Daos y perjuicios responsabilidad de los padres // responsabilidad contractual // obligacin de seguridad

Expte. N 43207 N. A. M. C/ A. E. M. Y OTROS S/ Daos y Perjuicios

N de Orden: 116.Libro de Sentencias N 50

/NIN, a los 21 das del mes de Mayo del ao dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Junn Doctores PATRICIO GUSTAVO ROSAS, JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en causa N 43207 caratulada: "N. A. M. C/ A. E. M. Y OTROS S/ Daos y Perjuicios", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votacin, Doctores: Castro Durn, Guardiola y Rosas.La Cmara plante las siguientes cuestiones: 1a.- Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2a.- Qu pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durn dijo: A fs. 506/521 el Sr. Juez de primera instancia dicta sentencia, por la que hace lugar a la demanda entablada por A. M. N. contra E. M. A., H. P. A., A. J. B. F. y "Turismo Estrella Condor S.A.", condenando a estos ltimos a pagar a aquel la suma de pesos catorce mil cuatrocientos ($ 14.400) en concepto de indemnizacin por dao moral y por el dao emergente proveniente de los gastos teraputicos y conexos. Ordena adicionar intereses a los montos resarcitorios, impone las costas a la parte demandada, hace extensiva la condena a la citada en garanta "Federacin Patronal Seguros S.A." y difiere la regulacin de honorarios de los profesionales intervinientes. De este modo, accede a la pretensin encaminada al resarcimiento de los daos que alega haber sufrido el actor, a raz del golpe de puo que en su rostro le asestara E. A. cuando estaban siendo transportados en un mnibus de la sociedad comercial codemandada durante el desarrollo del viaje de turismo que aquellos -entre otros estudiantes- haban contratado con esta ltima. El sentenciante atribuye responsabilidad a E. A., por encontrar probado con las declaraciones testimoniales prestadas en autos que el mismo obr con dolo, es decir, con el deliberado propsito de causar dao al actor, a quien golpe cuando estaba totalmente desprevenido, provocndole lesiones en la nariz. Tambin considera responsables a los padres del entonces menor A., H. P. A. y A. J. B. F., quienes ejercan su patria potestad al momento del hecho, por entender que la conducta reprochable de aquel se debi a la falta de vigilancia activa.

Asimismo, responsabiliza a "Turismo Estrella Condor S.A.", haciendo hincapi en que la responsabilidad de este tipo de empresas es contractual, quedando implcitamente obligadas las mismas a que los turistas no sufran daos a causa del servicio prestado. Este deber de seguridad es de resultado, sigue diciendo el "a quo", bastndole al reclamante demostrar que sufri un perjuicio durante el viaje, en tanto que el empresario, para liberarse de responsabilidad, debe acreditar la culpa de la vctima, de un tercero o el caso fortuito. El Dr. Rizzo remarca que el hecho aconteci dentro de un colectivo que transportaba a los estudiantes desde una confitera bailable al hotel, donde los coordinadores de la empresa deban controlar, prever y prevenir los riesgos derivados de la presencia de jvenes alcoholizados. Por ello, excluye la configuracin de caso fortuito. Por ltimo, fija las indemnizaciones por dao emergente y dao moral, y establece en un 50% la culpabilidad de cada partcipe, porcentaje al que asigna inters por la solidaridad existente entre ambos. Contra este pronunciamiento, el Dr. Horacio A. Ferrari, en su carcter de apoderado de la citada en garanta "Federacin Patronal Seguros S.A." interpone apelacin a fs. 530, e idntica impugnacin deducen a fs. 531 E. M. A., H. P. A. y A J. B. F. Concedidos libremente ambos recursos y remitidos los autos a esta Alzada, a fs. 538/540vta., estos ltimos presentan la expresin de agravios, impugnando la responsabilidad que les fue atribuida. Manifiestan que de las declaraciones testimoniales surge a responsabilidad excluyente de "Turismo Estrella Condor S.A.", que ha sido la organizadora del viaje y no cumpli con el deber de cuidado y seguridad de los estudiantes. Explican que esta empresa no tom los recaudos necesarios para evitar el hecho de autos, pese a que en los das anteriores haban existido roces entre E. y el accionante y a que en esa noche estaban todos los menores alcoholizados. Por ello -continan- no resultan responsables los progenitores por no haberse acreditado la falta de vigilancia ni la falta de formacin de buenos hbitos. Por ltimo, se agravian por las indemnizaciones fijadas. Por otro lado, a fs. 542/546 el Dr. Ferrari presenta la expresin de agravios, donde inicial mente cuestiona la responsabilidad atribuida a la codemandada "Turismo Estrella Condor S.A.", asegurada por su mandante. Sostiene que la responsabilidad debe ser imputada en su totalidad a A. y sus progenitores, argumentando que el hecho de aquel fue imprevisible para la organizadora del viaje estudiantil, quien cumpli con su obligacin contractual, y en especial con el deber de cuidado y seguridad, adoptando los controles adecuados con la presencia de un representante suyo en el micro. Agrega que, a tenor del contrato suscripto, la persona jurdica asegurada no se responsabilizaba por los daos causados entre pasajeros, y menos an, ante la actitud imprevista e injustificada del agresor. En segundo lugar, el Dr. Ferrari impugna por elevadas las indemnizaciones otorgadas por dao emergente y por dao moral. Y finalmente, solicita que se tenga presente la franquicia a cargo del asegurado que alcanza a la suma de $ 15.000, y que se aplique la Ley 24432 para la determinacin de los honorarios profesionales.

Corrido traslado de las reseadas expresiones agravios, a fs. 556/557 y 558/560 lucen las contestaciones efectuadas respectivamente por los demandados A. y por la citada en garanta, no habindolo contestado el actor ni la persona jurdica codemandada; luego de lo cual, se dispone el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza, deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver. En tal labor, abordando la apelacin interpuesta por E. A., H. A. y A. F., es dable aclarar que arriba firme a esta Alzada por falta de agravios, que el primero de ellos golpe intencionadamente al accionante, cometiendo un delito civil, caracterizado por el dolo, es decir, por el deliberado propsito de causar dao (art. 1072 C.Civil). Siendo el agresor mayor de diez aos al momento del hecho, contaba con discernimiento para los actos ilcitos, por lo que ninguna duda cabe de su imputabilidad (art. 921 C.Civil) y consiguiente responsabilidad (art. 1077 C.Civil). Con respecto a sus padres, resulta til recordar que en nuestro sistema legal la responsabilidad de los progenitores por los daos causados por sus hijos menores se basa en una presuncin de culpa en el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad. Causado el dao por un menor sujeto a patria potestad y conviviente con sus progenitores, se presume que ha existido culpa de stos en el ejercicio de la autoridad paterna. Este rgimen presume que si los padres se desempearan correctamente como tales, educando y vigilando adecuadamente a sus hijos, stos no cometeran actos ilcitos. La simple realizacin de un hecho daoso por parte de un menor, genera la presuncin de culpa de sus padres. Tal presuncin no es irrefragable, sino que admite prueba en contra, liberndose los padres de la responsabilidad bajo anlisis si demuestran que, a pesar de una vigilancia activa sobre sus hijos, les fue imposible evitar el dao causado por ellos (arts. 1114 y 1116 C.Civil). Por vigilancia activa debe entenderse el conjunto de medidas conducentes a controlar las actividades del hijo y a educarlo para que su conducta no se constituya en fuente de perjuicios para otras personas. Al respecto, puede decirse que existe consenso doctrinario y jurisprudencial acerca de que esta causal de liberacin debe ser interpretada restrictivamente, no siendo suficiente demostrar la adopcin de las diligencias adecuadas para la educacin y control del hijo; sino que para eximirse de la responsabilidad que presume el art. 1114 del Cdigo Civil, los padres deben acreditar la intervencin de una causa lesiva extraa al ejercicio de la patria potestad. Este rgido criterio aproxima a un rgimen objetivo el sistema legal asentado sobre la culpa presunta (conf. Ada Kemelmajer de Carlucci, "Cdigo Civil y leyes complementarias. Direccin Belluscio y Coordinacin Zannoni", tomo 5, pg. 621; Carlos A. Reyna, "Cdigo Civil y normas complementarias. Direccin Bueres y Coordinacin Highton", tomo 3A, pg. 678; Matilde Zavala de Gonzalez, "Resarcimiento de Daos", tomo 4 "Presupuestos y funciones del Derecho de Daos",pg. 672). Y esta tendencia es razonable porque es coherente con el moderno criterio jurdico proclive a

atribuir los daos injustos a las personas que tuvieron de algn modo la posibilidad de prevenirlos, y no a las vctimas totalmente ajenas a su causacin; las cuales, por otro lado, no tienen por qu interesarse en la situacin familiar del menor daador. Carlos A. Reyna, en la obra previamente citada, transcribe un fallo donde la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de San Isidro sostuvo que*"...las consecuencias del carcter dscolo del menor deben ser sufridas por los padres y no por terceros ajenos a su vigilancia y a su educacin..."* (ver tomo 3A, pg. 679). A la luz de estas pautas, resulta indudable que debe atribursele responsabilidad a Hctor A. y A. F., ya que no han acreditado ninguna causa extraa al ejercicio de sus deberes paternos que contrarreste la presuncin que en su contra establece el Cdigo Civil. As lo entiendo, puesto que el alegado incumplimiento contractual de la empresa de turismo codemandada no tiene el carcter de causa exonerativa de la obligacin de resarcir de base extracontractual que pesa sobre E. A.y sus padres, ya que la responsabilidad que a stos imponen respectivamente los arts. 1077 y 1114 del Cdigo Civil no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta ndole y que por diversa causa pueda corresponderle a aquella. Es decir, en este caso la vctima fundamenta su pretensin en dos causas distintas, una es laviolacin del genrico deber de no daar a otros, y la otra es el incumplimiento de una obligacin contractual. Si prospera el reclamo contra ambos codemandados se generaran dos obligaciones resarcitorias concurrentes. Por lo tanto, E. A., H. A. y A. F. no pueden eximirse de la responsabilidad aquiliana que al primero le cabe por dolo y a los segundos por culpa, invocando el incumplimiento contractual de "Turismo Estrella Condor S.A." en la relacin negocial ajena a ellos que vinculara a sta con Alejandro N. (1199 C.Civil). En base a lo expuesto, opino que deben desestimarse los planteos recursivos analizados. Ahora paso a la apelacin deducida en representacin de la citada en garanta. En esa tarea, comienzo por sealar que el negocio jurdico que vincul a los estudiantes (entre los que se encontraban tanto el actor como el codemandado E. A.) con "Turismo Estrella Condor S.A.", es un contrato de organizacin de viaje, en virtud del cual, esta ltima se comprometi a proporcionar a aquellos, a cambio de un precio global, un conjunto de servicios organizados y coordinados de transporte, alojamiento, excursiones y esparcimiento nocturno (art. 1 inc. 2 Ley 19918 de adhesin al Convenio Internacional de Bruselas sobre Contratos de Viajes; conf. Juan M. Farina "Contratos Comerciales Modernos", pg. 707). Sentado ello, cabe hacer notar que este contrato tiene una estructura compleja de la que emergen para la empresa prestadora dos tipos de obligaciones: por un lado, la obligacin tpica que est enderezada al cumplimiento de la prestacin expresamente convenida (brindar los servicios tursticos); y por otro, la obligacin tcita de seguridad, incorporada al negocio jurdico por el principio de la buena fe, cuya finalidad es garantizar al acreedor que no sufrir dao alguno con motivo del cumplimiento de la obligacin tpica. De acuerdo con los trminos de los arts.1 y 2 de la Ley 24240, este vnculo contractual queda indudablemente alcanzado por el rgimen tuitivo establecido por dicho rgimen normativo,

por lo que la obligacin de seguridad a cargo del prestador, adems del sustento legal genrico brindado por el principio de la buena fe receptado por el art. 1198 del Cdigo Civil, reconoce una base normativa especfica en el art. 5 de la Ley 24240, que dispone que los servicios deben ser prestados de tal forma que, utilizados normalmente, no presenten peligro para el usuario (art. 2inc. 2 Ley 19918 de adhesin al Convenio Internacional de Bruselas sobre Contratos de Viajes; conf. Celia Weingarten y Carlos Ghersi, "Contrato de Turismo",pgs. 131/132). Esta obligacin de seguridad es de resultado, y por lo tanto, apareja la responsabilidad objetiva de la prestadora. En consecuencia, demostrado por el usuario que el perjuicio tuvo lugar durante la ejecucin de la prestacin por parte de aquella, emerger una presuncin de adecuacin causal que deber ser desvirtuada por la demandada mediante la alegacin y prueba de la fractura del nexo causal producida por la interferencia con eficacia gentica de un hecho de la vctima o de un tercero por quien no debe responder, o por caso fortuito. Claro est que esta prueba deber ser valorada considerndose las circunstancias particulares de cada caso que se presente. Es decir, debe analizarse en cada caso concreto si se configura o no el casus invocado, determinndose segn las particularidades del hecho acaecido la imprevisibilidad e inevitabilidad del perjuicio verificado. Con relacin al hecho del tercero por el que no se debe responder, que es la eximente invocada por "Turismo Estrella Condor S.A.", es dable resaltar que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias coinciden en que este obrar debe ser imprevisible e inevitable para tener eficacia exonerativa. Adoptando este criterio, la Suprema Corte de Justicia provincial ha sostenido que "...para que el hecho del tercero permitiera eximir de responsabilidad al transportista, debe revestir las caractersticas propias del caso fortuito: la imprevisibilidad y la inevitabilidad, adems de la exterioridad del acontecimiento"* (Ac. 87874, sent. del 30-3-2005). Por lo tanto, la falta de alguno de estos requisitos en el hecho del tercero, conduce al rechazo de la eximente en l sustentada. Sobre esta plataforma terica, paso a analizar las caractersticas del hecho aqu debatido, para determinar si cabe atribuir responsabilidad a "Turismo Estrella Condor S.A." por el incumplimiento de la obligacin accesoria de seguridad a su cargo, o por el contrario, si corresponde liberarla por la fractura del nexo causal ocasionada por el hecho de A. Adelanto que encuentro configurada la responsabilidad contractual de la aludida persona jurdica. Llego a esta conclusin, analizando la prueba testimonial producida en autos, cuya valoracin me persuade de que el hecho lesivo de A. no result imprevisible ni inevitable, lo que impone el rechazo de la eximente planteada. As es que los testigos Gastn Santilln, Denise Suarez y Andrs Cogorno, todos integrantes del contingente que realizaba el viaje, coinciden en que con anterioridad al da del hecho haban existido incidentes entre el actor y el demandado. Santilln declar que "...das antes de ese episodio se produjo un incidente en el hotel, una discusin entre Ezequiel y Alejandro..." (ver fs.198vta., resp. a las pregs. 10 a 15); Suarez manifest que "...el grupo de Alejandro con el de Ezequiel se venan molestando de das antes..." (ver fs. 200vta.,resp. a la 9 preg.); y Cogorno expuso que "...durante toda la semana hubo discusiones anteriores a este hecho entre los dos..." (ver fs. 237vta., resp. a la

9preg.). Es decir, era previsible que A. atacara a N., y tambin era evitable la agresin, mediante un seguimiento de los estudiantes que exhiban un comportamiento descontrolado, entre los que indudablemente se encontraba aquel. Vale acotar que Denise Suarez tambin relat que "...el resto (refirindose a los estudiantes) estaba abajo conteniendo a Ezequiel que se quera pelear con uno de los coordinadores..." (ver fs.200vta., resp. a la 9 preg.), mientras que que Gastn Santilln expuso que tambin l fue golpeado por Apodaca, aunque con mejor suerte que el actor (ver fs.198vta., resp. a la 9 preg.). Por otra parte, no puede soslayarse que la agresin tuvo lugar en un micro de la empresa, que transportaba slo a los integrantes del contingente turstico, por lo cual el control de stos era posible. En conclusin, considero que el hecho de A. no reviste entidad suficiente para excluir la responsabilidad de la empresa de turismo codemandada (5 Ley 24240). A continuacin, paso al tratamiento de los agravios vertidos por ambos recurrentes contra las indemnizaciones fijadas en la sentencia impugnada. El sentenciante de primera instancia asign al accionante la suma de $ 6.400 en concepto de gastos teraputicos y conexos. Evaluando el dictamen del perito mdico Heyabo, encuentra probada la necesidad de una intervencin quirrgica para corregir las secuelas del traumatismo nasal, como tambin los inevitables gastos en medicamentos, traslados y alimentos. Asimismo, fija la indemnizacin por dao moral en la suma de $ 8.000. Tanto los demandados A. como la citada en garanta, en sus respectivas expresiones de agravios, impugnan por elevados ambos montos. En relacin a los gastos teraputicos, argumentan que el accionante no ha efectuado gastos al momento del accidente, los cuales fueron absorbidos por la empresa codemandada, correspondiendo reconocer slo los costos de la ciruga nasal, estimados en el presupuesto emitido por el Dr. Vila en la suma de $ 3.750. Con respecto al dao moral, los apelantes refieren que N. no padece secuelas psquicas ni fsicas derivadas del suceso. Estos agravios deben desestimarse, puesto que con el peritaje practicado por el Dr. Miguel Heyabo, del que no encuentro motivos para apartarme por estar fundados en principios cientficos inherentes a su profesin (art. 474 C.P.C.), qued indudablemente acreditado el dao emergente futuro, al determinarse la necesidad de una intervencin quirrgica para corregir la disfuncin respiratoria y realizar la adecuacin plstica de la nariz (ver fs. 425), cuyo costo estima el perito en la suma de $ 5.000. A esta suma corresponde agregarle un plus por las erogaciones conexas que inexorablemente conllevar tal prctica mdica, por medicamentos y traslados, cuya entidad econmica encuentro correcta mente estimada por el "a quo", por lo que propongo mantener la suma resarcitoria cuestionada (arts. 519, 520,1068 y 1079 C.Civil). Tampoco pueden prosperar los agravios expuestos contra la indemnizacin fijada por dao moral, ya que es innegable la alteracin disvaliosa del espritu, la perturbacin anmica producida con motivo de una agresin como la soportada por Alejandro N., a raz de la cual sufri la fractura de los huesos propios de la nariz; no pudo culminar el viaje con sus

compaeros, debiendo volverse antes que el resto; y deber exponerse a una intervencin quirrgica, con todas las molestias e incomodidades que ello implica. Evaluando todas estas circunstancias, en modo alguno puede reputarse elevada la indemnizacin otorgada por este rubro, por lo que corresponde su mantenimiento (arts.522 y 1078 C.Civil). Finalmente, restan tratar los planteos de la citada en garanta relacionados con la aplicacin de la Ley 24432 y con la franquicia convenida con la codemandada asegurada. En relacin al primero de ellos, su tratamiento debe diferirse para la oportunidad en que exista regulacin de honorarios. En cuanto al segundo planteo, cabe sealar que ha sido contemplado por el sentenciante, ya que ste hace extensiva la condena a "Federacin Patronal Seguros S.A." *"en los lmites del seguro". Esta expresin indudablemente significa que la sentencia dictada en la causa le es ejecutable a la aseguradora slo en la medida econmica convenida en el contrato de seguro que motiv su citacin en garanta, es decir, tenindose en cuenta la franquicia pactada en la pliza correspondiente al evento de autos (art. 118 Ley 17418; conf.Gustavo R. Meilij, "Seguro de Responsabilidad Civil",pg. 164). Por lo tanto, no hay agravio al respecto. De cualquier modo, atento a que en la expresin de agravios el apoderado de la citada en garanta manifiesta que la franquicia pactada es de $ 15.000, apreciacin que no coincide totalmente con la efectuada al contestar la citacin en garanta, donde menciona los dos prrafos que componen la clusula referida a la franquicia includa en las condiciones particulares de la Pliza N 119313 (Responsabilidad Civil por TurismoEstudiantil). Dicha clusula textualmente dice: "Franquicias: General: Segn clusula 3 del Anexo A (10% de la o las indemnizaciones acordadas con el o los terceros o que resulte de sentencia judicial, incluyendo honorarios, costas y otros acaecidos, con un mnimo del 5% sobre la suma asegurada por acontecimiento. Para Turismo estudiantil: Se establece una franquicia fija de $15.000 por acontecimiento. Importante: Para los asegurados que adems de la pliza de Responsabilidad Civil contraten la pliza de ACCIDENTES PERSONALES para Turismo Estudiantil y Turismo Alternativo, se aplicar una franquicia reducida igual al 10% de la o las indemnizaciones acordadas con el o los terceros o que resulte de sentencia judicial, incluyendo honorarios, costas y otros acaecidos, con un mnimo del 1% y un mximo del 5% sobre la suma asegurada por acontecimiento -Clusula 3 del Anexo A-, excepto para la cobertura de aludes, ventiscas y tormentas de nieve en que la franquicia ser de $ 15.000 independientemente de la contratacin de la pliza de Accidentes Personales". En consecuencia, considerando que "Turismo Estrella Condor S.A." contrat tanto el seguro de Responsabilidad Civil como el de Accidentes Personales para Turismo Estudiantil (la propia aseguradora acompa las dos plizas), y no estando en juego en este caso la cobertura de aludes, ventiscas o tormentas de nieve, creo necesario dejar aclarado que la franquicia pactada para casos como el presente es la reducida establecida en el ltimo prrafo de la clusula transcripta. En sntesis, por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: Desestimar los recursos de apelacin deducidos a fs. 530 y 531; y en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 506/521 (arts. 1, 2 y 5 Ley 24240; 1 y 2 Ley 19918; 519, 520, 1068, 1069, 1072, 1077,1078, 1113,1114 y 1116 C.Civil), con costas de Alzada a los apelantes (art. 68 C.P.C.).ASI LO VOTO.

Los Seores Jueces Dres. Guardiola y Rosas, aduciendo anlogas razones dieron sus votos en igual sentido.A LA SEGUNDA CUESTION, el Seor Juez Dr. Castro Durn, dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestin anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso artculos 168 de la Constitucin Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde: I)- Rechazar los recursos de apelacin interpuestos a fs. 530 y 531; y en consecuencia, con firmar la sentencia de fs. 506/521 (arts. 1, 2 y 5 Ley 24240; 1 y 2 Ley 19918; 519, 520, 1068, 1069, 1072,1077, 1078, 1113, 1114 y 1116 C.Civil) II)- Imponer las costas de Alzada a cada apelante (art. 68 C.P.C.), difiriendo la regulacin de honorarios correspondiente para cuando sean determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904).ASI LO VOTO.Los Seores Jueces Dres.Guardiola y Rosas , aduciendo anlogas razones dieron sus votos en igual sentido.Con lo que se di por finalizado el presente acuerdo que firman los Seores Jueces por antem: //NIN, (Bs.As), *21 *de Mayo de 2.009.AUTOS Y VISTO: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artculos 168 de la Constitucin Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE: I)-Rechazar los recursos de apelacin interpuestos a fs. 530 y 531; y en consecuencia, con firmar la sentencia de fs. 506/521 (arts. 1, 2 y 5 Ley 24240; 1 y 2 Ley 19918; 519, 520, 1068, 1069, 1072,1077, 1078, 1113, 1114 y 1116 C.Civil) II)- Imponer las costas de Alzada a cada apelante (art. 68 C.P.C.), difiriendo la regulacin de honorarios correspondiente para cuando sean determina dos los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). Regstrese, notifquese y oportunamente remtanse al Juzgado de origen.-