From the SelectedWorks of Enrique Varsi

Rospigliosi
September 2010
Matrimonio homoafectivo
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ESPECIAL
GACETA CONSTITUCIONAL N 32 27
Legalidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo en el Per
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI
*
Marianna CHAVES
**
Los autores explican que el matrimonio encuentra sustento en varios dere-
chos fundamentales, y que su restriccin arbitraria es inconstitucional; asi-
mismo, que el derecho fundamental al matrimonio estara garantizado para
todos y no solo algunos, lo que se apoya en la isonoma y la prohibiccin a
prcticas discriminatorias por motivos de sexo incluyendo la orientacin
sexual. De ese modo, con el matrimonio igualitario (entre homosexuales)
se reconocen vnculos actuales basados en el amor, otorgndose a estos el
mismo estatus y valor que a las relaciones heterosexuales.
RESUMEN
I. CONSIDERACIONES INICIALES
Hecho cristalizado es que la homosexuali-
dad existi desde tiempos remotos. En la an-
tigua Grecia fue aceptada y respetada, mien-
tras que en Roma tolerada. Con el paso del
tiempo, y las nuevas costumbres parametra-
das y los cdigos sociales, comenz a ser
rechazada.
Estudiada por las ciencias sociales, por la si-
cologa y por las ciencias biolgicas, la homo-
sexualidad pas de ser un concepto vinculado
a la enfermedad para identificarse como una
caracterizacin, un modo de ser distinto de la
mayora. Comienza a ser tomada como natu-
ral, no tiene nada de artificial.
Cada tema relativo a la sexualidad parece es-
tar cubierto con una cierta aura de silencio
1
,
causando intensa inquietud y curiosidad in-
saciable. Existe una tendencia para conducir
y controlar el ejercicio de la sexualidad, que
culmina con la tentacin de la sociedad de ver
la moral en trminos puramente de comporta-
miento sexual.
Apartndonos de dogmas sociales arraigados,
podemos decir que en la etapa actual de la es-
tructura social se traduce en una modernidad
lquida
2
, en la que existen diferentes maneras
de expresar y experimentar el afecto, surgien-
do distintas formas de compartir la vida que
exigen de un reconocimiento social y legal.
* Dr. iur., Mg., Prof. hon. mult. Profesor en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Par-
ticular San Martn de Porres. Representante del Per ante el Comit Intergubernamental de Biotica de la Unesco.
** Doctoranda en Derecho Civil en la Universidad de Coimbra. Magster en Ciencias Jurdicas por la Universidad de Lisboa. Direc-
tora del Ncleo de Relaciones Internacionales de IBDFAM - PB (Instituto Brasileo de Derecho de Familia). Miembro de la Inter-
national Society of Family Law.
1 Como dice DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito & a justia. Tercera edicin rev., e atual. Livraria do Advo-
gado, Porto Alegre, 2006, p. 19.
2 Sobre la evolucin de la modernidad slida y pesada para una modernidad ligera y lquida y, por lo tanto, ms dinmica vid.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Plinio Dentzien (traductor), Jorge Zahar, Rio de Janeiro, 2001, p. 6 y ss.
U NIONES HOMOAFECTIVAS Y MATRIMONIO IGUALITARIO
28
Durante mucho tiempo, la homoafectividad
3

fue estigmatizada dejando a los homosexua-
les encerrados en un universo paralelo, mar-
ginados de muchas formas y modos. En los l-
timos aos la sociedad ha demostrado ser algo
ms tolerante y poco a poco est cambiando
su forma de ver las relaciones paritarias en-
tre los seres, independientemente de su sexua-
lidad. Los homosexuales comenzaron a ganar
visibilidad en el mundo contemporneo y em-
piezan su bsqueda de justicia. Este deseo de
justicia se conecta con la bsqueda de la felici-
dad, interconectados con el reconocimiento de
la igualdad de derechos y dignidad, sin distin-
cin de ningn tipo
4
.
La preocupacin por la legalidad de las unio-
nes y matrimonios entre personas del mismo
sexo forma parte de la agenda del pensamiento
jurdico internacional. Ejemplos ms recien-
tes son el de Argentina
5
, que aprob indirec-
tamente el matrimonio civil homosexual mo-
dificando diversas disposiciones de su Cdigo
Civil (bsicamente cambia los trminos mari-
do y mujer por contrayentes), y el de Portugal
donde, despus de la promulgacin de la Ley
9-XI/2010
6
, ahora existe la posibilidad del ma-
trimonio civil entre personas del mismo sexo.
En los debates sobre el reconocimiento legal
de los matrimonios homoafectivos los argu-
mentos de justicia son importantes en dos ni-
veles. El primero, y ms profundo, es el que
consiste en argumentos extrados del campo
de la filosofa poltica y jurdica. Los otros ar-
gumentos se sustentan en un anlisis del De-
recho Constitucional acerca del reconoci-
miento legal de las relaciones entre personas
del mismo sexo. Tal reconocimiento podr, en
funcin de la Constitucin que se trate, darse
a travs de la accin legislativa (Argentina y
Portugal), por decisin judicial (como ha sido
generalmente en Brasil en tema de uniones es-
tables y adopcin de nios) o por aplicacin
de los remedios constitucionales (caso de Co-
lombia donde la Corte Suprema validara es-
tas uniones). Es, por supuesto, posible la inte-
raccin entre los dos niveles. En una sociedad
con una Constitucin escrita como la nuestra
los argumentos filosficos-jurdicos pueden
inspirar al magistrado en la interpretacin de
las disposiciones constitucionales
7
.
Tenemos que recordar que cualquier pas que
pretende ser democrtico y guardin de los
derechos humanos no debe y no puede concer-
tarse en la discriminacin arbitraria, como en
el caso de la discriminacin por razn de sexo
o por orientacin sexual.
II. LA HOMOSEXUALIDAD Y LA PROTEC-
CIN CONSTITUCIONAL
1. Principio de la dignidad humana
Es el principio mximo, super principio, ma-
cro principio o principio de principios.
Aparece en el primer artculo de la Constitu-
cin: La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado. Fcilmente puede ar-
gumentarse que el principio de la dignidad es
hoy una de las bases de apoyo de los sistemas
jurdicos modernos. Es impracticable reflexio-
nar sobre los derechos desconectados del con-
cepto y de la idea de dignidad
8
. Se afirma en la
doctrina que la dignidad humana es la premi-
sa de la idea de la justicia humana, porque es
3 Los trminos homoafectividad y uniones homoafectivas fueron creados por la jurista brasilea Maria Berenice Dias a finales
de los aos 90 y publicado por primera vez en el 2000, en la primera edicin de su obra Unio homossexual: o preconceito & a
justia.
4 Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira. Tesis de Maestra en Ciencias Jurdicas. 2010, Coim-
bra, Lisboa, 2001, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, p. 18.
5 Ley 26.618, 21 de julio de 2010.
6 Promulgada el 17 de mayo de 2010, la ley cambi la redaccin de los artculos 1577, 1591 y 1690 revocando el inciso e) del ar-
tculo 1628 del Cdigo Civil.
7 Cfr. CHAVES, Marianna. Ob. cit., p. 19.
8 Cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. En: Direito de Famlia e psican-
lise: rumo a uma nova epistemologia. Giselle Cmara Groeninga y Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.), Imago, Rio de Janeiro,
2003, p. 155.
GACETA CONSTITUCIONAL N 32
ESPECIAL
29
ella que dicta la condicin superior del hom-
bre como ser de razn y sentimiento
9
.
La nocin de la dignidad humana incluye el
ncleo existencial que es esencialmente co-
mn a todos los seres de la raza humana, el
ncleo duro como tambin lo llaman. Debe-
mos, con respecto a la dimensin personal de
la dignidad, tener la obligacin general de res-
petar, proteger y descalificar cualquier proce-
dimiento, comportamiento o actividad que co-
sifique al individuo
10
. La dignidad es contraria
a todo precepto de reificacin del ser.
Segn Ingo Wolfgang Sarlet
11
, la dignidad es la
calidad intrnseca y distintiva de cada ser hu-
mano que lo hace merecedor del mismo respe-
to y consideracin por parte del Estado y la co-
munidad, envolviendo un conjunto complejo
de derechos y deberes fundamentales que ga-
rantizan su desenvolvimiento contra cualquier
acto de trato inhumano o degradante as como
las condiciones mnimas para una vida sana, fa-
cilitando y haciendo posible la promocin de
su participacin activa y corresponsables en el
destino de su propia existencia y la vida en co-
munin con los otros seres humanos.
En la estructuracin de la individualidad de la
persona, su sexualidad representa una medida
bsica para la constitucin de su propia sub-
jetividad, sustento indispensable para reforzar
la capacidad para el libre desarrollo de la per-
sona y donde puede enmarcar lineal y profun-
damente su proyecto de vida. Por lo tanto, las
cuestiones relativas a la orientacin sexual se
relacionan estrechamente con el apoyo de la
dignidad humana
12
. Habitualmente, en rela-
cin a la homosexualidad el problema surge en
vista del carcter homofbico y heterosexista
que caracteriza a casi todas las complejas so-
ciedades contemporneas
13
.
En este sentido, dice Roger Raupp Rios
14
:
frente a estos elementos se concluye que el
respeto de la orientacin sexual es un punto
fundamental para la afirmacin de la dignidad
humana y no es aceptable, jurdicamente, que
prejuicios puedan legitimar restricciones de
derechos y servir para fortalecer estigmas so-
ciales y el pisoteo de los fundamentos consti-
tucionales de un Estado democrtico. Conec-
tada la relevancia del respeto a la orientacin
sexual con el objeto de proteccin del princi-
pio constitucional de la dignidad humana, hay
que tener en cuenta su papel en la solucin de
las cuestiones jurdicas relacionados con la
homosexualidad.
En nombre del principio de la dignidad huma-
na entre otros, como veremos ms adelante
es necesario que se concedan los mismos dere-
chos a los homosexuales, como el matrimonio,
el derecho a la paternidad, al final, el derecho
de asumir su orientacin sexual sin el miedo al
rechazo y a la exclusin social.
2. Principio de la libertad
Tambin denominado autodeterminacin
(selfdetermination).
Es el valor supremo del ser humano, sien-
do este el nico animal que la posee. Impli-
ca aquella capacidad que tiene el sujeto para
realizarse con autonoma dentro de sus rela-
ciones sociales. Permite actuar sin restriccio-
nes siempre que sus actos no interfieran con
los derechos equivalentes de otros, tomando
en consideracin que, como derecho, est li-
gado al inters social. Adems, los derechos
9 ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio da dignidade humana e a excluso social. En: Anais da XVVI Conferncia Nacio-
nal dos Advogados. Justia: realidade e utopia, v. I, OAB - Conselho Federal, Brasilia, 2001, p. 72.
10 Cfr. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios constitucionais de Direito de Famlia. Guarda compartilhada luz da lei
n. 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso. Atlas, So Paulo, 2008, pp. 70-71.
11 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
12 Cfr. CHAVES, Marianna. Ob. cit., pp. 54-55.
13 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001, p. 91.
14 Cfr. Ibdem, pp. 94-95.
U NIONES HOMOAFECTIVAS Y MATRIMONIO IGUALITARIO
30
de la persona tienen necesaria-
mente como punto de partida
el reconocimiento del hombre
como ser libre
15
. En la feliz
afirmacin de Paulo Dourado
de Gusmo, el hombre es, en
esencia, libertad
16
.
La importancia de la libertad
en el Per es pronto encon-
trada en la primera parte del
inciso 1, del artculo 2 de la
Constitucin, donde se esta-
blece que toda persona tiene
derecho a su libre desarrollo y bienestar. Uno
puede preguntarse, entonces:
- Puede hablarase de la libertad en la vida
sexual?
- Es posible que los individuos dispongan
de s mismos en esta zona?
Se podra decir que s. Todos pueden llevar
sus vidas como lo crean conveniente. El pater-
nalismo, alguna vez vigoroso en varias juris-
dicciones, no tiene ms lugar en los sistemas
legales. Se puede asesorar, podemos recomen-
dar, pero no puede imponerse a un individuo
qu hacer con su vida. Deberes para consigo
mismo no pueden imponerse, solo son exigi-
bles deberes para con los dems.
En el presente estudio, el principio de la liber-
tad puede traducirse en el libre poder de elec-
cin y la autonoma en el acto de constitucin,
realizacin o terminacin de una entidad fami-
liar, sin coaccin de la sociedad ni de la pro-
pia legislatura. Tambin puede ser concebido
como la libertad de accin, basada en el respe-
to de la integridad moral, squica y fsica.
En este mbito especfico de la homoafec-
tividad, puede afirmarse que el principio de
libertad est presente en el sen-
tido de que cualquier persona
tiene la prerrogativa de esco-
ger su pareja, independiente-
mente de su sexo, as como el
tipo de entidad que desea cons-
tituir. En palabras de Maria
Berenice Dias
17
, en vista del
principio de la libertad, se ga-
rantiza el derecho a formar una
relacin de pareja, una unin
estable heterosexual u homo-
sexual. Existe libertad de di-
solver el matrimonio o la unin
estable, as como el derecho de reconstruir
nuevas estructuras de convivencia.
La sexualidad es un derecho de primera gene-
racin, tanto como la igualdad y la libertad,
que incluye el derecho a la libertad sexual,
junto con la igualdad de tratamiento, indepen-
dientemente de la orientacin sexual. Es una
libertad individual, un derecho de la persona
humana y es, como todos los derechos de pri-
mera generacin, inalienable e imprescripti-
ble. Este es un derecho natural que acompaa
al individuo desde su nacimiento
18
.
Segn Rodrigo da Cunha Pereira, la verdade-
ra libertad y el ideal de justicia estn en las ju-
risdicciones que proporcionan un Derecho de
Familia que comprende la esencia de la vida:
dar y recibir amor
19
. Despus de todo, la li-
bertad es la posibilidad de una coordinacin
consciente de los recursos necesarios para el
desenvolvimiento de la personalidad y la rea-
lizacin de la felicidad personal. En este con-
cepto se encuentran todos los elementos sub-
jetivos y objetivos esenciales de la idea de
libertad. Es el poder de actuar. No dejar de ser
resistencia a la opresin. No se dirige contra,
pero s en la persecucin, en busca de algo que
es la felicidad personal que es circunstancial

En nombre del princi-

pio de la dignidad huma-
na ... es necesario que se
concedan los mismos de-
rechos a los homosexua-
les, como el matrimonio,
el derecho a la paternidad,
al final, el derecho de asu-
mir su orientacin sexual
sin el miedo del rechazo y
de la exclusin social.

15 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derechos de las personas. Dcima edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 36 y ss.
16 GUSMO, Paulo Dourado de Filosofia do Direito. Octava edicin, revisada y actualizada, Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 127.
17 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Cuarta edicin, revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2007, p. 61.
18 En este sentido, vase DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. En: Famlia e cidadania: o novo CCB e a
vacatio legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. IBDFAM - Del Rey, Belo Horizonte, 2002, p. 85.
19 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Ob. cit., p. 161.
GACETA CONSTITUCIONAL N 32
ESPECIAL
31
y subjetiva colocando la libertad, por su pro-
psito, en simetra y armona con la concien-
cia e inters de cada persona. Todo aquello
que implique bloquear la posibilidad de una
coordinacin de los recursos es contrario a la
libertad
20
.
3. Principio de la igualdad
Llamadoa isonoma. Es equiparidad, semejan-
za, similitud, equidad entre las personas sin
beneficiar ni perjudicara unas de otras.
Implica que las personas tienen el mismo va-
lor ante la ley. Debe ser fuente de regulacin
de la vida social observando los criterios de
proporcionalidad y sentido comn
21
. En la
Constitucin Poltica del Per este principio
se encuentra en la primera parte del inciso 2,
artculo 2.
La igualdad est visceralmente relacionada
con el principio de la libertad. Solo hay liber-
tad si existe igualdad. Como dice Maria Be-
renice Dias: si no hay el presupuesto de la
igualdad, habr dominacin y sumisin, no la
libertad
22
. Con las palabras de Chaim Perel-
man, uno puede extraer el verdadero significa-
do de la igualdad: La idea de justicia, sugiere
para todos, inevitablemente, la idea de igual-
dad segura
23
. Por cierto, esta es la misma l-
nea de pensamiento adoptada por San Toms
de Aquino quien sostiene que la justicia coin-
cide exactamente con la igualdad
24
.
Los beneficiarios del principio de la igualdad
son los rganos de aplicacin de la ley, los r-
ganos de creacin de la misma ley, as como
los titulares de derechos. La igualdad no solo
se refleja en el igual uso de la ley, sino tam-
bin en la creacin de un derecho unsono para
todos
25
.
Tratamiento diferenciado solo puede existir en
la ocurrencia de una base racional para justifi-
carla. A falta de razones vlidas, o si ello fuera
insuficiente, se debe entender que en virtud de
la igualdad debe aplicarse el mismo rgimen
jurdico en todas las situaciones.
La prohibicin del matrimonio entre personas
del mismo sexo por existencia de un disposi-
tivo legal
26
o por omisin en el sistema jurdi-
co
27
es, en principio, inconstitucional. Como
dice el jurista portugus Pedro Mrias
28
, vio-
la la igualdad de la persona respecto de la
ley que hace que la aplicacin de una nor-
ma sea dependiente de la homosexualidad o
heterosexualidad.
En virtud del principio de igualdad consagra-
do en la Constitucin del Per, puede decirse
que toda diferencia debe ser fundamentada, te-
ner una lgica y una racionalidad compatible
con los cnones establecidos en la Carta Mag-
na. Partiendo de estos presupuestos, cualquier
discriminacin o diferenciacin de trato puede
considerarse inconstitucional.
20 En este sentido, vase SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. Quinta edicin, Malheiros, So Paulo,
2008, p. 69.
21 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho de las Familias. La nueva teora institucional, jurdica y principista de la familia. Proyec-
to de Investigacin indito auspiciado por el Instituto de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima, Lima, 2009.
22 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Quinta edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2009, p. 61.
23 PERELMAN, Chaim apud GARCIA, Maria da Glria F.P.D. Estudos sobre o princpio da igualdade. Coimbra, Almedina, 2005,
p. 29.
24 GARCIA, Maria da Glria F.P.D: Estudos Sobre o Princpio da Igualdade, Ob. cit., p. 33.
25 ALBUQUERQUE, Martim. Da igualdade. Eduardo Vera Cruz (colab.), Coimbra, Almedina, 1993, p. 73.
26 Como fue en Portugal hasta 2010. Antes de la aprobacin del matrimonio civil entre personas del mismo sexo, estos matrimonios
eran considerados inexistentes, conforme lo mandaba el inciso e) del artculo 1628 del CC.
ARTIGO 1628.- (Casamentos inexistentes)
juridicamente inexistente:
()
e) O casamento contrado por duas pessoas do mesmo sexo.
27 Como es el caso de Brasil.
28 MRIAS, Pedro. Um smbolo como bem juridicamente protegido: sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo. En: Pedro
Mrias y Miguel Nogueira de Brito. Casamento entre pessoas do mesmo sexo: sim ou no? Entrelinhas, Lisboa, 2008, p. 19 y ss.
U NIONES HOMOAFECTIVAS Y MATRIMONIO IGUALITARIO
32
La pregunta es, por lo tanto:
- El impedimento al acceso de los homo-
sexuales en la institucin del matrimonio
es una distincin que tiene razn de ser
racional?
3.1. Principio de no discriminacin por ra-
zn de sexo
A pesar de la ausencia en la Constitucin del
Per, as como en Constituicin de Brasil (a
diferencia de la portuguesa
29
), de un disposi-
tivo para sellar de forma explcita la discri-
minacin por orientacin sexual, podemos
incorporarla en la restriccin a la discrimina-
cin por razn de sexo, siendo que ambas se
refieren al mbito de la sexualidad
30
. Es de se-
alarse que la discriminacin sexual es un de-
lito tipificado en el Cdigo Penal (art. 323)
31

pero que, curiosamente, la Ley N 28983
32
de-
nominada de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres, en materia de homoafec-
tividad se contrapone a lo establecido, al sig-
nar la igualdad de oportunidad solo para el
hombre o la mujer. Finalmente, no es cues-
tin de sexo, de hombres o mujeres, es cues-
tion de gnero.
Es posible sealar que la discriminacin basa-
da en la orientacin sexual configura una hi-
ptesis de diferenciacin basada en el sexo
de la persona a la cual uno dirige su afecto
una vez que la caracterizacin de una o otra
orientacin sexual es una consecuencia de la
combinacin de los sexos de las personas in-
volucradas en la relacin.
Bien instructivo es el ejemplo de Roger Raupp
Rios: As, Pedro sufrir o no discriminacin
por orientacin sexual precisamente por el
sexo de la persona a quien conduce el deseo o
la libido. Si es dirigida a Paulo, sufrir discri-
minacin, si es dirigida a Mara, no sufrir di-
cha diferenciacin. Los diferentes tratamien-
tos en este contexto tiene su razn de ser en el
sexo de Paulo (igual al de Pedro) o de Mara
(opuesto al de Pedro). Este ejemplo ilustra cla-
ramente cmo la discriminacin por orienta-
cin sexual representa una hiptesis de la dis-
criminacin por razn de sexo
33
.
Hay que recordar, adems, que la falta de dis-
posicin expresa en la Constitucin peruana
no establece ningn impedimento para el reco-
nocimiento de la prohibicin a la discrimina-
cin por orientacin sexual, ya que la segun-
da parte del inciso 2 del artculo 2 de la Ley
Fundamental prohbe expresamente que nadie
debe ser discriminado por los motivos enu-
merados o de cualquiera otra ndole. Esta
idea es seguida en Brasil, ya que la parte final
del artculo 3, IV de la Constitucin brasile-
a prohbe expresamente cualquier otra for-
ma de discriminacin, adems de las listadas.
Es imperativo tener en cuenta que las prohi-
biciones de diferenciaciones tienen su base en
el enunciado general del principio de igual-
dad. No podemos sostener la obligatoriedad de
29 CRP, artigo 13, 2: Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer de-
ver em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, si-
tuao econmica, condio social ou orientao sexual.
30 Cfr. CHAVES, Marianna. Ob. cit., p. 61.
31 Artculo modificado por el artculo nico de la Ley N 28867, publicada el 9 agosto de 2006, cuyo texto es el siguiente:
Discriminacin.-
Artculo 323.- El que, por s o mediante terceros, discrimina a una o ms personas o grupo de personas, o incita o promueve en
forma pblica actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma,
identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos aos, ni mayor de tres o con prestacin de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor pblico la pena ser no menor de dos, ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme al
inciso 2) del artculo 36.
La misma pena privativa de libertad se impondr si la discriminacin se ha materializado mediante actos de violencia fsica o mental.
32 DOEP, 16/03/2007.
33 RIOS, Roger Raupp. Ob. cit., p.72. Utiliza un ejemplo muy similar, con la misma justificacin el jurista norteamericano Evan Gerts-
mann. Cfr. GERSTMANN, Evan. Same-sex marriage and the Constitution. Segunda edicin. Cambridge University Press, New
York, 2008, p. 16.
GACETA CONSTITUCIONAL N 32
ESPECIAL
33
la expresa enunciacin de la veda a la discrimi-
nacin. Por ltimo, se puede decir que es err-
nea la comprensin que requiere la taxatividad
de los criterios prohibitivos de diferenciacin
34
.
4. Derecho a la identidad
La identidad es todo aquello que caracteriza y
diferencia a una persona de otra.
Como derecho fundamental est tutela-
do por la dignidad. Se relaciona con el nom-
bre, el derecho al conocimiento del origen y
del patrimonio gentico. Sin la menor duda,
la orientacin sexual es parte de la identidad.
La sexualidad es un elemento personal, indi-
vidual y constituye parte esencial del sujeto,
as como la raza o el origen tnico. Es una ca-
racterstica personal inmutable, independiente
del control de la persona.
Como se ha demostrado, la relacin entre la
proteccin de la dignidad de la persona y la
orientacin homosexual es directa. El respeto
a los rasgos constitutivos de la individualidad
se encuentra establecido en nuestra Constitu-
cin cuando se reconoce el derecho a la iden-
tidad en el artculo 2 inciso 1 como un ele-
mento central en la vida social que marca el
concepto de un Estado democrtico ofrecien-
do a los ciudadanos no solo la abstencin de
invasiones infundadas en su mbito personal,
sino que ofrece la promocin efectiva y positi-
va de sus libertades
35
.
Considerar la posibilidad de prejuicios, des-
precios o la falta de respeto hacia una perso-
na debido a su orientacin sexual sera ofertar
un tratamiento indigno. Bajo ninguna circuns-
tancia debe hacerse caso omiso del estatus de
la persona ello es esencial para su identidad,
que incluye la orientacin sexual como si en
esta cuestin no existiera relacin con la dig-
nidad humana
36
.
Como un subproducto de la dignidad humana
y como desdoblamiento del derecho general a
la identidad, la identidad sexual del individuo
y su orientacin sexual deben ser respetadas al
gozar de proteccin originaria en los derechos
fundamentales y garantas constitucionales.
La homosexualidad es parte de la identidad,
es inherente a la persona (como tener ojos ver-
des o marrones, ser zurdo o diestro, etc.). La
identidad sexual debe ser vista como una cla-
ve central para el libre desarrollo de la persona
humana y la orientacin sexual no es un pro-
blema de opcin, de elegir, sino que es algo
que est en las profundas races de la sexua-
lidad humana
37
.
III. LA DECLARACIN DE LOS DERE-
CHOS SEXUALES Y LOS DERECHOS
HUMANOS
Durante el XIII Congreso Mundial de Sexo-
loga (Valencia, 1997) se redact la Declara-
cin de los Derechos Sexuales, siendo aproba-
da y refrendada
38
por la Asamblea General de
la WSA - World Associaton for Sexual Health
en el XIV Congreso Mundial de Sexologa,
(Hong Kong, 1999).
La Declaracin, antes de enumerar los dere-
chos sexuales, afirma: La sexualidad es una
parte integral de la personalidad de todo ser
humano. Su desarrollo pleno depende de la sa-
tisfaccin de las necesidades humanas bsi-
cas como el deseo de contacto, intimidad, ex-
presin emocional, placer, afecto, amor. La
sexualidad se construye a travs de la interac-
cin entre los individuos y las estructuras so-
ciales. El desarrollo pleno de la sexualidad es
34 En este sentido, vase RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: A homossexuali-
dade no Direito brasileiro e norte-americano. Revista dos Tribunais, Porto Alegre, 2002, p. 132.
35 Cfr. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e De-
mocrtico de Direito. Almedina, Coimbra, 1987, p. 210.
36 Cfr. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Ob. cit., p. 92.
37 CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. Derecho y homosexualismo en el Derecho Comparado. En: Homossexualidade: discusses
jurdicas e psicolgicas. Instituto Intersdisciplinar de Direito de Famlia (coord.). Juru, Curitiba, 2006, p. 29.
38 DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito & a justia. Cuarta edicin rev. e atual., Revista dos Tribunais, So Pau-
lo, 2009, pp. 70 y 71.
U NIONES HOMOAFECTIVAS Y MATRIMONIO IGUALITARIO
34
esencial para el desarrollo individual, interper-
sonal y social.
Los derechos sexuales son derechos humanos
universales basados en la libertad inherente,
dignidad e igualdad para todos los seres hu-
manos. La salud sexual es un derecho funda-
mental y debe ser un derecho humano bsi-
co. A fin de asegurar que los seres humanos y
las sociedades desarrollen una sexualidad sa-
ludable, los derechos sexuales siguientes de-
ben ser reconocidos, promovidos, respetados,
defendidos por todas las sociedades en todos
los sentidos. La salud sexual es el resultado de
un ambiente que reconoce, respeta y ejerce es-
tos derechos sexuales
39
.
Tenemos once puntos, a saber:
1) Derecho a la libertad sexual: la libertad
sexual implica el respeto a la posibilidad
de los individuos de expresar su potencial
sexual, excluyendo todas las formas de
coercin, explotacin y abuso sexuales en
cualquier tiempo y situacin de vida.
2) Derecho a la autonoma sexual, integridad
sexual y la seguridad del cuerpo sexual:
este derecho incluye la capacidad de una
persona para tomar decisiones autnomas
sobre su propia vida sexual en un contexto
de tica personal y social. Tambin abarca
el control y disfrute de nuestros cuerpos,
libres de tortura, mutilacin y violencia de
cualquier tipo.
3) Derecho a la privacidad sexual: el derecho
a las decisiones y conductas individuales
sobre la intimidad, que no interfieran en
los derechos sexuales de otros.
4) Derecho a la igualdad sexual: la libertad de
toda forma de no ser discriminada, inde-
pendientemente del sexo, gnero, orienta-
cin sexual, edad, raza, clase social, reli-
gin, discapacidad mental o fsica.
5) Derecho al placer sexual: el placer sexual,
incluyendo el autoerotismo, es fuente de
bienestar fsico, psicolgico, intelectual y
espiritual.
6) Derecho a la expresin sexual: la expre-
sin sexual es ms que el placer ertico o
los actos sexuales.Todas las personas tie-
nen derecho a expresar su sexualidad me-
diante la comunicacin, el contacto, la ex-
presin emocional y el amor.
7) Derecho a la libre asociacin sexual: sig-
nifica la posibilidad de casarse, divorciar-
se y establecer otros tipos de asociaciones
sexuales responsables.
8) Derecho a opciones reproductivas libres y
responsables: el derecho a decidir sobre te-
ner o no hijos, el nmero y el espaciamien-
to entre ellos y el derecho total a los mto-
dos de regulacin de la fecundidad.
9) Derecho a la informacin basada en el
conocimiento cientfico: la informacin
sexual debe ser generada a travs de pro-
cesos cientficos y ticos y tener la difu-
sin apropiada en todos los niveles de la
sociedad.
10) Derecho a la educacin sexual inteligible:
es un proceso que dura toda la vida, desde
el nacimiento y debera involucrar a todas
las instituciones sociales.
11) Derecho a la salud sexual: la idea de que
la salud sexual debe estar disponible para
la prevencin y el tratamiento de todos
los problemas sexuales, preocupaciones y
trastornos.
Los derechos humanos, a pesar de la lista nor-
mativa que se muestra compatible con esta
idea, no han sido eficaces para proteger a los
homosexuales como seres humanos y mucho
menos como una categora que se considera
errneamente desviada, desde el punto de vis-
ta ortodoxo sobre la sexualidad
40
.
Para un modelo de comprensin democrti-
ca de los derechos sexuales o de un derecho
39 WSA. Declaracin de los derechos sexuales. Disponible en: <http://www.worldsexualhealth.org> (ltimo acceso: agosto de 2010).
40 Cfr. CHAVES, Marianna. Ob. cit., p. 66.
GACETA CONSTITUCIONAL N 32
ESPECIAL
35
democrtico de la sexualidad, como lo lla-
ma Roger Raupp Rios
41
, es necesario consi-
derar la relacin entre ciudadana, democra-
cia, derechos humanos y derechos sexuales.
Como dice el autor, cada vez ms el individuo
es concebido como sujeto de derechos, asun-
to que va mucho ms all de pertenecer a
una nacionalidad. Sin embargo, la sexualidad
se presenta como uno de los avances ms con-
trovertidos y difciles. Desde el punto de vista
jurdico, los conceptos de derechos reproduc-
tivos y derechos sexuales han generado toda
una discusin. A pesar de los progresos, razo-
nes tericas y prcticas recomiendan avanzar
ms. Para ello, debemos desarrollar un dere-
cho democrtico de la sexualidad, es decir,
un estudio desde la perspectiva de los dere-
chos humanos y los derechos constituciona-
les fundamentales, de las diversas normas ju-
rdicas cuyo mbito de proteccin prestan
atencin a las diversas manifestaciones de la
sexualidad humana.
IV. LA REESTRUCTURACIN DE LA FA-
MILIA: NUEVAS REALIDADES FAMI-
LIARES Y FAMILIA HOMOAFECTIVA
El trmino familia ha venido sufriendo gran-
des cambios. Ha venido encontrando su con-
tenido real. De hecho, la familia tiene su mar-
co evolutivo ligado a la propia evolucin del
hombre y de la sociedad, cambiando de acuer-
do con los nuevos logros de la humanidad y
descubrimientos cientficos, no siendo cre-
ble o permitido que sea sometida a ideas es-
tticas o valores ligados a un pasado lejano.
En las palabras de Cristiano Chaves de Farias
es una realidad viva, adaptada a los valores
actuales
42
.
La familia moderna es el resultado de un
vnculo afectivo donde se elevan los sen-
timientos de solidaridad, lealtad, respeto y
cooperacin. Es un organismo compuesto de
elementos jurdicos, ticos y morales. Pode-
mos llamar a la familia como una comunidad
de afecto y de ayuda mutua donde lo que cuen-
ta es la intensidad de las relaciones persona-
les de sus miembros
43
. Como complemento de
esta idea, dice Giselda Hironaka que la familia
es el lugar donde se pueden integrar los senti-
mientos, esperanzas y valores y el camino ha-
cia la realizacin del proyecto para la felicidad
personal
44
, lo que damos en llamar nosotros el
proyecto de vida.
La exclusin de ciertas clases de familia reper-
cutira en aquellos que se integran por opcin
o circunstancias de vida, comprometiendo la
realizacin del principio de dignidad de la per-
sona en aquellos casos en que la norma o los
fallos superpongan intereses colectivos sobre
los personales. Ciertas personas creen en el
matrimonio, otras no. Otras prefieren la con-
vivencia, como prueba previa a la formaliza-
cin. Quienes fracasan en algunas de estas for-
mas de constituir familia lo vuelven a intentar,
confiando en frmulas naturales, como es el
ensamblaje familiar o las individuales familia-
res, como la familia monoparental
45
.
Las familias y su diversidad actual no pueden
ser consideradas anomalas dentro del tpico
concepto de familia. Debemos tender a su tra-
tamiento, aceptando la realidad sin ponernos
una venda en los ojos, ni renegar por aquello
no comprensible, para quienes viven de ao-
ranzas sustentadas en que todo tiempo pasa-
do fue mejor.
Las familias estn en un constante devenir. Va
de la sociabilidad a la individualidad. Del que-
rer y el aprecio a la autosatisfaccin y desarro-
llo personal; un espacio que ya no es de dos,
sino, por el contrario, un espacio unipersonal.
41 RIOS, Roger Raupp. Notas para o desenvolvimento de um direito democrtico da sexualidade. En: Em defesa dos direitos
sexuais. Roger Raupp Rios (org.), Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 13-38.
42 FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Famlia. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p. 4.
43 En este sentido Cfr. MUNIZ, Francisco Jos Ferreira y OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. Curso de Direito de Familia. Terce-
ra edicin, Juru, Curitiba, 1999, p. 13.
44 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. En: Revista Brasileira de Direito de Famlia.
N 1, abr.-jun., IBDFAM/ Sntese, Porto Alegre, 1999, p. 8.
45 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit.
U NIONES HOMOAFECTIVAS Y MATRIMONIO IGUALITARIO
36
Dos polos contrapuestos que
son la forma como las perso-
nas tratan de comprenderse y
relacionarse con los dems.
Pero, las uniones homoafecti-
vas, pueden considerarse fa-
milias? Por supuesto que s.
En este tipo de familia prima la
libertad de relacionarse sin te-
ner en cuenta la diversidad de
sexos, solo interesa el afecto de
las personas que quieren com-
partirse. Se reconoce la con-
vivencia plena e irrestricta a
travs de diversas formas (sociedad de hecho,
unin civil, sociedades domsticas, sociedades
registradas, pacto de solidaridad y matrimonio).
En un inicio, la legislacin comparada apli-
c criterios de derechos reales, de las obliga-
ciones y la teora de los contratos para solu-
cionar los problemas derivados de la uniones
convivenciales, pero dichas reglas resulta-
ban insuficientes. Convocada la justicia para
resolver las cuestiones patrimoniales con el
nico deseo de evitar el enriquecimiento in-
debido, inicialmente se les relacion con una
relacin de naturaleza laboral: de la labor al
amor.
Despus, la prctica judicial permiti la par-
ticin de los bienes tenindola como una so-
ciedad de hecho siendo, por el contrario, una
sociedad de afecto
46
. En estos das en Brasil
se aplican por analoga las normas de la unin
estable pues terminan siendo ms acordes. Se
discute la legitimidad del matrimonio entre
homosexuales, sus derechos sucesorios, el de-
recho de habitacin, los gananciales, bienes de
familia y representacin conyugal. Entre todos
los institutos que estn estan-
darizados en el sistema jurdi-
co brasileo es evidente la si-
militud entre la unin estable
y la unin homoafectiva. La
doctrina mayoritaria y gran
parte de la jurisprudencia
47
es-
tn por seguir el camino de la
aplicacin de las normas relati-
vas a las uniones estables a las
uniones homoafectivas, apli-
cando las reglas de la analoga.
Un hecho puede darse por sen-
tado. La unin homoafectiva
es legislativamente reconocida
como una entidad familiar, despus que la Ley
Maria da Penha
48
incluyera expresamente en
el concepto de familia las uniones entre perso-
nas del mismo sexo.
En nombre del principio de la dignidad hu-
mana, la libertad y la igualdad debe conside-
rarse a las uniones homoafectivas como fami-
lias, independientemente del ajuste legal en el
Per.
V. MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN EL
PER
El artculo 4 de la Constitucin Poltica del
Per seala que La forma del matrimonio y
las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley. El artculo 234 del C-
digo Civil define el matrimonio como: (...) la
unin voluntariamente concertada por un va-
rn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujecin a las disposiciones
de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.
La restriccin al matrimonio de los homo-
sexuales tiene toda una tendencia, en contra y
a favor.

La exclusin de ciertas
clases de familia reper-
cutira en aquellos que se
integran por opcin o cir-
cunstancias de vida, com-
prometiendo la realizacin
del principio de dignidad
de la persona en aquellos
casos en que la norma o
los fallos superpongan in-
tereses colectivos sobre
los personales..

46 DIAS, Maria Berenice y CHAVES, Marianna. As famlias homoafetivas no Brasil e em Portugal. En: Lex Familiae. Revista Por-
tuguesa de Direito da Famlia, ao 5, N 9, enero-junio, Coimbra Editora - Centro de Direito da Famlia, Coimbra, pp. 39-52.
47 APELAO. Unio Homossexual. Reconhecimento de unio estvel. A unio homossexual merece proteo jurdica, porquanto
traz em sua essncia o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Uma vez presentes os pressupostos constituti-
vos, de rigor o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, em face dos princpios constitucionais vigentes, centrados na valo-
rizao do ser humano. Via de conseqncia, as repercusses jurdicas, verificadas na unio homossexual, em face do princpio
da isonomia, so as mesmas que decorrem da unio heterossexual. NEGARAM provimento ao apelo, por maioria. (TJRS, 8 C.
Cvel, AC 70021085691, Rel. Des. Rui Portanova, juzgado el 04/10/2007).
48 Brasil, Ley 11340, del 7 de agosto de 2006.
GACETA CONSTITUCIONAL N 32
ESPECIAL
37
1. Posicin tradicional (en contra)
Los propulsores de esta tendencia consideran
que el matrimonio es la unin entre varn y mu-
jer. Es ese entre (uno con otro) clave para deli-
mitar a los actores del casamiento. De realizar-
se, alegan, que se tratara de un acto jurdico
nulo, al ser contrario a las leyes que interesan
al orden pblico (artculo V del Cdigo Civil).
Esta fue la posicin asumida hace algun tiem-
po. En esos momentos consideramos
49
que, cu-
riosamente, el matrimonio pierde ms sentido
para los heterosexuales mientras que los homo-
sexuales reclaman voz en cuello la facultad de
matrimoniarse. Vivimos la cultura de la con-
tradiccin, caos y desorden. Quiero ser parte
de lo que no soy parte. Pequea contrariedad
que se traduce en falta de institucionalidad e
identidad. Es cierto, toda persona tiene dere-
cho a conformar una familia (quin lo niega)
pero existen variadas formas de satisfacer ese
deseo. El matrimonio no es la nica. La libe-
racin de la conducta humana no puede llegar
a descomponer figuras jurdicas. Reglar nue-
vas necesidades humanas (no es solo una po-
sibilidad) es una necesidad que se puede ha-
cer actualizando conceptos, pero no vaciando
su contenido natural. Ser partcipes de un cam-
bio es importante, pero lo ms significativo es
actuar con respeto, no con desenfreno. El ma-
trimonio es para el varn y la mujer (punto).
Convertidos en una sola carne se les llama cn-
yuges. Etimolgicamente el trmino matrimo-
nio viene del latn matrimonium, derivado de
mater - tris, raz que significa madre. Es el
oficio de madre, dada las mayores fatigas que
sufre en la propagacin de su estirpe. Aqu vie-
ne parte de las pautas de delimitacin a fin de
delimitar a sus beneficiarios. Y es que procrea-
cin y descendencia son finalidades esenciales
de esta institucin natural (no digo las nicas).
La complementariedad de sexos es por de-
ms indispensable. Llevar la rienda del hogar
conyugal es una labor heterosexual. La ideolo-
ga de las uniones personales tiende a asimilar
el matrimonio a otras emociones individuales.
En esta lnea argumenta Graciela Medina
50
que
cualquiera que sea el mtodo de interpretacin
que se utilice gramatical, sociolgico, teleo-
lgico, lgico, integrador, no es posible acep-
tar que el derecho a casarse pueda ser extendi-
do a personas de igual sexo y que el derecho a
casarse regulado en el Derecho positivo infra-
constitucional admite reglamentaciones limita-
tivas, siempre que estas no sean arbitrarias.
La ley no prohbe el amor entre machos ni en-
tre hembras, al menos la nuestra. Amar es lo
ms puro que hacemos (sin condiciones, for-
mas al margen, solo es necesario entregarnos).
Pero del amor surge el compromiso. Cedemos
derechos y, por si fuera poco, aumentan nues-
tras obligaciones. Puede ms que la libertad
individual, es un lmite a ella, pero, qu nos
entrega al ser amado? Cmo se garantiza
el producto del amor? Los amantes necesitan
proteccin. He aqu el problema. La sociedad
ha desbordado los viejos cnones de las rela-
ciones sentimentales. Se busca formalizar los
sentimientos. No por capricho, eso no es ra-
zn, sino por necesidad. Es justo dar seguridad
a las nuevas relaciones humanas, sin perjudi-
car las normas de convivencias.
La unin de personas del mismo sexo es una
realidad. El ordenamiento jurdico no puede
ignorar la existencia de uniones homosexua-
les
51
. No podemos ser ajenos y menos hacer-
nos de la vista gorda. El Derecho facilita op-
ciones. Se puede elegir varias maneras de
proteger las relaciones derivadas de este amor:
1. Las regulamos expresamente, 2. Aplicamos
los principios jurdicos y las normas existen-
tes o (para variar), 3. No hacemos nada. La se-
gunda opcin es un mecanismo convincente y
efectivo de solucin, tomando en cuenta que
buscamos ofrecer seguridad y proteccin. En
49 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: (Cuando el amor es puro... y la ley tambin). Reglando el amor de unos(as). Animadversiones
de una ley amatoria. En: Legal Express. Ao 3, N 33, setiembre de 2003, p. 19; Reglando el amor de unos(as). Animadversio-
nes de una ley amatoria. En: El Comercio. 7 de noviembre de 2003, A4; Cuando el amor es puro... y la ley tambin. En: Actua-
lidad jurdica. Tomo N 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2004.
50 MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 274.
51 Ibdem, p. 273.
U NIONES HOMOAFECTIVAS Y MATRIMONIO IGUALITARIO
38
primer lugar pensemos en lo que hay que pro-
teger. Vayamos por lo esencial (un poco dif-
cil, pero es un decir): el patrimonio. Toda pa-
reja dispone de bienes, desde los esenciales
hasta los suntuosos. Al no existir matrimonio,
y menos sociedad de gananciales, la propiedad
ser de quien los adquiera. No se aplica la pre-
suncin muciana. Entonces deben de comprar
ambos a efectos de que, lo adquirido, se rija
por las reglas de copropiedad. Ilustrar, re-en-
sear a las parejas que las adquisiciones sean
en conjunto (l con Marte o ella con Venus),
es la forma de salvaguardar el aspecto econ-
mico. Los alimentos pueden concretarse a tra-
vs de un convenio en el que exista el compro-
miso in pecuniae o in specie, o a futuro en un
contrato de renta vitalicia. La herencia a tra-
vs del legado, entonces el faccionamiento del
testamento en fecha oportuna permitir la par-
ticipacin de la pareja(o) en los bienes al mo-
mento de la muerte del otro(a). Si nada resulta,
quedan la accin de enriquecimiento indebi-
do o la de daos. Recrear los actos jurdicos
en las necesidades de los amantes es la mejor
eleccin. Cada quien con lo que busca, cada
cual con su aspiracin. Tanto sirve una man-
ta para abrigar como el Derecho para prote-
ger, ambos cumplen una funcin real, cuestin
es encontrar su utilidad, sin degenerar sus fi-
nalidades. Cuando hace fro a todos nos co-
rresponde una manta. Pero cuando decido ir
al fro (sin abrigo) es probable que no encuen-
tre manta disponible, deber tomar debida pre-
caucin, entonces.
Para qu quieren casarse quienes estn impe-
didos? El amor homosexual no es prohibido,
es un amor al margen de la ley. La naturaleza
nos ha formado de a dos complementarios. La
sabidura de la naturaleza nos permite encon-
trar nuestro par sexualmente complementario
(la espada y espejo de los dioses mitolgicos
estn equilibrados). Un buen contrato, aca-
so, no asegurara las relaciones sentimentales
de aquellos que no pueden matrimoniarse. A
buen entendedor pocas palabras. La felicidad
puede obtenerse a travs de la libertad con-
tractual siendo creadores, la pareja dispareja
optar por sus necesidades de acuerdo su tipo
de amor (que nadie duda que es puro como el
ser humano).
Lo prohibido siempre ser tentacin... lo de-
ms es mera ilusin.
2. Posicin moderna (a favor)
La ley peruana es por dems explcita en la
definicin de matrimonio, la unin concerta-
da entre un varn y una mujer, y no deja lu-
gar a dudas.
La pregunta que surge es:
- Este dispositivo puede tener un indicio de
inconstitucionalidad?
Al parecer, s.
La Constitucin Poltica de Per en su ar-
tculo 2, inciso 2, prohbe la discriminacin
basada en motivo de sexo que, como ya se
explic, conduce a una discriminacin por
orientacin sexual, as como tambin prohbe
cualquier y todas las dems formas de discri-
minacin. El artculo 4 de la Constitucin con-
sagra el derecho fundamental a contraer ma-
trimonio. Nos parece que all est la base para
la discusin de la inconstitucionalidad de los
dispositivos infraconstitucionales que hacen
a la heterosexualidad un presupuesto para el
matrimonio.
Es verdad que la propia Constitucin dice
que la forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por
la ley, lo que al parecer es una referencia al
Cdigo Civil, siendo este el que finalmente
establecer quin puede o no casarse, y en su
caso, con quin hacerlo. Sin embargo, como
seala Isabel Moreira
52
, la Ley Fundamental
52 MOREIRA, Isabel. Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577 do Cdigo Civil e da al-
nea e) do artigo 1628 do mesmo Cdigo, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo no podem contrair casamento e,
se o fizerem, o mesmo tido por inexistente. En: PAMPLONA CORTE-REAL, Carlos; MOREIRA Isabel; DUARTE DALMEIDA,
Lus. O casamento entre pessoas do mesmo sexo: trs pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577 e 1628, alnea
e), do Cdigo Civil. Almeida, Coimbra, 2008, pp. 35-54.
GACETA CONSTITUCIONAL N 32
ESPECIAL
39
debe ser leda sin las gafas de la ley ordinaria
vigente, debiendo tener en cuenta el inters
individual que trascienda en una paz colec-
tiva sustentada en igualdad de oportunidades
de ser feliz.
Debe tenerse en cuenta que la Constitucin
peruana establece un principio de promocin
del matrimonio, pero no ofrece una defini-
cin, ni establece quin puede ser parte acti-
va de un matrimonio. Mientras que el artculo
234 del Cdigo indica que el matrimonio es la
unin entre un varn y una mujer. Sin embar-
go, es fundamental recordar y hacer hincapi
en que la ley ordinaria debe seguir lo estable-
cido por la Lex Fundamentalis y no el revs,
bajo pena de inversin de las fuentes del De-
recho. Como dice Jorge Duarte Pinheiro
53
, no
se puede sacar el diseo constitucional basa-
do en la ley ordinaria ya que ello equivaldra a
un error metodolgico grave, la inversin de la
jerarqua de los actos normativos.
Por lo dispuesto en el artculo 2 inciso 2 de
la Constitucin, se supone que toda diferen-
ciacin jurdica sustentada en la orientacin
sexual es inconstitucional. Adems, a priori,
afrenta la isonoma toda ley que supedite su
aplicacin a la orientacin sexual de la perso-
na en cuestin. Por lo tanto, la restriccin del
matrimonio entre personas del mismo sexo es,
en principio, inconstitucional al no tener argu-
mentos claros y concluyentes para justificar la
diferenciacin.
Esto es lo que sucede con la posicin de mu-
chos juristas, quienes afirman que el matrimo-
nio homosexual est prohibido por el Derecho
Civil, y punto. Sin embargo, dnde est el ar-
gumento, la justificacin de esos supuestos?
Dizque en la tradicin! O acaso, en la concep-
tualizacin que ofrece el Derecho infraconsti-
tucional. Tales argumentos son, por lo menos,
dbiles e insuficientes
54
.
Debe existir una lectura de la ley ordinaria de
conformidad con los dictados constituciona-
les, de lo contrario habr una inversin meto-
dolgica grave. El camino a seguir debe ser:
apreciar lo que el Cdigo Civil dice acerca de
la esencia del matrimonio y, posteriormente,
discutir su conformacin con la Carta Mag-
na. Como ha sealado Carlos Pamplona Cor-
te-Real
55
, es la nica manera de legitimar el r-
gimen establecido por el Cdigo Civil.
CONCLUSIONES
El matrimonio permite el ejercicio del dere-
cho a la afirmacin de la identidad personal y
el desarrollo, libre y coherente de la persona
con respeto de su vida privada, derechos estos
resguardados en un Estado democrtico y que
se encuentran sustentados en la primaca de la
dignidad, libertad e identidad.
El derecho a matrimoniarse est relaciona-
do con el libre desarrollo de la persona que se
traduce en la libertad de elegir cundo y con
quin casarse.
Cualquier restriccin a ello resulta incons-
titucional.
No existe razn lgica y racional que pueda
obstruir el acceso de los homosexuales a la
institucin del matrimonio.
Debe entenderse que el derecho al matrimo-
nio es un derecho fundamental garantizado
a todos y no a algunos, segn podemos en-
tenderlo del artculo 4, conjugado con el ar-
tculo 2 inciso 2 de la Constitucin del Per,
que se encuentra sustentado en la isonoma
y la prohibicin a prcticas discriminatorias
por motivos de sexo que incluye la orienta-
cin sexual o de cualquier otra ndole. Por
lo tanto, todos los ciudadanos peruanos, sin
excepcin alguna, tienen derecho a contraer
matrimonio.
53 PINHEIRO, Jorge Duarte. O Direito da Famlia contemporneo. AAFDL, Lisboa, 2008, p. 100.
54 CHAVES, Marianna. Ob. cit., p. 191.
55 CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Da inconstitucionalidade do Cdigo Civil artigos 1577, 1628, alnea e), e disposies conexas ao
vedar o acesso ao instituto do casamento a casais do mesmo sexo. En: CORTE-REAL, Carlos Pamplona y otros. Ob. cit., p. 23.
U NIONES HOMOAFECTIVAS Y MATRIMONIO IGUALITARIO
40
Las uniones homosexuales no difieren de las
heterosexuales para nada. Ambas se sustentan
en el afecto.
El propsito del matrimonio civil, establecido
en el artculo 234 del Cdigo Civil, puede lo-
grarse por parte de parejas homosexuales.
Una comunin de vida no es una prerrogativa
inherente a las relaciones heterosexuales.
La disposicin de la asuncin de un compro-
miso duradero, basado en el afecto, el compa-
erismo y la ayuda mutua es algo que puede
ser logrado perfectamente por homosexuales.
Al menos y en beneficio de la duda debe ser
aceptado, en la medida que los heterosexuales
no lo venimos aprovechando. Es preciso dar
un paso adelante, en pro de la legalizacin de
la felicidad jurdicamente aceptada.
La importancia de extender el matrimonio a
las parejas homosexuales est ms all de la
barrera de la aspiracin del alcance de la con-
cesin de los derechos relativos al matrimo-
nio, como la adopcin del nombre de otro, he-
rencia, alimentos, inclusin en el seguro de
salud y seguridad social, capacidad de adop-
tar, etc.
El Derecho debe reconocer toda realidad, pese
a que sobrepase los lmites tradicionales. El
matrimonio igualitario se concreta en el logro
del reconocimiento de vnculos actuales, otor-
gndole el mismo estatus y valor que a las re-
laciones heterosexuales.
Lo contrario a ello es inconstitucional. El ma-
trimonio es para todos.
Lo quieran o no. Ser as.