ACCION DE TUTELA - No es el mecanismo adecuado para obtener un reintegro al servicio / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por

existir otro medio de defensa judicial De la normatividad citada, cabe concluir que el trmite que viene adelantando el SENA conjuntamente con la CNSC para la provisin de cargos de carrera en los que no se hallan funcionarios posesionados en virtud del principio del mrito, cuenta con un amplio marco normativo que se presume constitucional y legal, conforme con el cual le est dado, como hiciera en el presente asunto, proveer un empleo de vacancia definitiva a peticin de la entidad de las listas de elegibles, siempre que stas se encuentren vigentes. Dentro de este marco, y de cara al amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, as como los principios de favorabilidad, confianza legtima y libre acceso a la Administracin Pblica, es dable concluir que no se encuentra sustento alguno para concluir que, en estas instancia, el juez constitucional puede asumir el rol de juez natural del asunto, sin que esta afirmacin implique, tal como se sostuvo prrafos anteriores, un pronunciamiento sobre la legalidad de que pueda estar investido un presunto retiro del servicio de la accionante FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Bogot, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicacin nmero: 19001-23-31-000-2011-00571-01(AC) Actor: LEYDY CAROLINA MUOZ PACHAJOA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Decide la Sala la impugnacin formulada por la accionante contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que rechaz por improcedente la tutela solicitada.

ANTECEDENTES

LEYDY CAROLINA MUOZ PACHAJOA promovi accin de tutela contra la Comisin Nacional del Servicio Civil CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo y los principios de favorabilidad, confianza

legtima y libre acceso a la administracin pblica, con fundamento en los siguientes hechos:

Mediante la Resolucin No. 0237 de 12 de octubre de 2007, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de instructor, grado 07, en el Centro Industrial Regional Cauca, conforme con el acta de posesin No. 0237 de la fecha. Posteriormente, tom posesin en el cargo de instructor, grado 13.

La Comisin Nacional del Servicio Civil convoc al proceso de seleccin para proveer por concurso abierto de mritos los empleos vacantes de carrera administrativa de las entidades pblicas del orden nacional y territorial, para lo cual expidi la Convocatoria 001 de 2005 (Resolucin 171 de 5 de diciembre de 2005), en la que no fue incluido el cargo de instructor grados 07 y 13.

No obstante, dicho cargo fue reportado a la OPEC el 7 de diciembre de 2009, para cubrir la vacancia definitiva del mismo.

Indic que tal actuacin le impidi participar en el actual concurso de mritos, pues de haberse incluido el cargo que ocupaba en la OPEC desde el inicio de la Convocatoria 001 de 2005, hubiese participado en la misma; as, considera que proveer tal cargo de la actual lista de elegibles vulnera sus derechos fundamentales.

De otra parte, advirti que en caso similar, el Tribunal Administrativo de Risaralda concedi las pretensiones incoadas al presentar una accin de tutela en contra de la Comisin Nacional del Servicio Civil CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

En consecuencia, solicit que se ordenara al CNSC que, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificacin del fallo, retire de la Convocatoria 001 de 2005 el cargo de Instructor, Nivel Tcnico, empleo 51025, Grado 07 de la Planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- hasta tanto se incluya este cargo en una nueva convocatoria. Igualmente, que se permita participar a la accionante en el nuevo concurso de mritos.

OPOSICION

- El Secretario Genera del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- solicit se declarare improcedente la presente accin de tutela.

Luego de referirse a lo dispuesto en los artculos 125 de la C.P., 5 de la Ley 909 de 2004, 1 de la Ley 119 de 1994 y de concluir que al SENA -como establecimiento pblico perteneciente a la administracin descentralizada del orden nacional- le son aplicables las disposiciones de la Ley 909 de 2004, afirm que, al tenor de lo establecido en los artculos 27 y 29 ibdem y 7, 11, 12 y 13 del Decreto 1227 de 2005, que la CNSC est facultada para conformar, luego de la celebracin de un concurso de mritos, las listas de elegibles y el banco nacional de listas de elegibles. Estas ltimas se utilizan, previa autorizacin de la CNSC, para proveer cargos vacantes en los trminos del artculo 7 de la Ley 909 de 2004. En ejercicio de sus funciones la Comisin adelant la Convocatoria No. 001 de 2005, dentro de la cual, en atencin a lo dispuesto en el Acuerdo No. 21 de 2008, modificado por el Acuerdo No. 23 del mismo ao, el primer reporte de cargos vacantes en el nivel profesional y asesor lo llev a cabo el SENA el da 16 de junio de 2008. Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en la Circular Conjunta No. 074 de 21 de octubre de 2009 y la Circular No. 053 de 28 de octubre del mismo ao, el SENA report el 7 de diciembre de 2009 los cargos vacantes de los niveles tcnico y asistencial.

Manifest que luego de la conformacin de listas de elegibles para la provisin de los cargos reportados en la OPEC, se conform el Banco Nacional de Listas de Elegibles, cuya reglamentacin se encuentra en la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo No. 159 de 7 de mayo de 2011.

En cumplimiento de la normativa citada, el 7 de julio de 2011, el SENA report ante la CNSC los cargos vacantes y solicit la autorizacin del uso de las listas del banco, resaltndose que entre los cargos reportados se encuentra el de la accionante.

Igualmente, indic que la demandante conoca que su nombramiento era de carcter provisional.

Por otra parte, sostuvo que la accionante s pudo participar en la convocatoria, por cuanto sta no estuvo diseada nicamente para quienes ocupaban los cargos vacantes, sino para el pblico en general.

A su turno, afirm que los supuestos abordados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 difieren de los presentes, toda vez que esta se aplica exclusivamente para el concurso de la Fiscala General de la Nacin.

Por ltimo, advirti que la accionante cuenta con otros mecanismos para discutir la presunta vulneracin de sus derechos.

Pos su parte, la Asesora Jurdica de la Comisin Nacional del Servicio Civil pidi que se negara la tutela porque, en su concepto, la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora, para lo cual adujo lo siguiente:

En primer lugar, anot que la inconformidad de la actora est enmarcada dentro de las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, por lo que, al ser un acto administrativo de carcter general, impersonal y abstracto, debe ser demandado ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para que el juez natural determine su legalidad, con lo que se evidencia la existencia de otro medio de defensa.

Igualmente, seal que, conforme con las normas constitucionales y legales vigentes y su interpretacin, la nica forma de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso o proceso de seleccin, por lo que, el slo hecho de laborar durante aos en provisionalidad no genera automticamente el derecho a ser inscrito en carrera, ms an cuando las normas que contemplaban la inscripcin extraordinaria, sin previo concurso, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 1997.

Del mismo modo, luego de hacer una breve resea sobre el ingreso a la carrera administrativa y la Convocatoria N 001 de 2005, seal que, mediante Circular N 074 de 2008, expedida por la Procuradura General de la Nacin y la Comisin Nacional del Servicio Civil se estableci la obligacin de los representantes legales de las entidades pblicas del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados, a quienes se les aplica la Ley 909 de 2004, de reportar o

actualizar la informacin relativa a la Oferta Pblica de Empleo OPEC hasta el 7 de diciembre de 2009.

Arguy que la accionante no se encuentra inscrita en la Convocatoria 001 de 2005 y, que su calidad de empleada provisional, no le otorga un derecho adquirido respecto al empleo que ocupa en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-, mxime cuando sta, en forma libre y voluntaria, decidi no inscribirse a la Convocatoria No. 001 de 2005.

Resalt, que nadie tiene derechos adquiridos respecto del empleo que desempea en calidad de provisional o por encargo, toda vez que la nica manera de acceder a la carrera administrativa, es participar y superar el respectivo concurso, con fundamento en el principio constitucional de la meritocracia.

Concluy que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues la actuacin surtida se ajusta a las normas jurdicas vigentes y a las ordenes provenientes de los jueces constitucionales, por lo que la accin de tutela carece de objeto tutelable.

FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 2 de agosto de 2011, rechaz por improcedente la accin de tutela por las siguientes razones: Afirm que el acto administrativo atacado por el accionante, es decir la Oferta Pblica de Empleos de Carrera expedida con ocasin de la Convocatoria No. 001 de 2005, es un acto de carcter impersonal y abstracto, puesto que su simple publicacin no genera en si misma situaciones de carcter particular y concreto, en el entendido que slo es una lista de carcter informativo, para que los participantes en un concurso de mritos, opten por un empleo especfico.

Indic que el simple hecho de haber sido nombrada en provisionalidad no genera un derecho adquirido sobre el empleo de carrera administrativa, ms aun cuando la actora tuvo la posibilidad de participar en el concurso de mritos y ser nombrada al mismo en propiedad, y opt por no hacerlo.

Finalmente, resalt que las decisiones del Tribunal Administrativo de Risaralda no tienen fuerza vinculante al sub examine.

IMPUGNACION

La accionante impugn la anterior decisin, por lo que solicit revocar la decisin y, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados.

Afirm que, de acuerdo al escrito de tutela, el SENA report en el 2009 el cargo de Instructor Grado 07, es decir, en fecha posterior a la Convocatoria 001 de 2005, cuando ya estaba conformada la lista de elegibles de cargos en vacancia definitiva.

Aduj que para que se reportara el cargo antes mencionado, la CNSC debi publicar otra Convocatoria y no pretender hacer que el cargo fuera reportado extemporneamente para integrar la Convocatoria No. 001 de 2005.

Por otra parte, sostuvo que, de acuerdo a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, el fin de los concursos de mritos es cubrir las vacantes con personas idneas, preparadas y con experiencia para el cargo a aplicar, sin embargo, segn el sentir de la accionante, lo que se pretende es dejar por fuera del concurso a la accionante, con base en estrechas formalidades.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artculo 1 establece: "Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte en su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares en los casos que seala este decreto", la cual proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al asunto bajo examen, la accionante, mediante el ejercicio de esta accin pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, as como los principios de favorabilidad,

confianza legtima y libre acceso a la administracin pblica, presuntamente vulnerados por la Comisin Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-, al incluir el empleo que ocupa en provisionalidad dentro de la OPEC de la Convocatoria No. 001 de 2005, con posterioridad al inicio de la misma.

En consecuencia, solicit que se ordenara al CNSC para que retire de la Convocatoria No. 001 de 2005 el cargo de Instructor, Nivel Tcnico, empleo 51025, Grado 07 de la Planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-, hasta tanto se incluya este cargo en una nueva convocatoria. Igualmente, que se permita participar a la accionante en el nuevo concurso de mritos.

Cotejado el escrito de impugnacin con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el inciso segundo del artculo 32 del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisin del Tribunal debe ser confirmada, por las siguientes razones:

Reiteradamente se ha dicho que los concursos son el mecanismo idneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mrito, las capacidades, la preparacin y las aptitudes generales y especficas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempearlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad 1.

La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas rompe la confianza que se tiene respecto de la institucin y atenta contra la buena fe de los participantes 2. Adems, con dicha conducta se infringen normas constitucionales y se vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso.

Ahora bien, observa la Sala que la accionante fundamenta su accin en los siguientes supuestos: el cargo de Instructor, Grado 07 que desempea en provisionalidad desde el 12 de octubre de 2007 no fue incluido dentro de la
1

Entre otras, ver sentencias de 2 de agosto de 2007, Expedientes 2007-00663, 2007-00706, 2007-00830 y 2007-00859, C.P. doctora Mara Ins Ortiz. 2 Corte Constitucional, sentencia C-041 de 1995, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muoz.

Convocatoria No. 001 de 2005, por lo que no puede ser provisto de las listas de elegibles que se conformaron dentro del concurso mencionado para proveer otros cargos, toda vez que la provisin futura de su cargo con personas incluidas en las referidas listas viola sus derechos fundamentales.

Por lo anterior, entonces, debe analizarse si en el presente asunto la accin de tutela es el mecanismo idneo para el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Con tal objeto, debe advertirse que a pesar de que la seora Muoz Pachajoa no ha sido desvinculada de su cargo y que, incluso, no se tiene certeza sobre si los candidatos avalados por la CNSC para desempear el referido cargo vayan a aceptar, lo cierto es que, en el marco de la situacin por ella planteada, puede considerarse que estamos ante una eventual amenaza al derecho fundamental al trabajo.

Por tal motivo, debe reiterarse que la desvinculacin laboral de servidores pblicos tiene en la accin contenciosa administrativa [artculo 85 del C.C.A.] un mecanismo de defensa, dirigido por el juez natural del asunto, esto es, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual el afectado puede requerir la suspensin provisional del acto administrativo que considere contrario a sus intereses.

Dicho escenario, no obstante, podra ceder ante la demostracin de un perjuicio irremediable, tal como se anot acpites anteriores, cuya alegacin y prueba le corresponde a quien est interesado en su aplicacin.

Adicionalmente, la accionante no aleg condicin especial alguna como ser madre cabeza de familia, discapacitada o pre-pensionada, lo cual permitira efectuar un anlisis ms flexible de procedencia formal de esta accin.

En vista de lo anterior, el trmite que ha adelantado el SENA y el CNSC se presume ajustado a derecho, en la medida en que encuentra un sustento normativo y adems goza de presuncin de legalidad, por tal motivo, no se observa prima facie una vulneracin a derecho alguno de la interesada que pueda ser amparado por esta va, sin que ello implique postura alguna en relacin con la aplicacin concreta en su caso de la Lista de Elegibles y del Banco Nacional de

Elegibles, pues, se reitera, para analizar este ltimo aspecto, debi acreditarse una situacin especial que permitiera al juez constitucional usurpar la competencia del juez natural del asunto.

Al respecto, se precisa efectuar el siguiente recuento:

De conformidad con lo establecido en el literal f del artculo 11, de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones, la CNSC como responsable de la administracin de la carrera administrativa, tiene como funciones conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; y, adicionalmente, al tenor del literal f) dem:

Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la informacin que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior; ().

A su turno, el artculo 33 del Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998, dispone:

Efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirn con los nombres de quienes sigan en orden descendente. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realiz el concurso deber utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarqua, ubicados dentro del mismo nivel. De esta utilizacin la entidad tendr permanentemente informada a la Comisin Nacional del Servicio Civil, la cual organizar un banco de listas de elegibles para que, bajo estos mismos criterios, las dems entidades puedan utilizarlas. La Comisin Nacional del Servicio Civil determinar el procedimiento y los costos para que las listas de elegibles sean utilizadas por entidades diferentes a las que sufragaron los costos de los concursos.

(). En esta misma lnea argumentativa, en el artculo 7 ibdem se estableci el orden de provisin definitiva de empleos de carrera, encontrndose a partir del numeral 7.4 una serie de posibilidades relacionadas con listas de elegibles.

Finalmente, a travs del Acuerdo No. 159 de 6 de mayo de 2011, proferido por la Comisin Nacional del Servicio Civil, se reglament la conformacin, organizacin y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades a las que se les aplica la Ley 909 de 2004, encontrando que en el artculo 11 se seal:

Artculo 11. Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisin de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizar su uso y realizar el cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 32 del presente acuerdo. La provisin de un empleo de carrera en vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, nicamente proceder cuando se agoten los tres primeros rdenes de provisin establecidos por el artculo 7 del Decreto 1227 de 2005, y se realizar en estricto orden de mrito con los elegibles que se encuentren en la lista.

Por su parte, en el artculo 27 se afirm que:

DISPOSICIONES APLICABLES A LISTAS DE ELEGIBLES Y EL BANCO NACIONAL DE LISTAS DE ELEGIBLES Artculo 27. Reporte a la CNSC de los empleos objeto de provisin. En el evento que se requiera la provisin de un empleo que no haya sido reportado a la Oferta Pblica de Empleos de Carrera OPEC, la entidad a la que pertenece este, a travs del Jefe de Talento Humano o quien haga sus veces, deber reportar la informacin de dicho empleo mediante el aplicativo que la CNSC destinar para tal efecto, la cual deber guardar estricta concordancia con el manual de funciones, competencias y requisitos vigente..

De la normatividad citada, cabe concluir que el trmite que viene adelantando el

SENA conjuntamente con la CNSC para la provisin de cargos de carrera en los que no se hallan funcionarios posesionados en virtud del principio del mrito, cuenta con un amplio marco normativo que se presume constitucional y legal, conforme con el cual le est dado, como hiciera en el presente asunto, proveer un empleo de vacancia definitiva a peticin de la entidad de las listas de elegibles, siempre que stas se encuentren vigentes.

Dentro de este marco, y de cara al amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, as como los principios de favorabilidad, confianza legtima y libre acceso a la Administracin Pblica, es dable concluir que no se encuentra sustento alguno para concluir que, en estas instancia, el juez constitucional puede asumir el rol de juez natural del asunto, sin que esta afirmacin implique, tal como se sostuvo prrafos anteriores, un pronunciamiento sobre la legalidad de que pueda estar investido un presunto retiro del servicio de la accionante.

En ese orden de ideas, comoquiera que la accin de tutela no es procedente por las razones a que se hizo mencin, se confirmar el fallo del Tribunal a quo que as lo dispuso, en el entendido que la accin debi negarse y no rechazarse por improcedente.

En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Seccin Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley.

FALLA

CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida el 22 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la accin de tutela promovida por Leydy Carolina Muoz Pachajoa contra la Comisin Nacional del Servicio Civil CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA-.

Envese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cpiese, notifquese, cmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesin de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEO DE VALENCIA BASTIDAS BARCENAS

HUGO FERNANDO Presidente de la Seccin

WILLIAM GIRALDO GIRALDO RODRIGUEZ

CARMEN TERESA ORTIZ DE