1

RIESGOS DE LA CONSTRUCCIN Y LA ASIMILACIN DE LA TEORA DE LA

ARGUMENTACIN JURDICA DE R ALEXY.
Por: Ubaldina Daz Romero

.
El objetivo general es analizar los supuestos que justifican la insercin del
discurso jurdico en una teora del discurso prctico racional general. Y esto lo
iniciamos desde la base de las aserciones que introduce el profesor Robert Alexy
en la segunda parte de su obra Teora de la Argumentacin Jurdica
1
.
En el mismo segmento de esta presentacin, incursionamos en la Tercera parte
de la obra referida como medio de rendir informe del mismo objetivo, ya en los
terrenos de la Teora que d justamente el ttulo al libro. Para ello nos valdremos
de algunos de sus apartes, pero tambin de resultados de trabajos culminados
en torno al tema de la construccin de teora jurdica, por algunos miembros de
nuestra comunidad acadmica en el campo jurdico y sociojurdico. Trabajos de
diverso rango o status, pero relacionados con dicha temtica.

Fundacin ALEPH. Grupo de investigacin Investigacin y Reconocimiento IR. Esta artculo es resumen de
la ponencia presentada en el evento y corresponde a la investigacin doctoral avanzada en el proyecto
Legitimidad y Validez en la sociedad del riesgo: Lmites a la teora de la Argumentacin Jurdica de Robert
Alexy , en la Facultad de Filosofia de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia. UNED

1
ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de la
fundamentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel espejo. Centro de estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid Espaa, 2007.

2
Adicional a este objetivo central, se pretende cuestionar la asimilacin de la
teora en el discurso argumentativo de nuestros jueces colegiados, dado que, al
establecer equivalencia entre principios y valores, si, al tiempo se ha propuesto la
presentacin de derechos fundamentales como mandatos de optimizacin, ipso
facto reciben stos el tratamiento de principios y/o valores, con las
determinaciones propias de tales categoras.
De este modo caemos en la visin mundomosca, la cual, como ideologa, ha sido
siempre la madre de colonialismos preados de buenas intenciones. La teora
normativa procedimental de la argumentacin jurdica del profesor Alexy, es uno
de los reflejos de la visin mundo-mosca. Envuelto en el sueo de su racionalidad
ptima, se abre a la posibilidad a futuro de la creacin de un cdigo de la razn
prctica. Superar tal visin ser ms fcil si podemos recordar con Wittgenstein
que los parecidos en las reglas de los juegos de lenguaje son tan slo lejanos
parecidos de familia pero nada ms. Por ello, nuestra intencin ser desvirtuar la
pretendida asimilacin del discurso jurdico como un caso especial del discurso
prctico racional general y de paso atacar la exacerbada presencia del principio
de precaucin en dicha teora bajo la forma de reglas de construccin, por los
efectos de su accin en nuestro contexto colombiano.
1. LAS DECISIONES DE CONSTRUCCIN
Tienen que ver en principio, con la presentacin de las leyes fundamentales del
discurso prctico general las cuales formula estructurndolas de la siguiente
manera:

3
1.1. Reglas fundamentales. Definen las condiciones de posibilidad de cualquier
comunicacin lingustica en que se trate de la verdad o correccin
2

1.1.1. Ningn hablante puede contradecirse
1.1.2. Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree
1.1.3. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a, debe estar
dispuesto a aplicar tambin F a cualquier otro objeto igual a a en todos los
aspectos relevantes. (Hare)
1.1.4. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos
significados. (Exige una comunidad de lenguaje)

1.2. Reglas de razn.
1.2.1. La regla general de la fundamentacin. Todo hablante, debe, cuando se le
pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que
justifiquen el rechazar una fundamentacin
Textualmente justifica la implicacin de esta ley con el enunciado en virtud
del cual, Quien fundamenta algo pretende, por lo que se refiere al menos al
proceso de fundamentacin, aceptar al otro como parte en la
fundamentacin, con los mismos derechos, y no ejercer coercin l mismo,

2
Alexy, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como Teora de la
fundamentacin jurdica.1998. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de Estudios constitucionales.
Madrid. 1989. p 185.

4
ni apoyarse en la coercin ejercida por otros. Adems, pretende poder
sostener su asercin no slo frente a su interlocutor sino tambin frente a
cualquiera. Los juegos de lenguaje que no pretendan por lo menos cumplir
esta exigencia, no pueden considerarse como fundamentacin. Las
exigencias de igualdad de derechos, universalidad y no coercin pueden
formularse como tres reglas. Estas tres reglas se corresponden con la
situacin ideal de dilogo de Habermas, en la versin dbil antes aceptada.
1.2.2. Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
1.2.3. Libertad de discusin: (a) todos pueden problematizar cualquier asercin.
(b) Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso.
1.2.4. Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
1.2.5. (Protege el discurso de la coercin): A ningn hablante puede impedrsele
ejercer sus derechos mencionados en 1 y 2,mediante coercin interna o
externa al discurso.(Mas bien es condicin especial para la realizacin de
las dos anteriores)
3


1.3. Reglas sobre la carga de la argumentacin.
Dado que antes ha sealado como elemento comn del discurso prctico
general, y del discurso jurdico, en particular, no la capacidad de llegar a
acuerdos absolutos, sino la posibilidad de la fundamentacin racional de las
decisiones, se vale de autores como Singer, Lorenzen y Perelman para

3
Alexy, Op. Cit. 1998. p. 189

5
establecer la necesidad de dar razones de quien da un tratamiento distinto a una
persona, o quien se aparta de una opinin o praxis que ha sido previamente
aceptada, la cual formula de la siguiente manera:
1.3.1. Quien pretenda tratar a una persona A de manera distinta que a una
persona B est obligado a fundamentarlo.Y adems que en el campo de las
decisiones que se apartan de un precedente, o de una situacin ya
establecida, se requiere que quien se aparta presente las razones de su
disenso, si es requerido a ello.
En este punto, examina las funciones de la dogmtica por ser los enunciados
dogmticos los que juegan papeles importantes en el ejercicio de fundamentacin
a saber, estabilizacin, progreso, de descarga, tcnica, y Heurstica. Por ello e
aplica a tareas sustanciales tales como establecer las formas de los argumentos
desde una perspectiva analtica, empresa que aporta a todo el esquema
desarrollado en torno a la Teora de la Argumentacin Jurdica( en adelante, TAJ),
un ingrediente de rigor lgico pertinente para la ulterior presentacin de otras
frmulas para el desarrollo del procedimiento de decisin en sede judicial.
Entre los argumentos que apoyan la pretensin de criterios de correccin que se
asigna a las reglas presentada en la TAJ, introduce Alexy la idea de que dichas
reglas proporcionan una explicacin de la pretensin de verdad correccin y
concluye afirmando que la pretensin de justicia es un caso especial de la

6
pretensin de correccin
4
Tal asercin ha sido retomada en La Validez y el
concepto de Derecho, texto en el cual presenta su definicin sobre el Derecho,
donde articula la justicia como pretensin de correccin y el carcter vinculante de
las decisiones coherentes del sistema. Como tambin en su artculo Justicia
como correccin
5
.
Lo que nosotros advertimos en las mencionadas decisiones a travs de las cuales
se estatuyen las reglas de razn, frente al discurso jurdico, es que las elecciones
aqu descritas del segundo grupo, configuran las condiciones de posibilidad de
insercin del discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general.
Anticipndose a sus contradictores, reitera que no es el discurso jurdico
racional tal discurso especial de la argumentacin prctica general, por cumplirse
en l las condiciones de una situacin ideal de dilogo, pues dicha teora del
discurso slo cumple en la prctica, el papel de un ideal. Que lo es solamente por
que las decisiones o proposiciones normativas singulares que son las decisiones
jurdicas, son susceptibles de ser fundamentadas racionalmente.
Si es fundamentacin el trmino- plus que convierte al discurso jurdico en caso
especial de la argumentacin prctica general, ser necesario y por ello, as lo
hace el autor, centrarse en el anlisis de los enunciados dogmticos y de los
conceptos dogmticos para conocer cul es la estructura y rol de los mismos en

4
Alexy, Robert. Op.cit. 1998; p. 190.
5
Alexy, Robert. Justicia como correccin. Traduccin de Ana Ins Haqun, revisin tcnica de la traductora y
Rodolfo Luis Vigo. Giustizia como Correteza. Ragion pratica. 1997/9. pp. 103-113. Trad. Bruno Celano.Ttulo
original: Gerechtigkeit als Rigtikeitg.

7
los razonamientos de la fundamentacin. Pero si esto es as, por qu no
contina con el uso del trmino Fundamentacin y porqu equipara a lo largo del
texto el trmino Justificacin con el trmino Fundamentacin? Tendr que
explicar adems, las formas de argumentos como presupuesto para el anlisis de
la justificacin interna, lo cual es, a su vez, el punto de toque para la justificacin
externa. Precisamente la no distincin que decide el profesor Alexy entre los
trminos Justificacin y Fundamentacin, es parte de la estrategia para introducir
el peso especfico de su argumentacin en este captulo, en la justificacin externa
pues ello es condicin sine qua non para la insercin del discurso jurdico en el
contexto del discurso prctico general.
El propsito de esta decisin en la construccin terica Alexyana, ubicada en el
plano de una teora racional de lo jurdico, es la consecuente necesidad de
ampliar el espectro de las normas jurdicas de manera ostensible para avalar su
tesis del caso especial. Es mostrar que, tanto en la justificacin externa como
interna opera el mismo sentido. Pero si nos acogemos a la propia aclaracin que
el autor establece en las pginas iniciales de su obra, se encontrar que la
justificacin es ms general o amplia que la fundamentacin. No se entiende
porqu aspira a demostrar la racionalidad discursiva de una proposicin jurdica o
de un enunciado, apelando a la nocin de Justificacin. Es que la Justificacin
admite ms fcilmente la idea de interno o externo que la Fundamentacin? Y el
riesgo de esta eleccin es que, al colocar el nfasis de la fundamentacin en el
medio externo, el del discurso prctico general, se har incremental la
dispersin de las decisiones cuando ellas sean el producto ms que de la

8
interpretacin de la norma, siguiendo la estructura analtica propuesta, de la
recursiva justificacin prctica que puede apelar a diversas razones de orden
moral y por tanto, extrajurdico. Indudablemente puede que estas decisiones sean
mucho ms aceptables para algunos de los estamentos del auditorio
especializado, pero progresivamente, pueden ir debilitando las funciones de
estabilizacin de la dogmtica vigente.
1.4. Reglas de la fundamentacin:
Precisamente, las reglas de la fundamentacin muestran la necesidad de dar
cuenta de las razones que explican un disenso en las decisiones judiciales, por
ejemplo, apartarse de un precedente o de una doctrina y la condicin pblica y
abierta de la enseanza de las reglas. Ahora bien, la pregunta es: porqu ahora
s titula el grupo Reglas de la fundamentacin y no de la Justificacin? Pues
porque aqu introduce ya la nocin de reglas morales que sirven de base a las
concepciones morales de los hablantes. Es su forma de legitimar la condicin del
discurso jurdico racional como sub grupo del discurso prctico racional.
Formuladas como las reglas centrales para sostener que el enunciado jurdico
puede ser fundamentado racionalmente y con ello, consumar el cumplimiento de
la pretensin de correccin, se constituyen estas reglas en el ncleo de la citada
TAJ. Aunque previamente ha aclarado que las reglas son de distinto tipo en tanto
algunas slo son aplicables al discurso prctico y otras rigen tambin en otros
juegos de lenguaje, en otros casos, unas son de cumplimiento estricto, y otras,
slo exigen el cumplimiento aproximado; para terceras situaciones, algunas rigen

9
el comportamiento dentro del discurso prctico y otras slo sealan o determinan
el paso a otra forma discurso, su insistencia en la formulacin prolija de tales
derroteros, desvirta lo expresado en unos apartes finales del texto en los que
insina que la modesta aspiracin de su obra es la de ser apenas una gua para
la accin.
Acontece en el contexto colombiano, que dichas reglas determinan
procedimientos derivados de su teora de forma automtica, sin reparos y sin
filtros. Es por all que emergen los riesgos de la aplicacin cuando se torna
acrtica la recepcin terica. Sin embargo no es slo lo acrtico de dicha
transferencia tcnica de reglas lo que resiente la asimilacin: Es adems, su
fragmentariedad, dado que no se trata de una transferencia comprensiva que
tenga en cuenta elementos capaces de dar sentido y coherencia al procedimiento.
Ser posible por ejemplo, encontrar muchas decisiones judiciales nacionales,
donde se acuda a justificaciones externas, en las cuales, no se haya aplicado el
procedimiento de la gnesis crtica a las reglas morales que sirven de base a las
proposiciones o enunciados de los hablantes.
2. WITTGENSTEIN, REGLAS Y CONTEXTOS.
Citemos a continuacin a James Robinson
6
para alcanzar otra perspectiva, en
este caso Wittgensteiniana, de lo que implica seguir una regla:

6
Robinson, James. Wittgenstein: Sobre el lenguaje: Estudios 102, vol. x, otoo 2012. Departamento de
Relaciones Internacionales. ITAM. Mxico. 2012 p 28.

10
Seguir una regla es un proceso sutil. Las reglas no coercionan,
sino que guan. No son externas y objetivas, tanto como compartidas
y de costumbres. Como lo explica Wittgenstein, un cartel en un camino
indica la direccin en la que uno debera ir. La regla no obliga, gua,
y acostumbra en el sentido de que es una costumbre usar carteles que
funcionan como indicadores. Para l, una regla est ah como una
seal. Por otra parte, se sigue una regla sin reflexionar, simplemente
porque la regla est ah y es costumbre seguirla. Como explic
Wittgenstein, no tiene sentido preguntar Por qu el rey en el ajedrez
solamente se mueve un cuadro cada vez? Lo hace simplemente porque
es una de las reglas del ajedrez. De modo similar, en diferentes
juegos de lenguaje hay reglas que estn ah y definen la naturaleza del
juego. Si uno escogiera ignorar las reglas del juego, no podra participar
en esa forma de vida. Los seres humanos normalmente escogen participar
y seguir las reglas sin necesidad de tener una reflexin consciente
sobre su uso.



Lo anterior, valga para sealar que investigaciones empricas, tales como las que
se llevan a cabo en la reconstruccin de lneas jurisprudenciales, podran dar
cuenta de la existencia de patrones, reglas y subreglas que se obtienen del
examen prolijo de las fundamentaciones jurisprudenciales. Dicho proceso podra
enriquecer nuestro patrimonio intelectual en lo que tiene que ver con la
reconstruccin de los diversos juegos de decisin o reglas de decisin inmersas
en los procedimientos similares que se llevan a cabo por parte de los operadores
jurdicos colegiados o no colegiados.
Tal como afirma Robinson
7
, puede que no sea posible identificar la gramtica de
un juego de lenguaje o de una forma de vida, al menos de entrada. Wittgenstein
advirti que en ocasiones uno debe mirar y ver cmo las palabras, los

7
Robinson, James. Op. Cit. p. 29

11
enunciados y las acciones humanas adquieren significados especficos en un
contexto especial determinado
8
. Como enfatizaba, No pienses, mira! El
significado es siempre compartido como algo social e intersubjetivo, donde el
significado se establece por medio de criterios sociales. No es subjetivo, objetivo o
arbitrario, es fluido y dinmico; refleja las interacciones humanas dinmicas. Para
Wittgenstein, conocer el significado de las palabras, del lenguaje, quiere decir,
saber cmo usar las palabras y el lenguaje de manera apropiada en un contexto
social, que significa conocer la gramtica de ese juego de lenguaje especfico
9

Conocer la gramtica de dichos procedimientos de decisin en sede judicial,
podra ser tarea de alto rendimiento terico que permitiera descubrir: 1) a qu
tendencias especficas se adhieren las altas cortes cuando toman decisiones por
ejemplo en las categorizadas por Lpez, como sentencias hito; 2) Patrones
alternativos que se hacen visibles, ante la accin de esta categora de anlisis
centrada en el concepto de significado como uso.
Sera una estrategia para identificar la gramtica propia de los juegos de lenguaje
en clave de cultura jurdica. Un ejercicio tal, estara, como afirma el susodicho
autor en su obra El derecho de los jueces, alejado del conceptualismo que arrasa
an en las Facultades de Derecho de buena parte de las universidades nuestras.

8
Cursivas nuestras.
9
Robinson, James. Wittgenstein, sobre el lenguaje. Estudios 102, vol. x, otoo 2012.Departamento de
Relaciones Internacionales. ITAM. Mxico. 2012. P.29.

12
Antroplogos culturales, como Clifford Geertz y Peter Winchel, entre otros,
reconocen el aporte de Wittgenstein a la investigacin, a partir de su concepto de
significado como uso en los contextos sociales, el cual se constituye en
herramienta estndar de anlisis en gran parte de las ciencias sociales.
Frente a esta dimensin del significado y de la naturaleza de las reglas, la tarea de
suministrar las reglas que constituyen la situacin ideal de dilogo, la cual es
pauta bsica de la Teora de la Accin Comunicativa (TAC), aparece como
descolorida y no por ellas se aseguran las condiciones iniciales o presupuestos
de la accin comunicativa en la argumentacin. Del mismo modo, el esfuerzo por
la elaboracin de frmulas para el ejercicio de ponderacin, o de reglas para la
construccin de la fundamentacin, constituye una pretensin carente de
legitimidad en el contexto del pensamiento del segundo Wittgenstein.
Ciertamente, el primer grupo de reglas llamado por Alexy, reglas fundamentales,
no es sino la reelaboracin de las expuestas por Habermas como presupuesto
de la accin comunicativa y ellas son, de acuerdo a la metodologa
habermasiana, derivadas de la experiencia. De igual forma, el grupo de las reglas
de Razn expresan las expectativas presentes en los hablantes que entraban
una relacin de dilogo. Pero, cuando dicha situacin comunicativa, se realiza
en contextos restringidos, se trata de situaciones que no responden a tales
expectativas. Aunque ya Alexy ha hecho la salvedad de la insuficiencia del
procedimiento discursivo para alcanzar la verdad, defiende para l su naturaleza
racional. Pero cuando los procedimientos - que son un esquema-, pueden (y
deben) ser dotados de contenido, entonces sobreviene la ineficacia de estas

13
reglas que soportan el procedimiento. El profesor Alexy ha dicho que la
racionalidad del discurso est en el sometimiento a las reglas. Pretendemos
sostener que la validez de una proposicin o decisin jurdica sostenida por su
sometimiento a un sistema o grupo de reglas, no es condicin sine qua non de la
racionalidad.
3. SOBRE LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO EN LA TEORA DE LA
ARGUMENTACIN J URDICA Y EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN
En las ltimas dcadas tanto el Consejo Europeo como la Comisin se han
referido al recurso al principio de precaucin, considerando que la Comunidad
(actual UE), al igual que otros miembros de la OMC, tiene derecho a establecer el
nivel de proteccin que considere adecuado y adems seala que si bien el
principio no est definido en los Tratados originarios y solo es mencionado
respecto a la proteccin del medioambiente, en la prctica su mbito de
aplicacin es mucho ms vasto, y especialmente cuando la evaluacin cientfica
preliminar objetiva indica que hay motivos razonables para temer que los efectos
potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o
vegetal puedan ser incompatibles con el alto nivel de proteccin elegido para la
Comunidad

Se desarrolla en consecuencia el recurso al principio de precaucin, el cual debe
guiarse por tres principios especficos: (1) la aplicacin del principio debe basarse

Tratado internacional para la defensa del Medio Ambiente. UE.

14
en una evaluacin cientfica lo ms completa posible; (2) en cada etapa esta
evaluacin debe determinar, en la medida de lo posible, el grado de incertidumbre
cientfica; (3) toda decisin de actuar o de no actuar en virtud del principio de
precaucin debe ir precedida de una determinacin del riesgo y de las
consecuencias potenciales de la inaccin.
De acuerdo a la Comisin Europea, la cuestin de cundo y cmo utilizar el
principio de precaucin ha dado lugar a varios debates y a opiniones divergentes
y, a veces, contradictorias, tanto en la UE como en el mbito internacional. De
esto resulta a partir del ao 2000, la elaboracin de una nueva estrategia para las
polticas futuras de la UE, con el objeto principal de asegurar un alto nivel de
proteccin para la salud.
El principio de precaucin que aqu lo vemos sosteniendo unas declaraciones
para la concrecin de medidas de impacto contra riesgos ambientales,
preferentemente, ha estado presente desde hace mucho en la reflexin de las
lites europeas como recurso para la regulacin de la vida social. Uno de ellos es
la incrementada presencia de marcos normativos en los cuales se imponen
procedimientos, legitimados por la institucin que los promueve. Recordemos
que, en la dcada en que ello se hace ms visible en la Europa Central
contempornea, se sucede el desarrollo de la obra del profesor Alexy.
Observamos que la TAJ recoge su estatus terico procesal de la implementacin
a modo de reglas, del principio de precaucin. Como sustrato base de la estrategia
de regulacin contenida en la teora central de la Argumentacin, vemos
claramente perfilado, el principio de precaucin. De igual modo, su presencia se

15
hace inequvoca, ante el status otorgado a la teora de los principios y por ende,
a su extensin a los derechos fundamentales.
En efecto, tal como afirman muchos comentaristas de la obra del profesor Alexy,
entre ellos Bechara
10
, la teora de los principios desarrolla la idea de establecer
los derechos fundamentales como mandatos de optimizacin, entendiendo la
optimizacin como los parmetros reales y fcticos para el desarrollo de los
derechos, atendiendo a las posibilidades materiales del caso concreto, sto por un
lado: por otro, la teora de los principios desarrolla los derechos fundamentales
como el objeto de la ponderacin, para establecer un procedimiento lgico
racional, de carcter objetivo, que estableciendo un esquema argumentativo
permita que quien decida sea el administrador, aplicador, juez o tribunal de
justicia, en este caso el tribunal constitucional o corte.
Lo que seala dicho procedimiento es una serie de pasos que, basados en
herramientas de inferencia estructuren una solucin acertada cuando se presenta
una colisin de principios que expresan derechos fundamentales: es as como la
teora de los principios ha querido consolidar la idea de la optimizacin y de la
ponderacin.
11



10
Bechara, Abraham Zamir. La ponderacin y los derechos fundamentales. Universidad de
Cartagena. 2011.p. 62
11
Bechara,Abraham Zamir. La ponderacin y los derechos fundamentales. Universidad de
Cartagena. 2011.p. 62

16
4. DECISIONES DE LA APLICACIN
Los usos que nuestras Altas Cortes han hecho de dichos presupuestos tericos
concentra en la tcnica de ponderacin de principios todo su esplendor. Las
reiteradas jurisprudencias que aluden en su justificacin las reglas especficas del
proceso ponderativo, desconocen los detalles, sin dar cuenta de las
constataciones que exige el procedimiento inserto en una teora normativa
tpicamente de orden procedimental. Si se entiende el discurso prctico como
actividad guiada por la utilizacin de enunciados y proposiciones normativas
singulares, quien pretenda situar el discurso jurdico en el mbito del caso especial
del discurso prctico suscrito por R Alexy, en el procedimiento previsto para la
valoracin de elementos probatorios por ejemplo, precisa tener en cuenta que,
una prueba ha de tomarse teniendo en cuenta su integralidad y no desglosada, ni
desprovista del contexto que da sentido a su utilizacin como prueba.
Como parte del requisito de coherencia, formulado por Dworkin y avalado por el
profesor Alexy para su teora, ser desde todo punto de vista, necesario para la
implementacin eficaz de la teora como recurso estndar en la formulacin de las
decisiones, valorar por ejemplo, los elementos de orden crtico, la prueba de la
gnesis crtica de las reglas morales, que se recomienda para el discurso prctico.
Pero, si en gracia de discusin se acepta que tal prueba pone en cuestin los
lmites del discurso jurdico, estamos aceptando que la teora Alexyana porta en
su interior, detonadores que amenazan la observancia del principio de seguridad
jurdica.

17
En este caso, podra afirmarse que no slo el sueo de la razn produce
monstruos: tambin el ensueo de la razn produce monstruos. Como cuando se
afirma que a futuro, ojal sea posible crear un cdigo racional de la razn prctica.
En cuanto proceso que se sita en la perspectiva kantiana de lograr una PAZ
PERPETUA, el ideal sigue vigente para nuestro mundo. En cuanto medida para
lograr a travs de una normatividad, el entendimiento forzado entre los pueblos,
retrotrae el proceso kantiano, desnaturalizndolo, degradndolo pues no ser ah
la razn la que legisle tales maneras de abordar lo que debemos hacer, lo que
podemos hacer, sino la fuerza, que, probado est, trabaja en sentido contrario a
las razones. Una cosa es la fuerza de las razones, que requieren para un proceso
fluido, la ponderacin interna de los hablantes acerca de sus fundamentos.

Otra cosa, es la fuerza impuesta por una codificacin, por una sistematizacin que
arroja por la borda el agua y el beb. Es decir, que la reglamentacin y
codificacin para el discurso prctico, necesariamente conlleva la exclusin de
mltiples visiones de mundo, cuyas reglas morales no estn convenientemente
asociadas a las que priman en nuestro discurso prctico.
Por ello este ensueo de la razn declarado por Alexy efectivamente sera capaz
de engendrar monstruos en la forma de genocidios y exterminios. Donde la razn
se deja llevar por los ensueos, donde no se ofrecen lmites para su ejercicio,
tambin se generan monstruos, la negacin del Otro.

18
La pretensin de establecer prolijamente tcnicas y procedimientos, la asimilacin
mecnica de dichos esquemas, conlleva riesgos de deslegitimacin de las tareas
propias de una administracin de Justicia. Puede derivar en una pendiente
peligrosa en la cual naufrague la idea de Justicia como pretensin de correccin.
Muchas crticas reciben por ejemplo, las frmulas proyectadas para el ejercicio
de la ponderacin. Explcitamente algunos autores
12
, sealan que, la ponderacin
no es un mtodo correcto para resolver los conflictos de derechos fundamentales.
Esto por cuanto obliga al juez a cambiar su perspectiva por otras que consideran
argumentos que la misma perspectiva del juez lo obliga a excluir.
5. CONCLUSIONES
Problemas de la Teora de la Argumentacin Jurdica subsisten hasta la fecha
parte debidos al desconocimiento de las implicaciones que, llenar de contenidos
conceptos abstractos como el de Justicia como correccin, puede acarrear, dado
que los contextos y el uso dado en dichos contextos, determinan el contenido de
dichas categoras. El esfuerzo desplegado por situar el discurso jurdico como
caso especial del discurso prctico racional ha tenido efectos ambivalentes en
nuestro contexto colombiano: por un lado, ha ayudado a despejar algo el
panorama de congestionamiento de los despachos judiciales. Por otro lado,, ha
estancado el desarrollo de investigaciones empricas que puedan dar cuenta de
las reglas de uso regularmente aplicadas en la toma de decisiones, las cuales han

12
Urbina Francisco Javier. Crtica a la Ponderacin Universidad de Chile.

19
sido invisibilizadas por la asimilacin acrtica de los procedimientos de la teora
discursiva del derecho.
6. BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica: La teora del discurso racional como teora de
la fundamentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel espejo. Centro de estudios
polticos y constitucionales. Madrid .Espaa. 2007.
______________ Teora de los derechos fundamentales. Traduccin y estudio introductorio de
Carlos Bernal pulido, 2 edicin. Centro de estudios polticos y constitucionales. Madrid. Espaa.
2007.
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios.
Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora jurdica y filosofa del derecho. No. 28.
Colombia. 2003.
ALEXY, Robert, El concepto y la Validez del derecho. Coleccin estudios alemanes, Editorial
Gedisa, Segunda edicin. Octubre de 1997. Barcelona. Espaa.
ATIENZA, Manuel. Entrevista de Manuel Atienza a Robert Alexy. Departamento de filosofa del
derecho de la Universidad de Alicante, Espaa, Revista Doxa, 2005.
BERNAL, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. Tercera edicin. 2007.
BOKNFORDE, Ernst Wolfgang. Estudio sobre el Estado de derecho y la democracia. Ed. Trotta
Madrid, 2000.
CARRILLO, Yezid. Temas y problemas de la filosofa del derecho. Primera edicin. Editorial
Doctrina y Ley. Bogot. Colombia. 2009.

20
CARRILLO, Yezid, Teoras de la argumentacin y del razonamiento jurdico. Primera edicin.
Editorial Doctrina y Ley. Bogot. Colombia. 2009.
CHINCHILLA, Tulio Qu y cules son los derechos fundamentales? Segunda edicin. Temis.
Bogot. Colombia. 2009.
GEERTZ, Clifford. The Interpretation of Culture. Basic Books, New York. 1973.
LARENZ, K. Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona - Caracas -Mxico, Editorial Ariel.
1980.
LPEZ, Diego. El Derecho de los jueces. Editorial Legis. Bogot 2006.
MATZON, William, Manual de interpretacin jurdica, Ctedra universitaria de Hermenutica
Jurdica. Universidad Libre Cartagena. Colombia. 2007.
MONTEALEGRE, Eduardo (coord.) La ponderacin en el derecho. Universidad Externado de
Colombia. Bogot.Colombia.2008.
PABON, Ana; AGUIRRE, Javier; GARCIA, Pedro. Ensayos sobre Argumentacin. Escuela de
Filosofa. Ediciones Universidad Industrial de Santander. UIS. 2013.
URBINA, Francisco Javier. Una crtica a la perspectiva de la ponderacin. Universidad de Chile.
Winch, The Idea of Social Science, Routledge.New York. 2007.