Voces: ARBITRAJE ~ PRIVATIZACION ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA Ttulo: La seguridad jurdica en el Estado Privatizador.

A propsito del Laudo Arbitral en el caso Compaa de Aguas de Aconquija SA y Compagniel Gnrale des Eux c. Repblica Argentina Autores: Andino, Marcela Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2002, 491 Fallo comentado: Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas A Inversiones de Washington Dc
(TArbitralCentroInternacdeArreglodeDiferenciasRelativasaInversionesWashington) ~ 2000/11/21 ~ Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y otra c. Repblica Argentina (caso N ARB/97/3)

Cita Online: AR/DOC/11533/2001 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. Breve sntesis.- II. La prrroga de jurisdiccin.- III. La seguridad jurdica en el proceso de privatizacin. I. Introduccin. Breve sntesis El laudo arbitral que se publica, si bien es actualmente objeto de una solicitud de anulacin(1), constituye un importante antecedente en relacin a la seguridad jurdica del proceso de privatizacin que ha caracterizado en la ltima dcada tanto a las Provincias y a la Nacin Argentina, as como a los dems Estados americanos. La Repblica Argentina, suscribi en 1991 un acuerdo bilateral con la Repblica de Francia para la Promocin y la Proteccin Recproca de Inversiones. Igualmente, ambos pases son partes del Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, el que entr en vigor para dichos Estados en 1965 (Francia) y 1994 (Argentina). El acuerdo bilateral contemplaba que cada parte deba brindar un trato justo y equitativo, conforme los principios de Derecho Internacional, a las inversiones efectuadas por los inversores de la otra parte, que las inversiones gozaran de proteccin y plena seguridad en aplicacin del principio del tratamiento justo y equitativo, y que las partes no adoptaran medidas de expropiacin sin causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. En caso de desacuerdo, y ante la imposibilidad de solucin amistosa, las partes pueden -a eleccin del inversor- someter la controversia a la jurisdiccin nacional de la parte contratante involucrada en la controversia, o a arbitraje bajo el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, o a un tribunal ad hoc de acuerdo a las reglas de arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. En 1995 la Provincia de Tucumn suscribi con una empresa francesa -Compagnies Gnrale des Eux- y su filial argentina -Compaa de Aguas de Aconquija S.A.- un contrato de concesin del servicio de agua potable. En dicho contrato, contempl que las controversias sobre la interpretacin o aplicacin del contrato se someteran exclusivamente a los Tribunales en lo contencioso administrativo de Tucumn. Luego de diferentes conflictos entre la empresa y el Gobierno de Tucumn, el 27/08/97 la Compagnies Gnrale des Eux notific al Gobierno su voluntad de rescindir el Contrato de Concesin por supuestos incumplimientos de la Provincia. El 27/09/97 el Gobierno de Tucumn rechaz la notificacin anterior, y puso trmino al Contrato de Concesin por supuestos incumplimientos de la concesionaria, requirindole a esta ltima la continuidad de la prestacin del servicio hasta que se determinara un nuevo operador de servicio o se cumpliera el plazo de 18 meses. Desde 1996, Compagnie Gnrale des Eux y la Compaa de Aguas del Aconquija SA haban solicitado la intervencin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, que con sede en Washington DC funciona en el marco del Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, reclamando a la Repblica Argentina una indemnizacin de U$S 300.000.000 en base a su responsabilidad internacional en el marco del citado Convenio y del acuerdo bilateral suscripto con Francia. Las causas de tal reclamo estaban dadas por el incumplimiento contractual operado y por ciertos actos soberanos de la Provincia de Tucumn, extremos que se produjeron -segn la reclamante- por la omisin del Estado Nacional de impedir el comportamiento indebido de la Provincia de Tucumn. El Tribunal, por medio del presente Laudo, si bien consider tener jurisdiccin sobre las reclamaciones efectuadas contra la Repblica Argentina a pesar de la clusula contractual de prrroga de jurisdiccin que fijaba en forma exclusiva el entendimiento de los Tribunales Contencioso Administrativos de Tucumn, rechaz sustancialmente el planteo de las demandantes por entender que corresponde la concurrencia a la jurisdiccin acordada por los contratantes en el Contrato de Concesin, y slo admite debatir planteos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en caso de que el inversor vea injustamente denegados sus derechos procesal o sustancialmente, ya sea si se les deniega a las demandantes el acceso a la jurisdiccin acordada contractualmente o se las trata de manera injusta ante tales tribunales (denegacin de justicia procesal), o si la sentencia de tales tribunales fuera materialmente injusta (denegacin de justicia material), o se les denegare de otro modo los derechos garantizados a los inversores franceses bajo los acuerdos

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internacionales suscriptos. II. La prrroga de jurisdiccin La trascendencia del fallo que comentamos radica en que el Tribunal rechaza la pretensin de los demandantes de dejar sin efecto la clusula 16.4 del Contrato, por la cual las partes acordaron oportunamente que para la "resolucin de controversias contractuales, relativas tanto a su interpretacin como a su aplicacin, seran sometidas a la jurisdiccin exclusiva de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo de Tucumn", argumentando que procede la aplicacin del art. 10 del TBI (Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el Gobierno de la Rca. Francesa para la promocin y la Proteccin Recproco de las Inversiones, del 3 de julio de 1991). Dicho art. protege los derechos otorgados a un inversor bajo un acuerdo especial si dichos derechos son ms favorables al inversor que aquellos otorgados bajo el TBI. El Tribunal hace hincapie en que la obligacin de recurrir a los tribunales locales se impone debido a los trminos expresos de la clusula 16.4 del contrato privado entre los demandantes y la Provincia de Tucumn y en la imposibilidad sobre la base de los hechos del caso, de separar reclamaciones por eventuales incumplimientos de contrato de violaciones del TBI sin interpretar y aplicar el contrato de Concesin, siendo que el contrato expresamente asigna esta tarea a los tribunales locales. Este fallo entonces viene a resaltar la trascendencia y respeto del principio "pacta sunt servanda" y el de la autonoma de la voluntad reconocido en el mbito interno por el art. 1197 del Cd. Civil y por el cual las partes estn ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estara por la voluntad del legislador. Se equipara la fuerza del contrato y la de la ley derivando de ello que los contratantes debern atenerse a lo pactado y cumplirlo ( pacta sunt servanda ), o caso contrario indemnizar a la otra parte por la inejecucin de lo debido. En consecuencia las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes a la celebracin, las dictadas con posterioridad como as mismo sobre los usos y costumbres, y los jueces deben respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de la ley. Si el contrato no afecta con sus estipulaciones a intereses que la ley protege por encima de los intereses individuales las convenciones respectivas deben respetarse tanto por las partes como por los tribunales Especficamente en relacin al tema de la prrroga de jurisdiccin que nos convoca las partes pueden mediante convenio escrito manifestar explcitamente su decisin de someter sus controversias a un determinado juez o arbitro. En tales supuestos el actor no podr recurrir a otro tribunal ni el demandado sostener la incompetencia del juez que se ha elegido de comn acuerdo. La prorroga convencional rige respecto de la competencia territorial como de toda otra prorrogable. No se requiere para su estipulacin de trminos sacramentales, siendo suficientes aquellos que legalmente producen la prorroga de jurisdiccin hacia el tribunal que las parte han elegido por entender ms conveniente a sus intereses. El pacto de foro prorrogado puede celebrarse y perfeccionarse separadamente del contrato o vinculo jurdico en cuyo caso constituye un compromiso que cuando se encuentra incorporado al contrato adquiere la forma de una clusula del mismo. La clusula de competencia puede integrar una relacin contractual negociada o un contrato de adhesin, formulado unilateralmente por uno de los contratantes para que el otro preste simple adhesin a la declaracin preformada. En este caso la jurisprudencia es exigente en orden al requisito de la libertad con que debe formarse y expresarse la voluntad del sujeto que adhiere a la formula predispuesta unilateralmente por la otra parte.(2) En razn de lo expuesto podemos concluir que el ejercicio de la autonoma de la voluntad por las partes al contratar es de fundamental importancia, ya que al elegir el derecho que se aplicara al mismo, crear las propias clusulas y/o determinar cual ser el juez o rbitro que intervendr, los contratantes se estn asegurando que a dicho contrato no le ser aplicada ninguna legislacin interna que pueda menoscabar los intereses que ellos tuvieron en vista al momento de celebrarlo, ni tomar intervencin, en caso de conflictos o interpretacin, ningn otro tribunal que no sea el elegido por las partes. III. La seguridad jurdica en el proceso de privatizacin El fin inmediato del Derecho lo constituye la seguridad jurdica. Los hombres, al agruparse socialmente y dictar sus primeras normas de convivencia no lo hacen para lograr justicia, sino para obtener seguridad jurdica. Una vez establecida la seguridad, razn inmediata del Derecho, se puede alcanzar la justicia, fin supremo del Derecho. El orden jurdico establecido por el Derecho objetivo tiende a satisfacer estos principios que se complementan: seguridad y justicia.(3)

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Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y justicia son dos dimensiones radicales del derecho, dos estamentos ontolgicos que le trascienden, porque la justicia slo existe en cuanto est montada sobre un orden seguro, y la seguridad slo es pensable en un orden justo.(4) Podramos decir que hay seguridad jurdica cuando las reglas de juego son establecidas en forma clara y su cumplimiento es obligatorio, general, constante y uniforme. Cuando una norma no es aplicada, o se aplica o deja de aplicar slo excepcionalmente y a algunas personas, entramos en el terreno de la inseguridad jurdica. El Papa Po XII, en su mensaje navideo de 1942, defini a esta seguridad como un derecho subjetivo e inalienable del hombre, consistente en una esfera concreta de derecho protegida contra todo acto arbitrario. Esta esfera implica una libertad sin riesgo cuyo dos elementos bsicos son la proteccin frente a la arbitrariedad y violaciones al orden jurdico y la previsibilidad de las conductas propias y ajenas y sus respectivos efectos.(5) La seguridad jurdica consiste en la garanta que confiere el derecho positivo justo -cierto, practicable y estable- al proteger las vidas o los bienes contra amenazas y peligros. Es la certeza de que el ordenamiento legal vigente ser respetado, recurriendo en caso de ser necesario a la fuerza legtima del Estado. Su principal valor consiste en posibilitar el desarrollo de la actividad humana, porque permite prever la marcha de los asuntos en general, y de las circunstancias jurdicas en particular. Dicha seguridad depende de la estabilidad de la legislacin, y en gran medida de la uniformidad de la interpretacin que hagan los jueces. Tambin es necesario que la ley sea previsible en cuanto a la universalidad que pueda tener con respecto a los casos que se presenten. Del mismo modo, el respeto a los tribunales y a sus decisiones es una condicin indispensable. (6) Podra decirse que la seguridad jurdica es una situacin de estabilidad y certeza, creada por el ordenamiento jurdico, que garantiza a los individuos la aplicacin objetiva de las normas que lo componen para la proteccin de sus derechos (7). Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; no en vano se las define como el conjunto de seguridades jurdico institucionales deparadas al hombre.(8) En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido jerarqua constitucional al principio de la seguridad jurdica;(9) y Roberto Dromi, indica su fuente constitucional en los arts. 31 -referido al orden normativo- y 76 -de prohibicin de delegacin legislativa del Poder Ejecutivo, salvo en materias de administracin o emergencia pblica, con plazos fijados para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca (art. 99 inc. 3)-, adems de una justicia independiente (art. 99 inc. 4, 108, 109, 114, 116, 117 y 120)(10). Concordantemente con lo expresado, el Tribunal Constitucional espaol ha dicho que la seguridad es la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber o poder predecir cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del Derecho. Este principio de seguridad, nos permite identificar los riesgos presentes en la experiencia jurdica y que amenazan la accin humana, ejerciendo un cierto grado de control sobre ellos mediante la certidumbre que da el orden jurdico. El orden permite predecir los acontecimientos futuros y la seguridad neutraliza las amenazas (11). Por ello, no es en s misma una meta, sino que es un instrumento que nos posibilita objetivos o propsitos subordinantes -justicia, paz, desarrollo humano, etc.-. Consecuentemente, no es absoluta sino que sigue a la mutabilidad de la realidad del Derecho, que va siendo determinada por las circunstancias sociales. Salvo este supuesto impuesto por la realidad, la seguridad jurdica debe tener como base la firmeza y deseo de vigencia, ya que junto a la legalidad y la razonabilidad, constituyen los principios en que se basa el Estado de Derecho. (12) En este encuadre conceptual, la posibilidad de que sin importar las clusulas convencionales que vinculen al Estado privatizador con el inversor de origen extranjero se diera lugar a una instancia arbitral que desconozca los compromisos de las partes implicara una ausencia absoluta de seguridad jurdica, vulnerndose en forma terminal la autonoma de la voluntad que ejercieron las partes al establecer expresamente el sometimiento de la concreta relacin que las vincula a un fuero determinado. La pretensin de la demandante implic un liso y llano desconocimiento a la letra contractual que, de prosperar, hubiera eliminado la estabilidad y certeza que otorgaba el derecho contractual entre las partes para conocer cul sera la marcha de los acontecimientos. El criterio adoptado por el Tribunal, permite garantizar la aplicacin de la norma convencional dentro de la mxima pacta sunt servanda, exigiendo la concurrencia a la jurisdiccin acordada por los contratantes, y slo admite debatir planteos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en caso de que el inversor vea injustamente denegados sus derechos, ya sea procesal o sustancialmente. Esta solucin, resulta consecuente con el principio de la seguridad jurdica y constituye un valioso antecedente para otras causas sometidas al Tribunal Arbitral de Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
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Sin embargo, el Tribunal excluye de su criterio el acuerdo de exclusividad de jurisdiccin adoptado entre las partes del Contrato de Concesin, vulnerndose en este aspecto los principios de seguridad jurdica que -como

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hemos expresado- deben regir en toda relacin jurdica. Posiblemente, el desafo en la elaboracin de futuros contratos de concesin de servicios o de otro tipo que se suscriban con inversores extranjeros revista en encontrar la frmula convencional que permita garantizar que la exclusividad acordada refiere a la exclusin de toda otra jurisdiccin(14), inclusive la arbitral prevista en cualquier otro instrumento externo a la concreta relacin contractual. (1) De conformidad al procedimiento previsto en la regla n 50 del captulo VII de la parte "D" del Reglamento dictado por el Consejo Administrativo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones de conformidad a las facultades conferidas por el artculo 6 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, puede solicitarse anulacin del laudo cuando se considere que el Tribunal no estuvo debidamente constituido, que el Tribunal ha excedido manifiestamente sus atribuciones, que hubo corrupcin de parte de un miembro del Tribunal, que hubo una violacin seria de una regla fundamental de procedimiento, o que el laudo no ha dejado constancia de las razones en que se funda. La regla n 55 establece que para el caso que el laudo sea anulado total o parcialmente, cualquiera de las partes puede solicitar someter el asunto a un nuevo tribunal, el que slo podr considerar la parte del laudo anulada. (2) BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional Privado", t I, 2 ed, Buenos Aires, Depalma, 1983, citado por QUEVEDO MENDOZA, Efran, "Prrroga de la Jurisdiccin Internacional", en Jorge Sarmiento Garca et al, "Proteccin del Administrado", Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 392. (3) MUSTAPICH, Jos Mara, "La seguridad y la certeza en el derecho", LA LEY, 1968-130, 836 y sigs.; En igual sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Seguridad y Justicia", JA, 1993-I-813. (4) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", Ed. Ciudad Argentina, 5 edicin, Buenos Aires, 1996, p. 22. (5) BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 439. (6) Honorable Senado de la Nacin, Programa Argentino de Desarrollo Humano (PADH), "Informe Argentino sobre Desarrollo Humano 1995", 1995, p. 108. (7) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, ob. cit., p. 815. (8) BIDART CAMPOS, Germn J., ob. cit., p. 440. (9) MORELLO, Augusto Mario, "El principio de la seguridad jurdica", JA, 1992-IV888; conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, ob. cit., ps. 815/16. (10) DROMI, Roberto, ob. cit., p. 24. (11) CUETO RUA, Julio, "Seguridad jurdica", LA LEY, 1994-A, 742. (12) MORELLO, Augusto Mario, ob. cit., p. 887. (13) Adems del caso aqu comentado, se encuentran en trmite las causas "Enron Corporation and Ponderosa Assets, LP v. Argentine Republic" (case n ARB/01/3), "CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic" (case n ARB/01/8) y "Azurix Corp. V. Argentine Republic" (case n ARG/01/12), todas ellas iniciadas durante el ao 2001. (14) SOLANES, Miguel, "Cuando exclusivo no significa excluyente", comentario al caso Compaa de Aguas de Aconquija SA y Compagnies Gnrale des Eux c. Repblica Argentina publicado en Circular n 14 de la Red de Cooperacin en la Gestin Integral de Recursos Hdricos para el Desarrollo Sustentable en Amrica Latina y el Caribe, Naciones Unidas, Comisin Econmica para Amrica Latina y El Caribe, Junio 2001, p. 5 a

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