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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL TÍTULO-MODO EN EL DERECHO

CHILENO, ¿ES POSIBLE PENSAR EN EL EFECTO REAL DEL CONTRATO?

Cristián Aedo Barrena*

I. INTRODUCCIÓN

La dualidad título-modo en el sistema chileno reposa sobre la base de dos


constructos dogmáticos: el primero, es una estricta separación entre derechos, es decir, el
confronte entre derecho real y derecho personal, ambos concebidos, prima facie, como un
ius personalis. El segundo, una diferenciación, también estricta, entre el contrato, como
fuente obligacional y el modo, como mecanismo de adquisición del derecho real. Entre ambas
categorías hay puntos de contactos: hay derechos reales, en efecto, con una fuerte carga
personal y, una comprensión extensiva del contrato, como equivalente a la convención, no
permite distinguirla completamente de los modos que son convencionales.
En este trabajo, reflexionaremos sobre la dualidad título-modo en el sistema chileno,
lo que permitirá una aproximación a la cuestión de si el sistema chileno admite, en algunas
hipótesis, un efecto real al contrato. No obstante, para un adecuado enfoque del asunto que
quiere tratarse, conviene detenerse brevemente en los fundamentos históricos de ambas
categorías y las diferencias que introduce el Código Civil chileno a la concepción romana.

II. LOS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DE LAS CATEGORÍAS DERECHO REAL-


PERSONAL/TÍTULO-MODO

A. LA DUALIDAD ENTRE COSA CORPORAL-IUS: LA PERSPECTIVA HISTÓRICA Y


CODIFICADA

El Código Civil chileno distingue entre cosas corporales e incorporales, en el


artículo 565 del Código Civil. Se aparta así de la tradición codificada europea, especialmente
la francesa, la italiana de 1865 o la española de 1889, modelos que siguieron muy de cerca
el sistema del Código Civil francés en esta materia. 1 En dichos códigos, las categorías de
bienes arrancan desde la distinción entre bienes muebles e inmuebles, que el Código civil
chileno hace aplicable, en primer término, a las cosas corporales, dado que las incorporales
pueden ser muebles o inmuebles, según la cosa sobre la que recaigan.
En efecto, Gayo distingue entre las cosas privatas y las publicae, y, dentro de las
primeras, las corporales e incorporales (servitutes, ususfructus, hereditas, obligatio). Gayo
tiene el mérito de adoptar la distinción desde la tradición filosófica estoica. Frente a las cosas

*Profesor de Derecho Romano y Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de la


Santísima Concepción. Doctor en Derecho por la Universidad de Deusto. Correo electrónico:
aedobarrena@me.com.
1
En el proyecto de 1853, se repetía la definición, pero su inciso primero decía: “Las cosas que constituyen
bienes y forman parte del haber o patrimonio, se dividen en corporales e incorporales”. Y, su inciso 3º, decía
“las acciones”, después de “créditos”. La misma norma pasó al Proyecto Inédito. Véase BELLO (1981) p. 399.
corporales (corpóreas, materiales), el jurista ubica aquellas que son creadas por el Derecho y
que existen, podríamos decir, idealmente. 2
En cuanto a las cosas corporales, Gayo 2, 13 dice: “Corporales hae sunt quae tangi
possunt, veluti fundus, homo, vestis, aurum, argentum, et deni que aliae res innumerabilis”.
En relación con las cosas incorporales, tanto Gayo, como Justiniano, definen y se refieren a
ellas de un modo similar. Según Justiniano, 2, 2, 3: “Incorporalis autem sunt, quae tangi non
possunt, qualia sunt ea, quae in iure consistunt: sicut hereditas usufructus obligationes
quoquo modo contractae”.3 En tanto Gayo 2, 14 indica: “Incorporalis sunt, quae tangi non
possunt, qualia sunt ea, quae <in> iure consistunt, sicut hereditas usufructus obligationes
quoquo modo contractae”.4
Salta a la vista la semejanza con la regulación codificada chilena. El propio artículo
565 dispone: “Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa o un libro”. Y, en cuanto a las cosas incorporales: “Incorporales
las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”. En
cuanto a las cosas corporales, llama especialmente la atención que el Código chileno use la
expresión “tienen un ser real”, en plena coincidencia con el pensamiento estoico, en cuanto
a que las cosas que pueden percibirse, existen. Y, precisamente, la expresión de Gayo “tangi
possunt”, es decir, que se pueden tocar, debe leerse como aquellas cosas que se pueden
percibir por los sentidos. Por otro lado, en relación a las cosas incorporales, Gayo dice que
son aquellas que no se pueden tocar, y, emplea una fórmula similar a nuestro Código; de
hecho, se repite el verbo: consistunt (en voz pasiva), versus consisten.5
Con todo, como hemos dicho en otro lugar, la dificultad interpretativa se encuentra,
pues, particularmente en la frase «quae <in> iure consistunt», puesto que hemos encontrado
dos posibles traducciones al castellano. En efecto, mientras en Justiniano 2, 2, 3, se afirma:
«quae in iure consistunt», la partícula «in» no se encuentra en el texto original del
palimpsesto veronés.6 De este modo, la frase «quae <in> iure consistunt», admitiría dos
posibles traducciones al castellano. Con el empleo de la partícula «in» dentro de la frase, los
traductores de las Institutas de Justiniano han entendido el pasaje como sigue: «Más son

2
Se está especialmente ante la influencia del pensamiento de Cicerón. Véase, ARANGIO-RUIZ (2012) p. 163.
Como señala GUZMÁN BRITO (2006) pp. 19-38, la distinción entre los corpóreo e incorpóreo parece común a
toda la filosofía griega. En ella, los filósofos distinguieron dos tipos de capacidades del alma humana: la de
sentir, por la que se percibe lo corpóreo, y la de entender, que capta lo incorpóreo. Lo corpóreo es aquello que
se puede percibir por los sentidos o que pueden ser tocados (comprendiendo la acción de todos los sentidos).
No obstante, en cuanto a su naturaleza se aprecia una diferencia. Para la filosofía griega en general, tanto las
cosas corpóreas, como incorporales, pertenecen al mundo del ser. Contrariamente a la filosofía clásica, afirma
Guzmán Brito, el pensamiento estoico considera como género el “algo”, que comprende tanto el ser, como el
no ser. Ahora bien, el no-ser es identificado con lo incorpóreo. Entre los pensadores romanos, Cicerón, en su
obra Tópica, distingue entre las cosas que “son” y aquellas que “no son”, porque se entienden. Guzmán Brito
menciona otros precedentes, entre los que parece muy relevante el aporte de Quintiliano, quien califica el ius
en general como cosa incorporal. Para el autor citado, Gayo va a ser el primer jurista que va a unificar la
tradición filosófica, que distinguía entre corporale e incorporale y la jurídica, que distinguía entre los corpora
y los iura, elementos todos pueden encontrarse en el patrimonio de un sujeto.
3
Para las Institutas de Justiniano, hemos seguido el texto de KRUEGER (1928).
4
Para el texto en latín de las Instituciones de Gayo, hemos seguido la publicación HUCHKE (1908) y también el
de SAMPER (2000) p. 93.
5
En ambos casos, el verbo es intransitivo y se encuentran en el indicativo presente. En el latín, el carácter
intransitivo del verbo se encuentra en la voz pasiva, pasando a ocupar el lugar de sujeto. Traducido al castellano,
la expresión quiere decir o puede traducirse: “Ellos consisten…”
6
Así se deja constancia en la traducción de SAMPER (2000) p. VIII.
incorporales, las que no pueden ser tocadas; cuales son las que consisten en un derecho». 7
En efecto, en la traducción de las Instituciones de Justiniano de García del Corral,
precisamente la frase se traduce de este modo. 8 En la que sin duda es la primera traducción
al castellano de las Institutas de Gayo, de 1845, se presenta el texto de modo similar a la
interpretación de García del Corral, a propósito de Justiniano. Dice la traducción:
«Incorporales son las intangibles, como las que consisten en un derecho, a saber: la
herencia, el usufructo o las obligaciones de cualquier modo que se hayan contraído».9 En
cambio, en la traducción de Samper, advirtiendo la inexistencia en el texto original de la
partícula «in», se ha permitido una traducción que juzgamos más adecuada al pensamiento
jurídico romano. Así, la frase «quae <in> iure consistunt», puede significar: «pues su
consistencia proviene del derecho»; en otros términos, que son realidades que existen sólo
jurídicamente, idealmente, si se quiere. 10
Con independencia de la ausencia de la partícula «in» autorice una interpretación
distinta a la traducción de Justiniano, consideramos, como se ha adelantado, que la traducción
de Samper es la más adecuada al pensamiento jurídico clásico. Es decisivo también el empleo
de ius, en el singular, “iure”. Se trata de un ablativo neutro, que expresa, pensamos, la materia
de la que está hecha una cosa. Ello, unido al pasivo de consistunt, reemplazando al sujeto,
debe leerse como “consisten (ellas) en Derecho”.
Si se compara, ahora, con el artículo 565, la diferencia de perspectiva es evidente.
En primer lugar, porque la fórmula de Bello usa la expresión “derechos” en plural, y se ha
leído por nuestra doctrina como “son” derechos. Y esta cuestión no es baladí, porque como
se ha explicado en otro lugar, 11 siguiendo a Villey, la acertada opinión de que la palabra iura,
en la partición gayana de cosas, equivalía a cosas incorporales. El ius obligationis, al que
expresamente hace referencia Gayo D. 1, 8, 1, 2, no representaba el derecho de crédito. 12 No
obstante, como ha hecho notar d’Ors, la afirmación de que el dominio no constituye un ius
como en cambio, las servidumbres prediales y el usufructo, no impide que se establezca la
conexión con el ius dominii, aunque, respetuoso de su pensamiento, d’Ors afirma que,
especialmente en el pasaje D. 39, 2, 15, 33, referido al missus in posesionem, ius dominio
significa la posición justa del dueño, no, por tanto, en el sentido de subjetivo. 13
No tenemos razones para pensar que el dominio fuese considerado un derecho
subjetivo, por otro lado. La potestad asociada al dominio no fue considerada como cosa
incorporal. ¿qué es una cosa corporal, por tanto? Como indica Villey, la cosa corporal es, en
principio, una cosa material, pero no solo el simple objeto material, sino una cosa cum iure
suo, es decir, una cosa destinada a cubrir las necesidades del hombre, una cosa con un fin
determinado desde el punto de vista jurídico, una institución. Cuando se habla, por ejemplo,

7
En el análisis dogmático, véase en esta línea, por ejemplo, CORONEL VILLALBA (2007) p. 282.
8
Hemos empleado la traducción de GARCÍA DEL CORRAL (1889) p. 38.
9
En efecto, nos referimos a la traducción al castellano de la obra que aparece en 1845. Véase, GAYO (1845) (en
versión digital, puede consultarse en la biblioteca pixelegis, de la Universidad de Sevilla). También hemos
encontrado esta traducción en DOMINGO (2002).
10
Véase SAMPER (2000) p. 93. Samper ha tomado alguna licencia, sin alterar el sentido del texto, pues ha
sustantivado el verbo «consistunt» para conjugarlo con el verbo provenir, que es precisamente uno de los
sentidos del verbo «consistunt». Para esta cuestión, AEDO BARRENA (2013) p. 973.
11
AEDO BARRENA (2016) pp. 54 y ss.
12
VILLEY (1976) pp. 77, 85; 88-90.
13
D’ORS (1953) pp. 288-289.
de un ius fuendi, se quiere reflejar toda la situación jurídica asociada a la cosa. 14 Por ello,
Guzmán Brito indica que la inclusión del dominio como cosa incorporal tiene su origen en
los juristas medievales, quienes discutían la cuestión del usufructo como parte del dominio.
En el texto de Paulo, D. 7,1,4 se habla del usufructo como partes del dominio. En otro texto,
del mismo autor, se dice exactamente lo contrario (D.50, 16, 25pr.). Dedujeron que el
usufructo es parte del dominio, en cuanto el dominio contiene algunas de sus facultades, pero
que no es parte, en el sentido de que no es especie del dominio, sino que ambos son especies
de del derecho real.15
En el proyecto de 1853, Bello había regulado el dominio, la tradición y la posesión,
con mayor apego al pensamiento romano. El artículo 688 del proyecto declaraba: “Se concibe
también sobre las cosas incorporales una especie de propiedad, que se llama
cuasdidominio” (hoy, como se sabe, el artículo 583 dispone: “Sobre las cosas incorporales
hay también una especie de propiedad”). Correlativamente, el artículo 828 del referido
proyecto, señalaba que: “Las cosas incorporales no admiten tradición verdadera; pero hace
veces de tradición el ejercicio del derecho por una parte y la ciencia y paciencia del ejercicio
por la otra”.
No hay en el Código actual una regla similar, pero es sintomático que mientras la
definición de tradición en el proyecto decía que se trataba de un modo de adquirir el dominio
de cosas corporales; el actual artículo 670 dispone que la tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas (y sabemos que, entre las cosas, hay corporales e incorporales).
Finalmente, el artículo 858 del proyecto contemplaba una cuasiposesión para las cosas
incorporales, con las mismas calidades y vicios que la posesión sobre cosa corporal. Los
actuales artículos 700 y 715 modificaron el sistema. El primero no define la posesión como
la tenencia, con ánimo de dueño, de una cosa corporal (como lo hacía el proyecto en el
artículo 830), sino de tenencia de cosas; a su turno, el artículo 715 ya no se refiere a la
cuasiposesión, sino a la posesión, con las mismas calidades y vicios de una cosa corporal. 16
El proyecto inédito, por su parte, contiene normas idénticas a nuestros actuales disposiciones
en la materia que analizamos. El 688 es equivalente al actual artículo 583; el artículo 806, al
actual artículo 670, para la tradición (con la interesante diferencia de que, mientras el artículo
806 dispone que lo que se dice del dominio , se extiende a la propiedad de las demás cosas
incorporales; el actual artículo 670 dispone que lo que se dice del dominio se extiende a los
otros derechos reales); los artículos 822 y 823, a los artículos 682 y 683; el artículo 830, al
actual artículo 700 (la posesión es la tenencia de una cosa y no de una cosa corporal), entre
otras.17
De alguna manera, la asociación del dominio con la cosa corporal se conserva en
nuestra definición del artículo 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el

14
VILLEY (1976) pp. 81-85. Con todo, siguiendo a TALAMANCA (1990) pp. 383-384, la distinción gayana
adolece de cierta incongruencia, porque tanto el dominio como los otros derechos reales son figuras jurídicas,
que tienen o pueden tener como objeto una cosa; cuando esa cosa tiene un sentido jurídico, es una cosa
incorporal.
15
GUZMÁN BRITO (2013) p. 497. Véase también GROSSI (1988) pp. 402-403. Tan identificado está el dominio
con la cosa corporal, que sobre la cosa incorporal Gayo, en sus Comentarios al Edicto provincial expresa la
opinión de que sobre las cosas incorporales no puede haber entrega, ni usucapión (D. 41, 1, 43, 1: “Incorporales
res traditionem et usucapionem non recipere, manifestum est”). Tampoco puede haber, según Paulo,
Comentarios al Edicto, posesión (D. 41, 2, 3pr.: “Possideri autem possunt, quae sunt coporalia).
16
Véase BELLO (1932) t. II.
17
Véase BELLO (1932) t. III.
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o el derecho ajeno”. 18 Tratándose de la cosa incorporal, en cambio, el Código
advierte, en el artículo 583, que existe una especie de propiedad, pero no dominio. 19
Veamos ahora el esquema histórico y codificado relativo a la dualidad título-modo
de adquirir.

B. UN SISTEMA DE FUENTES OBLIGACIONALES VERSUS UN SISTEMA DE ADQUIRIR EL


DOMINIO

1. El título, antecedente de la traditio, asociado a las fuentes obligacionales

Como se ha indicado, la dualidad título-modo se basa en una muy escrupulosa


distinción entre contratos y modos de adquirir y, por consiguiente, en el esquema del Código,
entre derecho personal y derecho real. El contrato, para serlo, debe tener carácter obligacional
y el modo, sólo puede estar asociado a un derecho real. Examinemos, como en el caso de la
categoría anterior, el constructo histórico que recoge el Código y sus diferencias.
Comencemos con el origen histórico de la idea de título. Ahora bien, las
obligaciones surgen entonces sólo de aquellas fuentes que se encuentran precisamente
prestablecidas por la ley, lo que implica una limitación a la libertad económica de los
individuos. Las fuentes de las obligaciones han sido clasificadas tradicionalmente en cinco
figuras: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley (que se agregó
posteriormente por los comentaristas del Derecho Romano). 20 Al respecto, Von Tuhr indica:
“En la sistemática del Derecho civil es fundamental la clasificación romana de la obligación
en dos grupos principales: obligaciones ex contractu y obligaciones ex delicto. Esta división
hubo de ser completada más tarde por otras dos categorías accesorias: obligaciones quesi
ex contractu, semejantes por su contenido a las obligaciones contractuales, aunque entre sus
hechos constitutivos faltase el elemento esencial del contrato: el acuerdo de voluntades, y
obligaciones quasi ex delicto, o sea los deberes de indemnización que no tenían por
fundamento el requisito esencial del delito, la culpa”.21
El origen de esta clasificación arranca del Derecho romano. En la res cotidianae de
Gayo, D. 44, 7, 1pr., las obligaciones nacen del contrato, del delito y de otras varias causas
(variae causarum figurae). Dice el pasaje: “Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea
de un maleficio, sea de cierto derecho, por distintos tipos de causa”. Luego en las
Instituciones de Justiniano, 3, 13, 2 se habría especificado la última expresión y habrían
quedado configuradas las cuatro fuentes que permanecieron por muchos siglos antes que se
le agregara la ley. Como señala d’ Ors: “Resulta así la siguiente clasificación de las fuentes
de las obligaciones civiles y pretorias: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos; esta
clasificación no aparece enunciada en las obras escolásticas antiguas y modernas, pero
corresponde a la realidad del sistema clásico de formas de obligarse y sus acciones

18
Sobre el origen de la definición de propiedad de nuestro Código, remitimos al trabajo del profesor
AMUNÁTEGUI PERELLÓ (2009) pp. 507-510. Véase también, AMUNÁTEGUI PERELLÓ (2012) pp. 81-89.
19
Sobre las diferencias históricas entre propiedad y dominio, véase AEDO BARRENA (2016) pp. 49 y ss.
20
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, SOMARRIVA UNDURRAGA y VODANOVIC H. (2000) p. 29. Como indica FABRÈ
MAGNAN (2004) p. 6: “Selon la présentation la plus classique, une personne ne peut etre obligeé evers une
autre que lorsque l’une ou l’autrede ces cinq sources est presenté: la loi, un contrat, un quasi-contrat, un délit
ou en fin un quasi-délit”.
21
VON THUR (1999) p. 31.
correspondientes. Justiniano siguiendo una clasificación que aparecería ya en Gayo,
considera que todo convenio obligacional es un “contrato”, por lo que distingue las
obligaciones de contrato de las de delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los
dos conceptos en “cuasi-contractuales” o “cuasidelictuales”, según la mayor similitud con
uno u otro grupo”.22 Floris enseña que Gayo sostenía, todavía a mediados del siglo II, en sus
Instituciones, que todas las obligaciones nacían de contratos o de delitos. Pero en el Digesto,
al citarse nuevamente a Gayo, en relación con este tema, se le hace añadir –por interpolación-
una nueva fuente de obligaciones, un poco nebulosa: variae causarum figurae.23
Como ya hemos visto, en la res cotidianae de Gayo (D. 44, 7, 5, 4-6), junto a la
clasificación de los contratos y los delitos, se agregó la difusa categoría de las variae
causarum figurae, mencionando el negotiorum gestio, la tutela, los legados obligacionales y
la solutio indebiti. Enseguida, pero separados de los anteriores, también se mencionan como
variae causarum figurae, los siguientes casos: 24 a) El ilícito del juez que hizo suyo el litigio
(iudex qui litem suam fecit, en D. 44, 7, 5, 4); b) El ilícito de arrojar sólidos o líquidos desde
una vivienda causando daños (actio de effusis vel deiectis en D. 44, 7, 5, 5); c) El ilícito de
tener colocados ventanas, balcones, tejados y objetos cuya caída pudiera dañar a los
transeúntes (actio de positis et suspendis en D. 44, 7, 5, 5); d) Los hurtos y daños causados
por los dependientes (actiones adversus nautas caupones et stabularios en D. 44, 7, 5, 6).
Posteriormente Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin
consentimiento, dividió las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de
contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los
negocios no convencionales. García Garrido afirma que un deseo de simetría le llevó a
distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venían como de delito, pero
comenta que su distinción fue arbitraria, por cuanto carecía de una concepción de delito.
Finalmente, señala: “Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente
la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o
cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática
moderna”.25
Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición del Derecho romano, adoptó esta
clasificación y distingue así las cinco fuentes antes referidas. El artículo 1437 enumera las
fuentes de las obligaciones en nuestro Derecho civil, así como el artículo 2284. La no
inclusión de los actos jurídicos unilaterales se debe a la adopción de la tradición romana. El
sistema de fuentes nos revela que en el Derecho romano la principal manifestación de
voluntad reconocida fue el contrato. No se conoció, como categoría dogmática, la declaración
unilateral de voluntad, sin perjuicio del perfilamiento de actos jurídicos unilaterales, como el
testamento.26

22
D’ORS (1991) p. 420.
23
FLORIS MAGADANT (1991) p. 315. En efecto, siguiendo GARCÍA GARRIDO (1998) pp. 476-478, Gayo
afirmaba: “Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal división abarca dos clases: pues toda obligación
nace o de un contrato o de un delito”. Posteriormente, en el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas,
se agrega la referencia a los varios tipos de causas, como hemos visto.
24
PARICIO, cit, p 31, agregando el autor que estos cuatro supuestos habían sido sancionados antes por el pretor
en el Edicto, a través de fórmulas in factum conceptae. Para el empleo de las fórmulas in factum, véase, por
ejemplo, AEDO BARRENA (2009), pp. 23 y ss.
25
GARCÍA GARRIDO (1998) pp. 476; 480.
26
En este sentido, por todos, ARANGIO-RUIZ (2012) p. 292
Con todo, las categorías subsecuentes resultaron falseadas, al punto que el Código
reservó los nombres de la tradición gayana, pero con un contenido diverso. En lo que respecta
a los delitos y cuasidelitos,27 se le debe a Pothier, el haberlos identificado con el daño doloso
o culposo, respectivamente, luego del surgimiento de una cláusula general de
responsabilidad. En efecto, hasta el iusnaturalismo racionalista no se encontrará un régimen
general de responsabilidad, cuyas primeras bases fueron establecidas por Grocio.28 El
contrato, de otro lado, categoría ausente -como tal- en el Derecho romano, se estructuró sobre
la base del voluntarismo propio del iusnaturalismo racionalista, recogiendo en su seno la
tipificación contractual romana. 29
En la estructura del Código, el título, como antecedente de la tradición, es el
contrato, es decir, lo que para el artículo 1438 representa un acto obligacional. A partir de él
puede operar el modo de adquirir, que se traduce en la adquisición del dominio. Hagamos
una aproximación a la forma en la que el modo opera y su relación con la traditio, tanto en
la vertiente histórica, como dogmática.

2. El modo de adquirir el dominio: una reflexión desde la traditio

El modo paradigmático de adquisición del dominio en el sistema chileno es la


tradición. Como veremos, originariamente ésta estuvo asociada a la posesión, de ahí la
dualidad de funciones que sigue cumpliendo en el sistema codificado. Los modos traslativos
históricos asociados al dominio, propios del ius civile, terminaron desapareciendo, como la
mancipatio y la in iure cesio, en la medida que la distinción entre las clases de bienes -
mancipi y nec mancipi- dejó de tener importancia. Los restantes modos, digamos, originarios,
se consideraron propios del Derecho natural, como la ocupación, la accesión o la
especificación.
Si se analiza la perspectiva histórica, por tanto, la dualidad título-modo, como
exigencia general para todos los modos, resulta absurda. Si por título se entiende el
antecedente causal de la tradición, generalmente entendido como un acto obligacional que le
sirve de causa y que hace operar la tradición, no representa ello una exigencia general para
el sistema de adquisición del dominio; ello, claro, a condición que el Código haya acogido
en su seno el sistema romano, esencialmente.

27
Para la génesis del instituto en la lex Aquilia, remitimos a nuestros trabajos AEDO BARRENA (2009) pp. 311
y ss. Particularmente sobre la culpa y su desarrollo, AEDO BARRENA (2014) pp. 27 y ss. Para el funcionamiento
de la culpa en el régimen aquiliano, véase especialmente nuestro trabajo AEDO BARRENA (2015) pp. 37 y ss. La
literatura es amplia, pero para la reconstrucción histórica son fundamentales los trabajos de MACCORMARCK
(1972) pp. 127 ss.; MACCORMACK (1975) pp. 48 ss.; SCHIPANI (1969) pp. 93 ss. Como enseña Cursi, la tradición
sucesiva concluye con la creación de una dogmática que, sin poner en discusión la validez de las fuentes
romanas, la reorganiza y ordena sus contradicciones internas. CURSI (2010) p. 97. Véase también CORBINO
(2009) pp. 77 y ss.; CURSI (2012) pp. 296 y ss.
28
Es pacífico en la doctrina la afirmación de que la responsabilidad civil, separada de una penal y asentada en
una regla general de daños, se debe exclusivamente a las ideas filosóficas de la escuela del derecho natural
racionalista. Sobre el particular, véase, por todos, HALPÉRIN (1992) pp. 57-58.
29
Como explica Hesphana, mediante la dialéctica, los comentaristas harán un trabajo de sistematización e
inducción de las definiciones y principios, quedando allanado el camino a los humanistas para la deducción de
principios generales, lo que explicaría, consideramos, el porqué los códigos de los ochocientos, aunque
inspirados en el iusnaturalismo racionalista, contienen categorías claramente aristotélicas. HESPHANA (2002)
pp. 131-132. Para KOSCHAKER (1955) p. 358, el Derecho natural parece ser enemigo del Derecho romano, pero
lo cierto es que el Derecho natural no pudo eliminar lo que el autor denomina como el Derecho de los juristas.
Podríamos comenzar señalando que, en etapa clásica, llegaron a distinguirse
distintas clases de dominio. En primer lugar, el dominio quiritario (ex iure quiritum), que
supone como titular un ciudadano romano que hubiera adquirido la cosa mediante un modo
reconocido por el ius civile (mancipatio o in iure cessio). Si era un fundo, debía estar situado
en suelo itálico. Sólo en este caso, se concedía en favor del propietario una acción
reivindicatoria. Frente a este concepto encontramos el dominio bonitario (tener entre los
bienes una cosa o in bonis habere).30 La propiedad bonitaria amparaba la posesión, mediante
la acción publiciana, creada por el pretor. Los casos de propiedad bonitaria, fueron los
siguientes: a) si el propietario de una res mancipi la enajenaba mediante una traditio (no a
través de la mancipatio o la in iure cessio);31 b) si alguien, que no era dueño transfería una
cosa (mancipi o nec mancipi). El verdadero dueño contaba con la reivindicatio, en tanto no
operara la usucapio en favor del poseedor, pero éste gozaba de la actio publiciana para
proteger su posesión (fórmula que consagra actualmente el artículo 899 del Código civil). 32
Hubo otros casos de dominio pretorio, pero no vamos a detenernos en ellos, en razón del
objeto del presente trabajo. También debemos tener presente que hubo otros casos de
propiedad, como aquella otorgada a los peregrinos, incluso sobre fundos itálicos, cuando
reclamaban cosas que le pertenecían (Gayo 4, 37, se refiere a las acciones ficticias a favor de
los peregrinos -se finge el carácter de ciudadano-, aunque no menciona expresamente la
reclamación de cosas). D’Ors la denomina, precisamente, propiedad peregrina e incluso, en
un período más tardío, de una propiedad “provincial” para los fundos provinciales,
pertenecientes al Príncipe o al erario (según si la provincia era senatorial o administrada por
el Príncipe).33
El principio en esta materia, aparece en Gayo 2,40: “Sequitur ut admoneamus apud
peregrinos quidem unum esse dominium: nam aut dominus quisque eta ut dominus non
intellegitur. Quo iure etiam populus Romanus olim utebatur: aut enim ex iure Quiritium
unuquisque dominus erat aut non intellegebatur dominus. Sed postea diuisionem accepit

30
GUZMÁN BRITO (2013) p. 503. Como explica GUARINO (2006) pp. 124-126, la posesión era una relación
basada en la disposición actual y efectiva de la cosa, reconocida por la costumbre social romana, desde los
tiempos más antiguos, pero que que operaba fuera de la órbita del Derecho quiritario y, por consiguiente, recaía
sobre bienes nec mancipi. Posteriormente, esa situación fáctica sobre la cosa fue reconocida por el Derecho
quiritario, denominado usus, estructuralmente análogo a la posesion extrajurídica, cuando un padre o jefe de
familia detentaba cosas ajenas. los interdictos nacen para la protección de los denominados poseedores naturales
o pretorios que son, en estricto rigor, meros detentadores. Así la acción se otorgó originalmente a favor del
vectigalista o tenedor de una parcela del ager publicus, del precarista o el que ha recibido un inmueble del
dueño por concesión graciosa; el secuestrario, es decir, la persona a quien se entrega la cosa que se disputa en
un juicio reivindicatorio. Sin perjuicio de lo anterior, el interdicto fue extendido naturalmente también al
poseedor civil, denominado usus, es decir, a quien detenta la cosa como señor y dueño, aunque no lo fuera.
31
Gayo se refiere específicamente a este caso en 2, 41: “Nam si tibi rem mancipi neque mancipauero neque in
iure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficietur, ex iure Quiritium vero mea
permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit, id
est et in bonis et ex iure Quiritium tus res esse, ac si ea mancipata uel in iure cessa <esset”. (“Efectivamente,
si yo te diera una cosa mancipable y no te mancipara no cediera ante magistrado, sino únicamente entregara,
dicha cosa se hace tuya por derecho pretorio, pero sigue siendo mía por derecho civil, hasta que tú consigas
usucapirla con la posesión; una vez realizada la usucapión, empieza a ser tuya de pleno derecho, esto es, no
sólo por derecho pretorio, sino además en propiedad civil, exactamente igual que si te hubiera sido mancipada
o cedida ante magistrado”).
32
Trata Gayo 2, 45, 49 y 50, la posibilidad de usucapir las cosas ajenas adquiridas de buena fe, con la limitación
de las cosas hurtadas o robadas. Para la posibilidad de usucapir el esclavo adquirido de buena fe, véase Gayo
2, 93. Sobre estas clases de propiedad clásica, CAPOGROSSI COLOGNESI (1988) pp. 200-202.
33
D’ORS (1996) p. 190.
dominium, ut alius possit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere”. (“Procede
considerar el único tipo de dominio que existe entre los peregrinos, pues según ellos, alguien
o es duelo o no es dueño. Este era también, antiguamente, el derecho del pueblo romano, y
cada persona era dueña según el derecho los Quirities, o bien no se consideraba dueña. Pero
después, el dominio experimentó una división, para que pudiera uno ser dueño según el
derecho de los Quirities, o según el derecho pretorio”). Siguiendo a Kaser, es probable que
el pasaje gayano nos indique que la acción publiciana se otorgó primitivamente para proteger
la adquisición de bienes mancipi que no habían respetado la solemnidad de la mancipatio,
extendiéndose posteriormente a la enajenación de cosa ajena, cuando las necesidades del
comercio así lo dictaron.34
Lo que resulta claro es que la clasificación de los bienes mancipi y nec mancipi, así
como la ceremonia de la mancipatio, fue perdiendo paulatina importancia en una sociedad
que fue desarrollándose hasta alcanzar los estándares de un imperio mediterráneo. 35 Siendo
este el escenario, no puede sorprendernos que la traditio fuera en definitiva a venir en
reemplazo de la mancipatio, porque su sencilla forma respondía bien a las necesidades del
comercio y se adaptó a los efectos que venían configurándose con las distintas formas de
propiedad creadas en el contexto del procedimiento formulario.
La evolución del dominio en la época posclásica va, por un lado, a consolidar el
dominio frente a estas diversas formas que hemos visto, es decir, en la medida que pierde
fuerza y sentido la mancipatio; por otra parte, contribuye que el ius civile deje de estar
completamente separado del derecho honorario. Paulatinamente, pues, las diversas formas
de dominium van a adoptar una forma unitaria. Por ejemplo, cobra cada vez más fuerza la
distinción entre los bienes muebles-inmuebles (antes que la tradicional dicotomía mancipi-
nec mancipi),36 al punto que Capogrossi señala que en la etapa postclásica, las diferencias
entre posesión y dominio tienden a desaparecer. 37
Como indica Cannata, la reforma del sistema fue realizada mediante dos
constituciones imperiales, ambas de Justiniano, recopiladas en el Codice. La C. 7,25,1, del
año 530 (aunque de fecha imprecisa), 38 eliminó la distinción entre dominium ex iure
Quiritium y propiedad in bonis habere. La segunda constitución, también de Justiniano,

34
Véase KASER (1982) p. 438 y CAPOGROSSI COLOGNESI (1988) p. 198.
35
ALFÖLDY (1996) pp. 37-38; 47-49. Algunos hechos, como un nuevo orden social, representado por el orden
equestre (hombres acaudalados, interesados en el comercio fundamentalmente) y un aumento considerable en
la mano de obra barata, a través del comercio de esclavos, contribuyó al cambio de fisonomía de la sociedad
romana.
36
En este sentido, SAMPER POLO (1993) pp. 112-113.
37
CAPOGROSSI COLOGNESI (1988) pp. 217-219.
38
La constitución reza: “Antiquae subtilitatis Iudibrium per hanc decisionem expelentes, nullam esse
differentiam patimur inter dominos, apud quos vel nudum ex “iure Quiritium”, vel tantummodo in bonis
repeteritur, quia nec huiusmodi volumus esse distinctionem, nec “ex iure Quiritium” nomen, quod nihil ab
aenigmate discrepat, nec unquam videtur, nec in rebus apparet, sed vacuum est et superfluum verbum, per quod
animi iuvendum, qui ad primam legum veniunt audientiam, perterriti ex primis eorum cunabilis inútiles legis
antiquae dispositiones accipiunt. Sed sit plenissimus et legitimus quisque dominus sive servi aliarum ad se
pertinentium” (“Repeliendo por esta decisión el ludibrio de una antigua sutileza, no consentimos que haya
diferencia alguna entre los dueños, en quienes una cosa se halla o nuda “por derecho de Quirities”, o
solamente en sus bienes, porque no queremos que exista semejante distinción, ni la frase “por derecho de los
Quirities”, que en nada se diferencia de un enigma, ni nunca se ve ni aparece en las cosas, sino que es frase
vacía y superflua, y perturbada por ella la inteligencia de los jóvenes, que asisten a las primeras lecciones de
leyes, aprende en sus primeros comienzos inútiles disposiciones de la ley antigua. Más sea cada cual plenísimo
y legítimo dueño, ya del esclavo, ya de los demás bienes que a él le pertenezcan”).
recopilada en C. 7, 31,1,39 de 15 de noviembre del año 530, reorganizó el sistema de
prescripción de los bienes, suprimiendo la distinción entre biene mancipi y nec mancipi,
estableciéndose la traditio como el modo universal de adquirir la propiedad por acto entre
vivos.40
El poseedor de la cosa, no siendo dueño, puede transferir la cosa (hace tradición),
aunque sus alcances son distintos, según sea dueño o no. Como dice Ulpiano, Comentario a
Sabino, libro XXIX, en el pasaje del D. 41, 1, 20pr.: “Traditio nihil amplius transferre debet
vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit. Si igitur qui dominium in fundo
habuit, ad eum, qui accipit, nihil transfert” (“La entrega no debe ni puede transferir al que
recibe nada más que lo que hay en poder del que entrega. Si, pues, uno tuvo el dominio sobre
un fundo, lo transfiere al entregarlo; y si no lo tuvo, no transfiere nada al que lo recibe”).
Y también Papiniano, Cuestiones, en D. 41, 3, 44, 1 dice: “Constat, si rem alienam scienti
mihi vendas, tradas autem eo tempore, quo dominus ratus habet, traditionem tempus
inscipiendum, remque meam fieri” (“Es sabido, que si me vendieras una cosa sabiendo yo
que era ajena, pero me la entregaras al tiempo en que su dueño lo ratifica, se ha de atender
al tiempo de la entrega, y la cosa se hace mía”).41

39
Se trata de un larguísimo texto, del que recogeremos tan sólo algunas partes: C. 7, 31, 1pr.: “Quum nostri
animi vigilantia “ex iure Quiritium” nomen et substantiam sustulerit, et comunes exceptiones in omni loco
valeant decem vel viginti vel triginta annorum, vel si quae sunt aliae maioris aevi continentes prolixitatem,
satis inutile est, usucapionem in Italicis quidem soli rebus admittere, in provincialibus autem recludere. Sed et
si quis res alienas, Italicas tamen, bona fide possidebat per biennium, miseri rerum domini excludebantur, et
nullus eis ad eas reservabatur regressus. Quae et nescientibus dominis precedebant; quo nihil inhumanius erat,
si homo absens et nesciens tam angusto tempore suis cadebat possessionibus”. (“habiendo suprimido la
previsión de nuestra inteligencia el nombre y la esencia de “derecho de los Quirites”, y siendo válidas en todo
lugar las excepciones comunes de diez, o de veinte, o de treinta años, o las que haya que contengan la prolijidad
de mayor tiempo, es bastante inútil admitir la usucapión ciertamente respecto de los bienes raíces de Italia, y
denegarla en cuanto a los de las provincias. Más también si alguno poseía de buena fe por dos años bienes
ajenos, pero de Italia, eran excluidos los míseros dueños de los bienes, y no se les reservaba ningún regreso a
ellos. Lo cual era procedente aún ignorándolo los dueños; y nada era tan inhumano como que un hombre
ausente y que lo ignoraba decayera en sus posesiones en tan corto tiempo”). C. 7, 31, 1, 4: “Ita etenim
ampliatur quidem longi temporis materia, quae ei súbdita est, minuitur autem usucapionum compendiosa
dominis iactura et eius iura nocentia, quum etiam res dividi mancipi et nec mancipi sane aintiquum est, et
merito antiquari oportet, utsit rebus et locis ómnibus similis ordo, inutilibus ambiguitatibus et differentiis
sublatis” (“Así, pues, se amplia ciertamente la materia que a la de largo tiempo le está afecta, y se disminuye
para los dueños la rápida pérdida de las usucapiones, y sus perjudiciales leyes, porque verdaderamente
también es anticuado que las cosas se dividan en mancipi y nec mancipi, y con razón debe abolirse, a fin de
que para todas las cosas y lugares haya análoga disposición, quedando suprimidas las inútiles ambigüedades
y diferencias”).
40
CANNATA (2001) pp. 168-169.
41
Muchos pasajes expresan la idea de que la traditio cumple papeles diferenciados, según si el tradente es o no
dueño. La adquisición de una cosa ajena permite ganar por usucapio, con lo que la posesión importa tradición.
Véase D. 41, 3, 33, 1 (Juliano, Digesto, libro XLIV); D. 41, 3, 44, 4 (Papiniano, Comentarios); D. 41, 4, 2, 21
(Paulo, Comentarios al Edicto).
Recordemos que causas de la posesión, como “pro emptore” o “pro donatio”, “pro
soluto” suponen traditio de la cosa.42 43 La posesión requiere, como sabemos, cuerpo y ánimo
para adquirirla (D. 41, 2, 3, 1). 44 Desde esta perspectiva, la traditio aparece íntimamente
ligada al sistema de la adquisición de la posesión. La traditio real podía significar la
adquisición, tanto del corpus, como del animus. De este modo, tanto se perdía para el tradens,
como se adquiría por quien recibía la cosa. 45 Y, por razones prácticas, dicha adquisición
importó el desarrollo de formas fictas de traditio, como la traditio longa manu o la traditio
brevi manu, hipótesis en que la tradición se efectuaba solo animo.46
Aunque con ciertas diferencias entre el régimen romano y sistema codificado
chileno, nadie puede poner en duda que en esencia, el esquema aquí presentado es el
mantenido en el Código de Bello, en el sentido de que la tradición opera, bien en la
adquisición del dominio y pone al propietario en posesión (causa de la posesión en términos
romanos), bien coloca al adquirente en calidad de poseedor, lo constituye como tal y permite
ganar la cosa por prescripción (artículos 670, 671, 682, 683 y 702, entre otros). 47 Es opinión

42
La exigencia de la traditio para la adquisición de la posesión pro emptore, Paulo, Comentarios al Edicto, D.
41, 4, 2pr. Como indica GUZMÁN BRITO (2013) p. 544, el cumplimiento de la obligación de entregar del
vendedor al comprador, no puede considerarse como causa pro soluto, porque la obligación del vendedor no es
de dar (hacerlo dueño), sino de entregar (por tanto, obligación de hacer) y no cabe, en consecuencia, la solutio.
Para la posesión pro donatio, claramente el pasaje de Paulo, Comentarios al Edicto, D. 41, 1, 6, 1pr.
43
Hay que advertir, en todo caso, que la causa de la posesión, especialmente la denominada por los juristas
“pro suo”, debe separarse de la buena fe exigida para la usucapión. Por eso, aunque queremos explorar las
relaciones entre traditio y posesión, cabe la advertencia de GUZMÁN BRITO (2013) p. 542, en orden a que la
causa de la posesión no puede analizarse de modo conjunto con la cuestión de la usucapión, porque dicha causa
debe existir sea que el poseedor pueda o no usucapir. Sobre esta materia, es ilustrativo, a nuestro juicio, el texto
de Paulo, Comentarios al Edicto, D. 41, 4, 2, 1: “Separata est causa possessionis et usucapionis; nam vere
dicitur quis emisse, sed mala fide, quemadmodum qui sciens alienam rem emit, pro emtore possidet, licet usu
non capiat” (“La causa de la posesión es distinta de la de la usucapión; porque se dice con verdad que uno
compró, pero con mala fe, a la manera que posee como comprador el que a sabiendas compró cosa ajena,
aunque no la usucapirá”).
44
“Et adipiscimur possessionem corpore et animo, neque per animo, aut per corpore”. Véase también D. 41,
2, 3, 3.
45
Véase especialmente D. 41, 2, 3, 9: “Et si alii tradiderim, amitto possessionem; nam constat, possidere nos,
donec aut nostra voluntate discesserimus, aut vi deiecti fuerimus”
46
Véase D. 41, 2, 18, 2 y D. 46, 3, 79, para la traditio brevi manu; D. 41, 1, 9, 5, para la longa manu.
47
Con todo, la precisión terminológica reviste consideración. Pudiera pensarse que la disposición equivale a
tradición. Tomemos nota de un ejemplo. PEÑAILILLO ARÉVALO (2010) p. 137, nos dice que el dueño dispone
jurídicamente cuando celebra negociaciones sobre la cosa (arrendamiento, comodato) o la grava (con prenda o
hipoteca) o la transfiere a un tercero; en cambio, ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (2001) t. I, p. 54, nos
señalan que la facultad de disposición y, por tanto, la enajenación, supone transferir el dominio a otro. Ello
querría decir que el poseedor, en estricto rigor, no podría disponer, si por ello se entiende transferir el dominio
y no de modo más general, como consideramos más adecuado, de hacer la tradición. En efecto, pensar en la
disposición como equivalente a la transferencia del dominio supone el problema de que, para que ello ocurra,
el tradente debe ser dueño; luego, el adquirente deberá demostrar, además de la tradición, que quien le hizo la
tradición era dueño, pero la condición de dueño del tradente también supone que éste, a su vez, recibió de un
sujeto que era dueño. Por ello, la traditio en nuestro sistema prueba de modo inmediato la posesión y no el
dominio. Configurado así el sistema, parecería más razonable pensar que la disposición de una cosa debe
interpretarse como la posibilidad (revestida de facultad o no), de hacer la tradición; en otras palabras, que
disponer significa transferir, como sinónimo de hacer tradición, sea el tradente dueño o no de la cosa y
cumpliendo, en tales casos la tradición, papeles diferenciados.
Sin perjuicio de todo ello, debemos tener presente que el Código, a propósito de la posesión, hace
sinónimas las voces tradición y enajenación. En efecto, el Código no tiene problema alguno para admitir que el
poseedor pueda enajenar, tenga o no el dominio sobre la cosa. Veamos algunas normas. El artículo 704 Nº 3,
unánime, por tanto, que el poseedor pueda, en los hechos, hacer tradición de la cosa y
disponer de ella, aunque con efectos distintos. 48 Lo que decimos no puede resultar extraño.
Aunque aparentemente puede disponer del derecho real (en este caso, del dominio), sólo el
titular, en la doctrina viene discutiéndose desde hace tiempo la denominada facultad de
disposición como un quid diferenciado del derecho subjetivo, que puede tener una
significación autónoma (precisamente, en los casos, por ejemplo, de transferencia realizada
por un tercero).49
A nuestro juicio, el problema puede resolverse si se hace un análisis de la norma, las
consideraciones de los redactores y el sistema resultante. Por un lado, Barrientos Grandon ha
demostrado el giro que se produce a partir del Proyecto de 1853 y con mayor énfasis en el
Proyecto Inédito, que persigue regular, en el Título VI del Libro II del Código
exclusivamente una tradición como modo de adquirir y en modo alguno vinculada a la
posesión; de hecho, para el caso que el tradente no sea dueño, Barrientos entiende que la
lógica del Código no es la constitución en posesión, sino siempre la de transferir derechos: o
aquellos que tenga el tradente; o, el derecho de ganar la cosa por prescripción. 50
La conclusión es importante en el caso de la compraventa, porque el inciso segundo
de nuestro actual artículo 1824 (como en los proyectos de 1853 e Inédito), entiende que el
vendedor debe hacer tradición con arreglo a dichas normas y, como se ha dicho, tales normas
regulan la tradición que hace el dueño.
No obstante la intención y esfuerzos de los legisladores, lo cierto es que el sistema
termina por vincular de todos modos la tradición a la posesión en el Título VI del Libro II,
porque no parece sostenible la existencia de un “derecho de ganar la cosa por prescripción”;
en primer lugar, porque quien puede prescribir es el poseedor, de modo que por mucho que
se tenga tal derecho, la calidad jurídica no resulta modificada; en segundo lugar, porque la
tesis del derecho queda puesta en entredicho cuando se piensa que el lapso del tiempo puede
ser interrumpido por el verdadero dueño de la cosa.
Lo que se ha expresado supra no desvirtúa la cuestión central a la que nos conduce
la tesis de Barrientos: la remisión que el actual artículo 1824 hace al título en que la tradición
se regula como modo de adquirir y no con efectos posesorios. Ello querría decir que, si de

dispone: “No es justo título: 3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada…”; el artículo 728 prescribe: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro, o por decreto judicial”; finalmente, el artículo 730: “Si el que tuene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa”.
48
Por todos, PEÑAILILLO ARÉVALO (2010) pp. 225-227. El artículo 841 del proyecto de 1853 disponía: “Para
que la tradición produzca posesión civil, no es necesario el dominio del tradente, con tal que posea, a lo menos
naturalmente; pero se requieren todas las otras condiciones expresadas en el título precedente”. La posesión
civil, equivalente a nuestra actual posesión regular, era la que procedía de justo título y buena fe, como lo
dispone ahora el artículo 702. Véase, BELLO (1932) t. II, p. 202.
49
Sobre este problema, véase DÍEZ-PICAZO (2008) pp. 947-948.
50
En efecto, el autor explica que la tradición fue regulada con especial énfasis en el Proyecto Inédito, con la
acentuación de la idea de regular la tradición, en el título VI del Libro II, exclusivamente como modo de adquirir
el dominio. Barrientos entiende que el Proyecto Inédito y, como consecuencia, el texto definitivo de nuestro
Código civil, abandonaron la idea de regular en el título VI la traditio posesoria; en cambio, el Proyecto Inédito
habría regulado una tradición a non domino de otros derechos, en el artículo 822 (actual artículo 682), si el
tradente no es dueño, pero tiene otros derechos; y, en el artículo 823 (actual artículo 683), el “derecho a ganar
por prescripción la cosa”, si el tradente carecía de derechos. Véase BARRIENTOS GRANDON (2003) pp. 33; 55-
60.
ordinario vende el dueño, éste hace tradición y ella transferirá la propiedad y si no lo es (que
para el Código parece ser la situación excepcional), bien transferirá los derechos que tiene,
bien ganará el poseedor la posibilidad de ganar la cosa por prescripción. Si entonces la
obligación se plantea no en términos de que el vendedor deba constituir en poseedor al
comprador, sino de hacer tradición (con los efectos diferenciados que hemos analizado),
sigue persistiendo el problema de si puede exigirse al vendedor dueño la transferencia del
dominio.

III. ¿ES NECESARIA LA RELACIÓN ENTRE TÍTULO Y MODO?

Analizada la configuración histórica de la dualidad título-modo, es palmario que la


exigencia dogmática que piensa la dicotomía tratándose de todos los modos de adquirir, no
tiene asidero alguno en el sistema chileno. Y no puede emplearse como argumento,
pensamos, la exigencia de título del artículo 704 del Código Civil, porque dicho título, como
también se ha destacado en la doctrina, se refiere al antecedente de la posesión y no al
antecedente causal de la traditio.
Desde otro punto de vista, el problema se puede plantear a la inversa, es decir, si se
exige para todos los casos un modo de adquirir o, en otras palabras, si hay hipótesis en el
sistema chileno de efecto real del contrato, dada la categórica distinción histórica que se
heredado nuestro sistema codificado. Ello ocurre en dos hipótesis bastante precisas, que
pasaremos a analizar.
En primer lugar, en los casos de tradición de bienes muebles denominadas tradición
de breve mano y la denominada constituto posesorio, reguladas en el Nº 5 del artículo 684
del Código Civil.51 A nuestro juicio, las formas de tradición del artículo 684 Nº 5 otorgan un
efecto real al contrato, debido a que el simple pacto es equiparado a la tradición. Así lo ha
reconocido también la doctrina nacional. Por ejemplo, Peñailillo indica: “Ya en la época del
Derecho justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos casos imposibilita una
entrega mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o simbólicas,
que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que ésta era
posible. Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterialización de la tradición
(llamado también proceso de espiritualización), que resultó trascendental; no cesó en el
futuro y culminó a fones del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por lo que
el solo convenio transfiere el dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Código francés
y de ahí seguido por varios otros (…) Aún cuando se recordará oportunamente, puede
anticiparse que precisamente en algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre

51
Aún pueden encontrarse otras situaciones en las que los contratos pueden tener efectos reales. PEÑAILILLO
ARÉVALO (2010) pp. 113, 214 y 215, estima que esta situación puede presentarse en la cesión de créditos no
documentados. Para VIAL DEL RÍO (2003) p. 29, dicho efecto real puede existir en el mutuo, en el cual, junto
con el perfeccionamiento del contrato se produce la tradición. Lo mismo opina, nuevamente PEÑAILILLO
ARÉVALO (2010) p. 139, quien señala: “La técnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones,
ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es
tradición, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cuál es el
título de esa tradición, toda vez que antes de la entrega no hay contrato”. Otro tanto puede decirse de la prenda,
en el sentido siguiente. Si bien se trata de un contrato real que se perfecciona por la mera entrega de la cosa al
acreedor, tratándose de un título de mera tenencia, autores como SOMARRIVA UNDURRAGA (1989) pp. 244-245,
sostienen que a la vez esa entrega constituye la tradición del derecho real de prenda, que nacería al mismo
tiempo de perfeccionarse el contrato.
nosotros, un notable debilitamiento del sistema, que llega a acercarse mucho, con ellas, al
otro, de transferencia por el solo contrato”.52
En el Derecho comparado se sostienen opiniones similares. Por ejemplo, los
profesores Diez Picazo y Gullón, comentando la doctrina de la transmisión consensual del
dominio, señalan que: “Al lado de la traditio real, se admitieron muy pronto formas de
tradición simbólica y aún de tradición ficticia –tradittio brevi manu, constitutum
possessorium, etc-, de tal manera que se puede decir que la traditio conservaba su valor
pero en la práctica era la voluntad de las partes lo que determinaba la tradición”.53 Para
Enneccerus, Kipp y Wolf: “Mientras otros derechos se conforman con el simple acuerdo y
prescinden de la necesidad de una tradición, el moderno derecho alemán se atiene por
principio al requisito de la entrega. Por lo demás, este principio de la tradición está afectado
de numerosas e importantes excepciones, en las que, para simplificar el tráfico jurídico, o
bien se substituye la entrega por un simple acuerdo de voluntades (así en el caso del
constituto posesorio, y en la cesión de la reivindicatoria; cf sobre este punto infra &67) o
bien desaparece la obligación de entrega sin sustitutivo (como en el caso de la tradición
brevi manu…)”.54 Y Hedeman, refiriéndose a la tradición de bree mano, indica: “El
adquirente está ya en situación de ejercer el poder de hecho sobre la cosa, pero sin ser
todavía poseedor. Entonces basta un acuerdo con el anterior poseedor, es decir, un proceso
puramente volitivo, para convertir en lo sucesivo al adquirente en verdadero poseedor”.55
Es cierto que nuestro Código reguló el constitutum possessorium y la traditio brevi
manu como especies de tradición, pero nuestra doctrina reconoce que se trata de formas
fictas, es decir, formas que la ley las asimila a la tradición, que las declara tradición, pero que
en el plano real no pueden separarse del título o simple negocio causal. Como señalan Blas
Pérez y José Alguer en el constituto posesorio –reconocido en los artículos 1462, 1463 y
1464 del Código Civil español- hay una aproximación al efecto real del contrato, por cuanto
en el orden de la ficción simplificadora, no sólo elimina la necesidad de tradición real, sino
del acuerdo de transferencia, que vine reabsorbido en el contrato de compraventa. 56 Con ello
queremos señalar que nuestro sistema, no obstante seguir la doctrina romana de la dualidad,
para ciertos ámbitos, tratándose de bienes muebles, en los que el título traslaticio es
consensual y la tradición tampoco reviste formalidad alguna, en los hechos, terminan
confundiéndose en una sola operación. En los casos arriba citados, debido a las exigencias
del tráfico jurídico y la realidad antes anotada, la tradición queda incorporada, es decir,
subsumida en el convenio obligatorio, en el mero título, sin que exista un acto posterior de
publicidad que revele una actuación, un acto o una conducta de transferir. El acuerdo
traslaticio queda manifestado y reflejado en el contrato obligatorio, en el título. De allí que
sostengamos que, aunque la ley la denomina tradición, en verdad se trata a lo menos de una

52
PEÑAILILLO ARÉVALO (2010) p. 147. Otros autores, en cambio, como ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC (2001) pp. 133-134; 212 y 213 guardan silencio sobre el punto, pero al tratar la tradición de breve
mano reconocen que, desde el instante de conclusión del contrato, se entiende hecha la tradición. Para ROZAS
VIAL (1998) pp. 28-29, en los casos comentados la ley finge directamente la tradición, pues no puede
desconocerse que la calidad jurídica, es decir, la posición jurídica en relación con la cosa, cambia por la
celebración del contrato.
53
DIEZ PICAZO y GULLÓN (2008) p. 65.
54
ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF (1971) p. 426.
55
HEDEMAN (1955) p. 63.
56
PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER (1971) p. 446.
atenuación a la estructura del título-modo y, desde una perspectiva lógica, el otorgamiento
de efecto real al mero contrato.
En segundo lugar, consideramos que puede plantearse el efecto real del acto
constitutivo de la hipoteca. Como se sabe, conforme los artículos 2409 y 2410 del Código
Civil, la hipoteca debe otorgarse por escritura pública. Por su parte, el artículo 2410 del
Código Civil prescribe: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro de
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde
la inscripción”. Para Somarriva dicha inscripción sólo juega el papel de tradición del derecho
real de hipoteca. Sostiene que en la constitución del derecho de hipoteca hay igualmente
tradición, pues todo derecho real en nuestro sistema requiere de un título. Además, invoca
las características de desmembración de dominio y principio de enajenación que hemos
analizado en el apartado precedente. Indica: “Sabido es que el dominio está constituido por
la suma de los derechos reales, de manera entonces que al constituirse la hipoteca el
propietario se está desprendiendo de este derecho, que se encontraba en su patrimonio
digamos en estado latente, y lo traspasa al acreedor y de este modo aquél es el tridente y
éste el adquirente”.57
Alessandri concuerda en que la inscripción juega el papel de tradición, pero además
le asigna el rol de solemnidad. En efecto, afirma que la inscripción está ajustada en cuanto
todo derecho real exige un título y un modo de adquirir para el nacimiento de un derecho real
e invoca el mensaje del Código, en cuanto exige inscripción tanto para la transferencia, como
para la constitución de un derecho real y sostiene: “En consecuencia, esta inscripción que
constituye la tradición del derecho, pasa a ser un elemento indispensable en el contrato
mismo de hipoteca (…) Vemos, pues, en la legislación alemana que sirvió de modelo a
nuestro Código Civil, se exija la inscripción y la intervención del funcionario judicial como
requisitos indispensables para que la hipoteca valiera como tal no sólo respecto de terceros,
sino contra las partes mismas”, de donde deduce que la inscripción constituye solemnidad y
al ausencia de cualquiera de dichas solemnidades acarrea la nulidad de la hipoteca. 58 Este
carácter de solemne ha sido combatido por Somarriva, quien invoca los artículos 2411 y
2413, normas que contemplan la hipoteca constituida en país extranjero y la hipoteca sobre
cosa futura. En ambos casos el contrato se encuentra perfecto con la escritura pública.
Además, la mera escritura pública no produciría obligación alguna, en tanto no operara la
inscripción, que constituiría perfeccionamiento del contrato y tradición, con lo que se privaría
en algunos casos al acreedor de exigir el cumplimiento del contrato o la restitución de lo que
hubiere dado o pagado en razón de él. 59
En otro lugar, hemos sostenido que, con buenos argumentos, puede descartarse que
en la hipoteca técnicamente de una desmembración del dominio y que, en consecuencia, el
propietario se desprenda de facultad alguna en favor del acreedor hipotecario –como si podría
argumentarse en los derechos reales de goce o disfrute-. De ahí puede afirmase que el papel
que le asigna nuestro sistema a la inscripción constitutiva del derecho real de hipoteca no es
el de tradición, pero nada obsta que posteriormente, una vez creado el derecho, éste pueda
transferirse. Así, pensamos nosotros, es nuestra propia legislación la que distingue o separa
ambos actos jurídicos, es decir, distingue claramente entre la constitución, por un lado y, la
tradición, por otro, en el artículo 52 Nºs 1 y 2 del Reglamento del Conservador. Si en la

57
SOMARRIVA UNDURRAGA (1989) p. 398.
58
ALESSANDRI (1919) pp. 113-114; 116.
59
SOMARRIVA UNDURRAGA (1989) p. 344.
constitución de algunos derechos reales hay tradición, ¿qué sentido tiene haber separado
ambos actos en dos numerales distintos? 60
Por último, a nuestro juicio, la tradición supone que el derecho ya se ha constituido,
que ya se encuentra en el patrimonio del titular, pues precisamente la tradición es la forma
de hacer la transferencia del derecho real. Se trata, en efecto, de un modo de adquirir
derivativo, es decir, que el derecho es traspasado de un antecesor. Sólo en ese caso, si el
traspaso se opera por alguien que no es dueño, podrá constituir en poseedor al adquirente
(artículos 682 y 683 del Código Civil). Pero en la constitución de la hipoteca, no existe tal
traspaso, ni desprendimiento de facultades, como se ha analizado. En cuanto al papel de la
tradición, coincide con nosotros Víctor Vial: “Lo primero que cabe advertir es que la
tradición no crea un derecho. Solamente opera el traspaso del derecho de dominio que ya
existía, de manos del antiguo titular a uno nuevo. Si se estimara que la tradición es una
convención por medio de la cual se crea un derecho, debería atribuírsele la naturaleza
jurídica de un contrato, definido como la convención generadora de derechos y obligaciones,
lo que iría abiertamente en contra de la doctrina de nuestro Código Civil, que distingue entre
el contrato –título- por una parte y la tradición, por otra”.61

IV. CONCLUSIONES

• Las categorías dogmáticas que fundan la dualidad título-modo, hunden sus raíces en
la dicotomía gayana de cosas, corporales e incorporales, que dan lugar,
correlativamente, a la distinción más tardía de derechos reales versus personales.
• A su turno, la traditio histórica, vinculada a la posesión y a la propiedad bonitaria,
termina emergiendo como el único modo traslativo, que, en tanto causado, requiere
la presencia de un título
• La categoría dogmática del título, deriva especialmente de la idea de la convención,
el pacto obligacional, que emerge desde las fuentes de la obligatio.
• No obstante, la ausencia de referencia histórica y la precisión a la forma en la que
nuestro Código acoge el material romanista, ha hecho que la doctrina chilena haya
desnaturalizado el alcance de la tradición y de la exigencia de título, como
antecedente causal de la misma.
• En este trabajo, se persigue precisar, preliminarmente, los alcances de la naturaleza
de la traditio, tal como ésta se ha recogido en Código Civil chileno y argumentar,
tanto porque no puede exigirse antecedente causal para todos los modos de adquirir
(porque esta no fue la exigencia propia del Derecho romano); y, porque hay hipótesis
en el sistema chileno de efecto real del contrato.

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• AEDO BARRENA, Cristian (2006): “Tienen los contratos efectos reales en nuestro
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60
Véase, nuestro trabajo AEDO BARRENA (2006) pp. 15 y ss.
61
VIAL DEL RÍO: (n 24), p. 5.
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