Carreño Aguas Privada Common Law 2010

LOS DERECHOS PRIVADOS SOBRE EL AGUA EN PASES DE COMMON LAW: REFLEXIONES SOBRE SU EVOLUCIN Y ADAPTACIN A LAS NECESIDADES DE CAMBIO *
Por SANTIAGO M. LVAREZ CARREO Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Murcia Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Administrativo 25 (2010) Running water at one instant is in one place in the river, then it is gone and some other water has succeeded it, without anyone having been able to tag it as his own; a thing of continual motion and ceaseless change, incapable of possession or ownership in that condition. The water right of an individual is the intangible right of flow and use, a usufruct SAMUEL WIEL
SUMARIO: I. Introduccin: reflexiones generales sobre la complejidad del sistema de derechos sobre el agua y su carcter evolutivo. II. La historia doctrinal de los derechos sobre el agua en pases de common law. II. 1 Sobre los inciertos orgenes del common law sobre las aguas en el derecho ingls y el papel del Tratado de Bracton: el periodo medieval del derecho de aguas. II. 2 La confusin sobre los ttulos jurdicos que otorgan derechos sobre el agua y el surgimiento de la teora de apropiacin con Blackstone. II.3 El establecimiento de la moderna doctrina riberea. II. 3. 1 La breve vigencia de la natural flow dentro de la comunidad del ro. II. 3. 2 Tyler v. Wilkinson: el establecimiento de la regla del oro del common law sobre derecho de aguas. III. Final del Common law de las aguas?. III. 1 La progresiva publificacin del derecho de aguas en el Reino Unido. III. 1. 1 El caso especfico del abastecimiento y saneamiento del agua en las reas urbanas. III. 1. 2 La legislacin de proteccin de los ros desde el finales del s. XIX y la discusin sobre el alcance de los derechos ribereos. III. 2 Los derechos sobre el agua en EEUU: la diferente evolucin en los Estados y su aproximacin actual derivada de la problemtica ambiental y la escasez del recurso. III. 2. 1 La doctrina riberea de los Estados del Este y su profunda modificacin por la intervencin administrativa. III. 2. 2 El sistema de derechos sobre el agua de los Estados del Oeste: un sistema apropiativo sobre una base de fuerte intervencin pblica. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
Este estudio constituye una sntesis preliminar de una investigacin ms amplia en proceso de elaboracin. Se termin de redactar en el Centre for Water Law, Policy and Science de la Universidad de Dundee (Reino Unido) y ha sido posible gracias a la Fundacin Sneca-Agencia de la Ciencia y la Tecnologa de la Regin de Murcia (Proyecto 11880/PHCS/09). Un agradecimiento especial para el profesor EMBID IRUJO por su inestimable ayuda para la realizacin de la estancia de investigacin.
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I. INTRODUCCIN: REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA COMPLEJIDAD DEL SISTEMA DE DERECHOS SOBRE EL AGUA Y SU CARCTER EVOLUTIVO El rgimen jurdico de los derechos sobre el agua presenta en todos los ordenamientos, histricos y actuales, una indudable complejidad. Ms an, si se adopta una perspectiva micro y se intenta analizar un ro determinado, una cuenca hidrogrfica concreta, se comprueba que en ella concurren multitud de derechos de diferente origen y naturaleza -pblicos, atribuidos mediante concesin o autorizacin; de configuracin legal otorgados directamente por la norma -as, los de aguas provenientes de trasferencias intercuencas o los aprovechamientos menores para usos domsticos de pequeas fincas agrcolas-; derechos histricos de origen centenario e incierto que, sin embargo, muestran en supuestos conflictivos su renacida vitalidad y vigencia reconocida por la jurisprudencia; e, incluso, derechos sobre las aguas de naturaleza estrictamente privada provenientes de la legislacin decimonnica y, en muchos casos, prcticamente inalterados con el transcurso del tiempo. Los derechos sobre el agua, adems, no viven de forma aislada al conjunto de derechos que sobre el suelo, otros recursos naturales y actividades humanas reconocen los diferentes ordenamientos jurdicos. La sealada complejidad queda pues
extremadamente reforzada si se atiende a la nota caracterstica de la interrelacin de los diferentes derechos que, directa o indirectamente, afectan al agua y a sus posibles utilizaciones . Esta ltima nota aade un elemento cuya importancia no deja de aumentar en los ltimos tiempos por cuanto, con el crecimiento de la preocupacin ecolgica, la demanda social y jurdica de una mejor calidad del agua ha aadido adicionales restricciones al rgimen de utilizacin de los diferentes derechos ejercitables sobre el agua. Una cuarta referencia en relacin a esta caracterstica de la complejidad, de las muchas que quizs podran aadirse, proviene de la reclamada flexibilizacin de los ttulos concesionales para mejorar la eficiencia en la asignacin de los derechos sobre el agua, especficamente en periodos de escasez o sequa que, de acuerdo a las distintas proyecciones sobre las consecuencias del cambio climtico, sern cada vez ms
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Una referencia a esta cuestin en LVAREZ CARREO, S. M., Consideraciones sobre la creciente interconexin de los ordenamientos jurdicos del suelo y del agua en VV. AA., El derecho urbanstico del siglo XXI. Libro homenaje al Profesor Martn Bassols Coma , Tomo II, Reus, Madrid, 2008, pp. 55-78 y bibliografa all citada.
lvarez Carreo Los derechos privados sobre el agua en pases de common law: reflexiones sobre su ev...
frecuentes en el incierto futuro prximo . En efecto, la posibilidad de cesin interprivatos de derechos privativos sobre el agua, reconocida en el derecho espaol de aguas desde la reforma de 1999 de nuestra Ley de Aguas contribuye a disear, an con su relativamente escasa aplicabilidad prctica, un marco de ejercicio de derechos ciertamente complejo y variopinto. Sin embargo, la complejidad no constituye una caracterstica exclusivamente predicable del sistema espaol de derechos sobre el agua. Por el contrario, una aproximacin al estudio de la realidad presente en otros ordenamientos jurdicos, incluso de filosofa y fundamentos bien diferentes, atestigua la consustancialidad de esta caracterstica a todos ellos determinada, adems, por un conjunto de factores que condicionan de modo general el derecho de aguas y de los que, an de forma simplemente enunciativa, resulta necesario dar cuenta. As, resulta evidente que la historia, la situacin econmica, la cultura, incluso las creencias religiosas de una determinada sociedad dejan su impacto en el ordenamiento jurdico, como construccin social y cultural y, especficamente en este caso, en el derecho de aguas. Sin embargo, la necesidad de acotar de algn modo las cuestiones que, an someramente, van a ser objeto de este estudio hace que se destaquen slo algunas de ellas que, quizs, alcancen una fisonoma peculiar cuando de lo que se trata es de analizar el sistema de atribucin de derechos sobre el agua. Las condiciones climticas de un determinado territorio, en primer lugar, condicionan de modo esencial la efectiva configuracin jurdica de las condiciones en las que se debe desenvolver la poltica y gestin del agua. Es ste un hecho constatado hace mucho tiempo por la doctrina jurdica en casi todos los ordenamientos estudiados. As, para Espaa siempre se ha proclamado que la escasez y la variabilidad de la pluviometra han aportado las seales de identidad de nuestro ordenamiento jurdico del agua. Del mismo modo, para los Estados Unidos de Amrica (en adelante, EEUU) los diferentes tratadistas no pueden dejar de hacer referencia a las diferentes caractersticas climticas de los Estados del este y del oeste -separados por la frontera climtica del meridiano cien que los separa- que estara en la base de las diferencias entre los regmenes ribereos de unos, los lluviosos del este, frente al sistema apropiativo caracterstico de los ridos Estados del oeste. Una segunda circunstancia que, de modo evidente, determina las caractersticas generales de un sistema de derecho de aguas radica en la especfica estructura y divisin territorial del poder. La distincin entre estados centralizados frente a los de estructura territorial descentralizada, en sus diferentes versiones, aporta de este modo,
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Cfr. LUDWIG, F./RABAT, P./VAN SHAIK, H. /VAN DER VALK (edits.), Climate Change Adaptation in the Water Sector, Earthscan, Londres, 2009.
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como no podra dejar de hacerlo, tambin para el derecho de aguas un elemento especfico con consecuencias en la propia determinacin del sistema de derechos sobre el agua que un ordenamiento determinado reconoce. Esta cuestin, en su anlisis detallado, excede con mucho las ambiciones de este estudio. Slo cabe aqu dejar constancia de esta realidad que se muestra no slo en pases de estructura federal EEUU, Alemania- sino tambin en aquellos que, teniendo un origen centralista, estn procediendo a procesos de reparto interno del poder territorial en mayor o menor medida -Reino Unido, Italia, Espaa- . En cierta medida, algunas de las actuales cuestiones planteadas en el derecho de aguas espaol y muchos de los conflictos que hoy lo enmarcan, tienen sin duda que ver con el desembarco en l del proceso de reestructuracin de los poderes territoriales abierto por la Constitucin de 1978. Este proceso, quizs el de mayores consecuencias en la historia de Espaa en siglos (MARTN MATEO), no poda dejar de tener, antes o despus, importantes consecuencias tambin sobre la poltica y gestin del agua y, ms all, sobre su propio rgimen jurdico y el sistema de atribucin de derechos . Otro elemento especialmente relevante, con perfiles menos polticos pero de especial relevancia para nuestro objerto de estudio, son los derivados del avance en el conocimiento cientfico y del progreso tecnolgico. Es este un aspecto especialmente relevante tanto desde una perspectiva histrica como actual. En efecto, determinados innovaciones tecnolgicas han determinado profundos cambios en la regulacin jurdica de aspectos esenciales del derecho de aguas. Sin duda, si se debiera destacar alguna de ellas, se debera hacer referencia a la compresin del ciclo completo del agua por las ciencias hidrogeolgicas y los desarrollos de las tcnicas que hacen posible la extraccin de aguas subterrneas. Especficamente sobre esta cuestin seala SAX para los EEUU, con reflexiones perfectamente asimilables para un jurista espaol, que un proceso similar explica la evolucin del derecho de las aguas subterrneas. La costumbre era que las aguas subterrneas se rigieran por una norma denominada la propiedad absoluta (absolute ownership). Despus de que todos los Estados del oeste haban adoptado sistemas de permiso para gestionar el uso de las corrientes superficiales, se consideraba todava aceptable para cualquiera que pudiera perforar un pozo, que lo hiciera, y que cogiera tanta agua como pudiera conseguir, sin tener en cuenta el impacto sobre otros Por supuesto esta ya no es la situacin. Conocemos bastante bie n el
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Crf. EMBID IRUJO, A. (Dir.), Gestin del Agua y Descentralizacin Poltica , Aranzadi/Thomson Reuters, Pamplona, 2009. Una importante contribucin para el estudio de los mecanismos de resolucin y, sobre todo, de gestin de los conflictos interterritoriales sobre el agua en Estados descentralizados en SHERK, G. W., Dividing the Waters: The resolution of Interstate Water Conflicts in the United States , Kluwer Law International, La Haya, 2000.
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comportamiento del agua subterrnea. Es perfectamente capaz de ser administrada de forma efectiva, y es efectivamente gestionada en la mayora de los Estados. Este avance del conocimiento, junto al desarrollo de las bombas elctrica de alta potencia, que permiti un enorme incremento de las extracciones de agua subterrnea (en detrimento de muchos pequeos usuarios que dependan de pozos poco profundos) signific el fin de la teora de la propiedad absoluta y del common law de las aguas subterrneas, y el surgimiento de normas como la de los derechos correlativos ( correlative rights), que exige un reparto razonable entre los bombeadores de agua subterrnea. En un gran nmero de Estados, las aguas superficiales y subterrneas, antes legalmente separadas, son ahora gestionadas de forma integral en reconocimiento de las realidades hidrolgicas. En este caso, los cambios en el conocimiento y la tecnologa han engendrado las adaptaciones legales apropiadas . En otras ocasiones, los avances tienen ms que ver con la revisin de presupuestos anteriormente asumidos como cientfica y tecnolgicamente ms avanzados y que ahora, una vez comprobados los efectos que han tenido en la realidad sobre la que se han aplicado, han de ser revisados y modificados. As, la nueva valoracin que reciben determinados atributos del sistema fluvial, como su geomorfologa, no se debe slo a consideraciones de naturaleza paisajstica, esttica se podra decir, sino a la comprobacin de los efectos agravantes sobre las recurrentes inundaciones que, en muchas ocasiones, han tenido precisamente las medidas de eliminacin de los meandros de los ros con vistas a su encauzamiento. En nombre de una misma finalidad -reduccin del riesgo por inundaciones y avenidas- se asiste a un proceso de recuperacin y mantenimiento de los cauces naturales para dejar el suficiente espacio a la propia naturaleza para amortiguar los efectos indeseables sobre las vidas humanas o los recursos econmicos .
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SAX, J. L., The History of Water Law in the United States, Water Resources Center Archives News, vol. 11, n 1, 2004, pp. 1 y ss. Para un estudio de la evolucin de un principio de libre transferencia de aguas a las vigentes limitaciones legales en el derecho vigente de California derivadas de la mejor comprensin cientfica de las externalidades provocadas por bombeos indiscriminados vid. KANAZAWA, M., Origins of Common-Law Restrictions on Water Transfers: Groundwater Law in Nineteenth-Century California, The Journal of Legal Studies, vol. 32, n. 1, 2003, pp. 153-180. En concreto, el acelerado deterioro de las aguas subterrneas en California a comienzos del s. XX debido a factores diversos como la sequa, las mejoras tecnolgicas en las bombas de extraccin y las consecuencias limitativas que sobre su uso adopt progresivamente la jurisprudencia en pp. 169 y ss. Se debe tener en cuenta en este sentido en Espaa la introduccin de los conceptos de zona de flujo preferente y va de intenso desage introducidos por el RD 9/2008, de 11 de enero,que modifica el RDPH; as como la nueva redaccin que se otorga al art. 14 RDPH en relacin a la regulacin de zonas inundables.
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El presente estudio tiene fundamentalmente en cuenta que el cambio evolutivo de los derechos sobre las aguas est igualmente determinado de manera profunda por los decisiones normativas, principalmente las de naturaleza constitucional y legislativa, y por las sentencias de los tribunales. Adems, un sistema de derechos sobre las aguas responde en grados variables a las diferentes demandas del recurso que, en diferentes momentos y lugares, pueden aparecer como necesarias al proceso econmico . As ha sido en Espaa, en el pasado, cuando ha debido ir adaptndose a las diferentes necesidades nacionales para atribuir seguridad jurdica y, por tanto, valor econmico a los derechos que sobre el agua se haban generado histricamente de manera ciertamente catica e inestable (Ley de Aguas de 1866-1879 y Cdigo Civil de 1889). En un momento posterior, la atribucin de derechos sobre el agua se va orientando de manera creciente a la satisfaccin de las necesidades agrcolas mediante la extensin del regado (principios del s. XX) y favoreciendo, en un momento posterior, sobre todo los intereses de la generacin de energa hidroelctrica (sobre todo a partir de los aos 50 del pasado siglo) . En estos momentos, la creciente preocupacin por los efectos ambientales de la poltica hidrolgica llevada a cabo en Espaa durante el siglo XX obliga a introducir restricciones o limitaciones al uso privado de los derechos sobre el agua. As, la Ley de Aguas de 1985 ya introdujo correctivos ambientales, de modo destacado la necesidad de obtener una autorizacin administrativa previa a la realizacin de vertidos a los cursos de agua . Por su parte, la importante reforma que de la Ley de Aguas se lleva a cabo en 1999 refuerza estas exigencias ambientales en cuanto incorpora el concepto de buen estado ecolgico y, de modo decisivo, la incorporacin a nuestro derecho interno de la Directiva Marco de Aguas (en adelante, DMA) consolida
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Ms recientemente, el Real Decreto 903/2010, de 9 de julio , de evaluacin y gestin de riesgos de inundacin lleva a cabo la incorporqacin completa de la Directiva 2007/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 . Para un anlisis de la dinmica de cambio del sistema de derechos sobre el agua mediante el diferente juego de las fuerzas de oferta y demanda vid. SCOTT, A./COUSTALIN, G., The evolution of Water Rights, Natural Resources Journal, n 35, 1995, pp. 821-883 Una sinttica exposicin de esta evolucin en el sitio web de la Confederacin Hidrogrfica del Jcar (http://www.chj.es/Organismo/Historia/Paginas/historia.aspx) -ltimo acceso: 03/09/2010Existe, como se sabe, normativa reglamentaria anterior -bsicamente, el Decreto de polica de cauces de 1958 y el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas y Peligrosas de 1961-. Se trata de subrayar como la propia Ley de cabecera, la de Aguas, asume estos contenidos como un elemento estructural de la regulacin del ejercicio de los derechos y de la utilizacin de las aguas por los particulares. Tampoco puede ser olvidado el hecho significativo que el mismo da de la entrada en vigor de la LAg de 1985 Espaa se incorpora oficialmente a la Unin Europa, comprometindose desde ese momento a la incorporacin del abundante y complejo conjunto de Directivas comunitarias que establecan fuertes controles sobre las actividades contaminantes del agua.
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la obligacin jurdica de alcanzar ese objetivo
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. El derecho comunitario, inicialmente
diseado para no afectar de forma directa al sistema de atribucin de derechos sobre el agua de cada uno de los Estados miembros de la Unin, no deja de afectar de modo muy directo a stos y plantea la necesidad de repensar la naturaleza, mbito y caractersticas de los derechos que, sobre los recursos de agua, se han ido otorgando a los particulares como un elemento imprescindible para la consecucin de los ambiciosos y, en algunos extremos, ambiguos objetivos fijados por el derecho comunitario . Desde otra perspectiva, existen factores ms especficos determinantes del sistema de derechos sobre los cursos de agua. En efecto, el juego de las interacciones entre los diversos ttulos o derechos sobre el agua est determinado por algo tan bsico, como subraya Wiel, como es la diferente posicin de los usuarios en relacin al curso natural de la corriente de agua. Para este autor, una corriente de agua puede ser comparada con una escalera descendente y ondulada de mrmol donde ste representa el corpus o agregado de partculas o gotas de agua y la fuente o cabecera representa la fuerza que, aplicada al corpus, constituye la corriente
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. A partir de esta consideracin, subraya la
importancia de la colocacin de los distintos usuarios en la corriente y como, en definitiva, sigue siendo una ley bsica, la de la gravedad, la que determina el caudal que les llega. Esta distinta posicin relativa respecto al transcurso natural de las corrientes de agua determina lo que l denomina upper-level spirit of conquest -el espritu de conquista de los usuarios aguas arriba- frente a los lower-level spirit of exclusin espritu de exclusin de los usuarios aguas abajo-. Los conflictos entre los usuarios del agua y la dificultad de determinar lo que corresponde a cada uno vienen, de este modo, determinados en gran medida por el hecho natural y todava predominante, a pesar de las obras de ingeniera hidrulica, de que los ros constituyen corrientes naturales sometidas a los vaivenes de los ciclos naturales, sin un caudal fijo ni continuo, todava menos en las zonas secas y de climas variables. Por otra parte, el propio paso del tiempo tiene importantes efectos sobre el sistema de derechos sobre el agua. No slo el tiempo considerado como hecho jurdico que, a travs de la prescripcin, determina el nacimiento de nuevos derechos sobre el agua
Sobre este concepto vid. LVAREZ CARREO, S. M., Buen estado ecolgico del agua, en EMBID IRUJO, A., Diccionario de Derecho de Aguas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 295-305. Una importante aportacin para la clarificacin de los nuevos conceptos en relacin al Reino Unido en HOWARTH, W., The progression towards ecological quality standards , Journal of Environmental Law, vol. 18, n 1, 2006, pp. 3-35. Una valoracin general sobre los efectos de la DMA en el derecho britnico con una valoracin positiva del cambio que supone desde un control negativo de la contaminacin a una determinacin positiva de los objetivos de calidad ambiental en BELL, S./MCGILLIVRAY, D., Environmental Law, 7 edicin, Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 593-596 y passim.
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W IEL, S. C., Fifty Years of Water Law, Harvard Law Review, vol. 50, n. 2, 1936, p. 261.
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patrimonializados y a los que, por tanto, se debe garantizar viabilidad jurdica y econmica . Ms primariamente se seala aqu el claro efecto oscurecedor que tiene el transcurso del tiempo sobre el sistema de derechos sobre el agua sobre todo cuando los ttulos privados o, incluso los otorgados por la propia Administracin, no han sido convenientemente registrados o estos registros, an existiendo, no han sido actualizados y correctamente mantenidos de modo que puedan seguir dando noticia fidedigna de los titulares, caudales, finalidades y tiempos respectivamente atribuidos . Este conjunto de reflexiones enmarcan el estudio sobre la evolucin sobre los derechos sobre el agua en algunos de los pases que siguen la tradicin jurdica del common law en los que, especialmente, se demuestra ese predicado carcter adaptable del derecho de aguas a las nuevas y cambiantes necesidades de la comunidad, de la ciencia y tecnologa y a las propias de la evolucin social y econmica. Como afirma SAX, histricamente cuando las necesidades de cada generacin cambiaban, esos cambios eran reconocidos e incorporados al derecho de aguas y todos tenan que adaptarse sucesivamente para acomodarse a ese proceso jurdico evolutivo. Si bien parece que, en la visin de algunos, tal adaptacin es algo nuevo y sin precedentes y ha sucedido slo en la era moderna de la proteccin ambiental, ms bien lo contrario es lo cierto. La evolucin mutua de los derechos y responsabilidades pblicas y privadas en relacin al agua es tan vieja como la nacin, en realidad, tan vieja como el mismo sistema legal .
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La relevancia de la prescripcin como medio de adquisicin de derechos sobre el agua y la complejidad de las consecuencias jurdicas de la misma han sido de manera magistral debatidas en Espaa por GARCA DE ENTERRA, E., Dos Estudios sobre la Usucapin en Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2007. Vid. el profundo tratamiento de esta cuestin en GALLEGO ANABITARTE, A., El Derecho espaol de aguas en la Historia y ante el Derecho Comparado , en El Derecho de aguas en Espaa, MOPU, 1986, pp. 158 y ss. Tambin es esta una cuestin ampliamente tratada en la doctrina sobre derechos de agua anglosajona. Vid. Los prescriptive rights en GETZLER, J., A History of Water Rights at Common Law, Oxford University Pres, Oxford, 2006, pp. 86 y ss. y passim. SCOTT/COUSTALIN afirman que su extenso tratamiento de los derechos sobre el agua viene motivado por la necesidad de aclarar la existencia de estos derechos prescriptivos y las consecuencias que tiene sobre los sistemas de derechos de agua en la historia tanto del Reino Unido como, sobre todo, de los EEUU (SCOTT/COUSTALIN, op. cit., p. 828). Sobre la importancia del registro de derechos de aguas y su tratamiento comparado vid. LVAREZ CARREO, S. M., Los Registros del Agua en Alemania y Espaa: un estudio comparativo a la luz de la Directiva marco, Justicia Administrativa, n 34, 2007, pp. 13-50 y Consideraciones sobre la funcin protectora del Registro de Aguas dede la perspectiva ambiental , Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, n 11, 2007-1, pp. 39-50.
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SAX, The History, op. cit., p. 5.
II. LA HISTORIA DOCTRINAL DE LOS DERECHOS SOBRE EL AGUA EN PASES DE COMMON LAW II. 1 Sobre los inciertos orgenes del common law sobre las aguas en el derecho britnico y el papel del Tratado de Bracton: el periodo medieval del derecho de aguas Los orgenes del sistema de derechos sobre el agua en el ordenamiento jurdico britnico se mantienen en un cierto halo de misterio, sometidos a una discusin doctrinal sobre su verdadera naturaleza. As, para unos se encontrara en los propios comienzos del common law, en las costumbres y tradiciones de los diversos pueblos que ocuparon la isla desde tiempos inmemoriales (MURPHY, GETZLER). Para otros, por el contrario, lo que denominamos derecho de aguas ingls no sera sino fruto de la recepcin de teoras y doctrinas jurisprudenciales estadounidenses elaboradas en el primer tercio del siglo XIX cuando la necesidad de racionalizar los usos del agua en una sociedad crecientemente industrializada exigi dotarla de un sistema legal hasta entonces como tal inexistente (W IEL). En fin, todava se puede detectar una tercera interpretacin por la cual el verdadero derecho de aguas del common law sera en sus orgenes un sistema de naturaleza apropiativa que slo fue modificado tras la comprobacin de los efectos negativos que un sistema tal tena sobre los cursos de agua durante la Revolucin industrial (SCOTT/COUSTALIN). De este modo, el rgimen de derechos de agua ribereos en Inglaterra desde sus orgenes en el temprano common law hasta mediados del s. XIX presenta una impresionante complejidad y confusin
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. La confusin radica en cierto modo en las
propias caractersticas inherentes del objeto de regulacin. En efecto, el agua fluye en constante estado de cambio y puede ser desviada, extrada, degradada o contaminada por diferentes usuarios que compiten por ella. Una corriente que fluye no puede ser apropiada o poseda de la misma forma que el suelo, estable objeto de propiedad, es susceptible de posesin. Esta cualidad de inestabilidad crea dificultades de caracterizacin legal porque de forma subyacente a la intrincada estructura de los derechos de propiedad corpreos e incorpreos se establece un principio permanente de posesin fsica como fundamento del derecho. El anlisis de los derechos de propiedad riberea sobre las aguas carece de esta ancla firme porque el propietario ribereo no posee la corriente de agua, en el
Caractersticas que se mantedran hasta bien entrado el siglo XIX. Como afirma GETZLER, la teora segn la cual la garanta clara y bien definida de los derechos de propiedad y su efectiva proteccin legal constituyen una condicin indispensable para la revolucin industrial y para permitir un significativo aumento de la productividad encuentra poco fundamento ante la situacin descrita en relacin a un recurso tan bsico como el agua (GETZLER, op. cit., p. 43).
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sentido de apropiar o controlar u ocupar una corriente con exclusin de cualquier otra persona sino que, por el contrario, se configura ms bien como la propiedad comn ( res communes) de un nmero determinado de individuos, de una colectividad, como bienes colectivos disponibles para el disfrute de todos y con limitaciones legales impuestas sobre usos rivales o exclusivos . Este carcter confuso y disperso de las reglas de atribucin de derechos sobre las aguas hizo a muchos tratadistas afirmar que el derecho de aguas se cre en la ltima parte del siglo XVIII y a comienzos del XIX. Frente a esta creencia de que fue la Revolucin Industrial la que lo engendr y cre las condiciones que lo hicieron tanto necesario como posible, MURPHY destaca que, en su ncleo central, tom forma bajo la influencia de BRACTON y que, desde aquellos tiempos, forma parte del common law
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Las reglas que estableci BRACTON dieron completa proteccin a la doctrina de que cada propietario ribereo tena derecho a la corriente -flow- natural del ro y cualquier cosa que la modificara constitua un acto daoso que dara lugar a la consecuente accin civil para exigir la correspondiente indemnizacin. Esta doctrina original del derecho absoluto de los propietarios ribereos a la corriente original
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se vera progresivamente
modificada conforme la propia evolucin social y econmica haca cada vez un mayor uso de las corrientes de agua. Precisamente, la Edad Media vivi una revolucin energtica que multiplic el uso del agua y que explica la necesidad de un tratamiento ms sistemtico de los derechos
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Ibdem, p. 44
MURPHY, E. F., English Water Law Doctrines before 1400, The American Journal of Legal History, vol. 1, n 2, 1957, p. 103. Para MURPHY, adems, esta doctrina tendra precedentes todava ms antiguos en las tradiciones inglesas (Ibdem, p. 109). Con ello se suscita un debate sobre los verdaderos orgenes de la doctrina riberea en su versin original y radical. Para otros autores no sera sino una importacin de conceptos del derecho civil continental. En este sentido, para GETZLER el derecho de aguas es una de las partes ms romanizadas del derecho ingls, como muestra de hasta qu punto el common law y el derecho civil continental se han fusionado. El derecho de aguas constituye una refutacin de la creencia todava comn de que el derecho ingls y el europeo separaron en el siglo XII sus caminos de forma irreversible (GETZLER, op. cit., p. 2). Lo que s parece indudable es que la evolucin desde el s. XII en Inglaterra fue separarse del ius commune y crear su propio sistema de acciones de modo que el sistema legal se basaba ms en estas acciones -visin procesal- que en los derechos subyacentes: el resultado de esta evolucin jurdica a travs de formularios fue que los derechos sobre el uso del suelo y el agua no estaban directamente basados en conceptos como posesin, concesin, costumbre, prescripcin, derecho comn o derecho natural. Estas ideas estaban presentes, pero sumergidas en el argumento profesional sobre las formas de pedir, prueba y reemedios judiciales (Ibdem, p. 47). No se elabor una teora de la titularidad dominical comparable al dominium romano. La introduccin de un concepto de propiedad y titularidad no se produjo sino hasta el s. XIII con la obra De Legibus et Consuetudinibus Angliae atribuida a BRACTON y que constituye una fuente del common law hasta finales del s. XIX (ibdem, p. 50). En general, la doctrina parece inclinarse por atribuir a la obra de BRACTON el carcter de recopilacin de las tradiciones inglesas barnizadas, adaptadas o camufladas de acuerdo con el modelo romano.
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ligados a ella como el que llev a cabo, durante el s. XIII, el propio BRACTON . A partir de ese momento la creciente actividad manufacturera dependiente de la energa hidralica empez a plantear conflictos con los monopolios feudales ligados al uso del agua para los molinos. Estos molinos, tanto los de tipo seorial como monsticos, eran una fuente de control de la produccin. Por su parte, los molinos libes, comunales, constituan la excepcin. Los monopolios seoriales en relacin a los molinos eran defendidos agresivamente ante los tribunales feudales y, a veces, los seores exigan controlar todos los usos posibles del curso de agua local ejerciendo, en realidad, el completo control seorial de la corriente de agua dentro de su seoro. Por su parte, los nacientes ncleos urbanos trataban sin xito de liberarse de esos controles feudales incluso a travs de violentas revueltas populares . El cada vez mayor uso intensivo de la energa del agua en Inglaterra antes de 1500 interfera con otros usos posibles de las corrientes del agua, especialmente, con el transporte fluvial y la pesca. Una serie de leyes ( statutes) y de edictos reales (royal writs) fueron publicados exigiendo que los caminos elevados ( causeways) y las presas que interfirieran con la navegacin o la pesca deban ser suprimidas como presuntas molestias pblicas (presumptive public nuisances), como en el captulo veintids de la Magna Carta de 1215: Todas las presas de aqu en adelante debern ser completamente demolidas a lo largo del Thames y del Medway, as como en toda Inglaterra, excepto en las costas del mar -9 Hen. 3 (Magna Charta, 1224-5), c. 2-. Se estableci, de este modo, una distincin esencial entre ros pblicos y privados, basada en la influencia de las mareas (tidal waters) por la cual a los efectos del control real y del uso general las aguas sometidas al rgimen natural de mareas eran aguas pblicas. El Rey Juan atribuy as al pblico todos los derechos de pesca en los ros, mares y estuarios pblicos. Incluso aunque las riberas de estos ros pblicos pudieran ser de propiedad privada, la Corona nunca cedi su cauce y los propietarios ribereos no podan interferir en estos derechos pblicos sobre las aguas del ro.
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Sobre la revolucin energtica en la Edad Media y su dependencia de la enrega hidrulica existe una abundante bibliografa. Vid. las referencias en MALUQUER DE MOTES, J.,Las tcnicas hidrulicas y la gestin del agua en la especializacin industrial de Catalua. Su evolucin a largo plazo, en PREZ PICAZO, M. T./LEMEUNIER, G. (eds.), Agua y Modo de Produccin, Editorial Crtica, Barcelona, 1990, pp. 311 y ss. El aprovechamiento bastante intensivo de la capacidad energtica de los cursos fluviales durante la Edad Mecida y su interrelacin con la evolucin del rgimen jurdico de las aguas en pp. 314- 319. Tambin estudia las consecuencias jurdicas de la intensificacin de la explotacin industrial del agua en esta poca LALINDE ABADIA, J., La consideracin jurdica de las aguas en el derecho medieval hispnico, Anales de la Universidad de La Laguna, tomo VI-separata, 1969, pp. 38 y ss. Para las mutuas implicaciones de la revolucin energtica medieval y la doctrina jurdica inglesa de la poca vid. GETZLER, op. cit., pp. 18-19.
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Ibdem, pp. 20-21.
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El ejercicio del poder real sobre los ros descansaba no obstante sobre bases inciertas pues si bien la Corona lo reclamaba como prerrogativa, sus poderes eran frecuentemente delegados en los potentados que, a su vez, intentaban limitar mediante franquicias y monopolios feudales estos derechos exclusivos de la Corona. Se debe tener en cuenta, como seala MURPHY, que los ros eran las principales vuas de comunicacin y transporte de la Edad Media y, en consecuencia, la Corona tena un gran inters en ejercer su poder sobre los grandes ros capaces de servir al trfico de mercancas. El objetivo principal de la accin real radicaba en mantener expedito el ro, libre de represas, instalaciones de pesca y otras obstrucciones para lo que nombr agentes que ejercan una labor inspectora. La Corona ejerci, de forma progresiva, una funcin cada vez ms activa en este campo; sobre todo cuando, hacia la mitad del siglo XIV, se desatan las terribles epidemias de la peste -Black Death22
. Por su parte, las
ciudades eran muchas veces propietarias en comn de las presas o paradas de los ros o de las esclusas de los canales y constitua obligacin suya mantenerlas y repararlas de manera que no causaran problemas al trfico fluvial y, particularmente, fueran causa de inundaciones. Tambin el mantenimiento de los puentes caa, muchas veces, bajo la responsabilidad local de alguna ciudad y, cuando alguno se derrumbaba sobre la corriente, deba ser retirado para que no la bloquease . La creciente demanda de agua y la aparicin de nuevos usuarios, ya no limitados simplemente a los seores feudales, determin la necesidad de cambios en el sistema jurdico regulador de modo que ofreciera a esos nuevos utilizadores algn tipo de proteccin frente a las interferencias de otros . II. 2 La confusin sobre los ttulos jurdicos que otorgan derechos sobre el agua y el surgimiento de la teora de apropiacin con Blackstone El contexto histrico que va a explicar la progresiva transicin a un derecho de aguas de carcter ms apropiativo se sita en s. XVII cuando quedan abolidas las propiedades feudales (feudal tenures) y los nuevos propietarios libres (freeholders) podan adquirir un ttulo escrito sobre la titularidad de su tierra oponible frente a terceros. Para
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MURPHY, op. cit., p. 110. Ibdem, p. 117.
Sobre el derecho aplicable a las obras de construccin y mantenimiento para el transporte fluvial vid. SHARMAN, F. A., River Improvement Law in the Early Seventeenth Century, The Journal of Legal History, vol. 3, n 3, 1982, pp. 222-245. Para una referencia ms detallada a la normativa de proteccin de las aguas en la Edad Media ver HOWARTH, W./MCGILLIVRAY, D., Water Pollution and Water Quality Law, Shaw & Sons, Crayford, 2001, pp. 66-67. Para una exposicin del derecho medieval de aguas en Inglaterra desde la perspectiva economicista propia de estos autores vid. SCOTT/COUSTALIN, op. cit., pp. 838-849.
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SCOTT/COUSTALIN, un primer reflejo jurisprudencial de esta evolucin se encuentra en casos como Shury v. Pigot (1625) que demuestran el emergente reconocimiento en los tribunales de que una persona que est en posesin del agua, esto es, que la est usando o desviando, puede demandar a aquel que interfiera con su caudal y que le cause un dao, y no tiene que argumentar sobre la base de la titularidad de un derecho prescriptivo a usar de ese caudal o sobre la base de su condicin de propietario de la tierra que est al lado del ro. Simplemente deba poder probar que estaba usando el agua primero y que tena un acceso natural o jurdicamente garantizado, por ejemplo mediante contrato, al ro. El nuevo derecho puramente posesorio o usufructuario representaba slo un derecho relativo: entre dos usuarios diferentes, aquel que hubiera usado el agua primero, ganara. En el rgimen resultante de derechos sobre el agua, los derechos ms antiguos ( seniority rights) estaban vinculados a la tierra slo por el derecho usufructuario ganado por la prescripcin que, ocasionalmente, se hubiera adquirido del propietario de la tierra . Aunque este rgimen legal del agua, basado en el primer uso (prior use), parece haber funcionado en la prctica careca de fundamentos tericos hasta las aportaciones del gran jurista BLACKSTONE. Durante este periodo que abarca los siglos XVI y XVII, el derecho sobre los usos del agua y la tierra se hizo todava ms tcnico y abstruso
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. El anlisis jurdico se
expresaba casi completamente en trminos del debate sobre la correcta seleccin del tipo de escrito o de los trminos utilizados en las alegaciones. Para Getzler la causa general que explica esta exclusin en el razonamiento jurdico de los conceptos y tcnicas provenientes del derecho romano en su aplicacin en el continente europeo se encuentra en el crecimiento general del nacionalismo en el pensamiento legal y poltico en Inglaterra a partir del 1500. En realidad, era un corriente que recorra Europa por la cual las escuelas nacionales de derecho dieron la espalda a la idea de un sistema universal continental de jurisprudencia romana y canonista y pusieron en marcha el proyecto humanista de racionalizacin de la costumbre local. En Inglaterra concurren, adems, razones polticas basadas en la necesidad de separase del continente y defender la causa del Parlamentarismo y la Monarqua constitucional .
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SCOTT/COUSTALIN, op. cit., p. 854.
Para una anlisis detallado de la evolucin del common law ingls durante esta poca vid. GETZLER, op. cit., pp. 117-152
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Ibdem, p. 99.
La obra central de este periodo son las Institutes de COKE que muestran ese carcter preferentemente procesal de las discusiones en torno a los derechos sobre las aguas sin que exista, hasta el siglo XVII, un esfuerzo por dotar de bases dogmticas a los derechos ligados a la propiedad y a las aguas y, de este modo, resulta difcil observar ningn avance conceptual significativo.
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Sin embargo, el creciente proceso de industrializacin -lo que se conoce como primera revolucin industrial- no hizo sino acrecentar la importancia del agua que liber a las manufacturas de la dependencia de la energa de los msculos humanos o animales. Fue precisamente la utilizacin eficiente de la energa del agua durante la segunda mitad del siglo XVIII la que determin la expansin en Inglaterra de la produccin de maquinaria y la que la convirti en la primera nacin industrial. Por su parte, esta mayor importancia econmica del recurso y el aumento de la conflictividad derivada de los mltiples usos competitivos reclamaba algn tipo de tratamiento ms unitario como el que otorg BLACKSTONE, cuyo anlisis sobre el derecho de aguas se encuentra sin embargo disperso a lo largo de su obra Commentaries on the laws of England (1765). Antes de exponer brevemente las principales aportaciones de este autor, resulta necesario precisar algunos elementos previos que se encuentran en la base de su novedosa concepcin. Para BLACKSTONE, los tres derechos absolutos estaban representados por la seguridad, la libertad personal y la propiedad privada. Recoge, de este modo, en lenguaje jurdico la construccin lockeana del contrato social por el cual se establece un marco de derechos civiles para la proteccin de los derechos naturales a la vida, la libertad y la propiedad
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. Incluso, llega a afirmar que la garanta de estos
derechos constituye el nico fin del Estado y, en esta lnea de pensamiento, excluye el inters general como lmite del derecho de propiedad sustituyndolo, para justificar la necesidad de expropiacin para fines sociales, por la ficcin del consentimiento implcito
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. Las teoras sobre el derecho y la propiedad de BLACKSTONE son relevantes para
nuestra investigacin desde dos consideraciones. Primero, en cuanto subraya los orgenes naturales del derecho de propiedad absoluta mediante la ocupacin, otorgando a la idea romana de adquisicin original una expresin ms filosfica. En segundo lugar, se apoya de forma amplia en la teora del contrato social y en las nociones de consentimiento implcito para explicar las instituciones del derecho positivo ingls sobre la propiedad. Como afirma GETZLER, cuyo detallado estudio sintetizamos en estas lneas, ambos temas de la ocupacin y del consentimiento dominan la discusin de BLACKSTONE sobre el uso de la tierra y el agua .
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Ibdem, p. 159.
Precisamente, la extraordinaria monografa de GEZTLER se abre con la cita del 29 del Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de J. LOCKE: Aunque el agua que sale de la fuente sea de todos, quin pondr en duda que la que est en el cntaro es de quien lo ha llenado? Su trabajo ha tomado esa agua de las manos de la naturaleza, la ha sacado de ese estado en que perteneca comunitariamente a todos y se la ha apropiado para s mismo . Para una referencia bibliogrfica a los autores que subrayan el aspecto ideolgico en BLACKSTONE -liberal legal conciousness- vid. GETZLER, op. cit., p. 155, nota 8.
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Ibdem, p. 159.
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La esencia de su doctrina puede resumirse en cinco puntos: primero, el agua constituye un tipo de derecho corporal (corporeal right), un elemento transitorio disponible para el pblico pero sometido, durante su uso, a un ttulo o propiedad individual limitada. Segundo, el primer apropiador ( first appropriator) del agua gana un ttulo bajo el principio natural que defiende la ocupacin. Tercero, este ttulo subsiste slo durante el tiempo de uso ya que el agua no puede ser poseda o apropiada como s puede serlo el suelo. Cuarto, la teora de la primera apropiacin constiuye algi diferente a las teoras de la adquisicin de derechos incorporales mediante la prescripcin de largo uso (acquisition of incorporeal rights by prescriptive long user ). Por ltimo, para la defensa de estos derechos sobre el agua se pueden usar las acciones por daos wrongs- como la nuisance o el trespass identificacin del dao accionable . Sin embargo, la prctica jurdica sobre derecho de aguas en Inglaterra sigui exhibiendo, hacia la mitad del siglo XVIII, una pluralidad de bases jurdicas. La doctrina identifica cuatro tipos ideales de derechos, no claramente separados, que eran utilizados en la prctica jurisprudencial: por una parte, se valan de la teora blackstoniana de la primera ocupacin por la cual las aguas fluyentes son contempladas como res nullius, objeto de apropiacin por un dueo ribereo al hacer un primer uso de la corriente, de modo que debe ser protegido su nivel de utilizacin. No quedaba claro si el uso deba ser mantenido una vez realizada la primera apropiacin para mantener el nivel de proteccin. En segundo lugar, se aplicaba tambin una teora romanista de derechos naturales por la cual todos los dueos ribereos tienen acceso a las aguas fluyentes como un derecho de posesin comn. A veces, se usaba el lenguaje de res communes pero el derecho se conceba como adjunto a la propiedad riberea, no como un derecho pblico general. Todos los dueos ribereos podan usar el agua, pero ninguno de ellos tena un derecho privado que excluyera a los dems. Los lmites de este derecho no estaban, por tanto, predeterminados y deban ser fijados jurisprudencialmente en relacin a las circunstancias peculiares del caso concreto. En tercer lugar, exista una teora prescriptiva por la cual slo la existencia de un uso inmemorial de la corriente poda crear un derecho protegido para usar el agua a favor del
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lo que, a su vez, plantea la cuestin de la
Una introduccin a estos conceptos en el ameno libro de WEIR, T., Tort Law, Clarendon Law Series -Oxford University Press-, Oxford, 2002
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GETZLER, op. cit., p. 159
Un anlisis funcionalista ligado a la evolucin socioeconmica en SCOTT/COUSTALIN (op. cit., pp. 858-859). Para una crtica de la doctrina de BLACKSTONE en cuanto se reclama heredera de la tradicin del common law vid. ROSE, C. M., Energy and Efficiency in the Realigment of CommonLaw Water Rights, The Journal of Legal Studies -University of Chicago-, vol 19, n 2, 1990, pp. 269-276
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propietario ribereo. Una corriente natural de agua que atravesara una propiedad (tenement) desde hace mucho tiempo podra entonces ser interpretada jurdicamente como corriente antigua (ancient flow) a cuyo titular se otorgaban los derechos de uso del agua mediante prescripcin, constituyendo el consentimiento de los vecinos una mera ficcin legal. En cuarto lugar, exista otra teora prescriptiva por la cual el usuario del agua que la utilizara ms all de lo permitido por los usos comunes, esto es, que hiciera un uso extraordinario de una corriente natural de agua, podra tener legalmente justificada esta utilizacin como una especialidad constituida, de alguna manera, mediante un consentimiento de facto presunto. Operaban, en este caso, complejas reglas legales y, sobre todo, de prueba para decidir si un uso superior al ordinario de la corriente por un determinado dueo ribereo constitua un uso oponible a sus vecinos. Precisamente, este tipo de derecho prescriptivo poda ser combinado, en la argumentacin forense, con la teora de la apropiacin de BLACKSTONE . En definitiva, los casos britnicos de comienzos del XIX sugieren un infeliz impasse. A la vez que las corrientes de aguas (waterways) se iban congestionando con complejas infraestructuras y derivaciones, los tribunales se debatan por encontrar una base doctrinal para solucionar las crecientes disputas, bien fundamentndolo en la primera ocupacin o en el denominado uso antiguo o, por ltimo, en alguna otra teora mixta . II.3 El establecimiento de la moderna doctrina riberea II. 3. 1 La breve vigencia de la natural flow dentro de la comunidad del ro Despus de 1800 aument la variedad de los medios para conseguir y acaparar agua. En particular, el gobierno mediante la restriccin o, incluso, la expropiacin de los derechos de los propietarios ribereos en favor de usos pblicos, repaldado por leyes ad hoc para el abastecimiento de aguas a las cada vez ms populosas ciudades, foment la creacin de empresas privadas para la construccin de los canales y, en general, de la infraestructura hidrulica. Los tribunales, por su parte, comenzaron a limitar el mbito de los contratos sobre derechos de agua como medio de recuperar el control en una situacin general de sobreexplotacin y degradacin de los cursos de agua. As, a comienzos del siglo XIX, se formula el concepto del derecho de la comunidad del ro, esto es, del conjunto de propietarios ribereos al caudal natural ( natural flow). Este
La compleja situacin jurdica de los derechos sobre el agua con las diferentes teoras que se defendan en los diversos rganos jurisdiccionales se complica por el propio juego de la prescripcin y la evolucin de esta institucin jurdica en el siglo XIX ingls. Vid. GETZLER, op. cit., pp. 195 y ss.
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ROSE, Energy, op. cit., p. 276.
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principio, que se presentaba como una recuperacin de un ms o menos idealizado derecho ribereo antiguo, aplicado estrictamente poda significar que cualquier uso del caudal de la corriente que implicara un cambio en su cantidad, calidad o modo de fluir sera ilegal sin el consentimiento de los ribereos que se vieran por l afectados. Los derechos sobre el agua quedaban estrictamente definidos en funcin de la propiedad de la tierra de modo que la igualdad del ttulo entre los ribereos exclua cualquier idea de prioridad frente a nuevos usuarios. Como se ha sealado, aplicada en todo su rigor esta doctrina impedira cualquier nuevo uso de las corrientes paralizando la actividad industrial y el desarrollo urbano. Pronto los tribunales buscaron una nueva teora que consiguiera aunar la deseada proteccin de los cursos de agua frente la sobreexplotacin y la degradacin por contaminacin industrial pero que, a la misma vez, permitiriera continuar e, incluso, aumentar los crecientes usos industriales
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. Para
encontrar la salida a este complejo problema social que desafiaba la capacidad del ordenamiento jurdico en su funcin ms esencial de permitir la resolucin de conflictos sociales, debieron recurrir a la doctrina que sobre el derecho de aguas se estaba elaborando en la ex-colonia de los EEUU. II. 3. 2 Tyler v. Wilkinson: el establecimiento de la regla del oro del common law sobre derecho de aguas El comienzo de la elaboracin de una doctrina propia sobre los derechos de agua en los EEUU -doctrina riberea americana- datan de comienzos del s. XIX cuando la industrializacin de Nueva Inglaterra y de los Estados del Nordeste llev a una intensa competicin por la energa hidrulica necesitada para los molinos textiles y otras manufacturas. En concreto, el caso Palmer v. Mulligan de 1805 en Nueva York present una novedosa doctrina al garantizar a cada propietario ribereo un derecho al caudal natural (natural flow) sometido a las interferencias razonables derivadas de los usos beneficiosos de los propietarios rivales. La nueva regla era necesaria para evitar las restricciones al uso del caudal de las aguas para las productivas operaciones en los molinos derivada de la teora del derecho natural. As, se entendi que el derecho al
Este intento de aunar diversos intereses en conflictos es puesto de manifiesto por la doctrina de modo unnime. Para una visin crtica que destaca el papel de los jueces en la proteccin de la propiedad privada para fines comerciales frente a los tradicionales principios comunitaristas del common law de las aguas vid. HORWITZ, M. J., The Transformation of American Law 1780-1860, Harvard University Press, Cambridge -Massachusetts-, 1977, pp. 34-42 y passim.
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agua del common-law tiene que ser reconducido a lmites razonables para no privar al hombre del disfrute de su propiedad . Posteriormente, el Tribunal Supremo de los EEUU en su sentencia Tyler v. Wilkinson (1827) vino a asumir este precedente y estableci una nueva doctrina sobre los derechos sobre el agua que puede ser sintetizada en sus caractersticas esenciales: en primer lugar, cada uno de los propietarios en cada una de las riberas del ro tiene prima facie un ttulo sobre la tierra que cubre el agua hasta la lnea media de la corriente -usque ad filum aquae. Esto era una reafirmacin del principio clsico del derecho romano. En segundo lugar, en virtud de esta propiedad ribereena sus dueos tienen un derecho sobre el agua que discurre sobre ella de forma natural, sin disminucin u obstruccin. Resulta importante recordar, no obstante, que el concepto de propiedad no se aplica al agua en s misma sino a su simple uso mientras discurre. En tercer lugar, ningn propietario tiene derecho a usar el agua si con ello produce un perjuicio a otro. El derecho comn de todos los propietarios en el ro implica que nadie tiene el derecho a disminuir la cantidad que vaya a llegar, de acuerdo con el sentido natural de la corriente, a un propietario ms abajo. GETZLER anota cmo los jueces en muchas ocasiones enfatizaban este absolutismo del derecho natural utilizando un lenguaje ritual con referencias a la Providencia que habra establecido esa perfecta igualdad de derechos entre todos los propietarios . Este aparente absolutismo del derecho comn y natural al agua fue moldeado por el juez STORY en algo bastante diferente: una teora de los derechos razonables a la
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Esta nueva regla del uso razonable representaba un cambio funamental respecto a la tradicional que, como resulta usual en el pensamiento jurdico del common law, se intenta adems camuflar bajo el manto de teoras tradicionales (GETZLER, op. cit., p. 273). Este cambio fue, ya en su tiempo, objeto de crtica por J. K. ANGELL (A Treatise on the Law of Watercourses, 1st edn., Boston, Mass., 1824) que atac la tendencia de los tribunales de los Estados del este a permitir interferencias razonables en el caudal natural en el nombre de la utilidad y del sic utere tuo. Este autor argumentaba que las interferencias triviales o inmateriales deberan ser permitidas, pero critic cualquier regla que permitiera una expropiacin sustancial del caudal natural simplemente porque, en la opinin de un tribunal, quedaran justificados por su utilidad econmica. Un principio tal era contrario a todos los precedentes y pensamientos bsicos (policy) del common-law. Hasta en pocas tan tardas como 1840, ANGELL insista en que los derechos sobre el agua no podan ser apropiativos: un curso de agua comienza ex iure naturae, y habiendo tomado de forma natural un cierto curso, no puede ser desviado el agua discurre por su curso natural, y debe ser por tanto permitido su discurrir, de forma que todos por cuyas tierras discurre naturalmente puedan disfrutar del privilegio de usarla. La propiedad en el agua por tanto, en virtud de la titularidad riberea, es de naturaleza usufructaria, y no consiste tanto en el fluido en si mismo, como en la ventaja de su mpetu . El argumento de ANGELL pudo, sin embargo, ser acomodado en la nueva teora utilitaria mediante la subsuncin de su idea de la privacin insignificante y, por tanto, permisible del caudal natural dentro del test del uso razonable (HORWITZ, op. cit., p. 39). El Manual de Angell de 1854 ha sido objeto de una nueva impresin en 2000 (ANGELL, J. K., The Law of Water-Courses, BeardBooks, Washington, 2000).
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GETZLER, op. cit., p. 275.
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corriente natural. GETZLER nos transcribe el pasaje fundamental: cuando hablo de este derecho comn, no debe entenderse que defiendo una doctrina por la cual no puede haber ninguna disminucin, o ninguna obstruccin, por un propietario ribereo en el uso del agua que discurre; porque eso sera negar cualquier uso valioso ( valuable use) de la misma. Tiene que ser permitido, de forma comn a todos, un uso razonable ( reasonable use). El verdadero test del principio y el lmite para su uso radica en si perjudica a otros propietarios o no. Puede haber una disminucin en la cantidad, o un retraso o una aceleracin en la corriente natural indispensable para el uso general y valioso del agua, perfectamente compatible con el derecho comn. La disminucin, retraso, o aceleracin, que no sea positivamente y sensiblemente daosa por disminuir el valor del derecho comn (the value of the common right) constituye un elemento implcito en el derecho general a usar la corriente. El derecho aqu acta con una referencia razonable al inters general y al bien comn (public convenience and general good) y no est contemplado ni dentro de una estrecha rigurosidad, subversiva del sentido comn, ni dentro de una extravagante imprecisin que destruira los derechos privados ( private rights). Se aplica la mxima sic utere tuo, ut non alienum laedas . En definitiva, el uso razonable modifica el derecho ribereo facilitando la utilizacin del agua para los llamados usos beneficiosos que eran los industriales y mineros. STORY transforma los estrictos derechos naturales en derechos razonables jugando con la ambigedad de la nocin de dao (injury), tanto en el derecho como en el lenguaje vulgar. Con su definicin, los derechos no se consideraban daados si se permita a los propietarios variar el caudal natural para finalidades productivas y, con ello, causar prdidas admisibles para los intereses de otros propietarios mediante la limitacin o el desplazamiento de su acceso al agua
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. El nivel de lo razonable o de la extraccin
permitida bajo el nuevo test quedaba limitado a que el usuario no causara un dao sensible (sensible injury) a otros propietarios ribereos. El test de este modo descansaba en un criterio de razonabilidad o de sentido comn, en otras palabras, confera una fuerte discrecionalidad judicial permitiendo a los tribunales ponderar los intereses y las utilidades de los competidores. Se consider, sin embargo, la golden rule del common law .
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Ibdem. Ibdem, p. 276.
La contribucin del juez STORY a la doctrina de la riberaneidad aade la idea de que no hace falta que el dao sea actuqal y real sino que puede ser futuro y potencial: primero, el derecho al agua se mide por la determinacin discrecional de los tribunales del uso razonable que cada propietario puede recibir en las circunstancias del caso concreto. Segundo, si el nivel de desvo o de obstruccin del agua constituye un dao a ese derecho razonable, esto constituye un dao accionable incluso en ausencia de cualquier dao actual contra esos usos. Por lo tanto, el ttulo
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Hacia la segunda mitad del s. XIX, los tribunales ingleses volvieron su vista a la jurisprudencia estadounidense para encontrar la base doctrinal que les permitiera solucionar las crecientes disputas sobre el fundamento legal de los derchos sobre el uso del agua. No fue hasta la mitad del siglo (en los casos Wood v. Waud y, sobre todo, Embry v. Owen) que encontraron esa base en la teora de los derechos de uso razonable correlativos que importaron de Amrica. Desde aproximadamente 1850, los tribunales ingleses siguieron el ejemplo americano y empezaron a subrayar un derecho natural al uso razonable del agua . En el caso Embrey v. Owen (1851), calificada por GETZLER como la sentencia inglesa clsica sobre derechos de aguas y, ms tarde, como la autoridad que finalmente estableci la doctrina riberea del common law en relacin a las corrientes naturales superficiales tuvo su reflejo en sentencias posteriores como el caso Miner v. Gilmour (1858) y ms all del siglo XIX . El juez PARKE B en esta sentencia adopta sin reservas la doctrina americana de lo razonable desarrollada por STORY y KENT y comenta: en America se permite un uso muy liberal de la corriente para los fines de riego y para llevar a cabo manufacturas. Tambin en Francia, donde todos pueden usarla en bon pre de famille, et pour son plus grand avantage
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. El juez PARKE B dise una
dicotoma simple entre el uso razonable de una corriente, que reduce el caudal natural pero no es impugnable y el uso irrazonable que disminuye el caudal disponible para los vecinos y que constituye una interferencia ilegtima en los derechos naturales de otros impugnable, incluso aunque no cause un dao real a otros usuarios . Resulta evidente, como sealan SCOUT/COUSTALIN, que el contexto en el que se asume esta doctrina dea tener en cuenta que, especficamente en relacin a la contaminacin, los cursos de agua de Inglaterra se haban convertido en su mayora en autnticos vertederos de residuos. La industria emita nuevos productos qumicos y su energa de vapor creaba contaminacin trmica. Las aguas residuales eran
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para un caudal razonable de agua se mantiene en ausencia de una interferencia con las apropiaciones de ese momento (Ibdem, p. 281). Para la caracterizacin de esta doctrina como el verdadero nacimiento del derecho ribereo vid. W IEL, S. C., Origin and Comparative Development of the Law of Watercourses in the Common Law and in the Civil Law, California Law Review, vol. 6, n. 4, 1918, pp. 245-267
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ROSE, op. cit., p. 277 GETZLER, op. cit., p. 290. Ibdem, p. 289.
La influencia del Code Civil francs en esta reelaboracin del derecho ribereo es destacada por W IEL. Cfr. W IEL,S. C., Origin, op. cit., pp. 245-267 y Origin and Comparative Development of the Law of Watercourses in the Common Law and in the Civil Law (Continued) , California Law Review, vol. 6, n 5, 1918, pp. 342-371.
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rutinariamente vertidas a los ros en las cercanas de las ciudades, pueblos y aldeas. La contaminacin de los ros era tan grave y el volumen de agua extrada de los ros era tan grande que las pequeas granjas y otras propiedades a lo largo de los ros estaban efectivamente desposedas del beneficio y la ventaja del caudal natural del agua que pasaba por su propiedad y al que, en principio, tenan derecho conforme al sistema ribereo tradicional
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. De este modo los tribunales tratando de cohonestar el sistema
jurdico con la realidad descrita recurrieron a esta interpretacin suavizada del sistema ribereo en su versin del caudal natural que, desde el punto de vista de los usuarios del agua, signific que la extraccin y, presumiblemente, la contaminacin eran admisibles si slo provocaban un dao mnimo, siguiendo la regla de minimis non curat lex. De este modo, la doctrina explcitamente protega la explotacin industrial de los ros hasta un cierto nivel razonable, siendo este nivel una cuestin de grado que dependa de los hechos de cada caso, incluyendo el tamao del ro. Ms que el derecho pasivo de los ribereos a continuar recibiendo el flujo en su estado natural ahora el centro de gravedad jurdica se desplazaba para proteger el derecho activo del usuario ribereo para extraer una razonable cantidad de agua, reafirmndose de este modo la importancia de la explotacin econmica de la propiedad . III. EL FIN DEL COMMON LAW SOBRE LAS AGUAS? III. 1 La progresiva publificacin del derecho de aguas en el Reino Unido Desde el ltimo tercio del siglo XIX y, sobre todo, a lo largo del siglo XX el derecho de aguas en el Reino Unido ha sufrido un progresivo proceso de publificacin mediante el cual las caractersticas originarias de los derechos del common law han ido perdiendo su papel esencial, aunque no hayan desaparecido totalmente, en la definicin del sistema de derechos sobre el agua. Esta evolucin se hizo, en un primer momento, evidente en relacin con el abastecimiento de agua potable a las ciudades y, particularmente, en lo que afectaba a la necesidad de saneamiento y depuracin de las aguas residuales .
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SCOTT/COUSTALIN, op. cit., p. 873, nota 109 con abundante cita de bibliografa histrica Ibdem
Situacin denunciada, entre otros autores, por ENGELS: En general, el panorama desde ese puente -delicadamente disimulado para los mortales de menor estatura por un parapeto amurallado de la altura de un hombre- es caracterstico de todo el distrito. En las profundidades fluye -o, mejor dicho, se estanca- el Irk, un ro angosto, negro como la pez y maloliente, lleno de basuras y desperdicios que arroja hacia su margen, ms plana; en los das secos permanecen junto a esa orilla una larga hilera de los ms repugnantes charcos pantanosos de un verde negruzco, desde cuyas profundidades ascienden de continuo burbujas de gases miasmticos, produciendo un olor que resulta insoportable aun arriba en el puente, a cuarenta o cincuenta pies por encima del nivel de las aguas. Por aadidura, a cada paso el ro es detenido en su curso por elevadas esclusas, tras las cuales el lodo y los desperdicios se depositan en masas espesas y en
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III. 1. 1 El caso especfico del abastecimiento y saneamiento del agua en las reas urbanas De este modo, la creciente preocupacin por la salud pblica en el contexto de miseria urbana e ineficiente, en muchos casos, inexistente prestacin del servicio de saneamiento y de abastecimiento de agua potable en las ciudades industriales, especialmente en Londres, actu de catalizador de la reforma de un sistema hasta entonces puramente privado hacia una progresiva municipalizacin del servicio. Las epidemias de clera de 1832, 1848 y 1854, en sus tiempos una nueva y terrible enfermedad cuya etiologa no se conoca, tuvieron un importante impacto en la conciencia popular. Los estudios del fsico John SNOW en 1854, en una investigacin epidemiolgica pionera que se ha convertido en un clsico, demostraron la conexin entre la enfermedad y la contaminacin del agua y contribuyeron a la definitiva aceptacin de la necesidad de un abastecimiento seguro de agua limpia y a la necesidad de reforma de los sistemas puramente privados de abastecimiento para permitir un mayor control pblico de una actividad tan esencial . En 1855, un ao despus de la ltima epidemia de clera, se constituye el Metropolitan Board of Works, un paso importante hacia el desarrollo de un autogobierno local en Londres, y en 1855 el ingeniero Joseph BAZALGETTE inici la gigantesca tarea de construir un moderno sistema para desviar los vertidos de aguas residuales hacia el Tmesis. La poltica juega tambin un factor esencial desde que, en 1842, se publica el famoso informe de E. CHADWICK sobre Las condiciones higinicas de la poblacin trabajadora en Gran Bretaa donde se hace especial hincapi en la importancia de los
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estado de putrefaccin. Por encima del puente se encuentran elevadas curtidoras, y ms arriba tintoreras, molinos de huesos y fbricas de gas, cuyos desechos y desages desembocan ntegramente en el Irk, el cual recibe, adems el contenido de las cloacas y retretes que afluyen a l. Es de imaginarse, pues, la ndole de los residuos que deja el ro. Por debajo del puente se divisan los montones de escombros, la basura, la mugre y la ruina de los patios de la escarpada orilla izquierda; siempre hay una casa situada inmediatamente por detrs de la otra y por el escalonamiento de la orilla se ve un trozo de cada una de ellas; todas estn ennegrecidas por el humo, viejas, desmoronadas, con los vidrios y marcos y marcos de sus ventanas rotos. El fondo lo constituyen viejos edificios fabriles, semejantes a cuarteles. Sobre la margen izquierda, ms baja, hay una larga hilera de casas y fbricas; ya la segunda casa es una ruina sin techo, colmada de escombros y la tercera est situada tan baja que su piso inferior es inhabitable, y por consiguiente carece de puertas y ventanas. Aqu el fondo lo constituyen el cementerio para los pobres, las estaciones de los ferrocarriles de Liverpool y Leeds y tras ellas la Casa de Trabajo, la Bastilla de la ley de pobres de Manchester, que contempla amenazadoramente el barrio obrero situado frente a ella como una ciudadela erigida en lo alto de una colina, tras altos muros y almenas (ENGELS, F., La situacin de la clase obrera en Inglaterra, en MARX, K./ENGELS, F., Obras, vol. 6, Grijalbo, Barcelona, 1978, p. 306). DREWRY, G., Water Management in the UK: public utility, private ownership and state regulation, en RAADSCHELDERS, J. C. N. (edit.), The institutional arrangements for water management in the 19th and 20th centuries , Cahiers dHistoire de lAdministration -International Institute of Administrative Sciences-, n 8, 2005, p. 66.
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servicios relacionados con el agua Pblica -Public Health Act- de 1875

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. Finalmente, la emblemtica Ley de Sanidad
tuvo xito en alejar las aguas residuales del centro
de las ciudades industriales pero, como recuerdan BELL/MCGILLVRAY, sto se logr mediante el desvo de los vertidos de residuos no tratados a las masas de agua naturales . Desde comienzos del s. XX se puede constatar la pujante tendencia hacia la municipalizacin y la prestacin del servicio por compaas pblicas locales y, a partir de 1945, comienza a sealarse un proceso, ms que de municipalizacin, de nacionalizacin. De este modo, la Ley de Aguas -Water Act- de 1945 establece la necesidad de una poltica nacional del agua y favorece un proceso de agrupacin de empresas bajo la direccin o control del Ministerio de Sanidad .
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Ibdem, p. 67
Esta Ley supona una reforma en profundidad de la previa de 1848 y sirvi como base legal para la prestacin de servicios de saneamiento e higiene urbana hasta la publicacin de la Public Health Act de 1936. En lo que respecta a las aguas, sobre todo la construccin y mantenimiento de los colectores de aguas residuales, sus previsiones deben ser completadas con la Local Government Act de 1858, la Sewage Utilisation Act de 1865 y la Sanitary Act de 1866. Vid. un anlisis ms detallado de este bloque normativo en HOWARTH/MCGILLIVRAY, Water Pollution, op. cit., p. 70-73. Adems de la presin general para la mejora de la calidad del agua derivada de las preocupaciones de salud pblica, la primera ley que estableci que la contaminacin del agua significaba una infraccin criminal (criminal offence) fue la Salmon Fisheries Act de 1861 que vino determinada por la comprobacin del declive de la productividad de la pesca del salmn a causa de la contaminacin por minas, empresas e instalaciones de gas. Las sanciones previstas por la contaminacin de aguas aptas para los salmnidos podan ser excepcionadas si el presunto infractor consegua demostrar que, en el ejercicio de un actividad autorizada por la administracin, se haban usado los mejores medios practicables con un coste razonable para hacer inocuo el lquido o slido vertido a las aguas. Quizs a causa de esta excepcin las sanciones previstas fueran de una efectividad limitada y tuvieron poco uso en la prctica. En parte tambin, la razn de su inaplicacin deriva de las ms amplia perspectiva que en relacin a la prohibicin de la contaminacin de las aguas adopta la pocos aos despus aprobada Rivers Pollution Prevention Act de 1876 (Ibdem, p. 73).
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BELL/MCGILLVRAY, op. cit., p. 18.
Se necesitaban por tanto controles sobre la contaminacin de las aguas que se establecieron en la Rivers Pollution Prevention Act de 1876. Esta ley tiene los rasgos de la perspectiva tradicional sobre el control de la contaminacin a travs del uso de las normas penales ( criminal offenses) y la confianza prctica en los mejores medios aplicables ( best practicable means) para el control de la contaminacin. Un resumen de los contenidos de la Ley en ibdem, p. 18. A veces las medidas especficamente aprobadas para luchar contra la contaminacin tenan efectos contradictorios sobre la proteccin ambiental. As sucedi con la AlKali Act de 1863 que, nacida para combatir las emisiones atmosfricas de determinadas empresas altamente contaminantes, provoc la sustitucin de las emisiones atmosfricas por vertidos lquidos altamente perjudiciales para la calidad de las aguas (Ibdem, p. 19). Sobre esta legislacin, pionera de la preocupacin ambiental victoriana, vid. PONTIN, B., Integrated Pollution Control in Victorian Britain: Rethinking Progress within the History of Environmental Law, Journal of Environmental Law, vol. 19, n 2, 2007, pp. 173-199
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DREWRY, op. cit., p. 69.
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La Ley de Aguas de 1973, aceptando el nuevo paradigma de la Integrated River Basin Management (IRBM)
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transfiri el sistema de abastecimiento y saneamiento de
aguas a autoridades de carcter regional ( Regional Water Authorities -RWAs-) nombradas por el Ministro y que gozaban de gran autonoma en su gestin. Hasta 1989, las nueve Autoridades regionales del agua inglesas y la de Gales fueron responsables del abastecimiento de agua y del desarrollo de los recursos y de otro gran conjunto de cuestiones: saneamiento, control de la contaminacin, pesca fluvial, proteccin frente a inundaciones, usos recreativos y proteccin ambiental. DREWRY destaca que esta descentraliazacin en materia de aguas no se insertaba en ninguna reforma del poder territorial en Gran Bretaa -devolution-, proceso que empezara bastante despus cuando las autoridades regionales haban sido ya privatizadas . El proceso general de privatizaciones que comienza en Gran Bretaa con el triunfo electoral de Margaret THATCHER en 1979, comienza a afectar al sector del agua desde 1985, ao en que comenzaron los estudios sobre la posible privatizacin con la elaboracin de un Libro Blanco que recomendaba la total privatizacin de las autoridades del agua regionales hacindolo compatible con la gestin integrada de las cuencas establecida en la Ley de Aguas de 1973. Adems de dudas y disensiones internas, fue determinante la oposicin de la Comisin de la Unin Europea (en adelante, UE) que estableci la necesidad de que la autoridad competente para la ejecucin de la Directiva 76/464 sobre el vertido de sustancias peligrosas deba estar completamente separada y ser independiente de aquellos a quienes se dirigan las autorizaciones de vertido
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Deba existir un poder pblico regulador separado del sector privatizado del agua. Se cre la National Rivers Authority cuyas funciones, en 1996, fueron transferidas a la Agencia del Medio Ambiente. Esto significaba que slo el abastecimiento, el saneamiento y la depuracin de aguas residuales seran privatizadas. Sobre esta base, la Ley de Aguas de 1989 (posteriormente consolidada en la Ley de industria del Agua de 1991) cre una industria privada del agua en Inglaterra y Gales transfiriendo las funciones de las diez autoridades regionales del agua a diez compaas privadas que operaban en el sector, adems de las compaas privadas que, con autorizacin legal, ya venan operando en el sector. La Ley de 1989 tambin cre la Oficina de Servicios del Agua (Office of Water Services -Ofwat) para que hiciera las
Cfr. JORDAN, A.C. et al., The Origins of the Water Act 1973, Public Administration, vol. 55, 1977, pp. 317-334.
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DREWRY, op. cit., p. 70. Ibdem, p. 71.
Cfr. RICHARDSON, JEREMY J. et al., The Dynamics of Policy Change: Lobbying and Water Privatisation, Public Administration, vol. 70, 1992, pp. 157-175. En concreto en relacin a este aspecto especfico vid. p. 165.
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funciones de regulador independiente del sistema
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. Su labor es completada por la
Agencia de Medio Ambiente en aspectos de proteccin ambiental. III. 1. 2 La legislacin de proteccin de los ros desde el finales del s. XIX y la discusin sobre el alcance de los derechos ribereos El Reino Unido, a travs del proceso de revolucin industrial, se convirti en el taller mundial -workshop of the world57
al tener que hacer frente de forma sistemtica las
amenazas ambientales que representaban el crecimiento de la industria qumica y otras, as como regular los procesos de urbanizacin que provocaron una contaminacin sin precedentes del aire, los ros y el suelo
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. Por su parte, estas primeras normas

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ambientales pusieron tambin de manifiesto los lmites del common law como instrumento no idneo para la lucha contra la contaminacin ambiental . Durante la poca victoriana se aprobaron un conjunto de normas que se superpusieron al derecho comn de molestias -common law of nuisance-, especialmente durante el frtil periodo parlamentario entre 1830 y 1880. De forma general, se achaca a esta legislacin el intento de ir solucionando los problemas de forma ad hoc y en el corto plazo sin reparar en el contexto ambiental general y en las consecuencias futuras. En relacin especfica a la contaminacin de las aguas, en concreto, se seala que las intervenciones en esta materia slo tuvieron xito en la medida en que desplazaron los efluentes industriales y urbanos de las calles de las ciudades a los ros, y posteriormente, al mar sin que ello aportara la solucin ms apropiada desde el punto de vista ambiental.
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DREWRY, op. cit., p. 92.
El sitio web de la OFWAT aporta interesante informacin: http:www.ofwat.gov.uk. Por otra parte, se debe tener en cuenta que en Escocia los servicios de abastecimiento y saneamiento no han sido privatizados. La Water Industry (Scotland) Act de 2002 crea una nica compaa pblica (Scottish Water). Un sinttico pero sugerente estudio de la experiencia de la industrilizacin en Inglaterra en BRIGGS, A., A Social History of England, 3 edicin, Penguin Books, Londres, 1999, pp. 205 y ss.
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Cfr. W OHL, D., Endangered Lives: Public Health in Victorian Britain, J. M. Dent, London, 1983.
Los lmites del common law en J. S. MCLAREN, Nuisance Law and the Industrial Revolution Some Lessons from Social History, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 3, 1983, pp. 155-219. Como afirman BELL/MCGILLIVRAY, de forma no sorprendente para un pas tan densamente poblado, los controles ambientales tienen una larga historia, que surgen en normas medievales sobre contaminacin en pequea escala y el desarrollo de principios de derecho privado para enfrentar las amenazas a bienes comunales, como el agua. Por supuesto, hasta fechas recientes, pocos habran pensado que estas normas forman parte de algo llamado derecho ambiental, porque su principal objetivo era la proteccin de la propiedad privada y comunal. El derecho privado no fue adecuado para crear un efectivo rgimen de proteccin, incluso para los particulares afectados (BELL/MCGILLIVRAY, op. cit., p. 17).
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Entre esta numerosa normativa, se debe destacar la Rivers Pollution Prevention Act de 1876 que regulaba los vertidos a los ros de aguas residuales sin depurar y los efluentes industriales y que representa el mayor intento legislativo de la poca victoriana para frenar el proceso de degradacin de los ros en UK. A su vez, esta norma supone una primera restriccin normativa a los derechos ribereos propios del common law como medio de luchar contra estas manifestaciones contaminantes. En efecto, la seccin 16 de esta Ley condiciona la efectividad de los derechos ribereos tradicionales a las nuevas determinaciones que introduce la norma al establecer que los poderes otorgados por esta Ley no debe considerarse que perjudican o afectan a cualquiera otros derechos o facultades -powers- hasta ahora existentes o atribuidos a cualquier persona o personas por Ley del Parlamento, derecho o costumbre Nada de esta ley legalizar cualquier acto u omisin -default- que sera considerado, si no existiera esta ley, una molestia o, de alguna manera, contrario a derecho excepto que, no obstante, en cualquier procedimiento para hacer aplicar estos derechos o facultades en contra de cualquier persona, el tribunal delante del cual se halle pendiente este procedimiento deber tener en cuenta cualquier certificado expedido a esta persona de acuerdo con esta ley . De este modo, la norma expresa el conflicto entre la proteccin de los derechos ribereos que continuaba conteniendo estndares estrictos de pureza asociados a los tiempos feudales con los emergentes intereses urbanos e industriales a los que, sin embargo, resultaba necesario limitar en su, ya por entonces, comprobada capacidad de degradacin y contaminacin de los cursos de agua .
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Esta redaccin, resultado de una enmienda en los Lores de 10 de agosto de 1876, es reproducida por PONTIN (Vid. PONTIN, B., Defending fundamental common law riparian rights from proposed regulatory law limitations: lessons from parliamentary history , The Journal of Water Law, vol. 17, n 1, 2006, pp. 3-13. Como pone de manifiesto este autor, los debates sobre el mantenimiento de las defensas privadas con origen en el common law frente a quienes proponan su simple y llana supresin y su sustitucin por las medidas de carcter administrativo, se produjeron tanto durante el proceso de elaboracin del proyecto de ley como, posteriormente, en sede parlamentaria. Resulta difcil calibrar el efecto prctico de la seccin 16, porque no existe noticia de ningn caso jurisprudencial sobre este punto, y no se ha realizado ningn anlisis sobre el impacto de esta disposicin en trminos de disuadir, en su caso, a posibles demandantes. Como destaca PONTIN, cuando se intenta encontrar la inspiracin detrs de esta seccin 16 de la Ley de 1876, se descubre un importante material relativo a los comienzos de la discusin poltica victoriana en el campo de la contaminacin de los ros -First Report of Rivers Pollution Comisin, 1868-. El catalizador inicial para la legislacin reside en la Comisin sobre contaminacin de los ros (Rivers Pollution Commissioners), nombrada en 1868 para investigar los mejores medios para prevenir la contaminacin de los ros, otorgando la debida atencin a los amplios intereses de la poblacin y del capital que estn implicado en el uso y abuso de los ros. Durante el desarrollo de su investigacin, los comisionados acumularon muchas pruebas en relacin a la eficacia del marco de derecho comn existente para la proteccin de los derechos ribereos. Lo que es intrigante es que la mayora de ellas no provinieron de testigos que representaran intereses meramente recreativos o de disfrute amenity sino, precisamente, de aquellos que representaban los intereses
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El periodo posterior a la segunda guerra mundial, supuso la completa reforma tanto de la administracin como del derecho de aguas que provena de la poca victoriana. Los ideales de la reforma se sustentaban, en gran medida, en el principio de que los viejos principios de la nuisance del common law que protegan los derechos ribereos deberan quedar subordinados a los ms modernos y eficaces instrumentos jurdicoadministrativos. De este modo, la administracin local victoriana fue sustituida por unas autoridades reguladoras especializadas, establecidas en funcin de las cuencas naturales de los ros, que fueran capaces de inspirar una mayor confianza en el pblico en relacin a su capacidad para evaluar de modo completo los recursos disponibles y las exigencias de los diversos intereses, para coordinar y reconciliar los intereses particulares y, si fuera necesario, decidir cual deba prevalecer y, finalmente, para asegurar que todos los intereses estn adecuada y convenientemente protegidos en la proporcin debida a su valor pblico. La reforma administrativa, a su vez, cre las condiciones favorables para una reforma sustantiva del derecho lo que condujo a la creacin de autorizaciones previas conocido hoy como el rgimen de autorizacin de vertidos. La Rivers (Pollution Prevention) Act de 1951 cre este nuevo rgimen legal, en principio hostil a la posibilidad de una acuerdo por el cual la nuisance y el derecho normativo pudieran coexistir uno al lado del otro. El nuevo rgimen de autorizacin de
de la industria y del vertido de aguas residuales -sewage disposal- para quienes los fuertes derechos garantizados por el common law en relacin a los niveles de pureza exigibles en el agua eran percibidos como contrarios a sus intereses (Ibdem, p. 6). Los testigos que depusieron ante la Comisin criticaron la falta de sensibilidad del common law en relacin a las consideraciones de inters general, especialmente en el otorgamiento del remedio de la injuction. Si se tiene encuenta su status de cause clbre en los modernos comentarios sobre la nuisance y la revolucin industrial, resulta quizs sorprendente que el caso de vertido de aguas residuales de haca ya una dcada A-G v. Birmingham Corporation no fuera ni siquiera mencionado. Ms bien, los testimonios se centraron en un nmero aparentemente menos importante de pleitos ante rganos judiciales menores, adems en primera instancia, en los cuales los tribunales eran retratados ante la Comisin como obstaculizadores de las modernas polticas llevadas a cabo por las autoridades locales para establecer el alcantarillado en las ciudades y el tratamiento de los vertidos de aguas residuales, as como, en menor medida, como contrarios a la garanta de los intereses de la industria. De este modo, los comisionados parlamentarios fueron sensibles a las modernas necesidades de la higiene urbana y a las preocupaciones industriales al concluir que el derecho comn no poda seguir ofreciendo una proteccin incondicionada -unqualiffied protection- a los derechos ribereos y que, en trminos de la moderna poltica, no poda en adelante ser mantenido. Su consejo al Parlamento fue que los intereses pblicos estaran mejor defendidos mediante la aprobacin de un marco de derecho normativo -regulatory law framework- para la prevencin de la contaminacin. As, la autoridad administrativa competente deba tener el poder de suspender los procedimientos interpuestos por propietarios ribereos cuando exista constancia de que el presunto ofensor est honestamente tratando de eliminar la nuisance de que se trata. El inters general demandaba que el rgano regulador fuera capaz de exonerar de responsabilidad legal a cualquier persona individual o corporativa que empleara todos los medios razonables para convertir en inocuos los efluentes. Este pensamiento claramente anuncia la tendencia predominante hoy a la sumisin del common law al derecho pblico normativo (Ibdem, p. 7).
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vertidos estara basado en un sistema previo de estndares -fixing standard-, no limitndose ya a reaccionar a los incidentes contaminantes despus de ocurrido el suceso, como suceda en la vieja ley de 1876. Se consider imperativo que este sistema propuesto ex ante se deba basar en las definiciones cientficas de contaminacin que estuvieran fuertemente fundamentadas en lo que fuera econmica y tcnicamente practicable en trminos de tratamiento del efluente. Bajo ninguna circunstancia un sistema as debera constituir un serio impedimento para el crecimiento econmico. Las autoridades de los ros -Rivers Boards- estaran consideradas los custodios naturales de este sistema, equipadas como estaban con los requisitos del conocimiento experto y la representacin de los interesados. De crucial importancia resulta que el Gobierno fuera advertido de que los tribunales estaban mal equipados para decidir si un efluente estaba contaminando . La posibilidad de dejar intactos los derechos de defensa de los propietarios ribereos derivada del common law se plante en el proceso de elaboracin de la reforma. Se consideraba que las posibilidades que ofreca el derecho pblico para la reparacin de los daos a las partes agraviadas por el ejercicio, o su falta de, por la autoridades del agua aportaban garantas adicionales, a lo que se aada la salvaguardia ms amplia de que los intereses ribereos estaran explcitamente representados entre los miembros de las Rivers Boards. Se subrayaba, por tanto, la contribucin que un sistema normativo podra hacer en trminos de certeza y conocimiento experto. La clave estaba en aportar seguridad a los agentes sometidos a la nueva regulacin de modo que pudieran planificar el tratamiento de los efluentes de acuerdo a ello. La coexistencia del common law y del moderno derecho regulador destruira todas las virtudes del nuevo sistema basado en los estndares, puesto que una industria o una autoridad local no podran saber con certeza los exactos lmites legales de su actuacin. Se consideraba pues que las autoridades administrativas responsables de la gestin de los ros, a travs de los procedimientos de anlisis y consulta, estaban mejor equipadas que los tribunales, sometidos a las arcaicas reglas procesales, para decidir que estndar de efluente deba ser efectivamente exigido a una actividad contaminante determinada. Una dcada despus, para 1960, todava una minora opinaba que la contribucin ms importante de la Ley de 1951 era su previsin de un sistema cientfico cuya integridad claramente quedara disminuida si fueran aplicables las previsiones del tort. Imponer a un sistema cientfico de control las viejas exigencias del common law, puestas en marcha -enforced- mediante las demandas de particulares que pudieran tener un inters limitado en el curso de agua como un todo y que acta con dureza contra unas
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Ibdem, p. 8.
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vctimas aleatoriamente seleccionadas no contribuye en nada a la solucin del gran problema de la contaminacin de los ros y no otorga las medidas necesarias para conseguir unos ros ms limpios. Se contrapona, pues, la ciencia moderna con el viejo common law al quedar ste asociado con acciones aleatoriamente planteadas por propietarios ribereos ms en defensa de su status quo, muchas veces seorial y aristocrtico que aoraba el disfrute pasivo de las propiedades, que del medio ambiente. Sin embargo, la experiencia prctica del rgimen de autorizacin de vertidos durante estas dcadas puso de manifiesto una sombra realidad caracterizaba por autorizaciones cuyas condiciones eran demasiado generosas para el contaminador -las primeras autorizaciones simplemente sancionaron los vertidos anteriormente existentes- y que se limitaron a trazar un mapa de los efluentes sin que constituyeran un verdadero instrumento para frenar los efluentes contaminantes que se estaban vertiendo en los cursos de agua. A lo largo de los aos 70 y 80 del siglo pasado, los rganos reguladores competentes, las autoridades regionales del agua, eran ellas mismas las responsables de la mayor parte de la contaminacin del agua
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. De este modo, los derechos
ribereos provenientes del common law, a los que inicialmente se les atribua un papel complementario a la sombra del derecho normativo, haban asumido una creciente importancia como un medio de que los particulares tomaran el control de la calidad del ro cuando las autoridades reguladoras no lo hicieran. Como manifest uno de los jueces ms renombrados, Lord DENNING, los jueces deben, y yo sugiero que tienen, que retener el poder para mantener la limpieza de nuestros ros . Las investigaciones de PONTIN ponen de manifiesto que los defensores del mantenimiento del sistema de derechos tradicionales tuvieron parcialmente xito y que, en la actualidad, los derechos ribereos del common law constituyen una posibilidad puesta en manos de los ciudadanos para defender las aguas comunes contra los usos perjudiciales, excesivos o contaminantes incluso aunque, eventualmente, estas acciones pudieran venir amparadas por autorizaciones o permisos administrativos que, sin
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La Control of Pollution Act (CoPA) de 1974 que regulaba la contaminacin del agua y los residuos fue sustituda por la Water Resources Act (RSA) de 1991, a su vez modificada en 2003 Water Act 2003- para incorporar la DMA al derecho de aguas ingls. Desde el punto de vista organizativo, la Ley de cabecera sigue siendo la Water Industry Act (WIA) de 1991. Esto no cambi hasta la privatizacin y la creacin de la Autoridad Nacional de los Ros National Rivers Authority- en 1989 para Inglaterra y Gales y con competencias para regular la contaminacin del agua y, en general, el medio ambiente acutico. La creacin en 1996 de la Agencia del Medio Ambiente unific las principales funciones de control de la contaminacin control integrado, gestin de residuos y regulacin de la contaminacin del agua- en una sola entidad administrativa por primera vez (BELL/MCGILLIVRAY, op. cit., p. 24). DENNING mantuvo as sus tempranas perspectivas sobre este asunto -ver por ejemplo sus comentarios en Pride of Derby v. British Celanese de 1953. Cfr. Newark, F. H., The Pride of Derby Case, The Modern Law Review, vol. 16, n 2, 1953, pp. 241-244.
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embargo, no impiden el ejercicio de las acciones civiles. Como seala el autor precitado: la defensa de la nuisance del common law a lo largo del periodo de postguerra puede ser analizada en dos dimensiones diferentes. La primera confirma la nocin de que la nuisance resulta esencial para el objetivo de la prevencin de la contaminacin de los ros la amenaza a la calidad de los ros que surge de cualquier disminucin de la proteccin de los derechos a la pureza de las aguas de los ribereos. La segunda se refiere a la importancia de mantener los derechos ribereos como materia constitucional, relacionando el common law en este mbito con un discurso ms amplio relativo a la rule of law y al principio de legalidad . De manera ms equidistante, por su parte, BELL/MCGILLIVRAY afirman que el derecho de la molestia privada debe su existencia y conformacin al objetivo de proteger los derechos de propiedad, pero juega todava un papel importante, aunque frecuentemente de manera impredecible, en la regulacin de los estndares ambientales en el inters de la comunidad Existe frecuentemente ms de una manera de enfrentar un problema y el jurista ambiental debe ser visto ms como un solucionador de problemas que elige el instrumento ms adecuado para el particular afectado. En muchas ocasiones, esto implicar el uso combinado de instrumentos diferentes. Por ejemplo, muchas reglas del derecho de propiedad pueden ser utilizadas para fomentar fines ambientales Esto no significa afirmar que el completo derecho de propiedad debe ser un anexo del derecho ambiental, pero el jurista ambiental debe hacer uso de cualquier aspecto del ordenamiento que tenga relevancia para el problema de que se trate . Se puede afirmar, por tanto, que en el derecho britnico los controles del derecho privado todava juegan un papel significativo en relacin al control de la contaminacin del agua y pueden ser utilizados para producir, de forma directa o indirecta, mejoras ambientales. En cualquier caso, la actuacin dentro de los lmites de la autorizacin de vertidos no constituye una defensa absoluta frente a una demanda civil por infraccin de los derechos ribereos del common law de aguas dado que ste opera de forma independiente al mecanismo regulador de derecho pblico. III. 2 Los derechos sobre el agua en EEUU: la diferente evolucin en los Estados y su aproximacin actual derivada de la problemtica ambiental y la escasez del recurso
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PONTIN, Defending, op. cit., p. 9.
Para otros autores, sin embargo, la defensa de los tradicionales derechos ribereos como derechos fundamentales que no podan ser eliminados sin ms por la nueva normativa de derecho pblico constituye un argumento puramente sentimental. Vid. en este sentido APPLEBY, T., The Public Right to Fish: Is It Fit for Purpose?, Water Law, n 16, 2005, pp. 201-202.
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BELL/MCGILLIVRAY, op. cit., p. 10.
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El case law de cada uno de los Estados que formaron la Unin empez a desarrollarse de manera autnoma, como seala GETCHES, despus de la Guerra de Independencia americana (1776-1783)
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. La escasa poblacin de los EEUU viva
mayoritariamente en la costa este, una zona lluviosa con abundantes ros y corrientes naturales. De este modo, estos Estados adoptaron con ligeras variaciones un sistema de derechos ribereos . Con el crecimiento industrial del siglo XIX, las mayores necesidades de agua para la poblacin y la industria determinaron que la finalidad de preservar de forma absoluta el caudal natural de las corrientes naturales de agua quedara obsoleta dada la necesidad de modificarlas y alterarlas para maximizar los diferentes usos del recurso. Este es el trasfondo en el cual se decidi el caso Tyler v. Wilkinson en 1827
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. A partir de ese
momento, todos los Estados Ribereos han adaptado, con variaciones, la doctrina del uso razonable que, an hoy, se mantiene aunque modificada por la exigencia normativa de obtener una autorizacin administrativa -statutory permit- para la utilizacin del agua
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. Con la expansin hacia el Oeste, la doctrina riberea se pens que era impracticable
para la regin rida ms all del meridiano 100: un sistema que limita los derechos sobre el agua a los propietarios de tierra colindante con las corrientes y el uso del agua a la cuenca de origen podra haber impedido este desarrollo. El gobierno federal, propietario de la mayora de las tierras del oeste, permiti las infracciones del derecho ribereo en el uso del agua en el oeste y, con ello, dio lugar al desarrollo de un derecho consuetudinario propio de los colonos que se basaba en el derecho a apropiarse de una cantidad de agua conforme a un sistema de preferencia temporal -first come-first served72
. El primer apropiador ganaba as un derecho de antigedad ( seniority) respecto a
Un anlisis de los efectos socials y polticos de esta guerra en BOSCH, A., Historia de los Estados Unidos 1776-1945, Crtica, Barcelona, 2005, pp. 32 y ss. GETCHES, D. H., Water Law in a Nutshell, 4 edicin, Thomson/West, St. Paul (MN), 2009, p. 19 y ss. Una introduccin general al derecho de aguas de los EEUU tambin en JOHNSON, J. W., United States Water Law. An introduction, CRC Press -Taylor & Francis Group-, Boca Raton, 2009.
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Vid. supra.
Para ms referencias sobre esta sentencia seminal del derecho ribereo estadounidense vid. DAN TARLOCK, A./CORBRIDGE, J. N./GETCHES, D. H., Water Resource Management. A Casebook in Law and Public Policy, 5 edicin, Foundation Press, Nueva York, 2002, pp. 59 y ss. En realidad, seala GETCHES que la teora del natural flow haba sido ms una elaboracin terica que prctica y, en la actualidad, slo tiene alguna importancia histrica. Aunque algunos tribunales sigan empleando el lenguaje del natural flow, realmente aplican alguna variante de la doctrina del uso razonable (GETCHES, Water, op. cit., p. 21).
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GETCHES, Water, op. cit., pp. 22-23.
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posteriores usuarios. Este sistema de primera apropiacin fue adoptado por los tribunales estatales y, posteriormente, incorporado a la legislacin de estos Estados. El gobierno federal, por su parte, vino a reconocer la validez de esta doctrina para la obtencin de derechos sobre el agua en su legislacin sobre minas ( Mining Acts) y en la Desert Land Act de 1877. De este modo, los Estados del Este y del Oeste se movieron en diferentes direcciones para escapar de las rigideces de la versin originaria del natural flow. Sin embargo, como se ver, esta divergencia original est dando lugar en la actualidad a un proceso de convergencia basado en el rescate de los poderes pblicos de intervencin sobre los derechos atribuidos a los particulares sobre el uso del agua. III. 2. 1 La doctrina riberea de los Estados del Este y su profunda modificacin por la intervencin administrativa Durante mucho tiempo, el common law de los derechos ribereos constituy un modo aceptable de asignar derechos sobre el agua en los Estados del Este. Sin embargo, el aumento de las demandas derivadas del crecimiento urbano e industrial comenz a plantear problemas, especialmente en los aos secos de la mitad del siglo XX. Esto determin que varios Estados adoptaran un sistema legal de autorizaciones administrativas diseado para proteger los intereses pblicos en mantener un abastecimiento de agua potable suficiente, mantener las corrientes naturales y para permitir a los Estados tomar decisiones sobre los usos del agua y sus impactos. La exigencia legal de obtener un permiso antes de usar el agua es una manera de limitar el nmero y el tamao de los derechos inherentes a la titularidad de propiedades ribereas. Desde los aos 50 del pasado siglo, aproximadamente la mitad de los Estados que seguan el enfoque de propiedad comn de los derechos ribereos
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han cambiado
hacia un sistema de propiedad pblica que ha dado en llamarse riberanismo regulado regulated riparianism- . La idea principal de este sistema se basa en que el agua es un
Lo relativamente reciente del proceso de conquista del oeste americano hace que el tiempo todava no haya podio oscurecer la simple usurpacin, tolerada o tomada a la fuerza, como el origen de muchos de los derechos sobre la tierra y el agua. En relacin a los pueblos americanos nativos y sus derechos antiguos y consuetudinarios sobre el agua y su reparto vid. GETCHES, D. H., La defensa de los derechos de agua indgenas con las leyes de la cultura dominante: el caso de los Estados Unidos, en BOELENS, R./GETCHES, D. H./GUEVARA GIL, A. (edits.), Agua y Derecho: Polticas Hdricas, Derechos Consuetudinarios e Identidades Locales , IEP, Lima, 2006, pp. 227254. Posteriormente, ha aparecido una versin en ingls (Out of the Mainstream. Water Rights, Politics and Identity, earthscan, Londres, 2010)
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La relacin de Estados que han adoptado este sistema en GETCHES, Water, op. cit., pp. 58-
59. DELLAPENNA acepta que la terminologa que l propone no est universalmente aceptada, otros hablan de sistemas de autorizacin sin prioridad temporal (P. DAVIES) o, ms simplemente,
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recurso pblico que debe ser gestionado por el Estado en nombre de la sociedad -in trust for the public75
y su ncleo central descansa en el requisito de que el agua no puede ser
legalmente extrada de un curso de agua excepto de acuerdo a una autorizacin o permiso otorgado por la Administracin Pblica competente de acuerdo al lugar en que se produza dicha extraccin. La exigencia de una autorizacin, la parte regulada del nuevo riberanismo, ha sido confirmada a pesar de las acusaciones de
inconstitucionalidad en argumentos basados en el poder estatal para regular la extraccin del agua y su uso para proteger la salud pblica, la higiene y la calidad de vida. Los derechos de los usuarios del agua vienen determinados por las autorizaciones, no por la naturaleza riberea de su uso. El elemento ribereo viene determinado por los criterios por los cuales se conceden los permisos, concretamente, si el uso propuesto es razonable. Algunos Estados sustituyen el termino por uso beneficioso, o razonablebeneficioso, o equitativo. Los factores considerados para determinar si un uso particular es razonable de acuerdo a esas leyes de riberanismo regulado son prcticamente idnticos a los tradicionales de la ahora desacreditada teora del uso razonable de los derechos ribereos tradicionales. Sin embargo, la aplicacin del test de razonabilidad se hace de forma muy diferente a como proceda conforme al criterio tradicional del common law. Una agencia administrativa decide, antes de que comience una utilizacin de recursos hdricos, si ste es razonable, tanto en trminos de poltica social general como en trminos de los efectos del uso propuesto sobre otros usos permitidos. Si el proceso de decisin continuara siendo un sistema de respuesta a las crisis que surgen slo cuando surgen interferencias significativas entre usos competitivos, las leyes que regulan el riberanismo podran ser acusadas de los mismos fallos que han hecho fracasar los derechos ribereos del common law. Las leyes de riberanismo regulado, sin embargo, ofrecen un proceso donde la decisin sobre un uso razonable propuesto se lleva a cabo antes de que se realicen las inversiones en el uso mediante la emisin o denegacin de un permiso. La existencia de un procedimiento autorizatorio transforma de modo sustancial el concepto de razonabilidad tal y como era conocido en el sistema tradicional de derechos ribereos
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. Bajo el sistema tradicional, la determinacin judicial del carcter razonable
de sistemas de autorizacin del este (DEWSNUP/JENSEN). Vid. DELLAPENNA, J. W., The Importance of Getting Names Right: The Myth of Markets for Water , William & Mary Environmental Law & Policy Review, n 25, 2000, pp. 317-377 (accessible en http://works.bepress.com/joseph_w_dellapenna/10 -ltimo acceso: 07/09/2010-). DELLAPENNA, J. W., United States: The Allocation of Surface Waters , en DELLAPENNA, J. W./GUPTA, J. (eds.), The Evolution of the Law and Politics of Water , Springer, Breinigsville -PA-, 2009, p. 200.
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GETCHES, Water, op. cit., p. 52.
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de un uso particular ha sido siempre esencialmente relacional, centrndose en la utilidad social relativa de los particulares usos competitivos ante el tribunal. Mientras que los intereses sociales difusos podan tericamente ser incluidos en el proceso judicial tradicional para sopesar un uso contra el otro, esta inclusin raramente ocurra excepto quizs en la forma de intuiciones inarticuladas. La agencia administrativa -administering agency- est, por una parte, compuesta de expertos que dedican su vida profesional a estudiar estas cuestiones, por lo menos para llevar a cabo el planeamiento que introduce la ley. El procedimiento de autorizacin se supedita de manera abstracta y ms responsable a las determinaciones del plan que puede completarse con incentivos econmicos como parte del esquema pblico de gestin. Aunque DELLAPENNA apunta los posibles desvos o errores que conlleva la gestin pblica, reafirma que la evolucin hacia el riberanismo regulado continuar creciendo en los Estados del Este dada la escasez creciente del recurso y porque mejora de modo evidente la gestin que anteriormente se haca del recurso. Primero, porque ante las tragedia de los comunes slo un sistema de gestin pblica puede evitar la destruccin total del recurso; segundo, porque el carcter preventivo o anticipatorio de la autorizacin otorga seguridad jurdica a los derechos y las inversiones; por ltimo, porque la existencia de planificacin permitir reconocer y solucionar el problema antes de que ocurra una crisis. Este autor subraya que la cuestin no es determinar si un sistema de propiedad pblica crea un modelo ideal de asignacin del agua, sino si crea un modelo mejor que los existentes disponibles . En este sentido, subraya que esta evolucin hacia sistemas de regulacin pblica del uso del agua mediante un sistema de permisos o autorizaciones administrativas representa la mejor opcin posible entre las otras dos: la privatizacin del recurso que de lugar a un autntico mercado de derechos del agua o el mantenimiento en sus lneas originales del sistema ribereo de propiedad comn. En relacin a la primera posibilidad, DELLAPENNA estudia la aplicacin del mercado en el agua y analiza la moda de su implantacin para supuestamente resolver los problemas de asignacin, distribucin y conservacin del agua. Se ha perdido de vista el hecho de que los mercados no son fenmenos naturales sino artefactos culturales creados y estructurados por acuerdo sociales a los que denominados derecho (law): mientras que, en muchos aspectos, el derecho sirve para establecer y regular mercados, lo ms fundamental para su funcionamiento son las normas que definen los derechos de propiedad que conforman el objeto de las transacciones en el mercado, que definen las cosas que se compran y venden en el mercado. Por eso debemos comenzar por analizar la propia posibilidad de
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DELLAPENNA, The Importance, op. cit., p. 60.
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tener agua en propiedad
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. Analiza, en coherencia, las caractersticas del agua
(esencial para la vida, recurso ambiental compartido), en definitiva, su carcter de public good y seala las dos caractersticas que la definen: indivisibilidad y carcter pblico publicness-. No deben, adems, olvidarse otros elementos, adems de las
caractersticas fsicas del recurso, que deben ser tenido en cuenta como son los culturales, sociales y econmicos -bienes pblicos creados socialmente-; elementos todos ellos que determinan altos costes de transaccin (COASE) si se quiere instaurar un verdadero mercado. El agua es uno de estos bienes, como se pone de manifiesto en la proteccin de los caudales circulantes -instream flows- . En EEUU el derecho que define la propiedad sobre el agua constituye derecho estatal, permitiendo, de este modo, amplias oportunidades para intentar diferentes perspectivas sobre los regmenes sobre la propiedad del agua en los diferentes Estados. Sin embargo, los mayores cambios en los derechos de propiedad privada sobre el agua han subrayado la naturaleza pblica del recurso y las limitaciones que esta naturaleza pblica impone sobre los derechos privados. Y esto en el pas que se enorgullece de ser el campen internacional de los mercados libres . La segunda posibilidad -mantener el concepto tradicional del agua como propiedad comn entre ribereos- parece a DELLAPENNA imposible de mantener. El bilogo G. HARDIN explic en 1968, en su famoso artculo The Tragedy of the Commons, que un sistema de propiedad comn slo puede funcionar cuando la oferta del recurso comn est disponible en mucha mayor medida que su demanda. Siempre que cada propietario comn pueda decidir por s mismo incrementar el uso del recurso sin tener en cuenta los efectos sobre los otros titulares, excepto por las interferencias directas en sus usos, cada propietario ser capaz de apropiarse para s mismo del total de cada incremento adicional del uso, mientras que el grupo completo soportar de forma uniforme los costes impuestos sobre el recurso comn. HARDIN ha sido criticado, particularmente por economistas, por haber simplificado de forma excesiva cmo los bienes comunes han funcionado en tiempos anteriores y en reas remotas. Sus crticos han demostrado que
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Ibdem, p. 11. Ibdem, p. 18
Frente a la vision tradicional, histricamente predominante, de que el agua dejada en una corriente natural se desperdiciaba, en la actualidad la exigencia legal de caudales mnimos ha adquirido una creciente importancia para proteger los valores ecolgicos e, incluso, econmicos de los ros y corrientes naturales. Vid. ZELLMER, S., United States: The Emergence of Environmental Considerations, en DELLAPENNA/GUPTA, op. cit., p. 218.
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DELLAPENA, The Importance, op. cit., p. 21, nota 48.
Esta paradoja ya la apunt hace ms de setenta aos uno de los estudiosos ms conocidos y tradicionales sobre el derecho de aguas de EEUU, Samuel W IEL (Natural Communism: Air, Water, Oil, Sea and Seashore, Harvard Law Review, vol. 47, n 3, 1934, pp. 425-457.
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muchos de estos bienes comunes han funcionado durante prolongados periodos de tiempo de manera bastante satisfactoria incluso en situaciones cercanas a la capacidad de carga del recurso a travs de regulaciones informales impuestas por las pequeas comunidades que comparten el bien comn . Para DELLAPENNA esta crtica resulta irrelevante para describir como funcionan los comunes en una sociedad mucho ms amplia donde, a causa de que la mayora de las personas son extraas las unas a las otras, las sanciones informales no funcionan de forma efectiva y el derecho formal no reconoce lmites reales para la explotacin por parte de cada persona de los bienes comunes. Cuando los comuneros son extraos entre s, como cada usuario recibe el incremento total del valor de los cambios que ha inducido mientras que slo soporta una pequea fraccin de los costes, la nica actitud racional para cada propietario comn es incrementar sus usos hasta que el recurso quede exhausto. Esto representa algo ms que un simple modelo terico. Estamos siendo testigos, una y otra vez, de la tragedia de los comunes cuando la regla de la propiedad comn no resulta desplazada por otra diferente . III. 2. 2 El sistema de derechos sobre el agua de los Estados del Oeste: un sistema apropiativo sobre una base de fuerte intevencin pblica
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Destaca en esta revalorizacin de la gestin colectiva de bienes comunes el libro ya clsico de OSTROM, E., Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action , Cambridge University Press, New York, 1990. Una crtica a la consecuencia implcita en la teora de HARDIN segn la cual los bienes comunales para conservarse deben evolucionar hacia sistemas de apropiacin privada en ROSE, op. cit., p. 294.
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DELLAPENNA, The Importance, op. cit., p. 28.
Para CHOE, por el contrario, la respuesta a los retos planteados a la gestin del agua pasan por recuperar elementos olvidados de la teora esencial del riberanismo. As, esta autora seala que los Estados del Este en vista de la creciente escasez del recurso han variado durante la segunda mitad del siglo XX su sistema ribereo para introducir los permisos administrativos dados por agencias estatales. En vista de la persistencia del problema, ligada a las crecientes demandas y la disminucin en la cantidad y calidad del recurso, algunos exigen una centralizacin y planificacin estatal. La autora postula, por el contrario, una vuelta a los viejos principios del principio ribereo la appurtenancy que considera el agua como pertenencia ligada a la tierra- como medio ms adecuado para lograr una gestin sostenible bajo el influjo de las teoras de OSTROM y para corregir el abandono de este elemento esencial del derecho ribereo que en los diversos Estados, bajo una u otras formas, reconoce derechos de agua a los no ribereos (CHOE, O. S., Appurtenancy Reconceptualized: Managing Water in an Era of Scarcity, The Yale Law Journal, vol. 113, n 8, 2004, pp. 1909-1953. Como constata esta autora, la modificacin del sistema ribereo con la introduccin de un sistema de permisos para los usos del agua otorgados por agencias pblicas de acuerdo a planes generales no ha modificado la situacin de insostenibilidad en el uso del recurso porque los criterios para el otorgamiento de los permisos reflejan los viejos criterios jurisprudenciales para decidir los usos y no se han conseguido garantizar caudales mnimos -minimum flow- (Ibdem, pp. 1938-1939).
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De forma general, se puede afirmar que el sistema de derechos sobre el agua en el oeste estadounidense est basado en la primera apropiacin, aunque se debe inmediatamente recordar que, en gran medida, este sistema fuertemente privatista est soportado sobre unas bases derivadas de gigantescos programas de intervencin federal . En efecto, el derecho de aguas, tal y como se desarroll en la legislacin y ante los tribunales del Oeste, parta de la doctrina de los derechos ribereos pero pronto se adapt a la lgica de la escasez del agua. La doctrina del primer utilizador o apropiador doctrine of prior appropiation- domin el derecho de aguas del oeste desde 1870 en adelante. En esta concepcin, el derecho a usar el agua se basaba en la antigedad de la solicitud para usar el agua . De forma diferente al sistema ribereo, en el sistema de primer utilizador se otorgaba al usuario el control total del agua y no se fijaba ninguna responsabilidad para dejar recursos disponibles a otros posibles usuarios. Esta doctrina patrimonializa el agua, otorgando a sus usuarios el derecho a desviarla, convirtindola en una mercanca enajenable . Para PISANI, el sistema del primer utilizador reflejaba la suposicin extendida a finales del siglo XIX de que la actividad de los emprendedores privados y de las empresas poda servir mejor al desarrollo econmico, y que las decisiones especficas realizadas por el mercado generalmente contribuan de modo ms efectivo al bien comn . Sobre los orgenes del sistema de primera apropiacin existen diversas teoras. En principio, la ms extendida explica que el sistema surge de la fiebre del oro californiana y la necesidad de los mineros de configurar un sistema de derechos sobre el agua que les beneficiara, posiblemente no de los mineros individuales sino de las empresas de canales -ditch companies- que construan las infraestructuras hidrulicas necesarias para el desarrollo de la actividad minera. Por otra parte, se apunta a los granjeros de tradicin mormona en cuanto que lo que hicieron fue aplicar los mismos criterios para el agua que regan para la adquisicin de nuevas tierras. Tambin se apunta a la necesidad de los gobiernos y de los inversores de garantizar un sistema de adquisicin de derechos sobre el agua que fuera ms atractivo a los nuevos empresarios y colonos que el sistema basado a la propiedad de la tierra. Incluso, para otros el sistema
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Sobre esta cuestin resulta esencial la consulta de la obra de PISANI, D. J., Water and The American Government. The Reclamation Bureau, Nacional WAter Policy, and The West, 19021935, University of California Press, Berkeley, 2002. ARNOLD, P. E., Managing Scarcity: water policy administration in the American West , en RAADSCHELDERS, op. cit., p. 159.
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Ibdem, p. 164.
PISANI, D. J., Water, Land and Law in the West: The Limits of Public Policy, 1850-1920, University Press of Kansas, Lawrence, 1996, p. 3.
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apropiativo proviene de la tradicin mexicana y, por tanto, espaola en base a los derechos preferentes otorgados por los reyes de Espaa a los colonos asentados en esas tierras
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. Para SCOTT/COUSTALIN la explicacin puede estar ms bien en el
desconocimiento de los pioneros del sistema jurdico y que, como usuarios del agua, estaban simplemente siguiendo un acercamiento experimental al organizar sus respectivos derechos y obligaciones en una nueva tierra. Por su parte, los polticos finalmente dieron su consentimiento a los principios sobre el agua fijados por los mineros y granjeros: first-come first-served y use-it-or-lose-it . El conflicto entre los diferentes sistemas que asignan derechos sobre el agua lleg finalmente al Tribunal Supremo de Colorado que, en el famoso caso del oeste de 1882, Coffin v. Left Hand Ditch Company estableci el estndar para prcticamente todo el derecho de aguas del oeste, afirmando que los derechos ribereos no existan y no haban existido nunca en Colorado, y que el derecho de la primera apropiacin -law of prior appropriation- era el derecho en la rida regin porque ninguna otra regla funcionara. Es lo que el Tribunal denomin derecho de la imperiosa necesidad que tena que prevalecer . Los resultados de esta apresurada improvisacin y racionalizacin son visibles en un mapa de EEUU: los Estados del Este tienen sistemas de uso razonable, derechos ribereos sobre el agua, la mayora de ellos recientemente complementados con un sistema de permisos sobre el agua de base legal (bajo estos permisos se otorga a los particulares el derecho a usar un volumen de agua para una finalidad determinada por un periodo fijo de tiempo. Un cambio en el volumen requerido o en el uso normalmente hace necesario un nuevo permiso). El meridiano 100 divide aproximadamente estos Estados de los del Oeste donde rige la primera apropiacin. Ocho de ellos, los Estados montaosos de Idaho, Montana, Wyoming, Nevada, Utah, Colorado, Arizona y Nuevo Mjico reconocen slo derechos apropiativos. Otros nueve Estados del Oeste, en la costa del Pacfico o en las grandes llanuras (Washington, Oregon, California, Dakota del Norte, Nebraska, Kansas, Texas y Oklahoma) tienen sistemas mixtos de derechos apropiativos y ribereos.
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Este supuesto origen hispnico ha sido defendido por diversos autores, aunque los trabajos de PISANI la hayan criticado en profundidad. Cfr. PISANI, D. J., To Reclaim a Divided West: Water, Law and Public Policy, 1848-1902, University of New Mexico Press, Alburquerque, 1992.
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SCOTT/COUSTALIN, op. cit., pp. 904-910.
Emergi el nuevo sistema de derechos apropiativos sobre el agua simplemente porque no existan gobiernos que vigilaran la aplicacin del sistema de derechos comn? Es una explicacin posible reforzada de alguna manera por la supervivencia de los derechos ribereos del common law, coexistiendo a la vez con los derechos apropiativos, en aquellos Estados del Oeste donde s se haban establecido tribunales y gobiernos.
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SAX, La Historia, op. cit., p. 6.
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Para la mayora de los autores, el agua de riego es la variable explicativa principal. En la agricultura de los Estados de montaas altas y secas el riego es la regla, incluso en los grandes ranchos de ganado extensivo, sin embargo, en los Estados costeros hay regiones donde no se practica el riego . Como afirma GETCHES, las apariencias no deben dejarnos engaar. La mayora de los territorios que aplican este sistema apropiativo consideran, sin embargo, el agua un bien comn sobre el cual nadie ejerce una verdadera propiedad privada. Los elementos esenciales para que se produzca una apropiacin legal del agua son: el intento de aplicar el agua a un uso beneficioso -intent-, que se produzca una extraccin de agua desde una corriente natural -diversion- y, por ltimo, que ese agua se aplique a un uso beneficioso durante un tiempo determinado -beneficial use-. La fecha de la apropiacin determina la prioridad del usuario del agua respecto de usuarios posteriores que veran su derecho al agua condicionado por el senior appropriator sobre todo en condiciones de escasez del recurso. El sistema apropiativo en este sentido es radical: hasta que el primer utilizador no ha obtenido toda el agua necesaria para satisfacer la cantidad que le corresponde, los posteriores titulares de derechos apropiativos no tienen derecho al agua. De este modo, el principio de first in time, first in right contrasta radicalmente con la tradicin riberea de repartir de modo igual la cantidad de agua entre los propietarios ribereos en tiempos de escasez . Esta absoluta ausencia de solidaridad entre usuarios deriva del principio legal de la seniority: la prioridad o precedencia por la antigedad significa que quienquiera que hubiera usado el agua primero tena mejor ttulo -qui prior est in tempore, potior est in iure-. Cualquiera poda apropiarse del agua en este sentido. Los apropiadores subsiguientes adquiran derechos junior sometidos a los derechos senior preexistentes. Despus de 1850, el principio de antigedad se reforz como un principio bsico del sistema. Como estos derechos devinieron de forma creciente en transferibles, la prioridad o antigedad pas del titular a su derecho. De este modo la utilizacin diversion- original y su fecha devinieron irrelevantes para el actual tenedor del ttulo como una cuestin perdida en los arcanos de la historia. Cuando se generaliz la regulacin pblica sobre el uso y titularidad de las aguas, la antigedad se mantuvo como un elemento central del sistema. Esto era particularmente importante para la asignacin del agua en pocas de sequa. Si no hubiera existido la antigedad, los
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SCOTT/COUSTALIN, op. cit., p. 902. GETCHES, Water, op. cit., pp. 77 y ss.
Un anlisis de los elementos constitutivos de la doctrina de la apropiacin tambin en SAX, J. L./THOMPSON, B. H./LESHY, J. D./ABRAMS, R. H., Legal Control of Water Resources. Cases and Materials, 4 ed., Thomson/West, St. Paul -MN-, 2006, pp. 124 y ss.
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funcionarios hubieran tenido que inventarse otro sistema de reparto del agua. Para SCOTT/COUSTALIN, esta tarea hubiera estado ms all de sus posibilidades, de modo que los legislativos nunca hubieran consentido la idea de derechos administrativos sobre el agua . El principio de preferencia temporal se atena de algn modo si atendemos a una segunda exigencia: el beneficial use. El principio de uso beneficioso significaba que el derecho era bueno slo en tanto el agua estaba en un uso continuo. Generalmente los usos beneficiosos estaban especificados como uso domstico, riego o actividad minera. Otro principio importante tena que ver con el lugar de la toma -location- y la intercambiabilidad -changeability-. De modo diferente a un derecho ribereo, un derecho apropiativo permita a su titular tomar agua de una corriente y llevrsela a otro lugar. Sin embargo, cada derecho tena dos direcciones: el lugar especfico de la toma en una corriente determinada, necesaria para determinar la antigedad en orden de preferencia y, muy frecuentemente, el lugar de uso especfico adonde se llevaba el agua. En el siglo XX, en muchas jurisdicciones americanas, el original derecho apropiativo se ha convertido en un permiso administrativo. Donde previamente el titular tena su derecho sobre el agua, como su derecho sobre su granja -farm- como un inters bueno contra el Gobierno y particulares, ahora lo obtiene de una agencia administrativa en nombre del Gobierno, que normalmente reclama poderes de control sobre los derechos de propiedad sobre todas las aguas de su jurisdiccin. En la mayora de los Estados existe una ley de Aguas -Water Act- y un funcionario -senior controller- que dirige la agencia y otorga los permisos o licencias, las registra, e intenta mantener el tracto de la antigedad, los volmenes apropiados, los flujos todava no apropiados y el uso beneficioso
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. En algunas de estas jurisdicciones las licencias son exclusivas,
transferibles y seguras como en el sistema original. Pero en otras el ttulo de la licencia est sometido a interpretacin discrecional. La garanta, aprobacin y aplicacin de los derechos estn ampliamente transferidas desde los tribunales hacia la Administracin y han sido sometidas a reglas administrativas. En la actualidad, en muchas zonas del Oeste norteamericano se encuentran las mayores aglomeraciones urbanas en continuo proceso de expansin y las tierras ms intensamente dedicadas a la agricultura, sobre todo en California, donde antes simplemente exista el desierto . Las implicaciones de este desarrollo urbano y agrcola
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SCOTT/COUSTALIN, op. cit., p. 914. Ibdem, p. 916.
La visin positiva de ese paisaje y ecosistema desrtico en ABBEY: Agua, agua, agua No existe escasez de agua en el desierto sino, por el contrario, la cantidad exacta adecuada, una ratio perfecta de agua para las rocas, de agua para la arena, que asegura un amplio, libre, abierto y
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en el marco de un clima rido influyen de forma determinante en la concepcin legal sobre los derechos al uso del agua en la mitad oeste de los EEUU . El fracaso histrico de la iniciativa privada e, incluso estatal, determina la decisiva intervencin del Gobierno federal quin, en definitiva, ha venido arbitrando las grandes decisiones que pretender resolver la escasez del recurso . IV. CONCLUSIONES (PROVISIONALES) Primera.- Los derechos sobre el agua, su explotacin y utilizacin, han tenido siempre un carcter conflictivo. La naturaleza humana, como subraya W IEL, es hoy prcticamente la misma que en el tiempo en que los hombres comenzaron a poner sus ideas por escrito. Las autoridades pblicas, los particulares y los tribunales se ven confrontados, entonces y ahora, con similares cuestiones y dificultades para resolver las diferentes exigencias en conflicto. Esta atmsfera universal de controversia que rodea los asuntos relativos al agua hace aconsejable como ms til, por tanto, intentar encontrar lneas de armona que introducir an ms desorden. Por encima de todas las cosas, permanece idntica la naturaleza del agua que desciende desde niveles superiores a otros situados ms abajo; sus problemas son esencialmente los mismos en todos los sitios, tiempos y climas . Segunda.- El sistema de derechos sobre los recursos de agua reconocidos por un sistema jurdico determinado debe ser capaz de adaptarse a las cambiantes circunstancias y necesidades. Debe ser posible encontrar un punto de equilibrio entre la estabilidad y la flexibilidad. En este sentido, frente a la aparente estaticidad del sistema legal de atribucin derechos para el uso del agua en Espaa, que gira bsicamente en
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generoso espacio entre las plantas y los animales, las casas y los pueblos y ciudades, que convierten al rido Oeste en algo tan diferente de cualquier otra parte de la Nacin. No existe falta de agua aqu, a menos que intentes fundar una ciudad donde no debera estar (ABBEY, E., Desert Solitaire. A Season in the Wilderness, Ballantine Books, New York, 1971, p. 159). Una vision crtica de la transformacin del oeste americano en base a la sobreexplotacin de los recursos hdricos, en muchas ocasiones basadas en decisiones corruptas, en la ya clsica obra de REISNER, M., Cadillac Desert. The American West and Its Disappearing Water, Penguin Books, New York, 1993. Las cuestiones jurdicas derivadas de la mutua implicacin de las decisiones econmicas y urbansticas con las relativas al agua y a la proteccin del medio ambiente en CRAIG, A. A. (edit.), Wet Growth: Should Water Law Control Land Use?, Environmental Law Institute, Washington, 2005. La creciente aparicin de normas que intentan controlar, desde el derecho del agua, el desordenado e insostenible crecimiento urbanstico -sprawl- en DAVIES, L. L., Just a Big Hot Fuss? Assesing the Value of Connecting Suburban Sprawl, Land Use, and Water Rights through Assured Supply Laws, Ecology Law Quaterly, vol. 34, 2007, p. 1217-1296.
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ARNOLD, op. cit., p. 164. W IEL, S. C., Fifty Years of Water Law, Harvard Law Review, vol. 50, n 2, 1936, p. 302.
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torno a la concesin desde el siglo XIX, la realidad subyacente -la que conforma la componente comunitaria o social del ordenamiento jurdico- ha mostrado, como no poda ser de otra manera, una continua capacidad de evolucin y adaptacin a las diferentes condiciones y necesidades sociales. Tercera.- Resulta posible establecer una pauta de evolucin del sistema de derechos sobre el agua? Con pretensin de modelo general, pero con clara referencia a la evolucin de los sistemas de derechos de aguas de los pases del common law, ROSE estudia la evolucin de los derechos de propiedad -property rights- en la evolucin del derecho ribereo en los principios de la industrializacin anglo-americana. La historia terica de este proceso evolutivo estara caracterizada por una primera etapa en la que no existe una definicin y establecimiento de derechos de propiedad, de modo que todos los recursos de agua son de todos sin exclusiones. Por el contrario, en una segunda etapa, se limita a un grupo la propiedad que, sin embargo, retiene el carcter de comn para ese grupo. Por ltimo, se asiste en una tercera etapa a la consolidacin y garanta de derechos privados puros. ROSE destaca, en primer lugar, que el estudio histrico de la evolucin de los derechos del agua constata diferencias dramticas con las supuestas fases tericas expuestas. En segundo lugar, niega la inevitabilidad histrica de un proceso paulatino de necesaria privatizacin de los recursos sobre el agua, sealando la existencia de otras alternativas . Cuarta.- Hasta qu punto el sistema legal de atribucin de derechos sobre el agua es causa de un determinado modo de ejercicio de los mismos? Responde ms bien a unas necesidades previas expresadas desde el mbito de la poltica, de la economa, traducidas posteriormente en normas? Esta cuestin no tiene una respuesta precisa y ha generado abundante discusin entre dos perspectivas claramente enfrentadas. Para unos el Derecho, en especial el common law ingls, ha tenido un poder formal, conceptual y procedimental que no permite reducirlo a un mero epifenmeno, a una simple consecuencia o, en el peor de los casos, a una invencin de los tribunales y tratadistas en favor de unos intereses determinados. En este sentido destaca GETZLER que, por el contrario, el formalismo y el legalismo -sistema autorreferencial de razonamiento profesional acerca de las garantas legales y las acciones- constituyen, en realidad, las claves para entender la historia de los derechos sobre el agua
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. Existen,
sin embargo, modelos explicativos alternativos. Para unos (W EBER, RENNER, MAITLAND), el common law de aguas si, en un principio, representaba un sistema complejo,
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ROSE, op. cit., pp. 261-296.
Su crtica a la ocupacin como base de los ttulos de propiedad en ROSE, C. M., Possession as the Origin of Property, The University of Chicago Law Review, vol. 52, n 1, 1985, pp. 73-88.
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imperfecto y costoso de derechos y acciones fue evolucionando (desde dentro por los tribunales y desde fuera por el legislativo) para proporcionar procedimientos formales regularizados y para definir derechos de propiedad y contractuales que sirvieron de forma adecuada a la economa inglesa en su evolucin a la moderna era industrial. Por su parte, las explicaciones funcionalistas, que contemplan el Derecho como un epifenmeno de los intereses econmicos y de la ideologa social predominante, minimizan la importancia del modo de produccin del derecho en la historia inglesa y americana, de modo que el derecho es considerado slo como un instrumento de refuerzo de la existente distribucin de la riqueza y el poder
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La discusin -una constante de la literatura y de la doctrina jurdica- entre las explicaciones autorreferenciales del Derecho que, de este modo, sera capaz de explicar sus cambios y lneas evolutivas a partir de sus propias estructuras formales y tcnicas aplicativas e interpretativas frente a quienes consideran, ms bien, que el Derecho refleja, en realidad, las diferentes tensiones y necesidades de los grupos sociales en cada momento predominantes se nos muestra aqu proyectada sobre el sistema jurdico de atribucin y garanta de derechos a los particulares para la utilizacin y gestin del agua. Quinta.- Casi todos los sistemas de derechos de aguas existentes o propuestos hunden sus races en una actitud compartida hacia las aguas corrientes como sustancia fsica: es la idea del agua como objeto no susceptible de propiedad exclusiva de nadie. Aunque difieran en relacin a la regulacin del uso del agua, sin embargo, el agua misma, por todos ellos y probablemente por todo el mundo, se considera que no pertenece a nadie. El derecho regula su uso pero no puede atribuir, por la propia naturaleza de las cosas, la propiedad del agua en s misma
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Sexta.- El ordenamiento jurdico del agua ha adaptado su status, y los derechos y responsabilidades que conlleva, a las cambiantes necesidades de la comunidad y de sus ciudadanos cuando el tiempo y las circunstancias lo exijan (SAX). Resulta interesante indicar que muchas de las revisiones adaptativas del derecho de aguas lo han sido en apoyo de valores comunitarios que estaban guiados por la economa, y que sin duda las ms grandes reinterpretaciones y modificaciones de los tradicionales derechos de
El autor establece, a su vez, matizaciones entre las visiones de corte marxista y las derivadas de las modernas teoras neoclsicas (especialmente, salva el concepto de costes de transaccin en COASE). Vid. Ibdem, pp. 5-6. A pesar del apasionante estudio jurdico-formal que acomete GETZLER, no podr sin embargo dejar de reconocer, en diversas partes de su estudio, la ntima conexin entre la evolucin y modificacin del sistema de derechos sobre el agua en el common law y la aparicin de fenmenos sociales o tecnolgicos que la sustentan y animan.
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Cfr. W IEL, S. C., Theories of Water Law, Harvard Law Review, vol. 27, n 6, 1914, pp. 530-
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propiedad fueron efectuadas para incrementar la productividad econmica, no, como a veces se piensa, simplemente para favorecer en las dcadas recientes los intereses ambientales. El derecho de aguas ha estado en un continuo proceso de cambio para adaptarse a las necesidades sociales de su tiempo, bien para mejorar la productividad econmica, para afrontar los retos de nuevos conocimientos, o para proteger los intereses pblicos de la navegacin, la pesca, el ocio o la proteccin ambiental. Las consignas han sido cambio, acuerdo, adaptacin y equilibrio entre los derechos pblicos y los privados en inters de las prioridades sociales ms importantes
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LOS DERECHOS PRIVADOS SOBRE EL AGUA EN PASES DE COMMON LAW: REFLEXIONES SOBRE SU EVOLUCIN Y ADAPTACIN A LAS NECESIDADES DE CAMBIO *

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la obligacin jurdica de alcanzar ese objetivo

. El derecho comunitario, inicialmente

. A partir de esta consideracin, subraya la

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SAX, The History, op. cit., p. 5.

. La confusin radica en cierto modo en las

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Ibdem, pp. 20-21.

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. Por su parte, las

MURPHY, op. cit., p. 110. Ibdem, p. 117.

SCOTT/COUSTALIN, op. cit., p. 854.

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. Incluso, llega a afirmar que la garanta de estos

. Las teoras sobre el derecho y la propiedad de BLACKSTONE son relevantes para

lo que, a su vez, plantea la cuestin de la

GETZLER, op. cit., p. 159

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ROSE, Energy, op. cit., p. 276.

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GETZLER, op. cit., p. 275.

. El nivel de lo razonable o de la extraccin

Ibdem. Ibdem, p. 276.

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. El juez PARKE B dise una

GETZLER, op. cit., p. 290.

. De este modo los tribunales tratando de cohonestar el sistema

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servicios relacionados con el agua Pblica -Public Health Act- de 1875

. Finalmente, la emblemtica Ley de Sanidad

tuvo xito en alejar las aguas residuales del centro

BELL/MCGILLVRAY, op. cit., p. 18.

DREWRY, op. cit., p. 69.

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transfiri el sistema de abastecimiento y saneamiento de

DREWRY, op. cit., p. 70. Ibdem, p. 71.

funciones de regulador independiente del sistema

. Su labor es completada por la

al tener que hacer frente de forma sistemtica las

. Por su parte, estas primeras normas

DREWRY, op. cit., p. 92.

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. De este modo, los derechos

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PONTIN, Defending, op. cit., p. 9.

BELL/MCGILLIVRAY, op. cit., p. 10.

. La escasa poblacin de los EEUU viva

. El primer apropiador ganaba as un derecho de antigedad ( seniority) respecto a

GETCHES, Water, op. cit., pp. 22-23.

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y su ncleo central descansa en el requisito de que el agua no puede ser

. Bajo el sistema tradicional, la determinacin judicial del carcter razonable

GETCHES, Water, op. cit., p. 52.

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DELLAPENNA, The Importance, op. cit., p. 60.

tener agua en propiedad

. Analiza, en coherencia, las caractersticas del agua

Ibdem, p. 11. Ibdem, p. 18