ANTECEDENTES HISTRICOS

Los estudiosos del tema han ubicado el antecedente ms remoto de la figura

contractual que hoy nos ocupamos de estudiar en Roma. La misma fue evolucionando
con el tiempo y perfeccionndose en Alemania, Inglaterra y Estados Unidos de
orteam!rica, pudi!ndose afirmar que estas dos "ltimas naciones son los padres del
fideicomiso moderno. #aremos entonces un peque$o vista%o a las instituciones &ur'dicas
que han recibido ese calificativo, pero sin profundi%ar en las mismas, por cuanto este
traba&o le&os de ser (hist)rico(, busca "nicamente presentar aspectos generales sobre el
fideicomiso, tratando de efectuar ms una labor informativa, que una t!cnico*&ur'dica.
ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO:
Los antecedentes romanos locali%ados lo son (la fiducia( en sus dos formas,
(fiducia cum creditore( y (fiducia cum amico(, y los (fideicomisos testamentarios(.
+onsist'a realmente este contrato en una forma solemne de traslaci)n de la
propiedad de un bien ,mancipatio-, al que se acompa$a un pacto ,pactum fiduciae-, a
trav!s del cual la persona que recib'a ese bien ,accipiens- se compromet'a frente a quien
se lo traspas) ,tradens- a reintegrrselo a !l o a la persona que !ste indicase, una ve%
cumplidos ciertos fines. La (fiducia cum creditore( era un mecanismo muy utili%ado
para garanti%ar el cumplimiento de obligaciones pactadas en dinero . se efectuaba a
trav!s del traspaso formal de un bien, ba&o la condici)n de que cuando el vendedor
estuviese dispuesto a restituir la suma de dinero que recibi), la otra parte deb'a proceder
al traspaso de nuevo. En caso de que no se le honrase la obligaci)n, !l quedar'a como
propietario definitivo del bien. #e esa manera al precio pagado, y que pod'a restituirse,
se conceb'a como el (pr!stamo(, y el bien traspasado era calificado como una (prenda(,
de ah' su denominaci)n. La (fiducia cum amico( se identifica con el pr!stamo gratuito
,comodato- y consist'a en que quien recib'a el bien lo pod'a utili%ar gratuitamente en su
provecho, y en virtud del (pactum fiduciae( se compromet'a a reintegrarlo una ve% que
esos fines los hubiese alcan%ado.
+onforme fue decayendo Roma, tambi!n estas figuras se de&aron de utili%ar
gradualmente, hasta que prcticamente desaparecieron.
El (fideicomiso testamentario( era utili%ado cuando el testador no pod'a
heredar a una persona por no tener los ligmenes familiares e/igidos en esa !poca
,testamentifactio-, por lo que encargaba a su heredero ,llamado fiduciario- que e&ecutara
su voluntad dando los beneficios que !l le indicase. Al beneficiado se le denominaba
fideicomisario y el testador para incorporar esta instituci)n en su testamento utili%aba
las e/presiones (rog), fideicomitto(. Inicialmente el cumplimiento de esa (voluntad
testamentaria( qued) al arbitrio totalmente del (heredero*fiduciario(, por lo que
constantemente se daban incumplimientos de la misma, hasta que el emperador Augusto
consider) que instituciones como !sta eran merecedoras de una tutela bien organi%ada, y
dispuso *casi al mismo tiempo que cre) el (praetor fideicommissarius(* que obligar'a a
que se cumpliera con lo indicado por el testador, cuando las causas que motivasen al
(heredero( a no cumplir fuesen evidentemente incorrectas.
La instituci)n fue evolucionando a tal punto de reconocer derechos
especiales en favor de los fideicomisarios, y lleg) !ste a obtener un derecho real, no de
cr!dito como antes, sobre los bienes del fideicomiso, por cuanto pod'a pedir su
restituci)n en la fecha que se hubiese se$alado, a"n en contra de terceros poseedores de
buena fe. Este fideicomiso testamentario fue tomando tal auge, que posey) reg'menes
&ur'dicos muy bien definidos, llegndoseles a conocer con el nombre de (substituciones
fideicomisarias(, hasta que apole)n, por haber este mecanismo concentrado grandes
rique%as en muy pocas manos, lo prohibi). 0or lo aqu' e/puesto someramente, es que e
ha considerado por los estudiosos que la fiducia romana y el fideicomiso testamentario,
son los antecedentes ms remotos del fideicomiso actual.
FIDEICOMISO EN EL DERECHO GERMNICO:
1res son las figuras que se ubican como antecedentes del fideicomiso en
este derecho. a- La 0renda Inmobiliaria. b- El manusfidelis. y c- El 2alman o 1reuband.
a) La prenda inmobiliaria:
A trav!s de este mecanismo, el deudor transmit'a *como garant'a de
cumplimiento* un inmueble a su acreedor mediante la (carta venditionis(, y !ste
simultneamente se obligaba con una (contracarta( a devolver, cuando se le pagase, el
primer documento &unto al inmueble pignorado. 3bs!rvese que la figura es muy
seme&ante a la (fiducia cum creditore( que se vio con anterioridad, sobresaliendo entre
ambas "nicamente dos diferencias . una que consiste en que el bien garante aqu' s)lo se
limita a inmuebles, y la otra, la documentaci)n a trav!s de la cual se formali%a la
operaci)n, en este derecho (la carta venditionis y la contracarta(, y en el romano el
(pactum fiduciae(.
b) El Man!"ideli!:
Esta figura era utili%ada por aquella persona que deseaba efectuar una
donaci)n a su muerte o antes, siendo el mecanismo a grosso modo el siguiente4 el
donante traspasaba el bien a un fiduciario denominado (manusfidelis(, utili%ando como
documento la (carta venditionis(, este trasladaba casi de inmediato el bien al donatario
designado, reservando para el donante un derecho de goce vitalicio ms o menos amplio
sobre lo donado. La figura realmente era utili%ada como instrumento para transgredir la
normativa que tipificaba limitaciones para adquirir la calidad de heredero leg'timo. La
persona que desempe$aba el cargo de manusfidelis era escogida por lo general del
+lero, en ra%)n de que las facultades que le conced'a la carta venditionis eran casi
absolutas, pudiendo incluso disponer de los bienes en su provecho. 0roceder del +lero
constitu'a entonces una garant'a de cumplimiento tanto para el donante como para el
donatario, puesto que la responsabilidad que en sus manos se depositaba ameritaba la
escogencia de una persona de absoluta confian%a.
#) El Salman o Treband:
5eneralmente esta figura era concebida como un intermediario que efect"a
la transmisi)n de un inmueble de su propietario original al adquirente definitivo,
e/istiendo con el manusfidelis congruencias e incongruencias.
La figura del 2alman posey) en este derecho dos configuraciones diferentes,
en dos momentos hist)ricos igualmente distintos. En efecto, en el derecho germnico
antiguo era un fiduciario que recib'a sus poderes del vendedor, y se obligaba frente a !l
a transmitir ese bien a su adquiriente, mientras en el derecho moderno era del
adquiriente del que recib'a sus poderes, y obviamente ante !l asum'a sus obligaciones.
ANTECEDENTES EN EL DERECHO INGLES:
Los antecedentes de mayor importancia del fideicomiso en este derecho, se
logran ubicar en dos figuras, el antiguo (use( y el moderno (trust(.
La primera figura se conformaba por una relaci)n &ur'dica mediante la cual
una persona ,feofee touse- era revestida, seg"n el derecho com"n, de un poder &ur'dico
de cuyo e&ercicio resultaba un beneficio econ)mico a favor de cuyo e&ercicio resultaba
un beneficio econ)mico a favor de otra persona ,cestui que use-. 0or e&emplo, si se
deseaba atribuir a A el goce de un inmueble, se pod'a conseguir a trav!s de un acto de
esta naturale%a ,feoffement- que invistiera a 6 del derecho de propiedad legal del
mismo, pero en beneficio de A. 0osteriormente la verificaci)n de esa investidura se
materiali%aba en 6, quien era considerado investido legalmente de la facultad de acudir
ante los tribunales a defender la titularidad de los bienes que se le transmitieron.
La utili%aci)n del U2E se encamin) en determinado momento para defraudar a los
acreedores, por cuanto al darse la traslaci)n de los bienes al fiduciario se creaba un
estado de insolvencia aparente por parte del deudor, poseyendo todo su patrimonio el
fiduciario, pero en provecho del deudor. La situaci)n se lleg) a generali%ar de tal forma,
que requiri) de la toma de medidas que trataban de lograr que esa finalidad fraudulenta
desapareciera, o al menos causara menos per&uicios. As' fue como en el reinado de
Eduardo III ,789: a 78::- se declar) embargable el use establecido con ese fin, para
que se pudiese hacer pago a los acreedores del transmitente.
La e/istencia de ese mecanismo fue importante para quienes en la 5uerra de
las #os Rosas resultaban perdedores, por cuanto al ser condenados por el delito de alta
traici)n, la totalidad de sus bienes le ser'an confiscados. Entonces para evitar que esta
situaci)n se diera, los posibles per&udicados transmit'an sus bienes a una persona,
quedando el cesionario en posesi)n de los mismos para uso e/clusivo del cedente o de
sus herederos. As' cuando eran condenados, ya no e/ist'an bienes que confiscar, pues el
cesionario ten'a la calidad de propietario de los mismos, y adems, era a&eno al delito
cometido. o obstante, este se encontraba compelido por su honor *no legalmente por
no e/istir disposiciones concretas al respecto* a permitir al cedente y a sus herederos el
uso y disfrute de los bienes, por tenerlos confiados a su buena fe.
La ausencia de disposiciones legales r'gidas respecto de esta figura, y el
gran desarrollo que ya hab'a alcan%ado, originaron que se buscara la soluci)n a los
problemas que cotidianamente ten'an lugar en ra%)n de esa laguna, optndose por crear
un marco legal que poseyera las regulaciones &ur'dicas que la e/periencia se$alaba
como necesarias.
La segunda figura *el 1rust* se origina a ra'% de algunas variantes que fueron
incorporadas a la instituci)n vista anteriormente, dndosele este nuevo calificativa. Este
instrumento consist'a en una relaci)n fiduciaria con respecto a determinados bienes, por
la cual la persona que los posee ,trustee- est obligada a mane&arlos en beneficio de un
tercero ,cestui- que trust-, surgiendo como resultado de un acto voluntario e/preso de la
persona que lo crea ,settlor-. El factor sobre el cual se constituye este instituto es la
confian%a delegada sobre el (trustee(, de ah' que en la generalidad de los casos !ste no
pod'a delegar en otra la consecuci)n del fin encomendado al momento de la creaci)n
del trust.
Aparecen tres personas dentro del trust, el settlor o ;ideicomitente, llamado
tambi!n creator o trustor, por su condici)n de creador del mismo . el trustee o fiduciario,
y el (cestuit que trust( o beneficiario.
El (settlor( desaparecer'a una ve% formali%ado el trust, salvo que se
reservara el derecho de revocarlo, alterarlo o enmendarlo en cualquier momento. 0od'a
adems reservarse el derecho de instruir al trustee en materia de inversiones y el de
fiscali%ar los actos que a su &uicio fuese necesario. En virtud del trust, el trustee o
fiduciario se convierte en el titular de los bienes o derechos fideicometidos,
requiri!ndosele para poder e&ercer esa funci)n, poseer no solo la capacidad de go%ar de
los bienes y derechos que se le trasladarn sino de e&ercitarlos tambi!n. En caso de que
fuese nombrada una persona que careciera de estas facultades, un tribunal de equidad
proceder'a a removerlo y nombrar otro en sustituci)n, para evitar as' los posibles
per&uicios que se les podr'an generar a los beneficiarios del trust. +uando el settlor se
nombrara a s' mismo como trustee, la coincidencia era permisible, siempre y cuando
tuviese la capacidad suficiente de efectuar la transmisi)n de los bienes o derechos
materia del trust a un tercero. En este supuesto no e/iste transmisi)n de bienes o
derechos, sino "nicamente la divisi)n de los mismos dentro del patrimonio personal del
(settlor trustee(, al crearse el patrimonio propio del trust. Las calidades del trustee y
beneficiario no podr'an darse, salvo cuando un grupo de personas sea designado trustee
y beneficiarios a la ve%, por cuanto no e/iste una fusi)n que acarree la nulidad del
negocio, sino que se &ustifica en el argumento de que e/istiendo varios (trustee*cestuis(,
los derechos que corresponden a los mismos individuos en uno y otro carcter son
esencial y rec'procamente diferentes.
2i se diera el caso de que el settlor no hubiese nombrado un fiduciario al
momento de constituir el trust, el tribunal de equidad lo har, por cuanto la disposici)n
es de que no se permitir la frustraci)n de un trust por falta de trustee, aplicndose la
misma regla cuando nombrado este administrador, el mismo *por falta de capacidad o
simplemente por falta de voluntad* no acepte el cargo. Este recha%o no provoca ninguna
responsabilidad de su parte, pero lo que s' no se permite es el recha%o parcial del cargo,
es decir, aceptarlo pero sin someterse a parte de las instrucciones establecidas
previamente. Realmente, las disposiciones establecidas previamente. Realmente, las
disposiciones establecidas previamente. Realmente, las disposiciones de la equidad iban
encaminadas a no permitir que por voluntad del trustee, un trust fracasara, de ah' que
conceb'a medidas que protegieran a los beneficiarios para que, cuando sin haber
finali%ado la labor que se le encomend) inicialmente, el fiduciario renunciara o bien se
le removiese por alguna causa que &ustificara tal medida. Algunas de estas causa lo eran,
siempre alrededor del per&uicio que pudiese generar a los beneficiarios. el violar los
deberes que se le hab'an encomendado ya fuese por abuso, por prevaricaci)n, por
rehusarse a e/hibir la fian%a requerida o a rendir cuentas por favoritismos entre los
beneficiarios, por la comisi)n de un delito, por incompetencia debido a la edad,
embriague% habitual o poco &uicio, por ausencias desproporcionadas, por negarse a
cooperar con los cobeneficiarios y ser un obstculo en la consecuci)n del fin
preestablecido. Respecto de sus facultades y obligaciones, debemos afirmar que la
determinaci)n de la primera acarrea como efecto directo la de la segunda. As' lo se$alan
los autores, las facultades del trustee son invariablemente y al mismo tiempo deberes,
tales facultades son de e&ercicio obligatorio, aun aquellas que la doctrina sa&ona llama
discrecionales, en que lo "nico de&ado al arbitrio de su titular es la forma o medio de
e&ercitarlas, pues son ta/ativas en cuanto se hagan indispensables para la consecuci)n
del negocio.
En lo que se refiere al (cestui que trust( o beneficiario, cabe apuntar
rpidamente lo siguiente4 siempre al momento de constituirse o formali%arse el trust,
debe ser se$alada sin ambig<edades, eso es, de forma claro y concreta. Esto en el caso
de trust privados, en los p"blicos o de beneficencia los n"meros beneficiarios sern
indeterminados individualmente, conformando un gran grupo de personas a las cuales se
les brinda un servicio social y de caridad, denominndoseles (charitables trust(. En vista
entonces de la imposibilidad de individuali%ar a cada uno de los beneficiarios, basta con
se$alar al grupo de personas que se pretende beneficiar con la constituci)n de ese trust
p"blico.
En la actualidad cualquier su&eto con capacidad de tener propiedad para si
puede ser beneficiario, pero en la !poca de la esclavitud un esclavo no pod'a tener
propiedad, y por ende era incapa% de ser un cestui. En otros tiempos se consider)
tambi!n que cuando a un e/tran&ero se le daba en un trust la condici)n de cestui que
trust, no pod'a tener inter!s en !l, pero todo ha sido superado con el tiempo.
En principio puede ser beneficiaria toda aquella persona que posee la
capacidad de adquirir derechos y obligaciones iguales a los fideicometidos en su
beneficio. El settlor puede constituirse asimismo en beneficiario "nico o en uno de los
asignados, esto aunque en distintas entidades federativas de los Estados Unidos no se
acepten que sea beneficiario "nico. En este supuesto, aunque el settlor no tuviese
intenci)n de defraudar a sus acreedores, se presume de pleno derecho ,&uris et de &ure-
que s' e/iste, por lo que sus acreedores pueden pagarse sus cr!ditos con los bienes o
derechos fideicometidos.
En doctrina se habla de diversas clases de trust. 0or un lado el e/pr!s trust
en sus dos categor'as, e/ecuted trust y e/ecutory trust. El e/pr!s trust es aquel que se
constituye por la voluntad e/presa del settlor. el trust e&ecutado ,e/ecuted- es aquel que
luego de haber sido constituido formalmente con sus declaraciones o instrucciones
concretas, no e/ige, para producir todos sus efectos, ning"n acto ulterior, mientras en el
trust eventual ,e/ecutory- las instrucciones son s)lo un intento para servir como minuta
a perfeccionar en un momento posterior.
Asimismo puede hablarse del e/pr!s trust instrumental, cuando el trustee
debe seguir rigurosamente las instrucciones dadas, y del discretionary, cuando el trustee
tiene un poder de apreciaci)n. 2e habla tambi!n del e/pr!s trust seg"n el inter!s que
prote&a. 0or un lado el de inter!s privado cuando el patrimonio fideicometido afecta
solamente intereses privados, y el de inter!s p"blico, si el inter!s protegido es general,
es decir, "til para la sociedad.
0or otro lado se comenta sobre el implied trust en sus dos dimensiones,
resulting ,presuntivos- y constructive ,for%osos-, el primero lo creaba un 1ribunal de
Equidad cuando encontraba motivos para presumir que una persona, a &u%gar por ciertos
de sus actos, pretendi) un trust e/preso, que por circunstancias a&enas no lleg) a
formali%arse . el segundo los constituye el mismo tribunal que e/ista, ni por presunci)n,
la voluntad de persona alguna, siendo su fin evitar que un individuo de allegue
in&ustamente rique%as ileg'timas en per&uicio de un tercero.
=asta aqu' una enunciaci)n rapid'sima de las figuras que han sido
consideradas como antecedentes hist)ricos del fideicomiso, debiendo pasar ahora a una
e/posici)n sobre lo que es el panorama &ur'dico que nos entrega la legislaci)n
costarricense y la doctrina respecto de este importante instrumento.
CONCE$TOS LEGALES
A) CONCE$TO LEGAL % DOCTRINARIO
El concepto legal lo podemos encontrar en el art'culo >88 de nuestro +)digo
de +omercio, cuando dice4 (por medio del fideicomiso el ;ideicomitente transmite al
fiduciario la propiedad de bienes o derechos. el fiduciario queda obligado a emplearlos
para la reali%aci)n de fines l'citos y predeterminados en el acto constitutivo(. +omo se
observar ms adelante, la terminolog'a utili%ada por nuestros legisladores no es qui%s
la ms aconse&able para describir lo que realmente acontece en esta figura, pero ser la
doctrina la que nos ayudar a ir aclarando poco a poco el panorama.
La concepci)n doctrinaria la podemos tomar del autor Ra"l +ervantes
Ahumada que lo define como (un negocio &ur'dico por medio del cual el ;ideicomitente
constituye un patrimonio aut)nomo, cuya titularidad se atribuye al fiduciario, para la
reali%aci)n de un fin determinado(. os ocuparemos en cap'tulos posteriores de tratar
dos puntos important'simos que se ubican dentro de esta concepci)n, por un lado la
(titularidad( que ostenta el fiduciario sobre los bienes o derechos fideicometidos, y por
otro la (autonom'a( de estos respecto de los patrimonios tanto del ;ideicomitente como
de la entidad fiduciaria.
&) '()E ES S)SCE$TI&LE DE TRASLADARSE EN FIDEICOMISO*
0ara desarrollar este tema es aconse&able agregar a la transcripci)n anterior,
parte de lo dispuesto por el numeral >8? del mismo cuerpo legal, que se$ala4 (0ueden
ser ob&eto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente est!n dentro
del comercio ...(. #esde el punto de vista eminentemente &ur'dico los bienes en general
son concebidos como (... todas las cosas, corporales o no, que pueden constituir ob&eto
de una relaci)n &ur'dica, de un derecho, de una obligaci)n, o de uno y otro a la ve%(, y
los derechos debemos de ubicarlos dentro del plano sub&etivo diciendo que (...
constituye la facultad, poder y potestad individual de hacer, elegir, o abstenerse en
cuanto a uno mismo ata$e, y de e/igir, permitir o prohibir a los dems, ya sea su
fundamento natural, legal, convencional o unilateral...( .
1enemos entonces como primer punto de conclusi)n, que "nicamente
(bienes o derechos( pueden ser ob&eto de traslaci)n fiduciaria, sin embargo, la ley e/ige
que re"nan la condici)n de estar (dentro del comercio(. E/isten bienes o derechos que
por su naturale%a o por disposici)n de la ley son inalienables. Al respecto nos dice el
autor @orge A. #om'ngue% Aart'ne% (0or su parte, al requerirse que la cosa se encuentre
en el comercio, como un aspecto de su posibilidad &ur'dica, cabe determinar en el
mismo sentido que si bien gran n"mero de cosas s' lo estn, hay otras, por el contrario,
fuera del mismo. En fin, lo cierto es que una cosa puede estar fuera del comercio ya por
su naturale%a, como el sol, el aire, nuestro planeta, etc., ya por disposici)n legal, como
sucede con los bienes de uso com"n. As' por e&emplo, cuando llegare a tener lugar una
operaci)n que se creyere contrato de e&ecuci)n de fideicomiso cuyo ob&eto fuese una de
estas cosas, aqu!l ser'a ine/istente, por la imposibilidad &ur'dica de su ob&eto indirecto,
que se encuentren e/cluidos del comercio( .
Los fideicomisos inscritos en la 6olsa acional de Balores, presentan la
caracter'stica de que se trasladan en propiedad fiduciaria cuentas por cobrar ,derechos
de cr!dito- por parte de la empresa ;ideicomitente, documentadas mediante facturas,
letras de cambio, certificados de prenda, etc., y con base en este patrimonio la fiduciaria
emite certificados de inversi)n ba&o las condiciones e/igidas por la 6olsa, tratndose el
monto de o captado en la proporci)n que se indique en los contratos respectivos a la
;ideicomitente, siendo !sta otra opci)n de financiamiento. 6ien podr'an darse
fideicomisos con distintas caracter'sticas, pues la agilidad que presenta la figura lo
facilita.
Cuedando claro qu! podemos trasladar en fideicomiso, podemos pasar al
siguiente punto.
C) DESDE EL $)NTO DE +ISTA FORMAL COMO DE&EN CONSTIT)IRSE,
Los art'culos >8D y >8> del +. de +. en lo que nos interesa se$alan por su
orden 4 (El fideicomiso se constituir por escrito, mediante acto entre vivos o por
testamento...(. (El fideicomiso de bienes su&etos a inscripci)n deber ser inscrito en el
Registro respectivo. En virtud de la inscripci)n el bien quedar inscrito en nombre del
fiduciario en su calidad de tal(.
#e las disposiciones anteriores podemos concluir que las siguientes deben
de ser las formas de constituci)n4
c.7- El fideicomiso debe constituirse por escrito, quedando al arbitrio de las partes el
hacerlo a trav!s de escritura p"blica o por documento privado.
c.9- +uando los bienes que se estn traspasando son inmuebles o hipotecas
comunes, en virtud de los art'culos ?DE, ?DF, ?>? y concordantes del +)digo +ivil, se
considera que el fideicomiso s' debe de otorgarse o constituirse en escritura p"blica, e
inscribirse los traspasos en el Registro 0"blico de la 0ropiedad.
c.8- +uando estamos ante certificados de prenda que son traspasados en
fideicomiso, ese traslado, seg"n los art'culos DD? y DD> del +. de +., deber inscribirse
en el Registro 5eneral de 0rendas, aunque no otorgarse en escritura p"blica .
c.?- En los casos en que el fideicomiso se constituya en documento privado,
s' es necesario *en nuestro concepto* en aplicaci)n del art'culo :?9 inciso 8- del +)digo
+ivil ,:- pon!rsele ra%)n de fecha cierta.
Los anteriores son *en criterio de quien escribe* los requisitos de 'ndole
formal que deben de reunir los fideicomisos . en cuanto a los requisitos de fondo
,elementos esenciales y de valide%- debemos afirmar que le son aplicables los mismos
de cualquier otro negocio &ur'dico. A quien le interese ahondar en este sentido le
remitimos a la obra denominada (El ;ideicomiso ante la 1eor'a 5eneral del egocio
@ur'dico( del autor, @orge A. #om'ngue% Aart'ne%.
LOS ELEMENTOS $ERSONALES DEL FIDEICOMISO:
CONCE$TO- DERECHOS % O&LIGACIONES
En ;ideicomiso convergen tres elementos personales, el fideicomiso, el
fiduciario y el fideicomisario, dada su importancia en el funcionamiento de esta figura,
nos ocuparemos de inmediato a dar su concepto, derechos y obligaciones.
EL FIDEICOMITENTE
(Es la persona que constituye el fideicomiso y destina los bienes o derechos
necesarios para el cumplimiento de sus fines, transmitiendo su titularidad al fiduciario(.
La ley no dice e/presamente quienes pueden ser fideicomitentes, pero de la
definici)n que nos da el +. de +., podemos afirmar que debe tener capacidad *trtese de
personas f'sicas o &ur'dicas* para traspasar los bienes o derechos que constituirn el
patrimonio fideicometido.
(+on estas palabras se fi&a *nos dice Billagordoa Lo%ano* en primer t!rmino,
que es necesario que el ;ideicomitente tenga la capacidad de e&ercicio suficiente para
celebrar el contrato y en caso de que dicha capacidad se encuentre limitada, que e llenen
los requisitos se$alados en el derecho com"n o en la legislaci)n especial, para poder
e&ercitar tal derecho. En segundo t!rmino, se establece que para ser ;ideicomitente es
necesario ser titular de los bienes o de los derechos sobre los cuales se va a reali%ar la
afectaci)n del fideicomiso. Este requisito es indispensable para poder reali%ar la
transmisi)n de los bienes o derechos fideicometidos al fiduciario, quien ser el "nico
titular del patrimonio del fideicomiso(.
2u comparecencia o e/istencia en el fideicomiso es esencial, pues ser !l
quien lo constituya a trav!s de la su&eci)n que haga de sus bienes a la obtenci)n de un
fin claramente determinado en el acto constitutivo. 0or lo anterior Ra"l +ervantes
Ahumada lo define como4 (la persona que por declaraci)n unilateral de voluntad
constituye un fideicomiso. #ebe tener poder de disposici)n sobre los bienes materiales
o derechos que constituyan el patrimonio fideicometido(. La relaci)n entre los art'culos
>88 y >8? del +. de +. nos dan los elementos de tal definici)n.
S)S DERECHOS
7. 2e$alar quien o quienes sern los fiduciarios ,art'culos >8G, >8F y >?E del +. de
+.-.
9. Indicar quienes sern los fideicomisarios y sus derechos y obligaciones ,art'culo
>D? del mismo +)digo-.
8. 2e$alar el fin del fideicomiso y sus instrucciones ,art'culo >88 'dem- .
?. E/igir el cumplimiento de sus obligaciones al fiduciario ,art'culos >88, >8?, >?? y
>?D 'dem-.
D. Reservarse determinados derechos ,art'culos >88, >DF inciso c y >>E del mismo
cuerpo legal-.
Es importante se$alar que esta lista no es ta/ativa, pues incluso de esos
derechos pueden surgir otros.
S)S O&LIGACIONES
2u obligaci)n ms importante ser la de traspasar los bienes fideicometidos a quien
fungir como fiduciario ,art'culos >88 y >>9 del +. de +.-.
EL FID)CIARIO
(Es la persona que tiene la titularidad de los bienes o derechos
fideicometidos y que se encarga de la reali%aci)n de los fines del fideicomiso(.
En legislaciones forneas, dada la naturale%a del fideicomiso, se autori%a
"nicamente a ciertas entidades bancarias a desempe$ar el rol de fiduciario. En +osta
Rica no sucede as', se$alando el art'culo >8: del +)digo de +omercio que (0uede ser
fiduciario cualquier persona f'sica o &ur'dica, capa% de adquirir derechos y contraer
obligaciones. En el caso de personas &ur'dicas, su escritura constitutiva debe
e/presamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad
fiduciaria(. Resulta obvio entonces que en nuestro pa's e/iste una libertad
*prcticamente absoluta* con respecto a quienes pueden desempe$ar la labor de
fiduciario. 2)lo nos advierte la ley e/presamente *lo que no hi%o con el ;ideicomitente*
que el fiduciario debe tener plena capacidad para que se le puedan transmitir los bienes
o derechos fideicometidos y l)gicamente, e&ecutar los actos necesarios para la
consecuci)n de los fines deseados por aquel.
S)S DERECHOS
7. 0odr designar, ba&o su responsabilidad, a los au/iliares y apoderados
que se requieran para la e&ecuci)n de determinados actos del fideicomiso ,art'culo
>?8 +. de +.-.
9. +obrar la retribuci)n que le corresponda por el desempe$o de su cargo,
con preferencia a los dems acreedores ,inciso d- del art'culo >?? 'dem-.
8. E&ercer los derechos y acciones necesarios para la defensa del
fideicomiso y de los bienes ob&eto de !ste ,inciso e- del art'culo >?D 'dem-.
?. Renunciar a su cargo con (&usta causa( ,art'culo >?> 'dem-.
S)S O&LIGACIONES
#e la lista que de inmediato se detallar, que "nicamente es enunciativa, se
desprende la importancia de la funci)n que desempe$a el fiduciario. 0odemos agrupar
sus obligaciones en obligaciones de hacer, de no hacer y de dar, dependiendo en mucho
de la finalidad del fideicomiso ante el que nos encontremos en cada oportunidad.
Ese c"mulo de obligaciones, que no en pocas ocasiones tendrn relaci)n
directa con sus derechos pueden tambi!n agruparse dependiendo de frente a qu! o a
quien e/ista esa obligaci)n. Estaremos as' en potestad de encasillar las obligaciones que
deletrearemos con a-, e-, f-, i-, &-, l-, y m- como (obligaciones con respecto al ob&eto(,
las deletreadas con b-, c-, d-, e-, g-, f-, y ll- como (obligaciones con respecto a las
partes(, y a"n as' podr'amos encontrar obligaciones que pueden encasillarse en ambas
agrupaciones, lo que nos revela los distintos puntos de vista desde los que pueden
anali%arse las obligaciones y la responsabilidad del fiduciario.

1odo lo anterior es de forma general, pues en 6olsa los fideicomisos
presentan *a esta fecha* dos caracter'sticas principales, una que tiene relaci)n con los
bienes o derechos que se afectan en fideicomiso, pues en su totalidad se transmiten
(cuentas por cobrar( o sea derechos de cr!dito que e/isten en favor del ;ideicomitente,
y la otra relacionada con el fin del fideicomiso, cual es siempre la emisi)n de
obligaciones para financiar el desarrollo de la empresa ;ideicomitente, siendo !sta, d!se
todo punto de vista beneficiaria o fideicomisaria.
+on el anterior prembulo podemos pasar a enunciar sus obligaciones.
a- Emplear los bienes o derechos que se le traspasan, en la reali%aci)n de fines l'citos y
predeterminados en el acta que se constituye el fideicomiso ,art'culo >88 del +. de +.-.
b- o delegar indebidamente sus funciones ,art'culo >?7 inciso a y art'culo >?8 'dem-.
c- o aprobar, consentir o encubrir una infracci)n al fideicomiso ,art'culo >?7 inciso b
del mismo +)digo-.
d- E&ercer deliberadamente una vigilancia ra%onable sobre los actos de los otros
fiduciarios, cuando se han nombrado varios para e&ercer el cargo ,inciso c del art'culo
>?7 del mismo +)digo-.
e- Llevar a cabo todos los actos necesarios para la reali%aci)n del fideicomiso
diligentemente ,inciso a del art'culo >?? y >?D del citado +)digo-.
f- Identificar, registrar y mantener separados de su propios bienes o de otros
fideicomisos, el patrimonio fideicometido, as' como identificar en sus gestiones el
fideicomiso en nombre del cual act"a ,inciso b del art'culo >?? del +. de +.-.
g- Rendir cuenta de su gesti)n, salvo estipulaci)n en contrario una ve% al a$o, al
fideicomisario o su representante, y cuando corresponda, al ;ideicomitente o a quien
este haya designado ,inciso c del art'culo >?? del +. de +.-.
h- o renunciar a su cargo, salvo &usta causa que ha de ser calificada por el @ue% o el
;ideicomitente ,art'culo >?> del +. de +.-.
i- o puede garanti%ar los rendimientos de los bienes fideicometidos ,art'culo >?: del
+. de +.-.
&- 2i las instrucciones del fideicomiso en cuanto a las operaciones que implican
adquisici)n o sustituci)n de bienes o derechos, o inversiones de dinero o fondos
l'quidos no fueren claras, o se hubieren de&ado a su arbitrio, las inversiones *por
e&emplo* debern efectuarse en valores de la ms absoluta y notori%a solide%. no podr
invertir en valores con fines especulativos, o invertir en bienes ra'ces para revender. 2i
hace pr!stamos, deber el fiduciario e/igir garant'a hipotecaria, no pudiendo prestar
suma mayor del >EH del aval"o del inmueble, que deber hacerse por peritos id)neos.
I- #e toda percepci)n de rentas, frutos o productos de liquidaci)n que efect"e el
fiduciario en cumplimiento de su cometido, deber dar aviso al fideicomisario en el
t!rmino de treinta d'as despu!s del cobro, as' como toda inversi)n, adquisici)n o
sustituci)n de bienes adquiridos, salvo que el ;ideicomitente le e/onere e/presamente
de esta obligaci)n o que la naturale%a del fideicomiso la haga innecesaria ,art'culo >DE
del +. de +.-.
l- #ebe pagar los impuestos y tasas que correspondan a los bienes fideicometidos
,art'culo >D7 del +. de +.-
ll- E/tinguido el fideicomiso, devolver los bienes a quien corresponda ,art'culo >>E +.
de +.-.
m- E&ercer las acciones legalmente necesarias para la defensa del fideicomiso y de los
bienes ob&eto de !ste.
+omentario aparte amerita la disposici)n contenida por el art'culo >D> del
+. de +., que se$ala4 (El fiduciario no podr ser fideicomisario. #e llegar a coincidir
tales calidades, el fiduciario no podr recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la
coincidencia subsista. (En mi criterio la norma tiene inspiraci)n ms en aspectos que
puedan generar conflictos de intereses que en otra cosa. En legislaciones e/tran&eras
*como por e&emplo la me/icana* el fideicomiso en favor del fiduciario es sancionado
e/presamente con la nulidad, en la nuestra debemos recurrir a la interpretaci)n a trav!s
de la relaci)n de normas del +. de +. y el +)digo +ivil ,+. +.- para llegar a la misma
sanci)n.
En efecto, el +)digo de +omercio no sanciona con nulidad este fideicomiso,
aunque s' lo proh'be seg"n se vio en la transcripci)n anterior. o encontrando otra
disposici)n en ese c)digo que se refiera a esa hip)tesis, debemos recurrir, tal y como lo
se$ala el art'culo 9 ,7?-, al art'culo 7F del +)digo +ivil, que se$ala 4 (los actos
contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho,
salvo que en ellas se estable%ca un efecto distinto para el caso de contravenci)n(.
La construcci)n gramatical que presenta el art'culo >D> del +. de +. es un
tanto e/tra$a o sui*g!neris, por cuanto regula el fideicomiso en beneficio del fiduciario
en dos tiempos distintos. La primera parte que se refiere a la coe/istencia de las
calidades de (fiduciario y fideicomisario( en una misma persona al momento en que se
est gestando el fideicomiso, situaci)n que en mi criterio y debido a la relaci)n de
normas efectuadas, es sancionada con la nulidad del mismo. La otra parte se refiere a s'
en un futuro esas calidades (llegan a coincidir(, dndole un soluci)n distinta.. La
soluci)n que adopta es la de la suspensi)n de derechos, pues no permite que el
fiduciario disfrute de los beneficios, hasta tanto la coincidencia de&e de e/istir.
0ersonalmente no veo motivo que &ustifique el tratamiento distinto.
EL FIDEICOMISARIO
.,,, es la persona que recibe los beneficios del fideicomisoJ.
uestra ley no se$ala e/presamente quienes pueden ser beneficiarios de un fideicomiso,
por lo que en principio la interpretaci)n es de que cualquier persona, f'sica o &ur'dica,
puede serlo.
S)S DERECHOS
Los derechos que pasaremos a se$alar son los que e/presamente estn fi&ados por la ley,
lo que no evita que pudiese tener otros y sus correspondientes acciones, pero no pueden
se$alarse previamente por cuanto dependern de la situaci)n legal en que lo coloque la
e&ecuci)n del fideicomiso ,7D-. +on respecto a la naturale%a de !stos derechos, se
afirman que son personales, pues nacen de un v'nculo &ur'dico entre dos personas
,f'sicas o &ur'dicas- a ra'% del cual una debe cumplir en favor de la otra, es decir, hay
dualidad de su&etos, uno como acreedor ,fideicomisario- y otro como deudor
,fiduciario-.
2us derechos, seg"n el +)digo de +omercio son 4
a- 2olicitar al @ue% la remoci)n del fiduciario ,art'culo >?D y >D? inciso c del +. de +.-.
b- +onsultar al @ue% sobre el alcance del acto constitutivo del fideicomiso ,art'culo >D8
'dem-.
c- E/igir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones ,art'culo >D? inciso a del
mismo +)digo-.
d- 0erseguir los bienes fideicometidos para reintegrarles al patrimonio fideicometido,
cuando hayan salido indebidamente de !ste ,inciso b del art'culo >D? del mismo
+)digo-.
e- +uando as' se determine, que se le consulten sobre la toma de ciertas decisiones
,art'culo >D: 'dem-.
f- 1odos los dems derechos que el acto constitutivo del fideicomiso le otorgue ,art'culo
>D? 'dem-.
S)S O&LIGACIONES
#epender realmente de las caracter'sticas del fideicomiso, el que podamos encontrar
obligaciones por parte del fideicomisario. Lo anterior es en ra%)n de que bien puede
darse aquel fideicomiso en que el ;ideicomitente no e/ige contraprestaciones por parte
del fideicomisario, o aquel en que s' e/iste obligaci)n por parte del beneficiario de
cumplir ciertos actos para recibir sus beneficios.
O&/ETO DE FIDEICOMISO- CONF)SIN ENTRE O&/ETO % FIN DEL
MISMO,
El ob&eto del fideicomiso son los (bienes o derechos( que el ;ideicomitente
traspasar al fiduciario para que !ste los emplee para los fines l'citos y predeterminados
en el acta constitutiva del fideicomiso. 6ien afirma Rodolfo 6ati%a en la obra ya citada
en cuanto a que (debe mantenerse con cuidado la distinci)n entre ob&eto y patrimonio y
fin del fideicomiso, t!rminos que con frecuencia se emplean como sin)nimo, sin serlo.
El ob&eto consiste en la cosa que es materia del fideicomiso, en tanto que el fin es el
resultado que se persigue con su constituci)n(
'C)AL ES LA SIT)ACIN DE LOS &IENES FIDEICOMETIDOS D)RANTE
EL DESARROLLO DEL MISMO*
Este tema neurol)gico de esta figura, pues debemos de tocar e/tremos como4 hasta qu!
punto es trasladada la propiedad de los derechos o bienes al fiduciario, si contin"an
siendo del ;ideicomitente o no, qu! atribuciones tendr sobre los mismos tanto la
entidad fiduciaria como el ;ideicomitente, etc.
0or medio del fideicomiso el ;ideicomitente transmite al fiduciario la
propiedad de los bienes o derechos. el fiduciario queda obligado a empleados para la
reali%aci)n del fines l'citos y predeterminados en el acto constitutivo(.
0ueden ser ob&eto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que
realmente est!n dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirn un
patrimonio aut)nomo apartado para los prop)sitos del fideicomiso(.
2on obligaciones y atribuciones del fiduciario4
a- Llevar a cabo todos los actos necesarios para la reali%aci)n del fideicomiso.
b- Identificar los bienes fideicometidos, re0i!1rarlo!- man1enerlo! !eparado!
de !! propio! biene! y de los correspondientes a otros fideicomisos que
tenga ...(.
(Art'culo >?G.* En toda operaci)n que implique adquisici)n o sustituci)n de
bienes l'quidos, debe el fiduciario a&ustarse estrictamente a las instrucciones del
fideicomiso...(.
Art'culo >D9.* Sal2o a1ori3a#i4n e5pre!a del Fidei#omi1en1e, los bienes
fideicometidos no podr6n !er 0ra2ado!. o obstante, la prohibici)n e/presa del
;ideicomitente, el &ue% puede autori%ar la fiduciaria para gravar bienes, cuando se
comprueben situaciones de emergencia que hagan indispensable la obtenci)n de
fondos...(.
(Art'culo >>E.* 2i en el acto constitutivo del fideicomiso se se$alare a qui!n, una ve%
e/tinguido aquel, deben trasladarse los bienes, as' se har, Si no !e di7ere nada- !er6n
de2el1o! al Fidei#omi1en1e- 8 !i e!1e 9bie!e "alle#ido la en1re0a !er6 9e#9a a !
!#e!i4n., ,1odas las may"sculas son m'as-.
La doctrina considera que el traspaso que e/iste en el fideicomiso no tiene los
mismos efectos que la traslaci)n en propiedad que se reali%a mediante la compra*venta,
la donaci)n, la permuta, etc, sino que posee las limitaciones que el fideicomiso indique,
o en su ausencia que el fin perseguido por !ste haga ver como necesarias. 2e nos llama
la atenci)n en el sentido de que este (traspaso( es realmente un instrumento para
alcan%ar el fin deseado, sin descargarse en hombros de la fiduciaria el dominio absoluto
e ilimitado sobre los bienes o derechos fideicometidos. (El efecto traslativo de dominio
que produce el fideicomiso, empero, no puede ni debe asimilarse a la transmisi)n
normal del derecho de propiedad, la que se efect"a por e&emplo, mediante figuras
&ur'dicas como la compra*venta, la permuta o la donaci)n. En el fideicomiso, por
principio, la transmisi)n se hace para el solo prop)sito de que el fiduciario pueda
reali%ar el fin que se le encomienda. 0or eso dec'a Alfaro que el fiduciario no es due$o
absoluto. tiene sobre los bienes una (propiedad fiduciaria(, es decir, que su dominio est
su&eto a las limitaciones impuestas por el fideicomiso( ,7G-.
0or su lado +ervantes Ahumada nos dice que (0or patrimonio aut)nomo
entendemos un patrimonio distinto de otros, y distinto sobre todo de los patrimonios
propios de quienes intervienen en el fideicomiso ,;ideicomitente, fiduciario,
fideicomisario-. A ninguno de los tres elementos personales puede ser atribuible el
patrimonio constituido por los bienes fideicometidos. sino que debe entenderse que se
trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, que se encuentra por tanto, fuera
de la situaci)n normal en que los patrimonios se encuentran colocados. ,...- El fiduciario
es titular, no propietario ,...- 0or titular se entiende (la cualidad &ur'dica que determina
la entidad de poder de una persona sobre un derecho(. El poder del fiduciario sobre el
patrimonio fideicometido estar determinado por el acto constitutivo del fideicomiso, y
si no lo estuviere, por la naturale%a del fin a que los bienes fideicometidos se destinan
,7F-.
La doctrina es unitaria en su criterio. la fiduciaria no es propietario absoluto
de los bienes fideicometidos, sino que es (titular( y su mbito de disposici)n lo delimita
las indicaciones e/presas del fideicomiso o la finalidad que este persiga. En caso
entonces de que la entidad fiduciaria quebrara, el patrimonio fideicometido no se ver'a
afectado, es decir, los acreedores de la fiduciaria no podrn recurrir a ellos para que se
les cancele sus obligaciones. Las opiniones doctrinales transcritas son aplicables a
nuestra legislaci)n, y e/plican por s' solas el contenido de los art'culos previamente
transcritos.
'C)AL ES LA $OSICIN DEL FIDEICOMITENTE*
2e afirm) con anterioridad que la entidad fiduciaria no recibe la propiedad
absoluta de los bienes fideicometidos, salvo en aquellos casos en que se constituyen
fideicomisos *por e&emplo* en donde el fiduciario tenga la facultad o la instrucci)n del
;ideicomitente de trasladar los bienes al fideicomisario una ve% que !ste hubiese
cumplido la contraprestaci)n e/igida por el ;ideicomitente. Estos son los denominados
fideicomisos irrevocables traslativos de dominio. La posibilidad de disposici)n
depender entonces de las atribuciones que se concedan en el fideicomiso concreto, o
bien de la finalidad que este perciba. La no transmisi)n de esa propiedad es evidente en
las disposiciones de nuestro +)digo de +omercio. podemos citar para esos efectos el
art'culo >88 que se$ala la obligaci)n por parte del fiduciario de utili%ar los bienes o
derechos para los fines l'citos y predeterminados del fideicomiso. el art'culo >8? cuando
indica que los bienes fideicometidos se constituirn en un patrimonio aut)nomo
apartado para los prop)sitos del fideicomiso. el art'culo >?? cuando detalla dentro de las
obligaciones y atribuciones del fiduciario las de llevar a cabo todos los actos necesarios
para la reali%aci)n del fideicomiso, as' como tener separados de sus propios bienes o de
otros fideicomisos los bienes fideicometidos. el art'culo >?G cuando obliga al fiduciario
a aplicar estrictamente las indicaciones del fideicomiso para aquellos casos en que se d!
la sustituci)n de bienes. el art'culo >D9 que proh'be al fiduciario gravar los bienes
fideicometidos sin autori%aci)n e/presa del ;ideicomitente. el art'culo >>E cuando
se$ala la obligaci)n del fiduciario de (devolver( los bienes fideicometidos a la
terminaci)n del fideicomiso al ;ideicomitente, salvo que en el acto constitutivo se
hubiese indicado que se trasladasen a otras personas.
Cuedando definida la posici)n del fiduciario respecto de los bienes
fideicometidos, podemos entrar ahora a otro punto4 'C)AL ES LA $OSICIN DEL
FIDEICOMITENTE*
Los mismos e&emplos que se han dado en el prrafo anterior y que
fundamentan la tesis de que la fiduciaria ,o- no es propietaria absoluta de los bienes
fideicometidos, nos da bases tambi!n para sostener que el ;ideicomitente contin"a
siendo propietario de los mismos como la salvedad *nos dice @orge #om'ngue%
Aart'ne%* de que con apoyo en los ordenamientos aplicables les ha dado un destino
tendiente a la reali%aci)n de los fines dispuestos por el mismo propietario, y que
adems, la propia ley protege de tal forma que no podrn ser ob&eto de actos distintos a
los relacionados con la consecuci)n de dichos fines. ,...- En esas condiciones, podemos
concluir que si ciertamente la instituci)n fiduciaria es la titular de los bienes
fideicometidos, !stos contin"an siendo propiedad del ;ideicomitente, con la salvedad de
que por la constituci)n del fideicomiso dichos bienes quedan destinados a la reali%aci)n
de un fin l'cito y determinado, que la propia ley protege al establecer que s)lo podrn
e&ercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que se refieren a ese fin. de ellos se
e/cluye la posibilidad que se realice cualquier acto &ur'dico cuyo ob&eto sean esos
bienes y que tengan fines e/tra$ados a los dispuestos por el propio ;ideicomitente(
,9E-.
En caso entonces de que el ;ideicomitente quebrara estando vigente el
fideicomiso, los bienes fideicometidos no podrn ser perseguidos por los acreedores.
0unto que desarrollaremos de inmediato.
'()E $ASA EN CASO DE ()E ()IE&RE EL FIDEICOMITENTE*
La preocupaci)n "nicamente debe girar alrededor de ;ideicomitente por
cuanto respecto del fiduciario, como se vio con anterioridad, los bienes dados en
fideicomiso no le pertenecen, por lo que no podr'an en ning"n momento ser perseguidos
por sus acreedores.
0udimos determinar tambi!n que una de las caracter'sticas de la figura que
hemos anali%ado, es la de que los bienes se afectan de tal forma que "nicamente puedan
dedicarse a los fines preestablecidos contractualmente, sin poder ser perseguidos por los
acreedores del ;ideicomitente, salvo que se comprobara que el fideicomiso fue
constituido para defraudarles o burlar esas acreencias.
La declaratoria de quiebra de un comerciante tiene ciertos efectos sobre los
contratos que !l mismo hubiese suscrito, pero no sobre todos, de ah' que debamos
recurrir a la legislaci)n para intentar definir si afecta en algo al fideicomiso, y por ende
el destino de los bienes trasladados en propiedad fiduciaria. Esto es importante para fi&ar
hasta qu! grado estn protegidos quienes invierten en los fideicomisos.
La legislaci)n civil y mercantil se$alan dos contratos "nicamente que se
e/tinguen con la declaratoria de quiebra de alguna de las partes, ellos son (contrato de
mandato( y el (contrato de cuenta corriente( ,art'culo 79:G, inciso >- del +)digo +ivil,
y el art'culo >EG inciso c del ,+)digo de +omercio-. Es decir, en ning"n momento esos
cuerpos legales nos dan a entender que sea causa de disoluci)n del contrato de
fideicomiso, la declaratoria de quiebra del ;ideicomitente. o obstante, e/isten algunas
disposiciones que podr'an fundamentar *en principio* el regreso de los bienes
fideicometidos a la quiebra. Estas normas las transcribiremos, para luego contraponerlas
a las que regulan la figura estudiada, y concluir sobre sus verdaderas consecuencias.
0or e&emplo, cita el art'culo G:> del +. de +. en sus incisos b y d. (son
obligaciones del curador4 ,...- b- 0rocurar que se aseguren e inventar'en, sin p!rdida de
tiempo, los bienes del quebrado. ,... - d-+obrar &udicial y e/tra&udicialmente los cr!ditos
a favor de la quiebra, obtener la devoluci)n de los bienes de !sta que se hallen en manos
de terceros, gestionar &udicial y e/tra&udicialmente la interrupci)n de cualquier
prescripci)n que pueda per&udicar al concurso. ...(. +omo se hab'a indicado, el hecho de
que los bienes fideicometidos se afecten para un fin claramente determinado en el
contrato, no implican que los mismos salgan de la esfera patrimonial del ;ideicomitente
y que el fiduciario sea el propietario definitivo. pero a"n sosteniendo esta realidad
&ur'dica debemos afirmar que el curador de la quiebra no podr'a solicitar la devoluci)n
de esos bienes, por los aspectos que de seguido se indican. 0ara esto deberemos tocar
puntos y disposiciones legales ya vistos. Los art'culos >88, >8? y >?? del +. de +.
establecen por su orden lo siguiente4
(0or medio del fideicomiso el ;ideicomitente transmite al fiduciario la
propiedad de bienes o derechos . el fiduciario queda obligado a emplearlos para la
reali%aci)n de fines l'citos y predeterminados en el acto constitutivo(.
(0ueden ser ob&eto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que
legalmente est!n dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirn un
patrimonio aut)nomo apartado para los prop)sitos del fideicomiso(.
(2on obligaciones y atribuciones del fiduciario4 ,...- e- e&ercitar los derechos
y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes ob&eto
de este(.
Las anteriores transcripciones nos inclinan a afirmar que, si durante la
e/istencia del fideicomiso se diera la quiebra del ;ideicomitente, el curador del proceso
no podr'a entrar en posesi)n de los bienes fideicometidos, pues por disposici)n legal
estos de encuentran patrimonialmente apartados para los fines del fideicomiso. #eber
tenerse presente que si el ;ideicomitente se ha reservado en el contrato el derecho a
revocarlo, el curador bien podr'a e&ercerlo, pero quedando siempre protegidos los
inversionistas ,inciso d- del art'culo >DF del +. de +.-, as' como tambi!n posee plenas
facultades para impugnar el contrato en caso de que considerase que el mismo fue
creado en fraude de acreedores ,art'culos >DG, G:: y concordantes del +. de +.-.
$RES)NCIN DEL ART:C)LO ;<= DEL CDIGO DE COMERCIO,
Este art'culo presenta una disposici)n que en mi criterio tiene su sustento en
que, siendo *como ya lo vimos* el fideicomiso una figura a trav!s de la cual los bienes o
derechos traspasados son (separados( en algunos casos totalmente o en otros
parcialmente de la esfera o radio de dominio del ;ideicomitente, para destinarlos
solamente al fin que se determin) que el acto constitutivo, de tal forma que los
acreedores del ;ideicomitente no puedan pretenderlos para (honrar( las obligaciones en
su favor, podr'an convertirse en un (mecanismo( para evadir las deudas de este. ,97-
La norma re%a as'4 ( El fideicomiso constituido en fraude de acreedores
podr ser impugnado en los t!rminos en que lo autori%a la legislaci)n com"n. 2e
presume constituido en fraude de acreedores del fideicomiso "nico o principal, si
hubiere varios. +ontra esta presunci)n no se admitirn ms pruebas que las de ser
suficientes los beneficios del fideicomiso para satisfacer la obligaci)n a favor del
acreedor que lo impugne, o que el ;ideicomitente tenga otros bienes bastante con que
pagar. (
La norma establece varios aspectos importantes4
a- La posibilidad de anular a trav!s de un proceso &udicial ,acci)n paulatina- el
fideicomiso, cuando se pruebe que ha sido constituido por burlar acreedores.
Esta es una posibilidad que aunque no estuviese e/presamente permitida por este
art'culo, a la lu% del +)digo +ivil siempre podr'a formularse ,Art'culo 9 del
+)digo de +omercio, art'culos >9: inciso 8-, >87 inciso 9-, G8D inciso 7-, G8:,
7EE: y concordantes del +)digo +ivil-.
b- Establece el art'culo una presunci)n de las conocidas en derecho como (@uris
1antum(98* seg"n la cual en dos situaciones se supone que el fideicomiso ha
sido creado en fraude de acreedores. Esta sospecha surgir cundo el
;ideicomitente sea "nico fideicomisario, o dentro de varios el principal.
c- La misma disposici)n se$ala dos "nicas formas de desvirtuar la presunci)n de
que el fideicomiso es en ( fraude de acreedores (, a saber ., c.7- 0robar que el
fideicomiso vaya a producir los beneficios suficientes como par honrar la
obligaci)n en favor del acreedor que est impugnndolo y., c.9- 0robar que el
;ideicomitente tenga otros bienes que puedan cubrir esa deuda .
La disposici)n es sana, pues el mecanismo bien podr'a constituirse en una forma de
burlar acreencias.
FIDEICOMISOS $ROHI&IDOS $OR N)ESTRA LE%,
El art'culo >>7 del +)digo de +omercio proh'be los siguientes fideicomisos4
a- (Los fideicomisos con fines secretos(. La finalidad del fideicomiso es uno de sus
elementos importantes, debiendo ser en principio l'cito, posible y determinado,
adems de no ir en contra de la moral y las sanas costumbres ,art'culo >88 c. de
c., art'culo 9 del +)digo +ivil-. 2us efectos derivan de la misma ley y del acto
constitutivo, por lo que el fin debe ser concreto y claramente se$alado en el
mismo, de ah' que en la medida en que sus fines sean (secretos( el fideicomiso
ser prohibido y consecuentemente nulo.
b- (Los fideicomisos en los que el beneficio se conceda a diversas persona que
sucesivamente deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso en que la
sustituci)n se realice en favor de personas que, a la muerte del ;ideicomitente,
estn vivas o concebidas ya.,(. La idea es no permitir que se den fideicomisos
sucesorios permanentes.
c- (Los fideicomisos cuya duraci)n sea mayor de treinta a$os, cuando se designe
como fideicomisario a una persona &ur'dica, salvo si esta fuere estatal o una
instituci)n de beneficencia, cient'fica, cultural o art'stica, constituida con fines
no lucrativos., y ...(
d- (Los fideicomisos en los que al fiduciario se la asignen ganancias, comisiones,
premios u otras venta&as econ)micas fuera de los honorarios se$alados en el acto
constitutivo...( Esta disposici)n tiene relaci)n con la vista en el art'culo >D> del
c. de c. , pues en la medida en que se le asignen otras ganancias a la fiduciaria
distintas a sus honorarios, estar'an ocupando la condici)n de fideicomisario,
posibilidad que no permite aquella norma.
F)ENTES &I&LIOGRFICAS % DEMS DOC)MENTOS )TILI>ADOS $ARA
ESTE EST)DIO:
&I&LIOGRAF:A,
6ati%a Rodolfo,( 0rincipios 6sicos del ;edeicomiso y de la Administraci)n
;iduciaria(, 2egunda Edici)n, Editorial 0orr"a, 2.A.,Av.R
+ervantes Ahumada Ra"l, ( 1'tulos y 3peraciones de +r!dito(, ovena edici)n,
Editorial =errero, 2.A. R'o Ama%onas, "m. ??, A!/ico D, #.;.
#om'ngue% Aart'ne% @orge A., ( El ;ideicomiso ante la 1eor'a 5eneral del egocio
@ur'dico(, 1ercera Edici)n, Editorial 0orr"a, 2.A., Av. Rep"blica Argentina, 7D, A!/ico,
7FG9.
Billagordoa Lo%ano @os! Aanuel, #octrina 5eneral del ;ideicomiso(, 2egunda Edici)n,
Editorial 0orr"a, 2.A., Av. Rep"blica Argentina, 7D, A!/ico, 7FG9.