Plenos poderes y transformacin constitucional

Julio Echeverra-Csar Montfar Editores

lera. Edicin:

Diagonal, captulo Ecuador

Sociedad para la promocin de los intercambios culturales y profesionales

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Ediciones Abya-Yala Quito-Ecuador

Impreso en Quito-Ecuador, febrero del 2008

PLENOS PODERES Y DEMOCRACIA EN EL PROCESO CONSTITUYENTE ECUATORIANO

Julio Echeverra*

Antecedentes
Todo proceso constituyente supone una combinacin entre dos fases o momentos que lo articulan y conforman: el uno, el de la descomposicin del ancien rgime (para utilizar la terminologa propia del clsico proceso de cambio poltico constitucional); y el segundo, el de la instauracin del nuevo rgimen. El momento de la desinstitucionalizacin tiene que ver con la ruptura del procedimentalismo constitucional. La discrecionalidad en la interpretacin y en el uso de preceptos legales y constitucionales como mecanismo de consolidacin de espacios de poder por parte de los actores polticos, si bien puede considerarse como un rasgo propio de la poltica tradicional, expresa tambin de manera ms clara la lgica de la desinstitucionalizacin como paso necesario de cualquier proceso constituyente. Una lgica de irrespeto a la norma y a la ley pactada colectivamente e instituida en la carta constitucional, una lgica de no acatamiento de los mecanismos de transformacin institucional regulados normativamente por la misma Constitucin. En el Ecuador, el uso discrecional de la Constitucin y de sus preceptos normativos ha permitido violentar sistemticamente el moderno principio de la divisin de poderes; una tendencia recurrente en la poltica ecuatoriana que ha sido acentuada por la volatilidad de

Politlogo, catedrtico de la Universidad Central del Ecuador

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las mayoras partidarias y que se ha traducido en una alta reversibilidad jurdico normativa. Mayoras voltiles que modifican preceptos legales y constitucionales o no los acatan, prevalindose del poder contingente logrado en las urnas, alimentan el proceso de deslegitimacin institucional. Sustentadas sobre la fuerza del principio mayoritarista, reducen o recortan la democracia a una dimensin instrumental de carcter electoralista o plebiscitario, debilitando la dimensin deliberativa y plural que es consustantiva con la democracia moderna. La reversin de esta lgica aparece como una efectiva demanda de reforma poltica e institucional y da indicaciones sobre el sentido de la fase complementaria de redefinicin institucional que caracteriza al proceso constituyente. El manejo de estas dos fases del proceso, el de la des-institucionalizacin y el de la reconfiguracin normativa, puede significar serios riesgos para la vigencia de la democracia y de la modernidad poltica en el Ecuador. La lgica del proceso constituyente tiende a radicalizar la lnea de la des-institucionalizacin, arriesgando revertir principios e instituciones que hacen parte de las estructuras de emancipacin modernas y que se traducen en la vigencia de los derechos fundamentales y en las instituciones que garantizan su realizacin y exigibilidad. Es en este contexto que emerge la discusin sobre los 'plenos poderes' de los cuales se vera investida la Asamblea Nacional Constituyente. Emergen entonces algunos interrogantes: Es adecuado usar la terminologa de los plenos poderes en contextos de diferenciacin social creciente como son aquellos que caracterizan a la sociedad ecuatoriana de hoy? Existe alguna instancia capaz de acumular en si todas las potestades decisionales de la sociedad? Estn todas las fuerzas y opciones de poltica representadas por quienes dicen poseer los 'plenos poderes' decisionales de la sociedad? Una interpretacin no precisada de los 'plenos poderes' de la Asamblea, podra afectar y revertir las estructuras de emancipacin modernas que se expresan en la lgica de los derechos fundamentales y de su plena vigencia? Las decisiones que resulten de lgicas hegemonistas y excluyentes que se deriven de una concepcin imprecisa de los plenos poderes, pueden afectar el carcter de las definiciones constitucionales y debilitar su necesaria legitimidad? Es preciso acotar y delimitar la utilizacin del concepto de los plenos poderes o incluso descartarlo como categora del anlisis poltico?

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En este ensayo se plantea la tesis de que solamente mediante un esclarecimiento de los alcances conceptuales y polticos de esta categorizacin, el proceso constituyente en el Ecuador podra significar un avance en direccin a la consolidacin y profundizacin de la democra cia, o en su defecto, una poca claridad en esta lnea de argumentacin podra comprometerla seriamente.

Cmo entender la expresin del poder constituyente del pueblo?

En la teora constitucional existen dos concepciones acerca de la expresin del poder constituyente del pueblo. La clsica, que resulta de un proceso revolucionario que transforma las viejas estructuras del sistema poltico; en este caso, la Asamblea sanciona jurdicamente actos o decisiones polticas tomadas previamente, se limita a desarrollar jurdicamente decisiones polticas previamente asumidas, y sus estipulaciones no requieren de ningn tipo de ratificacin por parte del pueblo. La opuesta, que no aparece como derivacin de un proceso revolucionario, tiene que ver en cambio con el encargo realizado a un cuerpo de representantes para la elaboracin de un texto constitucional, que luego deber ser ratificado por el pueblo mediante referndum aprobatorio. En el un caso, los miembros de la Asamblea ejecutan un mandato que polticamente tiene ya su vigencia y se espera de ellos solamente su sancin jurdico-normativa; en el otro, los representantes deben deliberar, interpretar y construir un texto o propuesta constitucional que, por no haber sido previamente definido por el pueblo en sus lneas fundamentales, debe necesariamente pasar por la aprobacin ad referndum del mismo.1 En el un caso, la Asamblea aparece como continuacin del poder constituyente, una derivacin del mismo que no requiere una refrendacin de sus actuaciones; en el otro caso, se trata de una construccin representativa: los miembros de la Asamblea, al no existir transformaciones revolucionarias previas -por lo tanto, indicaciones

Sobre estas modalidades procedimentales ver E. W. Bockenfrde, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 167-176.

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de contenido que debern ser normadas en el texto constitucional-reciben el encargo de elaborar un texto constitucional, que luego deber ser aprobado y podr entrar en vigencia solamente despus del referndum aprobatorio. En ambos casos estamos frente a una clara delimitacin de los plenos poderes asambleares: en el primero, la delimitacin se reduce a una operacin de traduccin en texto constitucional de transformaciones polticas previamente tomadas; en el otro, al no existir estas transformaciones, las deliberaciones y los alcances constitucionales elaborados por los representantes debern necesariamente ser refrendadas por el pueblo. En ambos casos, el poder constituyente delimita al poder constituido; la poltica antecede y condiciona la actuacin de los representantes y de sus realizaciones jurdico-constitucionales. Si nos atenemos a las dos modalidades procedimentales de reforma constitucional anotadas, el proceso constituyente en el Ecuador se ajusta ms a la segunda orientacin. No se han realizado transformaciones revolucionarias previas que la Asamblea deba ratificar o traducirlas en preceptos normativos; al no existir estas indicaciones polticas, las deliberaciones de la Asamblea quedan expuestas a ser la expresin de los criterios polticos de los representantes que en ella intervienen. Para que sus decisiones sean legtimas, necesariamente debern pasar por el referndum aprobatorio, algo que ya fue establecido en la consulta popular de abril, pero que no fue 'acatado' por la mayora de la Asamblea. sta, al interpretar los plenos poderes mas all del mandato que los acotaba, asume los poderes que son del pueblo o mandante, lo cual hace que sus decisiones, expresadas bajo forma de mandatos o leyes, no posean la legitimidad que requiere y exige el proceso constituyente; al actuar de esta manera, la Asamblea ha ratificado la vigencia de lgicas discrecionales y arbitrarias en el manejo de la poltica, por parte de quienes justamente deberan legislar para erradicarlas. Esta conducta no permite que la Asamblea transite desde la fase de la desinstitucionalizacin, la cual se profundiza an ms con sus intervenciones, hacia la fase de reconfiguracin institucional y normativa.

El origen teolgico de los 'plenos poderes'

En el origen de la discusin sobre el poder constituyente del pueblo, nos encontramos frente a un claro problema de teologa poltica; la

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nocin de 'plenos poderes' hace referencia a una radical transposicin del concepto de soberana desde una dimensin en la cual el poder poltico es considerado como de origen divino, hacia otro concepto en el que el poder deriva de la soberana popular. Esta radical transformacin semntica es la expresin ms fehaciente de la revolucin democrtica moderna. Una transposicin que permite modificar o invertir la imagen de la soberana divina como poder descendente, con la imagen ascendente del poder popular expresado por la revolucin moderna, la cual derrumba cualquier reduccin absolutista del poder poltico, entendido como realidad indiferenciada justamente a imagen de la perfeccin y univocidad del poder divino. Sin embargo, en el origen de esta transformacin hacia lo moderno, el carcter teolgico no desaparece sino que se transfigura en la imagen del pueblo: el pueblo es concebido como encarnacin de la voluntad divina y es pensado a su 'imagen y semejanza'. El concepto de poder constituyente "fue desarrollado por primera vez en 1788-1789 por el abate Sieys. Su intencin era la de oponer al dominio del monarca y de las instituciones de la monarqua, basadas en el derecho y la tradicin, el poder poltico de decisin originario y no vinculado de la nacin como la fuerza que crea la Constitucin ( . .. ) Al definir el contenido del pouvoir constituant, el abate Sieys (l mismo elogo) transfiri al pueblo determinados atributos de Dios, tal y como se haban desarrollado en la teologa cristiana: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo".2

As como la teologa cristiana realiz una operacin de personi-cacin de la divinidad creadora, de la misma manera la figura del puelo asumi connotaciones de personificacin como individualidad creadora: "al pueblo, entendido como un sujeto humano, se le debe recoocer pleno poder de disposicin sobre la configuracin del orden ?Oltico y social, debe considerrselo como su creador en sentido estric:o .3 Es desde entonces que emerge el mito del pueblo como realidad - diferenciada y de la nacin como sustancia o referente de cualquier ~ enarniento jurdico y normativo; el pueblo aparece como demiurgo Jeador, con plena capacidad de configurar el orden poltico.

B&:kenforde, Op. cit., p. 163

!bid., p. 164.

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La mistificacin acerca de la constitucin del pueblo esconde su efectiva composicin hecha de segmentos poblacionales, etnias, grupos de inters, individuos, lo que dificulta hablar del pueblo como unidad o realidad indiferenciada. La misma teora de las clases de Marx estuvo dirigida a desmontar la mistificacin del pueblo como realidad indiferenciada. Sin embargo, el concepto de pueblo aparece como una construccin ficticia necesaria en la que se proyecta el inters general, a la que hacen referencia todos los intereses particularizados: 'todos hablan en nombre del pueblo' y es gracias a la idea de pueblo que los distintos intereses particularizados pretenden presentarse o se proyectan como expresiones del inters general. Sin la idea de pueblo, estos intereses y agregaciones de poder se anularan en su constitucin natural, slo la idea de pueblo los unifica y los compone polticamente. Estas consideraciones contribuyen a aclarar lo que se entiende por poder constituyente del pueblo, una magnitud diferenciada que se expresa en determinadas circunstancias como unidad con capacidad de configurar o conformar el cuerpo poltico, pero que remite siempre a su estructura real diferenciada en actores, intereses y proyecciones de realizacin que son plurales y que pueden incluso contradecirse o enfrentarse. Siguiendo al planteamiento de Bockenfrde:
Las manifestaciones del pouvoir constituant, especialmente cuando se plantean en conexin con una transformacin profunda de la Constitucin o con una derogacin de la Constitucin vigente hasta el momento, tienen un carcter elemental. Normalmente solo tienen un significado unvoco cuando se plantean de modo negativo, pero cuando por el contrario, asumen una formulacin positiva, su sentido queda, ms all de la mera indicacin de una determinada direccin, como algo difuso y dependiente de planteamientos previos. Por ello, la clave est en sacar lo antes posible estas manifestaciones de su indeterminacin y en traducirlas a formulaciones determinadas y a un orden realizable4.

Poder constituyente y poder constituido

Estas indicaciones nos conectan con la clsica delimitacin entre poder constituyente y poder constituido; entre ambos recorre una lnea

Jbid., p. 170

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de politicidad que es fundante de normas y regulaciones que configuran el cuerpo poltico y que definen la relacin entre poltica y juridicidad. La poltica aparece como anterior al hecho normativo, pero su condicin es puramente indicativa, transfiere la fuerza de una seal que debe ser ulteriormente configurada por el poder constituido en trminos de normas y regulaciones que posibiliten la mxima realizacin de la indicacin contenida en la voluntad del poder constituyente. La fuerza del poder constituyente est aqu relacionada con su carcter de elementalidad y de indefinicin, la cual se diluye pero no desaparece cuando se vuelve efectiva concrecin normativa; una prdida de intensidad que se compensa con una capacidad de ordena miento que deber luego manifestarse en concretas disposiciones normativas que permitan alcanzar, ya en sus efectivas prestaciones institucionalizadas, el carcter de esa indicacin fundamental. La legitimidad de acceso a la definicin del orden posible se traduce en legitimidad de resultados, mediante la concreta operacionalizacin que ese orden permita en funcin de la realizacin de las indicaciones del poder constituyente. El poder constituyente no puede deslindarse del poder constituido, es este ltimo el que le da forma concreta; sin su intervencin, se regresara a la indeterminacin de la constitucin natural o a la elementalidad de su expresin revolucionaria o fundante. Carl Schmitt expone el planteamiento en su total radicalidad cuando afirma la primaca de la poltica sobre la juridicidad y la norma.s Su frmula define el carcter de la soberana en la modernidad: "es soberano quien decide sobre el estado de excepcin". La radicalidad de la intervencin de Schmitt reubica el problema de la norma; es en la 'excepcin' que se revela la esencia de la norma, de su dominio puramente formal; la excepcin es la posibilidad siempre presente de la emergencia de lo poltico, es por ello que el desafo constituyente radica en controlar la fuerza avasalladora del poder constituyente, pero sin neutralizarlo o acallarlo. El poder constituyente se expresa en el poder constituido; la estructura de los derechos fundamentales aparece como sistema de filtros que procesan la politicidad del poder constituyente, la divisin de poderes

Car! Schmitt, Teologa Poltica 1, Cuatro captulos sobre la teora de la soberana, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 2004.

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como la estructura decisional que traduce los derechos en polticas efectivas de concrecin de las indicaciones o seales provenientes del poder constituyente. La norma como expresin del poder constituyente es aquella que 'decide sobre el estado de excepcin', pero se trata de una norma que es expresin de esa pluralidad constitutiva del poder constituyente. La pregunta ms radical que emerge del planteamiento de Schmitt tiene que ver con la posibilidad de 'institucionalizar el estado de excepcin' evitando cualquier formalizacin o cristalizacin del mismo en estructuras burocrticas o en regulaciones que impidan el necesario flujo de polticidad que debe permear y atravesar al conjunto de las instituciones del sistema poltico. La Constitucin aparece como 'mediacin entre el poder constituyente y el poder constituido', de all la importancia de su diseo institucional, de su ingeniera poltica; es en ella donde se deposita la ms intensa politicidad, la misma que se expresa en la conformacin de sus dos niveles o macro estructuras, la parte dogmtica y la parte orgnica; la primera que define los principios o valores fundamentales que articulan al pueblo y a la sociedad, y la segunda, que define en cambio los dispositivos institucionales que permiten la realizacin efectiva de esos valores y principios que componen la identidad de la sociedad y del pueblo que se reconoce en ellos. La dimensin dogmtica normativa debe articularse y 'realizarse' en su dimensin orgnica.6 El poder constituyente no puede 'redu-

La Constitucin es un cuerpo de principios, normas y regulaciones que sanciona la identidad de una Nacin o Estado, sus principios y valores de referencia que lo integran como colectividad. Define adems las instituciones y organizaciones que regulan la construccin de las decisiones polticas. En su parte dogmtica estn definidos los derechos fundamentales (se la denomina dogmtica por que all estn expuestos los principios bsicos de la convivencia social entendida como derechos -libertad, igualdad, tolerancia a las diferencias- los cuales son inamovibles por que responden al paradigma moderno). La parte orgnica de la Constitucin es aquella que vuelve operativos o realizables los derechos; entendidos bajo la figura de la organ izacin del proceso decisional -formacin, ejecucin y control de las polticas pblicas-. Debe existir coherencia entre las dos partes de la Constitucin; puede acontecer como en el caso de la Constitucin ecuatoriana vigente que a una parte dogmtica avanzada se le corresponda una parte orgnica retrasada, que imposibilita la consecucin y realizacin efectiva de los principios y derechos contenidos en su parte dogmtica. Esta reconfiguracin institucional es la premisa central que define el sentido del proceso constituyente en el Ecuador.

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cirse a la nada' despus que ha actuado, debe manifestarse como una fuerza poltica real y lo hace a travs de la eficacia de sus preceptos constitucionales:"( ... ) las configuraciones institucionales desempean un papel relevante como puentes que conducen de la orientacin a la realizacin, impiden que la orientacin tico normativa se quede en un simple postulado abstracto y facilitan su realizacin prctica".7 El carcter dogmtico de la estructura fundamental de la Constitucin hace referencia a valores inamovibles que son los que definen la estructura fundamental de emancipacin caracterizante de las sociedades modernas, y que se manifiesta en la declaracin de sus derechos fundamentales: los derechos a la libertad, a la igualdad y a la tolerancia de las diferencias que conforman al cuerpo social. La Constitucin define una lgica propia de conduccin de politicidad en la que se combinan contenidos tico-normativos, configuraciones institucionales y regulaciones y procedimientos, los cuales ponen en relacin la estructura de derechos con la estructura de las polticas pblicas; el diseo institucional deber estar pensado en funcin de la construccin de polticas pblicas que respondan a los derechos y los realicen efectivamente; pero el diseo de esas polticas, su ejecucin y control ser el resultado del desempeo institucional del sistema poltico en cuanto poder ya constituido; all se pone en juego la relacin entre poder constituyente y poder constituido entre parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin.

Constitucin, mercado, soberana y derechos

La postura de Schmitt ubica el problema del poder constituyente en la relacin entre poltica y tcnica; el mercado es generador de innovacin y es all donde la tcnica interviene generando una nueva centralidad y referencia para la poltica. La tcnica, en cuanto modificacin de la naturaleza con fines de satisfaccin de necesidades, se potencia y transforma en el mbito del mercado, la lgica competitiva es en esencia destructora de formas, y por ello es mecanismo de innovacin; toda innovacin descarta y elimina o desplaza figuras de la realidad previas, sean stas objetos, mercancas o valores y significaciones.

Bckenforde, Op. cit., p. 156.

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El nihilismo innovador aparece como motor que dinamiza al mercado mediante su dinamia competitiva, la cual se afirma como operacin selectiva y excluyente ms all de la supuesta armonizacin operada por la 'mano invisible'; el mercado qeviene en monopolio, la lgica contractual del intercambio no logra impedir esta deriva propia del capitalismo liberal, el cual requiere de regulaciones que corrijan cualquier consecuencia no deseada por la misma competencia que genera y promueve la innovacin nihilista. La crtica de Schmitt es demoledora no solamente frente a cualquier regresin conservadora o reaccionaria que reconozca "un supuesto vnculo social durable como causa eficiente de un estable consenso de los gobernantes", la cual aparece como traduccin de un orden que slo es pensable en trminos teolgicos. De igual forma, su crtica es radical frente a la idea de una armonizacin espontnea de las diferencias constitutivas de la realidad a imagen de la ideologa liberal del mercado.8 Si la realidad poltica ya no puede re-conducirse a un fundamento de orden teolgico ni a una supuesta armonizacin inmanente a la lgica del mercado, lo que prima es el decisionismo que se desprende de la pura expresin y enfrentamiento de fuerzas, las cuales se manifiestan en la lgica amigo-enemigo, como matriz constituyente de la poltica. La complejidad de la intervencin de Schmitt deja abierto el problema de la definicin de los verdaderos alcances del poder constituyente; la tcnica es artificio, es innovacin nihilista y su traduccin en lo poltico aparece como decisionismo puro, como fuerza arrolladora necesitada de conduccin y encausamiento. El liberalismo intent sancionar esta dicotoma estableciendo una clara separacin entre Estado y mercado; el Estado deba restringir su intervencin en la lgica de la competencia econmica, deba preservar esa lgica y dejarla que se desarrolle, porque ella, supuestamente, tiene per s un propio principio de ordenamiento; el liberalismo no advierte con claridad que esta lgica necesariamente conduce a condiciones de exclusin monoplica generadoras de conflictos que solamente podran ser reguladas y controladas o abatidas por un poder decisionista.
8 G. Marramao, "Car! Schmitt: la decisione senza presupposti e il fantasma dello stato'; en La poltica oltre lo stato, lstituto Gramsci Veneto, Arsenale cooperativa editrice, Venecia, 1981, p. 75.

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La lgica del contrato-intercambio regula los contratos privados; la dimensin de lo pblico, en cambio, exige de regulaciones que superan tanto la supuesta armona de las regulaciones contractuales privadas, como la emergencia nihilista de esos intereses como poderes con fuerza constituyente. El Estado regula el mercado, pero regula tambin la revolucin. La transformacin moderna de la soberana pasa necesariamente por el filtro de la lgica del contrato propia del liberalismo como resultado del enfrentamiento entre actores plurales diferenciados,9 pero no se reduce a ella. El contrato-intercambio aparece como plida neutralizacin del nihilismo propio de la tcnica sobre el cual se sustenta la lgica del mercado. El gran salto moderno radica justamente aqu, en cmo superar una doble mistificacin: la de un poder indiferenciado y universal que solamente es pensable en trminos teolgicos o utpicos, y la de una 'armona natural' como estructura que dinamiza la lgica del mercado y que se proyecta como 'mercado poltico'. La soberana del Estado ya no puede ser recompuesta como regreso al inters de un sujeto universal que sea anterior a la lgica ya constituida por la estructura diferenciada del mercado. La poltica y la soberana pueden efectivamente realizarse, no por fuera de esa lgica, sino dentro de ella. Este reconocimiento impide cualquier retorno al fundamentalismo de un poder soberano anterior a la lgica del pluralismo propio de la estructura constitutiva de la modernidad poltica. La soberana ya no puede pensarse bajo la figura del paradigma absolutista de reduccin o neutralizacin-anulacin de los conflictos, solo puede ser pensada asumiendo esa diferenciacin como constitutiva de lo poltico, en medio a los conflictos que se desprenden de la estructura pluralista de la sociedad. Cualquier solucin que pase por alto esta constitucin estructural de lo poltico moderno es, o reaccionaria (absolutismo y utopismo), o inefectiva (liberalismo), porque esa estructura de la poltica seguir activndose por fuera o ms all de cualquier reduccin normativa.

El paradigma liberal es despolitizan te, en cuanto reduce la poltica a regulacin de la lgica del mercado articulado por el principio del contrato y del intercambio. La poltica reproduce, en el mbito de la institucionalidad, la lgica competitiva, conformando un mercado poltico; su horizonte es el equilibrio en el cual se reduce-anula el conflicto.

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El poder constituyente en la modernidad solo puede afirmarse si reconoce estar compuesto por esta pluralidad conflictiva; es sta la realidad del pueblo, no la prefiguracin teolgica de un poder nico a imagen de un demiurgo creador de origen divino. La estructura del poder en la modernidad ha sido radicalmente transformada en sentido de su pluralidad constitutiva, frente a la cual la utopa del liberalismo aparece como una respuesta insuficiente que se expresa en la primaca de la norma jurdica sobre el hecho poltico ya des-fundamentado.1 Para Schmitt, la solucin planteada por el liberalismo es inefectiva porque parte de la suposicin de una perfecta traduccin de la lgica del intercambio econmico como utopa del perfecto equilibrio entre magnitudes polticas; Schmitt es crtico de la reduccin neutralizante de la lgica del poder a la utopa neoclsica del equilibrio de las fuerzas del mercado, fundadas en la lgica del contrato y del intercambio. La poltica como realidad de la relacin amigo-enemigo (como conflicto plural y heterodirigido) sigue presente, antecede y contina ms all de cualquier armonizacin neutralizante, es expresin de una fuerza constituyente que es anterior a cualquier norma o a cualquier Constitucin; es esta la realidad del poder constituyente, la que define su politicidad. El problema de la soberana en la definicin de la poltica moderna radica entonces en la construccin de un orden poltico que permita la expresin de esta pluralidad conflictiva, que aparece como poder constituyente, pero que no se vea expuesta a su indeterminacin; ello implica la necesidad de pensar el hecho normativo como atravesado por una estructural indeterminacin o contingencia, la cual solamente puede procesarse mediante la plena articulacin del Estado de derecho y de sus principios de sujecin a la ley y de divisin y autonoma de los poderes del Estado.11

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La formulacin clsica la encontramos en la Teora Pura del Derecho, de Hans Kelsen. Cf tambin "Justicia y derecho Natural " en H. Kelsen, Bobbio y otros, Critica del derecho natural, Taurus, Madrid 1966, pp. 29- 163; as como el ensayo introductorio del libro en el cual se resea parte del debate entre Kelsen y Schm itt. El respeto a la 'forma jurdica' en sociedades modernas, que no se rigen por principios de legitimidad de tipo divino o carismtico, aparece como el n ico dispositivo de defensa de los derechos ciudadanos frente al poder poltico, aunque ste se considere amparado en un mayoritario 'apoyo popular'. El constitucional ismo mod erno se sustenta sobre ~na concepcin radical de control del poder polti co desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundam entales de la persona, que aparece como una premisa 'no negociable'.

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El principio de la sujecin a la ley de todo gobernante y de todo acto de gobierno, y el principio de la divisin y autonoma de los poderes del Estado no aparece como una simple articulacin de ordenamientos administrativos o de premisas jurdicas, emerge como la articulacin de dispositivos institucionales que preservan los derechos fundamentales de las personas porque stos surgen justamente a partir del reconocimiento de una 'sociedad de iguales' como principio bsico de la modernidad. A travs de estos dispositivos la sociedad se autorregula y gobierna permitiendo que la diferenciacin que caracteriza a la realidad social se exprese y no se anule o neutralice generando exclusin y haciendo del conflicto momento de disgregacin hetera-destructiva, como mxima expresin del nihilismo al cual puede verse expuesta la sociedad. Sin embargo, justamente por ello, la solucin constitucional que realiza al poder constituyente debe ser pensada como una solucin contingente y perentoria respecto de la efectiva contraposicin de fuerzas que constituye el fenmeno poltico. La soberana solo se construye activando la capacidad decisional sobre la base de la compactacin o acuerdo que es siempre contingente entre diversos grupos que se enfrentan y se oponen. Es sobre esta base que se construye el poder poltico moderno, no por fuera de esta composicin estructural. Es este el verdadero problema constitucional que debe traducirse en la ingeniera institucional de la Constitucin.12
Con esta premisa, el constitucionalismo moderno subordina o condiciona al proceso poltico, un paradigma que no se reduce a la dimensin declarativa de la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales, sino que va ms all al predefinir el sentido de la articulacin organizacional que da curso a los procesos decisionales; all establece claras estipulaciones referidas tanto a los mecanismos de limitacin del poder como a aquellos de la divisin y autonoma de los poderes. Ver A. Panebianco, Il potere, lo Stato, la Libert, Bologna, Il Mulino, 2005. El problema alude no solamente a la canalizacin del poder constituyente en la trama institucional del sistema poltico, sino a la necesidad de prever la emergencia de demandas constituyentes que legtimamente pretendan modificar la Constitucin y los parmetros de su diseo normativo. El poder constituyente se expresa en la Constitucin solamente si el diseo normativo permite un adecuado flujo de politicidad a travs de la estructura de la divisin y autonoma de poderes y de la lgica de chequeos y balances que debe animar su diseo institucional. A ms de esta dimensin, la Constitucin estipula los mecanismos de reforma constitucional entre los cuales debera instituirse la eventualidad del funcionamiento de asambleas constitucionales en el caso que la demanda constituyente sea ms intensa, sin que ello signifique detener el proceso poltico ni la continuidad constitucional, y peor an utilizar la instancia de la transformacin constitucional como un expediente ms de las interacciones y de los enfrentamientos polticos. \ er J. Echeverra, El Desafo constitucional, Quito, Abya Yala, 2006, pp.139-145.

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Complejidad, poder constituyente y ciudadana

El papel que se otorgue a los derechos fundamentales es aqu central, stos aparecen como contrapartida crtica a la derivacin teolgica de la legitimidad poltica, son punto de llegada de la secularizacin poltica; una dimensin que va ms all de las lecturas reductivas en las cuales stos se reducen a ser la 'forma' que asume la lgica del contrato-intercambio. Los derechos fundamentales aparecen como efectivos filtros de constitucin del poder constituyente, gracias a los cuales ste puede escapar de su indeterminacin conflictiva. La Constitucin intermedia entre el 'poder constituyente' que emerge en su figura de indiferenciacin pero tambin de indeterminacin, y el 'poder constituido' que regula y procesa esa diferenciacin en direccin al logro de la univocidad que persigue la consecucin y reproduccin del poder poltico. La univocidad del poder poltico alcanzado ya no ser ni la expresin de un poder 'de origen divino', ni la mistificacin de la traduccin en la institucionalidad de la 'lgica nihilista' de la competencia propia del mercado. La Constitucin aparece entonces en su real dimensin, es la grundnormen, la norma fundamental, y los representantes en la asamblea que elaboran la Constitucin tienen la funcin de interpretar y construir esa mediacin B. La representacin poltica y la norma jurdica aparecen entonces como complementos necesarios e ineludibles del poder constituyente; "tanto para Weber como para Schmitt, la legalidad y el ordenamiento jurdico no son la causa de la legitimidad sino solamente su forma necesaria".14 Es este reconocimiento de la complejidad poltica moderna el que redefine en trminos radicalmente secularizados la temtica de los

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La Constitucin en cuanto mediacin normativa es la cspide de todo el sistema jurdico -por ello es la norma fundamental- de la cual se deriva todo el ordenamiento jurdico en una lgica descendente o deductiva, a ella le siguen las leyes orgnicas, las leyes secundarias y los reglamentos; predefine entonces todo el ordenamiento jurdico y orienta la tarea legislativa y de aplicacin de justicia; los reglamentos, las leyes secundarias y las leyes orgnicas deben guardar correspondencia con los principios y regulaciones fundamentales que estn en la Constitucin; este es un parmetro bsico tanto para la construccin y desarrollo del sistema jurdico como para la aplicacin de la justicia constitucional. Cf. G. Marramao, op cit, p. 78.

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plenos poderes constituyentes. En primer lugar, desmonta la idea de los plenos poderes como 'poder de todos', frmula que aparece como una perfecta mistificacin, pues el poder es siempre de 'una parte'. En segundo lugar, la poltica es siempre decisionismo, y ste se sustenta sobre la lgica amigo-enemigo la cual rebasa cualquier formalizacin constitucional; la base de la poltica est en su estructural necesidad de construccin de decisiones, y stas son siempre reversibles o estn sujetas al examen de la pluralidad constitutiva sobre la cual se proyectan. Una decisin siempre es excluyente de otras posibilidades, opera sobre la base de la seleccin de opciones; siempre existirn opciones que no logran actualizarse, pero que permanecen en estado de latencia. El diseo constitucional debe reconocer este punto de partida, lo que deriva hacia la comprensin de la base pluralista sobre la que se ejercen las decisiones, sobre la tempestividad o temporalidad de las decisiones que en principio siempre son reversibles estructuralmente. El principio constitucional de la divisin de poderes y de la sujecin a la ley de todo acto de gobierno no solo garantiza la pluralidad del hecho poltico, sino que permite la supervivencia y la expresin de sus diferencias constitutivas, de aquellas que no han ingresado en el proceso decisional, o cuyas expectativas y demandas se encuentran en fase de latencia, en espera de actualizarse como decisiones polticas. Esta dimensin es crucial para definir el carcter de la democracia moderna; sta es deliberativa por excelencia, de la deliberacin entre posturas diferenciadas emerge la calidad de las decisiones y su legitimidad, un principio que se opone a la lgica mayoritarista que tiende a arrasar con toda postura menor considerada como ilegtima por el hecho de no alcanzar una determinada cuota de adscripcin electoral. La democracia plebiscitaria y electoralista se combina con la lgica mayoritarista y se 'hace fuerte' en el intento de ejercer los llamados 'plenos poderes', pero su intervencin es ineficaz de partida por que no reconoce las connotaciones plurales y diferenciadas del cuerpo social y poltico; el poder constituyente al no haber sido procesado democrticamente, esto es al no haber sido depurado a travs de los filtros de la estructura de los derechos fundamentales, puede emerger nuevamente como expresin del nihilismo constitutivo de la realidad social. En esa medida la misma caracterizacin de los plenos poderes se vuelve imprecisa o se constituye en funcin de mistificacin y de ocultamiento de las verdaderas fuerzas que hacen la poltica, es un concep-

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to despolitizante e inefectivo y por ello un concepto que debera ser descartado de toda reflexin cientfica sobre la poltica.

Constitucionalismo moderno, derechos y polticas pblicas

La reflexin de Carl Schmitt a la cual hemos hecho referencia en los acpites anteriores define el sentido del constitucionalismo moderno; ste se sustenta sobre una concepcin radical de control del poder poltico desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales de la persona, la cual aparece como una premisa 'no negociable'; con esta premisa, el constitucionalismo moderno subordina o condiciona al proceso poltico. Un paradigma que no se reduce a la dimensin declarativa de la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales, sino que va ms all al predefinir el sentido de la articulacin organizacional que da curso a los procesos decisionales; all establece claras estipulaciones referidas tanto a los mecanismos de limitacin del poder como a aquellos de la divisin y autonoma de los poderes. El primero "limita el poder poltico subordinndolo a una ley superior; el segundo, lo divide y lo hace de tal forma que los poderes que se desprenden de esta divisin se balanceen entre s".15 El constitucionalismo, paradjicamente, trabaja sobre la efectiva capacidad fundante y anterior de la poltica sobre cualquier normatividad. Esta es, como ya lo hemos resaltado, una definitiva conclusin que se desprende de la radical intervencin de Carl Schmitt. En efecto, porque la poltica es anterior al proceso normativo, desarrolla una funcin de control y regulacin de carcter anticipatorio, justamente para permitir que el hecho poltico pueda constituirse efectivamente; la poltica demuestra en el constitucionalismo su ms alta proyeccin, pone en evidencia su capacidad de auto-observacin y de auto-constitucin al prefigurar la lgica de los enfrentamientos polticos, y ponerlos bajo control mediante una estrategia normativa. Solamente la normatividad que se expresa en la Constitucin puede canalizar las fuerzas plurales y diferenciadas que integran al Poder Constituyente. El Poder Constituyente no desaparece, sigue

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A. Panebianco, II potere, lo Stato, la Libert, Bologna, Il Mulino, 2005, p.

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actuando pero es canalizado por las normas y regulaciones pactadas colectivamente. Esta argumentacin es fundamental y necesaria para desmontar aquella idea simplista de que el poder constituyente desaparece cuando se transforma en poder constituido. Desaparece solamente si la lgica de los procedimientos jurdicos no logra regular y canalizar los enfrentamientos polticos; pero, en principio esa es una posibilidad plenamente realizable y constituye la 'utopa posible' del constitucionalismo. La capacidad anticipatoria de la poltica que se manifiesta en el constitucionalismo expresa esta fuga hacia adelante de la poltica, al definir a la Constitucin como el conjunto de normas y regulaciones que permiten preservar las libertades fundamentales. Al hacerlo, establece los mecanismos de control y autocontrol del poder poltico mediante la regulacin de los procedimientos que articulan el proceso decisional. La Constitucin es un mecanismo de regulacin procedimental de las interacciones entre los mandantes que son heterogneos y diferenciados; canaliza esa participacin, lo que garantiza la legitimidad de la toma de decisiones. Pero va ms all, al definir tambin los mecanismos de control constitucional que vigilan la efectiva concrecin, realizacin o materializacin de esos derechos mediante la lgica del control constitucional. A esta relacin se refiere el paradigma constitucional cuando define la parte dogmtica y la parte orgnica de la Constitucin. La primera establece las premisas sobre las que se regula el proceso de construccin decisional, y es donde se definen los derechos fundamentales; es dogmtica porque los derechos son inamovibles e irrenunciables, aparecen como una conquista evolutiva de la modernidad; sacrificarlos significara renunciar a los valores que componen lo moderno y regresar sobre formas y mecanismos de legitimacin de carcter religioso o carismtico. La segunda o parte orgnica de la Constitucin, si bien se subordina a la primera, es igualmente funda mental, porque canaliza y permite la realizacin plena de los derechos fundamentales mediante la articulacin de las instituciones que construyen el proceso decisional. Esta doble conformacin entre defensa de los derechos y realizacin de los mismos define las dos caras del constitucionalismo moderno, su cara minimalista y su cara constructivista; dos versiones que pueden aparecer como posturas alternativas que incluso pueden llegar

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a enfrentarse.16 Sin embargo se trata de formulaciones que deben ser entendidas como partes de un proceso evolutivo en la autodescripcin del constitucionalismo; los derechos aparecen no solo como garantas de defensa frente al poder poltico, sino como ndices o estructuras que orientan la construccin decisional mediante polticas pblicas que se realizan a travs de normas y regulaciones sancionadas en la Constitucin y que combinan en distinta forma mercado, Estado y sociedad; se trata de un paradigma constructivista en el cual se manifiesta la soberana de la sociedad para autoconfigurarse mediante el uso del poder poltico, en clave de realizacin y desarrollo de los derechos fundamentales. La Constitucin como defensa de los derechos fundamentales frente al poder poltico, y la Constitucin como aquella que realiza los derechos fundamentales mediante el uso del poder poltico a travs de la organizacin del proceso decisional y del condicionamiento en la definicin y construccin de las polticas pblicas.

Excursus final sobre el poder constitucional en el Ecuador

Algunos elementos explican la debilidad constitutiva del sistema poltico ecuatoriano, y por tanto la necesidad y existencia del actual proceso constituyente. Identifiquemos dos elementos altamente gravitantes y que se retroalimentan mutuamente: una generalizada percepcin de que los derechos sancionados en la Constitucin no se materializan, lo que pone en cuestin su vigencia y por tanto el reconocimiento de la legitimidad de la Constitucin, y una segunda dimensin que afecta an ms la dbil conexin entre derechos y polticas publicas: la

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En el un caso, la matriz es la anglosajona del liberalismo clsico donde la ley expresa la realidad de un consenso o razn jurdica common law derivada del common sense; una razn jurdica que se perfecciona mediante la deliberacin y la jurisprudencia de las cortes y del parlamento, pero su paradigma central tiene que ver con la defensa de los derechos fundamentales frente al poder poltico y expresa la reivindicacin moderna del derecho del pueblo frente al absolutismo poltico y a su concentracin y centralizacin del poder. La otra matriz o tradicin jurdica es aquella de ascendencia romana, del derecho justiniano que deriva hacia las grandes codificaciones y hacia el positivismo jurdico; una tradicin que se realiza conjuntamente con el desarrollo del Estado administrativo o burocrtico y que tiene su expresin ms slida en la teora del Rechtsstaat de derivacin kantiana; su versin contempornea aparece como aquella que realiza en la Constitucin los principios y alcances del llamado welfare state o Estado de Bienestar. Cf. A. Panebianco, op. cit, pp 126-133.

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vigencia de un concepto restringido e instrumental de gobernabilidad, que es el que domina el diseo institucional, un concepto que ha caracterizado la semntica de los enfrentamientos polticos en las ltimas dcadas y que se ha configurado en el diseo institucional. Desde la reforma poltica de 1998, en particular en la definicin que en ella se hace del Estado Social de Derecho, y que ocupa la parte dogmtica de la Constitucin, las polticas pblicas aparecen como dispositivos de respuesta a los derechos, tanto a los fundamentales como a aquellos denominados de segunda y tercera generacin. Esta definicin es significativa porque identifica claramente la relacin entre demanda o proceso poltico y lgica institucional; permite reconocer con mayor claridad la relacin entre el proceso poltico como expresin de demandas y de derechos y su complemento institucional de respuesta como poltica pblica, la cual no se limita o reduce exclusivamente al desempeo estatal; hay una dimensin publica no estatal que la Constitucin de 1998 reconoce y que debera expresarse en el diseo de los dispositivos decisionales del sistema poltico. Una Constitucin avanzada desde la perspectiva de los derechos expresada en su parte dogmtica, pero retrasada en su parte orgnica o sea en aquella que define los mecanismos concretos de realizacin de los derechos bajo forma de decisiones polticas, o de polticas pblicas. El desempeo institucional, en particular en lo que atae a la construccin de decisiones (al rendimiento de los sub-sistemas electoral, de partidos y a las relaciones entre el Ejecutivo y el legislativo), escamotea o impide sistemticamente que esta ecuacin derechos-polticas pueda efectivamente realizarse. Estas deficiencias conducen a una sistemtica deslegitimacin por resultados no logrados del rendimiento institucional, y a una creciente desobediencia a los preceptos constitucionales que se manifiesta en la alta discrecionalidad de los actores polticos y en la extrema reversibilidad jurdica del proceso poltico. El paradigma de gobernabilidad dominante en el diseo institucional presente en la parte orgnica de la Constitucin, gira entorno a un concepto despolitizante y neutralizan te que conduce a la generacin de lgicas antipolticas y neopopulistas; reduce la importancia de la representacin poltica (partidos y congreso) en la construccin decisional. En el diseo institucional de la Constitucin de 1998 se debilita seriamente la funcin de la representacin poltica y su incidencia en la toma de decisiones; la representacin aparece como generadora de

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conflictos y como escena donde aparecen los 'vicios' de la democracia, la corrupcin, el corporativismo, el clientelismo. Esta construccin semntica permite fortalecer la tesis del hiperpresidencialismo con lo cual se institucionaliza una lgica de desentendimiento y de desresponsabilizacin en la construccin decisional de las polticas pblicas.17 La representacin de estructura central del proceso decisional pasa a convertirse en espacio de escenificacin de las caractersticas degenerativas del sistema poltico, el diseo institucional recoge esta construccin semntica altamente socializada en el proceso poltico y, lejos de reducirla o ponerla bajo control, la incentiva ulteriormente. Se asiste durante los aos 90 a una retro-alimentacin perfecta entre diseo institucional que genera dinmicas antipolticas de debilitamiento de la representacin y semnticas sociales sensibles a identificar en la representacin el espacio del mal poltico, de la degeneracin moral de la poltica y de la corrupcin. De esta forma, el sistema institucional reposa sobre dos construcciones semnticas muy poco elaboradas: una ausente o limitada caracterizacin de la relacin derechospolticas publicas, y una reductiva e instrumental concepcin de gobierno de la complejidad. En definitiva, a los avances constitucionales que presenta la Constitucin de 1998, y que tiene que ver con la importancia de su parte declarativa o dogmtica en el reconocimiento de los derechos que hace suyos y promueve la sociedad ecuatoriana, se corresponde un agudo retraso o disfuncionalidad de su parte orgnica, esto es, de aquel conjunto de estructuras institucionales por medio de las cuales las polticas pblicas podran en efecto funcionar como respuesta a esa estructura de derechos. La definicin de una necesaria correlacin entre las polticas pblicas como respuesta y efectiva concrecin de los derechos es crucial porque permite el enlace estructural necesario entre ambas partes del diseo institucional: la parte dogmtica y la parte orgnica. La Constitucin de 1998 presenta significativos avances en materia de derecho constitucional. No solo preserva los derechos fundamentales frente al poder poltico, sino que reconoce el desarrollo de stos como derechos sociales y econmicos; sin embargo, la claridad

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Cf. Julio Echeverra, " La democracia difcil: neopopulismo y antipoltica en el Ecuador'; Revista Iconos n. 27, Quito, FLACSO, 2007.

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programtica no aparece en el diseo orgnico, lo que vuelve ms compleja la trama jurdica de la Constitucin. El concepto de Estado que aparece ya formulado en la Constitucin de 1998 deber ser profundizado en sus derivaciones organizacionales, lo que exige de una ms compleja articulacin de las estructuras institucionales que protegen derechos y que posibilitan su efectiva realizacin.1 8 Si la parte dogmtica define los derechos fundamentales como referentes para la articulacin de las decisiones polticas, la parte orgnica deber disponerse de tal forma que garantice su plena realizacin mediante la estructuracin del proceso decisional. Esta condicin solamente puede cumplirse si el enfoque del diseo institucional responde a una lgica sistmica que produzca la legitimidad que requieren las instituciones del sistema poltico. Ambas dimensiones se ven obstaculizadas en el actual diseo normativo de la Constitucin. La reforma de la Constitucin deber orientarse en direccin a promover un tipo de rgimen que produzca consensos como sustento de la legitimidad institucional del conjunto del sistema poltico. El carcter diferenciado y pluricultural de la sociedad ecuatoriana deber traducirse en el fortalecimiento de los sistemas de acceso, en una mayor corresponsabilidad de la representacin poltica en el proceso de construccin de polticas pblicas (lo cual debera conducir hacia el diseo de un rgimen semipresidencial o de presidencialismo acotado) con adecuados enlaces con la planificacin estratgica y con las estructuras de control constitucional.19 Un modelo, en suma, que garantice que la pluralidad y diferenciacin social que caracteriza al Ecuador actual se exprese en los distintos niveles de articulacin del poder poltico. Solo en el marco de un rgimen de separacin de poderes, pero tambin de adecuada relacin funcional de estos en el proceso decisional, puede garantizarse este objetivo poltico.

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Estos derechos, llamados tambin de segunda y tercera generacin, deben ser entendidos como desarrollo de los derechos fundamentales, de ninguna manera como alternativos a ellos (no se puede concebir la satisfaccin del derecho a la educacin o a la salud por fuera del derecho a la libertad, a la igualdad o a la tolerancia). Los derechos fundamen tales son moduladores de los dems derechos. Cf Las izquierdas y la Constituyente, ILDIS, Revista La Tendencia, Enero, 2007. y en este mismo volumen Csar Montufar, "Estado constitucional de derecho y democracia sustantiva".

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Finalmente, la legitimidad de la constitucin reposa no solamente en su origen sino en sus concretas prestancias reductoras de complejidad. Para ello, sanciona y garantiza los derechos fundamentales, activando una lgica ascendente de articulacin del poder, construye la legitimidad de acceso al proceso decisional por parte de la sociedad. La Constitucin define la lgica de articulacin del proceso decisional mediante la construccin de polticas pblicas, lgica descendente de articulacin del poder que activa las condiciones para la legitimacin por resultados del desempeo institucional; una definicin que atae al tipo de rgimen poltico, y en el cual se articulan las relaciones entre las funciones o poderes ejecutivo y legislativo. La constitucin articula el sistema jurdico (leyes orgnicas, leyes secundarias y reglamentos en una lgica deductiva y descendente de articulacin del poder), principio que garantiza la coherencia del funcionamiento institucional bajo la premisa de que, en sociedades modernas, el respeto a los procedimientos constitucionales y jurdicos es la principal fuente de legitimidad poltica, en ausencia o sustitucin a formas religiosas o carismticas de construccin de legitimidad. La Constitucin se convierte en fuente productora de su propia legitimidad en un proceso recursivo que debe estar claramente definido en el diseo institucional; sta define estructuras de control del efectivo funcionamiento de la constitucionalidad, en dos direcciones fundamentales: tanto para garantizar la vigencia del principio constitucional de supremaca o 'gobierno de la ley', el cual subordina a la Constitucin no solo a los gobernados sino tambin a los gobernantes; y el principio complementario de la divisin y autonoma de los poderes pblicos como principio de control y distribucin del poder. La Constitucin define para ello la plena autonoma de los rganos de control constitucional respecto de los poderes econmicos, de los poderes polticos y de influencias sociales o valorativas especficas. El uso extendido del concepto de plenos poderes asumido por la Asamblea Constituyente contradice este principio central del constitucionalismo, lo cual atenta con la legitimidad del mismo proceso constituyente. Dos lneas o paradigmas conviven en el actual constitucionalismo ecuatoriano y latinoamericano: uno, que ve a la Constitucin como defensora de los derechos fundamentales frente al poder poltico; y otro, que ve a la Constitucin como la que realiza los derechos funda-

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::::en.tales mediante el uso del poder poltico a travs de la organizacin - proceso decisional y del condicionamiento en la definicin y cons"n de las polticas pblicas. La historia constitucional del Ecuador como de Amrica Latina utre de estas dos vertientes del constitucionalismo moderno. En ~ ,,; medida la Asamblea Constituyente pueda articular estas dos ~ entes del constitucionalismo sin que se produzca un duro contras= .entre ellas, ese parecera ser el desafo del constitucionalismo en esta de transformaciones constitucionales por las que atraviesa gran de Amrica Latina. El caso ecuatoriano puede ser un buen banco rueba para ensayar esta posibilidad.