REGALIAS - Transferencias del sector elctrico / CONTRATO DE

ASOCIACION - Entre Ecopetrol S. A. y Occidental de Colombia Inc / ACCION

DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia de la accin contra persona jurdica de
derecho privado

La accin de cumplimiento, tiene por objeto obtener del juez la orden de
cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos que
hayan sido inobservados por las autoridades pblicas o por los particulares
encargados de ejercer funciones pblicas a fin de que se realice el inters pblico
nsito en el cumplimiento de las mismas. Procede contra toda accin u omisin de
la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente
incumplimiento de las normas jurdicas referidas. La ley 393 de 1997, por su parte,
seal en su artculo 6 que la accin de cumplimiento proceder contra acciones u
omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con
fuerza material de ley o acto administrativo cuando el particular acte o deba
actuar en ejercicio de funciones pblicas, pero solo para el cumplimiento de las
mismas. En el evento contemplado en este artculo, la accin de cumplimiento
podr dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle
dicho cumplimiento al particular. Aunque la Constitucin no lo indica expresamente,
de su tenor literal puede inferirse que la accin de cumplimiento puede dirigirse en
contra de cualquier autoridad o particular en ejercicio de funciones pblicas, y est
demostrado que Occidental de Colombia S. A., ni ECOPETROL S. A., desarrollan
funciones pblicas al explotar campos petroleros en ejecucin de un contrato de
asociacin y generar energa elctrica para el funcionamiento de dicha explotacin,
sino actividades que la ley comercial respecto de la primera compaa y la Ley 489
de 1998 respecto de la sociedad pblica ECOPETROL S. A., consideran privada y
regulada por el derecho privado. Y si bien el artculo 85 de la Ley 489 de 1998
seala que las actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado,
cuyo rgimen legal se aplica a la sociedad pblica por acciones ECOPETROL S.
A., pueden ser reguladas excepcionalmente por el derecho pblico, es evidente
que tal excepcin corresponde a funciones de naturaleza administrativa que
aquella pueda adelantar y no a su principal actividad industrial y comercial, la
exploracin y explotacin de petrleo, en este caso en asocio de otras compaas,
para cuya ejecucin produce energa elctrica. Estas ltimas actividades son de
naturaleza privada. Tambin es una actividad privada la de pagar los tributos
impuestos en consideracin de dichas actividades y las normas jurdicas cuyo
cumplimiento pretende el demandante, establecen un tributo relacionado con una
de ellas, la produccin de energa elctrica destinada a la explotacin de un campo
petrolero. Mas an, si en gracia de discusin se admitiera que el tributo o la tasa se
causa a cargo de la asociacin Cravo Norte, su transferencia solo puede ser
demandada del operador de la misma, en este caso Occidental de Colombia Inc.,
contra quien se dirigi la demanda, y como esta es persona jurdica de derecho
privado no investida de funciones pblicas, no existe duda de que la accin
ejercida resulta improcedente. De acuerdo con los artculos 87 de la Constitucin y
6 de la ley 393 de 1997 las demandadas no son sujetos pasivos de la accin de
cumplimiento respecto de las actividades de naturaleza privada que desarrollan, la
Sala revocar el fallo impugnado y rechazar por improcedente la accin
instaurada.




CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogot D. C., once (11) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicacin nmero: 07001-23-31-000-2004-00002-01(ACU)

Actor: MUNICIPIOS DE ARAUCA Y ARAUQUITA

Demandado: OCCIDENTAL DE COLOMBIA INC.


Se decide la impugnacin presentada por Occidental de Colombia Inc., a travs de
apoderado, contra la sentencia del 17 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal
Administrativo de Arauca, mediante la cual se orden a la demandada dar
cumplimiento a lo ordenado en el artculo 45 de la Ley 99 de 1993 en concordancia
con el artculo 54 de la Ley 143 de 1994.


ANTECEDENTES

La demanda.

Los seores Hernando Posso Parales, en su condicin de Alcalde y representante
legal del Municipio de Arauca, y J os Edn Olivares Real, en su condicin de
Alcalde y representante legal del Municipio de Arauquita, ambos del Departamento
de Arauca, mediante apoderado, presentaron demanda contra Occidental de
Colombia Inc., operador del contrato de asociacin Cravo Norte, con el propsito
de que se le ordene hacer las respectivas transferencias del sector elctrico que
hace mencin el artculo 45 de la Ley 99 de 1993, dejadas de cancelar a partir del
mes de agosto de 2003 con su respectivo inters y sanciones a los Municipios de
Arauca y Arauquita.

Como fundamento fctico de la demanda afirm que la demandada, por ser
autogenerador de ms del 46 % de la energa que requiere para el cumplimiento
de su objeto comercial, est obligada a cancelar a los municipios demandantes las
transferencias que ordena la Ley 99 de 1993.


Que los municipios demandantes reciben regalas por concepto de la explotacin
de los pozos petroleros ubicados en su jurisdiccin de la que se beneficia
econmicamente la Asociacin Cravo Norte, cuyo operador es la Occidental de
Colombia Inc., quien dej de cancelar injustificadamente las transferencias del
sector elctrico desde agosto de 2003 por lo que, de acuerdo con el artculo 4 del
Decreto 1933 de 1994 incurri en mora, y que tal circunstancia impide cumplir las
metas de recuperacin del dao ecolgico que causa la generacin de energa
por parte de la demandada.

Que Occidental de Colombia Inc., fue requerida mediante oficios de 28 de julio y
22 de octubre de 2004 para que efectuara las transferencias mencionadas y que
sta, mediante escritos de 19 de agosto de 2004 y de noviembre de 2004, se
mostr renuente a pagarlas aduciendo que no enajenaba, venda o transfera
energa a terceros lo cual, a juicio de los demandantes, no es una excusa
aceptable pues el legislador estableci dichas transferencias para proteger el
medio ambiente del dao que ocasiona la autogeneracin de energa,
independientemente de que de que sta se enajene, venda o transfiera.

Trascribi partes del concepto rendido el 31 de octubre de 2002 de la Sala de
Consulta y Servicio Civil de sta Corporacin, radicacin 1457, que indic que no
es viable que las corporaciones autnomas regionales destinen los recursos
provenientes del sector elctrico a actividades diferentes a las sealadas en los
artculos 1 a 3 del artculo 45 de la Ley 99 de 1993, esto es, a la cuenca
hidrogrfica del rea de influencia del proyecto, en el caso de las transferencias
efectuadas por las empresas generadoras de energa elctrica, y la proteccin del
medio ambiente del rea donde est ubicada la planta, en el caso de las
realizadas por las centrales trmicas.

Agreg que la accin es procedente toda vez que, mediante sentencia ACU 473
de 10 de marzo de 1999, esta Corporacin seal que est prohibido el cobro por
jurisdiccin coactiva de las transferencias de que trata la demanda y para hacerlas
efectivas procede la accin de cumplimiento.

Como fundamento de derecho cit y trascribi los artculos 45 de la Ley 99 de
1993, 54 de la Ley 143 de 1994; 1, 4, 5 y 6 del Decreto 1933 de 1994; 1 y 2 de la
Resolucin No. 060 de 1995 de la CREG y 1 de la Resolucin No. 135 de 1996 de
la CREG, que establecen la transferencia cuyo pago se reclama y las empresas

obligadas a pagarla, as como las tarifas y los criterios para su liquidacin (fs. 1 a
8).

Actuacin Procesal.

Por auto de 22 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Arauca admiti
la demanda y orden notificarlo a Occidental de Colombia, operador del contrato
Asociacin Cravo Norte, indicndole que tena derecho a hacerse parte en el
proceso, allegar pruebas o solicitar su prctica dentro de los 3 das siguientes a la
notificacin, y dispuso que por Secretara se solicitara a la accionada un informe
claro, preciso y con los soportes respectivos en relacin con el incumplimiento a lo
preceptuado en los artculos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994
(f. 53). El auto anterior se notific por estado el 26 de noviembre de 2004 (f. 53) y
la comunicacin ordenada se remiti por va fax a la demandada el 25 de
noviembre de 2004 (f. 54).

El apoderado del Municipio de Arauca solicit el 26 de noviembre de 2004 que
tambin se tuviera como accionante al Municipio de Arauquita y el Tribunal dict el
auto de 1 de diciembre de 2004 en el que reconoci personera al abogado de los
municipios demandantes, dispuso notificar a la accionada y le concedi el trmino
de 3 das para que contestara la demanda (f. 63), que se notific por estado el 6
de diciembre de 2004 (f. 63).

Mediante auto de 17 de enero de 2005 dispuso tener como parte demandada a
ECOPTROL S. A., notificarle dicho auto informndole que tena derecho a allegar
pruebas o solicitar su prctica dentro de los 3 das siguientes a su notificacin;
entregarle copia de la demanda y sus anexos, solicitarle a su representante legal
que remitiera copia del contrato de asociacin para el sector Cravo Norte
celebrado con Occidental de Colombia e informara quien estaba obligado a pagar
las transferencias ocasionadas por la generacin de energa elctrica (f. 123). El
auto anterior se notific por estado el 20 de enero de 2005 (f.123) y se comunic a
ECOPETROL mediante oficio suscrito por la Secretaria del Tribunal el 27 de enero
de 2005, el cual tiene nota de recibo de 3 de febrero de 2005 (f. 128).

Occidental de Colombia Inc., a travs de apoderado, contest la demanda y se
opuso a sus pretensiones en la oportunidad legal. Reconoci que tiene la condicin
de operador de la explotacin de los campos de petrleo de la asociacin Cravo

Norte; que es autogenerador de mas del 64% de la energa que requiere; que los
pozos petroleros que explota estn ubicados en jurisdiccin de los municipios
demandantes; que desde agosto de 2003 dej de hacer las transferencias que se
le reclaman y que fue requerida por los municipios demandantes para que pagara
dichas transferencias, pero estima que quienes estn obligadas a ello son los
generadores y autogeneradores de energa por concepto de las ventas, que es el
hecho gravable y que ella no realiza.

Agreg que, aunque en un poca gir algunas transferencias a los municipios
demandantes por error de apreciacin de la ley que corrigi por advertencia de
ECOPETROL, las obligaciones tributarias no surgen del error o de la voluntad de
las partes sino de la ley, y que no puede predicarse la mora en el pago de una
obligacin que no es clara ni exigible. Manifest que no le consta la existencia de
dao ambiental alguno causado por su actividad y tampoco el manejo presupuestal
que el municipio da a sus recursos.

Para sustentar el argumento de que la accin es improcedente expres:

1. Que la transferencia del sector elctrico que se le reclama es un tributo cuyo
cobro est sujeto a los procedimientos establecidos en el estatuto tributario
nacional, por disposicin expresa de los artculos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de
la Ley 788 de 2002, y que su reclamacin mediante la accin de cumplimiento es
improcedente y debe ser rechazada por inepta por existir otro medio judicial para
su reclamacin que, en su opinin, es la de nulidad y restablecimiento contra el
acto de liquidacin oficial. Para sustentar el argumento anterior trascribi apartes
de las sentencias C-232 de 1998, C-495 de 1998 y C. - 485 de 2003 proferidas por
la Corte Constitucional.

2. Que la pretensin de hacer cumplir normas que establecen gastos, en este caso
de naturaleza tributaria, est descrita en el pargrafo del artculo 9 de la Ley 393
de 1997 como causal de inprocedibilidad de la accin, por lo cual en la sentencia
se podr ordenar, a lo sumo, que los municipios demandantes adelanten el
procedimiento tributario orientado a obtener el pago de la transferencia que
reclaman, pero nunca el pago de la misma pues se violaran los derechos de la
demandada como contribuyente, el principio de legalidad del tributo y el debido
proceso.


Que en la sentencia dictada en el expediente ACU-598, el Consejo de Estado
consider improcedente el ejercicio de la accin de cumplimiento para obtener el
pago de tributos; y que la accin tambin es improcedente porque el mandato
contenido en las normas que se pretenden hacer cumplir no es imperativo,
inobjetable, expreso y radicado en cabeza de la parte demandada. Lo anterior,
porque la base gravable de la contribucin es la venta de energa y no existe
presuncin legal que pueda aplicarse al autoconsumo.

3. Que Occidental de Colombia Inc., no es una autoridad pblica ni ejerce
funciones pblicas para el Estado colombiano, lo cual consta en el certificado
expedido por la Cmara de Comercio que acompaa. Cit jurisprudencia de esta
Corporacin en la que se indica que ni siquiera las empresas industriales y
comerciales pueden considerarse autoridades pblicas para efectos de la
procedencia de la accin de cumplimiento, a menos que se demuestre que la
norma cuyo cumplimiento se pretende implique el ejercicio de funciones
administrativas.

Adujo que la pretensin de los demandantes contrara las normas que regulan las
transferencias del sector elctrico, porque extiende la obligacin de pagarlas a
sujetos distintos a los previstos por ellas, y que son quienes venden, traspasan o
entregan la energa aunque fuera a sus asociados, lo que no ocurre en este caso
porque, de acuerdo con las clusulas del contrato de asociacin, una vez iniciada
la fase de la explotacin opera la figura de la cuenta conjunta, que consiste en que
los registros se llevan por medio de libros de contabilidad para acreditar o cargar a
las partes la participacin que les corresponde en la operacin conjunta y se
constituye una propiedad comn y proindiviso de los derechos e intereses entre
Occidental de Colombia Inc., a quien corresponde el 50 % y a la asociada el otro
50%, lo que desvirta el argumento de que existe reparto, cesin o traspaso de
energa entre ellas, pues son codueas.

Agreg que, aduciendo que el tributo tiene un carcter compensatorio orientado a
mitigar los daos ambientales que ocasiona su actividad y con discursos
ecologistas no se puede desconocer el principio de legalidad del tributo,
cobrndolo a los no sujetos o sobre una base gravable o hechos no gravados en la
ley; y que el tributo fue concebido por el legislador de manera diferente a como lo
conciben los demandantes, pues no se trata de una tasa retributiva o
compensatoria por el dao ecolgico que causa la generacin de energa, lo que

infiere del hecho de que no fueron gravadas con dicho tributo las generadoras con
potencial nominal instalado inferior a 10.000 Kv., y de que no diferencia entre las
que usan gas y carbn pese a que ste es mas contaminante.

Propuso la excepcin de inconstitucionalidad frente al artculo 54 de la Ley 143 de
1994, en el evento de que prospere una interpretacin del mismo conforme a la
cual los generadores de energa deben pagar la transferencia sobre la energa
autogenerada aunque no la vendan o trasladen; y para sustentarla afirm que el
artculo 388 de la Constitucin dispuso que las normas que crean contribuciones
deben sealar los sujetos activos y pasivos, el hecho generador, la base gravable
y la tarifa de la misma, aunque es admisible deslegalizar la tarifa dejndola en
manos del Ejecutivo si el Legislador seala el mtodo y sistema para hacerla
determinable, y que la norma mencionada no establece cual es el hecho
generador, que el demandante infiere de un proceso de interpretacin al igual que
la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto que mencionaron los
demandantes (fs. 65 a 84).

ECOPETROL, por su parte, contest la demanda el 18 de febrero de 2005, luego
de proferido el fallo de primera instancia (fs. 244 a 248) y aport como pruebas un
certificado de existencia y representacin legal de dicha empresa y varias
escrituras pblicas que contienen la protocolizacin del contrato de exploracin y
explotacin que suscribi con Occidental de Colombia para la exploracin y
explotacin del sector Cravo Norte (fs. 249 a 349).

Sentencia impugnada.

Mediante sentencia de 17 de febrero de 2005 el Tribunal Administrativo de Arauca
accedi a las pretensiones de la demanda.

Luego de referirse a los requisitos de procedibilidad de la accin de cumplimiento,
a los antecedentes normativos de las disposiciones cuyo cumplimiento se pretende
y a la jurisprudencia constitucional referida a las mismas, trascribi el artculo 45 de
la Ley 99 de 1999 que estableci la transferencia de que trata la demanda y afirm
que la misma define tanto al sujeto pasivo como al hecho generador del tributo,
puesto que indica que los generadores de energa elctrica, cuya potencia normal
instalada total supere los 10.000 kilovatios e impone la obligacin de transferir el
6% de las ventas brutas de energa por generacin propia, de acuerdo con la tarifa

para ventas en bloque sealada por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas
- CREG -.

Agreg que la transferencia que establece la norma mencionada no es un
impuesto a la venta, como lo estableci la jurisprudencia constitucional, y que, si
dicha norma incurri en una omisin al no sealar el procedimiento para la
transferencia respecto de las empresas que tienen capacidad instalada para
producir energa para su consumo - y que causan dao al ambiente aunque no la
vendan -, dicha omisin fue subsanada por el artculo 54 de la Ley 143 de 1994
que aclar que para efectos de la liquidacin de la transferencia el trmino ventas
brutas se asimilara al clculo de la generacin propia multiplicada por la tarifa que
seale la CREG.

Que Occidental de Colombia Inc., est obligada a pagar la transferencia
establecida en las normas mencionadas porque est probado que tiene una
capacidad instalada de 64.887 kilovatios que ella misma consume; que no es de
recibo el argumento de que no est obligada a efectuar las transferencia del sector
energtico porque no vende ni transfiere energa a sus socios, pues contrara la
finalidad de las normas que la establecen de obligar a mitigar los daos
ambientales a las empresas que los causan mediante la generacin de energa; y
tampoco es de recibo la tesis de que la accin es improcedente porque pretende
que se ordenen gastos, pues lo que en verdad se pretende no invade las
competencias legales o constitucionales relacionados con el manejo del
presupuesto y la ordenacin de gastos.

Apoy su interpretacin del artculo 54 de la Ley 143 de 1994 en el concepto
rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 6 de
agosto de 2003, expediente 1514, y deneg la solicitud de aplicacin de la
excepcin de inconstitucionalidad propuesta por la demandante porque no
comparte sus argumentos.


La impugnacin.

Occidental de Colombia Inc., impugn la anterior decisin y para desvirtuar su
fundamento reiter en lo sustancial las razones que expuso en la contestacin de
la demanda para demostrar 1) que la sentencia impugnada viola el derecho al

debido proceso porque desconoce los requisitos legales de procedibilidad de la
accin de cumplimiento; 2) que no est obligada al pago del Tributo que le
reclaman los municipios demandantes; y 3) que el artculo 54 de la Ley 143 de
1994 es inconstitucional.

Mediante escritos de 9 de marzo de 2005 (fs. 398 a 404), 21 de abril de 2005 (fs.
372 a 377), 6 de mayo de 2005 (fs. 403 a 421), 4 de octubre de 2005 (fs. 380 a
385) y 31 de marzo de 2006 (fs. 387 a 395), el apoderado de los municipios
demandantes reiter argumentos expuestos en la demanda y en la sentencia
impugnada para demostrar que, de acuerdo con las normas que cit como
fundamento de aquella, Occidental de Colombia estaba obligada al pago del tributo
que reclama.


CONSIDERACIONES


La accin de cumplimiento, establecida en el artculo 87 de la Constitucin Poltica
y desarrollada en la Ley 393 de 1997 tiene por objeto obtener del juez la orden de
cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos que
hayan sido inobservados por las autoridades pblicas o por los particulares
encargados de ejercer funciones pblicas a fin de que se realice el inters pblico
nsito en el cumplimiento de las mismas. Procede contra toda accin u omisin de
la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente
incumplimiento de las normas jurdicas referidas.

La Ley 393 de 1997, por su parte, seal en su artculo 6 que la accin de
cumplimiento proceder contra acciones u omisiones de particulares que
impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto
administrativo cuando el particular acte o deba actuar en ejercicio de funciones
pblicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado
en este artculo, la accin de cumplimiento podr dirigirse contra el particular o
contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.


Las normas presuntamente incumplidas por parte de Occidental de Colombia Inc.,
y ECOPETROL S. A., son los artculos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143
de 1994. Los textos de los artculos mencionados son los siguientes:

Ley 99 de 1993
(Diciembre 22)

Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena
el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del
medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el
Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.


El Congreso de Colombia

Decreta:

Artculo 45. Transferencia del sector elctrico. Las empresas
generadoras de energa hidroelctrica cuya potencia nominal
instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirn el 6% de
las ventas brutas de energa por generacin propia de acuerdo con
la tarifa que para ventas en bloque seale la Comisin de
Regulacin Energtica, de la manera siguiente:

1. El 3% para las Corporaciones Autnomas Regionales que
tengan jurisdiccin en el rea donde se encuentra localizada la
cuenca hidrogrfica y el embalse, que ser destinado a la
proteccin del medio ambiente y a la defensa de la cuenca
hidrogrfica y del rea de influencia del proyecto.

2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca
hidrogrfica, distribuidos de la siguiente manera:

a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrogrfica
que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente.

b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el
embalse.

Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse,
participarn proporcionalmente en las transferencias de que hablan
los literales a y b del numeral segundo del presente artculo.

Estos recursos slo podrn ser utilizados por los municipios en
obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad
para proyectos de saneamiento bsico y mejoramiento ambiental.

3. En el caso de centrales trmicas la transferencia de que trata el
presente artculo ser del 4% que se distribuir as:

a) 2.5% para la Corporacin Autnoma Regional para la proteccin
del medio ambiente del rea donde est ubicada la planta.


b) 1.5% para el municipio donde est situada la planta generadora.

Estos recursos slo podrn ser utilizados por el municipio en obras
previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para
proyectos de saneamiento bsico y mejoramiento ambiental.
Pargrafo 1. De los recursos de que habla este artculo slo se
podr destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento;

Pargrafo 2. Se entiende por saneamiento bsico y mejoramiento
ambiental la ejecucin de obras de acueductos urbanos y rurales,
alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposicin de
desechos lquidos y slidos;

Pargrafo 3. En la transferencia a que hace relacin este artculo,
est comprendido el pago, por parte del sector hidroenergtico, de
la tasa por utilizacin de aguas de que habla el artculo 43.


Ley 143 DE 1994
(Julio 11)


Por la cual se establece el rgimen para la generacin,
interconexin, transmisin, distribucin y comercializacin de
electricidad en el territorio nacional, se conceden unas
autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia
energtica.

El Congreso de Colombia

Decreta:

Artculo 54. Los autogeneradores, las empresas que vendan
excedentes de energa elctrica, as como las personas jurdicas
privadas que entreguen o repartan, a cualquier ttulo, entre sus
socios y/o asociados, la energa elctrica que ellas produzcan,
estn obligados a cancelar la transferencia en los trminos que
trata el artculo 45 de la Ley 99 de 1993.

Para la liquidacin de esta transferencia, las ventas brutas se
calcularn como la generacin propia multiplicada por la tarifa que
seale la Comisin de Regulacin de Energa y Gas para el efecto.



El A-quo accedi a las pretensiones de los municipios demandantes, Arauca y
Arauquita, y orden a la demandada dar cumplimiento efectivo a lo ordenado en el
artculo 45 de la Ley 99 de 1993 en concordancia con el artculo 54 de la Ley 143
de 1994, es decir, deber transferir a los Municipios de Arauca y Arauquita el 6%
de las ventas brutas de energa por generacin propia y Occidental de Colombia
Inc., impugn la decisin anterior, entre otros argumentos, con el de que viol el

derecho al debido proceso porque desconoci que la accin de cumplimiento no
procede contra particulares que no ejercen funciones pblicas ni para ordenar
gastos.

Para establecer la naturaleza jurdica de las demandadas, Occidental de Colombia
Inc., y ECOPETROL S.A., de las actividades y funciones para las que estn
autorizadas, y de la relacin contractual existente entre las mismas, se allegaron al
proceso los siguientes documentos:

Certificado de existencia y representacin legal o inscripcin de documentos
expedido por la Cmara de Comercio de Bogot, conforme a la cual Occidental de
Colombia es una sociedad comercial domiciliada en Wilmington, Delaware,
Estados Unidos de Amrica, con sucursal en Bogot, cuyo objeto social es la
exploracin, explotacin, refinacin, venta y transporte de petrleo, gas,
hidrocarburos en general y minerales y que en la gestin, promocin y realizacin
de tales objetivos y fines el personal debidamente autorizado de la sucursal podr
cumplir actos como los de negociar, adquirir y tener concesiones, contratos de
arrendamiento, permisos, contratos de obra y cualquier otro derecho en relacin
con la explotacin de los recursos mencionados; comprar, tener, usar, vender o
enajenar toda clase de bienes, entre otros.

El certificado anterior acredita que Occidental de Colombia Inc., es una persona
jurdica de derecho privado y que su objeto social no comprende actividades que
impliquen el ejercicio de funciones pblicas, sino actividades que el Cdigo de
Comercio califica como mercantiles.

Tampoco afirm el demandante en la demanda ni el A-quo en el fallo impugnado
que las demandadas ejercieran funciones pblicas ni obra en el proceso prueba
alguna en tal sentido.

De otra parte, figura en el expediente el certificado de existencia y representacin
legal de ECOPETROL S. A., que indica que mediante escritura pblica No.
0002931 del 7 de julio de 2003 de la Notara 2 de Bogot y Decreto 1760 de 26
de junio de 2003 del Ministerio de Minas y Energa, se escinde, modificando su
estructura orgnica, la Empresa Colombiana de Petrleos, ECOPETROL, empresa
industrial y comercial del Estado del orden nacional creada por autorizacin de la
Ley 165 de 1948, mediante Decreto 0030 de 1951, la cual queda organizada como

sociedad pblica por acciones vinculada al Ministerio de Minas y Energa y que en
adelante de denomina ECOPETROL S. A.

Al describir su objeto social seala distintas actividades, todas ellas de carcter
industrial y comercial, entre las que se cuentan las de desarrollar actividades
relacionadas con la exploracin, explotacin, refinacin, transporte,
almacenamiento, distribucin y comercializacin de hidrocarburos sus derivados y
productos; participar con personas naturales o jurdicas en la constitucin de
sociedades, asociaciones, corporaciones o fundaciones que tengan un objeto
igual, similar, conexo o complementario, necesario o til para el desarrollo del
objeto social de ECOPETROL S. A. Tambin contiene su objeto la participacin en
programas sociales de las comunidades, especialmente de los sitios en que tenga
influencia; que no obstante su carcter altruista, sta ltima actividad, per s, no
implica el ejercicio de funcin pblica alguna orientada al cumplimiento de las
tareas que, de acuerdo con la Constitucin y la ley, corresponden al Estado (fs.
254 a 258).

El certificado examinado acredita que ECOPETROL S. A., es una sociedad pblica
por acciones, y este tipo de entidades, de acuerdo con el artculo 38 de la Ley 489
de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de
las entidades del orden nacional, integran la rama ejecutiva del poder pblico en
el sector descentralizado por servicios, junto con las empresas industriales y
comerciales del Estado, los establecimientos pblicos, las superintendencias, las
unidades administrativas especiales con personera jurdica, las empresas sociales
del Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios, los institutos
cientficos y tecnolgicos, las sociedades pblicas y las sociedades de economa
mixta, as como las dems entidades administrativas nacionales con personera
jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Pblico.

El pargrafo 1 del artculo mencionado, seala que las sociedades pblicas y las
sociedades de economa mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento
(90%) o ms de su capital social, se someten al rgimen previsto para las
empresas industriales y comerciales del Estado; de modo, que como el capital de
ECOPETROL S. A., es pblico, como se desprende del certificado examinado, su
rgimen es de las empresas industriales y comerciales, y stas como lo indica el
artculo 85 ibdem, son organismos creados por la ley o autorizados por sta, que

desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestin
econmica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones
que consagra la ley .

A folios 260 y siguientes figuran copias autnticas de las siguientes escrituras
pblicas: No. 00354 de 24 de octubre de 1980, mediante la cual se protocoliz el
original del contrato de asociacin para la exploracin y explotacin de petrleos
para el sector Cravo Norte celebrado entre ECOPETROL y Occidental de
Colombia Inc., el 11 de junio de 1980 junto con los anexos que contienen la
alinderacin contratada, los procedimientos de contabilidad y sistemas de cuentas
conjuntas entre las contratantes, un mapa que contiene la descripcin del rea
objeto del contrato de asociacin, el informe del Ministerio de Minas y Energa que
seala que el contrato que se protocoliza cumple con las normas tcnicas legales y
la Resolucin mediante la cual el Ministro de Minas y Energa aprueba el contrato
que se protocoliza; y escrituras pblicas Nos. 0726 de 9 de marzo de 1987 (fs. 298
y siguientes) y No. 995 de 19 de febrero de 2003 (fs. 304 y siguientes), a travs de
las cuales se protocolizan sendos otros s al contrato de asociacin.

Aunque la Constitucin no lo indica expresamente, de su tenor literal puede
inferirse que la accin de cumplimiento puede dirigirse en contra de cualquier
autoridad o particular en ejercicio de funciones pblicas
1

, y est demostrado que
Occidental de Colombia S. A., ni ECOPETROL S. A., desarrollan funciones
pblicas al explotar campos petroleros en ejecucin de un contrato de asociacin y
generar energa elctrica para el funcionamiento de dicha explotacin, sino
actividades que la ley comercial respecto de la primera compaa y la Ley 489 de
1998 respecto de la sociedad pblica ECOPETROL S. A., consideran privada y
regulada por el derecho privado.
Y si bien el artculo 85 de la Ley 489 de 1998 seala que las actividades de las
empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo rgimen legal se aplica a la
sociedad pblica por acciones ECOPETROL S. A., pueden ser reguladas
excepcionalmente por el derecho pblico, es evidente que tal excepcin
corresponde a funciones de naturaleza administrativa que aquella pueda adelantar
y no a su principal actividad industrial y comercial, la exploracin y explotacin de

1
Sentencia C-638 proferida por la Corte Constitucional el 31 de mayo de 2000.

petrleo,
2

en este caso en asocio de otras compaas, para cuya ejecucin
produce energa elctrica. Estas ltimas actividades son de naturaleza privada.
Tambin es una actividad privada la de pagar los tributos impuestos en
consideracin de dichas actividades y las normas jurdicas cuyo cumplimiento
pretende el demandante establecen un tributo relacionado con una de ellas, la
produccin de energa elctrica destinada a la explotacin de un campo petrolero.

Mas an, si en gracia de discusin se admitiera que el tributo o la tasa se causa a
cargo de la asociacin Cravo Norte, su transferencia solo puede ser demandada
del operador de la misma, en este caso Occidental de Colombia Inc., contra quien
se dirigi la demanda, y como esta es persona jurdica de derecho privado no
investida de funciones pblicas, no existe duda de que la accin ejercida resulta
improcedente.

Como de acuerdo con los artculos 87 de la Constitucin y 6 de la Ley 393 de
1997 las demandadas no son sujetos pasivos de la accin de cumplimiento
respecto de las actividades de naturaleza privada que desarrollan, la Sala revocar
el fallo impugnado y rechazar por improcedente la accin instaurada.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de
la ley,


FALLA


2
La sentencia de 26 de febrero de 1998, radicacin nmero: ACU-171, proferida
por la Seccin 1 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado neg a ECOPETROL la condicin de autoridad administrativa y de sujeto
pasivo de la accin de cumplimiento, salvo en los casos excepcionales previstos
en la ley, relacionados con el ejercicio de funciones administrativas distintas de las
de naturaleza industrial y comercial. Aunque la sentencia mencionada es anterior a
la escisin de dicha empresa y a la expedicin de la ley 489 de 1998 publicada el
30 de diciembre de 1998 en el diario oficial No. 43.464, resulta aplicable al caso
concreto, dado que ECOPETRO S.A., contina sometida al rgimen de las
empresas industriales y comerciales del Estado.



REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 17
de febrero de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia y en su lugar se rechaza por improcedente la accin.


ADVIERTESE de la prohibicin legal de intentar una nueva accin con la misma
finalidad.

NOTIFIQUESE conforme a lo previsto en el artculo 22 de la Ley 393 de 1997.


COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE





REINALDO CHAVARRO BURITICA DARIO QUIONES PINILLA
Presidente



FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Ausente con permiso