T10 Regimen de Las Garantias

TEMA 10
RGIM EN DE L AS G AR ANTAS
Control de Cambios
CONTROL DE CAMBIOS
REVISIN 0
FECHA 17/09/11 Publicacin.
MOTIVO
04/12/11 AdaptacinaltextorefundidodelaLeydeContratosdelSectorPblico.
ModificacindelcomentarioCom.10.01,introduciendoenelmismo,eldictamendel 20/02/12 ConsejoConsultivodeCastillaLaManchaCC_CLM_180/2011
www.contratodeobras.com
Control de Cambios
Tema 10
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RGIM EN DE L AS G AR AN T AS
Rev. 2 (20/02/12)
TEMA10 RGIMEN DE L AS GARANTAS NDICE

1.REGULACINNORMATIVA 2.LAGARANTIADEFINITIVAENLACONTRATACINADMINISTRATIVA
1EXIGENCIA,CUANTIA,GARANTACOMPLEMENTARIA,REPOSICINYREAJUSTE 2TIPOSDEGARANTASADMITIDAS.POSICINJURDICADELFIADOR 3FORMALIZACINDELAGARANTA 4.RESPONSABILIDADESALASQUEESTANAFECTASLASGARANTAS.PROCEDIMIENTODE EJECUCIN 5.DEVOLUCINYCANCELACIN 6.GARANTAGLOBAL
3.LAGARANTAPROVISIONALENLACONTRATACINADMINISTRATIVA
1EXIGENCIA,CUANTIA,REPOSICINYREAJUSTE 2.TIPOSDEGARANTASADMITIDAS.POSICINJURDICADELFIADOR 3.FORMALIZACINDELAGARANTA 4.RESPONSABILIDADESALASQUEESTNAFECTASLASGARANTAS.PROCEDIMIENTODE EJECUCIN 5.DEVOLUCINYCANCELACIN 6.GARANTAGLOBAL
4.OTRASGARANTASDELACONTRATACINADMINISTRATIVA
1.PORABONOSACUENTAPORMATERIALESACOPIADOS,INSTALACIONESYEQUIPOS. 2.PORAPORTACINDEMEDIOSPORLAADMINISTRACIN 3.PORLASOLICITUDDEMEDIDASPROVISIONALES,INTERPUESTOELRECURSOESPECIALEN MATERADECONTRATACIN 4.PORSITUACINCONCURSALDELADJUDICATARIO
5.GARANTIASENCONTRATOSCELEBRADOSPOROTROSENTESDELSECTORPBLICO 6.ELRGIMENDEGARANTASENELTRLCAPYENLALCSP,ANTERIORALAREFORMA OPERADAPORLALEY34/2010 ***
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ANEXOI.CUESTIONES
(C.10.01.Esexigiblelaconstitucindelagarantadefinitivaenloscontratosmenores?...NO.) (C.10.02. Para determinar la base sobre la cual se aplica el porcentaje de la garanta definitiva, se debe tener en cuenta exclusivamenteladuracininicialdelcontrato,obiendebencomputarselasposiblesprorrogasy/oelvalorestimadodelcontrato? Slolacuantacorrespondientealaduracininicialdelcontrato.) (C.10.03. En los contratos de duracin plurianual, la base sobre la cual se aplica el porcentaje de garanta definitiva ser la correspondientealaprimeraanualidadoladetodaslaanualidadesdelcontrato?...Elcorrespondienteatodaslasanualidadesdel contrato.) (C.10.04 En los contratos administrativos Puede una entidad de seguro prestar aval?, Y una entidad de crdito un seguro de caucin?NOenamboscasos.) (C.10.5. Puede iniciarse expediente para la imposicin de penalidades por demora en la ejecucin, una vez el contratista ha finalizadolaobra?...No (C.10.06. Procede la ejecucin de la garanta cuando habiendo sido finalizados los trabajos a satisfaccin de la Administracin, han existido sin embargo incumplimientos por parte del contratista (la no presentacin de certificados de estar al corriente de obligaciones tributarias) que no han permitido la firma del mismo?... NO, si los contratos han sido ejecutados a satisfaccin de la Administracinynohaexistidoperjuicioalgunoparaesta.) (C.10.07. Una vez transcurrido el periodo de garanta Puede la Administracin, no habindolo puesto de manifiesto con anterioridad,procederalaejecucindelagarantapordefectosdeejecucin?NO,salvoquesetratedeviciosocultos.) (C.10.08.ParaprocederaladevolucindelagarantaEsnecesarioqueelcontratistalasolicite?....NO.) (C.10.09.Caso de haberse constituido la garanta mediante aval o seguro de caucin, S la Administracin de demora en la cancelacin de la garanta Cules son los derechos indemnizatorios a los que tiene derecho el contratista?... La indemnizacin de daosyperjuiciosqueseconcretarenlospagosquehayadebidoefectuarporelmantenimientodelavaloelseguro.) (C.10.10. Casustica de errores subsanables y no subsanables, en los que puede verse afectada la garanta provisional: a) No aportar la garanta provisional. b) Presentar un resguardo de constitucin enlugar del aval mismocuando as lo exige el pliego de condicionesc)Tratndosedeunalicitacinautonmica,constitucindelagarantaprovisionalenmetlico,antelaCajaGeneralde Depsitos del Ministerio de Hacienda, aunque ni la normativa autonmica ni el PCA prevean esa posibilidad d) Bastanteo de poderes por el Servicio Jurdico de una Administracin distinta a aquella que licita el contrato. e) Garanta provisional constituida porimporteinsuficiente.) (C.10.11.Partiendodelpresupuestodeexistenciadeproposicinconvaloresanormalesodesproporcionados,Cuales,porloque respecta a la garanta provisional, la consecuencia de la existencia de un error justificado en la oferta econmica?... La desestimacindelaproposicinsinincautacindelagaranta. (C.8.14. Es aplicable (para las UTE) el criterio previsto para las garantas provisionales en el artculo 61.1 RGLCAP a las garantas definitivas?...SI.)
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ANEXOII.COMENTARIOS
(Com.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garanta y, adems, la obligacin de hacer frente a la responsabilidad de daos y perjuicios en lo que exceda de aqulla o, solamente, la responsabilidadporlosdaosyperjuiciosocasionados?)
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1.REGULACINNORMATIVA
T.R.L.C.S.P./L.C.S.P.
ARTCULO 60.2.d/ 49.2.d
95(B/NB)*/ 83(B/NB)*
R.G.L.C.A.P.
ARTCULO TITULODELARTICULO
T.R.L.C.A.P
ARTCULO
TITULODELARTICULO
GARANTADEFINITIVAYPROVISIONAL
Prohibicionesdecontratar Exigenciadegaranta 17a20y53 61 59 55 56 57 58 55a58 109,1,b) 61 60 61 62 62y63 63 65,3 65 55a65
(varios)
20 36
96/84
Garantasadmitidas
Constitucindelasgarantas Garantascomplementarias Garantaconstituidaenvalores Garantaconstituidamedianteaval G.const.med.Contratodesegurodecaucin Poderesenavalesysegurosdecaucin

(Reproducidos)
36
97/85 98/86
Rgimendelasgarantas prestadasporterceros Garantaglobal
99/87
Constitucinreposiciny reajustedegarantas
Procedimientoparalaresolucindecontratos Constitucindelasgarantas Formalizacindelasvariacionesdegarantas Constitucindelasgarantas Efectosdelaretiradadelaproposicin,dela faltadeconst.delaG.D.odelafaltade formalizacindelcontratorespectodelaG.P.

(Reproducidos)
46 36y35
41y42
100/88 101/89 102/90 103/91 151/135

152(B/NB)*/ 136(B/NB)*
Responsabilidadesaqueestn afectanlasgarantas Preferenciaenlaejecucinde garantas Devolucinycancelacindelas garantas Exigenciayrgimen Clasificacindelasofertas, adjudicacindelcontratoy notificacindelaadjudicacin Ofertasconvaloresanormales ydesproporcionados Formalizacindeloscontratos Procedimientodeejercicio
43 45 44y47 35 88
Ejecucindegarantas Devolucinyefectosdelagaranta Devolucinyefectosdelagaranta

(Reproducidos)
Criteriosparaapreciarlasofertas desproporcionadasotemerariasenlas subastas Documentodeformalizacindeloscontratos

(varios)
85 71(NB) 97a100 (NB) 101y102 99(NB) 97(NB) 109,110 (NB),111, 112y113 61,6
83 54 59 95 97 113 117
156(NB)/ 140(NB)
211(B/NB)*/ 195(B/NB)*
212(B/NB)*/ Ejecucindefectuosaydemora 196(N/NB)*
214/198 225/208 D.A.1/ D.A.1 D.A.10/ D.A.7
Indemnizacindedaosy perjuicios Efectosdelaresolucin Contratacinenelextranjero Exenc.reqOrg.Pb.de Investig.encuantoadjudicac. contratos.
Efectividaddelaspenalidadeseindemnizacin dedaosyperjuicios Resolucindeincidenciassurgidasenla ejecucindeloscontratos

(varios)
Constitucindelasgarantas
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T.R.L.C.S.P/L.C.S.P.
ARTCULO TITULODELARTICULO ARTCULO
R.G.L.C.A.P.
TITULODELARTICULO
T.R.L.C.A.P
ARTCULO
OTROSTIPOSDEGARANTASPREVISTOSENLALCSP
155(B/NB) 156 232.2/215.2NB 157 150.3/134.3 Criteriosdevalor.delasofertas 119(NB) Solicituddemedidas 43/313 provisionales(Rec.Esp.Cont) Resolucin(Rec.Especialen 43/317 materiadecontratacin) 223b)/ Causasderesolucin 109,110 206.b) (NB),111, 224.2/ Aplicacindelascausasde 112y113 207.2 resolucin
216.3/200,3
Pagodelprecio Certificacionesyabonosa cuenta
Abonosacuentapormaterialesacopiados Abonosacuentaporinstalacionesyequipos Garantasporabonosacuenta AportacindemediosporlaAdministracin
99 145 111
(varios)
112
GARANTASENCONTRATOSCELEBRADOSPOROTROSENTESDELSECTORPBLICO
104/92 Supuestosyrgimen
(*) Son legislacin bsica todos los artculos reseados del TRLCSP, la LCSP y, el RGLCAP, excepto aquellos sealados como NB (No bsicos), como B/NB que contienen una parte bsica y otra no bsica (Ver Disposicin final segunda del TRLCSP, sptima de la LCSP y primera del RGLCAP). No se hace distincin entre legislacin bsicaynobsicaenelarticuladodelTRLCAP. Abreviaturas: TRLCSP.RealDecretoLegislativo3/2011,de14denoviembre,porelqueseapruebaeltextorefundido delaLeydeContratosdelSectorPblico. LCSP.Ley30/2007,de30deoctubre,deContratosdelSectorPblico. RGLCAP. Real Decreto 1098/2001, d e 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de laLeydeContratosdelasAdministracionesPblicas. TRLCAP.RealDecretoLegislativo2/2000,de16dejunioporelqueseapruebaelTextoRefundidodela LeydeContratosdelasAdministracionesPblicas. LRJPAC. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del ProcedimientoAdministrativoComn. Ley 34/2010. Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa para adaptacin a la normativa comunitaria delasdosprimeras. *** En lo que se refiere al rgimen de garantas prestadas por terceros y a la formalizacin de las garantas habr de tenerse en cuenta las prescripciones contenidas en el , Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depsitos, el cual, en su disposicin adicional 4, prev la aplicacin del mismo a las garantas prestadas en la contratacin administrativa en aquellos aspectos no regulados expresamente por la normativa administrativa. En el caso de formalizacin de la garanta mediante seguro habr de considerarse, en lo no previsto en el TRLCSP, la Ley 50/1980, de 8 de
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octubre de Contrato de Seguro, y, el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se apruebaeltextorefundidodelaLeydeordenacinysupervisindelossegurosprivados. Enloquerespectaalprocedimientodeejecucindelasgarantas,ydeconformidadconlodispuestoenla disposicin final tercera TRLCSP (octava LCSP), para todo lo no previsto en el mismo, regirn los preceptos contenidosenlaLey30/1992,de26denoviembre,deRgimenJurdicodelasAdministracionesPblicasy delProcedimientoAdministrativoComn.(LRJPAC). ***
2.LAGARANTIADEFINITIVAENLACONTRATACINADMINISTRATIVA
1.EXIGENCIA,CUANTIA,GARANTACOMPLEMENTARIA,REPOSICINYREAJUSTE Exigencia Es exigible la constitucin de la garanta definitiva por parte del adjudicatario en todos los contratos administrativos. Las excepciones a este mandato se contemplan en las disposiciones adicionales primera y sptimadelTRLCSP(primeraydcimaLCSP): a. Las Agencias Estatales, los Organismos Pblicos de Investigacin y organismos similares de las Comunidades Autnomas estarn exentas de constituir garantas, en los casos en que sean exigibles (D.A. sptimaTRLCSPdcimaLCSP). b. En los contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero se le podrn exigir a los adjudicatarios unas garantas anlogas a las previstas en el TRLCSP siempre que ello sea posible y adecuado a las condiciones del Estado en que se efecta la contratacin y, en su defecto, las que sean usuales y autorizadas en dicho Estado o resulten conformes con las prcticas comerciales internacionales (D.A. primeraTRLCSPdemLCSP).
(C.10.01.Esexigiblelaconstitucindelagarantadefinitivaenloscontratosmenores?...NO.)
Cuanta El importe de la garanta a constituir por el adjudicatario a disposicin del rgano de contratacin ser del 5%delimportedeadjudicacin,excluidoelImpuestosobreelValorAadido. En el caso de los contratos con precios provisionales a que se refiere el artculo 87.5 TRLCSP 75.5 LCSP el porcentajesecalcularconreferenciaalpreciomximofijado. Cuando la cuanta del contrato se determine en funcin de precios unitarios, el importe de la garanta a constituirsefijaratendiendoalpresupuestobasedelicitacin. En aquellos contratos cuyos presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administracin (Art. 150.3.a TRLCSP 134.3.a). LCSP), la cuanta de la garanta se establecer una vez sea fijadoelpresupuestoporelrganodelcontratacin.
(C.10.02. Para determinar la base sobre la cual se aplica el porcentaje de la garanta definitiva, se debe tener en cuenta exclusivamenteladuracininicialdelcontrato,obiendebencomputarselasposiblesprorrogasy/oelvalorestimadodelcontrato? Slolacuantacorrespondientealaduracininicialdelcontrato.) (C.10.03. En los contratos de duracin plurianual, la base sobre la cual se aplica el porcentaje de garanta definitiva ser la correspondientealaprimeraanualidadoladetodaslaanualidadesdelcontrato?...Elcorrespondienteatodaslasanualidadesdel contrato.)
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GarantaComplementaria PrevelTRLCSPlaposibilidaddequeencasosespeciales,elrganodecontratacinpuedaestablecerenel pliego de clusulas que, adems de la garanta del 5%, se preste una complementaria de hasta un 5 % del importe de adjudicacin del contrato, pudiendo alcanzar la garanta total un 10 % del precio del contrato. Se considerarn casos especiales, segn el Art. 59 RGLCAP, aquellos contratos en los que, dado el riesgo que asume el rgano de contratacin por su especial naturaleza, rgimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garanta definitiva, lo que deberacordarseenresolucinmotivada.
(NOTA:ElTLCAPpreveaArt.36.4laobligacindeconstituirunagarantadefinitivael20%cuandolaproposicinhubieraestado incursa inicialmente en presuncin de temeridad. Con el TRLCSP no existe tal obligacin, pero el rgano de contratacin podr exigirenelpliegodeclusulasunagarantacomplementariaenlostrminosanteriormenteexpuestos).
ReposicindeGarantas En caso de que se hagan efectivas sobre la garanta las penalidades o indemnizaciones exigibles al adjudicatario,estedeber reponeroampliaraqulla,enlacuanta quecorresponda,enelplazodequince dasnaturalesdesdelaejecucin,incurriendoencasocontrarioencausaderesolucin.(Art.99.2TRLCSP 87.2LCSP).
ReajustedeGarantas Cuando,comoconsecuenciadeuna modificacindelcontrato,experimentevariacinelpreciodel mismo, deber reajustarse la garanta para que guarde la debida proporcin con el nuevo precio modificado, en el plazo de quince das naturales contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificacin. A estos efectos no se considerarn las variaciones de precio que se produzcan como consecuencia de una revisin del mismo conforme a lo sealado en el Captulo II del Ttulo III del Libro I artculos89a94TRLCSP77a82LCSP(Art.99.3TRLCSP87.3LCSP). 2TIPOSDEGARANTASADMITIDAS.POSICINJURDICADELFIADOR
Tiposdegarantas Contemplaelartculo96TRLCSP84LCSPcuatrotiposdegarantas(efectivo,valoresdeDeudaPblica,aval y seguro de caucin) admisibles en los contratos celebrados con las Administraciones Pblicas, y excluye para los contratos de obras y de concesin de obras pblicas, la posibilidad de constituirla mediante retencin en precio, posibilidad que si deja abierta para el resto de contratos. La relacin contenida en el artculo 96 constituyen numerus clausus no siendo admisibles otros medios de garanta como la hipoteca,elderechodeprenda,etc. LaconstitucindelagarantaseajustarencadacasoalosmodelosquefiguranenlosanexosdelRGLCAP. Cuandoassepreveaenelpliego,laacreditacindelaconstitucindelagarantapodrhacersemediante medioselectrnicos,informticosotelemticos. Efectivo Elpagoserealizarmedianteingresoenbancos,cajasdeahorrosycooperativasdecrdito.
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DeudaPblica El TRLCSP (Art. 96 84 LCSP) limita la constitucin de la garanta en valores a la de Deuda Pblica, a diferencia del TRLCAP que admita tambin los valores privados. (NOTA: Habr de tenerse en cuenta que la
regulacin del artculo 55 RGLCAP hace referencia tambin a estos tipos de valores privados, hoy en da no contemplados en el TRLCSP).
LosvaloresdeDeudaPblicaobjetodegarantadebernenlafechadelainmovilizacin: a. Tenerunvalornominaligualosuperioralagarantaexigida. b. Tenerunvalorderealizacinigualosuperioral105%delvalordelagarantaexigida. c. Estar libres de toda carga o gravamen, no pudiendo posteriormente quedar gravados por ningn otroactoonegociojurdicoqueperjudiquelagarantadurantelavigenciadeesta. d. La inmovilizacin registral de los valores se realizar de conformidad con la normativa reguladora delosmercadosenlosquesenegocien,debiendoinscribirselagarantaenelregistrocontableen el que figuren anotados dichos valores, conforme a los dispuesto en la normativa reguladora del MercadodeValores. Aval Establecen los artculos 96.1.b TRLCSP (84.1.b LCSP) y 56 RGLCAP las caractersticas que debe reunir el aval parasuadmisincomogaranta: a. Ha de ser prestado por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crdito, establecimientosfinancierosdecrditoysociedadesdegarantarecprocaautorizadosparaoperar enEspaa. b. El aval debe ser solidario respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusin y pagadero al primer requerimiento de la Caja General de Depsitos o establecimientos pblicosequivalentesdelasComunidadesAutnomasoentidadeslocalescontratantes. c. El aval ser de duracin indefinida, permaneciendo vigente hasta que el rgano a cuya disposicin se constituya resuelva expresamente declarar la extincin de la obligacin garantizada y la cancelacin del aval, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 65.1 de este Reglamento. La Administracinvendrobligadaaefectuardichadeclaracinsiconcurrenlosrequisitoslegalmente establecidosparaconsiderarextinguidalaobligacingarantizada. Las entidades avalistas, autorizadas para operar en Espaa, habrn de cumplir (Art. 56 y 58 RGLCAP), adems,lossiguientesrequisitos: a. No encontrarse en situacin de mora frente a la Administracin contratante como consecuencia del impago de obligaciones derivadas de la incautacin de anteriores avales. A este efecto, la Administracin podr rehusar la admisin de avales provenientes de bancos o entidades que mantuvieren impagados los importes de avales ya ejecutados treinta das naturales despus de haberserecibidoenlaentidadelprimerrequerimientodepago. b. Nohallarseensituacindesuspensindepagosoquiebra. c. No encontrarse suspendida o extinguida la autorizacin administrativa para el ejercicio de su actividad. d. Losavalesdebernserautorizadosporapoderadosdelaentidadquetenganpodersuficientepara obligarla, debiendo los poderes ser bastanteados previamente y as se har constar en el texto del aval y por una sola vez por la Asesora Jurdica de la Caja General de Depsitos o por la Abogaca del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales o por los rganos equivalentes de las Comunidades Autnomas o Entidades locales contratantes. No obstante, si el poder se
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hubiereotorgadoparagarantizaralinteresadoenunconcretoysingularprocedimientoyformade adjudicacin o contrato, el bastanteo se realizar con carcter previo por el rgano que tenga atribuidoelasesoramientojurdicodelrganodecontratacin. SegurodeCaucin ElsegurodecaucinhabrdeserotorgadoporunaentidadaseguradoraautorizadaparaoperarenEspaa en el ramo del seguro de caucin. Las entidades aseguradoras (Art. 96.1.c TRLCSP 84.1.c. LCSP y 57 RGLCAP) habrn de cumplir los mismos cuatro requisitos vistos con anterioridad para las entidades avalistas (Nota: Evidentemente lo que para stas es incautacin de anteriores avales o autorizacin de avales por
apoderados, etc. ser para las compaas de caucin incautacin de anteriores seguros de caucin, autorizacin de certificados de seguro de caucin, etc.). El cumplimiento de estos requisitos se acreditar por declaracin
responsabledelaentidadaseguradorasegnelmodeloquefiguraenelanexoVIdelRGLCAP. Esaplicablealsegurodecaucinelsiguientergimen(Art.97.3TRLCSP85.3LCSPy57.2,3y,4RGLCAP): a. Tendr la condicin de tomador del seguro el contratista y la de asegurado la Administracin contratante. b. Surtir efectos hasta que el asegurado, o quien acte en su nombre, autorice expresamente su cancelacinodevolucin. c. El plazo de duracin del seguro de caucin como garanta en el mbito de la contratacin de las Administraciones pblicas ser el de la obligacin u obligaciones garantizadas. Si la duracin de stas superase los diez aos, el contratista vendr obligado a prestar nueva garanta durante el ltimo mes del plazo indicado, salvo que se acredite debidamente la prrroga del contrato de seguro. d. El asegurador asume el compromiso de indemnizar al asegurado al primer requerimiento de la Caja General de Depsitos o de las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las ComunidadesAutnomasoEntidadeslocalescontratantes,enlostrminosestablecidosenlaLey. e. El asegurador no podr utilizar el beneficio de excusin previsto en el Art. 1830 y siguientes del CdigoCivil. f. El asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomadordelseguro. g. La garanta deber constituirse en forma de certificado individual de seguro, con la misma extensin y garantas que las resultantes de la pliza. Dicho certificado individual deber hacer referencia expresa a que la falta de pago de la prima, sea nica, primera o siguientes, no dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni ste quedar extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni ste liberado de su obligacin, caso de que el asegurador deba hacer efectiva la garanta, as como a que el asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones quepuedancorresponderlecontraeltomadordelseguro.
(C.10.04 En los contratos administrativos Puede una entidad de seguro prestar aval?, Y una entidad de crdito un seguro de caucin?NOenamboscasos.
*** PosicinJurdicadelfiador De las cuatro posibilidades de formalizacin de las garantas previstas en la Ley, en dos de ellas aval y seguro de caucin interviene un tercero avalista o asegurador ajeno a la relacin Administracin/contratista. La fianza que han de prestar se somete a un estricto rgimen en todo favorable (indemnizacin a primer requerimiento, no oponibilidad del beneficio de excusin o la falta de
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pago de la prima, etc.) a la posicin de la Administracin contratante. Sin embargo, al fiador se le reconoce una serie de facultades para la defensa de sus derechos e intereses legtimos que se concretan en: a. El avalista o asegurador ser considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garanta prestada, en los trminos previstos en la LRJPAC, de 26 de noviembre (Art. 97.2 TRLCSP 85.2LCSP). b. El aval o seguro constituido slo podr ser objeto de incautacin en caso de existencia de responsabilidades derivadas del contrato afianzado, no pudiendo dirigirse contra las mismas providencia de embargo dictada por rgano jurisdiccional o administrativo que traigan su origen enasuntosdistintosaaquelobjetodelafianza.(Art.65RGLCAP).
3.FORMALIZACINDELAGARANTA En el punto anterior ya se ha hecho referencia a varios de los requisitos que habrn de observarse en la formalizacindelagarantadefinitiva,quepodemosresumiren: a. La constitucin de la garanta se ajustar en cada caso a los modelos que figuran en los anexos del RGLCAP, y en el caso de inmovilizacin de Deuda Pblica, al certificado correspondiente segn su normativaespecfica(Art.61.4RGLCAP). b. La garanta se depositar en la Caja General de Depsitos o en alguna de sus sucursales, o en las CajasoestablecimientospblicosequivalentesdelasComunidadesAutnomasoEntidadeslocales contratantes ante las que deban surtir efectos (Art. 61.2 RGLCAP), acreditando su constitucin mediante la entrega al rgano de contratacin del resguardo expedido por aquellos (Art.61.3 RGLCAP). Tratndose de contratacin en el extranjero, las garantas se constituirn en la Representacin Diplomtica o Consular correspondiente (D.A. 1 TRLCSP dem LCSP y Art.61.6 RGLCAP). c. Cuando as se prevea en el pliego, la acreditacin de la constitucin de la garanta podr hacerse mediantemedioselectrnicos,informticosotelemticos(Art.96.3TRLCSP84.3LCSP). Adems: d. La garanta definitiva deber constituirse y acreditarse en el plazo de diez das hbiles a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento en tal sentido. La normativa autonmica podr establecer un plazo mayor sin que exceda de veinte das (Art. 151.2 TRLCSP 135.2 LCSP). De no cumplirse esta exigencia por causas imputables al licitador, la Administracin no efectuar la adjudicacin a su favor, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 151.2. (De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo sealado, se entender que el licitador ha retirado su oferta, procedindose en ese caso a recabar la misma documentacin al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas). (Art. 99.1 TRLCSP 87.1 LCSP). El TRLCSP establece las consecuencias de la retirada de la oferta por el licitador que por referirse fundamentalmente a responsabilidades que afectan a la garanta provisional se estudian enelapartadocorrespondienteasta. e. Tratndose de reposicin o reajuste de la garanta definitiva, el plazo para reponerla o reajustarla serdequincedasnaturalesacontardesdelaejecucindelagaranta(reposicin)odesdequele esnotificadaelacuerdodemodificacin(reajuste).(Art.99TRLCSP87LCSP). f. El adjudicatario podr aplicar el importe de la garanta provisional a la definitiva o proceder a una nuevaconstitucindeestaltima(Art.103.5TRLCSP91.5LCSP).
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g.
En el caso de que la oferta sea presentada por una Unin Temporal de Empresas, ver (C.8.14. Es
aplicable (para las UTE) el criterio previsto para las garantas provisionales en el artculo 61.1 RGLCAP a las garantas definitivas?... SI. (NOTA: el artculo 61.1 RGLCAP prev que la garanta provisional se pueda constituir por una o varias de las empresas participantes en la Unin Temporal de Empresas siempre que en conjunto se alcance la cuanta requeridaygaranticesolidariamenteatodoslosintegrantesdelaunintemporal).
4.RESPONSABILIDADESALASQUEESTNAFECTASLASGARANTAS.PROCEDIMIENTODEEJECUCIN Estableceelartculo100TRLCSP88LCSPquelagarantadefinitivaresponder:
a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artculo 212 TRLCSP 196 LCSP por ejecucin defectuosaydemora. Las penalidades por cumplimiento defectuoso y/o incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecucin del contrato administrativo debern, encontrndose previstas en los pliegos o el documento contractual, ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuanta no podrsersuperioral10%delpresupuestodelcontrato.(Art.212TRLCSP). Las penalidades por demora cuando el rgano de contratacin no opte por la resolucin del contrato se impondrn en la proporcin de 0,20 euros diarios por cada 1.000 euros del precio del contrato, salvo que el rgano de contratacin, atendiendo a las caractersticas especiales del contrato prevea en el pliego de clusulasadministrativasparticulareslaimposicindeotrasdistintas(Art.212TRLCSP). La aplicacin y el pago de estas penalidades no excluye la indemnizacin a que la Administracin pueda tener derecho por daos y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista. (Art.99.2RGLCAP). b) De los gastos, daos y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligacin de ejecutar de modoadecuadoelcontrato. El contratista tendr la obligacin de indemnizar los gastos originados a la Administracin por su demora en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daos y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecucin del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolucin (Art.100.b 88 b LCSP). De igual modo ser obligacin del contratista indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato (Art.214 TRLCSP 198LCSP).
(NOTA:Frenteaunasituacindaosaderivadadelaejecucindelcontratoadministrativo,elterceropodroptarpor:a)Reclamar exclusivamentecontraelcontratistaatravsdelajurisdiccincivil;b)ReclamardirectamentecontralaAdministracinconformea lo previsto en el Real Decreto 429/1993 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial; c) Conformea la posibilidadprevista en elartculo 214.3 TRLCSP, dirigirse a la Administracin para que sea esta quien determine si es ella o el contratista quien debe responder del perjuicio causado. La resolucin que sta dicte supondr que: c1) La Administracin asuma la responsabilidad abrindose entonces un nuevo procedimiento de responsabilidad patrimonial con el objeto de cuantificar los daos ocasionados , c2) Que la Administracin imputelaresponsabilidadalcontratistapudiendoentonceselterceroc.2.1.)Dirigirsecontraaquelenvacivilc.2.2.)Impugnarla resolucinadministrativaenvacontenciosoadministrativasolicitandosedeclarelaresponsabilidaddelaAdministracin).
c) De la incautacin que puede decretarse en los casos de resolucin del contrato por incumplimiento culpabledelcontratista. En cuyo caso ste deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese
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constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importequeexcedadeldelagarantaincautada(Art.225.3TRLCSP208.3LCSP).
(Com.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garanta y, adems, la obligacin de hacer frente a la responsabilidad de daos y perjuicios en lo que exceda de aqulla o, solamente, la responsabilidadporlosdaosyperjuiciosocasionados?
Entantoafectaalagarantadefinitiva,cabraaadir,uncuartosupuestocontempladoenelartculo156.4 TRLCSP 140.4 LCSP Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administracin podr acordar la incautacin sobre la garanta definitiva del importe de la garanta provisional que, en su caso hubiese exigido. Se parte aqu del presupuesto que el licitadorhaconstituidolagarantadefinitivacancelndoselaprovisionalyque,finalmente,porcausasal imputables,noseformalizaelcontrato.Aunqueloqueseproduceeslaincautacin(parcial)delagaranta definitiva, la responsabilidad asegurada formalizacin del contrato, es objeto de garanta provisional, Paramayorabundamiento,verpunto3.4. *** Procedimientodeejecucin Laejecucin delasgarantassellevara acabodeacuerdoconlo previstoenelTRLCSPy,ensudefecto,lo dispuestoenlaLRJPAC. a) Las penalidades se impondrn por acuerdo del rgano de contratacin, adoptado a propuesta del responsabledelcontratosisehubiesedesignado,queserinmediatamenteejecutivo,yseharnefectivas mediante deduccin de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratistaosobrelagarantaque,ensucaso,sehubieseconstituido,cuandonopuedandeducirsedelas mencionadascertificaciones.(Art.212.8TRLCSP196.8LCSP). El precepto perfila muy someramente la forma como deben imponerse las penalidades, pero a falta de desarrollo reglamentario que establezca un procedimiento especfico se entiende de aplicacin el procedimientoadministrativogeneralalquehacereferenciaelapartadob)siguiente.
(C.10.5. Puede iniciarse expediente para la imposicin de penalidades por demora en la ejecucin, una vez el contratista ha finalizadolaobra?...No
b) En el supuesto de incumplimiento de la obligacin de ejecutar de modo adecuado el contrato, el expediente se tramitar en el modo prevenido en el artculo 97 del RGLCAP para la resolucin de incidenciassurgidasenlaejecucindeloscontratoselcualprevlossiguientestrmites: 1) PropuestadelaAdministracinopeticindelcontratista. 2) Audiencia del contratista (y en su caso del avalista o asegurador) e informe del servicio competenteaevacuarenamboscasosenunplazodecincodas. 3) Informe, en su caso, de la Asesora Jurdica y de la Intervencin, a evacuar en el mismo plazo anterior. 4) Resolucin motivada del rgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificacin al contratista.
(C.10.06. Procede la ejecucin de la garanta cuando habiendo sido finalizados los trabajos a satisfaccin de la Administracin, han existido sin embargo incumplimientos por parte del contratista (la no presentacin de certificados de estar al corriente de
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obligaciones tributarias) que no han permitido la firma del mismo?... NO, si los contratos han sido ejecutados a satisfaccin de la Administracinynohaexistidoperjuicioalgunoparaesta
c)Enelprocedimientoparalaresolucindelcontratosecumplirnlossiguientestrmites: 1) Audienciadelcontratistaporplazodediezdasnaturales,enelcasodepropuestadeoficio. 2) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador sise propone la incautacin de la garanta. 3) Informe del Servicio Jurdico, salvo en los casos previstos en los artculos 52 Y 112 TRLCSP 41 y 96 LCSP. 4) Dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva,cuandoseformuleoposicinporpartedelcontratista. En todo caso el acuerdo de resolucin contendr pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin de la garanta que, en su caso, hubiese sido constituida. Si el contratistasehallarensituacinconcursal,sloseacordarlaprdidadelagarantacuandoelconcurso hubierasidocalificadocomoculpable(Art.225.4TRLCSP208.4LCSP). Los acuerdos que adopte el rgano de contratacin pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamenteejecutivos(Art.211.4TRLCSP195.4LCSP). *** Para hacer efectiva la ejecucin de la garanta, la Administracin contratante tendr preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el ttulo del que derive su crdito. (Art. 101.1 TRLCSP 89.1 LCSP). Adems, el aval o seguro constituidos slo podr ser objeto de incautacin en caso de existencia de responsabilidades derivadas del contrato afianzado, no pudiendo dirigirse contra este tipo de garantas providencia de embargo dictada por rgano jurisdiccional o administrativo que traigansuorigenenasuntosdistintosaaquelobjetodelafianza(Art.65RGLCAP). La ejecucin total o parcial de la garanta requerir la solicitud previa a la Caja donde se encuentra depositada por parte del rgano administrativo a disposicin de la cual se constituyo, habiendo de acreditar ste, que no se ha producido la suspensin de la ejecutividad del acto declarativo del incumplimiento por parte del obligado si ste se ha recurrido, o que el acto es firme en el caso de que la obligacin garantizada consista en el pago de una sancin administrativa (Art. 111 y 138.3 de la LRJPAC). Acreditar as mismo, la notificacin previa al interesado de la intencin de formular la solicitud de incautacinaefectosdeaudiencia. Realizados los trmites sealados, la Caja transferir el importe a la cuenta de dicho organismo , har efectivos los ttulos valores depositados , requerir al avalista o a la entidad aseguradora del pago de la cantidadsolicitadaporelorganismocompetente,segncualhayasidolamodalidaddegarantaprestada. Enelsupuestodequerequeridoelavalistaoasegurador,stenolleveacaboelpagodentrodelosplazos sealadosparaello,podrutilizarlaAdministracinelprocedimientodeapremio.
(NOTA: Aunque no es este el tema, ni siquiera esta la web, donde se debe llevar a cabo su estudio, si cabe anotar que en los procedimientosadministrativosengeneralyeneldeincautacindelagarantaenparticularhandeserobservadosdeterminados prescripcioneslegalescuyainobservanciadarnlugaralanulidaddelaactuaciones,yas:a)laspenalidadeshandeserimpuestas por el rgano competente para ello. b) No se debe haber producido la caducidad del procedimiento bien inicialmente, bien en algunodesustrmitesc)Laejecucindeberllevarseacabodentrodelplazocincoaosprevistoporlaleyparaello.d)etc)
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En caso de que se hagan efectivas sobre la garanta las penalidades o indemnizaciones exigibles al adjudicatario,estedeberreponeroampliaraqulla,enlacuantaquecorresponda,enelplazodequince dasnaturalesdesdelaejecucin,incurriendoencasocontrarioencausaderesolucin. Cuando la garanta no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que est afecta, la Administracinprocederalcobrodeladiferencia medianteel procedimientoadministrativodeapremio, conarregloaloestablecidoenlasnormasderecaudacin.
5.DEVOLUCINYCANCELACIN El rgimen relativo a la devolucin y cancelacin de las garantas definitivas se recoge en el artculo 102 TRLCSP90LCSPenlossiguientestrminos: 1. La garanta no ser devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantaycumplidosatisfactoriamenteelcontratodequesetrate,ohastaquesedeclarelaresolucinde stesinculpadelcontratista.(SobreelplazodegarantaverTema21.Cumplimientodelcontrato). 2. Aprobada la liquidacin del contrato y transcurrido el plazo de garanta, si no resultaren responsabilidadessedevolverlagarantaconstituidaosecancelarelavalosegurodecaucin. El acuerdo de devolucin deber adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalizacindelplazodegaranta.Transcurridoelmismo,laAdministracindeberabonaralcontratistala cantidad adeudada incrementada con el inters legal del dinero correspondiente al perodo transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolucin de la garanta, si sta no se hubiera hechoefectivaporcausaimputablealaAdministracin. 3. En el supuesto de recepcin parcial slo podr el contratista solicitar la devolucin o cancelacin de la parte proporcional de la garanta cuando as se autorice expresamente en el pliego de clusulas administrativasparticulares. 4. En los casos de cesin de contratos no se proceder a la devolucin o cancelacin de la garanta prestadaporelcedentehastaquesehalleformalmenteconstituidaladelcesionario. 5. Transcurrido un ao desde la fecha de terminacin del contrato, sin que la recepcin formal y la liquidacinhubiesentenidolugarporcausasnoimputablesalcontratista,seproceder,sinmsdemora,a la devolucin o cancelacin de las garantas una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artculo 100 TRLCSP 88 LCSP. Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 euros, si se trata de contratosdeobras,elplazosereduciraseismeses.
(C.10.07. Una vez transcurrido el periodo de garanta Puede la Administracin, no habindolo puesto de manifiesto con anterioridad,procederalaejecucindelagarantapordefectosdeejecucin?NO,salvoquesetratedeviciosocultos.) (C.10.08.ParaprocederaladevolucindelagarantaEsnecesarioqueelcontratistalasolicite?....NO.) (C.10.09.Caso de haberse constituido la garanta mediante aval o seguro de caucin, S la Administracin de demora en la cancelacin de la garanta Cules son los derechos indemnizatorios a los que tiene derecho el contratista?... La indemnizacin de daosyperjuiciosqueseconcretarenlospagosquehayadebidoefectuarporelmantenimientodelavaloelseguro.)
6.GARANTAGLOBAL A diferencia del TRLCAP que prevea la utilizacin de la garanta global como una alternativa al rgimen general de las garantas tanto provisionales como definitivas, la regulacin del TRLCSP solo la contempla (Art.9886LCSP)comoopcindelagarantadefinitivaenlossiguientestrminos:
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1. Alternativamente a la prestacin de una garanta singular para cada contrato, el empresario podr constituir una garanta global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todoslosquecelebreconunaAdministracinPblica,oconunoovariosrganosdecontratacin. 2. La garanta global deber constituirse mediante aval o contrato de seguro de caucin, y ser depositada en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economa y Hacienda o en las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las Comunidades Autnomas o EntidadesLocalescontratantes,segnlaAdministracinantelaquedebasurtirefecto. 3. La garanta global responder, genrica y permanentemente, del cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones derivadas de los contratos cubiertos por la misma hasta el 5 %, o porcentaje mayor que proceda, del importe de adjudicacin o del presupuesto base de licitacin, cuando el precio se determine en funcin de precios unitarios, sin perjuicio de que la indemnizacin de daos y perjuicios a favor de la Administracin que, en su caso, pueda ser procedente, se haga efectiva sobre el resto de la garanta global. 4. A efectos de la afectacin de la garanta global a un contrato concreto, la caja o establecimiento donde sehubieseconstituidoemitir,apeticindelosinteresados,unacertificacinacreditativadesuexistencia y suficiencia, en un plazo mximo de tres das hbiles desde la presentacin de la solicitud en tal sentido, procediendoainmovilizarelimportedelagarantaaconstituir,queseliberarcuandoquedecanceladala garanta.
(NOTA 1: Ha de entenderse que el mbito de la garanta global se extiende tambin al reajuste y reposicin de las garantas definitivas,ascomoalagarantacomplementaria). (NOTA 2: A falta de desarrollo reglamentario ver el informe 49/2003 de la JCCA del Estado MEH_49_2003. Rgimen de constitucin,aplicacinymodificacindelagarantaglobal). (Comentario:Slafinalidaddelagarantaglobalesabaratarloscostesquelaconstitucindemltiplesavalesosegurosdecaucin puede suponer, estructurando este tipo de garanta como una suerte de lnea de crdito o lnea de descuento , en la que el contratistapagarunimportemnimopor lalneaasudisposicinyun importesuperiorporcadaunodelosavalesoseguros queformalice,laredaccindelartculo98TRLCSP86LCSPnocontribuyeaello;Enefecto,elartculo98.3nolimitaelriesgoque asume el fiador al 5% del importe de la garantaprestada, ya que ello se hace sin perjuicio de que la indemnizacin de daos y perjuicios a favor de la Administracin que, en su caso, pueda ser procedente, se haga efectiva sobre el resto de la garanta global, lo que supone en la prctica, que toda la lnea soporte este riesgo y, en consecuencia, el coste que imponga el fiador al tomador/contratistaseasuperioracontratarlosavalesosegurosdemaneraindividualizada).
***
3.LAGARANTAPROVISIONALENLACONTRATACINADMINISTRATIVA
Siguiendoundesarrollosimilaralapuntadoparalagarantadefinitiva,seestudiaenestepuntoelrgimen delagarantaprovisional,cuyaregulacinserecogefundamentalmenteenelartculo103TRLCSP91LCSP yartculos55a65delRGLCAP. 1EXIGENCIA,CUANTIA,REPOSICINYREAJUSTE Exigencia A diferencia de la garanta definitiva, la exigencia de garanta provisional es potestativa para la Administracin,quinenelsupuestodeexigirla,deberjustificarlasrazonesparaello:
En atencin a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los rganos de contratacin podrn exigir a los licitadoreslaconstitucindeunagaranta Cuando el rgano de contratacin decida exigir una garanta provisional deber justificar suficientemente en el expedientelasrazonesdesuexigenciaparaeseconcretocontrato.(Art.103.1TRLCSP91LCSP)
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Serenelpliegodeclusulasadministrativasparticulares(PCAP)dondeserecojasuexigencia(odispensa) ysucuanta:
Los pliegos de clusulas administrativas particulares sern redactados por el servicio competente y debern contener con carcter general para todos los contratos los siguientes datos: m.Garantas provisionales y definitivas,ascomo,ensucaso,garantascomplementarias.(Art.67.2.m)RGLCAP).
Son de aplicacin las dos excepciones (organismos exentos y contratacin en el extranjero) previstas en las disposiciones adicionales primera y sptima TRLCSP primera y dcima de la LCSP, a las que se ha hecho referenciaenelapartadocorrespondientealagarantadefinitiva. Cuanta Tambin, en lo que se refiere a la cuanta, es potestad del rgano de contratacin determinar su importe hastaunporcentaje,encualquiercaso,nosuperioral3%.
En los pliegos de clusulas administrativas se determinar el importe de la garanta provisional, que no podr ser superior a un 3 % del presupuesto del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Aadido (Art.103.2 TRLCSP 91.2LCSP). (Nota:Adiferenciadelartculo91.2LCSP,elartculo103.2TRLCSP,hacereferenciademodoexpresoalaexclusindelIVA.Enla prcticayaseveniahaciendoas,perolafaltadeestaprecisinoriginabaciertasdudasqueelnuevotextohavenidoadespejar).
Reposicinyreajuste Dadalanaturalezadelagarantaprovisionalnohalugarasureposicinoreajuste. 2.TIPOSDEGARANTASADMITIDAS.POSICINJURDICADELFIADOR Tiposdegarantasadmitidas Lasmismas(metlico,valoresdeDeudaPblica,avalosegurodecaucin)queparalagarantadefinitiva:

La garanta provisional podr prestarse en cualquiera de las formas previstas en el artculo 84. (Art.103.2 TRLCSP 91.2LCSP).
PosicinJurdicadelfiador A pesar de la ubicacin del artculo 97 TRLCSP 85 LCSP, dentro de la seccin correspondiente a la garanta definitivahabrdeentenderseaplicableloenldispuesto,alagarantaprovisional.
El avalista o asegurador ser considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garanta prestada,enlostrminosprevistosenlaLey30/1992,de26denoviembre.(Art.97.2TRLCSP85.2LCSP). Los procedimientos regulados en esta Ley se regirn, en primer trmino, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias.(Disposicinfinaltercera.1TRLCSPoctavaLCSP).
Elartculo65RGLCAPestablecelainembargabilidaddeavalesysegurosdecaucin
El aval o seguro constituido slo podr ser objeto de incautacin en caso de existencia de responsabilidades derivadas del contrato afianzado, no pudiendo dirigirse contra las mismas providencia de embargo dictada por rganojurisdiccionaloadministrativoquetraigansuorigenenasuntosdistintosaaquelobjetodelafianza.(Art.65 RGLCAP).
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3.FORMALIZACINDELAGARANTA A diferencia de la garanta definitiva, la garanta provisional podr depositarse, adems de en la Caja correspondiente a la Administracin de que se trate, ante el propio rgano de contratacin cuando se tratedeavales,certificadosdeseguroocaucin,valores(Art.103TRLCSP91LCSPy61RGLCAP).
Cuando se exijan garantas provisionales stas se depositarn, en las condiciones que las normas de desarrollo de estaLeyestablezcan,enlasiguienteforma: a.EnlaCajaGeneraldeDepsitosoensussucursalesencuadradasenlasDelegacionesdeEconomayHacienda,o en la Caja o establecimiento pblico equivalente de las Comunidades Autnomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantas en efectivo. (Art.103.3 TRLCSP), (acreditando su constitucinmediantelaentregaalrganodecontratacindelresguardoexpedidoporaquellosArt.61.3RGLCAP). b.Anteelrganodecontratacin,cuandosetratedecertificadosdeinmovilizacindevaloresanotados,deavales odecertificadosdesegurodecaucin.(Art.103.3.TRLCSP).
Al igual que en la garanta definitiva, tratndose de contratacin en el extranjero, las garantas se constituirn en la Representacin Diplomtica o Consular correspondiente (D.A.1 TRLCSP dem LCSP y, Art.61.6RGLCAP). Se ajustar a los modelos previstos en el Reglamento y en el caso de inmovilizacin de Deuda Pblica, al certificado que corresponda conforme a su normativa especfica.(Art.61.4RGLCAP). En el caso de que la oferta sea presentada por una Unin Temporal de Empresas, la garanta provisional podr constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuanta requerida en el artculo 35 de la Ley Art. 103 TRLCSP y garantice solidariamente a todos los integrantesdelaunintemporal(Art.61.1RGLCAP).
(C.10.10. Casustica de errores subsanables y no subsanables, sobre la garanta provisional a presentar: a) No aportar la garanta provisional. b) Presentar un resguardo de constitucin enlugar del aval mismo cuando as lo exige el pliego de condiciones c) Tratndose de una licitacin autonmica, constitucin de la garanta provisional en metlico, ante la Caja General de Depsitos del Ministerio de Hacienda, aunque ni la normativa autonmica ni el PCA prevean esa posibilidad d) Bastanteo de poderesporelServicioJurdicodeunaAdministracindistintaa aquellaquelicitaelcontrato.e)Garantaprovisionalconstituida porimporteinsuficiente.
4.RESPONSABILIDADESALASQUEESTNAFECTASLASGARANTAS.PROCEDIMIENTODEEJECUCIN Lagarantaprovisionalrespondedelmantenimientodelaofertaporpartedellicitadorydelaconstitucin de la garanta definitiva. Constituida la garanta definitiva, sta responde, por el importe de la garanta provisional, de la presentacin de la documentacin necesaria para la formalizacin del contrato y, aunquenohagareferenciaaelloelTRLCSP,delapropiaformalizacindelcontrato. a)Retiradainjustificadadelaproposicin Aellaseasimila: La falta de contestacin por el licitador a la solicitud de informacin efectuada por la Administracin, cuando la oferta por aquel presentada es considerada anormal o desproporcionada, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposicin adolece de error, o inconsistencia que la haganinviable.
Aefectosdelapartadoanterior,lafaltadecontestacinalasolicituddeinformacinaqueserefiereelartculo83.3 de la Ley (Art. 152 TRLCSP136 LCSP) o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposicin adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrn la consideracin de retirada injustificada de la proposicin. (Art.62.2RGLCAP).
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(C.10.11.Partiendodelpresupuestodeexistenciadeproposicinconvaloresanormalesodesproporcionados,Cuales,porloque respecta a la garanta provisional, la consecuencia de la existencia de un error justificado en la oferta econmica?... La desestimacindelaproposicinsinincautacindelagaranta.
Lanoconstitucinporpartedeladjudicatariodelagarantadefinitivaenelplazosealadoparaello.
Ellicitadorquehubierapresentadolaofertaeconmicamentemsventajosadeberacreditarenelplazosealadoen el artculo 151.2135.2 LCSP la constitucin de la garanta (definitiva). De no cumplir este requisito por causas a l imputables, la Administracin no efectuar la adjudicacin a su favor, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 151.2135.2LCSP(Art.99.1TRLCSP87.1LCSP). Elrganodecontratacinrequeriral licitadorquehayapresentadolaofertaeconmicamentemsventajosapara que, dentro del plazo de diez das hbiles, a contar desde el siguiente a aqul en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentacin justificativa de haber constituido la garanta definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrn ser expedidos por medios electrnicos, informticos o telemticos,salvoqueseestablezcaotracosaenlospliegos. LasnormasautonmicasdedesarrollodeestaLeypodrnfijarunplazomayoralprevistoenesteprrafo,sinquese excedaeldeveintedashbiles. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo sealado, se entender que el licitador ha retirado su oferta, procedindose en ese caso a recabar la misma documentacin al licitador siguiente, por el orden enquehayanquedadoclasificadaslasofertas(Art.151.2TRLCSP135.2LCSP).
Sonconsecuenciasdelaretiradainjustificadadelaoferta: 1.Laincautacindelagarantaprovisional.
En atencin a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los rganos de contratacin podrn exigir a los licitadores laconstitucindeunagarantaquerespondadelmantenimientodesusofertashasta laadjudicacin del contrato(Art.103.4TRLCSP91.4LCSP). En todo caso la garanta ser incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposicin antes de la adjudicacin(Art.103.4TRLCSP91.4LCSP).
2.Laexclusindelaofertapresentada.
seentenderqueellicitadorharetiradosuoferta,procedindoseenesecasoarecabarlamismadocumentacin allicitadorsiguiente,porelordenenquehayanquedadoclasificadaslasofertas.(Art.151.2TRLCSP135.2LCSP). (Comentario: La falta de contestacin a la solicitud de informacin respecto a una proposicin con valores anormales o, desproporcionados, o argumentando en la contestacin un error que la hace inviable, se interpreta como retirada injustificada de la proposicin Art.65.2 RGLCAP y supone que el procedimiento para la adjudicacin del contrato continua sin el licitador, Art. 151.2 TRLCSP 135.2 LCSP. Ahora bien, si el licitador presenta su justificacin, y finalmente la mesadecontratacinnolaconsideraaceptable,laconsecuenciahabrdeserelcierredelexpedienteactualdelicitaciny laaperturadeunonuevo.staradicalconsecuencia,ynootra,pareceserlaconsecuenciaalaquesedebellegaralavista de lo dispuesto en el artculo 170 a) TRLCSP 154 a) LCSP que establece que los contratos pueden adjudicarse por procedimientonegociadoa.Cuandolasproposicionesuofertaseconmicasenlosprocedimientosabiertos,restringidos o de dialogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables porincluir valores anormales o desproporcionados).
3.LaprohibicindecontratarconlasAdministracionesPblicas.
Adems de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirn a los empresarios contratar con las Administraciones Pblicas las siguientes: d. Haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en un procedimiento de adjudicacin, o haber imposibilitado la adjudicacin del contrato a su favor por no cumplimentar loestablecidoenelartculo135.2dentrodelplazosealadomediandodolo,culpaonegligencia.(Art.60.2d.TRLCSP 49.2.d.LCSP).
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b)Nopresentacindelrestodedocumentacinnecesariaparalaformalizacindelcontrato Lasconsecuenciassonaqu,tambin,lasprevistasparalaretirada injustificada delaofertadehecho laleylaasimilaasta,peroconlapeculiaridaddequehabindoseconstituido lagarantadefinitiva y devuelta la provisional, la incautacin de la garanta se har sobre la definitiva pero por el importe de laprovisional.
Para el licitador que resulte adjudicatario, la garanta provisional responder tambin del cumplimiento de las obligacionesqueleimponeelsegundoprrafodelartculo151.2(Art.103.1TRLCSP91.1LCSP). Elrganodecontratacinrequeriral licitadorquehayapresentadolaofertaeconmicamentemsventajosapara que, dentro del plazo de diez das hbiles, a contar desde el siguiente a aqul en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al rgano de contratacin para obtener de forma directa la acreditacin de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato conforme al artculo 64.2, y de haber constituido la garanta definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrn ser expedidos por medios electrnicos, informticos o telemticos,salvoqueseestablezcaotracosaenlospliegos. LasnormasautonmicasdedesarrollodeestaLeypodrnfijarunplazomayoralprevistoenesteprrafo,sinquese excedaeldeveintedashbiles. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo sealado, se entender que el licitador ha retirado su oferta, procedindose en ese caso a recabar la misma documentacin al licitador siguiente, por el orden enquehayanquedadoclasificadaslasofertas(Art.151.2TRLCSP135.2LCSP). Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administracinpodracordarlaincautacinsobrelagarantadefinitivadelimportedelagarantaprovisionalqueen sucasohubieseexigido.(Art.156.4TRLCSP140.4LCSP). (Comentario: A pesar de la redaccin del artculo 156.4 TRLCSP, podr acordar entiendo que en esta caso, a diferencia del que se analiza a continuacin la incautacin de la garanta es obligatoria, no potestativa, pues tal como seala el artculo 151.2 TRLCSP 135.2 LCSP, la falta de presentacin de la documentacin se asimila a la retirada de la oferta y, en consecuencia (Art. 103.4 TRLCSP91.4 LCSP) procede obligatoriamente la incautacin de la garanta, que al no poderse llevar a cabo sobre la provisional,queenestemomentohasidosustituidaporladefinitiva,seefectuarsobreestltima).
c)Noformalizacindelcontratohabindoseaportadoladocumentacinexigida Tambin aqu la consecuencia es la incautacin de la garanta definitiva por el importe de la provisional pero, en este caso, esta incautacin es potestativa y no obligatoria. Esta diferencia de tratamiento no existe en el RGLCAP que prev la misma consecuencia de incautacin de la garanta que para los dems supuestos:
Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administracinpodracordarlaincautacinsobrelagarantadefinitivadelimportedelagarantaprovisionalqueen sucasohubieseexigido.(Art.156.4TRLCSP140.4LCSP). (Nota: A diferencia de lo dispuesto en el Art. 156.4 TRLCSP, el RGLCAP considera la incautacin obligatoria tambin en este supuesto: Si algn licitador retira su proposicin injustificadamente antes de la adjudicacin o si el adjudicatario no constituye la garantadefinitivao,porcausas imputablesalmismo,no pudiese formalizarseen plazoelcontrato,seprocedera laejecucinde lagarantaprovisionalArt.62.1RGLCAP.) (Comentario:EsinnecesarioresearladiferenciaderangonormativoentreelTRLCSPyelRGLCAP,laentradaenvigorposteriorde aqulydelaLCSPrespectoaste,etc.,pero,porotraparte,noseentiendecualpuedeserlacausadeldistintotratamientopor parte de la LCSP de los casos enunciados. Dado el corto periodo de vigencia del artculo 140.4 (redaccin introducida por la Ley 34/2010 y no exactamente en los mismos trminos que el antiguo artculo 140.3 al que sustituyo), no existe en la actualidad sentencia,dictamenoinformequelleveacabounainterpretacindistintadelcitadoartculo140.4LCSP.Amientender,staylas dems ver a continuacin contradicciones de regulacin obedecen bsicamente, a una deficiente introduccin de las modificacionesefectuadasalaLCSPporlaLey34/2010,queelnuevotextorefundidodelaleynohacorregido.)
Otradudaimportantequesurgeigualmentedelalecturadelartculo156.4TRLCSP140LCSP,esconocersi
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esposibleincautarsobrelagarantadefinitivaelimportedelagarantaprovisionalenelsupuestodeque, precisamente, NO se haya exigido garanta provisional. La literalidad del artculo 156.4 que en su caso sehubieraconstituidopareceexcluirtalposibilidad,(aunquetalsolucincarezcadelgica),slocabra entoncesaplicarentoncesloprevistoenlalegislacinparalaindemnizacindelosdaosyperjuicios. Tampoco queda claro que la no formalizacin del contrato, una vez constituida la garanta definitiva y aportada la documentacin exigida, por causas imputable al contratista, suponga al no tratarse de una retirada de la oferta, la exclusin de la oferta presentada y el requerimiento de igual documentacin al licitadorsiguiente,puesnadadicealrespectoelartculo156.4TRLCSP140.4LCSP.
(Comentario:AunquenoprevistoenelTRLCSP,eldecaimientodelaadjudicacinpareceserlaconsecuencialgica,ahorabieny porquenolaanulacindetodoelprocedimiento?). Deigualmodo,interpretadoliteralmente,tampocoseradeaplicacinlaprevisincontenidaenelartculo 60.2 d) TRLCSP49.2 d) LCSPProhibiciones de contratar con las Administraciones Pblicas, toda vez que la no formalizacin del contrato por causa imputable al contratista, habiendo ste presentado previamente toda la documentacin requerida, no se corresponde con ninguno de los dos supuestos contenidos en el citado artculo (el licitador en este supuesto lo que imposibilita es la formalizacin del contrato, no la adjudicacin,queaquyahatenidolugar).
Ademsdelasprevistasenelapartadoanterior,soncircunstanciasqueimpedirnalosempresarioscontratarconlas Administraciones Pblicas las siguientes: d. Haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en un procedimiento de adjudicacin, o haber imposibilitado la adjudicacin del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el artculo151.2 dentro del plazo sealado mediando dolo, culpa o negligencia. (Art.60.2 d TRLCSP 49.2.dLCSP).
*** Procedimientodeejecucin
En cuanto al procedimiento de ejecucin habr de tenerse en cuenta las previsiones del TRLCSP y el RGLCAP respecto a la obligacin de dar audiencia al contratista y al avalista o asegurador en su caso. (Art. 97.2 TRLCSP 85.2 LCSP que aunque referido a la garanta definitiva se entiende de aplicacin en el caso de ejecucindelaprovisional). De igual modo que en la garanta definitiva, el aval o seguro constituidos slo podr ser objeto de incautacin en caso de existencia de responsabilidades derivadas del contrato afianzado, no pudiendo dirigirsecontralosmismosprovidenciadeembargodictadaporrganojurisdiccionaloadministrativoque traigansuorigenenasuntosdistintosaaquelobjetodelafianza.(Art.65RGLCAP). 5.DEVOLUCINYCANCELACIN Excepto la del licitador cuya proposicin hubiera sido seleccionada para la adjudicacin, la garanta provisional se extinguir automticamente y ser devuelta a los licitadores inmediatamente despus de la adjudicacindelcontrato.(Art.103.4TRLCSP91.4LCSP). El adjudicatario podr aplicar el importe de la garanta provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo caso la garanta provisional se cancelar simultneamente a la constitucindeladefinitiva.(Art.103.5TRLCSP91.5LCSP).
(NOTA: La Devolucin y cancelacin de las garantas provisionales se regula igualmente en los artculos 64 y 65 RGLCAP, sin que suponganenaquelloquecontinuavigente,novedadalgunarespectoalodispuestoenelTRLCSP).

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6.GARANTAGLOBAL Como ya se ha apuntado, a diferencia de la regulacin contenida en el TRLCAP, no prev el TRLCSP la posibilidaddeconstituirgarantasprovisionalesatravsdelagarantaglobal. ***
4.OTRASGARANTASDELACONTRATACINADMINISTRATIVA
Adems de la garanta provisional y definitiva y las variantes de las mismas (global, complementaria, reajuste y revisin), la Ley de Contratos del Sector Pblico hace mencin a otras garantas, exigibles en la contratacinadministrativaendeterminadascircunstancias,yas: 1.PORABONOSACUENTAPORMATERIALESACOPIADOS,INSTALACIONESYEQUIPOS. Estableceelartculo232.2TRCLSP215.2LCSPparaelcontratodeobra,elderechodelcontratistaapercibir abonos a cuenta por materiales acopiados, instalaciones y equipos, reiterando as lo ya recogido para todos los contratos en general en el artculo 216.3 TRLCSP 200.3 LCSP, y que reglamentariamente se desarrolla en los artculos 155 a 157 del RGLCAP. La disposicin adicional primera permite la exencin en laexigenciadelagarantaenciertossupuestosdecontratacinenelextranjero. Elestudiodeconjuntodelosabonosacuentapormaterialesacopiadosyporinstalacionesyequiposseha realizadoenelTema13.Certificacionesdeobra,pagoenelprecioydemoraenelpago.Cabeaqureiterar loapuntadoenelcitadotemaenlorelativoalasgarantasexigibles:

Abonosacuentapormaterialesacopiadosyporinstalacionesyequipos. AportacindemediosporlaAdministracin. Solicituddeadopcindemedidasprovisionalesefectuadaconocasindelainterposicinderecurso especialenmateriadecontratacin. Situacinconcursaldeladjudicatario.
La posibilidad de percibir abonos a cuenta por estas operaciones han de preverse en los pliegos de condiciones. Laexigenciadegarantaesobligatoriayseconstituirenalgunadelasformasprevistasenelartculo 96 TRLCSP 84 LCSP (metlico, valores en Deuda Pblica, aval, seguro de caucin). Sin embargo, tratndose de contratacin en el extranjero podr excepcionalmente y en resolucin motivada, eximirse de la prestacin de esta garanta, siempre que ello sea conforme con las prcticas comercialesinternacionales. Lagarantaqueseconstituyahadecubrirelimportetotaldelpagoacuentaarealizar. El contratista tendr derecho a la cancelacin total o parcial de estas garantas a medida que vayan teniendolugarlasdeduccionesparaelreintegrodelosabonosacuentapercibidos. Por el resto, se regirn por lo dispuesto con carcter general para la prestacin de garantas por el TRLCSPyelRGLCAP.
Elcontratistatendrtambinderechoapercibirabonosacuentaporelimportedelasoperacionespreparatoriasdela ejecucin del contrato y que estn comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones sealadas en los
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respectivos pliegos, debindose asegurar los referidos pagos mediante la prestacin de garanta (Art.216.3 TRLCSP 200.3LCSP). El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se sealen en los respectivos pliegos de clusulas administrativas particulares y conforme al rgimen y los lmites que con carcter general se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediantelaprestacindegaranta.(Art.232.2TRLCSP215.2LCSP). Las garantas que, conforme a lo dispuesto en el artculo 145.2 de la Ley, (Art. 232.2 TRLCSP 215.2 LCSP) deben constituirse para asegurar el importe total de los pagos a cuenta por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, se regirn por lo dispuesto paralasgarantas,concarctergeneral,enlaLeyyenesteReglamento.(Art.157.1RGLCAP). 2.Elcontratistatendrderechoalacancelacin totaloparcialdeestasgarantasamedidaquevayanteniendolugar lasdeduccionesparaelreintegrodelosabonosacuentapercibidos.(Art.157.2RGLCAP). Elpagodelpreciosecondicionaralaentregaporelcontratistadelaprestacinconvenida,salvoqueseopongaa ello el derecho o las costumbres del Estado, en cuyo supuesto se deber exigir garanta que cubra el anticipo, prestadaenlaformaprevistaenlaletraf).Excepcionalmente,porresolucinmotivadadelrganodecontratacin, y cuando las circunstancias as lo impongan, podr eximirse de la prestacin de esta garanta, siempre que ello sea conformeconlasprcticascomercialesinternacionales.(D.A.Primera.TRLCSPdemLCSP).
2.PORAPORTACINDEMEDIOSPORLAADMINISTRACIN Reguladaenelartculo119RGLCAP,existeademsunareferenciaalasmismasenelartculo150TRLCSP 134LCSP.Sonnotascaractersticas:

Noesobligatoriasuexigencia. Ensucaso,lasgarantasaconstituirsernlasqueelrganodecontratacinestimeconvenientes,no necesariamentelascontenidasenelartculo96TRLCSP84LCSP.

En los contratos de obras la Administracin podr aportar, total o parcialmente, los materiales, maquinaria, instalaciones u otros medios destinados a su ejecucin. Cuando la Administracin facilite al contratista materiales precisos para la obra se considerarn stos en depsito desde el momento de la entrega, siendo el contratista responsable de su custodia y conservacin hasta tanto que la obra sea recibida sin perjuicio de que el rgano de contratacin pueda fijar en el pliego de clusulas administrativas particulares las garantas que estime pertinentes. (Art.119RGLCAP). La valoracin de ms de un criterio proceder, en particular, en la adjudicacin de los siguientes contratos: c. Aqullos para cuya ejecucin facilite el rgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuyabuenautilizacinexijagarantasespecialesporpartedeloscontratistas(Art.150.3.c)TRLCSP134.3.c)LCSP).
3. POR LA SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES, INTERPUESTO EL RECURSO ESPECIAL EN MATERA DECONTRATACIN Regulada en los artculos 40 a 50 del TRLCSP Artculos 310 a 320 LCSP en los trminos a continuacin descritos. (Nota: El Tema 5. Recursos en materia de contratacin administrativa, tratar en todo su extensin el recurso especialenmateriadecontratacin).
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1. Antes de interponer el recurso especial regulado en este Libro, las personas fsicas y jurdicas, legitimadas para ello con arreglo a lo dispuesto en el artculo anterior, podrn solicitar ante el rgano competente para resolver el recursolaadopcindemedidasprovisionales. 3. Cuando de la adopcin de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolucin podr imponer la constitucin de caucin o garanta suficiente para responder de ellos, sin que aqullas produzcanefectoshastaquedichacaucinogarantaseaconstituida. Reglamentariamente se determinar la cuanta y forma de la garanta a constituir as como los requisitos para su devolucin.(Art.43.1y3TRLCSP3131y3LCSP). La resolucin (del recurso) deber acordar, tambin, el levantamiento de la suspensin del acto de adjudicacin si en el momento de dictarla continuase suspendido, as como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado y la devolucin de las garantas cuya constitucin se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera.(Art.47.4TRLCSP317.4LCSP).
4.GARANTIASENELSUPUESTODESITUACINCONCURSALDELADJUDICATARIO Establece el artculo 223. b) TRLCSP 206.b) LCSP como causa de resolucin del contrato La declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia, concretando en el artculo 224.2 TRLCSP 207.2 LCSP que La declaracin de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidacin,darnsiemprelugaralaresolucin delcontrato.Puesbien,entantonosehayaproducidola apertura de la fase de liquidacin la Administracin potestativamente continuara el contrato si el contratista prestare las garantas suficientes a juicio de aqulla para su ejecucin. (Art. 224.2 TRLCSP 207.2LCSP). No se trata aqu de que, necesariamente, esa garanta se formalice en el modo previsto para la garanta definitiva o provisional, ni incluso que se haya de formalizar documentalmente en modo alguno, sino de que la Administracin sienta garantizada que la obra contratada ser finalizada por el contratista (por ejemplo si el contratista mantiene los medios personales y materiales para la ejecucin de los trabajos, si noseproducenretrasosenlaejecucin,etc.).
5.GARANTIASENCONTRATOSCELEBRADOSPOROTROSENTESDELSECTORPBLICO
Conforme al artculo 104 TRLCSP 92 LCSP las notas que caracterizan el rgimen de garantas celebrados porentesquenotenganlaconsideracindeAdministracionesPblicasson: 1.Correspondealentedeterminar,tantoparalagarantaprovisionalcomoparaladefinitiva,suexigencia ycuanta,ascomoelrgimendesuconstitucin,ycancelacinodevolucin. 2.Deexigirselagaranta,estasehadeprestarenalgunadelasformasprevistasenelartculo96TRLCSP 84LCSP(efectivo,valoresdeDeudaPblica,avales,segurodecaucin). 1. En los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan la consideracin de Administraciones Pblicas, los rganos de contratacin podrn exigir la prestacin de una garanta a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin y, en su caso, formalizacin del contrato o aladjudicatario,paraasegurarlacorrectaejecucindelaprestacin.
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2. El importe de la garanta, que podr presentarse en alguna de las formas previstas en el artculo 96 84LCSP, as como el rgimen de su devolucin o cancelacin sern establecidos por el rgano de contratacin, atendidas las circunstancias y caractersticas del contrato. (Art.104 TRLCSP92LCSP).
6.ELRGIMENDELASGARANTASENELTRLCAPYENLALCSP,ANTERIORALAREFORMA OPERADAPORLALEY34/2010
La publicacin de la LCSP supuso la modificacin del rgimen de garantas previsto en el TRLCAP y en su norma de desarrollo, el RGLCAP, que continua vigente a fecha de hoy. Evidentemente, la vigencia efectiva de los artculos del Reglamento depende de que su contenido no se oponga a la nueva regulacin contenida en actualmente en el TRLCSP, pero como se sabe, no existe una derogacin o modificacin expresadelcontenidodetalocualartculodelcitadoReglamento. Por otra parte, las sentencias, dictmenes e informes que hoy en da pueden presentarse para aclarar las cuestiones que suscita el rgimen de las garantas, se refieren en su mayor parte a aquella legislacin contenida en el TRLCAP, cuando no a otra anterior. Evidentemente en ste tema, como en el resto de los de esta web se hace referencia a dichas sentencias, dictmenes e informes, en la medida que sirven para aclarar cuestiones actuales, pero es inevitable que en el texto que se reproduce aparezcan artculos institutosoexpresionesactualmentenovigentes. Por todo lo expuesto, es aconsejable sealar las diferencias que en la regulacin de las garantas, y por lo queserefierealcontratodeobra,sepresentanentreelTRLCAPylaLCSPactualmenteTRLCSP. En apartado diferenciado se debe hacer referencia al momento en que se considera perfeccionado el contrato y las consecuencias que ello supone en el rgimen de las garantas. Aqu no solo habr que diferenciar entre la regulacin de la LCSP y la del TRLCAP, sino tambin dentro de la LCSP, la regulacin anterior y posterior a la reforma introducida en la misma por la Ley 34/2010 (siendo esta ltima la misma quelacontenidaenelTRLCSP.
GARANTADEFINITIVA Exigencia Cuanta G.Complementaria G.Especial Forma TRLCSP/LCSP Obligatoria.demregulacin 5%delimportedeadjudicacinexcluidoelIVA 5%delimportedeadjudicacin Noseprev Metlico,aval,seguroyvaloressloDeudaPblica. 4%delimportedeadjudicacin 6%delpresupuestodeadjudicacin Enelsupuestodebajatemerariaobligatoriagaranta especialdel20% Metlico,aval,seguroyvalorespblicosyprivados TRLCAP
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Reajuste Canc/Devol
Seexcluyeenelsupuestodevariacinporrevisinde precios TranscurridoelplazodedevolucinlaAdmon.debe abonarlacantidadincrementadaenelinterslegal GARANTAPROVISIONAL
Nosecontemplabalacitadaexclusin NosepreveaenlaLey
Exigencia Cuanta Forma
TRLCSP/LCSP Potestativaparaelrganodecontratacin Hastaun3%delpresupuestodelcontrato Metlico,aval,segurosyvaloressloDeudaPblica. Seprevlaincautacindelagarantaencasode incumplimiento. Lagarantaprovisionalseextingueautomticamente despusdelaadjudicacindefinitiva Eladjudicatariopodraplicarelimportedelagaranta provisionalaladefinitiva GARANTAGLOBAL
TRLCAP Obligatoriacuandolacuantadelcontratoexcedede ciertacantidad.Potestativaenelresto 2%delpresupuestodelcontrato Metlico,aval,seguroyvalorespblicosyprivados Tratndosedeladjudicatario,lanoformalizacindel contratoobligarademslaindemnizacindelos daosyperjuicioscausados... Nosecontemplaestaextincin dem,peroslocuandolagarantaprovisionalse hayaconstituidoenmetlicoovalores.
Ejecucin
Canc/Devol Transformacin
Naturaleza
TRLCSP/LCSP Alternativaalaconstitucindelagarantadefinitiva
TRLCAP Alternativaalaconstitucindelagarantadefinitivay laprovisional
Perfeccionamientodelcontrato En el TRLCAP, el contrato se perfecciona en el momento de la adjudicacin realizada por el rgano de contratacin competente (Art. 53 TRLCAP). Adjudicado, y por lo tanto perfeccionado el contrato, el contratista deba realizar los actos necesarios para proceder a la formalizacin del contrato, entre ellos la sustitucin de la garanta provisional por la definitiva. Cuando por causas imputables al contratista no pudiera haberse formalizado el contrato en el plazo sealado, el rgano de contratacin poda resolver el contrato procediendo entonces la incautacin de la garanta provisional y la indemnizacin por daos y perjuicios(Art.54TRLCAP). En la LCSP, anterior a la reforma introducida por la Ley 34/2010, se diferenciaba entre adjudicacin provisional y adjudicacin definitiva. El contrato se perfeccionaba con la adjudicacin definitiva (antiguo Art. 21.1 LCSP). Adjudicado provisionalmente el contrato, el adjudicatario deba proceder a presentar la documentacinexigibleentreellalagarantadefinidaenelplazodequincedashbiles(contadosdesde la publicacin en un diario oficial o en el perfil del contratante no siendo en consecuencia necesaria la notificacin al adjudicatario). De no hacerlo proceda la incautacin de la garanta provisional y la Administracin antes de proceder a una nueva convocatoria podr efectuar una nueva adjudicacin provisional al licitador o licitadores siguientes a aqul en el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas (antiguo Art.135.5 LCSP). Presentada la documentacin exigible la adjudicacin provisional se elevaba a definitiva, y en consecuencia se perfeccionaba el contrato. Si posteriormente no se formalizaba
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el contrato por causa imputable al contratista proceda la resolucin del contrato tal y como se previa en elantiguoartculo206.d.,teniendocomoconsecuenciasegnremisinquehaciaelantiguoartculo208.1 alantiguoartculo140.3laincautacindelagaranta. En la regulacin contenida en la LCSP posterior a la reforma la misma que la actual del TRLCSP el contrato se perfecciona en el momento en que se formaliza, adems, se refunde en un solo acto la adjudicacin provisional y definitiva. Ya se ha visto y anotado que los remiendos hechos a la LCSP, suponequeahorahayadedistinguirsetressupuestos(a.Adjudicacindelcontratoynoconstitucindela garanta definitiva, b. Constitucin de la garanta definitiva pero no aportacin del resto de documentacin c. Aportacin de la documentacin exigible pero no formalizacin del contrato), siendo distintos en cada caso los efectos sobre las garantas, remitindonos para su estudio al punto 3.4 del presentetema. ***
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ANEXOI.CUESTIONES
(C.10.01.Esexigiblelaconstitucindelagarantadefinitivaenloscontratosmenores?...NO.) (C.10.02. Para determinar la base sobre la cual se aplica el porcentaje de la garanta definitiva, se debe tener en cuenta exclusivamenteladuracininicialdelcontrato,obiendebencomputarselasposiblesprorrogasy/oelvalorestimadodelcontrato? Slolacuantacorrespondientealaduracininicialdelcontrato.) (C.10.03. En los contratos de duracin plurianual, la base sobre la cual se aplica el porcentaje de garanta definitiva ser la correspondientealaprimeraanualidadoladetodaslaanualidadesdelcontrato?...Elcorrespondienteatodaslasanualidadesdel contrato.) (C.10.04 En los contratos administrativos Puede una entidad de seguro prestar aval?, Y una entidad de crdito un seguro de caucin?NOenamboscasos.) (C.10.5. Puede iniciarse expediente para la imposicin de penalidades por demora en la ejecucin, una vez el contratista ha finalizadolaobra?...No (C.10.06. Procede la ejecucin de la garanta cuando habiendo sido finalizados los trabajos a satisfaccin de la Administracin, han existido sin embargo incumplimientos por parte del contratista (la no presentacin de certificados de estar al corriente de obligaciones tributarias) que no han permitido la firma del mismo?... NO, si los contratos han sido ejecutados a satisfaccin de la Administracinynohaexistidoperjuicioalgunoparaesta.) (C.10.07. Una vez transcurrido el periodo de garanta Puede la Administracin, no habindolo puesto de manifiesto con anterioridad,procederalaejecucindelagarantapordefectosdeejecucin?NO,salvoquesetratedeviciosocultos.) (C.10.08.ParaprocederaladevolucindelagarantaEsnecesarioqueelcontratistalasolicite?....NO.) (C.10.09.Caso de haberse constituido la garanta mediante aval o seguro de caucin, S la Administracin de demora en la cancelacin de la garanta Cules son los derechos indemnizatorios a los que tiene derecho el contratista?... La indemnizacin de daosyperjuiciosqueseconcretarenlospagosquehayadebidoefectuarporelmantenimientodelavaloelseguro.) (C.10.10. Casustica de errores subsanables y no subsanables, sobre la garanta provisional a presentar: a) No aportar la garanta provisional. b) Presentar un resguardo de constitucin enlugar del aval mismo cuando as lo exige el pliego de condicionesc)Tratndosedeunalicitacinautonmica,constitucindelagarantaprovisionalenmetlico,antelaCajaGeneralde Depsitos del Ministerio de Hacienda, aunque ni la normativa autonmica ni el PCA prevean esa posibilidad d) Bastanteo de poderes por el Servicio Jurdico de una Administracin distinta a aquella que licita el contrato. e) Garanta provisional constituida porimporteinsuficiente.) (C.10.11.Partiendodelpresupuestodeexistenciadeproposicinconvaloresanormalesodesproporcionados,Cuales,porloque respecta a la garanta provisional, la consecuencia de la existencia de un error justificado en la oferta econmica?... La desestimacindelaproposicinsinincautacindelagaranta. (C.8.14. Es aplicable el criterio previsto para las garantas provisionales en el artculo 61.1 RGLCAP a las garantas definitivas?... SI.)
*** Abreviaturas:
MEH_x_xxxx.JuntaConsultivadeContratacinAdministrativadelEstado_ninforme_ao. GAL_xxx_xxxx.JuntaConsultivadeContratacinAdministrativaGalicia_ninforme_ao. MUR_xxx_xxxx.JuntaConsultivadeContratacinAdministrativaMurcia_ninforme_ao. STS_xxx_xxxx.SentenciaTribunalSupremo.Nmeroidentificativos(NRoj). SAN_xxx_xxxx.SentenciaAudienciaNacionalSaladeloContencioso.Nmeroidentificativos(NRoj). STSJ_ZZ_xxx_xxxx.SentenciaTribunalSuperiordeJusticia.CV(ComunidadValenciana);MAD(Madrid);CAT (Catalua). Nmeroidentificativos(NRoj)..
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C.10.01.Esexigiblelaconstitucindelagarantadefinitivaenloscontratosmenores? RESUMEN NO. MEH_012_2002 LaJCCAentiendequeenloscontratosmenoresnoresultarequisitoexigiblelaconstitucindegarantas definitivas. En primer lugar por la propia naturaleza y significado de los contratos menores incorporados al artculo 56 de la LCAP (Art.111 TRLCSP 95 LCSP) el cual establece que en los contratos menores que se definirn exclusivamente por su cuanta de conformidad con los artculos 121, 176 y 201, la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente que rena los requisitos reglamentariamente exigidos, conteniendo una prevencin especfica para los contratosmenoresdeobras. Ensegundolugar,hayquealudiralasituacincomparativamenteinjustaeinjustificada,enrelacincon otros tipos de contratos y procedimientos de adjudicacin (carcter facultativo de la G.D. en los contratos privados y posibilidad de dispensa por el rgano de contratacin en los de consultara y asistencia, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales y por el Consejo de Ministros en los contratos de gestin de servicios pblicos) que la solucin positiva producira. Resultara un contrasentido el que en contratos de significado jurdico y econmico ms trascendentales que los de los contratos menores, quedaraabiertalaposibilidaddedispensadelagarantadefinitivaynoenlospropioscontratosmenores. *** C.10.02.Paradeterminarlabasesobrelacual se aplicael porcentajedela garantadefinitiva, sedebe tener en cuenta exclusivamente la duracin inicial del contrato, o bien deben computarse las posibles prorrogasy/oelvalorestimadodelcontrato? RESUMEN Slolacuantacorrespondientealaduracininicialdelcontrato. MEH_028_2009 el importe de la retribucin correspondiente a las posibles prrrogas del contrato, no ha de tomarse en consideracin para calcular su importe, pues el objeto de la garanta definitiva no es otro ms que asegurar el cobro de los daos posibles derivados de la mala ejecucin del contrato, daos que la Ley, de forma genrica, considera que quedan suficientemente cubiertos exigiendo una garanta equivalente a un porcentajedelimportedelcontrato.Deellosederivaqueloimportanteaefectosdeladeterminacindel importe de esta garanta es la entidad econmica del contrato, no su duracin. La prrroga del contrato determinar simplemente la prrroga, asimismo, de la vigencia de la garanta, pero no tiene por qu influirenelimporteinicialdesta. Esto es especialmente claro, si adems tenemos en consideracin que de no ser as y, habida cuenta de que las prrrogas no son obligatorias para el rgano de contratacin, si se tuvieran en cuenta para establecer el importe de la garanta definitiva se estara calculando ste en funcin de unas cantidades (la
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retribucin a satisfacer por el rgano de contratacin durante las prrrogas) dependientes de un acontecimientocomoeseldequeseacuerdelaprrroga,respectodelcualnoexistecertezaalguna. GAL_04_2009 La base sobre la que se aplica el porcentaje de garanta definitiva de los contratos es el precio del contrato,excluidoelIVA,ynoelvalorestimadodelcontrato.
(Nota: Art. 88.1 TRLCSP 76.1 LCSP A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendr determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Aadido, pagadero segn las estimaciones del rgano de contratacin. En el clculo del importe total estimado, debern tenerse en cuenta cualquier forma de opcin eventual y las eventualesprrrogasdelcontrato).
*** C.10.03. En los contratos de duracin plurianual, la base sobre la cual se aplica el porcentaje de garanta definitiva ser la correspondiente a la primera anualidad o la de todas la anualidades del contrato? RESUMEN Elcorrespondienteatodaslasanualidadesdelcontrato. MUR_001_2007 Que el precio o importe de adjudicacin de los contratos plurianuales viene determinado en funcin de su plazo de duracin, esto es por la totalidad del importe de todas y cada una de las anualidades en que vayanaejecutarse,debindoseaplicarsobreesteprecioel(porcentaje)parafijarelimportedelagaranta definitivacorrespondiente *** C.10.04EnloscontratosadministrativosPuedeunaentidaddeseguroprestaraval?,Yunaentidadde crditounsegurodecaucin? RESUMEN NOenamboscasos. MEH_11_1996 Por lo expuesto la JCCA entiende que, a partir de la entrada en vigor de la LCAP (dem TRLCSP) las Entidades aseguradoras no pueden constituir garantas provisionales ni definitivas mediante aval, sino mediante seguro de caucin, modalidad esta ltima que les est atribuida en exclusiva, tanto por la citada LCAP, como por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacinysupervisindelossegurosprivados). ***
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C.10.5. Puede iniciarse expediente para la imposicin de penalidades por demora en la ejecucin, una vezelcontratistahafinalizadolaobra? RESUMEN NO STSJCAT2036/2006 En definitiva, no es conforme a Derecho que la Administracin, una vez ejecutada la obra, imponga penalidades por retraso cuando ha podido ir verificando durante el plazo en que se realizan las obras los retrasos en su ejecucin, iniciando, en su caso, el correspondiente expediente administrativo sin hacerlo, pues del artculo 137 del Reglamento General de Contratacin (Art. 98 y ss RGLCAP) se deduce que se puedenimponerpenalidadesunavezseincurraenmora,peronounavezfinalizadalaobra,yaque,como queda dicho, su finalidad es intimar el debido cumplimiento, tesis que viene avalada por el artculo 96 de laLeydeContratosdelasAdministracionesPblicas(Art.214TRLCSP198LCSP). *** C.10.06. Procede la ejecucin de la garanta cuando habiendo sido finalizados los trabajos a satisfaccindelaAdministracin,hanexistidosinembargoincumplimientosporpartedelcontratista(la no presentacin de certificados de estar al corriente de obligaciones tributarias) que no han permitido lafirmadelmismo? RESUMEN NO, si los contratos han sido ejecutados a satisfaccin de la Administracin y no ha existido perjuicio algunoparaesta. MEH_40_1998 a)ElAyuntamientoadjudic(durantedosaos)aunmismocontratista(tres)contratosdeservicios... b) Los contratos de referencia no han sido formalizados, pese a que el contratista, tras diversos requerimientos y fuera de plazo, constituy las correspondientes garantas definitivas, debindose la no formalizacin, segn se indica expresamente en el escrito de consulta a "no haber justificado hallarse al corrienteenelpagodesusobligacionestributarias". c) Los contratos fueron ejecutados a satisfaccin del Ayuntamiento y debidamente liquidados y abonados alcontratista,... d) El contratista solicita la devolucin de las garantas definitivas y el Ayuntamiento se plantea la necesidadderesolver(rescindirdice)lostrescontratos,paradecretarladevolucinoincautacindelas garantas... hay que llamar la atencin sobre la circunstancia de que los tres contratos se adjudicaron a persona incursa en prohibicin de contratar y aunque la situacin de prohibicin de contratar debi determinar la
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no adjudicacin... lo cierto es que su concurrencia determina la nulidad de pleno derecho de los citados contratos (procede)ladevolucindelasgarantasdefinitivas,solicitadaporelcontratista,puessiendolafinalidad de las garantas definitivas el garantizar la correcta ejecucin del contrato y, en su caso, responder de los daos y perjuicios ocasionados a la Administracin durante la ejecucin, es evidente que en el presente supuesto los contratos han sido ejecutados a satisfaccin del Ayuntamiento, sin que, en consecuencia se pueda apreciar la produccin de daos y perjuicios, por lo que procede acceder a la solicitud de la devolucindelasgarantasdefinitivas,sinqueconcurraningunacausaqueautoricesuincautacin ***
C.10.07. Una vez transcurrido el periodo de garanta Puede la Administracin, no habindolo puesto demanifiestoconanterioridad,procederalaejecucindelagarantapordefectosdeejecucin? RESUMEN NO,salvoquesetratedeviciosocultos. SAN2623/2011 Coincidimosconlasentenciaapeladaencuantoalaimposibilidaddeoponeralcontratistalaexistenciade desperfectosrelevantesunaveztranscurridoelplazodegaranta,sobretodosisetieneencuentaquelos nicosefectivamentecomunicadosalempresariofueronreparadosporste,comoindicaexpresamente elConsejoSuperiordeDeportesenperododeprueba Procedeentonces,ysinnecesidaddeotrosrazonamientos,desestimarelrecursodeapelacininterpuesto al ser ajustada a derecho la sentencia impugnada que ha estimado el recurso interpuesto por el contratista al constatarse el incumplimiento por la direccin facultativa de las exigencias contenidas en la normativa aplicable y no haberse en modo alguno acreditado que el empresario tuviera conocimiento de losdesperfectosaducidosporlaAdministracindemandada. STSJMAD2963/2011 lanormativaenlamateriadistinguetresperiodosperfectamentediferenciadosenlaresponsabilidadde los contratistas: el primero se iniciar con la recepcin de la obra, momento en que se produce la entrega delamismaalaAdministracinycomienzaelperiododegaranta,enelqueelcontratistarespondedelos defectos de construccin, quedando igualmente obligado a efectuar las labores de conservacin y polica, asumiendo la administracin los dems riesgos, salvo por vicios ocultos; el segundo comienza cuando se extingue el plazo de garanta y se refiere exclusivamente a los "vicios ocultos por incumplimiento del contrato por parte del contratista", esto es, a aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese periodo anterior, precisamente porque no tenan una manifestacin externa y, adems, determinan la ruina de lo construido; el tercero y ltimo es el que se inicia a partir de los 15aos desde la recepcin, en elcualelcontratistanotieneningunaresponsabilidad.Finalmente,elartculo44.b)sealaquelasfianzas definitivasrespondendelasobligacionesderivadasdelcontrato.
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STSJCV3300/2007 Esto es, el plazo de garanta constituye un lmite temporal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del contrato de obras, en lossupuestos de defectuosa ejecucin de la misma, hasta el punto de que, transcurrido ese plazo, los posibles defectos de ejecucin no tienen porque ser asumidos por el contratista, y la administracin no puede negar la devolucin de los efectos del contrato, mxime cuando en el caso de autos, la administracin, segn se deriva de la prueba, conoca esos defectos dos meses despus de haberse producido la entrega definitiva, y pese a ese conocimiento, no los denuncia a las empresasqueejecutaronlaobraurbanizadora,comodebahacerlodeoficio, ***
C.10.08.ParaprocederaladevolucindelagarantaEsnecesarioqueelcontratistalasolicite? RESUMEN NO. STSJMAD25616/2008 Sostiene la direccin letrada de la Administracin demandada que las cantidades debidas e intereses que se reclaman, segn se reconoce por la propia actora no se han reclamado hasta el 20 de junio de 2006, cuando la recepcin provisional tuvo lugar el 22 de febrero de 1.993, sin ninguna reclamacin intermedia por lo que han transcurrido en exceso el plazo de prescripcin de las obligaciones de la Hacienda Pblica. No procede acoger esta alegacin ya que consta en el expediente que hasta diciembre de 2005 no se supervisa la liquidacin y la aprobacin por la Presidencia de la Confederacin, sin que pueda acogerse la alegacin de que la demora en la cancelacin del aval sea imputable al contratista por nohaberlainstadounavezaprobadalareopcindefinitivadelasobrasyaqueladevolucinocancelacin debe realizarla la Administracin sin necesidad de peticin del contratista segn lo establecido en el art. 177delReglamentodeContratacindelEstado. NOTA: La sentencia reproducida, al igual que otras de fechas anteriores ver STS 4869/1997) toma como base argumental el artculo 177 del RCE Aprobada la recepcin y liquidacin definitiva la Administracin tomar acuerdo en relacin con la fianza depositada por el contratista, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento. A igual conclusin habr que llegar a la vista de la legislacin actual (Art. 102.2. TRLCSP 90.2 2 LCSP) El acuerdo de devolucin deber adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos mesesdesde lafinalizacindel plazode garanta.Transcurridoel mismo,laAdministracin deberabonar alcontratistalacantidadadeudadaincrementadaconelinterslegal. *** C.10.09.Casodehaberseconstituidolagarantamedianteavalosegurodecaucin,SlaAdministracin de demora en la cancelacin de la garanta Cules son los derechos indemnizatorios a los que tiene derechoelcontratista? RESUMEN
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La indemnizacin de daos y perjuicios que se concretar en los pagos que haya debido efectuar por el mantenimientodelavaloelseguro. STSJCV1614/2009 5.Accedemos tambin al reconocimiento del derecho a que la Administracin de la Comunidad Autnoma abone a la sociedad actora el importe patrimonial que corresponda por el concepto de mayor importe de "... las comisiones bancarias que est satisfaciendo mi representado por la indebida prolongacindelagaranta". Y es que existe una plena vinculacin de causa a efecto entre el resultado lesivo y la transgresin del DerechoquehaseguidolaAdministracindemandada. Paraelestablecimientodelimportealquellegaeseresultadolesivoquenose cuantificaen elescritode demanda, al pedir en el suplico que se devuelvan las garantas prestadas "... ms la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos por el retraso en la devolucin de dichas garantas, cuyo importe vendr cuantificado en ejecucin de sentencia", ha de tenerse en cuenta que el da de fijacin inicial del mismo coincide con aqul en el que se produjo la terminacin del contrato con la adicin del plazo de un ao. Hasta ese momento, los costes de mantenimiento de las garantas corren a cargo, parece obvio, de Cobra InstalacionesyServiciosS.A. Eldafinalcoincideconeldedevolucindelosimporteseconmicosentregados,enconceptodeaval,ala sociedadrecurrente. NOTA EnigualsentidolasentenciaSTSJ_MAD_25616/2008anteriormentemencionada. COMENTARIO A mi entender, y con base en lo establecido en el artculo 102.2 TRLCSP 90.2 LCSP el contratista tendr derecho adems al inters legal del dinero correspondiente a las comisiones pagadas, desde la fecha en quefuerondevengadas. *** C.10.10.Casusticadeerroressubsanablesynosubsanables,sobrelagarantaprovisionalapresentar: a)Noaportarlagarantaprovisional.b)Presentarunresguardodeconstitucinenlugardelavalmismo cuando as lo exige el pliego de condiciones c) Tratndose de una licitacin autonmica, constitucin de la garanta provisional en metlico, ante la Caja General de Depsitos del Ministerio de Hacienda, aunque ni la normativa autonmica ni el PCA prevean esa posibilidad d) Bastanteo de poderes por el Servicio Jurdico de una Administracin distinta a aquella que licita el contrato. e) Garanta provisional constituidaporimporteinsuficiente. a.Noaportarlagarantaprovisional. MEH_44_1997
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En este sentidoy por va de informe slo pueden sentarse criterios generales que sirvan para considerar el error o defecto material como subsanable debiendo sealarse que tal carcter revestirn cuando no afecten al cumplimiento del requisito en si, sino a su acreditacin, criterio del que ha hecho aplicacin estaJuntaConsultivaensuinformede8deoctubrede1996(expediente56/96). Aplicando estos criterios a la falta de constitucin de garantas provisionales, que expresamente se consulta, debe afirmarse que tal falta no es defecto o error material que pueda subsanarse al amparo del artculo 101 del Reglamento General de Contratacin del Estado, (Art.81 RGLCAP) sino que la tesis de los defectos o errores subsanables debe extenderse exclusivamente a la acreditacin de requisitos que, existiendo en el momento de aportar la documentacin (p.ej. poder del garante) no se han acreditado debidamente.
b. Presentar un resguardo de constitucin enlugar del aval mismo cuando as lo exige el pliego de condiciones. STS1903/2009 Ahorabien,enelsupuestoexaminado"...se"aportunresguardodeldepsitodelavalenlaCajaGeneral de Depsitos, que justificaba que el aval se encontraba prestado, (aval que no consta que no reuniese los requisitos reglamentarios para que la sociedad fuera admitida al concurso), aunque no se presentaba el documento original de dicho aval. La Mesa de Contratacin deba examinar dicho aval para comprobar que cumpla los requisitos reglamentarios exigidos, pero para ello le bastaba con exigir la subsanacin del defectoadvertido,yaqueelavalseencontrabaprestadoyellosejustificabaconundocumentosuficiente (elresguardodedepsitoenlaCajaGeneraldeDepsitos). El artculo 101, prrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratacin del Estado previene que si la Mesa observare defectos materiales en la documentacin prestada podr conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres das para que el licitador subsane el error. La presentacin de un resguardo que acredita la prestacin del aval, en lugar del documento original en que ste se constituye, debe calificarse como un defecto material y, en consecuencia, subsanable, pues no se tratadelafaltadeaportacindeundocumento,sinodesujustificacinporunmediocuyodefectopuede fcilmente corregirse, dando tres das a la empresa interesada para la presentacin del referido documentooriginal. Delacitadasentenciasecoligequelafaltadeconstitucindelagarantaprovisional,podrsersubsanada si se acredita su existencia en fecha anterior a la de expiracin del plazo para presentar las proposiciones, puessetrataradelsimpleerrordenohaberaportadolosrespectivosdocumentos,justificativos,nodesu inexistencia.Deestaformalasubsanacinseaplicaaloscasosdefaltadeacreditacininicialperonoalos casosdeinexistencia,comoocurreenelpresente. NOTA Tngase en cuenta que vigente el Reglamento General de Contratacin del Estado, la garanta provisional acompaaba siempre a la oferta. Una vez realizada la adjudicacin provisional se devolvan las fianzas excepto la del adjudicatario, respecto a la cual se proceda a su depsito en la Caja General. Lo que interesadestacardeestasentenciaeselltimoprraforeproducido(Delacitadasentenciasecolige).
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c. Tratndose de una licitacin autonmica, constitucin de la garanta provisional en metlico, ante la Caja General de Depsitos del Ministerio de Hacienda, aunque ni la normativa autonmica ni el PCA preveanesaposibilidad. MAD_03_2006 ...elartculo35delaLCAPestableceque...elmetlico,losvaloresoloscertificadoscorrespondientes,se depositarnenlaCajaGeneraldeDepsitosoensussucursalesoenlascajasoestablecimientospblicos equivalentes de las Comunidades Autnomas o Entidades locales en la forma y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan. El artculo 61.1 a) del RGLCAP igualmente determina que las garantas provisionales se constituirn En la Caja General de Depsitos o en sus sucursales, encuadradas en las Delegaciones Provinciales de Hacienda, o en las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de lasComunidadesAutnomasoEntidadeslocales,cuandosetratedegarantasenmetlicoovalores... (El Reglamento Autonmico C.A. De Madrid) por jerarqua normativa, no puede ser contrario a lo dispuestoenelartculo35.1a)dellaLCAP,normaderangosuperiorydecarcterbsico,nialodispuesto en el artculo 61.1 a) del RGLCAP, de igual carcter. El mencionado articulo (Art. 22 RGCPCM ...en la Tesorera de la Comunidad de Madrid o en los establecimientos equivalentes de otras Administraciones Pblicas en los trminos previstos en los convenios que a tal efecto se suscriban con las mismas) ha de interpretarse, por tanto, en el sentido de que las garantas podrn constituirse en la Caja General de Depsitosoensussucursales,conformealodispuestoenlalegislacinbsicaestatal,enlaTesoreradela Comunidad de Madrid y, asimismo, en los establecimientos equivalentes de otras Administraciones Pblicas con las que se suscriban convenios, entendiendo por tales Comunidades Autnomas y Entidades locales. Por otra parte, lo que es indubitado, en el supuesto que se analiza, es que el licitador ha presentado el resguardo acreditativo de haber constituido la garanta provisional que se exiga para concurrir, como exigeelartculo79delaLCAP,portanto,parececlaroqueenvirtuddelodispuestoenlosartculos81del RGLCAPy19delRGCPCMcabrasubsanacin. d. Bastanteo de poderes por el Servicio Jurdico de una Administracin distinta a aquella que licita el contrato. MAD_01_2008 Sigue siendo discrecional por parte de la Mesa determinar que defectos son subsanables o no, puesto que el Reglamento no lo determina expresamente. Si bien cabe mencionar a este respecto el criterio mantenido reiteradamente por la JCCA del Estado sobre la existencia de defectos subsanables en sus informes... donde manifiesta que, sin poder establecer una lista exhaustiva de los mismos, ha de considerarse que revisten tal carcter los que se refieren a la acreditacin del requisito de que se trate, peronoasucumplimiento. la tendencia jurisprudencial a favorecer la posibilidad de subsanacin de defectos de las ofertas, con el findenolimitarintilmentelaconcurrenciadelicitadores.Aestosefectoconviene(citadossentenciasdel Tribunal Supremo) que en concreto se pronuncian sobre la improcedencia de exclusin de licitador por defectosenaval.Laprimeradeellasserefiereaunsupuestodeexclusinpordefectoenelbastanteodel aval que fue subsanado en fecha posterior a la presentacin de ofertas sobre el que la sentencia en su
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considerando tercero concluye con la inequvoca subsanabilidad de deficiencias documentales como la aqucontrovertida. En consecuencia el defecto consistente en haber sido bastanteado el aval por (X) en lugar de por (Y), se considera por esta Comisin susceptible de subsanacin, ya que se ha aportado resguardo acreditativo de la garanta provisional y el documento de constitucin cumple con los requisitos esenciales e indispensablesestablecidosen(lasley).
e.Garantaprovisionalconstituidaporimporteinsuficiente. CNR_05_2002 La ausencia total de constitucin de garanta provisional, o su constitucin en trminos o condiciones que contravengan sustancial y directamente los preceptos relativos a la misma, daran lugar a la exclusin del licitadorqueincurrieraentalcircunstancia. La posibilidad de subsanacin de una garanta provisional constituida por importe insuficiente, deber ser considerada en cada caso por la Mesa de contratacin, requiriendo de la empresa interesada justificacin respecto a las circunstancias que hayan podido provocar tal defecto, de forma que, acreditndose que se ha producido error en el importe, tal insuficiencia no constituira un incumplimiento manifiesto de la norma, sino un error que podr ser subsanado aportando garanta constituida por importe suficiente dentrodelplazoestablecidoparalasubsanacin. *** C.10.11.Partiendodelpresupuestodeexistenciadeofertaconvaloresanormalesodesproporcionados, Cual es, por lo que respecta a la garanta provisional, la consecuencia de la existencia de error debidamenteacreditadoenlaofertaeconmicaquesejustificadebidamente? RESUMEN Ladesestimacindelaproposicinsinincautacindelagaranta. MAD_09_2006 El error en la proposicin econmica que comporta la imposibilidad de determinar por la Mesa de contratacin cul es el precio ofrecido para ejecucin del contrato se interpreta como error recado sobre una de las condiciones esenciales del contrato, como es el precio, por lo que se considera error obstativo, quenoessusceptibledesubsanacin. El error manifiesto en el importe del contrato comporta la aplicacin de lo previsto en el artculo 84 del RGLCAP, debiendo rechazarse la proposicin por la Mesa de contratacin mediante resolucin motivada, sinquedlugaraincautacindelagaranta. MEH_42_2005
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en los supuestos de proposiciones incursas en presuncin de temeridad que adolecen de error, debidamente acreditado, no deben dar lugar a la aplicacin del artculo 62.2 del RGLCAP con la incautacin de la garanta provisional, sino que deben dar lugar al efecto de desecho de la proposicin previstoenelartculo84delmismoReglamento. NOTA Sobre los distintos tipos de errores, se recomienda la lectura en su integridad del anteriormente citado informe42/2005. ***
C.8.14. Es aplicable (para las UTE) el criterio previsto para las garantas provisionales en el artculo 61.1RGLCAPalasgarantasdefinitivas?(ConstitucindegarantaporlaUTE). RESUMEN SI. MEH_50_2006 permite aplicar a las garantas definitivas la solucin expresamente prevista para las garantas provisionales en el artculo 61.1 del RGLCAP en el sentido de que en el caso de uniones temporales de empresarios, las garantas provisionales podrn constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuanta requerida en el artculo 35 de la Ley y garanticesolidariamenteatodoslosintegrantesdelaunintemporal. Lacircunstanciadequeel preceptoreglamentariotrascritoselimiteacitaralasgarantasprovisionalesno puede oscurecer que en las garantas definitivas, cumplindose ambos requisitos de alcanzar la cuanta legalmente prevista y de garantizar solidariamente a todos los integrantes de la unin temporal, se debe aplicarlamismaregladequelasgarantasdefinitivaspuedanconstituirseporunaovariasdelasempresas participantes, ya que ello no es ms que una consecuencia de la carencia de personalidad de la unin temporal,... ***
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ANEXOII.COMENTARIOS
(Com.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garanta y, adems, la obligacin de hacer frente a la responsabilidad de daos y perjuicios en lo que exceda de aqulla o, solamente, la responsabilidadporlosdaosyperjuiciosocasionados?)
*** COM.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garanta y, adems, la obligacin de hacer frente a la responsabilidad de daos y perjuicios en lo que exceda de aqulla o, solamente, la responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados? Losefectoseconmicosdelaresolucindelcontrato,msenconcreto,enloqueserefierealjuegodela incautacindelagaranta/indemnizacindedaosyperjuicios,noofrecadudasvigenteelTRLCAP,el artculo113.4deestanormaestableca: Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le ser incautada la garanta y deber, adems, indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados en loqueexcedandelimportedelagarantaincautada.(Art.113.4TRLCAP). Se contemplaba as una consecuencia doble; un efecto de aplicacin inmediataperdida de la garanta, y otro indemnizacin de daos y perjuicios en lo que exceda del importe de aquella que requera una operacin de cuantificacin previa; si el importe resultante del calculo fuera superior a la garanta incautada,laAdministracinreclamara alcontratistaporelexceso,encaso contrario,nohabralugarala devolucindelexcesoincautado;laAdministracinhaciasuyalatotalidaddelagaranta. VigentelaLey30/2007deContratosdelSectorPblico,yahorasutextorefundido,ladoctrinadelConsejo de Estado sobre el tema pareca continuar en un principio siendo la misma y as, en su dictamen DCE_1979/2009,afirma: ...En definitiva, cabe apreciar que hay un incumplimiento de la obligacin esencial y principal del contrato, que resulta imputable nicamente a la contratista. A la vista de lo anterior, debe sealarse, pues, que procede resolver el contrato por el incumplimiento imputable al contratista. De conformidad con lo establecido en el artculo 208.4 de la ley de Contratos del Sector Pblico,225.4 TRLCSP dicha resolucin conlleva la incautacin de la garanta definitiva. Adems, de acuerdo con el artculo 208.4225.4 TRLCSP de la misma ley, "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, ste deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados", debiendo hacerse efectiva dicha indemnizacin, en primer lugar, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido. A este respecto, la Asesora Jurdica General ha propuesto que se siga el correspondiente expedientecontradictorio,conelfindedeterminarlosdaoscausadosalaAdministracinyla obligacindelacontratistadeabonar,ensucaso,unaindemnizacinportalesdaos.Resulta, sin embargo, que en la tramitacin del expediente de resolucin del contrato, los rganos que han informado en relacin con el incumplimiento de la contratista (informes reseados en los antecedentes quinto y sexto), no han hecho referencia a la concurrencia de daos o perjuicios de la Administracin derivados de la no ejecucin del contrato, cuya reparacin exceda del importedelagarantadefinitiva.Porello,alavistadetalesinformesemitidosporlosrganos que podan valorar las concretas circunstancias del incumplimiento, estima el Consejo de
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Estadoquecabededucirrazonablementequenoexistendaosmsalldelosquepuedanser indemnizados mediante la cantidad correspondiente a la garanta definitiva. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede resolver el contrato de . , con incautacindelagarantadefinitiva".
(Nota:ConlasmodificacionesintroducidasporlaLey34/2010,elartculo208.4delaLCSPpasoaserelartculo 208.3delaLCSP,y actualmenteel225.3delTRLCSP).
Ahora bien, a mi entender, lo cierto es que el contenido del artculo 225.3 TRLCSP 208.3 LCSP, aunque similaral113.4TRLCAP,mantienediferenciassustancialesconelmismo: Cuandoelcontratoseresuelvaporincumplimientoculpabledelcontratista,stedeber indemnizaralaAdministracinlosdaosyperjuiciosocasionados.Laindemnizacinsehar efectiva,enprimertrmino,sobrelagarantaque,ensucaso,sehubieseconstituido,sin perjuiciodelasubsistenciadelaresponsabilidaddelcontratistaenloqueserefierealimporte queexcedadeldelagarantaincautada.(Art.225.3TRLCSP). No prev as el TRLCSP aquel doble efecto acumulativo inmediato (incautacin de la garanta) y mediato (cuantificacineindemnizacindelosdaosyperjuicioscuantificados)quesicontemplabaelTRLCAPsino unmandatonico,eldeindemnizarlosdaosyperjuiciosloscuales,unavezcalculadosseharnefectivos en primer lugar sobre la garanta, sin perjuicio de que de ser sta insuficiente, subsista la responsabilidad del contratista, por lo que, a contrario sensu, debera interpretarse que de cuantificarse la responsabilidad del contratista como menor a la de la garanta constituida, habr de incautarse solo la parte correspondientealosdaosyperjuiciosproducidos,procediendoaladevolucindelresto. No contradice esa afirmacin, ms bien la confirma, otras disposiciones del TRLCSP, en la que el incumplimiento si da lugar de forma automtica a la incautacin de la garanta, pues tales efectos son especficosdesupuestosconcretosy,(nteseladiferenciaderedaccin)as: Resolucin del contrato de concesin de obra pblica. Art.271.4 TRLCSP 247.4 LCSP Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le ser incautada la fianza y deber, adems, indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importedelagarantaincautada. Resolucin del contrato de servicios (elaboracin de proyectos) Art. 310.3 LCSP 286.3 LCSP En el primer caso (resolucin del contrato) proceder la incautacin de la garanta y el contratista incurrirenlaobligacindeabonaralaAdministracinunaindemnizacinequivalenteal25%del preciodelcontrato.
EnelrecientedictamenDCE_186/2011elConsejodeEstadopareceadmitirestainterpretacin: As las cosas, el Consejo de Estado considera que la existencia de las deficiencias referidas evidencia que el contrato de servicios no ha sido ejecutado en los trminos convenidos, habida cuenta de las irregularidades mencionadas, cuya concurrencia conjunta ha dificultado el recto funcionamiento del servicio. En la medida en que tales incumplimientos ataen a las obligaciones de la contratista, debe concluirse que constituyen causa suficiente para la resolucin del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 206.f) de la Ley 30/2007 [223.f) TRLCS], en conexin con el apartado 17.1 del pliego de clusulas administrativas particulares. No obstante, de acuerdo con el criterio expresado por el Servicio instructor sobre la inexistencia de daos necesitados de reparacin, no se considera procedente la incautacin delafianzaconstituidaporlacontratista.
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Tema 10
TEMA 10
Rev. 2 (20/02/12)
Y lo confirma, en esta ocasin de forma directa y plena, el dictamen del Consejo Consultivo de CastillaLa ManchaCC_CLM_180/2011 Enlaactualidadelartculo208.3delaLCSP(225.3TRLCSP)disponequeCuandoelcontratose resuelva por incumplimiento culpable del contratista ste deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistenciadelaresponsabilidaddelcontratistaenloqueserefierealimportequeexcedadel delagarantaincautada.()Segnestepreceptodesapareceelcarcterdeclusulapenalde incautacin de la garanta prestada y slo se prev el deber de resarcimiento del contratista, encasodeincumplimientoculpable,delosdaosyperjuicioscausados,queseharnefectivos, en primer trmino, sobre la garanta. () A la luz del tenor literal de la nueva normativa aplicable al presente supuesto, y aun sin contar en la actualidad con jurisprudencia que haya analizado el significado de dicho precepto que ha levantado cierta polmica doctrinal, en el caso examinado la incautacin de la fianza no procedera de modo automtico y directo en su totalidad una vez dictada la eventual resolucin tal como pretende el organismo proponente, sino que quedara vinculada en su cuanta a la determinacin de los reales daos y perjuicios que por la situacin de incumplimiento se hubieran irrogado a la Administracin, por lo que procedera previamente la determinacin y cuantificacin de los mismos. Para ello el rgano decontratacin,endecisinmotivadaypreviaaudienciadelcontratista,habradedeterminar la indemnizacin exigible que normalmente comprendera los conceptos derivados del retraso de la ejecucin contractual y los que acarreara la nueva licitacin del contrato inconcluso, as comolosderivados,ensucaso,delaeventualejecucinimperfecta. ***
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TEMA 10

FECHA 17/09/11 Publicacin.

TEMA10 RGIMEN DE L AS GARANTAS NDICE

5.GARANTIASENCONTRATOSCELEBRADOSPOROTROSENTESDELSECTORPBLICO 6.ELRGIMENDEGARANTASENELTRLCAPYENLALCSP,ANTERIORALAREFORMA OPERADAPORLALEY34/2010 ***

Constitucindelasgarantas Garantascomplementarias Garantaconstituidaenvalores Garantaconstituidamedianteaval G.const.med.Contratodesegurodecaucin Poderesenavalesysegurosdecaucin

Rgimendelasgarantas prestadasporterceros Garantaglobal

Procedimientoparalaresolucindecontratos Constitucindelasgarantas Formalizacindelasvariacionesdegarantas Constitucindelasgarantas Efectosdelaretiradadelaproposicin,dela faltadeconst.delaG.D.odelafaltade formalizacindelcontratorespectodelaG.P.

100/88 101/89 102/90 103/91 151/135

Ejecucindegarantas Devolucinyefectosdelagaranta Devolucinyefectosdelagaranta

Criteriosparaapreciarlasofertas desproporcionadasotemerariasenlas subastas Documentodeformalizacindeloscontratos

212(B/NB)/ Ejecucindefectuosaydemora 196(N/NB)

214/198 225/208 D.A.1/ D.A.1 D.A.10/ D.A.7

Indemnizacindedaosy perjuicios Efectosdelaresolucin Contratacinenelextranjero Exenc.reqOrg.Pb.de Investig.encuantoadjudicac. contratos.

Efectividaddelaspenalidadeseindemnizacin dedaosyperjuicios Resolucindeincidenciassurgidasenla ejecucindeloscontratos

Pagodelprecio Certificacionesyabonosa cuenta

Abonosacuentapormaterialesacopiados Abonosacuentaporinstalacionesyequipos Garantasporabonosacuenta AportacindemediosporlaAdministracin

Reposicinyreajuste Dadalanaturalezadelagarantaprovisionalnohalugarasureposicinoreajuste. 2.TIPOSDEGARANTASADMITIDAS.POSICINJURDICADELFIADOR Tiposdegarantasadmitidas Lasmismas(metlico,valoresdeDeudaPblica,avalosegurodecaucin)queparalagarantadefinitiva:

Abonosacuentapormaterialesacopiadosyporinstalacionesyequipos. AportacindemediosporlaAdministracin. Solicituddeadopcindemedidasprovisionalesefectuadaconocasindelainterposicinderecurso especialenmateriadecontratacin. Situacinconcursaldeladjudicatario.

2.PORAPORTACINDEMEDIOSPORLAADMINISTRACIN Reguladaenelartculo119RGLCAP,existeademsunareferenciaalasmismasenelartculo150TRLCSP 134LCSP.Sonnotascaractersticas:

Noesobligatoriasuexigencia. Ensucaso,lasgarantasaconstituirsernlasqueelrganodecontratacinestimeconvenientes,no necesariamentelascontenidasenelartculo96TRLCSP84LCSP.

Seexcluyeenelsupuestodevariacinporrevisinde precios TranscurridoelplazodedevolucinlaAdmon.debe abonarlacantidadincrementadaenelinterslegal GARANTAPROVISIONAL

Exigencia Cuanta Forma

TRLCAP Alternativaalaconstitucindelagarantadefinitivay laprovisional

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