EFECTIVIDAD DE LA FACULTAD DE DECLARAR LA

INAPLICABILIDAD DE LEYES O TRATADOS

NDICE


CONTENIDO

INTRODUCCIN

CAPITULO I. Marco de Referencia

a) Antecedentes de la investigacin
b) Marco Doctrinario Conceptual
c) Marco Normativo Legal

CAPITULO II. Origen y Desarrollo Histrico de la Inaplicabilidad de las leyes como forma de
Control de La Constitucionalidad.

2. 1. Surgimiento del Control de Constitucionalidad
2. 2. Precedentes Histricos de la inaplicabilidad o Desaplicacin.
2. 3. Evolucin constitucional de la inaplicabilidad en El Salvador

CAPITULO III. Formas de control de la Constitucionalidad

3. 1 Generalidades y Clases de Control
3. 1. 1. Sistemas Jurisprudenciales de Control de la Constitucionalidad
3. 1. 1. 1 Control Difuso
3.1.1.2. Control Concentrado
3.1.1.3. Control Mixto
3. 2 Inaplicabilidad o Desaplicacin en El Salvador
3.3 Inconstitucionalidad en El Salvador

CAPITULO IV. Estudio Legal de la Inaplicabilidad de las leyes en el ordenamiento jurdico
salvadoreo.

4.1 Regulacin Constitucional
4.2 La inaplicabilidad en el Anteproyecto de ley procesal Constitucional
4.3 Naturaleza Jurdica de la Inaplicabilidad o Desaplicacin

CAPITULO V. Factores que Determinan la Efectividad de la Facultad de Declarar la Inaplicabilidad
de Leyes y Tratados.

5. 1 Factores
5.1.1 Independencia Judicial
5.1.2. Falta de desarrollo de la Inaplicabilidad en La Legislacin Secundaria.
5.1.3. Desconocimiento de la figura de la Inaplicabilidad
5.2. Resultado de la Investigacin de Campo


CAPITULO VI. Oportunidad Procesal y Efectos de la Declaratoria de Inaplicabilidad.

6. 1 Oportunidad Procesal y Fundamentos de la Declaratoria
6.1.1. Oportunidad Procesal
6.1.2 Contenido de la Declaratoria
6.2 Efectos de la Declaratoria de Inaplicabilidad

CAPITULO VII. Conclusiones y Recomendaciones
7. 2. Recomendaciones

BIBLIOGRAFA

ANEXOS
_________________________________________

INTRODUCCIN

Es innegable que la aplicacin de los preceptos Constitucionales en el Estado de Derechos que se
pretende forjar en El Salvador, constituye un inters superlativo en estos momentos de transicin
que vivimos. Es por eso que nos hemos dado a la tarea de desarrollar el presente trabajo fruto de
todo nuestro empeo y dedicacin encaminado a determinar a travs de la investigacin
doctrinaria y emprica, la efectividad de la Potestad - Deber de inaplicar leyes y disposiciones de
los tratados.

El propsito general de la investigacin, es dejar establecido en que medida tiene aplicacin
efectiva la facultad que tienen los tribunales de justicia (especficamente en el ramo penal), de
inaplicar cualquier ley, disposicin de los otros rganos y disposiciones de cualquier tratado,
contrarios a los preceptos constitucionales en los casos en que se dicte sentencia, sea esta
definitiva o Interlocutoria, ya que se ha considerado el problema que dicha facultad establecida en
los artculos 185 y 149 inc. 1 de nuestra Constitucin, carece de uso por parte de los aplicadores
de justicia por lo que ser necesario estudiar una serie de factores que nos ayudarn no solo a
identificar y analizar el problema, sino, que nos har emprender perspectivas de solucin.

Por otra parte, en cuanto a la delimitacin de nuestro problema investigado nos fijamos alcances;
realizar un estudio acerca del origen desarrollo histrico de la inaplicabilidad y su evolucin en el
ordenamiento jurdico salvadoreo, lo cual lo exponemos ampliamente en el captulo I I. Tambin
estudiamos el marco jurdico regulatorio de la inaplicabilidad ya que, como todo estudio tcnico
jurdico que se pretenda realizar debe tener como punto de partida las leyes que regulan el
problema a investigar, as, como el estudio de algunos sistemas de control de constitucionalidad
para una mejor comprensin de esa figura. Adems, mediante la investigacin emprica nos
propusimos investigar cual es el criterio dominante en los tribunales con respecto a la declaratoria
de la inaplicabilidad, sus efectos y los aspectos que condicionan la eficacia de su aplicacin. Como
limitantes de la investigacin, cabe decir, que el estudio lo realizamos meramente en el rea penal,
debido a que por la creciente ola delincuencial que azota al pas, la Asamblea Legislativa
cumpliendo con su funcin principal de legislar, ha creado leyes sin tener el suficiente cuidado que
no violen los derechos de la persona humana contemplados en nuestra ley fundamental. Dicho
estudio lo realizamos en tres juzgados de Paz, tres de lo penal, y una Cmara de segunda
Instancia, todos del distrito judicial de San Salvador y en la Sala de lo Penal y de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de obtener la opinin de jueces y magistrados acerca
del problema investigado as como jurisprudencia emitida en el perodo de 1993 a principios de
1997.

Los objetivos que nos trazamos fueron los siguientes: un general que consista en determinar la
efectividad de la facultad que tienen los tribunales de justicia del ramo penal, de inaplicar cualquier
ley, disposicin de los otros rganos y tratados contrarios a los preceptos constitucionales que
consistieron en: analizar el origen y desarrollo histrico de la inaplicabilidad de las leyes y tratados
como forma de control de la constitucionalidad; establecer como se manifiesta la inaplicabilidad de
las leyes y disposiciones de cualquier tratado en nuestra legislacin; identificar los factores que
condicionan la aptitudes de los jueces de paz, de lo penal y Cmaras de Segunda Instancia en
cuanto al momento concreto de declarar la inaplicabilidad; conocer y determinar los efectos que
produce la declaratoria de inaplicabilidad de una ley y disposiciones de cualquier tratado contrario
a la Constitucin; establecer la importancia de la jurisprudencia emitida en los casos de
inaplicabilidad de las leyes y tratados contrarios a la ley fundamental, conocer el sistema de control
constitucional en El Salvador, analizar en base a las hiptesis formuladas al respecto, los factores
que inciden en la efectividad de lo preceptuado en los artculos 149 inc. 1 y 185 Cn relativos a la
inaplicabilidad de las leyes y tratados, enmarcados en los medios especficos de control
constitucional y por ltimo ofrecer conclusiones y recomendaciones que ayuden a solucionar el
problema objeto de nuestro estudio.

El sistema de hiptesis que nos plantean para desarrollar nuestra investigacin se elabor con el
fin de comprobar la efectividad de la facultad de declarar la inaplicabilidad de leyes y tratados, el
cual const de una hiptesis general que estableca, cuanto menor sea la eficacia de la
inaplicabilidad mayor ser la inobservancia de los preceptos constitucionales. Y siete especficas
enunciadas de la siguiente manera: la inadecuada formacin profesional con que se accede
tradicionalmente a la judicatura determinada la poca eficacia que tiene la inaplicabilidad de las
leyes y tratados; la inexistencia de un marco regulatorio en la legislacin secundaria determina la
poca eficacia del control constitucional de la inaplicabilidad; cuanto mayor sea el grado de
desconocimiento de los efectos que trae consigo la declaratoria de inaplicabilidad mayor ser la
inobservancia de la facultad otorgada a los tribunales de inaplicar leyes y tratados; la falta de una
verdadera independencia judicial determina el grado de aplicacin efectiva de la inaplicabilidad; el
desconocimiento de le jerarqua normativa de la Constitucin incide en la aplicacin de la potestad-
deber de inaplicar leyes y tratados; el vaco legal existente en cuanto a la oportunidad procesal de
la declaratoria de inaplicabilidad influye en el grado de aplicacin efectiva que esta tenga; y el
examen de constitucionalidad que los jueces hacen de la ley al momento de dictar sentencia en la
aplicacin efectiva de la inaplicabilidad de las leyes y tratados.

La metodologa de trabajo utilizada fue: una investigacin bibliogrfica, acudiendo necesariamente
a la informacin ya procesada en diversos textos de tratadistas en la materia; y una investigacin
de campo realizada mediante cdulas de entrevistas a informantes claves a travs del estudio de
procesos en los cuales se ha declarado inaplicable alguna ley o tratado.

No podemos dejar de sealar que nos encontramos con limitantes serias en cuanto al acceso de
documentacin bibliogrfica, debido principalmente a que el estudio de la inaplicabilidad representa
una novedad en el que hacer jurdico nacional.

Todo lo anterior nos permiti la puesta en marcha del presente trabajo con el cual pretendemos
ofrecer a La Ciencia del Derecho Constitucional, nuestro modesto aporte sobre uno de los muchos
aspectos que regula tan importante rama jurdica del Derecho Pblico.
__________________________________________

CAPITULO I

MARCO DE REFERENCIA

A) Antecedentes de la Investigacin

En lo relativo a la potestad- deber de la inaplicabilidad consagrada en la Constitucin en sus Art.
185 y 149; inc. 1 poco se ha hablado al respecto en nuestro medio; solamente han tratado
someramente el tema La Comisin revisora de la Legislacin Salvadorea en su obra La Justicia
Constitucional, que hace nfasis en el estudio de la teora del control constitucional en los
principales medios jurdicos procesales, dirigidos a la reintegracin del orden constitucional
salvadoreo y controles de constitucionalidad, que es donde tratan la inaplicabilidad o
desaplicacin como parte de esos controles consagrados en la Constitucin, desarrollando muy
escuetamente lo referente a su aplicacin, efectos y su regulacin jurdica. Tambin ha estudiado
la inaplicabilidad o desaplicacin, Francisco Bertrand Galindo y otros, en su Manual de derecho
Constitucional en l hacen un breve enfoque de esa figura tomando como base la investigacin de
la Comisin revisora de la Legislacin salvadorea, dejando tambin sin tocar a fondo lo referente
a su aplicacin, efectos, oportunidad procesal para declararla y la falta de regulacin en la
legislacin secundaria, debido a que estos documentos bibliogrficos son de carcter consultivo,
mayoritariamente doctrinarios y no ofrecen alternativa de solucin en cuanto a establecer
parmetros reales de aplicacin del Precepto constitucional.


B) Marco Doctrinario Conceptual

Conceptualizar un fenmeno jurdico es aparentemente una tarea fcil; sin embargo hablando de la
constitucionalidad de la ley, debe contarse para ello, con toda una serie de aspectos que
integraran el concepto, si se quiere, lato sensu, que no descuide su naturaleza, finalidad,
caractersticas, supuestos y limitantes.

La figura de la inaplicabilidad en nuestro medio ha pasado casi inadvertida por los tratadistas
debido a su poca o ninguna aplicacin efectiva, razn por la cual no hemos encontrado un
concepto que verdaderamente explique la inaplicabilidad desde el punto de vista que la desarrolla
nuestra Constitucin.

Debido a la falta de un concepto que se adecue a la forma que trata nuestra Carta Magna a la
figura de la inaplicabilidad de leyes o tratados, nos hemos aventurado a ensayar la siguiente
definicin: la inaplicabilidad o desaplicacin es un medio de control difuso de constitucionalidad en
virtud del cual los tribunales del pas al aplicar la normativa vigente, si existe contradiccin entre la
Constitucin y la norma que se pretenda aplicar, debe preferir la ley suprema por la jerarqua de las
normas dentro del ordenamiento jurdico dejando sin aplicacin para el caso concreto la ley
ordinaria.

Al hablar de inaplicabilidad se hace necesario definir una serie de conceptos para el mejor
entendimiento del problema. Estos son los siguientes:


Constitucin

Lassalle lo define para un pas monrquico como el pacto jurado que hace el rey ante el pueblo; y
para un pas republicano, es la ley fundamental proclamada en el pas en la que se echan los
cimientos para la organizacin de la nacin. (1), por su parte Miguel ngel Ekmekdjian lo define
como el conjunto de normas jurdicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido
el poder poltico. En otras palabras ellas establecen como debe ser (no como necesariamente es)
la estructura del estados. (2), en cambio Hauriou lo define como el conjunto de reglas relativas al
gobierno y a la vida de la comunidad estatal, considerados desde el punto de vista de la existencia
fundamental de sta.
Estas reglas comprenden: 1) las relativas a la organizacin esencial, es decir, el orden
individualista y a las libertades individuales; y 2) las relativas a la organizacin poltica y al
funcionamiento del gobierno. (3)
________________________
1 Lassalle, citado por Efran Polo Bernal, Manuel de Derecho Constitucional, Pg. 1, Editorial Porra S. A. Mxico, 1985.
2 Ekmekdjian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Editorial De Palma, Buenos Aires 1993, Pg. 44


La Constitucin es expresin de un orden normativo, que a la vez, es creadora de ese orden, en
ella se despersonaliza la soberana y se afirma la Constitucin como suprema, puesto que todos
los poderes de mando emanan de ella.

Es la norma de normas, de manera que toda norma jurdica slo es vlida en cuanto derive de la
Constitucin, lo que viene a significar la eliminacin de poder arbitrario, as como la negacin de la
autoridad que va mas all de lo establecido por ella. (4)

Son muchos los conceptos que se dan de Constitucin y son diferentes los puntos de vista desde
los cuales se aborda tal idea, pero para efectos del presente trabajo, debemos dejar en claro que
cuando hablemos en delante de Constitucin nos referiremos al conjunto de normas jurdicas que
regulan la organizacin del estado, las relaciones entre sus rganos y los derechos y garantas de
la persona humana.
_______________________
3 Hauriou, Citado por Polo Bernal, Ob. Cit. Pg. 9
4 Garca Pelayo, Cita por Polo Bernal, Ibd., Pg. 10


Constitucionalidad

Para Ossorio la Constitucionalidad es la subordinacin que media entre las leyes, decretos
ordenanzas o resoluciones dictadas por los organismos administrativos con relacin a las normas
de la constitucin.(5), Ramrez Gronda lo define como La doctrina segn la cual las normas de la
constitucin prevalece sobre todas las dems, de tal suerte y manera que cualquier disposicin de
las leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones administrativas, sentencias, negocios jurdicos etc.
Que no estuvieran de acuerdo con la constitucin carecen de validez y corresponde declarar su
nulidad, o ms propiamente hablando en el lenguaje de est ciencia su inconstitucionalidad.(6) en
cambio el Diccionario OMEBA lo define como la subordinacin o adecuacin que media entre
leyes, decretos, ordenanzas o resoluciones que dictan los organismos de la administracin con
relacin a las leyes fundamentales o constitucionales.(7)

La constitucionalidad es la subordinacin a que estn sometidas todas las leyes secundarias del
ordenamiento jurdico de un pas en relacin con la ley primaria o Constitucin de la Repblica. De
tal manera que cualquier ley secundaria o tratado internacional que contrari los preceptos
constitucionales, vulnera la constitucionalidad de la ley primaria, en consecuencia puede
inaplicarse por los tribunales o puede declararse su inconstitucionalidad.
____________________
5 Ossorio Manuel Ob. Cit, Pg. 226
6 Ramrez Gronda Ob. Cit, Pg. 88
7 Enciclopedia jurdica OMEBA.


Constitucional

Ramrez Gronda lo define escuetamente como Todo lo perteneciente o relativo a La
Construccin (8), Ossorio lo define ampliamente como Todo aquellos que se ajusta o es conforme
a las normas que La Constitucin establece, como es inconstitucional cuanto se aparta de ella o la
vulnera.(9)

El concepto Constitucional representa una cuestin vinculada con la supremaca de la constitucin;
o sea, con un ordenamiento jurdico por el cual la sociedad, constituida polticamente, subordina a
ella todos los dems actos de lo poderes pblicos; as como las normas legales, que contraren la
Constitucin no tienen o carecen de validez.

Consideramos que la definicin dada por el Doctor ossorio es la que mejor da a entender que se
considera por constitucional.

_______________________________
Editorial S.A. Buenos Aires 1996, Tomo I I I, Pg. 1035.
8 Ramrez Gronda Ob. Cit. Pg. 88
9 Ossorio Ob. Cit, Pg. 89


Anticonstitucional.

Ossorio define lo anticonstitucional como Todo lo contrario a la Constitucin que rija, y por ello
invalidador de leyes y otras disposiciones as dictadas.(10)

El concepto de Anticonstitucional es poco definido por los estudiosos del derecho; nosotros en lo
personal entendemos por anticonstitucional todo aquellos contrario a la Constitucin pero; que no
ha sido declarado inconstitucional por la Sala de lo Constitucional de La Corte Suprema de
Justicia.

Esta definicin resulta importante debido a que con frecuencia es utilizado el trmino
inconstitucional como sinnimo de anticonstitucional.


Inconstitucionalidad

Ramrez Gronda lo define como Contradiccin, oposicin entre una ley, decreto o resolucin o
acto administrativo y una disposicin constitucional (11) Para Ossorio son todos los actos, leyes
decretos o resoluciones que se apartan de las normas de la Constitucin o la contradicen.(12)

Coincidimos con el Doctor Ossorio en cuanto la tesis sobre la inconstitucionalidad, ya que es clara
y precisa para definirla.

____________________________
10 Ibd., Pg. 89
11 Ramrez Gronda Ob. Cit. Pg. 169
12 Ossorio Ob. Cit Pg. 991


Generalmente suele suscitarse confusin entre lo anticonstitucional y la inconstitucionalidad en
cuanto a que los dos conceptos denotan una contradiccin a los preceptos constitucionales, pero la
diferencia fundamental entre ambas acepciones estriba en base a la declaratoria de
inconstitucionalidad emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ya que
mientras esta no haya sido dada, todo lo que contrari a la Constitucin es anticonstitucional y
luego de ser declarado inconstitucional, slo entonces se puede hablar de inconstitucional.


Derecho Constitucional.

Segn Luis Lpez Guerra, son aquellas normas que regulan, en garanta de la libertad del
individuo en una comunidad poltica organizada las posiciones jurdicas fundamentales frente al
Estado, y la distribucin de poder entre los principales rganos de ste; normas que por su
carcter fundamental y definidor del sistema jurdico, tienen, generalmente el carcter de normas
superiores, en cuanto a su rango y fuerza vinculante. (13) Garca Manes, considera que es el
conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus
rganos y a las relaciones de stos entre s y con los particulares. (14) Por otra parte Linares
Quintana lo define como la garanta de la libertad y la dignidad del individuo, mediante la sumisin
o acomodacin del estado, ntegramente considerado, al derecho. (15)

___________________________
13 Lpez Guerra Luis, Introduccin al derecho Constitucional Edito Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, Imprime Guada Litografa S. L.
22.



Supremaca de la Constitucin.

Ossorio la define como Doctrina segn la cual las normas de Constitucin prevalecen sobre todas
las dems de tal suerte y manera que cualquier disposicin de las leyes, decretos, ordenanzas,
resoluciones administrativas, sentencias negocios, negocios jurdicos, etc. Que no estn de
acuerdo con la Constitucin carecen de validez y corresponde declarar una nulidad o ms
propiamente, hablando en el lenguaje de esta ciencia, su inconstitucionalidad (16) Por su parte la
enciclopedia jurdica OMEBA la define que dentro de la graduacin jurdica de un estado de
derecho la Constitucin ocupa el lugar ms eminente y a ella se adecua toda la legislacin, pues la
ley fundamental o ley de leyes como deca Alberdi entran a la medida suprema de la regularidad
jurdica (17), para el manual de derecho constitucional, es La super legalidad de La Constitucin,
es decir, ocupa la cima del orden jurdico del estado. Es la ley suprema, a ella se encuentran
subordinadas todas las dems normas jurdicas (18).

___________________________
14 Garca Manes, citado por Polo Bernal, Ob. Cit. Pg. 1
15 Linares Quintana, Citado por Polo Bernal, Ob. Cit. Pg. 2
16 Ossorio Ob. Cit. Pg. 952
17 Enciclopedia Ameba Ob. Cit. Tomo I I I Pg. 1036
18 Bertrand Galindo y otros Ob. Cit. Tomo 1 pg. 134.

La Supremaca de la Constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la
Constitucin material, significa que la Constitucin, o derecho Constitucional material es el
fundamento y la base de todo el orden jurdico poltico de un Estado.

Pero el sentido con que en la Constitucin se utiliza la nocin de supremaca constitucional es otro.
Apunta a la nocin de que la Constitucin formal, reviste de super legalidad, obliga a que las
normas y actos estatales se ajusten a ella. Ello envuelve una formulacin de deber ser: todo el
orden jurdico poltico del Estado debe ser congruente compatible con la Constitucin formal.

La supremaca constitucional supone una gradacin jerrquica, del orden jurdico derivado, que se
escalona en planos distintos los ms altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto se debe
subordinar a la Constitucin. (19)

En sntesis la doctrina de la supremaca de la Constitucin sita a sta en la cima del
ordenamiento jurdico del estado, considerndola como ley suprema, por consiguiente a ella se
encuentran subordinadas todas las dems leyes.

____________________________
19 Bidart Campos Germn J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo 1 Ediciones Ediar, Buenos Aires,
Argentina, 1989, Pg. 77 y 78.


Defensa de la Constitucin.

Para Hctor Fix Zamudio, defensa de la Constitucin Est integrada por todos aquellos
instrumentos jurdicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normativa
constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento, y lo que es ms
importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales en un
doble sentido: desde el punto de vista de la Constitucin formal lograr su paulatina adaptacin a los
cambios de la realidad poltico social y desde el ngulo de la Constitucin material, su
transformacin de acuerdo con las normas programticas de la propia carta fundamental (20)

La ordenacin tanto orgnica como procesal de estos instrumentos jurdicos procesales,
constituyen materia primordial en toda organizacin poltica, pues tan pronto una Constitucin es
promulgada, requiere de un defensor, que ha de vigilar no solo su fiel cumplimiento, sino tambin
su autntico desarrollo y adecuada evolucin. El examen de tales medios constituye un rea
jurdica que los doctrinarios han denominado La teora de la defensa de la constitucin.

______________________________
20 Fix Zamudio, Hctor Introduccin al estudio del la defensa de la constitucin (citado en el libro, la constitucin y su defensa,
Instituto de investigacin Jurdicas, Universidad nacional Autnoma de Mxico, 1 de Impresos Chvez Mxico 1984.


Costumbre Constitucional.

Para Cabanellas es La que completa, interpreta y hasta modifica una Constitucin; en otras
palabras no es otra cosa que normas jurdicas, no escritas impuestas por el uso. (21). Por su parte
Hernndez valle establece que suele entenderse el acatamiento constante y uniforme de un
determinado comportamiento de uno o varios rganos constitucionales el cual va acompaado de
la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio(22). Por otra parte Linares
Quintana considera que se refiere sustancialmente a las conductas de los funcionarios pblicos
que ejercen el poder poltico como titulares de los rganos bsicos del estado. (23)

La costumbre es fuente del derecho en general por lo tanto, en el Derecho constitucional no poda
pasar desapercibida ya que tambin constituye fuente que lo informa. La costumbre adquiere gran
relevancia ya que es en determinados casos, factor determinante para la interpretacin y
modificacin de una Constitucin.
____________________________
21 Cabanellas Ob. Cit. Tomo II, Pg. 402
22 Hernndez Valle Rubn, el control de la constitucionalidad de las leyes, Ediciones Jurdicas, San Jos Costa Rica, pg. 23.
23 Linares Quintana, Segundo Tratado de La Ciencia del Derecho Constitucional, Editorial Plus Ultra, tomo II, Buenos Aires, 1978.

Control Constitucional.

La enciclopedia OMEBA lo define como El poder capaz de resguardar los grandes principios
preceptuados en La Constitucin y que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del
Estado y de su ordenamiento jurdico. (24), en cambio Hernndez valle establece que es norma
escrita o no escrita, en base a la cual se confronta la legalidad constitucional de los diversos actos
y normas del ordenamiento jurdico. (25) Para Bidart Campos es un mecanismo que,
confrontando normas y actos con la Constitucin verifica si estn o no de acuerdo con ella y en
caso de no estarlo, los declara inconstitucionales, enervando su eficacia por falta de validez. (26)

El control constitucional no es otra que un gendarme de la constitucionalidad, es decir, que su
misin principal o propsito fundamental es que se respete y se aplique la ley primaria.


Tratado.

Cabanellas lo define Es lo que constituye una declaracin jurdica entre dos o ms pases o,
declaracin que se obligan a cumplir y respetar como si fuera verdadero derecho (27), por su parte
Ramrez Gronda lo define como Una de las formas de acordar entre estados sus relaciones de
Derecho pblico. El tratado es la manera ms solemne y el acto que se refiere a objetos ms
importantes. Regularmente los tratados se celebran entre potencias esto es, entre Estados
Soberanos, pueden sin embargo tambin sellarse entre un estado soberano y otro semi soberano
o entre Estados autnomos. (28), para la enciclopedia OMEBA tratado es Todo acuerdo entre
sujetos y personas internacionales es decir, entre miembros o parte de la comunidad internacional.
Si principalmente esos miembros son los Estados no por eso dejan de integrar la categora de
tratados los acuerdos en que parte un organismo internacional o aquellos en que lo es la santa
sede o la iglesia catlica (29)
_____________________________
24 Enciclopedia Ameba Ob. Cit, Pg. 1037.
25 Hernndez valle Ob. Cit. Tomo VIII, Pg. 19
26 Bidart Campos, Ob. Cit. Pg. 79
27 Cabanellas Ob. Cit. Tomo VIII, Pg. 192.

Para nosotros tratado es un acuerdo entre partes, Estados sujetos de poderse obligar mutuamente
y de poder someterse jurdicamente.


Sentencia.

Para Adolfo Rocco al hablar de sentencia se est ante el acto del Juez dirigido a despejar la
incertidumbre sobre la norma aplicable al caso concreto, que le da certeza a una relacin jurdica
incierta antes y concreta siempre. Para Hugo Rocco, configura el acto por el cual el Estado a travs
del rgano jurisdiccional establecido aplica la norma al caso concreto y declara que tutela jurdica
concede el derecho objetivo a un inters determinado. (30) en cambio el Diccionario OMEBA lo
define como Toda actividad del Juez, cuando de acuerdo al contenido de la decisin resuelve una
cuestin incidental planteada durante la tramitacin del proceso (sentencia interlocutoria) o
resuelve el litigio presentado a su conocimiento poniendo final al mismo (sentencia definitiva (31),
Escriche la define como la decisin legtima del juez sobre la causa controvertida en su tribunal; es
interlocutoria la que decide algn incidente o Artculos del pleito, y dirige la serie u orden del juicio.
____________________________________
28 Ramrez Gronda Ob. Cit. Pg. 276.

Es definitiva la que se da sobre la sustancia o el todo de la causa, absolviendo o condenando al
demandado o reo (32).

Nuestro cdigo de procedimientos civiles en su Art. 417 define sentencia como La decisin del
Juez sobre la causa que ante l se controvierte. Es interlocutoria o definitiva.

En lo personal consideramos que la definicin de nuestro cdigo es bastante y precisa y concisa
para definir el concepto sentencia.
____________________________________
29 Enciclopedia Ameba Ob. Cit, tomo XXVI, Pg. 406.
30 Citados por Cabanellas Ob. Cit, Tomo XXV, Pg. 361.
31 Enciclopedia Ameba Ob. Cit, Tomo XXV, Pg. 361.
32 Escriche Ob. Cit, Tomo IV, Pg. 289

En cuanto al tema que nos atae como lo es la inaplicabilidad ha sido objeto de discusin la
oportunidad procesal de la declaratoria de inaplicabilidad; es decir, si sta slo puede declararse
en las sentencias definitivas o tambin en las interlocutorias, situacin que desarrollaremos ms
adelante en un subttulo de los captulos.


Juez.

Ossorio le define en sentido amplio a todo miembro integrante del poder judicial, encargado de
juzgar los asuntos sometidos a su jurisdiccin.

En sentido restringido, suele denominarse Juez a quien acta unipersonalmente, a diferencia de
los que actan colegiadamente y que suelen llamarse ministros, Vocales, Camaristas o
magistrados. (33)

Por otra parte, Escriche lo define como El que est revestido de la Potestad de Administrar
Justicia a los particulares o sea de aplicar las leyes en los juicios civiles o en los criminales o as en
unos como en otros. (34). En cambio Cabanellas considera que es El que posee autoridad para
instruir, tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar el fallo en un pleito o causa. (35)

___________________________
33 Ossorio Ob. Cit. pg. 543.
34 Joaqun Escriche Ob. Cit, pg. 213, Tomo III
35 Guillermo Cabanellas Ob. Cit pg. 117, Tomo V.

Nosotros consideramos por Juez la persona que tiene autoridad para juzgar y sentenciar, o ms
concretamente el sujeto en quien se personifica el ejercicio de la funcin jurisdiccional de parte del
Estado.


Imperatividad Constitucional.

Bertrand Galindo lo define como Principio segn el cual la constitucin tiene operatividad
inmediata que establece una vinculacin automtica dado que ella entra en vigencia, para
gobernantes y gobernadores. (36) por su parte Garca Laguardia lo define como Una operatividad
inmediata que posee la constitucin, es decir, una vinculacin automtica para gobernantes y
gobernados. (37)

La Imperatividad constitucional consiste en la aplicacin inmediata de una constitucin o precepto
de ella desde el momento de su vigencia sin necesidad de una ley secundaria que la desarrolle; sin
embargo en nuestro caso la Imperatividad constitucional no se aplica a la constitucin en su
totalidad sino slo para algunos preceptos de sta. (38)

____________________________
36 Bertrand Galindo Ob. Cit. Pg. 144.
37 Garca Laguardia, Jorge Mario, la defensa de la constitucin, 3 impresin de la 1 edic. Universidad San Carlos de Guatemala,
1983. Pg.
38 Ver infra, Marco normativo legal.


C) Marco Normativo Legal.

Trataremos de desarrollar en este apartado, el aspecto legal de la inaplicabilidad en El salvador,
como una forma de control de la constitucionalidad de las leyes; englobando el articulado
pertinente, y as tener un criterio jurdico amplio de la temtica a seguir con respecto al problema
objeto de nuestro estudio.

Justamente cabe sealar, que la aplicacin efectiva de la Constitucin y la moderna concepcin del
estado de derecho influyen notablemente en el valor y la fuerza normativa de La Constitucin. En
palabras del tratadista Espaol Eduardo Garca de Enterra La Constitucin es una norma jurdica
efectiva, por tanto aplicable por s misma. A la vez hace invalidas, desde su origen las normas
inferiores que se le opongan (39)

La Constitucin confiere a los tribunales de la repblica, la posibilidad de no aplicar leyes
secundarias, y disposiciones de cualquier tratado en un caso concreto, cuando exista contradiccin
con los preceptos primarios. En consecuencia, el artculo 185 cn. Expresa: Dentro de la potestad
de Administrar Justicia, correspondiente a los tribunales, en los casos en que tengan que
pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros rganos,
contrario a los preceptos constitucionales, y el art. 149 inc. 1 Cn. Que a la letra dice: La facultad
de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrario a los preceptos
constitucionales se ejercer por los tribunales dentro de la potestad de administrar Justicia.

Ambas disposiciones tienen su fundamento en el principio de Supremaca Constitucional, en base
a l, todo el sistema legal se encuentra en un plano inferior a la Constitucin de La Repblica, ya
que el valor de sta no es el mismo que el de las leyes secundarias, en otras palabras la
Constitucin es el paradigma creacional de todo el orden jurdico del estado, en el sentido que las
leyes tienen que observar congruencia y compatibilidad con la ley primaria, de lo contrario
vulneraran la jerarqua a la que se hace referencia. Este principio es desarrollado en los artculos
246, 235 y 145 Cn. Que al respecto dicen: Art. 246 Los principios, derechos y obligaciones
establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.

La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca
sobre el inters privado Art. 235 Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su
cargo protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la repblica, cumplir y hacer cumplir la
Constitucin, atendindose a su texto cualquiera que fueren las leyes, decretos, ordenes y
resoluciones que la contraren. .. Art. 145. No se podrn ratificar los tratados en que se restrinjan
o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales a menos que la ratificacin se haga
con las reservas correspondientes. . .
___________________________
39 Citado por: Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea. La Justicia Constitucional. Volumen II

Esencialmente la Constitucin es una norma, esto es, que lleva inmerso el principio de
Imperatividad Constitucional, en virtud del cual la Constitucin opera inmediatamente en tanto que
entra en vigencia para todos por igual, ofreciendo una vinculacin directa que afecta a todo el
elemento humano del Estado. Para evitar confusiones en el anlisis del principio de imperatividad
Constitucional que est indisolublemente ligado a de la Supremaca Constitucional, cabe en este
momento hacer una distincin entre las normas constitucionales programticas y las operativas, en
tanto que las primeras necesitan para su eficacia de un desarrollo legislativo complementario, en el
cual estaran comprendidos por ejemplo: Los derechos econmicos, sociales y culturales; y las
segundas tienen que ser aplicadas inmediatamente, esta sera la parte de La Constitucin
denominada por los tratadistas orgnica, en donde se establece generalmente, el desarrollo de los
rganos del Estado, su operatividad y controles. Desde esa perspectiva no tendramos problemas
para ubicar las normas operativas, puesto que ellas guardan relacin con el mencionado principio,
El problema se resume entonces a la siguiente pregunta Entra en contradiccin el principio de
Imperatividad Constitucional, con las normas programticas de la Constitucin? Ante esa difcil
situacin, podemos manifestar, que es imposible dejar La Carta Magna, aquellas aspiraciones
ideales del pueblo salvadoreo, plasmadas en los derechos sociales, econmicos y culturales,
pero, nos encontramos con su falta de eficacia, debido sustancialmente a que es difcil verificar el
cumplimiento inmediato de tales preceptos; por lo que se hace necesario fijar la atencin en el
valor normativo que tienen este tipo de derechos. En definitiva la Imperatividad Constitucional se
ve debilitada con este planteamiento ya que el orden fctico en El Salvador demuestra que las
normas programticas no operan con inmediatez.
__________________________
San Salvador Pg. 36


El primer enfoque que debemos hacer en este apartado es que la inaplicabilidad representa en
nuestro ordenamiento jurdico un aspecto bsico dentro de las garantas constitucionales; ya que
mediante ella se controla la constitucionalidad de las leyes, es decir, se verifica si estas guardan
compatibilidad y concordancia con La Constitucin de La Repblica; por lo que cabe citar al
Tratadista Argentino Juan Carlos Fayt quien manifiesta En la Constitucin que tiene carcter
poltico. Se consagran los derechos, las declaraciones y las garantas que protegen la vida, la
libertas, la propiedad y la seguridad de los ciudadanos y habitantes determinando quienes, cmo y
con qu facultades ejercen funciones dentro de su competencia. Por consiguiente determinan y
limitan en funcin legislativa; y en ese contexto toda ley sancionada por el congreso que excede el
marco de su competencia se sita a extramuros de La Constitucin; es nula y sin efecto alguno.
(40)

En suma al declarar inaplicable una ley o disposicin de cualquier tratado se activa un medio
jurdico que est dirigido a la reintegracin del orden constitucional, cuando el mismo ha sido
desconocido o violado.

El otro mbito de accin para controlar la constitucionalidad de las leyes y el ms analizado por los
tratadistas lo constituye precisamente la inconstitucionalidad, esta forma de control de
constitucionalidad es desarrollado en la obsoleta Ley de Procedimientos Constitucionales en los
artculos 6 y siguientes. En relacin con esto, las violaciones a La Constitucin, si emanan del
rgano Legislativo, o de cualquier Tratado suscrito y ratificado por El salvador pueden virtualmente
ser rechazadas de nuestro ordenamiento jurdico por la va de La Declaratoria de
Inconstitucionalidad contemplada en los artculos 183 y 149 Inc. 2 Cn. Que a la letra manifiestan
Art. 183 La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional, ser el nico
tribunal competente para declarar la Inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos de
un modo general y obligatorio, podr hacerlo a peticin de parte o de oficio. Art. 149 inc. 2 Cn. La
declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general y obligatorio, se har de la
misma forma prescrita por sta Constitucin para las leyes, decretos y reglamentos. En este
proceso la Sala tiene circunscrita su jurisdiccin a conocer y resolver dentro de los lmites de lo
pedido en la demanda respectiva y el anlisis de los motivos, razones y fundamentos de la
inconstitucionalidad alegada. Se puntualiza que no obstante ser la inconstitucionalidad de accin
popular la Sala de Lo Constitucionalidad, es hasta cierto punto exgtica en el anlisis de las
demandas, motivo por el cual muchas de ellas son rechazadas; lo que debilita el orden pblico
mismo que rodea a este tipo de procedimientos; y donde la finalidad primaria es la Defensa de La
Constitucin.
____________________________
40 S. Fayt Juan Carlos, La Suprema Constitucional y la Independencia de los Jueces Editorial De Palma, Buenos Aires Argentina
1994 Pgs. 22

CAPTULO II

ORIGEN Y DESARROLLO HISTRICO DE LA INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES COMO
FORMA DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.

2. 1. Surgimiento del Control de Constitucionalidad.

Al emprender la tarea. Por cierto difcil, de ubicar a nivel histrico y de manera general el
surgimiento del control de constitucionalidad de las leyes, nos vemos necesariamente en la
obligacin, de tocar someramente lo relativo a la Defensa de La Constitucin, ya que esta teora
trae aparejada una complejidad de instrucciones jurdicas y de conceptos que lo desarrollan,
volvindose extenso y heterogneo el campo de estudio. En esas circunstancias, se debe de
establecer un punto de referencia pedaggico y precisar con certeza, que los doctos en la materia
dividen el concepto genrico de Defensa Constitucional en dos grandes ramas: Proteccin
Constitucional y Garantas Constitucionales (ver captulo III), siendo el control de constitucionalidad
un aspecto bsico de las Garantas Constitucionales, de tal suerte, para entender los cimientos del
control de constitucionalidad, hay que indagar primeramente en los orgenes de la Defensa de La
Constitucin.

La Constitucin como ente normativo superior, necesita lgicamente, que el Estado cree todo un
engranaje o se determinen perspectivas a efecto de defender las normas inquebrantables y
fundamentales de una comunidad jurdicamente organizada.

Basta dar una ojeada a la antigedad clsica, para darnos cuenta que directa o indirectamente,
siempre se ha considerado la existencia de un marco normativo superior, el cual representa la
voluntad general y por ende no slo se tiene que respetar, sino proteger.

En la Grecia antigua, se conoci el sistema protector de las leyes que lo ejerca el consejo de los
Aeropagitas, ste era como un tribunal superior, teniendo el cometido de velar por los asuntos ms
importantes de la ciudad, conservar la normativa e imponer castigos fsicos a todos los
delincuentes. (41)

Esparta, otra ciudad importante de la Grecia antigua, tena su tribunal llamado el eforato
espartano, compuesto de autoridades elegidas por el pueblo, con el objeto de controlar las
actividades de los reyes y magistrados, para que no se vulnerara la normativa proveniente del
eforato; que se encontraba desde esos tiempos, con similar jerarqua a las Constituciones
actuales.

____________________________
41 Aristteles, las Constituciones griegas, Ediciones Akal, Madrid, Espaa 1987, pg. 23

Los eforos tenan por misin defender el orden pblico y social existente as como tambin la
disciplina y la costumbre cvicas. Tomaban juramento al rey, y a su vez, le prestaban juramento.
Ante todo deban asegurar el orden existente contra una posible rebelin de los ilotas sojuzgados,
dando muerte, sin contemplaciones, a los que se hicieran sospechosos. Ello significaba la muerte
guerra a los ilotas con toda solemnidad. (42)

En Espaa se conocieron los Fueros que posean los reyes, los cuales concedan privilegios a los
nobles. Uno de los Fueros ms importantes es el de Aragn, que contemplaba la institucin del
Justicia Mayor, que era un juez intermediador entre el Rey y la nobleza, tratando siempre de
mantener el equilibrio y los derechos de los nobles. (43)

Ya, que el constitucionalismo contemporneo la idea actual de Defensa de la Constitucin, empez
a tomar fuerza si es que la posicin es acertada, despus de la segunda guerra mundial, en donde
se originan teoras enfocadas a fortalecer el sistema constitucional democrtico, tales como:
Jurisdiccin Constitucional Control Jurisdiccional, Derechos Humanos, Garantas Constitucionales,
etc.
_____________________________
42 Carl Smith, La Defensa de La Constitucin, Editorial Tecnos, Madrid, Espaa. Pg. 36
43 Lpez de Haro Carlos, La Constitucin y Libertades de Aragn y el Justicia Mayor, Editorial Rev. Madrid, Espaa, 1926. Pg. 4.


El Control de Constitucionalidad de las leyes, para perfilar en el apartado que nos interesa, se
empez a concebir primeramente en Inglaterra, halla por el ao de 1658, despus de los primeros
ensayos de Constituciones escritas y en una poca de intensa desintegracin poltica del gobierno
republicanos, ante un parlamento incapaz de adoptar decisiones concretas y en vspera ya de la
restauracin de la monarqua. (44) Ah tiene su origen aquellas instituciones que, a travs de las
Cartas Constitucionales de Pensilvania, llegan hasta las de La Revolucin Francesa. (45)
Precisamente en el ao de 1799 en Francia aparece el Senado velando porque todos los actos
normativos no entran en choque con los preceptos constitucionales, el cual no represent su papel
de garante, hasta la derrota militar de Napolen en 1814, en donde se declar que Napolen y su
familia quedaban desposedos del trono por haber vulnerado la Constitucin y los derechos del
pueblo. (46)

Los antecedentes actuales del Control de Constitucionalidad de leyes no son muy claros, pero
debemos de reconocer que los Britnicos le dieron los primeros visos de formalidad, no obstante
que con posterioridad se le atribuye a los norteamericanos la efectividad de dichos controles.
___________________________
44 Carl Smith. Ob. Cit. Pg. 24
45 Ob. Cit. Pg. 28


Los precedentes histricos de la institucin en Inglaterra pueden ser resumidos de la siguiente
manera:

1. El derecho Comn (common Law)
2. La Carta Magna impuesta por los seores feudales al Rey Juan en 1215;
3. La peticin de derechos de 1628;
4. La Ley del Habeas Corpus dictada por el parlamento durante el reinado de Carlos I I;
5. La declaracin de derechos que el Parlamento impuso a Guillermo y Mara de Orange cuando
se les concedi el trono de Inglaterra, despus de la revolucin de 1688;
6. El acuerdo del pueblo en 1664, en donde aparece la idea de una ley suprema, colocada ms all
del parlamento, limitando su poder. (47)
___________________________
46 Ob. Cit. Pg. 28.
47 La Roche Humberto, El Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad en Venezuela y los E. E. U. U. Universidad de Zuilia,
Venezuela, 1972 Pg. 13.


Todos esos mandamientos en un momento histrico para los Ingleses, fueron utilizados por Sir
Edwars Coke, presidente de la Corte de litigios comunes durante el siglo XVIII, para fundar su
teora basada en que el Derecho natural (ley de La Naturaleza, ley de la razn) se encontraba en
un plano superior a cualquier derecho creado por el hombre, posicin que inclua al Parlamento lo
que llev al fracaso sus ideas.

En Inglaterra solamente se admita el principio que las leyes provenientes del parlamento no
podan estar subordinadas a ninguna otra norma; (48) de tal suerte que no era posible concebir en
ese momento, un control de constitucionalidad desde el punto de vista de Coke, ya que el factor
poltico representado por el parlamento estaba por encima de cualquier sistema de supremaca
judicial.

En definitiva, Coke trat de darle al derecho comn, inspiracin en el Derecho natural y encontrar
una forma de controlar los actos normativos contrarios a la racionalidad, a travs de la frase
Cuando un acto del parlamento es contra el derecho o la razn, el common law controlara y
considerara dicho acto como nulo (49)
___________________________
48 La Roche Humberto, Ob. Cit. Pg. 15.
49 Ibd, Pg. 15


Por otra parte; un sector doctrinario hace nfasis en que el control de constitucionalidad tiene su
origen en la forma de estado Federal, que desde 1787 impero en la americana, para apoyar la
tendencia centralizadadora con la que se pretenda sellar la unidad del pas. (50) Esta posicin nos
hace fijar nuevos cimientos del origen mismo del control de constitucionalidad.

No podemos pasar inadvertido un antecedente del control constitucional norteamericano y es la
sentencia del Chief John Marchall, en el celebre caso de Marbury vrs Madison, que se resume de
esta manera: La primera de las sentencias en que la corte afirm su poder jurisdiccional de revisar
la validez de las leyes sancionadas por el Congreso, fue pronunciada en 1803.

Adams, presidente de los Estados Unidos, en los ltimos momentos de su mandato nombr juez
de paz en el distrito de Columbia a Guillermo Marbury, quin no alcanz a recibir su mandamiento.
Ocupada la presidencia por Jefferson, el nuevo secretario de estado, Madison, se rehus a
entregar el nombramiento, por que, segn l, la designacin era nula por haberla dispuesto Adams
cuando su periodo haba expirado: a media noche del ltimo da de su gobierno. Marbury,
invocando la ley de la judicatura, solicit de la corte que librara una orden al secretario de estado
para que le entregara el nonbramiento. La parte demandada sostuvo en su defensa que la
Constitucin de los Estados Unidos determinaba taxativamente los casos en que la Corte tiene
competencia originaria, y que entre ellos no encuadraba la controversia planteada por Marbury.
___________________________
50 Ibd., Pg. 21

En primer trmino la Corte, cuya opinin fue expuesta por Marchall, declaro que el nombramiento
para desempear un empleo pblico atribuye al designado un derecho perfecto que protege la
Constitucin, pero, agrego: que por la Constitucin de los Estados Unidos el presidente esta
librado a su propia discrecin y por ello slo es responsable polticamente ante el pas y ante su
propia conciencia. Con el objeto de ayudarse en el desempeo de sus tareas esta autorizado a
nombrar diversos empleados que obran bajo su autoridad y de acuerdo con sus ordenes. En estos
casos los actos de tales empleados son actos suyos; y cualquiera que sea la opinin que uno
pueda sustentar acerca de la discrecin que pone al ejecutarlos, no existe poder, ni puede haberlo,
para controlarla. Estas cuestiones son polticas. Ellas interesan a la nacin y no a los derechos
individuales, y estando confiado al ejecutivo la decisin de este poder es definitiva. (51)
____________________________
1 Alejandro E. Gjigliani Del Control Jurisdiccional de Constitucionalidad
Editorial Roque de Palma, Buenos Aires 1952, pg. 38 y 39.

Al final, se resolvi la Legalidad y Legitimidad del nombramiento de Marbury, y se afirm el Control
Jurisdiccional de Constitucionalidad, determinndose que la Constitucin prevalece sobre cualquier
ley creada en virtud de sta.

En conclusin, a travs del control de constitucionalidad se confronta la legitimidad constitucional
de los diversos actos y normas del ordenamiento jurdico de un pas y para ubicar el surgimiento no
debe hacerse aisladamente, por el contrario hemos vinculado lazos histricos desde que se
empez a proteger la misma Constitucin. Es el anglosajn modelo ingls quien marca la brecha
precursora para detectar el origen de los modelos de control de constitucionalidad, en donde las
normas inquebrantables de la comunidad estn sobre todos los actos normativos, los cuales, si no
guardan relacin con los mandamientos que la sociedad se traz como superiores, no tienen
validez alguna; con posterioridad se denota que el ocano atlntico no fue barrera para que
Amrica desarrollara el modelo ingls de control de constitucionalidad y es a travs de la
colonizacin norteamericana, que los E. E. U. U. establecen su modelo genuinamente, delegando
en el rgano jurisdiccional la potestad de confrontar la compatibilidad de los actos normativos con
La Constitucin.


2. 2 Precedentes Histricos de La Inaplicabilidad o Desaplicacin.

Un mal generalizado en Amrica Latina es infelizmente la falta de aplicacin de los preceptos
Constitucionales, en otras palabras, todava no se divisa o no ha entrado en su mximo apogeo, la
certidumbre generalizada en nuestros aplicadores de justicia, que la superioridad jerrquica de la
Constitucin de la repblica, est sobre todo acto de contenido normativo, ya sea que halla
respectado el proceso de formacin de ley (ley en sentido formal) o que sin seguir el procedimiento
correspondiente tenga las caractersticas de ley (ley en sentido material).

Cuando no hay concordancia entre la Constitucin y las leyes restantes dentro del ordenamiento
jurdico, inclusive con las normas de los tratados internacionales, los jueces tiene la potestad
deber de hacer que prevalezcan los preceptos constitucionales, dejando de aplicar todo lo que
contrare dichos preceptos, descartndole validez; esto se lleva a cabo, a travs del Control
Jurisdiccional, de la inaplicabilidad de las leyes y disposiciones de cualquier tratado de manera
directa y oficiosa.

Los precedentes histricos de la inaplicabilidad hay que ubicarlos en los diferentes sistemas de
aplicacin jurisdiccional utilizados en los pases europeos en los comienzos del presente siglo.

Un factor determinante a tomar en cuenta, es que la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de las
leyes, como formas de Control de Constitucionalidad, es decir, la aplicacin de La Jurisdiccin
Constitucional, fue atribuida en sus comienzos a entes especializados fuera del aparato judicial.
En Austria, por ejemplo, influencia genuinamente por Hans Kelsen, padre del Derecho Moderno, en
la Constitucin de 1920, el juez ordinario no tiene competencia en asuntos de Justicia
Constitucional, la funcin fue atribuida a un Tribunal Ad- hoc, el cual tiene su fundamento de
existencia, en evitar posibles conflictos orgnicos y situaciones de inseguridad jurdica. (52)

Francia, por su parte, despus de la revolucin, obviamente, el Parlamento no permiti que otro
rgano distinto del legislativo, (el mismo parlamento) se constituyera en garante de la Constitucin,
limitado a los jueces ordinarios, nada ms, a dirimir conflictos entre particulares; imponindose en
este sistema razones lgicas de carcter polticas.
___________________________
52 Bertrand Galindo Francisco, Ob. Cit. Pg. 521.


En Espaa, siguiendo los lineamientos anteriores, la Aplicacin Jurisdiccional fue asignada a un
Tribunal especializado, en 1978 pesando la tradicin histrica del tribunal de Garantas
Constitucionales de la segunda repblica. (53)

Sin menoscabo de los sistemas expuestos, el tribunal Arbitral del Reich, Tribunal de Justicia
Constitucional para el Reich Alemn; constituye un ejemplo tpico, de delegar en un ente
especializado, la resolucin de cuantas dudas y divergencias se susciten acerca de la
Constitucionalidad de las prescripciones jurdicas (leyes y reglamentos), sublimizada la posicin en
teora por el genial Carl Smith. (54)

A estas alturas, es digno de anlisis el modelo norteamericano, el que a travs del sistema difuso,
delegan en el rgano Jurisdiccin, la facultad de no aplicar leyes, cuando no hay congruencia con
la Constitucin. Los jueces al contrario de los sistemas anteriores, tienen amplias facultades en el
examen de Constitucionalidad de las leyes. Los americanos elevaron el concepto de Supremaca
Constitucional a su mxima expresin y distinguieron entre la ley Constitucional reservada al
Constituyente y la ley ordinaria dentro del orden la ley Constitucional reservada al Constituyente y
la ley ordinaria dentro del orden del poder legislativo, en donde queda establecido sin mengua
alguna, que los actos emanados por el Poder Constituyente (la Constitucin), no pueden ser
transgredidos bajo ninguna circunstancia por las reglas del derecho ordinario. De tal manera, quien
decide controversias de Constitucionalidad, desde la revolucin americana en 1776 dentro de la
estructura del poder judicial de los Estados Unidos, son las Cortes Judiciales. Este sistema es
creado bajo el influjo certero de la fuerza del Federalismo, la experiencia colonial, y sobre todo la
tendencia racionalista de una Constitucin escrita rediga, expresin de eficacia del control de
constitucionalidad; en donde dicho sea de paso, se tomaron los lineamientos del sistema
salvadoreo.
__________________________
53 Ibd., pg. 522


En definitiva, los pocos precedentes recogidos de la inaplicabilidad de las leyes, no se visualizan
con pureza, el anlisis se perfila desde la perspectiva histrica de quien tiene la funcin de ejercer
el control constitucional. Cabe aadir, que el desarrollo del Constitucionalismo no es el mismo en
todos los pases, dado que se atiende a realidades que se viven en un momento histrico
determinado.


2. 3. Evolucin Constitucional de la Inaplicabilidad en El Salvador.

La inaplicabilidad de las leyes, tiene su antecedente mediato, desde los orgenes mismos del
Constitucionalismo Salvadoreo. Parece contradictorio entonces que ha estas alturas de fin de
siglo, la potestad deber de inaplicar leyes no hala adquirido eficacia plena; lo que fuera razonable
si no se tuviera el convencimiento que los preceptos constitucionales en el gnesis Constitucional,
se presagiaban a no ser puestos nunca en prctica, es decir, se situaba a La Constitucin de La
Repblica indirectamente en la degradante posicin de Figura Decorativa o como manifiesta
Lasalle en los arbores de la revolucin Francesa La Constitucin es un papel mojado. Pero, todo
este tipo de situaciones son justificables, si lo analizamos a la luz de la trayectoria poltica por la
que ha pasado El Salvador, en donde la seguridad jurdica de los derechos inalienables de la
persona humana consagrados en los textos Constitucionales no han tenido la prioridad teleolgica
del estado.

____________________________
54 Carl Smith, La Defensa de la Constitucin Editorial Temis, S. A. Madrid, Espaa 1983 Pg. 32.


En la fundacin de la Repblica, la fuente norteamericana aparece en el Constituyente Federal de
1824. La comisin redactora del proyecto era muy explcita: Al trazar nuestro plan, nosotros
hemos adoptado en la mayor parte de los estados Unidos, ejemplo digno de los pueblos
independientes (55) apareciendo en primer plano el modelo norteamericanos Control
Constitucional, en los primeros esfuerzos unificadores de Centro Amrica.

En ese tiempo, La Asamblea legislativa del Estado de Guatemala, el ms importante de la
Federacin, promulgada el decreto del 11 de septiembre de 1837, la declaratoria de derechos y
garantas que pertenecen a todos los ciudadanos y habitantes del Estado de Guatemala; en su Art.
5 fijaba un antecedente realmente claro y precursor Que toda determinacin sea en forma de ley,
decreto, providencia, sentencia, auto y orden que proceda de cualquier poder, si ataca alguno de
los derechos naturales del hombre, o de la comunidad, o cualquiera de las garantas consagradas
en la ley fundamental, es ipso jure nula, y ninguno tiene la obligacin de acatarla y obedecerla. As
en el ao de 1837, inicio del rompimiento de la Federacin, se desarrollo la idea de supremaca
constitucional. (56)
________________________
55 Garca Laguardia Ob. Cit. Pg. 52.


Puede advertirse entonces, que desde los intentos por unir a Centro Amrica, la lnea de Control
Difuso, en donde se faculta a todos los tribunales de un determinado pas, para que acten como
jueces constitucionales, prefiriendo en casos concretos en virtud de la jerarqua de las normas
dentro del ordenamiento jurdico, a La Constitucin, por sobre las dems leyes.

En 1921, los Estados de El Salvador, Guatemala y Honduras, constituyen una Federacin
soberana e independiente, que se denomin Repblica de Centro Amrica. En el ltimo esfuerzo
de unificacin, aparece por primera vez la inaplicabilidad de las leyes, en el texto Constitucional de
dicha Federacin, en el Art. 129 que a la letra dice: Dentro de la potestad de administrar justicia,
corresponde al poder judicial declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros
poderes, cuando fuere contraria a los preceptos contenidos en esta Constitucin; pero de esta
facultad solo podr hacer uso en los casos concretos en que tengan que pronunciar sentencia. (57)
Con similar redaccin, aparece la figura en estudio en la Constitucin de 1939, en el Art. 128 que
expresaba: Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales declarar la
inaplicabilidad de cualquiera ley o disposicin de los otros poderes, contraria a los preceptos
Constitucionales, en los casos en que se tenga que pronunciar sentencia Puede notarse
claramente la adopcin del sistema difuso de control jurisdiccional, facultando a los tribunales la
potestad deber de inaplicar leyes.
_________________________
56 Garca Laguardia, Ob. Cit. Pg. 53.

Posteriormente, en el ao de 1944, con las reformas a la Constitucin, en el periodo de gobierno
del General Maximiliano Hernndez Martnez, se le adicion al art. 128 antes mencionado, lo
siguiente: Este artculo no podr aplicarse cuando se trate de las leyes y disposiciones a que se
refiere la segunda parte del inc. Primero del art. 77 de la Constitucin.
El poder unilateral del dictador predominaba en ese entonces, ya que en virtud del art. 57 cuando
se dictaren leyes en cumplimiento de preceptos expresos en la Constitucin, no se entendern
como violacin de las garantas Constitucionales, en otras palabras, bien poda dejar de inaplicar
una ley anticonstitucional, so pretexto de cumplir con un mandato imperativo. Por otra parte, las
facultades extraordinarias de las que mencionaba el Art. 77, podan se concedidas por La
Asamblea Legislativa al Presidente de la Repblica Cuando las necesidades del pas as lo exijan,
para resolver discrecionalmente los problemas econmicos polticos y sociales que se presentan y
dictar disposiciones que las circunstancias reclamen (58) En ese sentido, las facultades
atentatorias eran evidentes, y no se poda inaplicar una ley en estos casos.
__________________________
57 Constitucin Federal de la Repblica de Centro Amrica 1921. Art. 129

La Constitucin en 1945, conserv en el Art. 110, el texto del Art. 128 de la Constitucin de 1939, y
sustituy el inciso segundo de las reformas de 1944, por el siguiente: Podr tambin entablarse
ante La Corte Suprema de Justicia el recurso de Amparo, fundado en la inconstitucionalidad de
una ley que se refiere a asuntos no ventilados ante los tribunales, por su aplicacin a un caso
concreto y por otra persona a quien se perjudique en sus legtimos derechos. (59)

Ya en 1950, se marca otra poca en el nuevo Constitucionalismo Salvadoreo, y la facultad de
inaplicar leyes, se mantiene en el Art. 96, el cual deca a la letra: Dentro de la potestad de
administrar justicia, corresponde a los Tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar
sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros poderes, contraria a
los preceptos constitucionales (60) Por su parte, en la Constitucin de 1962, se mantuvo la
disposicin con el mismo texto, sin experimentar variante alguna.
___________________________
58 Reformas a la Constitucin de 1994. Art. 128. 77 y 55
59 Constitucin de la Repblica de El Salvador, 1945


Nuestra actual Constitucin de 1983, mantiene el mismo texto de la de 1950, con la nica
diferencia de la palabra poderes, sustituida por rganos.

Con respecto a la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado, cuando exista conflicto
con la ley primaria, cabe sealar, que no hemos encontrado ningn antecedente histrico, que
refleje la adopcin de dicha facultad; y podemos decir con toda seguridad, que es en la
Constitucin de 1983, en donde por primera vez se menciona tal novedad, precisamente en el Art.
149 inc. Primero que ha la letra dice: La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones
de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercer por los tribunales
dentro de la potestad de administrar justicia.
___________________________
60 Constitucin de la Repblica de El Salvador, 1950

A travs de este artculo, se pone de manifiesto el auge inevitable del Derecho Internacional,
determinante en la validez del ordenamiento jurdico interno.

CAPITULO III

FORMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

3. 1. Generalidades y Clases de Control.

Modernamente el concepto de Defensa de la Constitucin ha sido enriquecido con los aportes del
Jurista Mexicano Hctor Fix Zamudio.

Segn este autor La defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumentos
Jurdicos y Procesales que se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional
como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y lo que es ms importante, lograr el
desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde
el punto de vista de La Constitucin formal, lograr su paulatina adaptacin a los cambios de la
realidad poltico-social, y desde el ngulo de la Constitucin material, su transformacin de acuerdo
con las normas programticas de la propia Carta Fundamental. (61)

__________________________
61 Garca Laguardia, J. M. La Defensa de la Constitucin Mxico, 1983; Pg. 12 y 13.

Dentro de este orden de ideas el concepto de Defensa de la Constitucin se divide en dos
categoras fundamentales:

a) La proteccin de La Constitucin y

b) Las garantas constitucionales.


La primera esta integrada por todos aquellos instrumentos polticos, econmicos, sociales y de
tcnica jurdica que han sido canalizados a travs de normas de carcter fundamental e
incorporada a los documentos constitucionales con el propsito de limitar el poder y lograr que sus
titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia Constitucin, instrumentos que se
refieren al aspecto fisiolgico de la ley fundamental; y la segunda son los medios jurdicos
predominante de carcter procesal, que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional
cuando el mismo es desconocido o violado por los propios rganos del poder, a pesar de los
instrumentos destinados a la correccin de una patologa Constitucional. (62)

Las garantas constitucionales, por su parte, debemos entenderlas como los medios tcnicos
jurdicos, orientados a proteger las disposiciones constitucionales cuando estas sean infringidas,
reintegrando el orden jurdico violado. Este conjunto de instrumentos de garanta de las normas
constitucionales tambin ha sido designado con el nombre ms preciso de Justicia Constitucional e
incluye los recursos de Hbeas Corpus, El Amparo en sus diversas modalidades, el mandato de
seguridad Brasileo, los diferentes recursos procesales para proteger los derechos
constitucionales que contemplan las distintas legislaciones europeas (Beschwerde Alemn, el
recurso de derecho Pblico Suizo, etc.), y desde luego como instrumento central, su antecedente
ms lejano e importante: el Control de Constitucionalidad de las Leyes.
___________________________
62 Fix Zamudio Hctor, Introduccin al estudio de la Defensa de la Constitucin, boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva
serie, Mxico, 1983, nmero 1, Pg. 89 118.


En sntesis podemos afirmar que el control de la constitucionalidad de las leyes se fundamenta
jurdicamente en los principios de la Supremaca Constitucional y de la regularidad jurdica (63) y
forma parte integrante de la Justicia Constitucional, como instrumento primario para la defensa de
la Constitucin. (64)

___________________________
63 Hernndez Valle Rubn, ob. Cit, Pg. 14. Segn este autor, la teora Kelseniana establece que la Constitucin es el principio
supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por este orden. En consecuencia
conforme se nesciencia en la escala jerrquica de las fuentes, encontraremos que la relacin entre creacin y aplicacin del
Derecho se va modificando a favor de sta ltima, es decir, aumenta la parte de aplicacin y disminuye la de creacin. Aqu es
donde surge el fenmeno de la regularidad jurdica, que se puede definir como la relacin de correspondencia y conformidad que
debe existir entre un grado inferior y el superior del ordenamiento jurdico.
64 Ibd., pg. 17.


En nuestro medio las dos vas principales que existen entre nosotros para el control de
constitucionalidad son: el proceso de Inconstitucionalidad y la Inaplicabilidad o Desaplicacin, que
trataremos ms adelante en este captulo.


3. 1. 1. Sistemas Jurisdiccionales de Control de La Constitucionalidad.

El sistema Jurisdiccional de control de Constitucionalidad se divide en: a) Difuso, cuando cualquier
rgano jurisdiccional y todos ellos pueden ejercer dicho control (Como acontece en los Estados
Unidos de Amrica; sistema llamado tambin Americano); y b) Concentrado, nominado tambin
Austriaco o europeo en el cual el control lo ejerce de manera exclusiva un solo tribunal. Este
tribunal nico puede pertenecer a la jurisdiccin comn (el tribunal. Este tribunal nico puede
pertenecer a la jurisdiccin comn (el tribunal supremo de justicia) o ser un tribunal ad - hoc o
especial (tribunal o Corte Constitucional); c) Se conoce una tercera va que puede denominarse
mixta por combinar elementos de las dos anteriores. (65)

____________________________
65Bertrand Galindo francisco y otros, Manual de Derecho Constitucional, segunda edicin, Centro de Informacin Jurdica del
Ministerio de Justicia, San salvador, 1996, Pg. 462. Tomo I.


3. 1. 1. 1 Control Difuso

La primera frmula adoptada con xito en la historia del constitucionalismo americano para
controlar la adecuacin a La Constitucin de las normas legales consisti en encomendar tal tarea
al conjunto del Aparato Judicial ordinario. Se trata de una frmula introducida en Estados Unidos y
que se ha extendido ampliamente, tanto en los pases anglosajones como en otros contextos
latinoamericanos. Se suele designar por ello como modelo norteamericano, en contraposicin al
modelo europeo de justicia Constitucional.

Debe tenerse en cuenta que la idea de que los jueces o tribunales ordinarios pudieran controlar la
adecuacin al ordenamiento de las normas legales tena cierta tradicin, en los siglos XVII y XVIII,
si bien no se haba plasmado en la realidad jurdica. El precedente ms citado es el representado
por la sentencia recada en el llamado Dr. Bonhams Case, dictada por el tribunal ingls del Kings
Bench presidido por el Chief Justice Sir EDWARD COKE (1610). En esta sentencia Coke afirmaba
que aparece en nuestros cdigos que en muchos casos, los tribunales de Derecho comn
controlarn las leyes del Parlamento y en ocasiones las anularn: porque cuando una ley del
parlamento va contra el Derecho o el sentido comn, o es repugnante a stos, o es imposible de
llevar a cabo, los Tribunales de Derecho Comn lo controlarn y declararn nulo o sin efecto.

La doctrina sentada en el Bonhms Case no fue la predominante en Inglaterra, representando ms
bien una curiosidad histrica, pero tuvo profunda influencia en el pensamiento constitucionalista.
Cuando se redact la Constitucin de los Estados Unidos no faltaron propuestas de que se
previera en ella el control de constitucionalidad por los jueces (judicial Review). No obstante, ello
no se llev a cabo, y el artculo I I I de la Constitucin, relativo al poder judicial no incluy
competencia alguna de los jueces al respecto.

En efecto, el origen del sistema norteamericano de control de la constitucionalidad de las leyes no
se encuentra en la Constitucin, sino en una decisin del tribunal Supremo, redactada por el Chief
Justicie John marchall, en el caso Marbury vs. Madison (1803). El cual ha sido tratado
anteriormente; pero no debemos pasar inadvertido, en este acpite que en esa sentencia estimaba
que una Ley del Congreso federal, la Judicial acta de 1789, ampliaba los poderes del tribunal
Supremo, en contradiccin con lo previsto en el artculo I I I de La Constitucin. Ante esta
contradiccin, el Tribunal deba decidir cul era La Constitucin: La Ley o La Constitucin y el
acuerdo del tribunal fue aplicar la Constitucin, en cuanto era la norma suprema. En palabras de
Marchall As, los tribunales estn sujetos a La Constitucin y si La Constitucin es superior a
cualquier ley ordinaria de la legislatura, ha de ser la Constitucin, y no la ley ordinaria la decisiva,
en el caso en que ambas normas sean aplicables. La resolucin del tribunal consisti, pues, en
inaplicar la norma legal, por contraria a La Contribucin. (66)

A partir de Marbury vs. Madison el sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes
se estableci en los Estados Unidos con una serie de caractersticas:

a) El control de constitucionalidad de las leyes le corresponde a cualquier Juez, cuando estime que
la norma que debera aplicar en un proceso es contraria a La Constitucin. Se ha denominado por
ello a este sistema como Control Difuso de la constitucionalidad. Ahora bien, y aun cuando todo
Juez aparezca como titular en ese control, el papel predominante en tal funcin corresponde al
Tribunal Supremo. No solo por cuanto representa la cspide del sistema judicial, y por lo tanto le
corresponde la decisin ltima, sino tambin por cuanto, en el ordenamiento norteamericano, la
doctrina sentada por el Tribunal Supremo aparece como vinculante para el resto de los Tribunales
(principio stare decisis) aunque no para l mismo, que puede apartarse de precedentes anteriores.

b) La potestad de Jueces y tribunales se extiende en exclusiva a la resolucin de litigios. Ello
significa que el pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley debe
realizarse con ocasin de una ley debe realizarse con ocasin de un litigio, y como un incidente en
el curso del procedimiento (va incidental). En consecuencia no cabe impugnar directamente una
ley, por inconstitucionalidad, ante un tribunal. El pronunciamiento de ste slo proceder cuando,
en un procedimiento ya iniciado, con ocasin de un litigio concreto, se plantee la
inconstitucionalidad de la ley por alguno de los litigantes. De hecho, pues no existe un
procedimiento especfico de inconstitucionalidad, ya que sta se decidir dentro de un proceso
civil, penal, etc. Ya iniciado. En todo caso, no faltan vas para provocar, ms o menos
artificialmente, procedimientos que den lugar al incidente de inconstitucionalidad.
___________________________
66 Lpez Guerra Luis, Introduccin al Derecho Constitucional, Edito Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, Imprime: Guada Litografa S.
L. Pg. 199.


c) El Juez (Tribunal Supremo o Jueces inferiores) se pronuncian exclusivamente sobre el caso
concreto y en funcin del especfico litigio entablado.

La solucin que se de es ad casum y sirve para resolver ese particular supuesto. No hay por lo
tanto un pronunciamiento de inconstitucionalidad formal y con efectos generales o erga omnes. El
Juez se limita a inaplicar la ley que estime inconstitucional, sin embargo derogarla o declararla
inexistente. No obstante, una declaracin de inconstitucionalidad por el tribunal Supremo
representa, no slo la inaplicacin de la norma en un caso concreto, sino su inaplicacin general
en el futuro, por el resto de jueces y tribunales, fundndose en la decisin del Tribunal Supremo.

En este modelo, pues, se encomienda a los Jueces (a todos los jueces) la vigilancia de la
constitucionalidad de las leyes bajo la autoridad final del tribunal Supremo. En la prctica, ste ha
utilizado con prudencia esta potestad, que el mismo (y no la Constitucin) se ha conferido: tras
marbury vs. Madison el tribunal tard medio siglo en declarar inconstitucional otra ley federal (caso
Dredd Scout Vs. Sanford, 1857), y, an cuando su actividad ha aumentado paulatinamente, sigue
siendo la autocontencin el criterio de su actuacin. (67)

En resumen podemos decir que en el sistema difuso, el control es especial; la sentencia que
desaplica la ley inconstitucional slo tiene efecto para las partes que han intervenido en el proceso,
se limita el caso concreto; y tal efecto es declarativo, en el sentido de que la sentencia declara una
nulidad preexistente y como tal, tiene efecto retroactivo. Este control opera por va incidental, es
decir, la inconstitucionalidad slo puede plantearse en ocasin y dentro de un proceso de cualquier
naturaleza que ste sea.
____________________________
67 Lpez Guerra Luis, Introduccin al Derecho Constitucional, Edita Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, Imprime: Guada Litografa S.
L. Pg. 198 200.

El modelo norteamericano de justicia constitucional presenta notables problemas, tanto prcticos
como de principio. La Sentencia Marbury vs. Madison no se basa en las previsiones
constitucionales, ni en precedentes judiciales, sino en una construccin lgica. Pero esta
construccin ha sido muy criticada, incluso en la misma opinin norteamericana: si se ha
mantenido el sistema creado por el Chief Justice marchall no ha sido precisamente por su
coherencia lgica, sino porque en los Estados Unidos se ha revelado como til para el sistema
poltico.

Desde una perspectiva lgica, debe tenerse en cuenta que todos los poderes del estado estn
sujetos a la Constitucin. Esta es norma suprema para todos, no slo para los jueces. Aplicando la
lgica de marbury Vs. Madison en forma general, cualquier poder o autoridad del estado, si se
hallase ante una supuesta contradiccin entre La Constitucin y La Ley habra de inaplicar esta
ltima. El orden jurdico quedara as a merced de la opinin de toda autoridad competente para
tomar una decisin: no habra, en puridad, sujecin a la ley ya que cualquier autoridad podra
inaplicar las normas legales si considerarse que se oponan a La Constitucin, ello no significa que
corresponda forzosamente al juez ordinario apreciar si una ley se opone o no a ella, si no ha
recibido esa competencia. Los tribunales tienen, como los dems rganos del estado, las
competencias que las leyes les atribuyen.

A estas dificultades lgicas se han unido reproches prcticos frente al control judicial de
constitucionalidad. Primeramente, se aduce que priva de autoridad a la ley, al dejar su aplicacin
en manos de cualquier Juez. De hecho, ello supone la subordinacin del poder legislativo al
judicial. Pero adems la prctica histrica, (al menos hasta mediados del presente siglo) de la
Judicial Review se interpret como una frmula para que los jueces impidieran, en nombre de la
Constitucin, las reformas progresistas de las asambleas legislativas democrticamente elegidas:
de considerable influencia en este punto fue la obra de E. Lambert, publicada en 1921 bajo el
significativo ttulo de El Gobierno de los Jueces y la lucha contra la legislacin social en Estados
Unidos. (68)


3. 1. 1. 2 Control Concentrado.


En el sistema concentrado de control constitucional se legitima a un ente especializado para que
acte como Juez constitucional.


Este ente especializado es el nico que decide sobre la constitucionalidad de las leyes y puede
estar constituido como parte de la propia Corte Suprema de Justicia o como un tribunal ah doc
ubicado fuera del rgano judicial como sucede en Austria con el tribunal Constitucional Austriaco.

Puede lgicamente advertirse, que este poder que se otorga a un determinado rgano para ejercer
la justicia constitucional es una consecuencia directa del principio de Supremaca Constitucional,
por que siendo esta la norma suprema debe existir un rgano jurisdiccional de rango superior que
se encargue de velar por su aplicacin y respeto. As pues, an cuando en virtud del principio de
Supremaca Constitucional los tribunales ordinarios estn obligados a respetar La Constitucin; en
el caso de los decretos, leyes y dems actos legislativos de carcter general, slo este tribunal
puede decidir sobre su constitucionalidad. (69)

En El Salvador la Constitucin le ha otorgado la potestad a la Sala de lo Constitucional, en su
artculo 174 de conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad, a efecto de verificar la
congruencia de las leyes, decreto reglamentos con los preceptos constitucionales. Es evidente
entonces que en nuestro pas se adopta parcialmente el sistema concentrado de control. Pero, no
se establece con pureza, dado que en virtud del art. 185 y 149 inc. 1 Cn. Los dems tribunales
ordinarios tienen la potestad deber de inaplicar leyes y disposiciones de cualquier tratado
contrario a los preceptos constitucionales, en casos concretos sometidos a su conocimiento.
_____________________________
68 Lpez Guerra Luis, Ob. Cit. Pg. 200 y 201.
69 Revista de Derecho Constitucional, publicaciones de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ejemplar abril
junio 1993, San salvador, 1993 Pg. 95

El enfoque principal sobre el control concentrado lo hacemos a la luz de la tradicin constitucional
europea, que pona el acento en el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular, no era
pues compatible con un control sobre las leyes por parte del aparato judicial. Por ello, la
introduccin en Europa del control de constitucionalidad de las leyes se ha llevado a cabo en el
constitucionalismo europeo mediante la creacin (basada en las propuestas de Hans Kelsen) de un
rgano especializado, encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes que actuase con
todas las garantas de imparcialidad de los jueces ordinarios, pero que se configurase como un
rgano completamente separado de stos. En suma es creado un tribunal independiente separado
del rgano Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (70)

Como notas distintivas de los tribunales Constitucionales del modelo europeo pueden sealarse,
en forma general, las siguientes:
_____________________
70 Lpez Guerra Luis, ob. Cit. Pg. 201.


a) Independencia y separacin de los dems poderes del Estado: se ha podido hablar de un poder
constitucional junto al legislativo, ejecutivo y judicial.

b) Monopolio de la potestad de declarar inconstitucional una ley: los jueces ordinarios carecen de
esa potestad, si bien pueden colaborar con el tribunal Constitucional en esa tarea mediante el
planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad. La decisin del tribunal Constitucional se
adopta en un procedimiento especfico de constitucionalidad.

c) Seleccin de sus miembros en forma distinta a los Magistrados de carrera de la jurisdiccin
ordinaria. Los jueces constitucionales son usualmente designados por rganos polticos
(legislativo, ejecutivo), garantizndose su independencia mediante la concesin de un status
especial. Normalmente se exigen amplias mayoras para su nombramiento, para evitar
designaciones partidistas. Tambin, usualmente, son nombrados para un perodo definido (aunque
extenso) de tiempo.

d) Autntico carcter jurisdiccional. Los tribunales constitucionales no slo se configuran como
rganos independientes, sino que actan segn procedimientos jurisdiccionales: deciden a
iniciativa de otros (ubi non est action non est jurisdictio) y no por iniciativa propia; el procedimiento
ante ellos es contradictorio, con audiencia de las partes afectadas; su decisin es motivada, y tiene
efectos de cosa juzgada y eficacia erga omnes.

La tcnica ideada por Kelsen elimina alguno de los problemas del control judicial difuso. Mantiene
el equilibrio de los poderes, ya que el poder judicial contina sometido a la ley y no puede inaplicar
ni declarar su inconstitucionalidad. Elimina la influencia en el control de constitucionalidad de las
posibles tendencias ideolgicas o corporativas existentes en la carrera judicial, No atenta al
principio democrtico, por cuanto el tribunal Constitucional como rgano separado de los dems
poderes, aplica la Constitucin, producto de la voluntad del pueblo, y no sustituye al legislador. Su
nica potestad reside en anular las leyes, siendo pues, en todo caso, un legislador negativo, sin
potestad de creacin libre, como si la tiene el legislador parlamentario. Adems, el carcter
temporalmente limitado del mandato de los miembros de los tribunales Constitucionales y su
designacin peridica por los dems rganos constitucionales adaptar su jurisprudencia a la
evolucin de los conceptos jurdicos y las circunstancias sociales. (71)
__________________________
71 Lpez Guerra Luis, Ob. Cit. Pg. 202

El sistema concentrado tampoco se encuentra exento de crticas y se ha argumentado que el
confiere demasiado poder al tribunal constitucional ya se ad hoc o perteneciente a la jurisdiccin
comn; particularmente se seala que ese tribunal se encuentra superior incluso al rgano
Legislativo. Sin embargo se piensa que el inconveniente apuntado, es ms aparente que real. El
tribunal constitucional, al ejercer el control de la constitucionalidad, no invade esferas
pertenecientes a los poderes u rganos fundamentales del estado, ni crea derecho nuevo; es decir
no crea normas jurdicas generales, sino que efecta un estricto e imparcial control interorgnico
que tiene mayores ventajas que el sistema difuso.

Por otra parte, las dos variantes o manifestaciones histricas del sistema concentrado, es decir, el
control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por un tribunal especial o confiado al mximo
tribunal de la jurisdiccin comn, presenta tambin ciertos inconvenientes. La ltima modalidad que
es, como se ha dejado dicho, la imperante en la mayora de pases latinoamericanos tiene como
desventaja su propia estructura, la cual no es la adecuada para un buen funcionamiento de la
jurisdiccin constitucional. Pero el principal defecto consiste quiz en la mentalidad y formacin de
los encargados de administrar la jurisdiccin constitucional; es decir, en el hecho de que la mayora
de los miembros del personal decisorio de los tribunales superiores, esta constituido por jueces
formados ms en el derecho privado o en la legislacin comn que en el derecho pblico y, en
especial en el Derecho Constitucional o en las ciencias polticas; de tal manera, que la funcin
imperativa que debe desarrollarse en la jurisdiccin constitucional, la basan en la tcnica del
derecho privado, prescindiendo casi de las orientaciones y principios de la ciencia poltica y del
Derecho Constitucional.

La creacin de tribunales constitucionales ad hoc, tiene, por su parte, el inconveniente de que
puede suscitar graves conflictos entre ellos y los mximos tribunales de justicia que dejan de ser en
la realidad Cortes Supremas, pudiendo darse conflictos aparentemente insolubles o de difcil
solucin entre ambos, lo cual ms de algn autor ha calificado como guerra de las dos Cortes
(72)
_______________________
72 Bertrand Galindo Francisco y otros, Ob. Cit. Pg. 466 467


3. 1. 1. 3 Control Mixto.

En la prctica suelen darse inconvenientes con respecto a los controles difuso y concentrado,
como por ejemplo, el caso particular de que muchas leyes obviamente inconstitucionales escapan
al control constitucional, porque no han sido o son aplicables en procesos concretos, (control
difuso) y la posible inseguridad jurdica que puede darse debido a los distintos pronunciamientos,
incluso contradictorios sobre una misma norma legal; y con el objeto de superar dichos
inconvenientes ha surgido el denominado sistema mixto, en el cual la decisin tiene siempre
efectos generales y no slo para el caso concreto como sucede en la desaplicacin, pero que en
cuanto a su introduccin o promocin puede tener lugar: a) como incidente interpolado a peticin
de parte o de oficio, en un proceso de cualquier naturaleza; incidente que ser decidido por el
tribunal constitucional, ya que mientras se resuelve el juez suspende el trmite del proceso; y b)
por va principal, mediante el ejercicio de una accin autnoma que da lugar a un proceso de
inconstitucionalidad, conocido y decidido por el tribunal constitucional. En este sistema mixto
vigente vgr. En Italia, Alemania y Espaa. Los jueces comunes estn inhibidos para ejercitar el
control de legitimidad constitucional de loa ley. En otras palabras, no existen en esos
ordenamientos jurdicos, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. (73)

El gran procesalista Calamandrei, comentando sobre la primera va de este sistema, expresaba: El
juez funciona, pues, como de portero o, si parece irreverente esta palabra, digamos de introductor
necesario del juicio de legitimidad constitucional ante la Corte Constitucional; y esta funcin suya
asume una gran relevancia prctica en cuanto, cuando la cuestin de legitimidad constitucional es
planteada ante l por una de las partes, l no est obligado a tomar simplemente nota de ello y a
remitirla sin ms al examen de la Corte Constitucional, sino que puede negarse a tomarla en
consideracin y a transmitirla a la Corte, si la juzga manifiestamente infundada. . .


De este modo, no solamente el ejercicio del control autnomo y principal por parte de la Corte est
condicionado a la proposicin preventiva de la cuestin en sede judicial y en va incidental; sino
que en realidad al juez se le atribuye una funcin mucho ms importante que la que corresponde a
un simple rgano de transmisin, porque tiene tambin el poder discrecional de juzgar sobre la
cuestin de legitimidad planteada ante l y de detenerla en el momento de nacer sin transmitirla a
la Corte Constitucional, declarndola manifiestamente infundada. As el juez podr, si quiere,
impedir a la Corte Constitucional (conocer si ciertas leyes son o no son constitucionalmente
legtimas; podr, si quiere, sustraer ciertas leyes control constitucional del rgano que sera el
nico competente para ejercitarlo. Dado que al control constitucional de la Corte las leyes podrn
llegar solamente cuando exista el laissez passer del juez podr as a su arbitrio, cerrar o abrir el
acceso al rgano competente, y en realidad ejercitar en su lugar, siempre que sea en sentido
positivo (esto es, para afirmar en el caso particular la legitimidad constitucional de la ley) aquel
control que para negarla en va general, podr ser ejercitado solamente por La Corte. Este, como
se ve, es un sistema mixto, intermedio entre aquellos dos extremos de que hemos partido.
________________________
73 Bertrand Galindo. Ob. Cit. Pg. 469

La cuestin de legitimidad constitucional no es relevante sino en cuanto surja incidente de un juicio
sobre una controversia singular; en tal hiptesis, el juez tiene el poder de resolverla sin ms,
siempre que sea en sentido afirmativo (esto es, en el sentido de afirmar que la ley, es
constitucionalmente legitima), pero en tal caso su decisin vale incidenter tantum dentro de los
lmites del caso decidido; viceversa, si el juez no se siente seguro para resolverla en sentido
afirmativo, debe remitir la cuestin a la Corte Constitucional, la cual es la nica que tiene el poder
de resolverla en sentido negativo (en el sentido de declarar ilegitimidad), y tal caso en va principal
y con eficacia erga omnes(74)

Hay que aclarar el error en que se cae muchas veces al considerar que un sistema de control de
constitucionalidad es mixto por el solo hecho de que posee elementos del control difuso y
concentrado o ambos controles en su totalidad coexistiendo en el control de legitimidad
constitucional de les leyes de un pas; como es el caso del nuestro, que en su ordenamiento
jurdico tiene regulados dichos controles.

En el control mixto no existe el control difuso, y se diferencia del concentrado por las vas de
accin, ya que, en el control en comento, puede promoverse como incidente a peticin de parte
ante el juez que esta conociendo el caso en que se ha aplicado la ley que se cree contraria a La
Constitucin, para ser resuelto por el tribunal Constitucional o Sala especializada de La Corte
Suprema de Justicia.
____________________________
74 Piero Calamandrei, citado por Bertrand Galindo Ob. Cit. Pg. 469-470

El proceso se remite en efecto suspensivo y devolutivo, ya que, mientras se resuelve, el juez
suspende el trmite del proceso. Tambin puede promoverse como ya lo dijimos anteriormente,
como va principal, a travs de una accin autnoma es decir, mediante una demanda de
inconstitucionalidad (como es el caso de nuestro procedimiento de inconstitucionalidad) interpuesta
ante el tribunal constitucional para que ste conozca y decida sobre tal situacin.

3. 2 Inaplicabilidad o Desaplicacin en El Salvador.

La inaplicabilidad o desaplicacin es la institucin ms caracterstica del sistema difuso de control
de constitucionalidad. Mediante ella el Juez, al aplicar la normativa vigente, si hay una
contradiccin entre la Constitucin y la ley ordinaria, debe preferir la Ley Suprema, por la jerarqua
de las normas dentro del orden jurdico. Es a travs de la inaplicabilidad que todos los Jueces
realizan el control de la legitimidad constitucional de la Ley. (75)
_____________________________
75 Francisco Bertrand Galindo, Ob. Cit. Pg. 518.


No ha existido en la legislacin secundaria desarrollo de ese control, que no pueda, obviamente,
referirse a ningn procedimiento especial para declarar la inaplicabilidad, desde luego que ste
puede tener lugar dentro de cualquier proceso y cualquiera que fuere su trmite.

Las disposiciones de la Ley secundaria que hacen referencia a la inaplicabilidad son el Artculo 10
inciso 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales que no permite el ejercicio de esta facultad
o mejor dicho, de esta potestad debe, cuando se hubiere pronunciado sentencia que declare que
en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada. La otra norma que hace
referencia a la inaplicabilidad es el artculo 2 N 2 de la Ley de Casacin, que concepta como
error injudicando, la aplicacin de una ley inconstitucional. El artculo citado, en lo pertinente dice:
Art. 3. El recurso por infraccin de ley de doctrina legal, tendr lugar: . . . 2) Cuando en la
sentencia se haya aplicado una ley inconstitucional. . .

El control de que se trata tiene lugar en casos concretos con efectos limitados, es decir,
circunscritos a esos negocios jurdicos y respecto de procesos que tienen como objeto de la litis,
cuestiones distintas de la legitimidad constitucional, leyes, decretos o reglamentos.

Esa atribucin potestad-deber que corresponde a todos los tribunales de justicia, no es ms que
una proyeccin de la potestad jurisdiccional.

La adscripcin de nuestro ordenamiento al control difuso est representado en la inaplicabilidad o
desaplicacin. Se considera que ella es, por una parte, un corolario lgico de la funcin
jurisdiccional; y, por otra, un consecuente tambin de la supremaca de las normas
constitucionales.

De ello se sigue el principio denominado imperatividad constitucional, esto es, que La
Constitucin tienen una operatividad inmediata o que establece una vinculacin automtica para
todos.

Con palabras de Garca de Enterra todas las normas constitucionales vinculan a todos los
tribunales y sujetos pblicos y privados. Segn expresa este autor: . . . Tanto el Tribunal
Constitucional al enjuiciar las Leyes (como en el ejercicio del resto de sus competencias), como los
jueces y tribunales ordinarios, como todos los sujetos pblicos o privados, en cuanto vinculados
por la Constitucin y llamados a su aplicacin en la medida que hemos precisado, deben aplicar la
totalidad de su preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artculos de aplicacin directa y
otros meramente programticos, que careceran de valor normativo. No todos los artculos de la
Constitucin tienen un mismo alcance y significacin normativas, pero todos, rotundamente,
enuncian efectivas normas jurdicas, sea cual sea su posible impresin o indeterminacin. . . Y
ms adelante escribe: Las conclusiones anteriores pretenden explicar cmo la articulacin entre la
Constitucin y las dems normas y actos del ordenamiento distribuye necesariamente entre el
Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios la funcin aplicativa de la Constitucin. Pero hay
inmediatamente que salvar un caso especial, aquel en que la Constitucin ha derogado por s
misma las Leyes anteriores contrarias a sus regulaciones y se ha convertido en una regla de
aplicacin directa y primaria, no obstante cualquier otra Ley contraria, conversin en regla de
aplicacin inmediata que operar tambin respecto de la leyes futuras en un cierto grado, al
menos. Por tanto, en este supuesto el Juez ordinario no slo estar vinculado por La Constitucin,
que eso ya hemos visto que comprende su campo de actuacin, sino que esa vinculacin le
obligar a aplicar directamente el precepto constitucional como norma decisin del litigio, sin
necesidad de que el Tribunal Constitucional declare previamente inconstitucionales las Leyes en
contradiccin con dicho precepto. (76). Esta situacin en la prctica tiene poca aplicacin como,
por ejemplo el caso del artculo 503 Procesal Penal que se refiere a la Presuncin Legal de
Culpabilidad en los Delitos de Hurto y Robo, que esta en evidente contradiccin con la presuncin
de inocencia consagrada en el artculo 12 de la Constitucin de la Repblica y aun as se hace uso
de la citada disposicin para decretar la detencin provisional, no obstante que hay Jurisprudencia
en la cual se ha inaplicado la mencionada disposicin pero, como la Sala de lo Constitucional de
La Corte Suprema de Justicia no la ha declarado Inconstitucional tiene aplicacin. (ver anexo 1).
______________________________
76 Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea Ob. Cit. pg. 255 y 256.


Hay que hacer notar que, las disposiciones de nuestra Constitucin, gozan de una eficacia directa,
en base a la cual, nuestra Ley Suprema le ha conferido a los Jueces y Magistrados de un
mecanismo con el que no cuentan otros funcionarios, que a la par que les obliga a cumplir la
Constitucin, les permite por va jurisdiccional hacer que ella se cumpla, convirtindolos de esa
manera en guardianes de la Constitucin. Se trata de la potestad deber de la inaplicabilidad,
que faculta a nuestros tribunales a declarar la inaplicabilidad de cualquier tratado, ley o disposicin
de los otros rganos, contrarios a los preceptos constitucionales. Que es objeto de estudio en el
presente acpite.

Mediante la inaplicabilidad se le da operatividad al principio que impone a los Jueces y Magistrados
una Vinculacin ms fuerte a La Constitucin, que a las restantes normas del ordenamiento
jurdico.

Sin menos cabo de lo anterior, la inaplicabilidad consagrada en los artculos 185 y 149 inc. 1 en
cn. Adems de stas disposiciones necesita que se normen algunos aspectos con el objetivo, de
ayudar a los Jueces y magistrados en su correcta y eficaz utilizando, debido a que al momento de
hacer uso de ste control de constitucionalidad muchos Jueces se enfrentan con ciertas dudas de
cmo debe aplicarse; fundamentarse su oportunidad procesal y sus ciertas dudas de cmo debe
aplicarse; fundamentarse su oportunidad procesal y sus efectos; por lo cual se ha creado un
anteproyecto de Ley Procesal Constitucional que trata de proponer soluciones a los problemas que
afecten a la inaplicabilidad; el cual estudiaremos ms adelante en otro captulo.

3.3. Inconstitucionalidad en El Salvador.

En nuestro pas el control de inconstitucionalidad tiene positividad, por primera vez, en La
Constitucin de La Repblica Federal de Centroamrica de 1921, y desde entonces hasta La
Constitucin de 1983 siempre ha estado presente en nuestro ordenamiento jurdico.

En el sistema salvadoreo la declaratoria general de inconstitucionalidad corresponde
exclusivamente a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y la sustanciacin
del proceso al presidente de sta.

Puede decirse en trminos generales que los actos impugnables por medio de la declaratoria de
inconstitucionalidad o el objeto de este control, son o estn constituidos por las normas y actos de
carcter general, jerrquicamente subordinadas a las normas constitucionales; pero como dice
Rubn Hernndez Valle, (77) el trmino control de constitucionalidad de las leyes es equvoco,
pues lo cierto es que la categora de actos inconstitucionales no se restringe al mbito de las leyes
en cuanto a actos normativos de la Asamblea Legislativa ley formal., sino que abarca
actualmente otra categora de preceptos normativos de muy diversa naturaleza y que en este
punto concreto, cada pas establece el catlogo de los actos y normas sujetos al control de
Constitucionalidad.
___________________________
77 Citado por Francisco Bertrand Galindo, Ob. Cit. Pg. 484.


Los artculos 183 y 149 cn. Fijan el objeto de este control en nuestro pas: leyes, decretos,
reglamentos y tratados.

Lo anterior contrasta la forma restringida como se han redactado estos artculos con la amplia que
se le da a la inaplicabilidad o desaplicacin: Cualquier ley o disposicin de los otros rganos,
contraria a los preceptos constitucionales. Consideramos que el enunciado debiera ser ms
amplio, establecindose que el control se ejercer en relacin a cualquier normas de carcter
general -acto regla- o actos asimilados que provengan de cualquier ente pblico, incluso hay cierta
tendencia que pretende ampliar la materia sujeta a control a los llamados actos corporativos de los
particulares.

De conformidad al Art. 183 Cn. La inconstitucionalidad que puedan adolecer las normas sujetas a
este control puede ser de forma o de contenido.

La inconstitucionalidad de contenido o material existe en este caso cuando una norma jurdica
general (Ley, decreto, reglamento, etc.) contiene preceptos que contradicen el contenido de La
Constitucin, es decir, cuando tales normas violan los principios, valores, reglas, derechos y
obligaciones que se consignan en la misma. (78)

Hay inconstitucionalidad formal, cuando no se hubiere observado el procedimiento previsivo para la
emisin de las normas infra-constitucionales. Este vicio puede ocurrir cuando la norma (una ley,
por ejemplo) ha sido elaborada sin ajustarse a los trmites establecidos por la Constitucin, o sin
adoptar la forma que para cada caso ella prescribe; as como tambin cuando proviene de un
rgano constitucionalmente incompetente para emanarlo. En el primer caso se trata de una
inconstitucionalidad de trmite, en el segundo de carcter orgnico. (79)

En cuanto a quienes pueden hacer uso del procedimiento de inconstitucionalidad, la legitimacin
para interponerse es de accin popular o sea, que est legitimada para demandar la declaratoria
del inconstitucionalidad, cualquier persona. Como sucede en la Ley de Procedimientos
Constitucionales ya que, la declaratoria de inconstitucionalidad puede hacerse a peticin de
cualquier ciudadano (artculo 183).
__________________________
78 Bertrn Galindo Francisco, Ob. Cit. Pg. 483.
79 Ibd., Pg. 483 y 484


En lo referente al aspecto procedimental el artculo 6 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales, prescribe que la demanda de inconstitucionalidad deber presentarse por escrito
ante la sala de lo Constitucional de La Corte Suprema de Justicia. No exige direccin letrada.

Por tratarse de una accin popular no se requiere como sucede en otros pases presupuestos
procesales de fondo, como sera el caso de inters actual, titularidad del derecho subjetivo violado,
etc.

El mismo artculo fija el contenido indispensable de la demanda. El ms importante de estos
requisitos es la necesidad de expresar: Los motivos en que se haga descansar la
inconstitucionalidad expresada, citando los artculos pertinentes de la Constitucin. Debe tenerse
presente en este punto que en este proceso la sala aplica el principio de estricto derecho.

Si la demanda no cumple con los requisitos formales prescritos por el art. 6 L. PR. CN. O si no se
comprueba la ciudadana del peticionario, aquellas se declara inadmisible.

Es de hacer notar que en relacin a este proceso la sala admite que los demandantes puedan ser
varios, a diferencia del criterio que aplica en relacin al amparo. Tambin, si se dan los supuestos
necesarios, lo corriente es que acumule procesos.

Sera de desear que tanto en este caso, como es el de todas las garantas constitucionales, si la
demanda tuviere errores u omisiones que no pudiesen ser subsanadas de oficio (80) en lugar de
declararse de inmediato la inadmisibilidad, debiese regularse que la sala haga la prevencin del
caso al demandante, para que los subsane o corrija dentro de un plazo dado, el cual debe fijarse
razonablemente en la ley; y slo si no cumple con la prevencin se debera resolver la
inadmisibilidad de la demanda.

Si se consideran cumplidos los requisitos formales de la demanda y se prueba la nacionalidad del
demandante, la Sala pide informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposicin
considerada inconstitucional, la que deber rendirlo en el trmino de diez das, y acompaar a su
informe, cuando lo crea necesario las ratificaciones de actas, discusiones, antecedentes y dems
comprobantes que fundamenten su actuacin) art. 71 Pr. Cn.)
____________________________
80 V. rg. Una mala cita del nmero del Diario Oficial donde apareci publicada la ley que se impugna debiera ser un error que la
sala debiese subsanar de oficio.


Una vez recibido el mencionado informe se le corre traslado por un trmino que no debe exceder
de noventa das al Fiscal general de la Repblica, quien est obligado a evacuarlo dentro del plazo
que la sala seale (art. 8 L. Pr. Cn.)

Una vez evacuado este traslado y practicada las diligencias que la sala considere necesarias se
pronunciar sentencia (art. 9 L. Pr. Cn.) Este punto es objeto de muchas discusiones por el hecho
de que la ley especial no fija un termino para dictar sentencia la que vuelve el proceso de
inconstitucionalidad lento y Burocrtico, situacin que no debera existir por ser un procedimiento
de capital importancia.

Consideramos que la mejor solucin que se le puede dar a la retardacin de la Sala de lo
Constitucional para dictar sentencia en los procesos de inconstitucionalidad es regular un plazo
especfico para con la dilacin injustificada de que adolece ste procedimiento Constitucional.

CAPITULO IV

ESTUDIO LEGAL DE LA INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO SALVADOREO.

4. 1. Regulacin Constitucional.

Lejos estamos de alcanzar las dimensiones de un verdadero Estado Constitucional, el cual, se
caracteriza sustancialmente por garantizar los derechos fundamentales de la persona humana,
como finalidad suprema y ltima; limitando la actividad del estado a travs de la divisin tripartida
de poderes, de la juricidad o imperio de las normas Constitucionales y por la Soberana popular
Efectivamente estamos hablando del mismo Estado de derecho, que no puede desvincularse de la
inaplicabilidad de las leyes, ms bien de la eficacia de su aplicacin.

El marco regulatorio de la inaplicabilidad de las leyes representa un aspecto bsico en nuestro
estudio, ya que a travs de ste no solo se identifica la figura en el ordenamiento jurdico
Salvadoreo, no obstante ser exiguo su desarrollo, sino que se pone de manifiesto su
trascendencia al tener la posibilidad el aplicador de justicia, de conjugar tres parmetros
fundamentales al poner en prctica la Constitucin: Hechos, Norma y Valor; en otras palabras
nuestros jueces, tienen en la inaplicabilidad un arma de la que pueden hacer uso, para cumplir con
el mandato imperativo de velar por la compatibilidad de todas sus providencias con la Constitucin
misma, de lo contrario carecera de valor todo lo actuado, no obstante haberse apegado a las leyes
secundarias, pero en suma, el orden fctico demuestra esta ltima situacin, al no estudiar ni
poner en prctica la Constitucin. Siguiendo ese contexto, es evidente el problema de la aplicacin
directa de la Constitucin, el que estriba fundamentalmente en determinar, la real y entera sujecin
de los rganos estatales y de los ciudadanos, al contenido material de la Constitucin, como en
otras ocasiones teora y practica marchan por sendas irreconciliables, en tanto que el juez
ordinario, en nuestro pas encadenado al derecho positivo secundario, prescinde de la directa
aplicacin de los preceptos Constitucionales (81).

La inaplicabilidad representa la adopcin en nuestro ordenamiento jurdico del control difuso dentro
del mbito de la jurisdiccin Constitucional, y se sustenta en la base de la Supremaca
Constitucional, pero, interrelacionado a este principio se encuentra otro de no menos importancia,
el de la imperatividad Constitucional. Por lo que retomaremos nuevamente el problema de la
eficacia directa es decir, si resulta o no aplicable la Constitucin como norma jurdica, por los
jueces. La posicin de nosotros, apegados al deber ser, es que los jueces deben aplicar los
preceptos primarios, sin distinguir en artculos de aplicacin directa y otros meramente
programticos, que careceran de valor normativo, ya que si bien es cierto que todos los artculos
de la Constitucin enuncia efectivas normas jurdicas, no todos tienen el mismo alcance y
significacin. (82)
_________________________
81 Garca Cachafeiro, Mara Jess, Bases Jurdicas para la democracia el desarrollo y la justicia social en Centroamrica. Edicin 1
Cuadernos IEJES N 13
San salvador, editorial Guayampopo 1994 Pg. 84.


Por otra parte, una cuestin de gran importancia lo constituye la base procedimental de la
inaplicabilidad, y no ha existido ningn tipo de desarrollo en la legislacin secundaria en
complemento de la disposicin Constitucional del artculo 185 Cn. Ello genera fundar el punto
central de la necesariedad o no del desarrollo posterior de la inaplicabilidad. Por un lado, pesa el
criterio que debe haber coherencia y complemento de las disposiciones Constitucionales con las
leyes secundarias, es decir, establecer parmetros reales de aplicacin, a efecto de que la funcin
del juez no se vea entorpecida por la limitacin del desconocimiento de la figura jurdica; por el
otro, la inaplicabilidad se concibe como una institucin autnoma, y en tal sentido la oficiosidad es
la va de acceso principal que se impone y basta para cumplir con la disposicin. (Aunque no se
descarta que el ciudadano, por el cual se est incoando una accin penal puede en un momento
determinado pedir se inaplique cualquier disposicin por considerarse contraria a los preceptos
Constitucionales, debido a que el artculo 185 Cn. No especifica que solo el Juzgador tiene esa
facultad y que doctrinariamente se concibe como una potestad deber. (ver anexo II)
________________________
82 Esta posicin ha sido desarrollada por el autor Espaol Eduardo Garca de Enterra en su obra La Constitucin como norma y el
tribunal Constitucional Pg. 68.


En suma, la solucin a la problemtica planteada, es de prctica y de eficacia jurdica, nosotros
nos inclinamos por la primera posicin, y creemos conveniente que se estructure formalmente la
inaplicabilidad para limitar esa aparente discrecionalidad del juzgador al echar mano de dicha
potestad deber.

Cabe ahora determinar que solo existe en el proceso de inconstitucionalidad una disposicin que
se refiere a la inaplicabilidad y es el artculo 10 inc. 2 de la Ley de procedimientos Constitucionales
que a la letra manifiesta: si en la sentencia se declara que en la ley, decreto o reglamento no
existe la inconstitucionalidad alegada, ningn juez o funcionario podr negarse a acatarlas, so
pretexto de las facultades que conceden los artculos, 185 y 235 Cn..

Aqu se hace referencia, por ejemplo si se ha declarado la constitucionalidad de una disposicin
cualquiera por los efectos erga omnes del proceso de inconstitucionalidad (afecta a todos), tiene
que acatarse la sentencia aunque se escude el juzgador en la inaplicabilidad misma y en el
principio de supremaca constitucional.

Parece acertado decir entonces que la ley secundaria no ha desarrollado con suficiencia
parmetros que aseguren el control directo de la constitucionalidad de las leyes conferido a los
tribunales en los artculos 185 y 149 inc. 1 Cn. (83)

Esta insuficiencia viene dada, por el mismo art. 10 inc. 2 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales, por que si la sentencia definitiva dictada en un proceso de inconstitucionalidad
determina que la norma cuestionada es contraria a la Constitucin, sta debe ser expulsada de
nuestro ordenamiento Jurdico y contrario sensu, si aquella sentencia resuelve que no existe la
inconstitucionalidad alegada, ningn Juez podr inaplicar de ah en adelante la norma sometida a
examen de inconstitucionalidad. De tal manera que mientras no ocurra cualquiera de estos dos
supuestos, los Jueces puede calificarlas de constitucionales o de anticonstitucionales. (84)

El artculo 185 de nuestra Constitucin aparentemente concede discrecionalidad a nuestros jueces
al atribuirles la facultad de no aplicar leyes contraria a los preceptos constitucionales en los casos
en que se tenga que pronunciar sentencia. Si analizamos al tenor literal la disposicin, llegaramos
a pensar que es facultad del juzgador aplicar o no aplicar el precepto, pero, si confrontamos con
los artculos constitucionales que hacen referencia al principio de Supremaca Constitucional, del
que tanto se ha hablado, concluiremos que por el artculo 246 de nuestra Constitucin los
principios, derechos y obligaciones establecidos en ella no pueden ser alterados por las leyes que
regulan su ejercicio. Prevaleciendo La Constitucin sobre todas las leyes y reglamentos.
___________________________
83 Bertrand Galindo, Ob. Cit. Pg. 541 - 542

Y en base al articulo 235 Cn. Todo funcionario est obligado a cumplir y que se haga cumplir la
Constitucin; en ese sentido, estamos ante una obligacin del juez de poner en prctica el
precepto conferido en el artculo 185 Cn. Siempre que hayan dudas y divergencias acerca de la
constitucionalidad de las disposiciones aplicadas en los casos sometidos a su conocimiento.

Siguiendo este orden de ideas podemos afirmar que el precitado artculo 185 Cn. Constituye una
potestad deber, es decir, que tal precepto es impero atributivo, en el sentido de que a la par
que confieren una competencia, potestad funcin o atribucin a su titular le imponen el deber de
hacer uso de ellos. Se trata de funciones preceptivas y no de facultades o derechos renunciables;
inaplicar entonces normas estimadas anticonstitucionales no es una facultad discrecional de
Magistrados y jueces, sino que uno de sus deberes de mayor obligatoriedad. (85)
________________________
84 Bertrand Galindo Ob. Cit, Pg. 542.

Cabe aadir, que no se cuenta con un mecanismo de vigilancia a efecto de que los funcionarios
cumplan con La Constitucin, no obstante el principio de responsabilidad tambin regulado en el
artculo 235 Cn. Ya que, los jueces fundamentan sus resoluciones en un juicio valorativo en donde
se impone la normativa secundaria.

Dos son las vas adoptadas en nuestro ordenamiento jurdico para verificar la constitucionalidad de
las leyes, una de ellas es a la que se hace referencia, la inaplicabilidad, delegando nuestra
Constitucin en los tribunales esa aparente facultad; y la otra es la inconstitucionalidad de las
leyes, que en virtud del artculo 183 de nuestra Constitucin, La Corte Suprema de Justicia por
medio de la Sala de lo Constitucional es el nico tribunal competente para determinar la
constitucionalidad de las leyes a peticin de cualquier ciudadano, adoptndose el modelo
doctrinario de control concentrado, por cuanto, la Sala es un organismo colegiado y competente
para conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos.
En consecuencia el control de legitimidad constitucional de las leyes y dems normas de carcter
general de nuestro pas, es un hbrido de control concentrado y difuso dado que no encaja
completamente en ninguno de los sistemas doctrinarios desarrollados en otro apartado de nuestro
estudio (ver captulo III).
________________________
85 Bertrand Galindo, Francisco, Ob. Cit. Pg. 529 y 530.

Mediante le proceso de inconstitucionalidad (86) se conoce de infracciones a la Constitucin
cometidas mediante leyes en su sentido formal y material, esto es, en cuanto al contenido
intrnseco de las disposiciones y se entender que se refiere a ley si se trata de disposiciones
creadoras de situaciones jurdicas abstractas, con carcter general, coercitivo y obligatorio. Se
advierte que si bien la funcin esencial del rgano legislativo es la de establecer la ley, no todos los
actos de dicho rgano son en realidad leyes en su contenido material pues alguno de los actos que
se realizan son esencialmente administrativos.(87)

En ese sentido, cuando en el artculo 185 Cn. Se fija el objeto del control de la inaplicabilidad
cualquier ley o disposicin de los otros rganos contrario a los preceptos constitucionales. Y en el
artculo 183 y 149 inc. 1 se fija el objeto del control de la inconstitucional leyes, decretos,
reglamentos y tratados. La palabra ley debe entenderse en su concepcin simple meramente
formal, tomando en cuenta lo anteriormente establecido.
_________________________
86 A cerca de esta denominacin, suelen referirse como recurso de inconstitucionalidad, lo que consideramos un error ya que
cuando se demanda una declaratoria de inconstitucionalidad no se trata de impugnar una resolucin judicial.
87 Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio, Derecho Constitucional Salvadoreo, Catlogo de Jurisprudencia Pg. 242.


As como estn redactados los artculos, no hay posibilidad de pensar en analoga para darle
amplitud a las disposiciones y abarcar todos los actos normativos que provengan de cualquier ente
pblico. Con esto se resta validez al derecho internacional en donde los actos meramente
legislativos son objeto de dichos controles.

Las vas de acceso para provocar el control es de accin popular, legitimndose para demandar la
declaratoria de inconstitucionalidad a cualquier ciudadano (art. 183 Cn.)

En el aspecto procedimental se rige por el artculo 6 y siguientes de la Ley de Procedimientos
Constitucionales, no siendo objeto de nuestro trabajo el estudio a profundidad de las disposiciones
antes mencionadas. Pero, s hacemos un somero enfoque de la inconstitucionalidad en el captulo
III.

En lo relativo, al anlisis jurdico de la facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de
cualquier tratado, establecido en el art. 149 Inc. 1 de nuestra Constitucin, cabe sealar, que no
existe un antecedentes de regulacin en nuestro ordenamiento constitucional, que se refiera a los
trminos en los que reza el precepto, el cual es recin incorporado en la Constitucin de 1983. Se
determina que por el art. 145 de nuestra Constitucin, no se podrn ratificar los tratados en que se
restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la
ratificacin se haga con las reservas correspondientes; en tal sentido, parecera contradictoria la
disposicin del art. 149 Cn. Ya que, se parte del supuesto que antes de entrar en vigencia un
tratado, La Asamblea Legislativa, tiene que verificar la compatibilidad de ste con La Constitucin,
pero no obstante esa situacin, por la misma falibilidad humana un tratado puede tener
divergencias con la ley primaria.

El artculo en consecuencia, se limita a establecer la no aplicacin de las disposiciones de
cualquier tratado, y no cabra la posibilidad de inaplicar un tratado en su totalidad, no solo por que
no lo dice el artculo, sino que por ser el Tratado un acuerdo entre Estados, el impacto
internacional de rechazo a tal actitud sera evidente.

En el aspecto jurisdiccional, no hemos conocido un caso de inaplicabilidad de disposiciones de los
Tratados, debido a que generalmente se busca favorecer siempre al sujeto tutelado con el mismo y
difcilmente se crean tratados en el orden internacional que tiendan a perjudicar a la persona
humana.

En base al art. 144 Inc 2 Cn. Queda establecida la superioridad del tratado respecto a la ley
secundaria; (88) pero cuando el conflicto se presenta entre el tratado y la Constitucin, prevalece
sta ltima en virtud de la supremaca constitucional. Este principio se refleja en la facultad de
declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado, contrarios a los preceptos
constitucionales, (arriba analizado) y en la posibilidad de su declaratoria general de
inconstitucionalidad de acuerdo al art. 149 inc. 2 Es evidente que nuestro sistema jurdico rechaza
la idea de que un tratado prevalezca sobre la Constitucin. Esta vieja polmica tiene su origen
cuando se preparaba la Constitucin de 1950, en donde por el auge doctrinario del derecho
internacional, se pretendi dar cabida por lo menos, parcialmente a la idea de superioridad de este
derecho, al final cuando se discuti la propuesta de la comisin redactora en el seno de la
Asamblea Constituyente, en el acta respectiva aparece que la parte relativa al Derecho
Internacional, que fue rechazada por mayora de votos y el artculo pertinente, que era el primero,
fue aprobado as:
El Salvador es un Estado soberano. La soberana reside en el pueblo y esta limitado a lo honesto,
justo y conveniente a la sociedad. No aparece en esa acta las razones en que se fundaron los
constituyentes para hacer tal rechazo en primer lugar, por que los principios de esta materia, a que
la propuesta se refera sobre derechos humanos e igualdad jurdica de los Estados, estn
contenidos en los principios del derecho natural que si fueron aceptados como limitaciones a la
soberana. En 2 lugar, haba en esa Constitucin otras disposiciones que reflejaban la
conformidad del Derecho nacional con el Derecho Internacional. (89).
_________________________
88 Con la jurisprudencia que sent la sentencia sobre la inconstitucionalidad de varios artculos de la Ley Transitoria de Emergencia
contra la Delincuencia y el crimen Organizado tal afirmacin no es del todo cierta ya que segn la referida sentencia, en la
Constitucin no se indic expresamente que los tratados estn posesionados en un plano jerrquico superior a la ley secundaria
sino que se limit exclusivamente a precisar dos criterios hermenuticos para solucin de conflictos entre normas, y tal superioridad
es solamente para el caso de enfrentamientos entre normas de tratados internacionales y normas de leyes secundarias y no se trata
de que el artculo 144 Cn. Establezca una jerarquizacin entre dos normas jurdicas tratado y ley 89 Bertrand Galindo, Francisco,
Ob. Cit. Pg. 22.

Con las reseas expuestas se pone de manifiesto el nacionalismo, de nuestros constituyentes por
cuanto, en ningn momento permiten que los tratados vulneren La Supremaca de La Constitucin.


4. 2. La Inaplicabilidad en el Anteproyecto de ley procesal Constitucional.

La inaplicabilidad como principal exponente del control difuso no constituye un procedimiento, sino
un control Constitucional y por lo tanto, no se precepta un trmite determinado y genrico en
nuestra Constitucin; adems hay que hacer notar que los arts. 185 y 149 inc. 1 Cn., que conceden
esa facultad a los tribunales del pas son normas de carcter vinculante, es decir que tienen
operatividad inmediata sin necesidad de una ley secundaria que la desarrolle.

No obstante esa situacin, en la praxis la aplicacin de este control de constitucionalidad afronta el
problema de poco uso debido a que los juzgadores alegan la existencia de ciertos vacos que deja
muchas dudas al momento de cmo hacer uso de la inaplicabilidad, inclinndose por la no
aplicacin para evitar un uso errneo de esta. Consecuentemente por dicha situacin no se
consigue el ideal que se persigue con esa especfica jurisdiccin de control Constitucional es decir,
procurar una depuracin dinmica del ordenamiento jurdico, pero, una depuracin sistemtica y no
ocasional o eventual sino coherente y armnica. (En otro apartado de nuestro estudio hemos
establecido la necesidad del desarrollo posterior)

Tratando de buscarle una solucin al referido problema, es que se ha creado un anteproyecto de
Ley Procesal Constitucional, con el cual se pretende establecer una articulacin adecuada entre la
potestad-deber que tienen los tribunales de declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin
de los otros rganos contrarios a los preceptos constitucionales; y la competencia exclusiva que
tiene la Sala de lo Constitucional, de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio.

Para el caso que nos atae como lo es la inaplicabilidad, esta es regulada el anteproyecto en su
captulo V, titulo V de la siguiente manera:

Examen de Constitucionalidad, artculo 129. Todo Juez o tribunal, a instancia de parte o de oficio,
debe enjuiciar previamente la constitucionalidad de las normas de cualquier grado de cuya validez
dependa la tramitacin de cada proceso o el fundamento de las resoluciones que se pronuncien en
el mismo, y si alguna de ellos contradice la Constitucin, la desestimar y aplicar la norma o
principio constitucionales, aplicando mtodos de integracin jurdica.

Esta disposicin confiere al juez (en sentido amplio) la obligacin de examinar en cada proceso,
bien sea a peticin de parte o de oficio, si la ley que se aplica no contradice los preceptos de
nuestra Constitucin; y de ser contraria a estos, deber desaplicarla y preferir las normas
constitucionales.

Con la precitada disposicin se establece que la inaplicabilidad es una potestad-deber que tiene el
juzgador en todo proceso, y no una facultad que queda a discrecin del aquel su uso como lo deja
entrever los arts. 185 y 149 inc. 1 esperando lograr ms aplicacin de ese control de
constitucionalidad con tal aclaracin.

Otro problema que afronta actualmente la inaplicabilidad es lo referente a como debe
fundamentarse la sentencia que la declara, es por eso que se ha regulado en el anteproyecto de la
siguiente manera:

Art. 130 Fundamentacin de la declaratoria La resolucin que declare la inaplicabilidad de una
disposicin o cuerpo normativo de un acto jurdico subjetivo pblico o privado, deber expresar las
razones que la fundamentan y en especial sealar la norma o acto cuya inaplicabilidad se declara y
el precepto o principio constitucional que se considere infringido Mediante esta disposicin se
pretende darle la juzgador los parmetros para fundamentar la sentencia en la que declare la
inaplicabilidad, y evacuar de esa manera la incertidumbre existente de cmo debe fundamentar
dicha sentencia, sea esta definitiva o interlocutoria lo cual no es especificado en los art. 185 y 149
inc. 1 Cn.

Un factor que ha sido de mltiples discusiones y posiciones encontradas ha sido el de los efectos
de la declaratoria de inaplicabilidad lo que como todo lo referente a la inaplicabilidad, no se
encuentra regulado en la Constitucin, no obstante ser un punto esencial en dicho control
constitucional.

Lo anterior ha sido hasta la fecha el problema principal del porque no hacen uso los tribunales del
pas de la inaplicabilidad, ya que, por desconocimiento de los efectos que pueda causar dicha
declaratoria, es que la mayora de los pocos casos de inaplicabilidad que se han dado en el foro
salvadoreo han ocurrido en instancias superiores a La Paz.

Con el objetivo de solucionar ese problema es que se trata de dar una salida viable en el
anteproyecto normando los efectos de la declaratoria as; Efectos de la inaplicabilidad art. 131 La
Sentencia que declare la inaplicabilidad de una disposicin o cuerpo normativo de carcter general,
slo tendr efectos en el proceso concreto en el cual se pronuncie.

Cuando se trate de la inaplicabilidad de actos jurdicos subjetivos, tanto pblicos como privados,
deber declararse la nulidad absoluta de los mismos

La presente disposicin regula que los efectos sern para el caso concreto en que se desaplica la
ley o disposicin de tratados, o de otros rganos quedando, dichas normas inalterables, siendo
susceptible de aplicacin, debido a que la decisin del juez, no tiene alcances ms all del juicio
decidido.

En cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta de los actos jurdicos con relacin a la ley
inaplicada tiene su fundamento en que, es una nulidad preexistente, motivada por la
incompatibilidad de esa normativa secundaria con la ley superior; la ley es entonces absolutamente
nula por ser contraria a la Constitucin de acuerdo a los principios generales que rigen la nulidad
de los actos jurdicos, se considera que la ley estuvo viciada de nulidad desde el momento en que
supuestamente entro en vigencia.

Una novedad que trae el anteproyecto es la que contempla su artculo 132 que a la letra dice:
Cuando la sentencia que declare la inaplicabilidad de una disposicin de carcter general quede
firme, el juzgado o tribunal respectivo dentro de los ochos das siguientes extender certificacin
de ella y la remitir a la Sala de lo Constitucional

La presente disposicin pretende cerrar la brecha existente hoy en la legislacin salvadorea, entre
la declaratoria del inconstitucionalidad (sistema concentrado) y la inaplicabilidad (sistema difuso) y
estructurar un sistema mixto ms definido, y lograr de esa manera la coordinacin e interrelacin
que debe de haber en los sistemas de control constitucional jurisdiccional vigente en nuestro pas
para que funcionen armoniosamente.

Por lo anteriormente dicho, es que se decidi normar en el anteproyecto que siempre que la
sentencia que declare la inaplicabilidad adquiera firmeza ella ponga en marcha el proceso genrico
de inconstitucionalidad para garantizar que la depuracin del ordenamiento jurdico sea dinmica y
sistemtica y para que el asunto se resuelva en forma general y se conjure la inseguridad jurdica.

Mediante la regulacin referida en el anteproyecto de ley procesal constitucional, se busca darle a
los Jueces de la Repblica los parmetros necesarios para un efectivo y mayor uso de la Potestad
deber que les confieren los arts. 185 y 149 inc. 1 de inaplicar leyes y disposiciones de tratados
contrarios a los preceptos constitucionales. Quedando en espera de lo que dictaminen los seores
Diputados de la Asamblea legislativa para su puesta en vigencia.


4. 5. Naturaleza Jurdica de la Inaplicabilidad.

La naturaleza jurdica de La Inaplicabilidad es ser un control de la constitucionalidad de las leyes.
La inaplicabilidad o desaplicacin no es otra cosa que una subdivisin del sistema jurisdiccional de
control de constitucionalidad, o ms propiamente dicho, la mxima expresin del Control Difuso.

Mediante la desaplicacin lo que se busca es que cualquier rgano jurisdiccional y todos ellos
puedan ejercer un control de la constitucionalidad de las leyes.

Esta figura a la luz del artculo 185 Cn. Es una facultad otorgada a todos los tribunales dentro de la
potestad de administrar justicia, lo que significara que queda al arbitrio de stos su aplicacin o no
en los casos sometidos a su conocimiento.

La anterior posicin es objeto de muchas crticas basadas en la disposicin constitucional del
artculo 235 Inc. 2 Cn. Referente al juramento constitucional que debe rendir todo funcionario al
momento de tomar posesin de su cargo, mediante el cual se compromete a cumplir y hacer
cumplir la Constitucin aunque ello implique incumplir otras leyes o resoluciones que contraren su
contenido.

Partiendo de la anterior premisa es que se fundamentan las crticas de los que consideran, que la
desaplicacin no es una facultad como lo establece el precitado artculo 185 Cn. Sino, que
constituye una potestad deber, es decir, que por el precepto contenido en el artculo referido
queda a discrecin de los jueces y magistrados su uso, pero como producto de su juramento
constitucional estn obligados a inaplicar toda ley, tratado o disposicin de los otros rganos que
contrare la Constitucin.

Los preceptos contenidos en los artculos 149 y 185 Cn. Son impero atributivos, ya que a la vez
que conceden discrecionalidad, le imponen el deber de hacer uso de ellos, por eso es que
podemos decir que es una Potestad deber.

En lo personal nos inclinamos por esta ltima posicin, por considerar que como institucin
caracterstica del sistema difuso de control de constitucionalidad no puede estar a discrecin del
juez su aplicacin ya que perdera su operatividad, adems dnde quedara el juramento
Constitucional de los jueces que los obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitucin?

Por lo anterior es que en todo el desarrollo de la presente investigacin nos referimos a la
inaplicabilidad como una potestad deber.

CAPITULO V

FACTORES QUE DETERMINAN LA EFECTIVIDAD DE LA FACULTAD DE DECLARAR LA
INAPLICABILIDAD DE LEYES Y TRATADOS.

5. 1. Factores

5. 1. 1. Independencia Judicial

Un factor importante que determina la aplicacin real de los preceptos contenidos en los artculos
185 y 149 inc. 1 Cn. Lo constituye la independencia judicial. Nuestra Constitucin hace referencia
a ella en su artculo 172 inciso 2 cuando manifiesta: Los magistrados y Jueces en lo referente al
ejercicio de la funcin jurisdiccional, son independientes y estn sometidos exclusivamente a la
Constitucin y a las leyes. Esto significa que los jueces o magistrados al momento de dictar
sentencia, resolvern de acuerdo a La Constitucin y a la ley en una forma cristalina sin entender a
posiciones externas o influencia alguna. Resolver de acuerdo a derecho.

Sobre este punto, cabe sealar que la independencia judicial determina el uso de la inaplicabilidad
por los jueces, debido a que existe un criterio generalizado en nuestros tribunales que no existe
una verdadera independencia y en consecuencia surge el temor de hacer uso de la referida figura,
por medio a una sancin por parte del tribunal superior si se hace un estudio de constitucional
errneo de la ley tendiente a desaplicar. Adems de eso es necesario sealar que influye
enormemente una serie de situaciones anmalas que se dan al interior del rgano judicial como lo
es, un verticalismo funcional hasta cierto punto autoritario, como por ejemplo las llamadas
telefnicas a los jueces, que se han puesto tan de moda, mediante las cuales, funcionarios con
mayor rango que stos tienden a influir en las resoluciones que emitan.

Consecuentemente, los jueces se encuentran en un callejn sin salida, en el cual el no
acatamiento de esas sugerencias le puede traer como consecuencia el cese en su puesto.

En suma, la independencia judicial influye no solo en la figura de la inaplicabilidad, sino que,
tambin en todo procedimiento tendiente a garantizar la supremaca de nuestra Constitucin, no
obstante el juramento constitucional de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, establecido en su
Art. 235.


5. 1. 2 Falta de Desarrollo de la Inaplicabilidad en la Legislacin Secundaria.

No obstante haber sealado en otra parte el presente trabajo que la inaplicabilidad es un control de
constitucionalidad y no un procedimiento genrico, que necesita regularmente en una ley
secundaria por tener una operatividad inmediata, la practica nos ha demostrado, que la mayora de
los jueces y magistrados no hacen uso de ste control, debido a lo oscuro de ciertos aspectos, que
crean en ellos ciertas dudas del como debe hacerse uso de esta.

Existen ciertos parmetros como: el examen de constitucionalidad la fundacin de la declaratoria,
los efectos de la sentencia, que deberan normarse en una ley secundaria para ayudar a nuestros
jueces a evacuar los vacos que deja las normas contempladas en los Arts. 185 y 149 Inc. 1 Cn.
Todo esto debido al encajonamiento de los tribunales a procedimientos ya establecidos lo que
genera en ellos un temor de hacer una apreciacin errnea de la constitucionalidad de la ley
tendiente a inaplicarse, por lo amplio de la figura.

Con la regulacin de ciertos parmetros de cmo debe hacerse uso de la inaplicabilidad, se abre
una brecha a los juzgadores para una mayor aplicacin del referido control.


5. 1. 3 Desconocimiento de la figura de la Inaplicabilidad.

No puede tomarse al pie de la letra este factor del desconocimiento de la inaplicabilidad, ya que
resultara hasta cierto punto risible, que los jueces del pas en su mayora desconocieran dicha
figura; debido a que en la actualidad la mayor parte de estos son abogados y casi se ha terminado
con los jueces legos.

Dicho desconocimiento no sera referente a no tener idea alguna de la mencionada figura sino, al
desconocimiento del valor normativo de esta, es decir, que la facultad de inaplicar no queda a
discrecin de ellos su uso o no, sino que es una potestad-deber que tienen en el ejercicio de sus
funciones, y como resultado de su juramento constitucional de cumplir y hacer cumplir la
Constitucin.

Dicho desconocimiento sera en relacin a la forma de aplicarla, como fundamentar la declaratoria
y los efectos que sta traera consigo, parmetros que en el apartado anterior explicamos que
deberan normarse en una ley secundaria, no con el objetivo de desarrollar la figura, ya que, por su
carcter vinculante de operatividad inmediata su aplicacin es predominantemente oficiosa, sino
para ayudar a los juzgadores a su correcta aplicacin y consecuentemente su eficacia, dado que
por la escasa preparacin tcnica jurdica en relacin al derecho pblico con que acceden los
jueces a la judicatura, no tienen amplitud de criterio en cuanto a la aplicacin de los preceptos
constitucionales, es decir un desconocimiento de la jerarqua normativa de la Constitucin.


5. 2. Resultado de la investigacin de Campo.

En el desarrollo de nuestra investigacin, nos constituimos a los tribunales que tomamos como
unidades de observacin del Centro Judicial Isidro Menndez y de las salas de la Corte Suprema
de Justicia de esta plaza, pero, que la segunda accidentalmente tiene su cede en antiguo
Cuscatln, en los mismos, administramos cuatro instrumentos de recoleccin de datos empricos y
una gua de estudio de procesos, a continuacin se presentan los resultados de dicha labor de
campo.

Con respecto a la primera pregunta, referente al conocimiento que tengan la figura de la
inaplicabilidad, todos lo encuestados tienen en cierto modo conocimiento de ella, refirindose a la
figura conceptualmente desde diferentes puntos de vista, pero, todos, coinciden en que es una
facultad que les otorga la Constitucin como medio de defensa del orden jurdico consagrado en
sta.

En lo relativo a si se ha inaplicado alguna ley o disposicin de tratados en los casos sometidos al
conocimiento de los entrevistados, el 100% de ellos manifest no haber hecho nunca uso de dicha
figura de control de constitucionalidad. Lo que denota que no es efectivo dicho control de
constitucionalidad.

En cuanto a la pregunta encaminada a determinar la oportunidad procesal para la declaratoria de
inaplicabilidad, es decir, la clase de sentencia en que debe declararse; la investigacin de campo
nos arroj los siguientes resultados: el 70% de los entrevistados manifiesta que la declaratoria de
inaplicabilidad debera hacerse en cualquier clase de sentencia dependiendo el caso sometido al
conocimiento del juzgador; el 20% manifest que debera de hacerse en las sentencias
interlocutorias; y solo el 10% manifest que debera de hacerse en las sentencias definitivas.

Al integrar a los funcionarios seleccionados, sobre los factores que deben tomarse en cuenta al
momento de hacer un examen de constitucionalidad de las leyes y tratados se obtuvo una
diversidad de respuestas debido a la subjetividad de la pregunta, como los siguientes: principios de
debido proceso, principio de legalidad; garantas fundamentales de la persona; derechos
Humanos; Estudiar no solo el texto legal de la Constitucin sino, todo el derecho Constitucional en
relacin a la ley o tratado a desaplicar el irrespeto al contenido mismo de la Constitucin, principio
de irretroactividad.

El resultado obtenido en relacin a la pregunta de los efectos que traera una declaratoria de
inaplicabilidad para la ley y las partes arrojo un criterio general de que la ley no tiene aplicacin
ms all del caso concreto, quedando sta sin cambio alguno, inclusive otros juzgadores pueden
aplicarla a casos sometidos a su conocimiento. En forma analgica la inaplicabilidad provoca una
nulidad absoluta de las actuaciones en vista que estas careceran de valor. En lo referente a los
efectos para las partes, estos dependen de la clase de ley inaplicada.

En lo referente a la pregunta de la independencia judicial y si sta es determinante en la aplicacin
efectiva de la inaplicabilidad, todos los entrevistados coincidieron que la independencia judicial
incide en la aplicacin de ese control, debido a que en nuestro pas existe una independencia
incipiente, porque los jueces reciben muchas presiones externas que inciden en sus resoluciones,
adems de posibles sanciones por un mal examen de constitucionalidad de la ley inaplicada.

Referente a si consideran que la falta de una ley secundaria que regule algunos parmetros de la
inaplicabilidad es causa del poco uso de sta, un 80% respondi que si es causa de la poca
efectividad de esa figura, y el 20% restante respondi que no es necesario que se norme en una
ley secundaria, ya que, por si sola tiene operatividad inmediata.

Sobre la ley de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado se les cuestion a ocho
de los funcionarios entrevistados, excluyendo a 2 magistrados de La Corte Suprema de Justicia, a
cerca de porque, no inaplicaron los 7 artculos declarados inconstitucionales por la Corte, antes
que sta diera dicho fallo.

El resultado fue el siguiente: un 20% no contestaron la pregunta, otro 20% evadieron con
respuesta fuera de todo contexto a lo cuestionado, otro 20% manifestaron que no conocieron
ningn caso en que se hubiera aplicado ley de emergencia mientras sta no haba sido declarada
inconstitucional, y solamente un 20% dijeron que el criterio de la Corte tiene mucho ms peso que
el de ellos y si lo hacan y la Corte consideraba que no eran inconstitucionales podan sancionarlos
y hasta removerlos de sus cargos.

El 20% restante es el que ya habamos manifestado que no les hicimos la pregunta.

Exclusivamente se les pregunt a dos Jueces de Primera Instancia, si un Juez de Paz declarara la
inaplicabilidad de una ley o disposicin de un tratado y cuando ese proceso llega a su
conocimiento y revocan dicha sentencia habra amonestacin para el Juez de Paz; estos
contestaron: uno de ellos dijo que si es una motivacin ambigua, dbil en trminos jurdicos podra
amonestarlos; el otro contest que no los amonestara porque cada juzgador aprecia la ley de
acuerdo a su criterio.

Similar pregunta se les hizo a los Magistrados de Cmaras de Segunda Instancia pero, con la
diferencia de que los amonestados seran Jueces de Primera Instancia, el resultado obtenido fue:
que no eran del criterio de amonestar pero, si era una resolucin sin fundamento jurdico si caba la
posibilidad.

En cuanto al estudio de procesos no encontramos casos instruidos desde 1995 hasta la fecha en
los cuales se hubiera inaplicado una ley expresamente, en todo el Centro Judicial Isidro Menndez
(comprendiendo nuestra bsqueda juzgados de Paz, de lo Penal, Cmaras de Segunda Instancia
siempre del ramo Penal), por lo que buscamos en la Sala de lo Penal de Corte Suprema de
Justicia, encontrando solo un caso en el que se inaplic el art. 503 Pr. Pn en casacin.

Hay que hacer notar que en los juzgados de Primera Instancia del ramo Penal, se encontraron
procesos en los cuales se declar la inaplicabilidad pero en forma tcita, es decir, se prefiri aplicar
la Constitucin que la ley secundaria, pero, no se declar en sentencia expresamente que se
inaplicaba dicha ley. Pero son muy pocos casos que no llegan ni a la decena.

CAPITULO VI

OPORTUNIDAD PROCESAL Y EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD

6. 1 Oportunidad Procesal y Fundamentos de la Declaratoria.

6. 1. 1. Oportunidad Procesal.

No se ha establecido en nuestra legislacin la oportunidad procesal de la declaratoria de
inaplicabilidad, es decir, en que clase de sentencia debe declararse.

Nuestra Constitucin no distingue la clase de sentencia en que debe declararse la inaplicabilidad
ya que, en su artculo 185 confiere dicha atribucin a los tribunales, en los casos en que tengan
que pronunciar sentencia; sin expresar que sta deba hacerse en las sentencias definitivas, esto
es, en las que se proveen al estar concluido el proceso, sobre el asunto principal que se ha
discutido o convertido, ni tampoco en las sentencias interlocutorias o sea las que, dentro del juicio,
y sin prejuzgar el fondo del problema debatido, resuelve cuestiones incidentales.

En el caso que nos atae, es decir, en materia penal se advierte la mayor conveniencia de que la
declaratoria de inaplicabilidad se haga en las sentencias interlocutorias debido a que el imputado
se encuentra detenido y resultara atentatorio contra ste declarar la inaplicabilidad en sentencia
definitiva ya que, se le coartara su liberta durante todo el tiempo que dure el trmite del proceso,
por lo cual, no es conveniente esperar la conclusin del proceso para pronuncias la resolucin de
declaratoria de inaplicabilidad.

Idntica situacin sucede en el caso de la inaplicabilidad de disposiciones de tratados
internacionales suscritos y ratificados por El salvador, que contraren nuestra ley fundamental,
debido a que el artculo 149 Cn. Solamente establece La facultad de declarar la inaplicabilidad de
las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercer por
los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia No establece cuando ni en que clase de
sentencia debe declararse la inaplicabilidad.

En nuestro medio la regla general ha sido que la declaratoria de inaplicabilidad se ha hechos en
sentencias interlocutorias con el objeto de velar por el debido proceso y el respeto de las garantas
constitucionales, evitando de esa manera mantener detenido al imputado injustamente durante
todo el trmite del proceso.

En el Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional, tampoco se ha normado la oportunidad
procesal de la declaratoria de inaplicabilidad pudiendo hacerse en cualquier sentencia, dejando a
criterio del juzgador la clase de sentencia a utilizar para declaratoria.


6. 1. 2 Contenido de la Declaratoria.

La inaplicabilidad no es un procedimiento, sino un control constitucional y, por lo tanto, no se
precepta un trmite determinado y genrico, puesto que esta potestad deber establecida en los
artculos 185 y 149 Inc. 1 Cn. Se puede ejercitar en cualquier clase de proceso y de acuerdo a las
normas que lo rigen Nosotros no tenemos en nuestra legislacin establecidos los requisitos y
fundamentos de la declaratoria de inaplicabilidad, dejando al criterio del juzgador su
fundamentacin.

En el Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional s se han establecido expresamente los
requisitos de esa declaratoria judicial, disponiendo dicho anteproyecto en su artculo 130 La
resolucin que declare la inaplicabilidad de una disposicin o cuerpo normativo, o de un acto
jurdico subjetivo pblico o privado, deber expresar las razones que la fundamentan y en especial
sealar la norma o acto cuya inaplicabilidad se declara y el precepto o principio constitucional que
se considere infringido.

Los tribunales debern en base a la anterior disposicin declarar la inaplicabilidad cuando despus
del necesario anlisis jurdico, lleguen al convencimiento que la norma secundaria viola la
Constitucin. En otras palabras previo a resolver si declara la inaplicabilidad el juzgador tiene la
obligacin de hacer un examen de constitucionalidad de la ley que se cree infringe la Constitucin.
Posteriormente al declarar la inaplicabilidad sta deber concretar la norma que fundamentan tal
declaratoria de inaplicabilidad.

Por otra parte, es lgico que la ley tratado de disposicin, debe ser aplicable al caso y que de la
validez de ellos dependa la tramitacin del proceso o el fundamento de la resolucin que se
pronuncie en el mismo; por que sera absurdo e ilgico declarar la inaplicabilidad de una ley
secundaria que nada tenga que ver con el caso que se est conociendo.

Cmo se propone la declaratoria?

1) Si las partes han planteado una controversia ante un tribunal, es lgico que cualquiera de ellos
que resulte afectado pueda a su vez, cuestionar la constitucionalidad de las disposiciones en que
se funda dicha controversia. (ver anexo 2) donde la parte interesada pide que se inaplique una ley
por considerarse que viola la normativa constitucional.)