CONCLUSIN DE LA PARTE HISTRICA

29. El hecho histrico de la produccin legislativa del Derecho est

en la base del positivismo jur{dico; el significado de la legislacin
Tratemos ahora, extrayendo las conclusiones del anlisis histrico llevado
a cabo con anterioridad, de precisar el significado histrico del positivismo
jurdico que al comienw de este curso habamos defurido provisionalmente
como aquella doctrina segn la cual no existe ms Derecho que el positivo
(cfr. p. 14); podemos ahora precisar que esta corriente doctrinal entiende el
trmino derecho positivo de un modo especfico, como Derecho estableci-
do por el poder soberano del Estado mediante normas generales y abstractas,
esto es, como ley. El positivismo jurdico nace, por tanto, del movimiento
histrico en favor de la legislacin, se realiza cuando la ley se convierte en la
nica fuente --o si se quiere, en la fuente absolutamente prevalente- del
Derecho, y su resultado ltimo est representado por la codificacin.
Nosotros hemos investigado el surgir de la idea de legislacin en el
proceso de formacin del Estado moderno: un estudioso sueco, Gagner, en
un libro suyo aparecido recientemente en alemn, titulado Estudios sobre
la historia de la idea de legislacin (Studien zur Jdeengeschichte der
Gesetzgebung, Uppsala, 1960), ha querido identificar el origen de esta idea
en los siglos XII y XIII, es decir, en la poca en la que se constituy la doc-
trina canonista; en efecto, segn este autor, la idea de la ley, esto es, de la
produccin de normas jurdicas generales por parte de una persona investi-
da de un poder soberano, apareci por obra de los estudiosos del Derecho
cannico y slo en un segundo momento ha pasado a la sociedad civil y
entrado en el patrimonio de los juristas.
Si investigamos las ideas-madres (los principios ideolgicos) que estn
detrs del movimiento en favor de la codificacin de la legislacin tal y
como se ha verificado durante la fonnacin del Estado moderno, podemos
distinguir dos, una y otra de impronta netamente racionalista:
a) El dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho expresa una
especfica concepcin de este ltimo que es entendido como ordenamiento
racional de la sociedad: tal ordenamiento no puede nacer de mandatos indi-
viduales y ocasionales (porque entonces el Derecho sera capricho y arbi-
trariedad), sino solamente de normas generales y coherentes establecidas
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por el poder soberano de la sociedad, as como el orden del universo reposa
sobre leyes naturales, universales e inmutables.
b) El dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho nace del prop-
sito del hombre de modificar la sociedad. Como el hombre puede controlar
Ja naturaleza a travs del conocimiento de sus leyes, as tambin puede
transformar la sociedad mediante la renovacin de las leyes que la rigen;
pero para que eso sea posible, para que el Derecho pueda modificar las
estructuras sociales, es necesario que sea establecido conscientemente
segn una finalidad racional; es, por tanto, necesario que se establezca a tra-
vs de la ley. El Derecho consuetudinario no puede en efecto servir a este
fin porque es inconsciente, irreflexivo, es un Derecho que expresa y repre-
senta la estructura actual de la sociedad y por consiguiente no puede incidir
en ella para modificarla; la ley en cambio crea un Derecho que expresa la
estructura que se quiere hacer asumir a la sociedad: la costumbre es una
fuente pasiva, la ley es una fuente activa de Derecho.
En sntesis: el movimiento en favor de la legislacin nace de la doble
exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de sumistrar
al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social.
El movimiento en favor de la legislacin no es un hecho limitado y
contingente, sino histrico universal e irreversible, indisolublemente ligado
a la formacin del Estado moderno: en todos los pases no se ha llegado a
la codificacin (resultado ltimo y concluyente de la legislacin), pero s se
ha realizado la supremaca de la ley sobre las restantes fuentes del Dere-
cho. Esto se ha verificado tambin en Inglaterra: aunque en este pas no se
ha realizado el proyecto de codificacin de Bentham, su pensamiento ha
tenido gran influencia en las reformas legislativas y en el desarrollo del sis-
tema de fuentes del Derecho. No por nada el siglo XIX ha sido llamado el
siglo benthamiano, ya que vio afirmarse en Inglaterra la prevalencia del
Derecho legislativo sobre el common law paralelamente a la consolidacin
del Estado parlamentario. .
Que la idea de la legislacin no tiene solamente una impronta continen-
tal se deduce claramente de lo que afirma un estudioso anglosajn, Pluck-
nett, en su obra A concise history of the common law (Breve historia del
Derecho comn):
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En el presente el instrumento ms potente de cambio jurdico en las manos
del Estado es la legislacin. Toda nacin moderna posee una o ms legislaturas
-en Amrica hay ms de cuatro docenas- y son extremadamente activas.
Una inmensa cantidad de Derecho legislativo es producido en cada
sesin; una gran cantidad de ste afecta, ciertamente, a problemas de admi-
nistracin y polica; no obstante, no se puede negar que en el da de hoy la
legislacin ocupa un puesto importante en los sistemas judicos modernos.
Pocos argumentos de historia del Derecho son ms interesantes que el de la
aparicin y progreso de la legislacin, el desarrollo de rganos especiales
destinados a crear el Derecho legislativo y el comportamiento de los tribu-
nales al interpretar los resultados de la actividad de estos rganos. (Op. cit.,
pgina 298).
30. La frustada codificacin en Alemania: la funcin histrica
del Derecho cientfico
Hay otro hecho histrico que parece poner en duda el carcter universal
del movimiento en favor de la legislacin: se trata del hecho de que en el
siglo pasado la codificacin no se ha llevado a cabo en Alemania, gracias
al contramovimiento provocado por la escuela histrica y, en particular,
por Savigny.
Antes de nada, observemos que la frustada codificacin tiene su expli-
cacin en la situacin poltica particular en la que se encontraba Alemania
en aquel perodo, esto es, en su fraccionamiento poltico-territorial. Pero
sobre todo es necesario destacar que incluso la escuela histrica, aun opo-
nindose a la codificacin, comparta las mismas exigencias que estaban en
la base del movimiento en favor de la legislacin, es decir, la exigencia de
dar a una sociedad determinada un Derecho unitario y sistemtico. Tam-
bin la escuela histrica comparta la crtica benthamiana al Derecho judi-
cial: slo que consideraba que los defectos del Derecho existente podan
ser remediados mediante la ciencia jurdica ms eficazmente que con la
codificacin, en cuanto que la primera producira un Derecho con los mis-
mos requisitos positivos (unidad y sistematicidad) obtenibles mediante la
segunda, y adems asegurara otra ventaja -una mayor docilidad, una ms
fcil adaptabilidad del Derecho- que la segunda no poda procurar (es
decir, el Derecho cientfico remediara el defecto de la rigidez propio del
Derecho legislativo).
En la Alemania del siglo XIX, por tanto, la funcin histrica de la
legislacin fue asumida por el Derecho cientfico; por consiguiente, tam-
bin ste puede considerarse como un filn de la corriente del positivismo
jurdico, ya que se funda en dos de sus postulados tpicos: la concepcin
del Derecho como una realidad socialmente dada o puesta, y como
unidad sistemtica de normas generales. Slo que la doctrina del Derecho
cientfico considera como matera! jurdico dado o puesto de forma
definitiva al Derecho romano y considera que es tarea propia de la ciencia
jurdica, antes que del legislador, transformar este material en un Ordena-
miento jurdico unitario y sistemtico.
El Derecho cientfico alemn, que en la primera mitad del siglo XIX
dio origen a la doctrina pandectista (cfr. 57), tuvo su culminacin hacia la
mitad del aquel siglo, dando lugar a la que fue llamada Begriffsjurispru-
denz o jurisprudencia de conceptos. Aunque es difcil dar un elenco de
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obras o de autores que sean expresin de esta corriente, ya que el trmino
Begriffsjurisprudenz fue usado sobre todo con un fin crtico por sus
adversarios, puede decirse que la obra ms representativa de la concepcin
que sobre la ciencia jurdica tenan los estudiosos alemanes convertidos en
representates de esta doctrina es El espritu del Derecho romano (Der Geist
des rOmischen Rechts, en cuatro volmenes, publicados entre 1852 y 1865)
de Rudolf von Thering: en un segundo perodo este jurista abandonar la
jurisprudencia de conceptos para hacerse promotor de la que fue llamada
lnteressen-jurisprllllenz (jurisprudencia de intereses) con su obra El fin en
el Derecho (Der Zweck im Recht, 2 vol., 1877-1883)
1

3 l. lhering: el mtodo de la ciencia jurdica
En la Alemania de principios del siglo pasado, el Derecho cientfico
constituy la verdadera alternativa al derecho codificado. Para los pandec-
tistas la codificacin se haba realizado ya una vez, y era la de Justiniano.
Desde entonces, el desarrollo del Derecho deba ser llevado a cabo no tanto
por el legislador como por el jurista. En la polmica contra la codificacin,
Ja escuela histrica no exalt ciertamente al Derecho judicial, sino al Dere-
cho cientfico. El Derecho judicial ni tan siquiera apareca en el sistema de
fuentes tal y como era enunciado por la escuela histrica (vese p. 68).
Se ha exagerado, quiz, la importancia que tuvo en Ja escuela histrica
el Derecho popular o consuetudinario. Aquello que deseaba Savigny no era
tanto una exaltacin del Derecho popular cuanto una reforma del Derecho
cientfico. La sustancia del pensamiento de la escuela histrica, primero, y
de la pandectstica, despus, no era que no hubiese nada que cambiar en el
sistema de Derecho vigente en Alemania, sino que si algo deba ser cam-
biado, el mejor remedio no era ta codificacin sino el desarrollo de la cien-
cia jurdica. Tambin los juristas alemanes, como los franceses y Jos ingle-
ses, estaban presionados por la cantidad de material jurdico confuso y
disperso, pero consideraban que la tarea de poner orden en el caos les
corresponda a ellos mismos y no ya a un ms o menos astuto legislador.
Este concepto est expresado muy claramente por Savigny en el siguiente
pasaje de la Vocacin:
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Estos materiales nos sitian y siguen por todos lados, sin que a menudo lo
sepamos. Quiz alguien crea que esta accin se podra destruir, procurando
romper todo hilo histrico y comenzar una vida completamente nueva (la
alusin a los defensores de la codificacin es evidente); pero tambin seme-
jante empresa estara fundada en una ilusin ... En suma, esta predominante
Hay edicin castellana en Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1978.
influencia de los materiales existentes no puede evitarse en modo alguno:
sino que ser para nosotros perniciosa si la sufrimos ignorndola; benfica
si le oponemos una fuerza viva y creadora (y esta fuerza no es otra que la
ciencia del Derecho), y si mediante un profundo conocimiento histrico nos
apoderamos de aquellos maleriales, apropindonos de todo el patrimonio de
las pasadas generaciones. (Op. cit., p. 171).
Savigny precisaba, a continuacin, que los alemanes estaban particular-
mente preparados para esta tarea cientfica por la tendencia cientfica
general connatural a los alemanes y gracias a la cual se adelantan en no
pocas cosas a las dems naciones (p. 171 ).
Al final del pargrafo precedente dijimos que la teora de esta concep-
cin de la ciencia jurdica fue elaborada sobre todo por Ihering. En el lti-
mo volumen de El espritu del Derecho romano afirma que la ciencia jur-
dica es universal y que los juristas de todos los pases y pocas hablan la
misma lengua. El nacionalismo de Savigny estaba ya superado: esta idea
de una ciencia jurdica universal estaba mucho ms cercana a la concep-
cin racionalista del Derecho que a la historicista. Esta universalidad de la
ciencia jurdica es posible porque se sirve de un mtodo propio, de ciertas
tcnicas de investigacin elaboradas y refinadas a lo largo de siglos, que
son vlidas para el estudio de cualquier Ordenamiento. Ihering defini este
mtodo como un precipitado de la sana razn humana en materia de Dere-
cho. Un iusntauralista no habra usado un lenguaje muy distinto.
La operacin ms importante a la que debe dedicarse el jurista, adems
de la aplicacin del Derecho, es, segn Ihering, la simplificacin de los
materiales jurdicos. Distingue entre una simplificacin cuantitativa y una
cualitativa. He aqu cmo defme la primera:
La simplificacin cuantitativa tiende a disminuir la masa de los materia-
les sin prejuzgar, no obstante, los resultados que se quieran alcanzar. Hacer
lo ms posible con el menor nmero de elementos posibles, sta es su ley:
cuanto ms escueto sea el material, ms fcil es de manejar. (Op. cit., trad.
fr., vol. lll, p. 22).
Como se ve, una de las tareas principales de la ciencia jurdica coinci-
da perfectamente con una de las tareas principales de la codificacin
Las operaciones caractersticas de la simplificacin cuantitativa son
esencialmente tres:
a) El anlisis jurdico, que consiste en descomponer el material jurdi-
co recibido a lo largo del tiempo en sus elementos simples (como hace la
qumica con la materia). En este captulo, Ihering se vale esencialmente de
su analoga con el alfabeto. La labor del anlisis jurdico es la de poner
junto a los elementos simples de la experiencia jurdica una especie de
alfabeto jurfdico, que debera servir para compilar, poniendo las distintas
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letras en diferentes combinaciones, todos los conceptos de la ciencia jurdi-
ca. Puede suceder, por poner un ejemplo, que el concepto de error, como
vicio de la voluntad, aparezca por primera vez en un contrato de compra-
venta; pero despus, constatando que este problema se presenta en otras
relaciones, hagamos abstraccin de la nocin de error como nocin de
carcter general no referida ya a un asunto particular. El procedimiento
fundamental en esta sede es la abstraccin, que nos permite separar la
nocin general del caso particular en el que ha surgido.
b) La concentracin lgica, que cumple el camino inverso respecto a la
operacin precedente en cuanto que consiste en reconstruir aquello que ha
sido descompuesto. Si la primera operacin es el anlisis, la segunda, como
por lo dems en todas las ciencias, es la sntesis. A travs de esta obra de
recomposicin, el jurista llega a la formulacin del principio latente y casi
siempre no expresado en las leyes. El legislador difcilmente reconoce el
principio; gira en torno a l con distintas disposiciones particulares.
Corresponde al jurista hacer el giro de toda la circunferencia hasta encon
trar la va para llegar al centro. Cuando lo ha hecho es signo de que ha
llegado al principio desde el que se domina y se dirige toda la circunfe
rencia. El descubrimiento de los principios es de importancia capital para
la ciencia jurdica no slo por la concentracin a la que da lugar, sino
tambin por las nuevas reglas que brotan de ella.
Obsrvese que esta presuncin de obtener reglas del principio abstracto
ha sido objeto, precisamente, de las crticas ms violentas dirigidas a la
jurisprudencia de conceptos, acusada de obtener las reglas jurdicas por un
procedimiento meramente lgico y no a travs de una valoracin concreta
de los intereses en juego. Uno de los mayores crticos de este
to ser el segundo Ihering: lense algunas de las divertidas pginas de la
obra Serio e faceto nella giurisprudenza, trad. it., Florencia, Sansoni 1954
2

c) El Ordenamiento sistemtico, que permite al jurista no solamente
echar una ojeada general sobre los datos de la experiencia jurdica, sino
adems producir nuevas reglas. Ihering habla en esta sede de una verdadera
funcin productiva de la ciencia del Derecho. He aqu cmo se expresa
sobre el valor del sistema en una pgina concluyente:
El sistema abre a la ciencia un campo de actividad ilimitado, una mina
inagotable de investigacin y de descubrimiento; es una fuente de las ms
vivas joyas intelectuales. Los lmites estrechos de la ley positiva no le sea-
lan lmites, las cuestiones prcticas inmediatas no le marcan algn camino
preestablecido ... Llegados a esta concepcin de la jurisprudencia y del Dere-
cho no nos parecer sorprendente que durante ms de cinco siglos esta cien-
cia haya podido ejercer en Roma la ms viva atraccin y ocupar el puesto de
' Hay versin al castellano, R. von Ihering. Bromas y veras en la ciencia jurdica,
trad. de T. A. Banzhaf, Cvitas, Madrid, 1987.
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la primera de todas las ciencias. Abra al espritu romano un gimnasio
para un ejercicio dialctico. Y nos explica al mismo tiempo por qu los
romanos no hicieron filosofa; la ciencia del Derecho daba completa satis-
faccin y suministraba amplia materia a toda tendencia filosfica. (Op. cit.,
pginas 77-78).
La simplificacin cualitativa se resuelve toda en una operacin funda-
mental por la que se vuelve a aswnir el valor cientfico de la jurispruden-
cia. Esta operacin es la construccin, en la que Thering ve la aplicacin
del mtodo de la historia natural a la materia jurdica. La construccin es
la que permite distinguir una jurisprudencia superior de una jurispruden-
cia inferior. Mientras esta ltima se detiene en la interpretacin de la ley
(pinsese, por ejemplo, en la funcin del jurista segn la escuela de la ex-
gesis), la primera va ms all y llega a aquella operacin especfica del
jurista cientfico que es la construccin. Todos los juristas hablan de cons-
truccin, pero ninguno ha examinado su carcter. Para Thering, la construc-
cin consiste en la caracterizacin y aislamiento de los institutos jurdicos,
que denomina, para continuar su analoga con la ciencia natural, cuerpos
jurdicos. Una vez caracterizado uno de estos cuerpos jurdicos, la labor de
la ciencia jurdica es la de hacer su teora, que se desarrolla esencialmente
a travs de estas fases casi obligadas: definicin del instituto, o nocin que
se da con el estudio de sus elementos constitutivos, que son el sujeto, el
objeto, el contenido, el efecto, la accin; evolucin del instituto, que est
comprendida entre su nacimiento y su muerte (y eventuales modificacio-
nes); relacin de este instituto con otros; finalmente, insercin del instituto
as construido en el sistema.
La construccin, para ser adecuada a su fm, debe seguir algunas reglas,
de las que Thering precisa las tres siguientes:
a) la construccin debe aplicarse exclusivamente al Derecho positivo,
del que debe respetar su contenido, aun siendo libre en cuanto a la forma;
b) debe tender a la unidad sistemtica, eliminando, por ejemplo, las lla-
madas imposibilidades jurdicas y tratando de conciliar lo ms posible lo
antiguo con lo nuevo;
c) debe tender a una construccin simple y clara antes que complicada
y desgarbada (si bien esta regla es menos absoluta que las dems). Ihering
habla a este propsito de una autntica ley esttica de la construccin jur-
dica. Para que una construccin sea, adems de lgicamente (segunda
regla), tambin estticamente perfecta, conviene que sea clara, es decir,
que pueda hacer que la relacin sea fcilmente accesible a nuestro entendi-
miento; transparente, de forma que las consecuencias de una determinada
relacin aparezcan sin velos; natural, es decir, que no pueda derogar a las
leyes del mundo fsico natural
No me atrevera a decir que todas estas cosas dichas por Thering sobre
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el mtodo de la ciencia jurdica son exactas y convincentes. Pero cierta-
mente son indicativas de cierta mentalidad, de la mentalidad del jurista te-
rico que construye un bello sistema preocupndose ms de la lgica y de la
esttica que de las consecuencias prcticas de sus construcciones. Es la
mentalidad que generalmente ha sido atribuida al jurista partidario del
positivismo. Y es por esto por lo que hemos credo necesario hablar de ella
aqu como conclusin del panorama histrico de esta corriente. En lo suce-
sivo la construccin jurdica fue considerada tan indicativa de una mentali-
dad, que el mismo Ihering, en la segunda fase de su pensamiento, cambian-
do completamente respecto a la primera, la pona en ridculo de esta
manera:
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... pues la construccin es para un jurista mcxiemo lo que la crinolina
para una dama que se presenta en sociedad. No s quin es el padre de esta
moda. Slo s que hubo quien lleg al extremo de construir la misma cons-
truccin y de dar indicaciones sobre cmo hacer esto. Lleg incluso a erigir,
para cumplir esta tarea, otro piso sobre el edificio de la ciencia jurdica, un
piso que en consecuencia se ha llamado jurisprudencia superior. En el
piso de abajo se realizan las tareas ms rsticas; all la materia prima es aba-
tanada, curtida, puesta en adobo, en una palabra, interpretada, para pasar
luego en el piso superior a las manos de los artfices juristas, quienes la
modelan y le dan forma artstica. Encontrada esa forma, la masa inerte se
convierte en un ser vivo; mediante algn proceso mstico se le insufla vida y
aliento, como a la figura de arcilla de Prometeo, y el homnculus jurdico,
esto es, el concepto, llega a ser fecundo, se aparea con otros de su especie y
prolifera. (Serio e faceto, cit., p. 13).