REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD ROMULO GALLEGOS

POST GRADO EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

INTEGRANTE
ABG. MARIA JOSE UGUETO ALBARRAN

V.-18911777

INTRODUCCION

El Derecho Penal del enemigo es aquel que se aparta de los fines ordinarios del
Derecho Penal, es decir, de la reafirmacin del ordenamiento jurdico o de la
norma infringida conforme a la ideologa de la llamada actualmente prevencin
general positiva, de la prevencin especial rehabilitadora o de reinsercin social.
Se tratara de una legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo nico
fin sera su exclusin, este derecho consiste en sancionar la conducta de un
sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un hecho delictivo, sin esperar a una
lesin posterior tarda. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto y no
sus actos.
Con el Derecho Penal del enemigo se trata de combatir a individuos que en su
actitud, por ejemplo, en el caso de delitos sexuales, en su vida econmica, por
ejemplo en el caso de la criminalidad econmica o mediante su incorporacin a
una organizacin, por ejemplo en el caso del terrorismo o en la criminalidad
organizada, se han apartado probablemente de manera duradera, al menos
decidido, del Derecho, es decir no ofrecen la garanta cognitiva mnima que sera
necesaria para su tratamiento como personas. La privacin o negacin de la
condicin de persona a determinados individuos y con ello la atribucin a ellos de
la condicin de enemigos, constituye pues el paradigma y el centro de gravedad
del Derecho Penal del enemigo como un ordenamiento punitivo diferente,
excepcional y autnomo con respecto al Derecho Penal ordinario, de la
normalidad o del ciudadano.

El Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar,
se constata un amplio adelantamiento de la de la punibilidad. En segundo lugar las
penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipacin
de la barrera de la punicin no es tenida en cuenta para reducir en
correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantas
procesales son relativizadas o incluso suprimidas.
Derecho Penal del enemigo

Origen del Derecho Penal del enemigo

Como es de conocimiento el Derecho Penal del enemigo es introducido por

Jakobs en la dcada de los ochenta, pero no es como algunos equivocadamente
sealan a Jakobs como el precursor de esta tendencia, sino como afirma Romn
que fueron otros, y mucho antes, los precursores (filosficos) de esta
argumentacin que postula que la relacin con un "enemigo" no se determina por
el Derecho sino mediante la coaccin. As de ejemplo se tiene a Rosseau y Fichte.
Para el primero cualquier delincuente o malhechor que ataque el "Derecho Social"
deja de ser "miembro" del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor
supone que se halla en guerra contra el Estado. De manera similar Fichte sotiene
que "quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato
se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisin, en sentido
estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a
un estado de ausencia completa de derechos.
Frente a estas radical postura, de la cual Jakobs discrepa por su generalidad, ya
que ste considera que "en principio, un ordenamiento jurdico debe mantener
dentro del Derecho tambin al criminal, y ellos por una doble razn: por un lado, el
delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe
mantener su estatus como persona, como ciudadano. Por otro lado, el delincuente
tiene el deber de proceder a la reparacin de dao que ha ocasionado con su
accin delictuosa, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la
sociedad a travs de su hecho.

Aspectos conceptuales del trmino "enemigo"

Segn Romn el concepto de "enemigo" se hizo popular a partir del aporte del
alemn Carl Schmitt quien defini lo poltico en trminos de la distincin amigoenemigo. Y al enemigo de la siguiente manera: "Enemigo no es pues cualquier
competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por
cuestin de sentimientos o antipata. Enemigo es solo un conjunto de hombres
que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se
opone combativamente a otro conjunto anlogo. Solo es enemigo el enemigo
pblico, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto total de personas, o en
trminos ms precisos a un pueblo entero, adquiere oe ipso carcter pblico.
Siguiendo a la misma autora, en la edad romana segn Schmitt, se daba una
diferenciacin entre el inimicus y el hostis; el inimicus era el enemigo personal, en
tanto que el verdadero enemigo poltico era el hostis, para quien se plantea
siempre la posibilidad de guerra y era visto como negacin absoluta del otro ser o
realizacin extrema de la hostilidad. El hostis era pues, el enemigo pblico o
poltico.
El trmino enemigo ha sido y es usado en el contexto de conflictos armados;
enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al ejrcito o bando contrario en
una guerra, el otro el adversario. Pero el enemigo no es solo el adversario en una
guerra, el extrao, el extranjero. Lo que hace que el trmino enemigo trascienda la
acepcin tradicional-militar del concepto es precisamente esta naturaleza
inminente de poltica de la distincin amigo-enemigo, en el sentido de que la
dicotoma no surge en el contexto de guerras, sino que ms bien sirve de
fundamento de ellas, en tanto se presupone que para iniciarlas, "est dada
previamente la decisin poltica sobre quien es el enemigo.
Romn Lpez distingue tres acepciones del trmino enemigo:

a. La primera circunscrita al mbito estrictamente castrense, valga decir, el

enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo
militar.

b. La segunda desde al mbito poltico criminal, atribuida a aquellos sujetos

extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen

normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en

organizaciones delictivas estructuradas.

c. La tercera, desde mbito estrictamente poltico, circunscrita a aquellos

que sin llegar a poseer las caractersticas de los anteriores, son calificados
como enemigos (de la patria, de la democracia, del desarrollo) en tanto
suponen una amenaza "desestabilizadora" de los regmenes de corte
autoritario.

La segunda y tercera opcin, se diferencian porque en un caso el "enemigo" es

calificado como tal por la forma como su comportamiento impacta en la sociedad,
mientras que en el otro, por la forma como su conducta impacta en la estabilidad
de determinado rgimen.
En la doctrina penal, el profesor alemn Gunther Jakobs introdujo en el debate el
"Derecho Penal del enemigo" como un Derecho dirigido precisamente a aquellos
sujetos calificados como enemigos o "no personas" al interior de los Estados.

Concepto Del Derecho Penal del Enemigo

El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o contrapuesta al

Derecho penal ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que
no considera al ciudadano delincuente como tal, si no como enemigo no
ciudadano, es decir, sin derecho a la categora como persona. En consecuencia
esta tendencia "Derecho Penal del Enemigo", no pretende dar a la persona que
delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el dao que ocasion con su
accin[9]
Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas
penales y por lo tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo
como consecuencia el no tener el derecho a los principios garantistas penales.
De todo esto surge la pregunta quin es a fin de cuentas, este enemigo para la
cual postula un Derecho Penal especial? para Jakobs, el enemigo es aquel
individuo que pretende destruir el ordenamiento jurdico. Es decir, que en este
caso no estamos frente al "enemigo" creado por el poder gubernamental para
deslegitimar, por ejemplo una demanda social; sino ms bien frente aquel sujeto
que en tanto criminal en extremo peligroso es rotulado como enemigo.

Funcin del Derecho penal del enemigo

La funcin del Derecho penal de enemigo es la eliminacin de un peligro, de un

sujeto peligroso en extremo y reincidente que, por su condicin de tal, no amerita
ser tratado como persona. Bajo este presupuesto, el Estado no habla con sus
ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos, aquel puede abstenerse de respetar y
garantizar ciertos derechos y libertades que resultan esenciales a todo ser
humano.
Esta teora supone tres caractersticas en la prctica:

a. Se adelanta a la punibilidad, castigndose el hecho futuro a diferencia de

lo habitual (Derecho penal de ciudadano) en donde el punto de referencia
es el hecho ya cometido

b. Las penas previstas son desproporcionalmente altas y,

c. Se relativizan, o incluso suprimen, determinadas garantas procesales

Se dice que un ejemplo del Derecho penal del enemigo es la orden del Presidente
de Estados Unidos del 13 de noviembre de 2001 que permite la instauracin de
tribunales militares secretos que se ocupan de juzgar a no-ciudadanos acusados
de terrorismo, pudiendo desplazarse al lugar del no-nacional para juzgarlo.
En el Per, un ejemplo de la aplicacin del Derecho penal del enemigo, fue la
draconiana legislacin antiterrorista dada durante el rgimen del entonces
presidente Alberto Fujimori, la que fue objeto de numerosos cuestionamientos por
la

Corte

Interamericana

de

Derechos

Humanos,

por

negar

derechos

fundamentales a los procesados.

En la doctrina se ha suscitado diversas crticas respecto a esta tendencia,
principalmente por la supresin o la negacin de ciertos derechos y garantas
fundamentales, comunes en regmenes de facto e inadmisibles en Estados de
Derecho.

El enemigo y los gobiernos autoritarios

Una de las caractersticas de los gobiernos autoritarios es la necesidad que tienen

de crear un enemigo, interno o externo, que persigue la "desestabilizacin de la
nacin", creando as una paranoia colectiva y justificando, en este mismo orden de
ideas, la formacin de una estructura ms coercitiva a fin de defender a la nacin

de ese enemigo. Esto resulta conveniente a los fines del Estado autoritario, en
tanto que es sobre la base del miedo instaurado en la sociedad, que sus actos son
posibles de ser tolerados y hasta de recibir legitimidad.
En las palabras de Zaffaroni, es imposible la incorporacin del trmino "enemigo"
en el derecho penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de
Derecho y su remplazo por la versin absolutista y totalitaria del mismo. "La
admisin jurdica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea
estrictamente de guerra), segn el autor, siempre ha sido lgica e histricamente
el germen o primer sntoma de la destruccin autoritaria del Estado de Derecho.
Gracia citado por Romn Lpez, sostiene que el Derecho penal del enemigo no
tiene cabida en un Estado de Derecho, en el cual se ha de tratar a todo hombre
como persona responsable, y no puede ser lcito ningn ordenamiento que
establezca reglas y procedimientos de negacin objetiva de la dignidad del ser
humano en ningn caso.
El concepto de derecho penal del enemigo se ha venido desarrollando desde
entonces, bien para cuestionarlo y rechazarlo como contrario a un modelo de
Estado democrtico y de derecho, bien para justificarlo por quienes lo consideran
filosficamente bien fundamentado.
Se han propuesto diversas tesis, otras denominaciones y otros marcos como "el derecho
penal de autor". Ral Zaffaroni, aborda lo que ha sido el enemigo en la Historia del
Derecho Penal y llega a la conclusin: la admisin jurdica del concepto de enemigo en el
derecho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido lgica e histricamente, el
germen o primer sntoma de la destruccin autoritaria del estado de derecho
Lo cierto es que los legisladores estn produciendo normas que tienen la naturaleza del
derecho penal del enemigo. Esto no lo dudan ni quienes las consideran conformes a los
principios del Estado de Derecho ni quienes las consideran "estados de excepcin no
declarada"

Segn el autor Jakobs, el Derecho penal del enemigo no pretende ser peyorativo
sino que hace referencia a una pacificacin insuficiente de quien se ha apartado
del derecho. En este sentido, da inicio a su argumentacin desde la teora de la

pena en tanto que simblica o comunicativa. Con la pena se niega el hecho de la

persona que al delinquir cuestiona la vigencia de la norma, pero tambin se
asegura a la sociedad en orden a que la privacin de libertad impide que se
cometan delitos fuera del centro de reclusin. Por tanto, la pena en tanto que
aseguramiento, no contradice ni comunica sino que previene peligros futuros. De
all que distinga entre un Derecho penal que se dirige a negar el hecho de las
personas y otro que se vale de la privacin de libertad como custodia de
seguridad. De seguidas, apelando a filsofos de la modernidad, asegura que la
expresin Derecho hace referencia a un vnculo entre personas que tienen
derechos y deberes, de tal suerte que el enemigo, al haberse apartado del
derecho y amenazar continuamente a quienes tienen el derecho de contar con el
aseguramiento de sus expectativas, ya no puede ser tratado como una persona
competente sino como un individuo peligroso.
Por tal razn sostiene que el Derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho,
pero en tanto custodia de seguridad necesaria para la conjura de los peligros que
dimanan del enemigo. Peligros que la pena comunicacional y simblica no puede
prevenir, puesto que la vigencia de la norma no puede ser mantenida con la pura
pena, sino que ello precisa de una persona que ofrezca un mnimo de seguridad
cognitiva. Es que adems de la pena, tambin se precisa de una persona de quien
pueda esperarse un mnimo de correspondencia con la configuracin social. En
palabras del autor, al igual que la norma, la personalidad del autor de un hecho
delictivo, tampoco puede mantenerse de modo puramente contrafctico, es decir,
mediante la pena.
Caractersticas del Derecho penal del enemigo
El Derecho Penal del enemigo presenta las siguientes caractersticas:

1. En su estructura presenta tipos penales que anticipan la punibilidad a

actos que slo tienen el carcter de preparatorios de hechos futuros: Por medio de
stos tipos penales se criminalizan conductas que tienen lugar en un mbito previo
a la comisin de cualquier hecho delictivo en razn de la falta de seguridad
cognitiva que se supone en quines actan de cualquier modo en dicho mbito

previo, de conductas que simplemente favorecen la existencia de una

organizacin criminal y alimentan su subsistencia y permanencia.

2. Presenta una desproporcionalidad de las penas: sta tiene una doble

manifestacin: Por un lado la punibilidad de actos preparatorios no ira

acompaada de ninguna reduccin de la pena con respecto a la fijada para los
hechos consumados o intentados en relacin con los cuales se valora como
peligroso del hecho preparatorio realizado en el mbito previo. Por otro lado, la
circunstancia especfica de pertenencia del autor a una organizacin es tomada en
cuenta

para

establecer

agravaciones

considerables

y,

en

principio

desproporcionadas de las penas correspondientes a los hechos delictivos que

realicen los individuos en el ejercicio de su actividad habitual o profesional de la
organizacin.

3. Se

basa

numerosas leyes denominadas

leyes

de

lucha

combate: representa el paso de una legislacin penal a una legislacin de

combate.

4. Realiza una restriccin de garantas y derechos procesales de los

imputados: se pone en cuestin la presuncin de inocencia, por ser opuesta o

contraria a la veracidad en el procedimiento, se introducen medidas amplias de
intervencin de las comunicaciones, de investigacin secreta o clandestina, de
incomunicacin, se reducen considerablemente las exigencias de licitud y
admisibilidad de la prueba, se amplan los plazos de detencin policial para el
cumplimiento de los fines investigadores, as como la prisin preventiva y en
mbito terico se reivindica incluso la licitud de la tortura.

5. A nivel penitenciario se presenta regulaciones propias restrictivas de

derechos: las que endurecen las condiciones de clasificacin de los internos, las
que limitan los llamados beneficios penitenciario o las que amplan los requisitos
de la libertad condicional.

6. Es un derecho penal de autor: el derecho penal del enemigo es

incompatible con el principio del hecho.

El principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de
acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurdico-penal por

meros pensamientos, es decir como rechazo de un Derecho Penal orientado con

base en la "actitud interna del autor". Precisamente el Derecho Penal del enemigo
es un derecho penal de autor, porque se dirige en forma directa y especfica a los
enemigos (no personas) eliminndolos porque representa un peligro muy grave y
serio para la sociedad.
Por medio del Derecho penal de autor se etiqueta al ciudadano como enemigo y
luego se le va a liquidar por su calidad de enemigo aunque no fuese responsable
ya de ningn acto.

El fin principal del Derecho penal del enemigo

El fin principal del Derecho Penal del enemigo es la seguridad cognitiva. En l no
se trata ya como sucede en el Derecho Penal general de la conservacin o
mantenimiento del orden, sino de la produccin en el entorno de las condiciones
soportables por medio de los cuales sean eliminados todos aquellos que no
ofrecen la garanta cognitiva mnima que es necesaria para poder ser tratados
como personas.
El derecho penal del enemigo es la regulacin de la exclusin de los enemigos, la
cual se justifica en tanto en cuanto stos son actualmente no personas.
El Derecho penal del enemigo optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Estado
no dialoga con ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que
combate a sus enemigos, es decir combate peligros, de ah que la pena se dirige
hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin de hechos
cometidos.
En el Derecho Penal del enemigo se renuncia a las garantas procesales y
materiales del Derecho penal de la normalidad. Estos principios o reglas propios
del Derecho Penal del enemigo vendran impuestos por el significado de las
circunstancias fcticas que caracterizan la actividad y la posicin del enemigo
frente a la sociedad y se configuraran como instrumentos adecuados al fin de la
prevencin del peligro que representa al enemigo, el cual solo puede alcanzar

mediante su vencimiento o eliminacin en la guerra desatada entre l y el Estado y

mediante su inocuizacin.
Nos encontramos con un derecho penal incluso de la anticipacin a los hechos
criminales, como una propuesta de proteccin penal, que va a conllevar un
discurso de aumento de penas, la transformacin de la legislacin penal en un
arma de lucha contra el enemigo, al que hay que enfrentar socavndole sus
garantas procesales, desconocindole hasta el derecho al reclamo mediante
instituciones como las del amparo de libertad. El recorte de garantas y beneficios
de excarcelacin se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creacin de
institutos como la prisin preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto
tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia
macroeconmica, trfico de drogas ilegales, pornografa infantil, etc., en estos
casos se pretende encontrar su legitimacin a partir de la necesidad de la
eliminacin de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se
dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos
anticipadamente que no va a disminuir la tasa de criminalidad .

CONCLUSION

En los ltimos tiempos se ha desatado una fuerte discusin en los estratos

acadmicos por el llamado Derecho penal del enemigo. La especial importancia
que ha adquirido en la actualidad el debate doctrinal sobre este Derecho penal de
excepcin, se explica fundamentalmente por el escalamiento del fenmeno del
terrorismo nacional e internacional. En efecto, la sensacin de inseguridad que, a
causa de la globalizacin de la informacin, aqueja a prcticamente todos
ciudadanos del mundo frente al accionar terrorista, ha llevado a que los diversos
pases, en mayor o en menor medida, extremen sus mecanismos de proteccin, y
en primera lnea la reaccin jurdico-penal. En la generalidad de pases, como
puede

constatarse

fcilmente,

existe

actualmente

una

legislacin

penal

especialmente represiva contra las actividades terroristas, la cual, por otra parte,
se ha ido extendiendo a otros mbitos especialmente sensibles como el
narcotrfico, la criminalidad organizada y la violencia sexual. A partir de este hecho
cierto existe realmente un Derecho penal del enemigo o no, pero adems si tal
regulacin penal debera existir en un Estado de Derecho.

Jakobs advierte que el Derecho penal del enemigo constituye el polo opuesto al
del ciudadano. No obstante, se trata de dos polos dentro de un mismo contexto
jurdico y rara vez aparecen es estado puro, de manera que en cada uno existiran
elementos del otro. La distincin entre uno y otro radica en que el Derecho penal
del ciudadano est destinado a mantener la vigencia de la norma, a travs de la
imposicin de una pena, frente a hechos delictivos cotidianos cometidos por
ciudadanos. Pues aqu " el delito como irritacin de sta, como desliz reparable,
ms an, el hecho no dirige contra la permanencia del Estado, y ni siquiera contra
sus instituciones. En este sentido, no se ve al autor del delito como un enemigo a
quien ha de destruirse, sino como una persona que mediante su conducta ha
daado la vigencia de la norma y, por ello, es llamado de modo coactivo, pero en
tanto

ciudadano.