ACCION DE GRUPO - Excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS -

Accin de grupo

El artculo 57 de la ley 472 de 1998 dispone que en las acciones de grupo
proceden las excepciones previas establecidas en el Cdigo de Procedimiento
Civil, las cuales se resolvern en la forma prevista en dicho ordenamiento. Los
artculos 97 a 100 del Cdigo de Procedimiento Civil establecen cules son las
excepciones que pueden formularse como previas, la oportunidad y forma de
proponerlas, el trmite que debe darse a las mismas y la prohibicin de alegar
como causal de nulidad los hechos que configuren dichas excepciones. En el
inciso final del artculo 97 se establece que tambin podrn proponerse como
previas, las excepciones de cosa juzgada, transaccin y caducidad.

ACCION DE GRUPO - Citacin. Otros posibles responsables / CITACION DEL
PRESUNTO RESPONSABLE - Acci n de grupo / ACCION DE GRUPO - Objeto
/ ACCION DE GRUPO - Finalidad

El pargrafo del artculo 52 de la ley 472 de 1998 establece que cuando en el
curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez
de primera instancia, de oficio ordenar su citacin. Se advierte que la norma
faculta al juez para disponer la citacin del presunto responsable, a quien, para
proteger su derecho de defensa, deber notificarse personalmente de la existencia
de la accin. La potestad que la norma confiere al juez de primera instancia para
vincular, en cualquier momento, a los posibles responsables de los daos
causados al grupo demandante, busca proteger al grupo actor: (i) en tanto procura
evitar que los procesos concluyan con sentencias denegatorias de las
pretensiones, a pesar de haberse acreditado la existencia del dao causado al
grupo con una causa comn, slo por haberse errado en la demanda al sealar a
los responsables de dicho dao, cuando desde el principio poda advertirse cules
eran los sujetos presuntamente responsables del mismo. No puede perderse de
vista que la accin de grupo tiene entre sus objetivos los de proteger grupos de
especial relevancia social, reparar daos de gran entidad e inhibir
comportamientos que puedan provocar hechos dainos de grandes repercusiones;
(ii) porque en los eventos en los cuales los daos han sido causados por una
pluralidad de sujetos podr obtenerse con mayores probabilidades la satisfaccin
de la indemnizacin en cuanto habr varios patrimonios comprometidos, y (iii)
redunda en beneficio de la Administracin de J usticia, para evitar que se
adelanten procesos, por lo regular voluminosos y dispendiosos, que terminen con
decisiones meramente formales, como consecuencia de vicios que pudieron
corregirse oportunamente. Nota de Relatora: Ver sentencia C-569 de 2004 de la
Corte Constitucional

ACCION DE GRUPO - Fuero de atraccin / FUERO DE ATRACCION - Accin
de grupo

Por haberse vinculado a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia
Financiera) al proceso corresponde a esta jurisdiccin por fuero de atraccin, dado
que como lo ha sealado la Sala, en jurisprudencia que se reitera, cuando se
formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra
un sujeto de derecho privado por un asunto que en principio debera ser decidido
ante la jurisdiccin ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdiccin,
que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados.
Nota de Relatora: Ver Sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916;
Sentencia del 14 de diciembre de 1995; exp. 11200; sentencias del 21 de febrero
de 1997, exp: 9954; del 11 de mayo de 2000, exp: 11.445 y del 21 de septiembre

de 2000, exp: 13.138, Sentencia del 21 de febrero de 1997, exp: 9954, Sentencia
del 26 de marzo de 1993, exp: 7476, Sentencia del 4 de febrero de 1993, exp:
7506

ACCION DE GRUPO - Caractersticas

Considera la Sala que las pretensiones de la demanda, tal como fueron
formuladas son de naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, s resulta procedente
la accin de grupo. Lo que se demanda es la reparacin colectiva de perjuicios por
la causacin de daos individuales, producidos como consecuencia de una
actuacin ilegtima -antijurdica, segn se seala en la demanda-, atribuible a los
Fondos demandados e imputable tambin al Estado por la omisin en su deber de
vigilancia de las entidades que administran recursos del pblico. Cabe sealar que
el hecho de que la indemnizacin por dao emergente se calcule en la suma de
dinero que, segn la demanda, se cobra de manera ilegal a los afiliados al
Sistema General de Pensiones, no desnaturaliza el objeto de la accin que no es
otro que el de obtener el reconocimiento y pago de la indemnizacin de
perjuicios, conforme a lo establecido en el artculo 46 de la ley 472 de 1998, es
decir, el de obtener la reparacin de los daos antijurdicos, provenientes de
actuaciones plasmadas en acciones u omisiones de las entidades pblicas,
derivadas de una causa comn. Como lo ha sealado la Sala, de manera
reiterada, la reparacin de perjuicios que se reclama a travs de la accin de
grupo puede derivarse de la vulneracin de derechos de cualquier naturaleza. Se
trata de una accin que se adelanta a travs de un proceso en el cual se discute la
existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad, esto es, la calidad
que se predica de los miembros del grupo afectado y en cuya condicin reclaman
indemnizacin; la existencia del dao; su antijuridicidad; su proveniencia de una
causa comn y, por ltimo, su imputabilidad al demandado. Nota de Relatora:
Ver sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 250002326000200000008-02 (AG) y
Sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 250002326000200000008-02 (AG).

ACCION DE GRUPO - Trmino de caducidad. Cmputo / ACCION DE GRUPO
- Accin vulnerante

En relacin con el momento a partir del cual debe empezar a contarse el trmino
para presentar la demanda, ha precisado la Sala que en la accin de grupo deben
distinguirse dos eventos: (i) aquellos en los cuales la produccin del dao sea
instantnea, aunque puedan extenderse sus efectos en el tiempo. En estos
eventos, el trmino para presentar la demanda empieza a correr desde la
causacin del dao, y (ii) aquellos eventos en los cuales no slo la accin o la
omisin causantes del dao sino tambin el dao -y no sus efectos- se prolonguen
en el tiempo. En estos eventos, el trmino para presentar la demanda empieza a
correr desde la cesacin de los efectos vulnerantes. En el caso concreto, lo que se
reclama es la indemnizacin colectiva por los perjuicios generados al grupo como
consecuencia del cobro de una suma de dinero, hecho que segn la demanda, se
ha mantenido desde cuando se crearon los Fondos por disposicin de la Ley 100
de 1993, hasta el momento. Por lo tanto, el trmino para presentar la demanda, de
conformidad con lo establecido en el artculo 46 de la ley 472 de 1998, no ha
empezado a correr porque no ha cesado la accin que se considera vulnerante: el
cobro en exceso de los valores por administracin de los fondos para pensiones, e
igualmente persiste el dao que se causa mes a mes a los afiliados, por el
desmedro econmico que de manera permanente se est produciendo a sus
aportes, segn se afirma en la demanda.




CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogot, D.C., primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2005-02076-01(AG)

Actor: ELSY MARIA ALZATE TENORIO Y OTROS

Demandado: PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR Y OTROS


Referencia: ACCION DE GRUPO



Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada en
contra de los autos proferidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el
24 de febrero y el 9 de junio de 2006, por medio de los cuales se resolvieron las
excepciones formuladas en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
el 7 de abril de 2003, a travs de apoderado judicial, el seor J ORGE HERNN
GIRALDO LARGO y otras 29 personas, en su nombre y en el de los ms de
1.189.200 afiliados a PORVENIR S.A.; ISIDRO HUERTAS TORRES y otras 29
personas, en su nombre y en el de los ms de 763.300 afiliados a COLFONDOS
S.A; TILSON LUCUMI RODRGUEZ y otras 24 personas, en su nombre y en el de
los ms de 986.400 afiliados a HORIZONTE S.A; FABIO ALFONSO ZORRILLA
MORENO y otras 21 personas, en su nombre y en el de los ms de 798.400
afiliados a SANTANDER S.A, y J OSHER E. J ARAMILLO y otras 26 personas, en
su nombre y en el de los ms de 881.400 afiliados a PROTECCIN S.A,
formularon demanda en ejercicio de la accin de grupo, con el fin de obtener la
reparacin de los perjuicios que han sufrido como consecuencia del cobro del
3.5% por comisin, gastos de administracin y prima de reaseguro, liquidado
sobre el valor del ingreso base o salario mensual del afiliado y no sobre el valor
del aporte obligatorio que administran los Fondos.


2. Mediante auto de 24 de febrero de 2006, el Tribunal declar no probadas las
excepciones de falta de jurisdiccin, trmite inadecuado y de caducidad de la
accin, propuestas por los Fondos demandados.

3. Por auto de 31 de marzo de 2006, el a quo adicion el auto anterior, para
resolver tambin de manera desfavorable a los demandados, la excepcin de
ineptitud de la demanda, por indebida acumulacin de pretensiones.

4. Contra dichas providencias, la parte demandada interpuso recurso de
apelacin, el cual fue concedido por el a quo, en efecto devolutivo, pero slo en
relacin con las excepciones de trmite inadecuado, falta de jurisdiccin y
caducidad interpuestas por la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantas S.A. COLFONDOS y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantas S.A.

5. Por auto de 12 de julio de 2007, se admiti el recurso de apelacin interpuesto.

6. Dentro del trmino de ejecutoria del auto que admiti el recurso, el Fondo de
Pensiones y Cesantas Santander y la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantas Proteccin S.A. presentaron apelacin adhesiva, con fundamento en el
escrito de excepciones previas que formularon en primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

La Sala confirmar las providencias recurridas, por considerar que no proceden
las excepciones previas formuladas. Para resolver la impugnacin, en relacin con
cada una de las excepciones, se sealarn los fundamentos expuestos para la
parte demandada; la decisin adoptada por el a quo, las razones dadas en el
recurso, los alegatos de la parte actora y, finalmente, las razones que llevan a la
Sala a confirmar la providencia.

1. Procedencia de las excepciones previas en la accin de grupo.

El artculo 57 de la ley 472 de 1998 dispone que en las acciones de grupo
proceden las excepciones previas establecidas en el Cdigo de Procedimiento
Civil, las cuales se resolvern en la forma prevista en dicho ordenamiento.


Los artculos 97 a 100 del Cdigo de Procedimiento Civil establecen cules son
las excepciones que pueden formularse como previas, la oportunidad y forma de
proponerlas, el trmite que debe darse a las mismas y la prohibicin de alegar
como causal de nulidad los hechos que configuren dichas excepciones. En el
inciso final del artculo 97 se establece que tambin podrn proponerse como
previas, las excepciones de cosa juzgada, transaccin y caducidad.

Con base en la normatividad citada, se proceder a decidir si se configuraron o no
las excepciones propuestas por los Fondos demandados.

2. Las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

2.1. Falta de jurisdiccin

2.1.1. De acuerdo con lo sealado en los autos recurridos, la excepcin se
fundament en que los demandados eran personas jurdicas de derecho privado y,
por lo tanto, la competencia para conocer del proceso corresponda a los jueces
ordinarios.

2.1.2. En el auto recurrido, consider el a quo que como en el proceso se cit
tambin a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de
Colombia), por el fuero de atraccin, el asunto deba ser decidido por esta
jurisdiccin.

2.1.3. Las Administradoras de Fondos sealaron que la Superintendencia no haba
sido vinculada a la accin, dado que la demanda no se dirigi en su contra como
lo han manifestado reiteradamente los actores y no se ha proferido providencia
que ordene la vinculacin de esa entidad como posible responsable, porque si
bien el J uzgado 14 Civil del Circuito de Cali dispuso vincular a la entidad, para
integrar un presunto litisconsorcio necesario, esa decisin fue revocada por el
mismo juez cuando rechaz la demanda por falta de jurisdiccin, mediante auto de
6 de octubre de 2004, lo cual significa que todas las decisiones que se hubieren
tomado con anterioridad a esa providencia quedaron sin vigor, lo cual explica que
el Magistrado Sustanciador hubiere proferido un nuevo auto admisorio de la
demanda, en el cual no se dispuso la vinculacin de la entidad como posible
responsable. Por lo tanto, como las nicas entidades demandadas son de
derecho privado, el Tribunal carece de jurisdiccin.


2.1.4. La parte actora manifest que careca de razn la excepcin de falta de
jurisdiccin, dado que la Superintendencia Bancaria fue vinculada al proceso por
auto del J uzgado 14 Civil del Circuito de Cali, de 20 de agosto de 2004 y aunque
mediante auto de 6 de octubre de 2004, el mismo juzgado rechaz la demanda, el
Tribunal revoc la decisin y confirm la remisin del expediente al Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, que mediante auto de 23 de mayo de 2005
admiti la demanda y orden notificar a los demandados, entre ellos a la
Superintendencia Bancaria, como litisconsorte necesario, entidad que dio
respuesta a la demanda.

2.1.5. A pesar de que para el trmite del recurso no fueron expedidas copias de
las providencias proferidas por la jurisdiccin ordinaria ni por el a quo, diferentes a
las recurridas, a las cuales se refieren las partes, la decisin podr adoptarse sin
las mismas, habida consideracin de que, conforme consta en los autos
cuestionados, la vinculacin de la Superintendencia Financiera fue formalizada al
notificrsele el auto admisorio de la demanda. Es decir, hay certeza sobre ese
hecho, aunque no sea posible precisar en cul providencia se orden dicha
vinculacin.

El pargrafo del artculo 52 de la ley 472 de 1998 establece que cuando en el
curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez
de primera instancia, de oficio ordenar su citacin. Se advierte que la norma
faculta al juez para disponer la citacin del presunto responsable, a quien, para
proteger su derecho de defensa, deber notificarse personalmente de la existencia
de la accin.

La potestad que la norma confiere al juez de primera instancia para vincular, en
cualquier momento, a los posibles responsables de los daos causados al grupo
demandante, busca proteger al grupo actor: (i) en tanto procura evitar que los
procesos concluyan con sentencias denegatorias de las pretensiones, a pesar de
haberse acreditado la existencia del dao causado al grupo con una causa comn,
slo por haberse errado en la demanda al sealar a los responsables de dicho
dao, cuando desde el principio poda advertirse cules eran los sujetos
presuntamente responsables del mismo. No puede perderse de vista que la accin
de grupo tiene entre sus objetivos los de proteger grupos de especial relevancia
social, reparar daos de gran entidad e inhibir comportamientos que puedan

provocar hechos dainos de grandes repercusiones
1

; (ii) porque en los eventos en
los cuales los daos han sido causados por una pluralidad de sujetos podr
obtenerse con mayores probabilidades la satisfaccin de la indemnizacin en
cuanto habr varios patrimonios comprometidos, y (iii) redunda en beneficio de la
Administracin de J usticia, para evitar que se adelanten procesos, por lo regular
voluminosos y dispendiosos, que terminen con decisiones meramente formales,
como consecuencia de vicios que pudieron corregirse oportunamente.
En el caso concreto, cabe advertir que la vinculacin de la Superintendencia
Financiera (antes Superintendencia Bancaria), obedeci ms al cumplimiento del
deber de interpretacin de la demanda por parte del a quo, que al ejercicio de una
facultad oficiosa, porque si bien, en la demanda no se seal expresamente a la
entidad pblica como presunta responsable del dao por el cual se reclama la
indemnizacin, lo cierto es que repetidamente, en el texto de la misma s se le
imput el dao. En efecto, al tratar de la procedencia de la accin, se afirma en la
demanda:

Sobre la procedencia para justificar el ejercicio de esta accin, es la
de que sea promovida por un nmero plural de personascomo de
hecho est plenamente probado con los poderes que se adjunta,
quienes al igual y conjuntamente con los dems aportantes al Sistema
General de Pensiones, han visto como las cotizaciones y/o aportes
hechos a los distintos fondos de pensiones que operan en el pas, se
han disminuido arbitraria e ilegalmente, en valores que equivalen a un
3.5% liquidado sobre una base equivocada, con destino al pago de
comisiones por administracin del sistema y al pago de reaseguros, y
de contera, sin que la Superintendencia Bancaria, como ente de control
y vigilancia, haya prohibido y/o intervenido y/o sancionado a las
entidades Administradoras de Fondos de Pensiones, por la aplicacin
de tarifas y/o porcentajes descontables sobre bases ilegales.

Todos los que intervienen en el ejercicio de esta accin, coinciden en
afirmar que cuando la Constitucin y la Ley asignan a la
Superintendencia Bancaria la funcin de vigilancia a las entidades que
recaudan dineros del pblico para su administracin y manejo, as como
del anlisis de la responsabilidad de las firmas de revisores fiscales, al
actuar stas con negligencia y falta de eficacia, dejando al garete su
funcin de control y vigilancia, con su actuar permisivo y por omisin,
otorgan a los Fondos Administradores de los mencionados recursos
privilegios y beneficios exorbitantes, para que puedan enriquecerse a
costa de la destruccin de la familia colombiana

El no cumplimiento por parte de la Superintendencia Bancaria y de los
revisores fiscales de las funciones constitucionales y legales
establecidas y su evidente violacin a los indicados preceptos, por el

1
As lo destac la Corte Constitucional, en sentencia C-569 de 2004.

hecho de no ejercer la vigilancia a las entidades Administradoras de los
Fondos para el pago de pensiones trajo como consecuencia la
disminucin de los aportes a favor de los trabajadores y la consecuente
disminucin de la base para el clculo o liquidacin de la rentabilidad a
favor de los mismos, amn del enriquecimiento sin causa a favor de las
empresas administradoras de los plurimencionados fondos, cuya
responsabilidad en la causa del dao recae en las entidades que por
este instrumento se demandan, amn de la responsabilidad del Estado
a travs de la Superintendencia Bancaria (subrayas fuera del texto)..


Adicionalmente, al relacionarse en el captulo correspondiente, los situaciones
fcticas constitutivas de condiciones uniformes para todos los integrantes del
grupo, se adujo que, entre las mismas estaba el hecho de que la
Superintendencia Bancaria haya actuado en forma permisiva y negligente en
desarrollo de sus funciones, al no ejercer el efectivo control a las entidades
Administradoras de los Fondos de Pensiones.

Era evidente, entonces, que aunque no se hubiera sealado explcitamente a la
Superintendencia Financiera como una de las entidades demandadas, s se le
imput el dao que se adujo causado al grupo de afiliados al Sistema General de
Pensiones y, por lo tanto, era deber del a quo vincular a la entidad como
demandada, notificndole el auto admisorio de la misma, a fin de que sta pudiera
ejercer debidamente su derecho de defensa.

Ahora bien, segn las entidades demandadas, la vinculacin de la
Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) fue dispuesta
mediante providencia dictada por el juez ordinario, que luego fue revocada y el
Tribunal a quo al momento de admitir la demanda no dispuso esa vinculacin de
manera oficiosa.

En relacin con esa situacin, se trajeron al incidente, las providencias dictadas
por el juez ordinario y por el a quo, en las cuales se advierte lo siguiente:

-El auto proferido por el J uzgado Catorce Civil del Circuito de Cali, el 2 de
septiembre de 2003, mediante el cual se inadmiti la demanda, a fin de que la
parte actora estimara el valor de las pretensiones e integrara el litisconsorcio con
la Superintendencia Bancaria, como quiera que en la misma demanda se advierte
que las Sociedades Administradoras de Pensiones deben disponer de capacidad
tcnica, administrativa, a juicio de la Superintendencia para cumplir

adecuadamente con la administracin de los recursos de acuerdo con el plan de
pensiones ofrecido y requieren de la autorizacin de [esa entidad] para actuar en
calidad de administradores de los fondos de pensiones (fl. 114).

-Contra esa decisin, la parte demandante interpuso recurso de reposicin. Al
decidir el recurso, el mismo J uzgado revoc el auto y dispuso que una vez
ejecutoriada la providencia, se admitiera la demanda y se integrara como
litisconsorte necesario por pasiva a la Superintendencia Bancaria, de conformidad
con lo previsto en los artculos 51 y 83 del Cdigo de Procedimieto Civil (fls. 115-
116).

-Por auto de 9 de septiembre de 2004, el mismo J uzgado admiti la demanda de
accin de grupo formulada en contra de los fondos sealados por los
demandantes e incluy como parte demandada a la Superintendencia Bancaria
(fls. 117-118).

-Sin embargo, por auto de 6 de octubre de 2004, el J uzgado Catorce Civil del
Circuito de Cali dispuso el rechazo de la demanda por carecer el despacho de
jurisdiccin para conocer de ella, y dispuso la remisin de las diligencias a la
Secretara del Tribunal Contencioso Administrativo, por considerar que de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 50 de la ley 472 de 1998 y en los
artculos 82 y 83 del Cdigo Contencioso Administrativo, corresponde a esta
jurisdiccin el conocimiento de las controversias originadas en la actividad de las
entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones
administrativas y que revisada la demanda, se advierte que se integr como
litisconsorte necesario por pasiva a la Superintendencia Bancaria (fl. 119).

-Por auto de 23 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
dispuso la admisin de la demanda interpuesta contra las sociedades
administradoras de pensiones y cesantas PORVENIR, COLFONDOS,
HORIZONTE, SANTANDER, PROTECCIN Y LA SUPERINTENDENCIA
BANCARIA y orden notificar el auto personalmente a los demandados y darles
traslado por el trmino de diez das (fl. 122-123).

Se advierte que en este ltimo auto, el Tribunal a quo no seal que la vinculacin
de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) se haca de

oficio, sino que admiti la demanda que interpret estaba dirigida contra los fondos
mencionadas en la misma y contra dicha entidad estatal.

A juicio de la Sala, lo dispuesto por el Tribunal a quo en el auto admisorio de la
demanda es suficiente para considerar debidamente vinculada como demandada
a dicha Superintendencia, habida consideracin de que el entender que la entidad
haba sido demandada por los actores, aunque no lo mencionaran as de manera
expresa en la demanda, o el hecho de que el a quo hubiera omitido sealar en la
providencia que esa vinculacin se haca de manera oficiosa no cambia el efecto
jurdico de lo dispuesto en la providencia. De tal manera que no es cierto que no
se ha proferido providencia en la que se hubiere ordenado la vinculacin de la
entidad como posible responsable del dao.

En consecuencia, por haberse vinculado a la Superintendencia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera) al proceso corresponde a esta jurisdiccin por fuero
de atraccin, dado que como lo ha sealado la Sala, en jurisprudencia que se
reitera, cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una
entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado por un asunto que en
principio debera ser decidido ante la jurisdiccin ordinaria, el proceso debe
adelantarse ante esta jurisdiccin, que adquiere competencia para definir la
responsabilidad de todos los demandados
2

.
En consecuencia, no procede la excepcin.

2.2. Trmite inadecuado


2
Sobre este tema, en sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916 se resumi la
jurisprudencia de la Sala, as: el fuero de atraccin procede cuando siendo varios los sujetos
demandados, no todos pueden ser justiciables ante la misma jurisdiccin. En los casos de reparacin directa
es frecuente esta situacin, en especial cuando el hecho daoso ha sido cometido por dos o ms personas o
lo que es ms preciso, cuando el hecho les es imputable. Evento este que configura una responsabilidad
solidaria. [Sentencia del 14 de diciembre de 1995, exp: 11.200. En el mismo sentido, entre otras, sentencias
del 21 de febrero de 1997, exp: 9954; del 11 de mayo de 2000, exp: 11.445 y del 21 de septiembre de 2000,
exp: 13.138]. Tambin ha advertido la Sala que la competencia asignada a la jurisdiccin contencioso
administrativa en razn del fuero de atraccin no est condicionada al xito de las pretensiones de la
demanda, pues no se trata de una competencia provisional, ajena al esquema de la teora del proceso sino
que precisamente dicho fuero implica que todas las partes llamadas al proceso puedan ser juzgada por el
mismo juez [Sentencia del 21 de febrero de 1997, exp: 9954]. Por lo tanto, la competencia subsiste an en el
evento de que slo resulte responsable la empresa industrial y comercial del Estado [Sentencia del 26 de
marzo de 1993, exp: 7476], pues basta con que exista razn legal y fctica que justifique la pretensin contra
todos los citados al proceso [Sentencia del 4 de febrero de 1993, exp: 7506].


2.2.1. Segn los Fondos, la accin de grupo no es procedente en el caso concreto
porque lo que se persigue es la restitucin de un pago indebidamente realizado, o
pago de lo no debido, o desplazamiento patrimonial por enriquecimiento sin causa.

2.2.2. Consider el a quo que las razones dadas por la parte demandada para
fundamentar esta excepcin deben resolverse mediante un estudio de fondo, sin
que sea posible realizar un pronunciamiento previo sobre los mismos.

2.2.3. En el recurso, las Administradoras de Fondos sealaron que los argumentos
expuestos en las excepciones no tenan por objeto demostrar que los perjuicios no
eran procedentes o que carecieran de fundamento; sino que las splicas de los
actores no constituan una peticin de indemnizacin de perjuicios, dado que lo
solicitado era la devolucin de unas sumas de dinero que, en su criterio, se
pagaron en exceso, es decir, que se sustentan en las figuras del enriquecimiento
sin causa y el pago de lo no debido, que no eran propias de la accin de grupo y
que, por lo tanto, de continuar tramitando esas excepciones a travs de dicha
accin, se vulnerara el derecho al debido proceso, previsto en el artculo 29 de la
Constitucin.

Agregaron que la obligacin de reparar un perjuicio difera totalmente de la de
restituir una suma de dinero indebidamente cobrada o pagada; que en el caso de
la obligacin de reparar, el juez deba simplemente verificar la existencia del dao
y la imputacin del mismo a la parte demandada; en tanto que, en frente a la
obligacin de restituir el juez deba pronunciarse sobre la legalidad del cobro que
se calificaba de ilcito y disponer, en tal caso, su reintegro; pero que en el caso
concreto, no se estaba pidiendo que se reconociera la indemnizacin de
perjuicios, sino que se ordenara a las entidades Administradoras de Fondos
reintegrar a los afiliados al sistema el valor correspondiente al exceso de la
comisin cobrada y que al resolver sobre esa pretensin, el juez, necesariamente
deba pronunciarse sobre la legalidad de la suma cobrada, lo cual escapaba a la
accin de grupo y era propio de otro tipo de acciones.

2.2.4. La parte actora adujo que la pretensin de abono del valor correspondiente
al exceso de la comisin cobrada no era una peticin de cumplimiento de una
obligacin contractual, sino la frmula para determinar el dao emergente causado
a los afiliados al sistema. Insisti en que las acciones de grupo estn dirigidas,
fundamentalmente, a los usuarios y consumidores de bienes y servicios, como lo

son los afiliados a fondos de pensiones, para reclamar la indemnizacin de
perjuicios ocasionada por la prctica abusiva de las entidades demandadas, al
disminuir ilegalmente los aportes de los afiliados.

2.2.5. En la demanda se pretende que se declare responsables a los Fondos por
los perjuicios causados a los afiliados al Sistema General de Pensiones, como
consecuencia de la liquidacin antijurdica de las comisiones para gastos de
administracin, con base en el salario que reciba el afiliado y no en la suma que
efectivamente aporta al sistema y, en consecuencia que se obligue a las entidades
demandadas a abonar en las Cuentas de Ahorro Pensional de todos y cada uno
de los afiliados al sistema el valor correspondiente al exceso de comisin cobrada,
a ttulo de indemnizacin colectiva de perjuicios por dao emergente, ms los
intereses y/o rentabilidad que esos valores generaron mes a mes, a ttulo de lucro
cesante.

Considera la Sala que las pretensiones de la demanda, tal como fueron
formuladas son de naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, s resulta procedente
la accin de grupo. Lo que se demanda es la reparacin colectiva de perjuicios por
la causacin de daos individuales, producidos como consecuencia de una
actuacin ilegtima -antijurdica, segn se seala en la demanda-, atribuible a los
Fondos demandados e imputable tambin al Estado por la omisin en su deber de
vigilancia de las entidades que administran recursos del pblico.

Cabe sealar que el hecho de que la indemnizacin por dao emergente se
calcule en la suma de dinero que, segn la demanda, se cobra de manera ilegal a
los afiliados al Sistema General de Pensiones, no desnaturaliza el objeto de la
accin que no es otro que el de obtener el reconocimiento y pago de la
indemnizacin de perjuicios, conforme a lo establecido en el artculo 46 de la ley
472 de 1998, es decir, el de obtener la reparacin de los daos antijurdicos,
provenientes de actuaciones plasmadas en acciones u omisiones de las entidades
pblicas, derivadas de una causa comn.

Como lo ha sealado la Sala, de manera reiterada, la reparacin de perjuicios que
se reclama a travs de la accin de grupo puede derivarse de la vulneracin de
derechos de cualquier naturaleza
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3
En la sentencia C-1062 de 2000, la Corte Constitucional declar exequible la expresin derivados de la
vulneracin de derechos e intereses colectivos contenida en el artculo 55 de la Ley 472 de 1998 en el
. Se trata de una accin que se adelanta a

travs de un proceso en el cual se discute la existencia de los elementos que
estructuran la responsabilidad, esto es, la calidad que se predica de los miembros
del grupo afectado y en cuya condicin reclaman indemnizacin; la existencia del
dao; su antijuridicidad; su proveniencia de una causa comn y, por ltimo, su
imputabilidad al demandado
4

.
Por lo expuesto, tampoco prospera esta excepcin.

2.3. La excepcin de caducidad

2.3.1. La parte demandada seal que haba operado la caducidad en relacin
con los pagos efectuados dos aos antes de la presentacin de la demanda.

2.3.2. El a quo consider que la excepcin estaba ligada a la prosperidad de la
pretensin, por lo que habra de tenerse en cuenta al momento del fallo, siempre
que se tuviera xito en lo pedido.

2.3.3. En el recurso, las Administradoras de Fondos sealaron que, de
conformidad con lo previsto en el artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil,
aplicable por remisin del artculo 68 de la ley 472 de 1998, la etapa introductoria
del proceso s es idnea para declarar probada la excepcin previa de caducidad,
la cual se encontraba probada en relacin con todos los pagos efectuados con una
anterioridad superior a los dos aos, desde el momento de presentacin de la
demanda.

Agregaron que la economa procesal impona no tramitar un proceso respecto de
peticiones que se encontraran caducadas, por lo que el juez, an sin mediar
peticin de parte, deba proceder a rechazar la demanda por caducidad, aspecto
que, afirmaron, revesta gran importancia en la accin de grupo, dado que definido
ese punto poda establecerse quines conformaban el grupo de demandantes y,
por ende, quines tenan inters en el proceso.


entendido de que con su interpretacin y aplicacin no se excluyan los dems derechos subjetivos de origen
constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las
acciones de clase o de grupo.

4
A este respecto, Ver por ejemplo, sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-250002326000200100213-01.


2.3.3. La parte actora adujo que el trmino para interponer la demanda no ha
empezado a correr porque no ha cesado la accin vulnerante, dado que los
depsitos que hacen los afiliados al rgimen obligatorio de pensiones se renuevan
cada mes y, en consecuencia, cada mes se produce la disminucin abusiva,
arbitraria y en exceso de esos aportes a sus afiliados.

2.3.4. En relacin con el momento a partir del cual debe empezar a contarse el
trmino para presentar la demanda, ha precisado la Sala que en la accin de
grupo deben distinguirse dos eventos: (i) aquellos en los cuales la produccin del
dao sea instantnea, aunque puedan extenderse sus efectos en el tiempo. En
estos eventos, el trmino para presentar la demanda empieza a correr desde la
causacin del dao
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, y (ii) aquellos eventos en los cuales no slo la accin o la
omisin causantes del dao sino tambin el dao -y no sus efectos- se prolonguen
en el tiempo. En estos eventos, el trmino para presentar la demanda empieza a
correr desde la cesacin de los efectos vulnerantes
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No obstante, ha aclarado que cuando la existencia de dicho dao permanezca desconocida para el
afectado, sin que esa ignorancia sea imputable a su desidia, de manera excepcional, en aplicacin de
principios y normas superiores como los de equidad, habra que contabilizar el trmino para presentar la
demanda no desde el momento en que se produjo el dao sino desde el momento en que los afectados
tuvieron conocimiento de su existencia. Tambin ha destacado la Sala que tratndose de una accin de
grupo, para determinar si se ha producido o no el fenmeno de la caducidad debe precisarse previamente
cul es la causa que origina el dao cuya indemnizacin se solicita, y previo a este anlisis, establecer cul
son los hechos que se imputan al o a los demandados para determinar si los mismos constituyen o no
causas comunes al grupo, de tal manera que el trmino para presentar la demanda corre para el grupo y no
de manera individual para cada afectado. Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2005, exp.
250002326000200000008-02 (AG).
.

6
Ha destacado la Sala que El trato que el legislador le da al tema permite advertir la diferencia entre la
accin de grupo y la de reparacin, en cuanto al hito para contabilizar el trmino para intentar la accin,
cuando el dao por el cual se reclama indemnizacin proviene de una conducta omisiva de la administracin.
Tratndose de la accin de reparacin el trmino para intentar la accin deber contarse a partir del da en
que se consolid la omisin, es decir, desde el momento en el cual se puede predicar el incumplimiento de
un deber por parte de la administracin, pues el artculo 136-8 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal
como fue modificado por el artculo 44 de la ley 446 de 1998 establece que dicho trmino se contar a partir
del da siguiente al del acaecimiento, en tanto que, tratndose de omisiones causantes del dao cuya
indemnizacin se reclama a travs de la accin de grupo, la accin podr intentarse mientras no hubiere
cesado esa omisin y hasta dos aos despus de que cese, porque la norma prev como uno de los
momentos a partir de los cuales se cuenta ese trmino, el de la cesacin de la accin vulnerante, ello en el
entendido de que tambin el dao sea continuo, dado que slo la prolongacin del dao como consecuencia
de la prolongacin de la conducta omisiva de la administracin, justifica el conteo del trmino desde cuando
ces la omisin.Ahora bien, debe tenerse cuidado, como lo seal la Sala al resolver un asunto similar al
que ahora se trata, que no puede confundirse la causacin del dao con la prolongacin del mismo
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, pues
muy diferente es que el dao se genere por una permanente accin u omisin de la entidad y otra cosa es
que el dao permanezca en el tiempo o se agrave por la falta de remedio oportuno. Sentencia de 2 de junio
de 2005, exp. 250002326000200000008-02 (AG).


En el caso concreto, lo que se reclama es la indemnizacin colectiva por los
perjuicios generados al grupo como consecuencia del cobro de una suma de
dinero, hecho que segn la demanda, se ha mantenido desde cuando se crearon
los Fondos por disposicin de la Ley 100 de 1993, hasta el momento.

Por lo tanto, el trmino para presentar la demanda, de conformidad con lo
establecido en el artculo 46 de la ley 472 de 1998, no ha empezado a correr
porque no ha cesado la accin que se considera vulnerante: el cobro en exceso de
los valores por administracin de los fondos para pensiones, e igualmente persiste
el dao que se causa mes a mes a los afiliados, por el desmedro econmico que
de manera permanente se est produciendo a sus aportes, segn se afirma en la
demanda.

En consecuencia, tampoco prospera la excepcin de caducidad en relacin con el
cobro en exceso por gastos de comisin, administracin y prima de reaseguro a
los afiliados a los Fondos Administradores de Pensiones demandados, en los
trminos en los cuales fue planteada la demanda.



En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera,



RESUELVE:

CONFRMANSE las providencias recurridas, esto es, las dictadas por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, el 24 de febrero y el 9 de junio de 2006.

CPIESE, NOTIFQUESE CUMPLASE Y DEVULVASE








MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala





MAURICIO FAJARDO GMEZ ENRIQUE GIL BOTERO



RAMIRO SAAVEDRA BECERRA