente en la
formulacin de la clusula.

2.4 La clusula de dureza en Alemania.

La legislacin alemana, ms especficamente el Cdigo Civil (BGB) contempla desde

1976 (ley de 14 de junio de 1976) el divorcio con una nica causal, la ruptura del matrimonio
(Scheitern der Ehe).Esta situacin ruptura o fracaso matrimonial se presume de derecho, lo que
a juicio de Corral hace que la causal se quede prcticamente sin contenido: pues la ruptura es
presumida de derecho, sin posibilidad de prueba en contrario, cuando se acredita que los
cnyuges han vivido separados.50Este sistema de presunciones opera de la siguiente forma:

48
Boletn Generalop.cit., p.9709 y 9710.
49
LEY 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separacin y divorcio. Disponible en formato electrnico en
http://www.boe.es/boe/dias/2005/07/09/pdfs/A24458-24461.pdf, consultado el 20 de diciembre de 2008.
50
Corral, H., Indisolubilidad matrimonial y divorcio ante el derecho civil en Revista Chilena de Derecho, Vol.
19, N 1, 1992, p.41.
 o De acuerdo al Art.1566 Inc.1 se presume la ruptura matrimonial cuando
los cnyuges han vivido separados por un ao y el divorcio lo solicitan
ambos o bien la demanda de divorcio de uno es aceptada por el otro.
o Segn la misma norma anterior pero en su Inc. 2, la ruptura es
presumida cuando los cnyuges viven separados por ms de tres aos y el
divorcio es solicitado por uno slo de ellos.
Al igual que lo analizado respecto a la clusula de dureza en Francia y Espaa, el Derecho
Alemn incorpora como resguardo ante estos supuestos de divorcio por ruptura o fracaso
matrimonial una norma especial, la que se encuentra ubicada en el Art. 1568 bajo el ttulo de
Clusulas de rigor: 1. No habr lugar al divorcio, si bien existe ruptura matrimonial, siempre
y cuando la subsistencia del matrimonio resulte excepcionalmente necesaria por razones de
especial inters para los hijos menores de edad nacidos gracias al mismo, o cuando el divorcio
supondra a causa de circunstancias extraordinarias, una carga tan grave para el cnyuge opuesto
al mismo que haga que la subsistencia del matrimonio resulte excepcionalmente imprescindible,
incluso teniendo en cuenta los intereses del otro cnyuge solicitante.
2. Derogado.51
Como se puede apreciar, la norma abre un amplio abanico de posibilidades al juez para denegar
la solicitud de divorcio, ya que a diferencia de la redaccin francesa no se entregan parmetros
como la edad avanzada de los cnyuges, duracin del matrimonio entre otra. As las cosas el
juez alemn ser el encargado de determinar caso a caso que ha de entenderse por razones de
especial inters para los hijos o que son esas circunstancias extraordinarias que hacen que la
subsistencia del matrimonio resulte excepcionalmente imprescindible.
A la luz de lo analizado es posible sealar que en los tres ordenamientos la clausula de dureza
est ntimamente ligada a la modalidad de divorcio en que uno solo de los cnyuges solicita el
divorcio basada en el cese de convivencia o ruptura de la vida conyugal (divorcio
unilateral).Ello fundamentalmente porque es esta clase de divorcio la que presenta mayores
cuestionamientos en cuanto suele asimilarse al repudio, ya que en virtud de ste, uno solo de los
cnyuges puede incoar la accin sin contar con la anuencia del otro. La aplicacin irrestricta de
esta causal podra generar vulneracin grave del inters de los hijos y del cnyuge demandado,
por ello con el objeto de morigerar estos efectos no deseables del divorcio es que se introduce la
clusula de dureza.
En virtud de la clusula el juez puede denegar una solicitud de divorcio presentada en
conformidad a la ley, si producto de la declaracin del divorcio se producen consecuencias
graves para los hijos o para el cnyuge demandado de divorcio que hacen ms recomendable la
permanencia del vnculo matrimonial que su disolucin.

51
Eiranova, E., Cdigo Civil Alemn Comentado BGB, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.,
Madrid, 1998, p.441.
Los ordenamientos analizados discurren entre una mayor o menor discrecionalidad otorgada al
juez a la hora de evaluar las circunstancias que hacen procedente la negativa de declaracin de
divorcio unilateral. As la legislacin francesa precisa en el art. 240 del Cdigo Civil, los
parmetros que debe tomar en cuenta el juez para calificar las consecuencias materiales o
morales de dureza excepcional a que se refiere la norma. Mientras que la regulacin alemana es
menos precisa en ese sentido y deja ms al arbitrio judicial, ya que se refiere en trminos
amplios a razones de especial inters para los hijos menores de edad y cargas demasiado
gravosas para el otro cnyuge.

Captulo III: Frmula del art. 55 inc.3 y sus problemas interpretativos.

3.1 Frmula chilena de la clusula de dureza y sus particularidades.

Como ya se seal, la clausula de dureza como figura legal surge en el Derecho Alemn.
En dicho sistema, sta se configura como un mecanismo jurisdiccional para denegar una
solicitud de divorcio por ruptura o fracaso matrimonial, en aquellos casos en que la declaracin
de divorcio resulte, a la luz de circunstancias extraordinarias, una carga demasiado gravosa para
el cnyuge demandado de divorcio. O bien, la permanencia del vnculo conyugal resulte
excepcionalmente necesaria para los hijos menores de edad.
El origen de esta clusula de dureza o de rigor (como se le llama en Alemania), se
encuentra en los reparos que mereca la incorporacin del divorcio unilateral o solicitado por
uno slo de los cnyuges a instancias de circunstancias objetivas, como lo es el cese o ruptura
de la convivencia matrimonial. Podra sealarse, en virtud de los debates parlamentarios, que
esta figura es una suerte de moneda de cambio o transaccin entre aquellos sectores que
estimaban el divorcio unilateral como una forma de repudio y aquellos mas progresistas que
propugnaban su introduccin, como una forma de desplazar el modelo de divorcio de divorcio
sancin o divorcio por culpa.
De esta manera, la clausula se va a extendiendo por Europa, en Francia es adoptada, pero
con parmetros ms definidos, vale decir, se limita en cierta manera la facultad del juez para
aplicarla, ya que debe constatar la ocurrencia de las situaciones all sealadas para estimar su
procedencia.
En resumen, las diversas formulaciones de la clusula de dureza fluctan entre una
mayor o menor discrecionalidad judicial, basado fundamentalmente en el espectro de
circunstancias que se permiten apreciar al juez para aplicarla, y en el mbito de proteccin que
ofrece la figura, segn si el destinatario es slo el cnyuge demandado de divorcio o tambin se
extiende el resguardo a los hijos nacidos del matrimonio.
La clusula de dureza aparece en la discusin de la ley 19.947, como consecuencia de la
discusin generada en el parlamento acerca del llamado divorcio unilateral.
 Un importante sector52 se mostraba contrario a la incorporacin de esta clase de divorcio,
su desacuerdo se basaba principalmente en el hecho de que en este tipo de divorcio uno slo de
los cnyuges puede solicitarlo, bastando para ello el cumplimiento del plazo de cese de
convivencia. Vale decir, es suficiente la voluntad de uno de los cnyuges para poner trmino al
matrimonio y por supuesto el cumplimiento de los requisitos que establece la ley, como son el
cese de la convivencia conyugal y el transcurso del tiempo. Adems como lo seal H, Corral:
Es de notar que incluso el cnyuge culpable en la separacin, por abandono, adulterio,
maltrato, etc., puede obtener el divorcio probando el cese de la convivencia. Nuevamente, al
igual que en el proyecto original, el texto no respeta el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo53.
Otra de las crticas apuntaba a la naturaleza jurdica del matrimonio, esto es, a su calidad
de contrato bilateral, aducan los detractores, que siendo uno de aquellos contratos no era
posible deshacerlo por la voluntad de una sola de las partes. Al respecto el Senador Diez
seala: Si un contrato se ha perfeccionado por la voluntad de dos partes, no se entiende cmo
pueda deshacerse por la sola voluntad de una de ellas. Esto nos parece incongruente y
gravemente desquiciador del orden jurdico54.
Igualmente se critica que esta clase de divorcio importara una contradiccin con el
principio jurdico de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. As tambin en la
misma intervencin el Senador Diez manifest sus reparos al respecto: se permite a una
persona que ha faltado a sus compromisos aprovecharse de ese mismo incumplimiento, incluso
si ste ha nacido de mala fe o ha causado perjuicio para obtener, la liberacin total de sus
obligaciones y el cese definitivo del vnculo contrado. Se contradice aqu as el principio
jurdico fundamental segn el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Este autntico
engendro legal refleja la verdadera motivacin de los textos, que no es precisamente fortalecer
la familia sino otorgar amplias facilidades para su disolucin55.
Como puede apreciarse, la posibilidad de inclusin del divorcio unilateral gener una
frrea oposicin por parte de algunos parlamentarios.
En el mismo sentido, el Senador Coloma se refiri a este tipo de divorcio en los
siguientes trminos: estamos aqu en presencia del divorcio en su peor versin; esto es, aquel
que depende de la mera voluntad de uno de los cnyuges: el divorcio unilateral56.
Es importante destacar, que la mayor parte de los argumentos esgrimidos por el sector
contrario a la incorporacin del divorcio unilateral, descansa en la mayor parte, en un equvoco

52
Senadores Diez, Lavandero, Zaldvar.
53
Historia de la ley 19.947, Sesin de 17 de octubre de 2001.Op.cit. 1071, consultado el 23 de noviembre de
2008.
54
Historia de la ley 19.947.Informe Instituto Libertad y Desarrollo de 12 de marzo de 2003. Op. cit., p.432,
consultado el 23 de noviembre de 2008.
55
dem, p.433.
56
Historia de la ley 19.947.Sesin 21 de 6 de agosto de 2003. Op.cit.p.1509.Consultado el 23 de noviembre de
2008.
tcnico bastante lamentable. La base terica sobre la que los parlamentarios construyen su
argumentacin es errada, ya que ellos suponen que el matrimonio termina por la sola voluntad
de uno de los cnyuges, de una forma similar al llamado repudio conocido en derecho
comparado. Esto porque en la especie, no es la voluntad de una de los cnyuges lo que pone fin
al matrimonio como parecieron creer los legisladores, sino que la voluntad unilateral slo tiene
valor para solicitar la declaracin de divorcio ante el juez. Vale decir, lo que provoca la
terminacin del matrimonio no es la voluntad unilateral sino que la resolucin judicial que as lo
declara.
Quienes estaban a favor de la introduccin de esta modalidad de divorcio, se basaban
fundamentalmente en la idea de que es mejor permitir a los cnyuges, en caso de ruptura en la
convivencia matrimonial, arribar a la solucin del divorcio unilateral antes que recurrir al
llamado divorcio sancin, ya que ste implica una imputacin de hechos culpables por parte del
cnyuge demandante al otro que resulta ser el demandado. Esta situacin es diametralmente
opuesta a lo que sucede con el divorcio unilateral, ya que en este caso no se requiere expresin
de causa para solicitarlo sino que solo es necesario el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley, esto es, el cese de la convivencia y el transcurso del lapso de tiempo.
Para ilustrar mejor el asunto es til la opinin del Senador Foxley, vertida durante el
debate legislativo: El divorcio por voluntad de una de las partes es necesario por otra razn:
porque no me gusta poner en el primer lugar lo que aqu se llama el divorcio por culpa, que es
la tercera causal, la ms daina de todas, dado que obliga a ir un tribunal a ventilar temas de la
intimidad de la pareja []. Ante esta disyuntiva, prefiero que transcurra un tiempo determinado,
y que, si la otra persona no consiente, exista la alternativa de un divorcio por voluntad de una de
las partes57.
Es precisamente en este contexto que se propone la inclusin de una norma que contenga
lo que se conoce como clusula de dureza, con el objeto de mitigar los efectos nocivos que
producira la aplicacin irrestricta del divorcio unilateral, a juicio de un importante sector de los
legisladores.
En su versin original58, contenida en la mocin presentada por los diputados Saa,
Allende. Aylwin, Viera Gallo, Walker, Jeame, Cantero, Longton, Munizaga y Elgueta, la
clusula se encontraba redactada en trminos bastantes amplios. Posteriormente, en la segunda
formulacin, que se produce en el segundo trmite constitucional (Boletn de indicaciones de 7
de octubre de 2003), esa situacin se mantuvo. ya que se permita al juez denegar la solicitud de
divorcio cuando: se forme la conviccin de que el divorcio producir en perjuicio del
cnyuge demandado o de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de una gravedad
desproporcionada en relacin con los beneficios que reportara al cnyuge demandante la

57
Historia de la ley 19.947. Sesin 21 de 06 de agosto de 2003. Op.cit., p.1529, consultado el 23 de noviembre de
2008.
58
Vase el I Captulo.
disolucin del matrimonio59. Aqu se le permite al juez sopesar la situacin de uno y otro
cnyuge, valorando tanto las circunstancias de orden moral como patrimonial, por lo que se abre
un amplio abanico de consideraciones en que el juez pudiera fundar su negativa ante la solicitud
de divorcio unilateral.
Finalmente esa redaccin no prosper puesto que fue objeto de varias crticas centradas
fundamentalmente, como es posible prever, en las amplias facultades que conceda al juez.
Las posteriores propuestas de redaccin para la norma fueron restringiendo gradualmente
las facultades judiciales, en torno a la clase de circunstancias que se les permita valorar.
De esta manera, tambin en el segundo trmite constitucional se genera la tercera
frmula de clusula de dureza establecida en trminos de autorizar al juez para denegar la
solicitud de divorcio presentada por uno de los cnyuges en aquellos casos en que: conste
que, pudiendo hacerlo, mientras dur el cese de la convivencia el cnyuge que demande el
divorcio no dio cumplimiento a sus obligaciones legales respecto del cnyuge demandado y de
los hijos comunes60. La idea que subyace a este nuevo texto es impedir que el cnyuge
negligente (se pensaba mayormente en el caso del marido) con sus obligaciones legales,
obtuviese tras cumplirse el plazo de cese de convivencia, la declaracin de divorcio
perpetundose as la situacin de desamparo del cnyuge y de los hijos. Sobre el respecto,
resulta ejemplificador lo dicho por el Senador Espina relativo a la necesidad de introducir la
clausula de dureza como amparo antes los efectos de la aplicacin del divorcio unilateral: la
mujer abandonada debe hacerse cargo de los nios y correr con los gastos de su alimentacin.
Por su parte, el cnyuge no asume ninguna responsabilidad y transcurrido un tiempo lisa y
llanamente interpone una accin de divorcio y se olvida de todos sus compromisos y
obligaciones con su familia61.
Finalmente, se aprob la incorporacin de la llamada clusula de dureza pero
acotando su mbito de aplicacin, restringindolo slo a las obligaciones alimenticias, que en
realidad fueron siempre el supuesto que estaba en mente de los legisladores al plantearla. As
puede extraerse del debate suscitado a raz de la modificacin, respecto a ello el Senador Viera
Gallo expres lo siguiente: es un hecho que en Chile muchos juicios de alimentos terminan a
favor de las mujeres, como deca la Honorable seora Matthei, y despus, por mltiples razones,
el fallo no se puede cumplir a pesar de que la ley respectiva permite, incluso, un apremio.
Entonces, aqu se contempla un reforzamiento con sentido prctico, en el sentido de que el juez,

59
Historia de la ley 19.947.Indicacin n 155 presentada por los Senadores Novoa y Stange. Op.cit., p.1650,
consultado el 24 de noviembre de 2008.
60
Historia de la ley 19.947.Indicacin presentada por los Senadores Espina, Moreno y Andrs Zaldvar. Op.cit., p.
2095, consultado el 24 de noviembre de 2008.
61
Historia de la ley 19.947.Sesin 34. Fecha 22 de enero, 2004. Op. cit. p. 2097, consultado el 24 de noviembre de
2008.
al momento de sentenciar, puede no acoger la demanda de divorcio si la persona no ha pagado
los alimentos, aun cuando haya transcurrido el plazo62.
La actual clusula de dureza que se encuentra establecida en el art. 55 inc. 3 y como
ya se indic, slo autoriza para denegar la solicitud de divorcio, cuando el juez verifique, a
solicitud de la parte demandada, que el cnyuge demandante de divorcio ha incumplido
reiteradamente su obligacin de alimentos, estando en posicin de efectuar dicho cumplimiento.
Por lo tanto es bastante ms acotada que la definicin doctrinal de clusula de dureza conocida
en los sistemas de derecho comparado anteriormente analizados.

3.2 Problemas interpretativos de la clusula de dureza: apreciacin doctrinal y jurisprudencial.

La norma contenida en el art. 55 inc. 3, presenta diversos problemas de interpretacin

debido a su errtica redaccin y por ello ha sido objeto de dismiles aplicaciones por parte de la
jurisprudencia y doctrina nacionales. Situacin que desde luego no ha contribuido a la
uniformidad de criterios y por ende a la seguridad jurdica a que debe propender el
ordenamiento jurdico, considerando especialmente la importancia del matrimonio como forma
de constitucin de la familia.
Esta disparidad de criterios interpretativos adoptados por los operadores jurdicos ha
generado dos vertientes en la aplicacin y finalidad del art. 55 inc. 3. As, en algunos casos, la
clusula ha funcionado como un obstculo insalvable para la obtencin del divorcio unilateral y
en otros, ha actuado como un incentivo eficiente para el cumplimiento de las obligaciones
alimenticias adeudadas por el cnyuge demandante de divorcio, sin obstar al mismo.
Varias de las dificultades hermenuticas que presenta la norma en comento provienen
directamente de la ambigedad de la redaccin del precepto y las otras, en cambio, han sido
reseadas por la doctrina especializada en la materia.
Los problemas que presenta el art. 55 inc. 3 de la ley 19.947 y que sern tratados en esta
investigacin son los siguientes:
1. Cundo ha de entenderse que existe una obligacin alimenticia que puede estar
incumplida en los trminos del artculo citado y cundo ese incumplimiento puede
considerarse reiterado.

2. Tambin relacionado con lo anterior, debe establecerse hasta cundo es procedente el

pago de las obligaciones alimenticias adeudadas por parte del cnyuge demandante, con
el objeto de paralizar los efectos de la aplicacin de la clusula.

62
Historia de la ley 19.947.Sesin de14 enero 2004. Op. cit., pp.2099 y 2100, consultado el 24 de noviembre de
2008
 3. De la misma manera, es posible identificar como problema la expresin: respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes, que emplea la norma, ya que pese al tenor
literal no queda claro si la conjuncin y tiene el carcter de disyuntiva o copulativa.

4. Un punto que tambin genera dudas es la posibilidad de aplicar con efecto retroactivo
esta sancin civil a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de la ley 19.947.

5. Determinacin del alcance de la expresin pudiendo hacerlo que emplea la norma.

6. Finalmente, es relevante determinar qu sucede con una demanda de divorcio desechada

en virtud de la norma y la necesidad de renovar el plazo.

3.2.1 Existencia de la Obligacin alimenticia e incumplimiento reiterado.

Referente al primero de los asuntos, esto es, la determinacin de la existencia de una

obligacin alimenticia incumplida en los trminos del art. 55 inc. 3, cabe mencionar que este
tema estuvo ausente de la discusin parlamentaria, por lo que se carece de antecedentes al
respecto en la historia de la ley.
Una cuestin totalmente diferente ha ocurrido en la doctrina, pues esta si ha manifestado
inters en dilucidar este tema, planteando soluciones planteadas. Por una parte, estimar que para
que la oposicin a la demanda de divorcio tenga xito, sea requisito la existencia previa de una
sentencia condenatoria en juicio de alimentos o una transaccin aprobada judicialmente.
La otra posibilidad es considerar que basta la concurrencia de los requisitos legales para
configurar una obligacin alimenticia, esto es, estado de necesidad del alimentario y solvencia
econmica del alimentante63.
Al respecto se ha pronunciado Pardo, segn el parecer de esta autora para que exista
una obligacin alimenticia incumplida en los trminos del art. 55 inc. 3 es necesario que el
demandante est previamente condenado a proporcionar alimentos o bien que se haya suscrito
una transaccin aprobada judicialmente, slo en esos supuestos se podr plantear la existencia
de una infraccin capaz de frustrar la pretensin del cnyuge demandante64.
Al igual que la doctrina, la jurisprudencia tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse
en torno al tema. La Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 10411-2006) ha sostenido la

63
Kuncar, A., Ponencia El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligacin alimenticia, en Sextas
Jornadas de Derecho Civil Olmu, 7, 8 y 9 de agosto de 2008.Universidad del Desarrollo.
64
Pardo, Ins. El divorcio (II). Divorcio de comn acuerdo. Divorcio unilateral. Accin de divorcio. Efectos .En
Vidal, lvaro (coord..) : Nuevo derecho chileno del matrimonio : - Ley 19.947 de 2004. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago.2006. p.183.
necesidad, como requisito para enervar la accin, de que la obligacin alimenticia se encuentre
declarada judicialmente:
Adems, aunque la norma no lo dice expresamente, ser menester que dichos alimentos
estn regulados por sentencia ejecutoriada o por algn equivalente jurisdiccional65.
Asimismo la Corte de Apelaciones de Arica (Rol 323-2006) se ha inclinado por la misma
decisin que el fallo anterior:
Por lo dems la obligacin alimenticia respecto de la demandada, no se encuentra
consentida por un procedimiento respectivo, razn suficiente, asimismo, para considerar que el
actor no ha incumplido en forma reiterada con dicha obligacin66.
En resumen, se ha estimado mayoritariamente que la obligacin alimenticia a que se
refiere esta norma debe encontrarse establecida previamente ya sea por sentencia ejecutoriada o
un equivalente jurisdiccional de sta como lo es la transaccin aprobada judicialmente. Por lo
tanto, no basta la concurrencia en el demandado de divorcio de los requisitos legales, a saber,
ttulo legal, necesidad del alimentante y solvencia o capacidad econmica del alimentario para
considerar la existencia de tal obligacin.
Respecto al segundo de los problemas reseados precedentemente, esto es, la
determinacin de cundo ha de considerarse que existe un incumplimiento reiterado en los
trminos de la clusula, cabe mencionar que este no ha sido un tema pacfico ni en la discusin
parlamentaria ni en su aplicacin posterior por parte de la jurisprudencia.
Una vez que qued fijado el actual texto de la clusula de dureza en el parlamento,
varios senadores manifestaron dudas acerca del significado y alcance de la expresin
incumplimiento reiterado. El senador Bombal fue el primero en exponer sus aprehensiones
generando una breve discusin en torno al problema67.
Como puede apreciarse, la discusin quedo aparentemente zanjada con las palabras del
Senador Zaldvar. Sin embargo ms adelante en la discusin siguieron expresndose reparos en
torno a la expresin, los que finalmente no quedaron resueltos satisfactoriamente.
Es por ello que el termino incumplimiento reiterado ha dado origen a disimiles
interpretaciones por parte de nuestros tribunales de justicia. De esta manera la Corte Suprema en
un reciente fallo (Rol 3120-2008) se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por tal
incumplimiento:

65
Disponible en formato electrnico en
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_LA0
01&vid=LNChile:29, consultado el 15 de septiembre de 2008.
66
Ibdem.
67
El seor BOMBAL.- Por qu figura el trmino reiterado?
El seor ZALDVAR.- Por que bastara que dejara de cumplir una sola vez para que sea reiterado.
[]
El seor BOMBAL.- Un solo incumplimiento debera ser suficiente para motivar la accin
El seor ZALDVAR.-Basta que deje de pagar una sola pensin.
El seor BOMBAL.-Es necesario precisar que se entiende por reiterado, porque, de lo contrario, quedar sujeto a
la interpretacin
El seor ZALDVAR.- El trmino reiterado, conforme a su definicin, significa ms de una vez.
 6) Que lo anterior es indiciario que no ha existido por parte del demandante
un incumplimiento reiterado de su obligacin de alimentos, pues es lo cierto que de
la primitiva pensin fijada slo qued debiendo lo correspondiente al reajuste, lo que
se ha regularizado al da de hoy, []
7) Que, en efecto, la disposicin del inciso tercero del artculo 55 de la ley 19.947, en
cuanto permite al cnyuge demandado oponerse al divorcio que se demande por la
causal de cese de convivencia por ms de tres aos, alegando incumplimiento en la
obligacin de socorro, est estableciendo una sancin al alimentante negligente, que
reiterada y constantemente incumple su obligacin de dar alimentos, que mantiene
una conducta pertinaz de evadir dicha obligacin, lo que desde luego no ha sucedido
con el demandante de autos en que, si bien es efectivo que ha dejado de pagar parte
de los alimentos a que estaba obligado, ello fue solucionado prontamente mediante
acuerdos con su cnyuge demandada, sin que aparezca que, a la fecha, contine la
violacin al deber de socorro que, en todo caso, se reitera, jams fue grave o
reiterada68.

En la especie, la Corte estima que el incumplimiento reiterado para ser tal debe adems
contener dos requisitos adicionales a los que establece la ley: debe tratarse de una situacin
constante, esto es sostenida en el tiempo y adems debe tratarse de una situacin grave. Lo
anterior porque los juzgadores entienden que la clusula es una sancin al cnyuge que ha sido
negligente en el cumplimiento de la obligacin y que por lo tanto, pese a haberse establecido
retrasos en el pago, stos son con posterioridad subsanados por el alimentante no procediendo
la aplicacin de la norma en comento an cuando el incumplimiento se haya producido y est
debidamente probado.
Otra lnea jurisprudencial es la seguida, por el de Juzgado de Familia de Concepcin
(Rol 783-2005), resolucin apelada ante la Corte de Apelaciones respectiva y confirmada por
dicho tribunal. En los autos, el tribunal estima, por una parte, que no existe una obligacin
alimenticia incumplida, cuando slo se han declarado alimentos provisorios y por la otra que no
se produce incumplimiento reiterado si no se han solicitados apremios en contra de la
demandante:

5. Que el artculo 55 inciso tercero de la ley de Matrimonio Civil, dispone

que habr lugar al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de a lo menos tres aos, lo que ha resultado probado
en la especie.

La demandada, en tanto, ha solicitado verificar que durante el cese de la convivencia,

68
Disponible en formato electrnico en
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_LA0
01&vid=LNChile:29, consultado el 22 de septiembre de 2008.
 el actor no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respecto de
ella y de sus hijos comunes pudiendo hacerlo. Al respecto las copias del expediente
de alimentos tenidos a la vista, demuestran que los alimentarios obtuvieron alimentos
provisorios, los que se deban retener por el empleador (como lo comprueba el a nexo
de finiquito de fs. 72) y pagar directamente a la cnyuge demandada y no consta que
el actor haya sido apremiado para el pago de dichos alimentos; de modo que ha de
entenderse que ste ha cumplido cabal y oportunamente con tal obligacin69.

La postura seguida en el caso anterior (Rol 783- 2005), es coincidente con lo resuelto
por la Corte de Apelaciones de Chilln (Rol 600-2006).Dicho tribunal tambin consider que el
hecho de ser requerido al pago por parte de la demandada no era suficiente para configurar la
situacin de incumplimiento reiterado a que alude el art. 55 inc. 3.En opinin de la Corte la
demandada debi haber solicitado apremios para dar por acreditado tal supuesto: La
circunstancia de que el demandante, que solicita la declaracin de divorcio, en algunas
oportunidades haya sido compelido para el pago de la pensin alimenticia o que fue condenado,
no demuestra que haya incumplido durante el cese de la convivencia, en forma reiterada su
obligacin de pago de alimentos, situacin que es distinta al apremio70.
Asimismo, en trminos aun ms enfticos se manifest en voto disidente el
abogado integrante seor Oscar Herrera (Corte Suprema, Rol 3320-2006) al sealar que se
observa que la cnyuge demandada: por ms de siete aos jams inst para obtener su
cumplimiento, lo que lleva a este disidente a concluir, que el desinters de la alimentaria le
impide alegar la excepcin pues resulta evidente que durante el periodo de cese de la
convivencia la demandada no necesit la proteccin econmica de su cnyuge para cubrir sus
necesidades bsicas, de manera que ningn perjuicio se le ha podido ocasionar 71.
Otra corriente jurisprudencial identificable en torno al problema del
incumplimiento reiterado, menos restrictiva que la anterior, considera suficiente para dar por
establecida esta situacin el hecho de que el cnyuge demandante de divorcio se haya mostrado
renuente al pago, sin necesidad de que sea compelido o que se hayan solicitado apremios u
rdenes de arresto en su contra. Dentro de esta lnea se enmarca lo resuelto por la Corte de
Apelaciones de Rancagua (Rol 681-2006):

Que los hechos antes consignados, unidos a la testimonial de que da cuenta

el motivo quinto del fallo en alzada, apreciados conforme a las reglas de la sana
crtica, demuestran el comportamiento renuente del alimentante a cumplir a cabalidad

69
Disponible en formato electrnico en
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_LA0
01&vid=LNChile:29, consultado el 22 de septiembre de 2008.
70
Ibdem.
71
Kuncar, A., Ponencia El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligacin alimenticia, en Sextas
Jornadas de Derecho Civil Olmu, 7, 8 y 9 de agosto de 2008.Universidad del Desarrollo.
 con su obligacin de pagar alimento, que se traduce en un incumplimiento reiterado
de tal obligacin, atento que la reiteracin de incumplimiento no est asociado a la
circunstancia de que se haya pedido arresto, sino que al simple hecho de no dar
cumplimiento a la obligacin, en este caso, en la forma ordenada por sentencia
judicial72.

Finalmente, es posible hallar una tercera lnea de interpretacin para la expresin

cuestionada. Esta corriente la ilustra la Corte de Apelaciones de La Serena (Rol 386-2007), en
este fallo la corte estima que ni an el despacho de apremios en contra del cnyuge incumplidor
es suficiente para dar por establecido el incumplimiento si ste no es acreditado de manera
fehaciente: Incumplimiento reiterado debe ser establecido de manera fehaciente. Apremio no
es suficiente, si se demuestra que ha efectuado pagos porque ello supone que ha tenido una
actitud suficiente para satisfacer las pensiones a cuyo pago estaba obligado73.
Del anlisis de estos fallos, es posible sistematizar las distintas aproximaciones
jurisprudenciales de la siguiente manera:
Una corriente que sostiene que para establecer la existencia de
incumplimiento reiterado, basta la renuencia por parte del cnyuge demandante de
divorcio al pago de las obligaciones alimenticias y por tanto, no se requiere que el
alimentante haya solicitado el despacho de apremios ni de rdenes de arresto en su
contra. (Rol 681- 2006).
Una postura intermedia para la cual es necesario que el alimentante haya
sido compelido mediante apremio al pago para considerar que hay incumplimiento
reiterado en los trminos del art. 55 inc. 3 (Rol 783-2005 y 600-2006).
La ms radical de las lneas jurisprudenciales que estima que an
cuando hay apremio, ello no es suficiente para dar por establecido dicho incumplimiento
ya que para ello es necesario que se acredite fehacientemente, puesto que si hay
existidos pagos posteriores a los apremios ellos demuestran la voluntad del alimentante
de cumplir la obligacin y hacer desestimar la existencia de un incumplimiento
reiterado. (Rol 386-2007).

72
Zavala, Jos Luis (coord.): Jurisprudencia divorcio: - cese de convivencia compensacin econmica
procedimientos. Editorial Punto Lex, Santiago, 2007, pp.137-138.
73
Disponible en formato electrnico en
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_LA0
01&vid=LNChile:29, consultado el 22 de septiembre de 2008.
3.2.2 Procedencia del pago de las obligaciones alimenticias.

Este punto se refiere a la determinacin de hasta que momento es posible efectuar el

pago de las obligaciones alimenticias adeudadas con el objeto de paralizar los efectos de la
clusula de dureza. Al respecto han surgido algunas voces discordantes, siendo una de ellas la
de Hernn Corral, a su juicio la norma del art. 55 inc. 3 tiene el carcter de sancin para el
cnyuge incumplidor, por ello no puede proceder al pago de la pensin alimenticia con el
objeto de impedir que la clusula produzca sus efectos: se trata de una restriccin que no
puede ser subsanada por el mero pago de pensiones alimenticias atrasadas en el proceso de
divorcio, ya que la ley no establece el levantamiento de la excepcin en tal caso74.
Muy distinta a lo sostenido por el autor, es la lnea seguida por la jurisprudencia. As por
ejemplo la Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 996-2006) al fallar sobre este punto
considera que la obligacin alimenticia puede ser cumplida hasta el momento de la presentacin
de la demanda y que por tanto hasta esa etapa se puede hacer efectiva la sancin que implica la
clusula: debe hacerse efectiva [la sancin] al tiempo de presentacin de la demanda, de
modo que hasta ese momento puede el actor cumplir su obligacin de alimentos o, al menos, al
tiempo de su notificacin75 .
Para esclarecer esta controversia interpretativa, resulta til revisar la historia fidedigna
de la ley 19.947.El debate legislativo es la fuente ms idnea para establecer el verdadero
sentido de la disposicin, al respecto es til la opinin vertida por el senador Espina: la idea
es que la persona al momento de ejercer la accin debe estar al da en el cumplimiento de todas
sus obligaciones pasadas. Esto es lo que establece la disposicin que hemos revisado
minuciosamente. Cualquier otra interpretacin me parece excesiva76.

3.2.3 Cumplimiento respecto de los alimentarios: conjuncin conjuntiva o disyuntiva:

Este acpite est encaminado a dilucidar al carcter que debe concedrsele a la

conjuncin y empleada por la disposicin para referirse al cumplimiento de la obligacin
alimenticia respecto de los alimentarios. Vale decir, si para que se configure el supuesto de
hecho de la norma el incumplimiento debe darse respecto de ambos alimentarios, esto es, del
cnyuge demandado y de los hijos comunes. O bien, que basta para establecer dicho
incumplimiento el que ste se produzca respecto de uno slo de los alimentarios, es decir,
respecto del cnyuge demandado o de los hijos comunes.

74
Corral, Hernn. Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil en Revista Chilena de
Derecho Privado, Fernando Fueyo Laneri, Universidad Diego Portales, Julio de 2004 N 2, p.267.
75
Zavala, Jos Luis (coord.): Jurisprudencia divorcio: - cese de convivencia compensacin econmica
procedimientos. Editorial Punto Lex, Santiago, 2006, p.108.
76
Historia de la ley 19947. Sesin 22 de enero de 2004. Op.cit., p.2112, consultado el 28 de noviembre de 2008.
 De acuerdo al tenor literal de la clusula, pareciera ser que la conjuncin y que aparece
en el precepto tiene el carcter de copulativo, esto es, que es necesario el incumplimiento de la
obligacin alimenticia respecto de ambos alimentarios (cnyuge demandado e hijos comunes).
De tal manera, que en una primera aproximacin pudiera pensarse que el sentido de la norma es
claro y que por tanto no cabra la existencia de dudas interpretativas al respecto.
En esa lnea de pensamiento se adscriben Barrientos y Novales: De acuerdo con la
redaccin de la parte final del inciso 3 del artculo 55, que utiliza una conjuncin copulativa y
no una disyuntiva para referirse al incumplimiento reiterado de la obligacin de alimentos [],
pareciera como si la excepcin exigiera para su consideracin el no haber dado cumplimiento a
ambas obligaciones, es decir, tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes77.
Sin embargo, en el mbito jurisprudencial han surgido voces discordantes con lo
anterior. As la Corte de Apelaciones de Concepcin en dos oportunidades (Rol 1314-
2007,sentencia confirmada por la Corte Suprema en Rol 1718- 2008 ) y (Rol 1947-2007), ha
sealado que pese al tenor literal de la norma en comento, la conjuncin es disyuntiva, vale
decir, la sancin prevista por la norma es aplicable tanto si se incumple respecto de uno de los
alimentarios como del otro ya que de esta manera se atiende al deber de socorro y al principio de
proteccin del cnyuge ms dbil: Que el inciso tercero del artculo 55 de la Ley N 19.947,
previene que no se dar lugar al divorcio si el demandante durante el cese de la convivencia
...no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge
demandado y de los hijos comunes . Si bien la norma transcrita emplea la conjuncin copulativa
y, dando a entender que debe haber incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la
finalidad de la disposicin, cual es, sancionar la infraccin a la obligacin de socorro y el
principio de proteccin al cnyuge ms dbil, que debe siempre ser respetado en estas materias,
conducen necesariamente a concluir que corresponde igualmente desestimar la demanda sea que
el incumplimiento haya sido con el cnyuge o con los hijos comunes78.

3.2.4 Aplicacin con efecto retroactivo de la clusula de dureza:

Este punto se refiere a la procedencia de la aplicacin con efecto retroactivo de la norma

contenida en el inc. 3 del art. 55 a matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley 19.947.En otras palabras la disyuntiva se plantea en torno a si es posible
aplicar o no la sancin contenida en dicha disposicin.
Quienes estn en contra de la aplicacin de esta sancin civil basan su razonamiento
principalmente en que siendo sta una sancin, no sera posible castigar conductas acaecidas con
77
Barrientos, Javier y Novales, Arnzazu, op. cit. p.391.
78
Disponible en formato electrnico en
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_LA0
01&vid=LNChile:29, consultado el 03 de octubre de 2008.
anterioridad al establecimiento de la norma, ya que sera admitir un efecto retroactivo que pugna
con los principios de seguridad jurdica establecidos en el art. 9 del Cdigo Civil. En este
sentido se ha manifestado gran parte de la jurisprudencia nacional: Corte de Apelaciones de
Concepcin (Rol 996-2006), (Rol 1011-2007), (Rol 586-2007), (Rol 3549-2006) y (Rol 3167-
2006); Corte de Apelaciones de Chilln (Rol 600-2006); Corte de Apelaciones de La Serena
(Rol 386-2007).
La Corte de Apelaciones de La Serena (Rol 386- 2007) ha sostenido lo siguiente: el
divorcio vincular fue establecido en nuestra legislacin en virtud de la ley 19.947 (Ley sobre
Matrimonio Civil), publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, la que entr en
vigencia seis meses despus, segn fue dispuesto en su artculo final (esto es, entr a regir el 17
de noviembre de 2004). Ahora bien, si el inciso 3 del artculo 55 de ley en estudio, prescribe
una sancin civil que inhibe acoger la accin de divorcio en beneficio del cnyuge incumplidor
de su obligacin de prestar alimentos, durante el cese efectivo de la convivencia conyugal, no
podra ser aplicable tal sancin con efecto retroactivo, toda vez que el artculo 9 del Cdigo
Civil seala que la ley slo puede disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo79.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 996-2006) indicaba: La
privacin de la accin de divorcio vincular por el no pago reiterado de la obligacin de
alimentos, durante el cese de la convivencia, para el alimentante, constituye una verdadera
sancin civil, de manera que no aparece admisible su aplicacin con efecto retroactivo [] bajo
el imperio de la ley anterior, en que aconteci el incumplimiento reiterado por parte del actor,
antes de su declaratoria de quiebra, tal hecho acarreaba otras sanciones civiles, mas no la
privacin de divorcio80.
Finalmente la Corte de Apelaciones de Chilln (Rol 600-2006), al igual que el fallo
anterior sealaba que la norma del art. 55 inc. 3 : es una sancin civil, por lo que no es
admisible su aplicacin con efecto retroactivo, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 9
del Cdigo Civil que expresa que la ley puede slo disponer para lo futuro y no tendr jams
efecto retroactivo81.
La otra posibilidad que existe para resolver este cuestionamiento es estimar la
procedencia de la aplicacin de la norma con efecto retroactivo. Esto es lo que ha sostenido la
Corte de Apelaciones de Chilln (Rol 249-2007).Cabe hacer notar que este tribunal se haba
pronunciado anteriormente en (Rol 996-2006) a favor de la primera de las posturas reseadas.
En esta oportunidad, alejndose de su razonamiento precedente, la Corte considera que de
acuerdo al art. 2 transitorio de la ley 19.947, el cual dispone que los matrimonios celebrados

79
Disponible en formato electrnico en
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_LA0
01&vid=LNChile:29, consultado el 04 de octubre de 2008.
80
Zavala, Jos Luis (coord.)., op. cit. 2006, p109.
81
Zavala, Jos Luis (coord.)., op. cit. 2007, p.143.
con anterioridad a dicha ley, se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad
y el divorcio, la nueva ley tiene efectos inmediatos, constituyendo, de acuerdo al hilo
argumentativo del fallo, una excepcin al art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
(L.E.R.L).En definitiva, es posible ejercer la accin de divorcio en virtud del art. 55 inc.3,
probando el cese de la convivencia incluso durante el periodo anterior a la vigencia de la nueva
ley y por ende el cnyuge demandado de divorcio, tambin puede enervar la accin alegando la
excepcin en comento:
Que no resulta efectivo que el no pago reiterado de la obligacin
alimenticia durante el cese de la convivencia, sea una sancin civil carente de efecto
retroactivo, ya que la actual Ley de Matrimonio Civil, que entr en vigencia el 18 de
noviembre de 2004, en sus artculos transitorios contempl la situacin de los
matrimonios contrados antes de la aplicacin de la nueva normativa.
Que de la norma transcrita se infiere que la Ley 19.947 no observ el
principio recogido en el artculo 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes
en el sentido que el estado civil adquirido y por ende las causales de su extincin se
rigen por la ley vigente a la fecha de su constitucin. Por consiguiente, todo el
rgimen de divorcio vincular de la nueva ley, tanto lo que dice relacin con las
causales, en cuanto a los titulares de la accin, plazos y requisitos, se aplica a los
82
matrimonios celebrados con anterioridad a su vigencia .
En conclusin, respecto a la procedencia de la aplicacin con efecto retroactivo de la
sancin establecida en el art. 55 inc. 3 que permite enervar la accin de divorcio cuando existe
incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia es posible arribar a dos soluciones
opuestas:
Por tratarse de una sancin civil no procede su aplicacin con efecto retroactivo
de acuerdo al art. 9 del Cdigo Civil. En consecuencia el incumplimiento
reiterado de la obligacin alimenticia producido con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley 19.947 no puede ser castigado conforme al art. 55 inc. 3.
La otra opcin es entender que si bien se trata de una sancin civil, el art. 2
transitorio de la ley 19.947 hace excepcin a la regla general de irretroactividad
establecida en el art. 9 del Cdigo Civil as como tambin al art. 3 de la L.E.R.L.
Por lo tanto, es procedente la aplicacin de la clusula respecto de tales
incumplimientos.

82
Disponible en formato electrnico en
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_LA0
01&vid=LNChile:29, consultado el 04 de octubre de 2008.
3.2.5 Alcance de la expresin pudiendo hacerlo:

La clusula de dureza establecida en el art. 55 inc. 3 de la ley 19.947 contempla como una
contraexcepcin a su aplicacin el hecho de que el cnyuge demandante de divorcio que ha
incumplido reiteradamente su obligacin alimenticia, no se haya encontrado en posicin de
efectuar dicho cumplimiento. En otras palabras para que se configure la excepcin contenida en
la clusula y el cnyuge demandado de divorcio pueda enervar la accin, es necesario, adems
de todos los requisitos analizados, que el alimentante haya dejado de cumplir su obligacin
alimenticia pudiendo hacerlo.
Al ser incorporada esta frase a la redaccin final de la norma, algunos parlamentarios
manifestaron reparos en torno a la interpretacin que los tribunales de justicia pudieran darle a
sta. As por ejemplo el Senador Coloma expresaba una enorme preocupacin por los problemas
interpretativos a que podra dar lugar la norma y la repercusin de stos en la eficacia de la
disposicin: En debates desarrollados en otras oportunidades, se ha destacado la importancia
de que la ley sea precisa, no permita interpretaciones y constituya casi un modelo para el juez
[] Imaginen Sus Seoras y en especial los puristas en la materia, la cantidad de juicios que
habr permanentemente slo para el efecto de que el magistrado resuelva si uno de los cnyuges
pudo o no pudo cumplir con una obligacin para con el otro83.
Frente a los cuestionamientos que gener la expresin, se trat de dejar zanjada la discusin
esclareciendo el alcance que tendr sta. En ese sentido se pronunci el Senador Espina, el cual
seal que la redaccin no es confusa, como lo haba sostenido el Senador Coloma, sino que su
significado es claro, ya que se refiere a la situacin de que el demandado no est en condiciones
de poder efectuar el cumplimiento. A su juicio, son ejemplos de tal situacin la cesanta del
84
alimentante y la ocurrencia de un accidente grave que le impida trabajar , vale decir, que el
alimentante perciba ingresos, los que en la mayora de los casos, estar dado por que se
encuentre desarrollando una actividad remunerada.
Coincidente con lo anterior, Barrientos y Novales, al referirse a los requisitos para que opere la
clusula de dureza indica que se aplica cuando: el demandado solvente hubiera dejado de
cumplir reiteradamente su obligacin de alimentos85.De esta forma el alcance de la
expresin pudiendo hacerlo que emplea la norma estar dada por la solvencia o capacidad
econmica del alimentante.
En esa misma lnea se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 996-2006),
la cual resolvi que no se encontraba en posicin de efectuar el cumplimiento de su obligacin
alimenticia, el cnyuge que haba sido privado de la administracin de sus bienes en virtud de la

83
Historia de la ley 19.947. Sesin 34. Fecha 22 de enero, 2004. Op.cit., p. 2115. Consultado el 12 de diciembre de
2008.
84
dem, p. 2116.
85
Barrientos. J. y Novales A. Op. cit. p.389.
declaratoria de quiebra y respecto del cual no constaba que poseyera otros bienes adems de los
comprendidos en dicha declaratoria:
Con el objeto de cumplir con los fines de la quiebra, de otro lado, el
legislador ha privado al fallido del derecho de administrar y de disponer de sus
bienes, que es el efecto inmediato que produce la declaratoria de quiebra y que se
conoce con el nombre de desasimiento y que, en el caso, alcanza tambin a la
obligacin de alimentos, al no quedar excluida por la ley.
De esta forma, tal como lo dejo establecido esta misma Corte de
Apelaciones al acoger la accin de amparo deducida por el alimentante, ste se
encontraba en la imposibilidad legal de atender al pago de dicha deuda.
[]
Tampoco existe prueba alguna en el proceso que permita, al menos
presumir, que el fallido posea bienes que escapan a la quiebra y con cargo a los
cuales haya podido cumplir su obligacin de alimentos86.

Resultan igualmente interesantes dos fallos, que parecen ir en una lnea distinta a la de la
capacidad econmica, ya que en ellos pese a verse afectada la solvencia del alimentante ello no
fue razn suficiente para estimar que no poda dar cumplimiento a su obligacin alimenticia. As
la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol 681-2006), sostuvo que el hecho de ser el
alimentante objeto de diversas demandas por parte de instituciones financieras no lo libera de
pagar los alimentos porque ello no es sino consecuencia de su mala administracin:
de acuerdo a los antecedentes que rolan en la causa ha estado siempre en
condiciones econmicas de solventar la suma de dinero fijada como pensin
alimenticia, sin que los documentos de fojas 44 y 49, relativos a cobranzas judiciales
iniciadas por el Banco del Desarrollo y el Servicio de Tesorera, lleven a una
conclusin en contrario, ya que se trata de juicios iniciados con posterioridad a la
notificacin de la demanda de alimentos y, las obligaciones que ha contrado no
reflejan un menoscabo en los ingresos del actor, sino ms bien un mala
administracin de su patrimonio.
Por todo lo dicho, es dable concluir que no se ha podido decretar el divorcio
solicitado, desde que hay un impedimento que afecta al demandante, cul es haber
incumplido reiteradamente con su obligacin de proporcionar alimentos a su
cnyuge e hijos, estando en condiciones de hacerlo87.
Asimismo, la Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 671-2007) resolvi que el slo
hecho de demostrarse que el alimentante estaba condenado a pagar en diversas causas
de alimentos una suma superior al 50% de sus ingresos, esa circunstancia por s sola

86
Zavala, Jos Luis (coord.)., op. cit. 2006, pp. 107 y 108.
87
Disponible en formato electrnico en http://www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php,
Consultado el 15 de diciembre de 2008.
(que se supera el lmite establecido en el artculo 10 de la Ley 14.908) no le exime de
la obligacin de pagar alimentos a su cnyuge:
Que sobre la base de los hechos anotados en el motivo quinto, estos
sentenciadores concluyen que se ha verificado que efectivamente el demandante se
encuentra en mora de pagar los aludidos alimentos y no existe prueba alguna en
orden a acreditar que hubiera estado impedido para ello por causa justificada.
En cuanto a la argumentacin esgrimida por don en las causas
tenidas a la vista, relativa a la existencia de pensiones de alimentos del 30% y 20%
de sus ingresos a favor de sus hijos de filiacin matrimonial y no matrimonial,
respectivamente, lo que impedira pagar un 10% para su cnyuge pues excedera el
50% de su sueldo, debe decirse que ello debe ser planteado mediante la accin
correspondiente, pues dicha circunstancia ( el lmite establecido en el artculo 10 de
la Ley 14.908), por s sola, no le exime de su obligacin de alimentos para su
cnyuge88.

3.2.6 Efecto de Cosa Juzgada de la sentencia que niega el divorcio:

En este punto se pretende dilucidar qu sucede con una demanda de divorcio desechada
en virtud de la aplicacin de la clusula de dureza, esto es, si la accin es rechazada por haber
incumplido, el cnyuge demandante, reiteradamente su obligacin alimenticia para con el
cnyuge demandado y los hijos comunes estando en posicin de efectuar dicho cumplimiento.
Las posibilidades para resolver esta interrogante son dos:
v La resolucin no produce cosa juzgada y por lo tanto si el cnyuge desea
nuevamente intentar una accin de divorcio por esta va deber cumplir con todos
los requisitos que establece el art. 55 inc. 3.
v Si produce cosa juzgada y el cnyuge demandante aunque solucione
posteriormente las pensiones alimenticias adeudadas no podr demandar
nuevamente el divorcio bajo esta modalidad.
Al respecto no ha existido mayor pronunciamiento tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia nacional. Sin embargo es posible hallar un fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepcin (Rol 996-2006), el cual ha resuelto en el sentido de la primera de las soluciones
propuestas, entendiendo que la sentencia que niega el divorcio unilateral por aplicacin de la
clusula no produce cosa juzgada. Por lo tanto el cnyuge demandante puede volver a iniciar
demanda por esta va cumpliendo a cabalidad con los requisitos que establece la norma.

88
Disponible en formato electrnico en http://www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php,
Consultado el 15 de diciembre de 2008.
Captulo IV: Criterio interpretativo para la clusula de dureza.

4.1 La clusula de dureza como un incentivo para el cumplimiento ntegro de las obligaciones

alimenticias.

Como se pudo apreciar en el captulo precedente, la norma en comento presenta diversos

problemas interpretativos por su errtica redaccin y, por lo mismo, ha sido objeto de dismiles
aplicaciones por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales, lo que desde luego no ha
contribuido a la uniformidad de criterios ni a la seguridad jurdica que debe brindar el
ordenamiento jurdico a los sujetos, considerando especialmente la importancia del matrimonio
como forma de constitucin de la familia.
De acuerdo a lo anterior, la interpretacin que se d a la clusula de dureza hace que
pueda operar como un obstculo insalvable para obtener el divorcio o bien, como un incentivo
eficiente para el cumplimiento ntegro de las obligaciones alimenticias adeudadas. Me parece
que la orientacin ms idnea de la norma, es considerar a stas como un incentivo y no como
una barrera a modo de sancin para el cnyuge incumplidor que demanda el divorcio. Ello
porque resulta ms coherente con los principios informadores de la ley: el inters superior de los
hijos y el de proteccin del cnyuge ms dbil, as como tambin con la historia fidedigna del
establecimiento de la ley de matrimonio civil.
Los principios orientadores de la ley 19.947, se encuentran consagrados normativamente
en los arts. 1, 2 y 3 de la ley. Estos deben servir de base para la interpretacin de las normas
contenidas en el cuerpo legal y por lo tanto deben reflejarse en las decisiones judiciales
adoptadas en materia de familia. En este orden de ideas, resulta de toda lgica que dichos
principios sean una consideracin relevante para los intrpretes a la hora de establecer el sentido
y alcance del art.55 inc. 3.
El art. 3 inc. 1, indica que las materias de familia reguladas en dicha ley deben ser
resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Respecto al principio de proteccin del inters superior de los hijos, como ya ha quedado
establecido el primer captulo, ste no es tan slo un inters etreo o extrajurdico sino que es un
imperativo para los operadores jurdicos y su contenido est dado por los derechos
fundamentales de los hijos. De tal manera, que en caso de ruptura matrimonial y cese de la
convivencia conyugal entre sus padres sus derechos deben ser especialmente protegidos.
La obligacin de alimentos es una de las ms importantes en materia de familia, tal como
lo seala Kuncar89, ya que su fundamento est dado por ser sta una de las misiones
primordiales de la familia respecto de sus integrantes y que consiste en satisfacer sus

89
Kuncar, A., Op.cit., p.7.
necesidades de auto conservacin, proporcionando los suministros alimentarios indispensables ,
ya que pese a ser una obligacin de contenido patrimonial, ello pasa a un segundo plano, siendo
su contenido central de ndole moral derivado de la organizacin biolgica, tica y social de la
familia. As al incumplirse una obligacin alimenticia no slo se deja de cumplir una obligacin
patrimonial civil, sino que se deja de atender las necesidades vitales del grupo familiar del que
el alimentante es responsable.
De lo anterior puede colegirse tambin que el incumplimiento de la obligacin constituye
una vulneracin grave de los derechos fundamentales de los hijos que se encuentra en abierta
contraposicin con la Constitucin Poltica de la Repblica (arts. 1 y 19 n 1, relativo a la
proteccin de la familia y el derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica o psquica),
con la CIDN90 (obligatoria para el Estado Chileno en virtud del art. 5 inc. Final de la Carta
Fundamental) y con las disposiciones del Cdigo Civil relativas a los derechos y deberes de los
padres que en su art.222 que seala que es preocupacin fundamental de los padres es el inters
superior de los hijos, as como tambin el art. 321 y 323 relativos al derecho a pedir alimentos.
Asimismo existen varias normas en la ley 19.947 que reflejan la preocupacin del legislador
porque en los casos de ruptura y crisis conyugal se protegieran los derechos de los hijos:
En caso de separacin de hecho (art. 21), se establece la posibilidad de los cnyuges de
regular sus relaciones mutuas y se exige, en caso de existir hijos, regular entre otras cosas los
alimentos. Lo mismo ocurre en la separacin judicial (art.27), ya que cuando los cnyuges la
solicitan conjuntamente deben acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente
las relaciones mutuas y las que se tengan respecto a los hijos. Juzgndose la suficiencia del
acuerdo, entre otras cosas, por el resguardo del inters superior de los hijos. Por ltimo en lo
referente al divorcio (art.54), tambin se habla de acuerdos completos y suficientes en los
trminos ya expresados.
Todo lo anterior, no hace ms que reafirmar la estrecha relacin entre el derecho de
alimentos y la proteccin del inters superior de los hijos en los trminos ya sealados. Esto es
como un criterio que ha tener en consideracin a la hora de resolver y fallar cuestiones en que
puedan verse involucrados los derechos de los hijos, independientemente de los derechos de los
padres y an primando cuando se encuentren en contraposicin con los derechos de stos.
El segundo de los principios invocados es de proteccin del cnyuge ms dbil, el cual
como ha quedado demostrado se refiere fundamentalmente a la mujer91 , sin que por ello se
obste a que en algunos supuestos el cnyuge ms dbil sea el hombre. Ya que la proteccin est
dada para aquel de los cnyuges que se encuentra en una situacin de desmedro o desequilibrio
econmico frente al otro. As se desprende de las normas que regulan la compensacin
econmica, en ella precisamente se trata de compensar el menoscabo econmico que

90
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, vase captulo I acpite 1.2.2.
91
Ello pese a la evolucin producida en materia civil en torno a acabar con las normas sobreprotectoras y
discriminatorias de la mujer. Para mayor informacin vase tambin el acpite 1.2.2.
experimenta uno de los cnyuges por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar comn y que por este motivo no pudo desempear un trabajo remunerado.
De esta manera, es posible sealar que de acuerdo a ese criterio, el cnyuge ms dbil es
aquel que tiene derecho a pedir alimentos, por lo tanto el incumplimiento de la obligacin
alimenticia constituye un serio atentando al principio en comento ya que implica que mientras se
mantenga la situacin de incumplimiento la situacin de desmedro econmico del otro cnyuge
se ve agravada.
De la historia fidedigna de la ley de matrimonio civil tambin es posible hallar
consecuencias favorables a la tesis de que una correcta aplicacin de la clusula de dureza
contenida en el art. 55 inc. 3, es que sta opere como un incentivo efectivo al cumplimiento de
las obligaciones alimenticias adeudadas, con el objetivo de obtener la declaracin judicial de
divorcio.
La mocin parlamentaria que contena el proyecto original presentaba como uno de los
objetivos de la ley:
La regulacin alimenticia entre los cnyuges, que evite el empobrecimiento
de la mujer; la mantencin de los deberes asociados al vnculo filiativo, que permita
resguardar la maternidad y la paternidad responsables incluso cuando no hay
conyugalidad, son, en efecto, los objetivos ms inmediatos que una reforma legal
debe procurar.
Resulta irreal mantener la formalidad de un vnculo conyugal all donde la
amistad y el amor definitivamente acabaron. Lo razonable es reconocer esa realidad
enfrentando lo nico que la legislacin puede con ventaja regular: la situacin de los
hijos y la del cnyuge que, luego de la ruptura, queda en desventaja92.

De all puede desprenderse que una de las mayores preocupaciones de los legisladores
cautelar el cumplimiento de los deberes parentales, an cuando exista crisis matrimonial .Es as
como el cumplimiento de las obligaciones queda cubierto y resguardado en dichos supuestos.
Asimismo resultan bastante ilustrativos al respecto los fundamentos para la redaccin del
texto final de la norma, ya que en la discusin parlamentaria se dejo claro que la idea de plantear
la clausula no era obstaculizar de modo absoluto la declaracin judicial de divorcio sino que
ms bien impedir que se declare tal divorcio mientras el cnyuge incumplidor de sus
obligaciones alimenticias no regularice su situacin. En concordancia con lo anterior, el Senador
Viera Gallo manifestaba que la norma es un reforzamiento con sentido prctico ya que, a su
juicio, la obligacin alimenticia puede cumplirse hasta en el ltimo momento porque la idea es
incentivar que el alimentante cumpla sus obligaciones alimenticias para as poder acceder al
divorcio93.Ms claro en ese sentido, es lo expresado por el Senador Gazmuri: Efectivamente

92
Historia de la ley 19.947, op. cit., p.9.
93
dem, p. 2100.
sera muy grave que el texto literal de la norma que aprobemos se entendiera que ste es un
castigo para no dar el divorcio, cuando lo que todos creemos es lo contrario: que sea un estmulo
para que solamente se pueda solicitar el divorcio unilateral habiendo cumplido con las
obligaciones de alimentos, durante los tres aos que se ponen como plazo94.
En definitiva, la tesis de que el criterio adecuado para interpretar la clusula de dureza
del art. 55 inc.3, es el concebirlo como un incentivo para el cumplimiento de las obligaciones
alimenticias por parte del cnyuge demandante de divorcio, encuentra asidero tanto en la
historia fidedigna de la ley 19.947, como en sus principios rectores, especialmente en los
principios de proteccin del inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.

4.2 Criterio interpretativo propuesto y su relacin con las distintas respuestas a los
problemas interpretativos de la norma.

En el captulo anterior, se revisaron las distintas aproximaciones doctrinales y

jurisprudenciales a los problemas interpretativos que presenta la clusula de dureza. Cada una
de estas respuestas reflejadas en los fallos de los tribunales de justicia, tiene repercusiones en el
mbito de la operatividad de la norma. As en algunos casos hacen que la clusula acte como
un incentivo para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias adeudadas por el cnyuge
demandante de divorcio o bien como un obstculo insoslayable para la obtencin del mismo.

4.2.1 Anlisis de las distintas aproximaciones hermenuticas y sus repercusiones en la

operatividad de la norma.

Como ya se seal, uno de los primeros problemas de interpretacin que presenta la

norma es la determinacin de la existencia de una obligacin alimenticia en los trminos del art.
55 inc.3.Para resolver este cuestionamiento dos han sido las soluciones planteadas. Por una
parte, se estim que para que la oposicin a la demanda de divorcio tenga xito, sea requisito la
existencia previa de una sentencia condenatoria en juicio de alimentos o una transaccin
aprobada judicialmente. La otra posibilidad es considerar que basta la concurrencia de los
requisitos legales para configurar una obligacin alimenticia, esto es, ttulo legal, estado de
necesidad del alimentario y solvencia econmica del alimentante.
La primera de las soluciones arribadas parece olvidar que la obligacin de alimentos se
configura por la existencia de ttulo legal, estado de necesidad del alimentario y solvencia
econmica del alimentante, y que por lo mismo cabe la posibilidad de que existan obligaciones
alimenticias de origen voluntario, en virtud de un acuerdo entre las partes.

94
Historia de la ley 19.947,op.cit, p. 2119.
 De tal manera que la interpretacin dada por la doctrina y los tribunales, al ser tan
exigente respecto a la forma de establecer dicho incumplimiento, desconocen el carcter de
incentivo para el cumplimiento de obligaciones alimenticias, en la medida que slo considera
por tales las que se encuentran respaldadas por un procedimiento judicial, ya sea por sentencia
definitiva o por transaccin aprobada judicialmente.
Respecto a la determinacin de cuando existe un incumplimiento reiterado en los
trminos de norma, como ya se examin existen varias soluciones. As la Corte Suprema (Rol
3120-2008) estableci que si los retrasos en el pago que con posterioridad son subsanados no
procede la aplicacin de la clusula. Este razonamiento es adecuado, ya que sostener la tesis
contraria implicara hacer operar la clusula como un obstculo insalvable para la obtencin del
divorcio.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 783-2005) estima que no
existe una obligacin alimenticia incumplida cuando se han declarado alimentos provisorios y si
no se han solicitado apremios. La resolucin de este tribunal claramente no se condice ni con el
principio de proteccin del inters superior de los hijos ni con el de proteccin del cnyuge ms
dbil, por cuanto no considera la finalidad de la norma, la cual como ya se ha dicho es constituir
una garanta adicional para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias, entendiendo que
tal situacin vulnera gravemente los principios ya reseados.
En ese sentido, la solucin ms coherente es la adoptada por la Corte de Apelaciones de
Rancagua, en orden a considerar que basta para configurar el incumplimiento reiterado del que
habla la disposicin, la renuencia al cumplimiento de la obligacin, ya que es evidente que por
ese simple hecho (el incumplimiento) genera perjuicios tanto al cnyuge como a los hijos. Por lo
tanto, los apremios y de las rdenes de arresto deben ser considerados slo como un antecedente
para reforzar la idea de incumplimiento pero no como su elemento configurador, ya que slo de
esa manera la norma puede actuar como un verdadero incentivo para el pago de las
obligaciones alimenticias adeudadas.
Otro de los problemas analizados es el de determinar hasta cuando es procedente el pago
de las obligaciones alimenticias con el objeto de paralizar los efectos de la clusula. Respecto a
este punto han sido dos las soluciones a que se ha arribado.
Por una parte Hernn Corral seala que la norma es una restriccin que no puede ser
subsanada por el mero pago de pensiones alimenticias adeudadas. Lo sostenido por el autor
claramente hace operar la clusula como un obstculo insoslayable para la obtencin del
divorcio, ya que no permite detener los efectos mediante el pago de obligaciones alimenticias
haciendo que opere como un incentivo para el pago.
Muy distinta es la postura de la historia fidedigna del establecimiento de la ley 19.947,
seguida por la Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 996- 2006), segn la cual el pago
puede efectuarse hasta el momento de la presentacin de la demanda, de tal manera que hasta
ese momento el cnyuge demandante de divorcio tiene oportunidad de regularizar su situacin.
La intencin legislativa que refleja lo anterior es que la clusula opere como un incentivo para
el cumplimiento de las obligaciones alimenticias.
Igualmente, se hace necesario revisar las respuestas dadas por los intrpretes al problema
de la determinacin del alcance de la conjuncin y empleada por la disposicin. Atender al
tenor literal de la norma, como lo hace alguna parte de la doctrina, implica estimar que la
conjuncin es copulativa y que por tanto se requiere que el incumplimiento de las obligaciones
alimenticias sea respecto de ambos alimentarios. Asumir tal postura, trae aparejada como
consecuencia, privar de la proteccin que brinda a los alimentarios la norma , ya que es evidente
que el incumplimiento respecto de uno slo de ellos, constituye una vulneracin a los principios
rectores de la ley de matrimonio civil.
En cambio como ha sostenido acertadamente la Corte de Apelaciones de Concepcin
(Rol 1314-2007, sentencia confirmada por la Corte Suprema en Rol 1718- 2008 ) y (Rol 1947-
2007), pese a la redaccin de la norma, la conjuncin y empleada por la norma es disyuntiva,
vale decir, basta el incumplimiento respecto de uno slo de los alimentarios para configurar la
situacin prevista por la disposicin, ya que de esta manera se resguardan mejor los principios
de proteccin del cnyuge ms dbil y del inters superior de los hijos, haciendo que la clusula
acte como un incentivo para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias adeudadas.
La procedencia de la aplicacin con efecto retroactivo de la norma contenida en el art. 55
inc. 3 tambin ha sido objeto de controversia. Al respecto la posicin mayoritaria se ha
inclinado por negar la posibilidad de aplicar la clusula de dureza a matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil, entre ellos se encuentra la
Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 996-2006), (Rol 1011-2007), (Rol 586-2007), (Rol
3549-2006) y (Rol 3167-2006); Corte de Apelaciones de Chilln (Rol 600-2006); Corte de
Apelaciones de La Serena (Rol 386-2007).Estos tribunales basan su decisin principalmente en
la idea de que la norma es una sancin civil y que por lo tanto su aplicacin a estos supuestos
constituira una transgresin al art. 9 del Cdigo Civil.
El razonamiento jurisprudencial ignora la existencia del art. 2 transitorio de la ley, el
cual establece que los matrimonios celebrados con anterioridad a dicha ley, se regirn por ella
en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio. Esta disposicin constituye una
excepcin a la regla general de irretroactividad (art. 9 C.C) y al art. 3 de la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes (L.E.R.L), en el sentido de que afecta el estado civil adquirido y la regla
de que las causales de extincin se rigen por la ley vigente a la fecha de su constitucin.
La incorporacin de esta norma no estuvo exenta de debate y su redaccin actual fue
objeto de varias modificaciones, sobre todo en lo relativo a la aplicacin retroactiva del
divorcio. As hubo una indicacin de los Senadores Bombal, Chadwick, Garca, Larran y
Romero en orden a reemplazar el art. 2 transitorio en el sentido de hacer inaplicable el divorcio
a estos matrimonios, salvo que los cnyuges de comn acuerdo accediesen a la aplicacin del
nuevo rgimen, pudiendo hacer reserva de la aplicacin del divorcio unilateral 95.Finalmente esa
indicacin no prosper y la norma qued redactada en los trminos ya sealados.
Negar la aplicacin con efecto retroactivo de la norma como lo hace gran parte de la
jurisprudencia revisada implica dejar desprotegidos al cnyuge demandado y a los hijos
vulnerndose los principios informadores de la ley de matrimonio civil, impidiendo que la
norma opere como un incentivo al cumplimiento de las obligaciones alimenticias. Adems se
genera una consecuencia no descrita en los fallos, ya que si bien niegan la aplicacin de la
clusula de dureza a estos casos, no sucede lo mismo con el divorcio unilateral, vale decir los
cnyuges demandantes de divorcio en estos casos acceden al divorcio por esta va de una
manera ms expedita que los otros, bastando el cumplimiento de los requisitos de cese de
convivencia y el plazo de tres aos. Se genera de esta manera una situacin muy injusta para el
otro cnyuge y los hijos, que no slo contradice la finalidad de la disposicin sino que adems
conlleva una transgresin del derecho fundamental a la igualdad consagrada en la Constitucin
Poltica al constituir una discriminacin arbitraria en contra de stos.
Tambin resulta relevante determinar qu efectos tiene en la operatividad de la norma la
interpretacin del alcance de la expresin pudiendo hacerlo .Al respecto la mayora de la
jurisprudencia ha entendido que alude a la capacidad econmica del demandante, a su situacin
de solvencia, pero excluyendo las situaciones en que el deterioro de sus finanzas se ha
producido por una actuacin negligente de su parte .Dicha interpretacin parece ser la ms
adecuada, debido a su carcter de contraexcepcin a la aplicacin de la clusula de dureza, ya
que slo procedera como tal en los casos en que verdaderamente el cnyuge demandante haya
estado imposibilitado de dar cumplimiento por causas ajenas a l ( cesanta o enfermedad o
accidente grave ).
Slo la interpretacin anterior permite que la clusula opere efectivamente como un
incentivo para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias adeudadas, puesto que slo
permite la inaplicabilidad de la norma en los supuestos ya sealados. En definitiva, mientras
ms restrictiva sea la interpretacin de la norma se sirve de mejor manera al objetivo de que la
norma acte como un incentivo. Por el contrario, si el alcance de la expresin queda
determinado en trminos demasiado amplios, la aplicabilidad de la clausula se ve restringida,
impidiendo que opere de acuerdo a los fines que el legislador contempl.
Finalmente, cabe establecer qu consecuencias tiene en la aplicacin de la clusula de
dureza la afirmacin o negacin del efecto de cosa juzgada a la sentencia que rechaza el
divorcio solicitado por uno de los cnyuges en virtud de la aplicacin de esta clusula. Al
respecto, la Corte de Apelaciones de Concepcin en un fallo (Rol 996-2006), el cual ha resuelto
en el sentido de entender que la sentencia que niega el divorcio unilateral por aplicacin de la

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Historia de la ley 19.947, op. cit., p.2341
clusula no produce cosa juzgada. Por lo tanto el cnyuge demandante puede volver a iniciar
demanda por esta va cumpliendo a cabalidad con los requisitos que establece la norma.
La solucin propuesta por el tribunal resulta plenamente coherente con el criterio
interpretativo propuesto para la norma, en la medida que, al permitir el planteamiento posterior
de una demandada de divorcio por esta va, dando cumplimiento cabal a los requisitos exigidos
para ello, constituye un incentivo para que el cnyuge demandante de divorcio d cumplimiento
irrestricto de sus obligaciones alimenticias para as poder acceder al divorcio.

CONCLUSIONES.

1. El 17 de mayo de 2004 se public en el D.O la ley 19.947 que establece una nueva ley de
matrimonio civil, cuya mayor innovacin fue la introduccin del divorcio vincular. De
esta manera se transform uno de los ejes centrales del Derecho de Familia vigente,
como es el matrimonio perpetuo o sin disolucin de vnculo.
Esta ley ha recogido el divorcio bajo dos modalidades principales. El llamado divorcio
sancin (art.54), por incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones y deberes del
matrimonio. Y el denominado divorcio remedio (art.55), cuyo supuesto es el cese de
convivencia conyugal por un lapso de tiempo que va de uno a tres aos, segn se solicita
por uno o por ambos cnyuges de comn acuerdo.
2. El art. 55 inc. 3 contempla la posibilidad de solicitar el divorcio unilateralmente, pero
con un resguardo adicional, esto es, si a solicitud de la parte demandada de divorcio, el
juez verifica que el demandante ha incumplido reiteradamente su obligacin de
alimentos respecto del otro cnyuge y de los hijos comunes, estando en posicin de
efectuar dicho cumplimiento, ste se encuentra autorizado para denegar tal solicitud.
Esto ltimo, es lo se conoce en derecho comparado como clusula de dureza, ya que
implica un facultad concedida al juez para denegar la solicitud de divorcio en aquellos
casos que considere, a la luz de las circunstancias, que la permanencia del vinculo
matrimonial reporta menos perjuicio que su disolucin para los cnyuges.
3. La configuracin actual de la clusula de dureza restringe su campo de aplicacin, ya
que no le permite valorar al juez todas las condiciones de la vida en comn de los
cnyuges y lo limita a la constatacin del incumplimiento de las obligaciones
alimenticias. Distinta era la situacin de la formulacin de la clusula en el proyecto
originario, ya que inicialmente la facultad judicial para denegar la solicitud de divorcio
se encontraba redactada en trminos ms amplios, ya que se refera a la avanzada edad
de los cnyuges u otras circunstancias semejantes.
4. Los diversos problemas interpretativos que presenta la redaccin de la norma, pueden ser
resueltos en base a dos criterios. El primero de ellos concibe a la clusula como un
 obstculo absoluto para la obtencin del divorcio unilateral. Mientras que el segundo la
entiende como un verdadero incentivo para el cumplimiento ntegro de las obligaciones
alimenticias. Este ltimo es el criterio ms adecuado para la aplicacin de la clusula de
dureza, ya que guarda coherencia lgico sistmica con los principios rectores de la ley de
matrimonio civil (proteccin del inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil) y
con la historia fidedigna de su establecimiento.
5. Respecto a cundo ha de entenderse que existe una obligacin alimenticia que puede
estar incumplida en los trminos del artculo citado, la mayora de la doctrina y
jurisprudencia consultada, entiende que la obligacin alimenticia a que se refiere esta
norma debe encontrarse establecida previamente ya sea por sentencia ejecutoriada o un
equivalente jurisdiccional de sta como lo es la transaccin aprobada judicialmente. Por
lo tanto, no basta la concurrencia en el demandado de divorcio de los requisitos legales,
a saber, ttulo legal, necesidad del alimentante y solvencia o capacidad econmica del
alimentario para considerar la existencia de tal obligacin. y cundo ese incumplimiento
puede considerarse reiterado.
La interpretacin mayoritaria, al ser tan exigente respecto a la forma de establecer dicho
incumplimiento, desconoce el carcter de incentivo para el cumplimiento de
obligaciones alimenticias, en la medida que slo considera por tales las que se
encuentran respaldadas por un procedimiento judicial.
6.En cuanto a la existencia de incumplimiento reiterado existen varias soluciones. As
la Corte Suprema (Rol 3120-2008) estableci que si los retrasos en el pago que con
posterioridad son subsanados no procede la aplicacin de la clusula. Este razonamiento
es adecuado, ya que sostener la tesis contraria implicara hacer operar la clusula como
un obstculo insalvable para la obtencin del divorcio.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepcin (Rol 783-2005) estima que no
existe una obligacin alimenticia incumplida cuando se han declarado alimentos
provisorios y si no se han solicitado apremios. La resolucin de este tribunal claramente
no se condice ni con el principio de proteccin del inters superior de los hijos ni con el
de proteccin del cnyuge ms dbil.
En ese sentido, la solucin ms coherente es la adoptada por la Corte de Apelaciones de
Rancagua, en orden a considerar que basta para configurar el incumplimiento reiterado
del que habla la disposicin, la renuencia al cumplimiento de la obligacin, ya que es
evidente que por ese simple hecho (el incumplimiento) genera perjuicios tanto al
cnyuge como a los hijos.
7. En relacin a la procedencia del pago de las obligaciones alimenticias con el objeto de
paralizar los efectos de la clusula, dos han sido las soluciones planteadas. Por una parte se
estima que la norma es una restriccin que no puede ser subsanada simplemente con el
cumplimiento de las obligaciones alimenticias adeudadas. La otra posicin sostiene que el
pago puede efectuarse hasta el momento de la presentacin de la demanda.
La primera de las soluciones hace operar la clusula como un obstculo insoslayable
para la obtencin del divorcio. Mientras que la segunda, si permite que la clusula opere
como un verdadero incentivo para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias.
8. Otro de los puntos relevantes es el carcter que debe concedrsele a la conjuncin y
utilizada para referirse al cumplimiento de la obligacin alimenticia respecto de los
alimentarios. Al respecto existe una postura que atiende al tenor literal y por estima que
la conjuncin es conjuntiva (cumplimiento respecto de ambos alimentarios), esto trae
como consecuencia privar de la proteccin que brinda a los alimentarios la norma, ya
que es evidente que el incumplimiento respecto de uno slo de ellos, constituye una
vulneracin a los principios rectores de la ley de matrimonio civil.
La corriente contraria, sostiene acertadamente que la conjuncin es disyuntiva, ya que de
esta manera se resguardan mejor los principios de proteccin del cnyuge ms dbil y
del inters superior de los hijos, haciendo que la clusula acte como un incentivo para el
cumplimiento de las obligaciones alimenticias adeudadas.
9. En relacin a la procedencia de la aplicacin con efecto retroactivo de la norma
contenida en el art. 55 inc. 3 tambin ha sido objeto de controversia. Al respecto la
posicin mayoritaria se ha inclinado por negar la posibilidad de aplicar la clusula de
dureza a matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de
matrimonio civil, por considerar que la norma es una sancin civil y que por lo tanto su
aplicacin a estos supuestos constituira una transgresin al art. 9 del Cdigo Civil.
Negar la aplicacin con efecto retroactivo implica dejar desprotegidos al cnyuge
demandado y a los hijos vulnerndose los principios informadores de la ley de
matrimonio civil, impidiendo que la norma opere como un incentivo al cumplimiento de
las obligaciones alimenticias. Adems se genera una consecuencia no descrita en los
fallos, ya que si bien niegan la aplicacin de la clusula de dureza a estos casos, no
sucede lo mismo con el divorcio unilateral, generndose una situacin que pugna
directamente con el derecho a la igualdad consagrado en nuestro ordenamiento.
10. Otro problema analizado fue determinar qu efectos tiene en la operatividad de la norma
la interpretacin del alcance de la expresin pudiendo hacerlo .Al respecto la mayora
de la jurisprudencia ha entendido que alude a la capacidad econmica del demandante, a
su situacin de solvencia, pero excluyendo las situaciones en que el deterioro de sus
finanzas se ha producido por una actuacin negligente de su parte .Dicha interpretacin
parece ser la ms adecuada, debido a su carcter de contraexcepcin a la aplicacin de la
clusula de dureza, ya que slo procedera como tal en los casos en que verdaderamente
el cnyuge demandante haya estado imposibilitado de dar cumplimiento por causas
ajenas a l ( cesanta o enfermedad o accidente grave ).
11. Finalmente, respecto a si la sentencia que rechaza el divorcio por aplicacin de la
clusula tiene efectos de cosa juzgada. Las respuestas han ido en uno y otro sentido, vale
decir, afirmando y negando tales efectos, siendo la ms acertada esta ltima ya que es
ms coherente con el criterio interpretativo propuesto para la norma, en la medida que, al
permitir el planteamiento posterior de una demandada de divorcio por esta va, dando
cumplimiento cabal a los requisitos exigidos para ello, constituye un incentivo para que
el cnyuge demandante de divorcio d cumplimiento irrestricto de sus obligaciones
alimenticias para as poder acceder al divorcio.
 BIBLIOGRAFA

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III. Fuentes Jurisprudenciales:

Formato Digital:
Pgina web de Lexis Nexis. Servicio de Jurisprudencia on-line.
http://productos.legalpublishing.cl/NTX/publishing.dll?=tempaltes&fn=default.htm&3.0
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http://www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.

Formato No Digital:

Zavala, Jos Luis (coord.): - Jurisprudencia divorcio: - cese de convivencia

compensacin econmica procedimientos. Editorial Punto Lex, Santiago, 2007.
- Jurisprudencia divorcio: - cese de convivencia
compensacin econmica procedimientos. Editorial Punto Lex, Santiago, 2006.