Prcticas y discursos, funciones y disfunciones: Las reformas penales. Mariano H. Gutirrez.

Las prcticas y sus normas La mirada jurdica formal nos entrena para evaluar el mundo de lo que es, a partir de criterios de lo que, sostenemos, debe ser: Tal ley -o tal sentencia- no respeta tal garanta, X no cumple con tal condicin legal o constitucional. Esta herramienta crtica no nos permite entender tanto el mundo de las cosas, sino ms bien, el de las normas, y, en todo caso la relacin de correspondencia o no entre uno y otro. En el caso ficticio de que pudiramos llegara un acuerdo sobre el significado de las normas, nos permitira establecer si tal institucin o comportamiento estn bien o estn mal, qu principios no se respetan, y de all, en todo caso qu nuevos principios se deben crear o aceptar para captar esa realidad jurdicamente y en todo as, as modificarla. La mirada jurdica supone siempre una valoracin, emparentada, en todo caso, con la mecnica de la valoracin tica (aunque, claro, lo tico y lo jurdico sean dimensiones distintas). La mirada jurdica, siempre, en el fondo juzga los hechos. Aqu propondremos complementar esta mirada con otra que opera en la otra dimensin, la de los hechos. Complementar el estudio de la norma como medida con la cual mesurar las cosas (lo jurdico) con la norma de funcionamiento de los hechos en s mismos. En este aspecto todo abordaje cientfico, en nuestro caso, desde las ciencias sociales, puede resultar frente al derecho, un abordaje crtico, porque cuestiona esa dicotoma aceptable/inaceptable, positivo/negativo, legtimo/ilegtimo, que la razn jurdica prescribe. Dicho de otra forma, las cosas pueden ser analizadas desde la racionalidad misma de su funcionamiento, no como la falta o la adecuacin a un principio de prescripcin, sino entendiendo la lgica de los hechos que determina su comportamiento observable. Si analizamos un hecho social (y un hecho jurdico siempre puede ser analizado tambin como un hecho social) que se manifiesta con regularidad de cierta forma, podemos establecer hiptesis sobre sus leyes y tendencias de funcionamiento. Aqu debe tenerse en claro la diferencia entre leyes y normas en el sentido jurdico (prescriptivo y valorativo) y leyes en el sentido cientfico clsico (descriptivo y analtico). Estas ltimas son las leyes que el objeto nos dicta o nos deja ver sobre s mismo, sobre cmo es o funciona, no sobre cmo debera ser o funcionar. Entrenar esta otra mirada en el jurista implica abrir un nuevo y fructfero campo de pensamiento crtico. Aclaremos esto con un ejemplo sencillo: Una lectura de las prcticas penitenciarias desde la visin jurdica slo permitir establecer que tales prcticas estn ms o menos alejadas de la ley, de los estndares internacionales, que son legales o ilegales, y en el mejor de los casos prescribir que deben ser modificadas. Una mirada desde las ciencias sociales nos llevar a observar que el mundo penitenciario tiene su propio criterio de legitimidad, tiene sus propios cdigos de conducta no escritos, que tiene un discurso tcnico (de la disciplina o de la seguridad) que justifica su comportamiento ms all de la norma legal, que hay ciertas condiciones histricas y de contexto que han facilitado, permitido o impuesto esa particular forma de castigo con esas particulares manifestaciones, etc. La

mirada jurdica nos sirve entonces para determinar qu sera una prisin aceptable, digna o acorde a ciertos estndares, pero una vez establecido esto, si quisiramos entonces abordar el problema de la transformacin de la crcel y su posibilidad y cmo, tendramos que trascender la mirada juridicista, y dejar de pensar que las transformaciones institucionales obedecen a transformaciones legales, y entender y estudiar estos otros niveles del problema: el cultural, el poltico, el histrico, el sociolgico. De otra manera, caeremos siempre en la falacia de que es posible cambiar la realidad slo a partir de denunciar el defecto y, en consecuencia, prescribir un cambio legal como el remedio adecuado, arrogando sobre supuestos actores malintencionados o poco preparados la falta de efecto real y observable de ese cambio. Es decir, caeremos en la trampa de creer en el efecto mgico que tiene la ley. Y contentarnos con transformar slo la ley. Aunque esto parezca un absurdo, es lo que hacen la mayora de los juristas, entre ellos los reformistas ms renombrados. Prcticas y Discursos Proponemos entonces, partir de la base de ciertas distinciones conceptuales que ayudarn al jurista a incorporar esa mirada crtica. La primera es la diferenciacin entre prcticas y discursos. O mejor dicho, incorporar esa diferenciacin, bastante evidente, al anlisis crtico que solemos hacer de las instituciones del sistema penal. Esta primera distincin resultar familiar al jurista penal o al estudiante porque se corresponde en cierta forma con el reclamo de algunos filsofos del derecho de distinguir entre el ser y el deber ser (vase, sobre todo, Ferrajoli, 2000). La norma jurdica indica el deber ser. Es algo as como una referencia desde la cual juzgar a la realidad. Sabemos sin embargo que la realidad observable (el ser) siempre es distinta a lo que la norma indica, y de alguna manera es esta falta la que explica la necesidad de la norma. Qu sentido tendra la norma al prescribir algo que ya es y siempre fue? La norma se construye sobre una ausencia. La norma aparece cuando desaparece la virtud (resta, 1995). La norma y su interpretacin se constituyen, en esta dimensin, como un discurso que seala una falta y una necesidad. Nuestra propia experiencia permanentemente nos seala la diferencia entre lo que dice el derecho en la academia por un lado y lo que hacen los jueces (o la polica o los operadores penitenciarios), por otro, que afirman, sin embargo aplicar ese mismo derecho. Tenemos entonces conciencia de que hay una fisura de variables intensidades entre una prctica (el comportamiento material y observable de las agencias penales) y un discurso (el discurso legal, el derecho entendido como lenguaje jurdico que se estudia en la academia a partir de las normas formales). Identificaremos as a la prctica como el comportamiento concreto, empricamente verificable, de una persona, grupo, institucin, agencia, etc.: las relaciones concreta que establecen sobre ellos mismos y sobre otros, lo que produce, lo que hace, sean esto visible a nivel de los discursos o no. Y el discurso ser entonces aquella produccin principalmente comunicativa, con base en un lenguaje, que marca o crea conceptos, concepciones, relaciones y valores en referencia a algo, que provoca un rgimen de visibilidad de otra cosa que no es, en principio, el s mismo1 (y al hacerlo, se convierte en vara de medicin,
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Recomiendo, por ejemplo ver cmo desnuda Foucault las reglas del discurso cientfico en El orden del Discurso, 1992 [1970]

permite juzgarla o cuestionarla: adecuada, inadecuada; correcta, incorrecta; eficiente, ineficiente, etc).2 Esta primera distincin es importante para ingresar en las tramas del funcionamiento de las agencias penales, en las que el discurso, lo que dicen de s mismas, lo que muestran, lo que afirman que hacen, es tan importante. Luego de establecer la distincin entre prcticas y discursos podemos intentar definir que relaciones se establecen entre ellos. No qu relaciones se deberan establecer, sino que relaciones se han establecido, se verifican en la realidad, sin importar aqu ningn tipo de debe, es decir debemos abandonar la cuestin de cmo deben ser las cosas, de lo correcto e incorrecto para observar cmo son. Esto implica tambin desconfiar de las declamaciones, de lo que los discursos dicen que vienen a hacer, y en su lugar ver cmo funcionan, cules son sus reglas, y evaluar los efectos y resultados de esos discursos, que siempre son en algo (a veces en mucho) distintos a los que proponen respecto de las prcticas a las que dicen estar referidos. En un primer nivel se hace evidente que esta distancia entre le ley escrita (y los discursos normativos) y la prctica (los comportamientos de las agencias penales) no es un espacio vaco. En l se tejen relaciones cruzadas entre un polo y otro, y esas redes estn en permanente devenir, pero tambin tienen caractersticas estructurales, permanentes. Un discurso que acompaa a una prctica puede acompaarla y legitimarla, como negarla parcialmente, encubrirla, e incluso ponerla en crisis.

El origen, las intenciones y los efectos: cosas distintas. Una lectura bastante ms compleja de estas relaciones entre prcticas penales y discursos legitimantes del sistema penal se encuentra en Vigilar y Castigar (Foucault, 1999 [1976]). All el autor nos dice que lo que nace como tcnicas de organizacin y produccin entre los siglos XVII y XIX (las tcnicas de la disciplina), con una lgica similar en distintas instituciones (el taller, el ejrcito, el hospital, la escuela) o distintos contextos sociales, impulsada por el criterio de maximizacin de la eficiencia, se generaliza por la nueva clase gobernante, y crea nuevos criterios de eficiencia, estndares, reglas generales, hasta que se expande y muta en una racionalidad poltica general, en un proyecto de la sociedad en su conjunto (la sociedad disciplinaria), propia de la Europa del siglo XIX. Es decir, una tcnica de dominio y aprovechamiento econmico intensivo del cuerpo de los hombres (de entrenamiento del soldado, del encauzamiento del alumno, de la organizacin del tiempo y el espacio del trabajador), que se aplica en diversas reas, es tomada por
2 El discurso no slo existe atado a la prctica a la que hace referencia sino que tiene sus propias reglas, y en s mismo es prctica, porque es tambin un comportamiento algo que se produce. A la inversa, no hay prctica que sea absolutamente invisible (al menos para aquellos que se ven involucrados en ella como relacin), y por tanto no hay prctica que no cree efecto comunicativo. Es decir toda prctica tiene una dimensin comunicacional, y entonces puede ser analizada como discurso y tener efectos de discurso. Y por otro lado, todo discurso es una produccin de conceptos, es producido por alguien en un contexto en el que esa produccin puede ser posible y est condicionada, y es dirigido a alguien; por lo cual, tambin es prctica. De all que algunos socilogos prefieran hablar de prcticas discursivas y practicas no discursivas, pero evitaremos por el momento esa complejidad, para centrarnos en otro punto.

pensadores polticos y termina siendo propuesta como la herramienta general que permitir sostener un orden jurdico basado en el principio de la libertad ms que en el de la obediencia a la autoridad, pero a costa de garantizar, justamente, cuerpos sujetados por la obediencia. Vigilar y Castigar muestra que la disciplina, sujecin programada, construccin de sujetos en los que la obediencia a nuevas reglas sociales debe surgir como eleccin propia, emerge simultneamente al nuevo discurso de las libertades del hombre. As, tomado en cuenta esta curiosa? coincidencia histrica podemos ejemplificar que las relaciones entre un objeto de estudio y otro son complejas, a veces paradjicas y contradictorias. La relacin se puede tornar ms compleja a medida que metemos ms factores en el anlisis. Y se pueden observar relaciones o efectos paradjicos entre lo que un discurso pretende o dice que hace y lo que efectivamente hace. Explicando la coincidencia anterior: La racionalidad del iluminismo tena su propio proyecto (incluso su propio proyecto penal) y se defina contra la que lo preceda, el absolutismo. Pero el discurso liberal y humanista que dio por tierra con los fundamentos del absolutismo se produca mientras las disciplinas iban transformando las instituciones de encierro. Las libertades del hombre terminaran siendo la justificacin general, pero hacindose efectivas para una minora de varones propietarios, mientras que las instituciones de encierro con su discurso disciplinario se encargaban de los pobres, anormales, y defectuosos segn esos mismos parmetros. La mentalidad economicista (burguesa, podramos aadir) que necesitaba terminar de derribar al absolutismo sosteniendo su nuevo sistema tico universal y su discurso de las libertades, con la generalizacin de la mentalidad utilitarista. Los no propietarios deban ser convencidos o forzados a la aceptacin de concebir su cuerpo como maquinaria productiva. As, segn esta hiptesis, a pesar de tener orgenes contrapuestos, en el proyecto burgus, la sociedad disciplinaria termina por ser el correlato del discurso liberal iluminista. En este gran proyecto histrico del siglo XIX libertades y disciplinas parecen trminos contrapuestos, pero se implican mutuamente y se necesitan (nuevamente: este mutuo apoyo forzoso slo ser temporario, en tanto el liberalismo econmico supondr una racionalidad poltica distinta a la disciplinaria, que se desarrollar con fuerza en el siglo XX: as lo analiza el mismo autor en Nacimiento de la Biopoltica). Para comprender esas relaciones paradojales, en la que algo puede servir para lo contrario a lo que se propone, viene a cuento recordar una ley oculta de los objetos sociales, que seala e identifica Nietzsche en Genealoga de la Moral (Tratado II) y que bien podemos llamar la ley de la deslealtad de las cosas. Como introduccin podramos decir que las leyes de los objetos sociales no siguen a las leyes morales de la lealtad. Ms bien lo contrario. Cuando una cosa (una prctica institucionalizada, una forma de procedimiento, un principio tico, una costumbre) ya existe con sentido propio, no importa su origen, puede estar sometida a otros criterios de funcionamiento y permanencia, se la puede tomar y hacerla cumplir otra funcin. Toma autonoma y tambin es tomada, aprovechada, sometida, transformada por otras fuerzas que se conectan de ella, que la ponen a funcionar de otra manera: la tuercen, la contienen, la desplazan, la potencian. Nietzsche lo resume de la siguiente manera: La causa original de una cosa y su utilidad final, su empleo efectivo, su clasificacin en el sistema de causas finales son dos puntos separados por completo; una cosa que existe, una cosa que ha sido producida de una manera cualquiera es siempre llevada por un poder que le es superior hacia nuevos propsitos, siempre puestas a requisicin, puestas y transformadas para un empleo nuevo su uso puede ser una cadena ininterrumpida de interpretaciones y de

aplicaciones siempre nuevas, cuya causa no tienen que ser si quiera ligadas entre ellas. La funcin como efecto y relacin Hemos sealado antes que segn Foucault libertades y disciplinas terminaron por funcionar conjuntamente a pesar de su origen y propuesta dismil. Pero, en la misma medida en que se puede decir que convivan, se puede analizar que se frenaban mutuamente. El discurso de la libertad individual como eje de la nueva construccin poltica (entre fines del siglo XVIII y principios del XIX) en gran parte entorpeca el funcionamiento que las agencias penitenciarias y policiales pretendan de s mismas. La disciplina policial y penitenciaria no tena el mismo lenguaje ni funcionamiento que aquel que declamaba el discurso de los hombres libres y racionales, ste otro resultaba crtico de aquel y fuente permanente de acusacin de vigilancia de los actores polticos comprometidos con la idea del hombre libre. Por ello ha sido necesario que desde estas mismas agencias se hayan generado sus propios discursos que permitiesen justificar la forma de trabajo disciplinario, darle un vocabulario propio, criterios de funcionamiento y hasta un sentido que les permitiera expandirse y crecer. Vigilar y Castigar es tambin la historia de cmo la prctica penitenciaria que surge de la combinacin de las tcnicas disciplinarias, y que es referente de toda una racionalidad poltica, produce su propio discurso, que le permitir ampliarse en las ciencias de la criminologa. La criminologa ser as un discurso mucho ms afn y funcional a las necesidades de la prctica penitenciaria que el discurso liberal, que la posibilit en un primer momento. Y es que, sumadas ambas relaciones entre libertades y disciplinas (el del apoyo mutuo y el de freno y conflicto), en Vigilar y Castigar pareciera que el discurso liberal sirvi como una bisagra, como una articulacin que permiti derrumbar el ancen regime pero no pudo imponer su propia prctica al menos no como racionalidad dominante- ms que en la letra legal. Y s, en cambio, permiti el dominio definitivo dela racionalidad disciplinaria por un largo tiempo. Se generan entonces, relaciones complejas y no slo de correspondencia, no lineales, entre los discursos referidos a unas prcticas y las prcticas mismas. Tanto en Vigilar y Castigar como en el Nacimiento de la Biopoltica (2007) vemos que hay una relacin compleja entre el liberalismo y las disciplinas. Se complementan, se permiten pero tambin chocan y se frenan, y una intenta someter a la otra. Aqu, incorporaremos entonces, la otra distincin valiosa como herramienta crtica: la idea de funcin, (y con ella la de disfuncin). Cuando hablamos entonces de legitimacin/ deslegitimacin (o bloqueo/ facilitacin, apoyo/ataque) entre prcticas y discursos, estamos hablando de relaciones funcionales. Estamos diciendo, respecto de tal prctica, este discurso cumpli esta funcin, la favoreci de tal forma. 3 Vamos a resumir algunas de las advertencias metodolgicas respecto del uso sociolgico del concepto de la funcin que hace R.K. Merton (1995, Cap. IV), tal vez quien mejor ha convertido este abordaje metodolgico de la sociologa en un concepto
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Por supuesto la cuestin de la funcin no necesariamente se reduce a la relacin entre prcticas y discursos, puede analizarse sobre dos prcticas, sobre instituciones sociales, costumbres, sobre reglas estructurales de la sociedad, sobre mecanismos psicolgicos, etc. Incluso, es un vocabulario tomado de las ciencias duras y de la biologa as que se refriere a muchas ms cosas.

heurstico: Lo ms importante para entender este concepto es distinguir bien lo que se llama funcin de las intenciones, disposiciones subjetivas, intentos, etc. La funcin, que puede o no coincidir con una disposicin subjetiva, se plantea en el plano de los efectos observables. As, las personas pueden darle razones a sus conductas, o hacerlas con ciertos propsitos, sin ver que esas conductas cumplen una funcin respecto de un estado de cosas. En segundo lugar, cuando hablamos de que hay una funcin o de que algo es funcional, no estamos diciendo necesariamente que eso es funcional a un sistema general, o estamos indicando una funcin universal. Hay que identificar los dos trminos o cosas sobre las cuales estableceremos el anlisis de funcionalidad. Por lo tanto nuestro anlisis de funcionalidad, depende del nivel micro o macro en el que situemos el anlisis y del recorte analtico entre trminos u objetos que hagamos. Esto porque no hay que caer en el simplicismo y la trampa de creer que todo se explica por su funcionalidad, por ejemplo, al sistema social, al capitalismo, o alguna generalidad de ese estilo. En nuestro caso que nos interesa distinguir entre prcticas y discursos, debemos establecer tal anlisis sobre el discurso X y la prctica Y, o a la inversa. Y luego se puede repetir la operacin a distintos niveles de anlisis desde lo ms micro a lo ms macro, entre unos objetos y fenmenos y otros. Por otro lado, la funcin es una determinacin analtica que surge de evaluar las consecuencias que se plantean en la relacin entre un objeto o cosa y otro. Esas relaciones se dan en mltiples niveles y aspectos. Algunas pueden resultar favorables, otras desfavorables y otras inocuas. Para afirmar que algo es funcional o disfuncional a otra cosa debemos evaluar el saldo lquido, es decir la suma o el conjunto de todas las consecuencias. Si las consecuencias favorables superan a las desfavorables, la relacin ser funcional, porque esa relacin favorecer al fenmeno que estemos anlizando. A la inversa, ser disfuncional en tanto la perjudique ms de lo que la beneficia. En definitiva, sin pretender dar un concepto exhaustivo, algo es funcional a otra cosa cuando las consecuencias de su existencia, de su presencia y de su funcionamiento facilitan, ayudan o mejoran las posibilidades de la existencia, presencia y funcionamiento de lo otro. Esta relacin funcional, adems, es interesante porque nos permite entender que se general lazos que atan intereses de actores y redes, que demandan la persistencia de esa funcin. Todas aquellas otras cosas relacionadas con el elemento analizado que se ven beneficiadas funcionalmente por sus efectos, de alguna manera tienden a sostenerlo, tienden a generar una resistencia a su desaparicin, necesitan que siga funcionando y as lo demandan. Esto es lo que Merton llama efecto de coercin estructural (Merton, Ibid. p. 128). Esto tampoco implica que porque un objeto de estudio determinado cumple una funcin respecto de un grupo de cosas o de un fenmeno, su presencia es indispensable. Si est all justamente por la funcin misma, lo que importa es el cumplimiento de la funcin. Podra ocurrir que el objeto fuera reemplazado por otro que cumpla una funcin similar o haga innecesaria la de este (o que coexistan, pero desplazando su importancia). Se abre as la puerta a la posibilidad de alternativas funcionales (o sustitutos funcionales o equivalentes funcionales). Pero el margen de variaciones a este respecto est delimitado por la fuerza que ejerza el efecto de coercin estructural que surge de la interdependencia de los elementos de una estructura social. As, todo fenmeno o estructura est inserta en un cruce de redes que lo sostiene y

atraviesa, un tejido de relaciones con otras estructuras, fenmenos o prcticas sociales; y aquellas de estas que se benefician con su presencia generan una especie de demanda para que contine. El efecto provocado por esa coercin estructural es que de extirparse el fenmeno (por ejemplo, porque nos provoca indignacin moral) tender a reaparecer o a aparecer otro fenmeno que cumpla esa funcin si no se alteran las condiciones estructurales que lo sostienen. Merton lanza un teorema til para los reformistas de cualquier orden de lo social: Todo intento de eliminar una estructura social existente sin suministrar otras estructuras adecuadas para llenar las funciones que antes llenaba la organizacin abolida, est destinada al fracaso (Id. p.157). Pues bien, como dijimos al comienzo, es muy importante distinguir los efectos y consecuencias reales que se ponen en marcha (sobre todo en nuestro caso en que nos interesa distinguir las prcticas), de las intenciones, motivos y propsitos (que se hacen explcitas en los discursos). Existen infinidad de objetos y efectos que tienen cierta relacin de funcionalidad con otras cosas, condiciones, estructuras, fenmenos que no son visibles, ni explcitos, ni son dichos (a veces no pueden ser dichos por la misma naturaleza de la funcin que cumple). A estas funciones que permanecen en lo oculto a la simple vista, al vocabulario de los motivos, Merton llama funciones latentes, para diferenciarlo de las funciones manifiestas (aquellas que coinciden con los propsitos explcitos, motivos aceptados, o que se hacen conscientes).4 Como ejemplos de la utilidad de esta distincin entre funciones manifiestas y latentes, Merton menciona un caso sencillo y muy grfico. En sobre la ceremonia de la lluvia de los hopi. Los indios hopi tenan una danza de la lluvia para hacer llover cuando la sequa amenaza su supervivencia. Si nos quedamos en la funcin manifiesta, las intenciones de los hopi, slo podemos preguntarnos si efectivamente el ritual hopi puede hacer que efectivamente llueva (problema meteorolgico), lo que no nos llevar a descubrir nada valioso o interesante sobre su danza de la lluvia; si indagamos en las funciones latentes, nos tenemos que preguntar para qu sirve el ritual en relacin a los hopi, a sus individuos y a su grupo (problema sociolgico). El ritual de la lluvia mantiene cohesionada su comunidad en esos tiempos de crisis, donde la amenaza parece ponerla en peligro. Pero si tomaran conciencia de ello, y de que no hay relacin con el efecto de las gotas cayendo, el ritual perdera su verdadero efecto, su funcin. Este ejemplo me parece no slo muy ilustrativo sino adems muy aplicable a la mirada jurdica sobre fenmenos sociales, agencias e instituciones. El jurista reformista que slo analiza los problemas desde las herramientas jurdicas opera sobre la ley como un hopi con la danza de la lluvia, y cuando se muestra crtico con ella lo hace a lo sumo como el meteorlogo que slo se pregunta si tiene o no el efecto buscado. Como advierte el mismo Merton las funcionalidades en general se plantean en una serie de efectos funcionales respecto de una pluralidad de objetos y situaciones con las que la
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Por ejemplo, segn este autor la mafia italiana en los aos 30 en EE.UU. vena a abrir canales de ascenso social e integracin en la estructura productiva y poltica para los inmigrantes italianos, que se encontraban con todos los espacios ya ocupados por las oleadas migratorias anteriores. Pero est claro que esto no puede ser admitido pblicamente. Para eliminarla o reducir su alcance, entonces slo se poda suplantar ese mecanismo por otro que cumpla la misma funcin (abrir canales legales de integracin y asenso para los inmigrantes), la mera supresin y persecucin penal iban a ser claramente inefectivas porque se tendera a generar otra estructura similar o la renovacin de la misma.

estructura o fenmeno est relacionado. Es decir, que el anlisis de la funcin no se basta con encontrar una funcin, sino que hay lugar para la multiplicidad, para el tejido de muchas relaciones funcionales a distintos niveles y con distintas direcciones (e incluso para que existan otras tantas disfuncionales). Efectos relacionales complejos Volviendo al comienzo de nuestro planteo, podramos utilizar estas dos herramientas (la distincin prcticas/discursos y la distincin funcin manifiesta-intenciones-objetivos/ funcin latente) la para analizar cualquier fenmeno, por ejemplo, del sistema penal, con la condicin de que intentemos abordar tantos elementos fcticos como sea posible y parezca relevante, segn la lgica del funcionamiento de las prcticas, y no sobre lo que nos dicen los discursos. Quiero decir, podemos analizar si un discurso es funcional o no a una prctica, ms all de que ese discurso diga que no lo es, niegue toda vinculacin o incluso diga que su funcin (explcita) es justamente todo lo contrario. La pregunta que al final intentar hacer es: Es posible que un discurso jurdico penal pretenda ser funcional a un cierto tipo de prcticas, pero a nivel de los efectos materiales est sosteniendo, permitiendo o fomentando otro tipo de prctica (incluso ms all de lo que pueden ver y creen los principales actores que sostienen ese discurso)? Foucault nos dice en el captulo Ilegalismos y delincuencia (de Vigilar y Castigar) que la crcel que se supone una institucin disciplinaria de transformacin para la obediencia y el sometimiento al trabajo, ha producido, estructuralmente, necesariamente, una clase delincuente absolutamente no apta para el trabajo, condenada a ser la clase peligrosa, que sostiene y alimenta el mismo sistema penal. Y gracias a esto, se pueden poner en marcha muchos otros mecanismos de control policial y poltico. Es decir que el supuesto fracaso de la prisin al no resocializar y al endurecer a los delincuentes es su verdadera funcin en el sistema de control, permitiendo poner en marcha otros mecanismos de control mucho ms valiosos. De creerle, podramos repensar todos los otros discursos penales y criminolgicos de la misma manera realmente funcionan como dicen que funcionan? O estn produciendo otros efectos distintos (a veces opuestos) a los que afirman producir, y en esos efectos se teje su verdadera relacin funcional con otras prcticas y funciones del sistema penal? Intentemos ahora cruzar ambas dimensiones del problema: retomar la distincin entre la prctica y discurso, analizando si se puede pensar entre ellos la relacin legitimacin/deslegitimacin en trminos de funcionalidad/disfuncionalidad. En un primer momento, nuestro terreno, el penal, parece muy apto para esto, puesto que desde la criminologa crtica en adelante es una acusacin muy frecuente este discurso es funcional a los intereses de las clases dominantes as como este sistema penal funciona reproduciendo las condiciones de la estructura social y afirmaciones por el estilo. Pero antes de ello, debemos repetir que relacin funcin entre un discurso y una prctica no necesariamente se agota en la de ser funcional o disfuncional por completo. Ms bien, es compleja, incluye una serie de efectos no coherentes a distinto nivel que se combinan pero que van variando de acuerdo a los valores de los componentes de la relacin y su valor relativo vara de acuerdo al contexto, de acuerdo a otros fenmenos histricos que los impactan, los tocan, los influencian, crecen en ellos, etc.). As, entres dos

estructuras o fenmenos complejos, los resultados pueden ser tambin complejos. Debemos reconocer la mayor cantidad de relaciones en esta complejidad para poder evaluar el saldo lquido final. Algunos de los efectos generales de estas relaciones pueden ser: - De choque/ deslegitimacin/ ataque: el discurso X es abiertamente contrario a la prctica Y, y por alguna razn la prctica es expuesta (se logra traducir la prctica en discurso), denunciada, y as mostrarla como su opuesto, su contradiccin. - De freno: se plantea un discurso X como contradictorio de la prctica Y el efecto es slo lograr impedir que la prctica se expanda. Curiosamente este efecto puede resultar funcional a la estabilidad de la prctica en tanto la protege de su expansionismo, de sus excesos, y le puede aportar estabilidad, la ayuda a integrarse con otras estructuras frente a las cuales, de otra manera chocara. El expansionismo llevara a la prctica a hacerse explcita o a transformarse en otra cosa. Por ejemplo, podramos pensar que este es el efecto del discurso liberal durante los siglos XIX y XX contra las instituciones disciplinarias, hasta los aos 70, en que se convirti en punta de lanza para desarmarlas. - De apoyo: hay cierta coherencia entre un discurso y una prctica, y la construccin de legitimidad que propone o logra el discurso sirve de apoyo a las prcticas. Por ejemplo: ha habido una funcin legitimante pura, directa y explcita en la criminologa positivista como saber generado por y para sobre las prcticas penitenciarias y policiales de observacin y clasificacin. Pero como dijimos, estas relaciones pueden darse en varios niveles distintos, o entre varios componentes o elementos distintos, de los fenmenos u objetos que estemos estudiando, y por tanto funcionar de manera distinta en cada uno de esos niveles. Por ejemplo, en el mundo acadmico siempre el discurso penal liberal choc con la criminologa positivista. Pero a nivel de las prcticas del sistema penal se mostraban complementarios. El profesor aborreca del positivismo. Pero el juez poda condenar, y descargar la responsabilidad de la manifestacin de la condena en el penitenciario que tendra la funcin de corregir o resocializar, y para ello deba echar mano de su saber positivista. El penitenciario quera transformar, y el Juez se lo permita al no invadir su rea de expertise. Ambos se sentan parte de un necesario mecanismo de defensa social que los aunaba y su choque no era tan grande en la prctica; por el contrario, el trabajo de uno sin otro entrara en crisis en muchos aspectos. Por otro, cada prctica-discurso tiene niveles de visibilidad y entre esos niveles la relacin vara. Por supuesto un discurso que emana de una prctica es produccin de visibilidad. Pero no necesariamente todo discurso es pblico, puede ser un discurso ms o menos restringido. En nuestro caso el discurso de la criminologa positivista nacido a fines del siglo XIX sobrevive restringido al nivel tcnico penitenciario y policial (a sus producciones cientficas, sus revistas, la carrera penitenciaria); hay tambin un discurso complejo sobre el derecho penal restringido al nivel acadmico jurdico (el discurso filosfico y luego tcnico sobre la culpa y el castigo). Entonces, la relacin prctica-discurso y discurso-prctica puede darse en varios niveles de visibilidad. Y as establecer, en cada una de esas aristas de la relacin, relaciones de: - Funcionalidad oculta: el discurso se presenta pblicamente como contradictorio, pero genera efectos que favorecen a la permanencia o el crecimiento de las prcticas. Por ejemplo, choca an ms fuertemente con otras concepciones que compiten o que son an ms desfavorables indirectamente favorecindola-, o favorece una concepcin ingenua

que termina por encubrir a la prctica, permitindole operar con una menor grado de visibilidad (de esto se habla cuando se menciona la funcin encubridora). Claramente relacionada con el concepto de funcionalidad latente antes trabajado. - Disfuncionalidad oculta: el discurso se presenta pblicamente como favorable a una cierta concepcin, pero pone en marcha efectos y favorece condiciones que terminan por perjudicarla. El doble campo: lo jurdico y lo judicial Ya hemos advertido entonces de la naturaleza doble de la prctica y el discurso. Que uno siempre est ligado a lo otro, o que uno siempre tenga una dimensin en el otro, no borra esta distincin analtica sino que la hace ms compleja. Pero para ingresar a la cuestin de cul es el significado de esto en la materia que aqu nos importa, adems deberemos comenzar por otra distincin de dos reas problemticas ligadas y que se suponen mutuamente (y sin embargo, son reconocibles, tambin, como distintas). Bourdieu nos habla del campo jurdico englobando en l tanto la cuestin jurdica como la judicial y colocndola como dos estructuras constitutivas de ese campo, los toricos (los juristas y profesores), y los prcticos (los jueces, funcionarios, abogados): Es preciso sealar, adems, que el antagonismo estructural que en los diferentes sistemas opone las posiciones del terico dedicadas a la pura construccin doctrinal, y las posiciones del prctico, limitadas a la aplicacin est en el principio de una lucha simblica permanente en la que se enfrentan definiciones diferentes del trabajo jurdico como interpretacin autorizada de textos cannicos. (2001, p. 175) Una vez establecida esta diferencia se puede pensar las relaciones entre ambos sistemas. El trabajo y los efectos de cualquier objeto jurdico debe ser pensado, entonces, en este doble nivel, en el jurdico y en el judicial.5 Una reflexin de orden histrico-poltico sobre este campo jurdico nos servir para entender su naturaleza compleja, que va mucho ms all de entender la produccin jurdica como discurso de la prctica jurisdiccional; tiene otras dimensiones, que interactan e influyen en sus prcticas: Desde que la legalidad (la ley del Estado) reclama el monopolio sobre la definicin de la legitimidad (el poder de definir qu es legtimo y que no en trminos colectivos), el derecho no es slo un discurso legitimante o deslegitimante que se produce en la academia y el mundo satlite a ella. Por un lado, pretende ser el terreno mismo, el ring, la arena normativa de la contienda, donde se debate lo legtimo y lo ilegtimo. Por otro es un instrumento casi indispensable para cualquier proyecto poltico, para poner en marcha a nivel estatal una serie de polticas pblicas
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Y, tomando en cuenta que uno de estos niveles, el jurdico, est dominado por lo que Bourdieu llama los tericos (los profesores y los autores), y el otro, el judicial, dominado por jueces y abogados (los prcticos) volvemos entonces a la advertencia de la dualidad discurso-prctica de todo discurso y de toda prctica; porque cmo se ve, la principal produccin de los tericos es a nivel del discurso jurdico; en tanto la principal produccin de los prcticos es a nive l de las habilitaciones prcticas al sometimiento al castigo, a la resolucin de un conflicto, etc. El discurso de los tericos observa, evala, critica y propone sobre las prcticas de los jueces (la solucin correcta debe ser esta). Las prcticas (toda la actividad jurisdiccional y su ejecucin), recurre al saber de los tericos para sostenerse (por supuesto la jurisprudencia tambin es un discurso, en el caso producido por los prcticos). Los tratados y manuales, las discusiones de escuelas, la enseanza misma del derecho, son discursos respecto de las normas, de los fallos y de la produccin judicial (ms all de que tambin son prcticas acadmicas, por supuesto).

que respondan a una racionalidad determinada. Es decir que el derecho es, entre otras cosas: (1) Un discurso que funciona como criterio de legitimidad (y en ese sentido, legitimante, deslegitimante, encubridor o bloqueador) respecto de una racionalidad de gobierno, de una norma escrita, de una prctica poltica, etc. (funcin valorativa, dimensin discursiva); (2) Un instrumento necesario respecto de las tcnicas de gobierno (entendido como la conduccin de una poblacin) que permite su formalizacin para poner en marcha polticas a nivel estatal dotndolas de una cierto valor simblico; tambin ligado a la legitimidad, en este caso legitimidad formal (dimensin discursiva, funcin prctica de formalizacin de los actos pblicos). Lo que vale tanto para el derecho administrativo, por ejemplo, como para el derecho procesal y la prctica burocrtica tribunalicia (las causas, los decretos, autos, presentaciones, etc.); (3) El producto de una prctica del campo jurdico: la prctica propia de los actores de ese campo: decir lo que el derecho es. Aqu se cruzan las funciones judiciales, legislativas y las cientfico-acadmicas (producto de la prctica de los actores del campo); (4) El lenguaje de un escenario, de una arena de enfrentamientos (he aqu la dimensin jurdico-judicial); y por ello respecto de la lucha poltica la condicin de funcionamiento de una escena privilegiada que contiene la manifestacin violenta del enfrentamiento y expande simblicamente sus efectos y representaciones (dimensin discursivo-prctica respecto del manejo de la violencia y la administracin de etiquetas sociales, principalmente producida en lo judicial-penal). Todas estas naturalezas, funciones y redes de relaciones se cruzan, se condicionan, se frenan o potencian. Y ese efecto conjunto de fuerzas es lo que hace al derecho tal como se manifiesta. Por ejemplo: el derecho como producto de los juristas requiere ciertas condiciones de coherencia vertical interna que impide que funcione libremente de cualquier forma como discurso legitimante o como instrumento. Hay una cierta fuerza de resistencia implcita en el hecho de que el derecho se pretenda un sistema normativo coherente, cierta forma propia de fundamentar una decisin que no admite violaciones muy abiertas. Y adems el derecho es por esencia tradicional y descendente: afirma su propia legitimidad desde la continuidad de un principio superior y anterior.6 Eso obliga a un sinfn de maniobras discursivas y legales para ocultar por ejemplo, que un golpe de estado es una irrupcin o un violacin al derecho constitucional: debe justificarse como una excepcin habilitada, como la salvacin desesperada de ese orden constitucional, etc. Debe encontrar la forma de acomodarse a ciertos principios de arquitectura jurdica para ocultar parcialmente su ejercicio del poder de facto. Y esa artificiosidad en la argumentacin jurdica le da fragilidad a la legitimacin formal del gobernante del facto o del estado de excepcin que pretende no serlo. Esta misma naturaleza tradicionalista -y pretendidamente coherente en el tiempo- del derecho permite poner al desnudo una poltica que se dirige claramente contra, supongamos, un principio constitucional. Aqu el derecho como producto de los juristas, aunque sea, grosso modo, una herramienta legitimante de un
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Dice Bourdieu En efecto, es difcil no ver en principio de una complementariedad funcional dinmica en el conflicto permanente entre las pretensiones que concurren por el monopolio en el ejercicio legtimo de la competencia jurdica: los juristas y otros tericos del derecho tienden a tomar el derecho en el sentido de la teora pura, es decir, ordenado en un sistema autnomo y autosuficiente, y purificador de todas las incertidumbres y lagunas ligadas a su gnesis prctica, gracias a una reflexin fundada en consideraciones de coherencia y justicia. (2001, p. 179)

determinado orden social, su mismo anclaje en principios superiores le aporta una rigidez que le impide funcionar libremente como herramienta legitimante de los actos de un gobierno determinado7. Puede justificar rdenes muy variados, pero no cualquier cosa. Es lbil, pero limitado. Otro ejemplo: La naturaleza parcialmente cerrada del derecho como produccin de los juristas, imbuida de formas solemnes, y bastante misterioso en su lgica para el lego, es tambin la que le otorga su especial condicin de arena privilegiada de representaciones para el enfrentamiento poltico. Un escenario supone proveedor una legitimidad superior al resultado del conflicto por ser la construccin de un grupo de expertos de un saber especfico, a la vez moralmente y tcnicamente superior. Y constituido en la escena que traduce la disputa y su resultado a un plano simblico con pretensiones universales, la produccin de los juristas sobre ese derecho tambin se ve limitada. Las fuerzas extra acadmicas y extra judiciales que se enfrentan en esta arena (pienso, por ejemplo, en los reclamos populares de castigo, pero tambin podra pensarse en los discursos mediticos sobre la justicia, dos fenmenos por lo general asociados), la quieren tomar como trofeo, impugnan sus normas, intentan imponer otra lgica, someterla simblicamente. Aunque el discurso jurdico se afirme absolutamente contrario a esta lgica extrajurdica de concebir la justicia y el enfrentamiento, es indudable que impacta, transforma y limita sus producciones. En este punto el plano judicial, aquel que transforma el derecho como discurso acadmico en el derecho como instrumento de la prctica del control social, se muestra ms permeable y vulnerable a estas fuerzas extrajurdicas. Tanto por efecto de la va directa (cuestionamiento en el discurso de la vctima, de un grupo social o de la prensa del discurso acadmico), como por va indirecta (forzar decisiones y transformaciones en el campo judicial, que a la vez se nutre del acadmico y le demanda un discurso que permita sostener su prctica), es indudable que el hecho de que la escena judicial y el lenguaje jurdico constituyan un teatro para el enfrentamiento, el conflicto y el antagonismo social (una teatralizacin necesaria a los fines de poder administrar el conflicto) impide que el derecho sea slo lo que los juristas dicen o quieren que sea. Hace que otros factores extrajurdicos ingresen e influyan en la produccin de lo jurdico. Aplicacin de las herramientas crticas en el caso de las reformas penales. Para qu sirve toda esta complicada herramienta terica? Nos puede servir para repensar nuestra posicin y accin estratgica una vez tomada una posicin ideolgica. Supongamos, por ejemplo, que realmente tomamos postura sosteniendo que el sistema penal no es algo ni bueno ni til, sino un mal, un dato de hecho que preferiramos que no exista (como la famosa postura agnstica-negativa de Zaffaroni). Supongamos que prefiriramos que la respuesta frente a la victimizacin (frente a la agresin a los
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En efecto, es difcil no ver en principio de una complementariedad funcional dinmica en el conflicto permanente entre las pretensiones que concurren por el monopolio en el ejercicio legtimo de la competencia jurdica: los juristas y otros tericos del derecho tienden a tomar el derecho en el sentido de la teora pura, es decir, ordenado en un sistema autnomo y autosuficiente, y purificadote todas las incertidumbres y lagunas ligadas a su gnesis prctica, gracias a una reflexin fundada en consideraciones de coherencia y justicia. (Bourdieu, Ibid. p. 184).

derechos de alguien) se centrara ms en prevenirla o evitarla que en castigar a cierto nmero de personas (no siempre correspondiente a los victimarios de esos derechos, o a los causantes de la situacin problemtica de fondo). Pues bien, entonces deberamos platearnos: Los discursos jurdicos y polticos que nos articulan como abogados, como profesores, como juristas, los que nos dan una forma de presentacin, los que reproducimos como axiomas, tienen realmente la naturaleza que dicen tener? Provocan efectos materiales en la direccin en la que apuntan a nivel discursivo? O tienen una naturaleza paradjica y a veces permiten, sostienen o encubren los mecanismos y efectos opuestos o distintos a los que afirman? En el fondo de todas las crticas humanistas, democrticas y de izquierda al sistema penal se puede observar un nmero comn de principios ticos desde los cules se hacen estas crticas. Los mismos argumentos que los profesores utilizamos para sacudir la conciencia del estudiante y que desnaturalice la confianza en la ley que los discursos jurdicos conservadores le imprimen. Estas crticas sintetizadas a su mnima expresin en forma de crticas ticas son: El sistema penal es cruel: castiga de ms, aplica crueldad mucho ms all de lo que segn sus propios supuestos sera necesario. El sistema penal es selectivo y desigual: se aplica con ms dureza en los ms pobres y es muy liberal y permisivo con los grupos poderosos. Relacionado con los dos anteriores: el sistema penal funciona mal. Castiga a muchos inocentes (por ejemplo con el instituto de la prisin preventiva) y deja libres a muchos culpables. La mayora de las manifestaciones del sistema penal son un mal no necesario: La pena no logra ninguno de los objetivos que le dan sentido (resocializacin, confianza general en la ley, ejemplo, amenaza, etc.) Esta es la base comn de la crtica garantista, minimalista, o agnstica o abolicionista. Compartimos el mismo diagnstico. Y supuestamente cambiarlo es el objetivo de nuestras propuestas de reforma. Pero una vez puesta en marcha las reformas que se presentan como la solucin, lejos de observar que sus efectos reales logran cambiar algunos de estos resultados perversos, los repiten y a veces los acentan. La historia de los sistemas penales est llena de efectos paradjicos. Tanto que casi se podra afirmar que nada funciona como dice que quiere funcionar. Ya mencionamos a Vigilar y Castigar como una historia de una transformacin penal (iluminista) que con ideas humanistas derrumb un viejo rgimen de sanciones crueles (ineficientes) y ostentosas (mal administradas), para permitir la imposicin de una nuevo rgimen de sanciones mucho ms medidas, pero tambin mucho ms extendidas mediante la liberacin de la disciplinas y su extensin en el cuerpo social. Stanley Cohen (1985) tambin relata cmo la crtica de fines del siglo XX a todo el sistema penal, y la incorporacin de esa crtica y las reformas propuestas como alternativas (los sistemas de control blando o difuso), lejos de reducirlo, le ha permitido expandirse (la probation y la pulsera electrnica no han reemplazado a la crcel, sino que se han sumado a ella). La Cultura del Control, de David Garland (2005) trata (entre otras cosas) de cmo atacada la legitimidad de la criminologa y el correccionalismo, se abri paso a otro tipo de gobierno de la inseguridad, una de cuyas aristas es ms pena, ms dura, a ms gente.

Para Pat OMalley (2004) la focalizacin (como opuesto de la universalizacin) de los riesgos sociales, y la trasferencia de responsabilidades al individuo, ha permitido descargar sobre l la culpa penal con ms dureza que cuando el problema de la culpa era colectivo, en el sistema positivista-correccional. Y Feeley (2008) demuestra como una idea humanista sobre las condiciones sociales para acceder a la excarcelacin sin fianza permite unos aos despus la clasificacin de los imputados por grupos de riesgo, dando lugar a la trasformacin ms represiva del sistema penal en los ltimos treinta aos de la mano de lo que llama la criminologa actuarial. El proceso que Malcolm Feeley relata en su historia del actuarialismo es el de cmo, en los delitos leves el castigo es el proceso. Y los justiciables y operadores del sistema penal as lo saban: lo que se sufre por el proceso mismo es ms grave que la sancin. Por eso, se regula la misma entrada al proceso y sus consecuencias: los actores evalan costos. En el caso norteamericano, el problema mayor con los costos del proceso para el imputado se encontraba en los delitos que podan ser excarcelados, pero en los que los imputados no tenan suficiente para afrontar el pago de fianza. La solucin intermedia o humanista, fue crear una agencia administrativa encargada de hacer un profiling de los imputados, que aconsejaba al Juez cundo permitir su excarcelacin sin pago de fianza: cuando se evaluara que por sus caractersticas particulares el imputado no presentaba riesgo de evadir la accin de la justicia. Gradualmente esta idea fue aceptada y el juez delegaba la evaluacin del riesgo en la instancia administrativa. Finalmente, cuando el sistema se endureci (particularmente por la guerra contra las drogas) el mismo sistema administrativo que calificaba el riesgo para excarcelar, sirvi a la inversa, para denegar excarcelaciones en funcin de los factores de riesgo que se prevean (ya sin tomar en cuenta la aparente culpabilidad o la gravedad del hecho imputado). Detengmonos en este caso, tal vez el ms interesante para pensar la experiencia local. Las reformas liberales tenan el potencial para ser puestas en funcin de un uso muy diferente de aquellos pretendidos por sus creadores. La legislacin ostensiblemente diseada para (garantizar) el derecho del defendido para acelerar el juicio, fue rpidamente adoptada por los fiscales como un dispositivo para presionar a los defensores para declararse culpables. La diversion previa al juicio, un programa cuyos orgenes se pueden rastrear en la criminologa liberal del etiquetamiento, sirvi como una forma para imponer sanciones en casos menores sin necesidad de tener que llegar a la condena antes. Y por supuesto, los liberales defensores de la pena fija fueron cooptados por los conservadores y acomodados en la era de las sentencias draconianas. (Feeley, 2008). Si el poder absoluto del Juez para dejar a alguien privado de su libertad durante el proceso, sin que ste pueda oponerse, y sin culpabilidad de por medio, es un rasgo propio del sistema inquisitivo, podemos decir que el sistema procesal norteamericano pudo incorporar esta lgica actuarial de la prevencin de riesgos porque se inquisitiviz (y a la inversa, se inquisitiviz, justamente, al hacerlo). Los salvadores del imputado 1) la reforma procesal permanente La realidad de una reforma nunca se presenta tan moralmente lineal como quisiramos, y en la misma transformacin siempre puede encontrarse el germen de la

destruccin de su sentido original. Las vinculaciones de lo que existe y los efectos que produce van mucho ms all de la voluntad original. Podramos animarnos a cuestionar desde la lectura de las prcticas y las condiciones (no de los discursos) algunas banderas intocables del reformismo actual, a riesgo de ser considerados herejes. Podra pensarse por ejemplo, que la fuerza de la crtica al sistema inquisitivo en favor de un sistema acusatorio, que deriv entre otras, en la reforma procesal penal de la Provincia entre los aos 1998 y 1999 -y a la que siguieron muchas provincias del pas- hubiera sido posible si no se hubiera extendido un clima poltico cultural particular que reivindica la libertad individual (que tiene como dos facetas inescindibles la libertad poltica y la libertad econmica) como contrapuestas a la autoridad estatal? Y este clima poltico cultural dominante no fue impuesto acaso, gracias a y para promover al (neo)liberalismo economicista que era tambin impulsado desde centros econmicos y financieros mundiales?8 No se trata de creer que el sistema acusatorio significa neoliberalismo econmico. Pero s que hay condiciones de posibilidad para la reforma hacia el acusatorio que son similares a las que permitieron la llegada del neoliberalismo. Entonces habr algo similar tambin en sus consecuencias, o en la racionalidad que suponen? La crtica liberal econmica que desde antes de los aos noventa vena atacando al Estado elefantisico, su autoritarismo, sus arcasmos no prepar el terreno, para que adquiriera fuerza la crtica liberal un sistema penal tambin autoritario, atrasado y arcaico, y de esta forma posibilitar la reforma acusatoria? No fue la deslegitimacin del Estado en general un abono a la deslegitimacin de los viejos sistemas penales, y un aval a los nuevos sistemas ms fragmentarios, ms flexibles y por tanto tambin ms maleables a poderes extrajurdicos a los que antes se encontraba clausurado? Acaso podramos pensar en la aparicin de todos esos mecanismos de devolucin del conflicto a la vctima o a la comunidad (suspensin del juicio a prueba, mediacin, remisin), que parecen indudablemente humanistas y progresistas, sin un Estado al que le cuesta cada vez ms sostener su legitimidad como interrupotor de los conflictos, y que los devuelve no a su pesar, sino como quien devuelve una brasa caliente con la que no se quiere seguir quemando? En nuestro caso, al contrario del norteamericano, ha sido la progresiva reforma hacia el sistema acusatorio formal lo que ha permitido el surgimiento del clculo del riesgo como parte importante del proceso penal. En nuestro caso la paulatina transformacin hacia el sistema acusatorio ha implicado un desplazamiento del Juez y una transferencia de poder procesal a las partes. Esto se evidencia en la reaparicin de la vctima en el proceso penal (cada vez con ms fuerza), y en la reconsideracin del imputado como sujeto de derecho, que tiene opciones para decidir el resultado del litigio, y que por tanto, es el responsable final de su propia condena o no. Tal vez la figura que mejor exprese esta transferencia de poderes y sus efectos sea la figura del juicio abreviado. El juicio abreviado es la posibilidad de negociar entre fiscal e imputado, una aceptacin de la responsabilidad y un monto de pena. Lo que se formaliza en una presentacin escrita ante el juez, firmada por ambas partes. Y el juez sentenciar, en principio, acorde a ese pacto, sin haberse llevado a cabo la audiencia de juicio oral. Como an no hay juicio, el fiscal y el imputado evalan que tan cierta o lejana es su
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Curiosamente el principal actor poltico en esta reforma, el INECIP, encuentra a su principal aliado regional en el CEJA (Centro de Estudios de la Justicia de las Amricas), rgano de la OEA (www.cejamericas.org).

posibilidad de condena. Si hay muchas pruebas que dan apariencia segura de condena, la pena a pactar ser alta. Si hay muy poca pruebas en contra o muchas a favor del imputado, el fiscal slo podr llegar a un acuerdo con el imputado por una pena baja (de otra manera el imputado preferira ir a juicio). Y por otro lado, si el juicio abreviado se da estando el imputado detenido, se evala los beneficios que el acuerdo dar para obtener su libertad inmediata. Esto es, si al firmar el acuerdo sale en libertad antes de lo que lo hara si sigue esperando el juicio, el imputado seguramente firmar el acuerdo. Sin ese beneficio no tendra por qu hacerlo. Por ello, lo que de verdad se negocia en el juicio abreviado son montos de dolor y riesgos de resultado.9 En una tradicin judicial que se manejaba con criterios absolutos de verdad y culpabilidad (al menos en su retrica) se ha abierto el juego a una lgica de los riesgos y las posibilidades. Y an ms, que esto es algo de lo que se deben encargar las partes, no el juez. La devolucin del conflicto a las partes tambin implica darles poder de negociacin sobre los riesgos que corren en el proceso, y por lo tanto de volver a introducir en l una lgica econmica transaccional. Finalmente, es este mismo sistema seudo-acusatorio que hoy predomina, el que tiene la flexibilidad suficiente para imprimir sobre el sistema penal una serie de transformaciones claramente economicistas de gestin en trminos de la eficiencia de costo-resultado. Sera imposible imprimir est lgica administrativa en un sistema inquisitivo. La transformacin por supuesto, est pensada y justificada con un discurso irresistible de gestin de la calidad, buen servicio y transparencia. Es un discurso tecnocrtico aparentemente neutral en trminos ideolgicos (no se mete en la discusin de porqu, cundo y cmo castigar), que slo pretende hacer ms eficiente al sistema. De esta forma, la legitimidad criminolgica del sistema penal, ya cuestionada fuertemente hace mucho, da paso a la legitimidad actuarial-econmica. Estas reformas no apuntan ni a cambiar el foco de la persecucin penal (los jvenes pobres por delitos violentos y especialmente callejeros), ni la intensidad, ni la cantidad de la pena, ni la forma en que se ejecuta, y al mismo tiempo, intenta crear un sistema ms eficiente de administracin de justicia penal, es decir, una fbrica ms productiva y eficiente de criminalizacin, que el viejo, torpe y lento, sistema inquisitivo. Acaso la reforma que introduce la figura del procedimiento acelerado en casos de flagrancia en la Provincia de Buenos Aires, no resulta absolutamente lgica en este esquema procesal y no obedece ms a esta necesidad de acelerar el tiempo del proceso y reducir los recursos que insume, es decir, a hacerlo ms eficiente, ms que a la lgica de las garantas jurdicas? Estas grandes reformas hacia sistemas pretendidamente anglosajones en toda Amrica Latina se han dado siempre en contextos de crecimiento de las tasas de encarcelamiento, por lo general, al comienzo de estos procesos, y acompandolos despus (vanse cifras en Amrica Latina en Carranza, 2012). Tambin, en todos los casos, una primera gran reforma acusatoria-garantista est seguida de una serie incesante y creciente los aos posteriores de contrarreformas que acentan los rasgos de eficiencia y gestin de la primera reforma, dejando de lado la preocupacin por las garantas procesales. El ejemplo ms claro de un rasgo, que sin embargo, se ve en todas las reformas, es el sistema de flagrancia introducido en la provincia de Buenos Aires por las leyes 13.183 de 2004 y 13.811 del 2008, esta ltima en el marco de lo que se denomin Plan Piloto de Profundizacin del Sistema
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Una lectura del instituto del juicio abreviado como parte del expansionismo penal y de la lgica transaccional del juicio abreviado, se encuentra en Anita, 2001, que, como observa, es la lgica de un mercado desrregulado, en la que hay un actor mucho ms poderoso que el otro.

Acusatorio, firmado entre el gobierno de la Provincia, el INECIP y el CEJA. Fue uno de los objetivos principales en ese acuerdo: mejorar la capacidad de respuesta del sistema penal a los conflictos de los ciudadanos y, en consecuencia, la imagen institucional del Poder Judicial, optimizando el modelo de gestin de los recursos materiales y humanos. Consecuentemente los legisladores oficialistas defendieron la reforma como un arma contra el combate por la inseguridad (vase Tapia, 2007) En todos los caso de Amrica Latina, la reforma -siempre impulsada, promovida y monitoreada por el CEJA y con intervencin del INECIP- de da en un contexto de crecimiento de las tasas de encarcelamiento. Pero, por lo general se evidencia al mismo tiempo un crecimiento del delito registrado y de la alarma social. Con lo cual, podramos cuestionar que tal vez un sistema inquisitivo tambin hubiera reaccionado aumentado la criminalizacin o acelerando sus procedimientos. Entonces, no podemos achacarle a los sistemas adversariales el aumento per se ni de la criminalidad registrada ni de la tasa de encarcelamiento, pero di dar cuenta de la llamativa coincidencia que cuando comienzan estos procesos de expansin penal, aparece la reforma procesal como una demanda o una posibilidad poltica. Sin embargo, el sistema federal-nacional de la Argentina (an inquisitivo), apenas aument su tasa de encarcelamiento, a diferencia de los sistemas provinciales que hicieron la reforma10.No es ms flexible este tipo de proceso a imprimir principios de aceleracin?No es acaso ms lbil para introducir sobre l la lgica del clculo del riesgo y de la velocidad? Y, aun ms, no es ms receptivo a la demanda pblica punitiva? Tal vez estas reformas reforma tal vez era la nica salida posible para adaptar el sistema penal al contexto histrico y a los cambios sociales y polticos propios del fin del siglo XX, incluido en ellos al punitivismo. Tal vez se necesitaba (el mismo sistema lo necesitaba) en el contexto posmoderno-neoliberal que el sistema penal fuera menos rgido y lento, que desplazara la responsabilidad de la condena a las partes, y que se abriera a las demandas pblicas y a la auditora economicista de la gestin eficiente propia de la era neoliberal. As debemos tomar en cuenta todas estas conexiones estructurales para comprender cmo ha sido posible que llegara el modelo semi-acusatorio, y cmo ha sido posible que su llegada no cambiara nada de las crticas de fondo que tomamos como punto de partida. Es decir que llegara para cambiar y sanear la lgica legal, pero que no cambiara sustantivamente las manifestaciones del sistema penal. 2) Una dogmtica progresista Un anlisis igualmente escptico podemos hacer de otra de las grandes banderas de los reformadores progresistas en materia penal desde los aos ochenta: La teora del delito finalista. Desde comienzo de los aos ochenta los nuevos profesores de la UBA (y desde all los de las otras Universidades) hemos venido cuestionando de forma triunfante al causalismo como teora interpretativa del Cdigo Penal y proponiendo el finalismo. La punta de lanza de esta transformacin ha sido la misma que la de su inspirador, Welzel: una crtica al no respeto de la ontologa de la accin 11. Es decir, una discusin
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Por ejemplo, comparando el perodo entre los aos 1996 y 2010, el sistema nacional-federal pas de 6.100 presos a 9.500 (aumento del 55% en trminos absolutos). El sistema provincial de Buenos Aires, de 10.000 a 26.000 8aumento del 160% en los mismos trminos).
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En el viejo Manual (el vigente hasta el 2001), en la pgina 333, Zaffaroni (1997) utiliza una imagen que tambin

filosfica-gnoseolgica. En un llamativo se emparenta toda interpretacin causalista con la fenomenologa, y a esta con el neokantismo. Y al neokantismo con el nazismo. Y por ende se supone (o se deja al alumno/escucha/lector suponer) que la fenomenologa est relacionada de alguna manera con el nazismo. La realidad es que los mismos lazos pueden tejerse entre la fenomenologa kantiana con la democracia y el liberalismo. La fenomenologa es una posicin compleja y de mucho xito filosfico incluso en las ciencias duras que de ninguna manera puede sugerirse que lleve al nazismo gratuitamente.12 Ms all de una concepcin humanista de la verdad que no tiene ninguna conexin determinante con una forma especfica de la teora del delito, tampoco hay una conexin determinante entre una teora del delito y su aplicacin efectiva por los operadores del sistema penal. La pregunta para salir del discurso y fijarnos en las prcticas debera ser es tal teora, que se dice humanista, realmente progresista en sus efectos? Desde que es la teora dominante ha mermado la tasa de criminalizacin, o la tasa de arbitrariedad del poder judicial? Alguien puede pensar que al imputado realmente le importa que le digan si toman en cuenta la naturaleza ontolgica de la accin o que en cambio van a diseccionar su accin artificiosamente? O que es afortunado porque ya no llaman simplemente error de hecho a su error, sino error de prohibicin? Al imputado o potencial imputado le importa si va a tener un juicio imparcial, el monto de la pena y si va a quedar peso Realmente se cree que una teora del delito que hable sobre la ontologa de la accin va a frenar la orientacin selectiva del sistema penal en su funcionamiento concreto? A nivel sistema penal, a nivel de las preguntas bsicas que antes planteamos, no est probada una relacin directa entre una teora del delito, sus postulados explcitos, sus pretensiones ideolgicas, las motivaciones de su autor, y el quantum de la persecucin penal. O dicho de otra manera: una teora que se presenta a si misma como ms humanista, no necesariamente es menos violenta en sus efectos cuando es aplicada por el sistema penal. Un mrito del finalismo puede ser que sea ms coherente con los postulados constitucionales-legales, que es ms coherente en su lgica interna, etc. Pero el finalismo no deja presa menos gente; ni a distinta calidad de gente, ni por distintos motivos: no reorienta la persecucin penal; ni hace a la crcel menos destructiva. Entonces, por qu se supone que es ms o menos progresista, o ms garantista? Los aportes valiosos de este primer Zaffaroni no son justamente los argumentos que l utiliza para defenestrar el
suele utilizar en sus clases: El desvalor no puede alterar el objeto, porque si lo altera estar desvalorando alg o distinto del objeto; si decimos que los lobos son peligrosos y al mismo tiempo pretendemos que el desvalor peligroso puede ignorar la sealizacin zoolgica del objeto lobo, pretendiendo que por lobo hay que entender un animal lanudo, con cuernos y que bala, resultaremos cuidndonos de las ovejas y nos comern los lobos. La fase tiene alto impacto visual y tal vez por eso oblitera en el lector una serie de cuestionamientos que seran lgicos. Primero que significar en Teora del Delito que nos comern los lobos? a los causalistas, se los coman los lobos? Qu lobo se comi a los causalistas de los cuales los finalistas estn protegidos? (Por cuidarse de los lobos, no estarn exponindose a los leones?). 12 Por otro lado el vocabulario conceptual que usa (ese) Zaffaroni para afirmarse como realista y deslegitimar a toda la fenomenologa de Kant en adelante (la terminologa que habla de la ontologa de las cosas) es tomada de Heidegger. Si hay algn filsofo cuestionado por ser abiertamente nazi, ese es Heidegger. El Zaffaroni anterior al 2001 olvida mencionar que su postura est tomada de un filsofo nazi. El Zaffaroni del 2001 en adelante se aparta un poco- y se previene de estas mismas afirmaciones un tanto gratuitas. Yo creo que todo esto (incluso lo que estamos haciendo, al decir que Heidegger fue nazi) es para nuestro tema chusmero filosfico y de ninguna manera tiene nada que ver con los mritos o demritos prcticos del finalismo y el causalismo.

causalismo y defender al finalismo. Hay un dato curioso en la forma en que se plantean estas discusiones de la teora del delito y que suele pasar desapercibido, y que tiene mucho que ver con esta gratuita discusin filosfica con las que les gusta presentarse a juristas que hacen dogmtica penal: la excesiva complejidad en el lenguaje, en la argumentacin y en la exposicin de los temas, la excesiva complejidad en la escritura, la ostentacin de fuentes, preferiblemente alemanas y de otros contextos jurdicos. A simple vista podemos sealar en muchsimos de los tratados (sobre todos los ms nuevos) preferidos por los profesores de Derecho Penal: la discusin pretendidamente gnoseolgica sobre la verdad que antes mencionamos, en la que se suelen meter los penalistas. La profusin de neologismos, parrafadas largusimas y obscena exhibicin de biblioteca a comienzo de los captulos. La germanofilia interpretativa: citas de autoridad y discusin con autores alemanes, que por un lado, no discuten con los argentinos (no hay reciprocidad), por otro, toman como fuente y critican su propia legislacin y jurisprudencia (lo que s podra pensarse ms lgico). Es decir nos apoyamos en y discutimos con autores cuya fuente de discusin es un Cdigo Penal no muy parecido al nuestro y una jurisprudencia no relacionada con la de produccin local, tampoco (es tambin esta tradicin germana la que ha incorporado la discusin filosfica previa). La transformacin de las metforas en conceptos cerrados. El uso de analogas que luego se concierten en conceptos que terminan teniendo efectos de aplicacin que superan al de la analoga. Por ejemplo, la metfora de los filtros, tamices, o las habitaciones adyacentes que se suele usar para explicar la teora estratificada, se ha convertido en algo as como un principio de realidad ontolgica y temporal por la cual se supone, una vez atravesada una categora analtica no puede volverse atrs y revisarla en funcin de una valoracin efectuada en una categora posterior. La insercin por va de la doctrina de categoras punitivas extralegales: el dolo eventual, la omisin impropia, la pena correspondiente al hecho doloso en casos de errores de hecho vencibles. En general provenientes de la doctrina y la jurisprudencia de otros pases (como ya dijimos, principalmente Alemania). Esta tal vez sea la ms grave en trminos de coherencia legal-constitucional por la solidez que se supone debe tener el principio de legalidad en nuestra prctica. Retomando nuestra tcnica de las sospecha sobre las cosas que parecen errneas pero que se resisten a desaparecer (me refiero a la tcnica de la sospecha de funcionalidades latentes), no creo que sea realmente intil esa complejidad. Esta inutilidad aparente, unida a su persistencia nos permite arrojar sobre ella una sospecha de funcionalidad oculta. Dice Bourdieu que El desfase entre la visin profana de quien va convertirse en un justiciable, es decir, un cliente, y la visin especializada del experto, Juez, abogado, asesor jurdico, etc., no tiene nada de accidental. Dicho desnivel es constitutivo de una relacin de poder que funda dos sistemas diferentes de presupuestos, de intenciones expresivas, en una palabra, dos visiones del mundo. Este desfase, que es el fundamento de una desposesin deriva del hecho de que a travs de la estructura misma del campo y del sistema de principios y de visin y divisin inscrito en su ley fundamental, su constitucin, se impone un sistema de exigencias cuyo ncleo es la adopcin de una postura global en materia de lenguaje. (Ibid. 2001, P. 186)

Cuando denunciamos el leguaje alambicado, complicado, ostentoso en figuras, alocuciones y neologismos el operador acadmico que los produce no los puede ver, loa tiene incorporados en su pluma, escribe en este lenguaje como si fuera normal, y hasta le costara apartarse de l. Hay que salir entonces, de la Teora del Delito para ver si esta complejidad y rebusque del lenguaje es o no gratuita. Las curiosidades de la escritura dogmtica no se explican por ninguna funcin utilitaria manifiesta, y aunque ya se hayan convertido en una tradicin, su persistencia, en un campo cuya norma de construccin de trayectorias profesionales es la bsqueda de la renovacin permanente y la crtica a lo anterior, la persistencia de estas caractersticas amerita explicacin. Hay unas ciertas condiciones estructurales que las sostienen, cumplen algunas funciones latentes que generan ese efecto de coercin estructural que hace difcil desarraigarlas. Respecto de la creciente complejizacin del lenguaje del campo jurdico contra el lenguaje lego, hay un plus que permite la teora finalista. Un discurso finalista -mucho ms complejo y alejado del esquema de sentido comn que se achaca al causalismo que separa lo objetivo y lo subjetivo, aleja al anlisis penal del entendimiento del pblico. Vuelve a crear un coto de especialistas, a demarcar un saber especfico. Y de esa manera opera una especie de refundacin del saber penal (refundacin que, en derecho penal, se presenta como una necesidad cclica). Luego hay un efecto similar respecto del resto del campo jurdico. La complejizacin y apartamiento del lenguaje jurdico penal ha permitido y acompaado la constitucin de un espacio de saber jurdico respecto del derecho general. Se clausura la cuestin penal a la injerencia de las otras ramas del saber jurdico, constituye, paulatinamente un campo propio y diferenciado en el mundo del derecho, alejando, no reconociendo la voz de los otros juristas en esta materia. Los penalistas cierran as un crculo de pertenencia dnde slo sern vlidas las reglas de discusin y el lenguaje especficamente penalista, delimitan un campo sobre el cual construir sus propias posiciones de valor, reglas de competencia, asignaciones ideolgicas, etc. Crean un mundo aparte dentro del derecho, reclaman el monopolio de un saber. En segundo lugar debe entenderse el valor simblico que adquiere una teora del delito en el mundo acadmico- judicial al asumir en su discurso un cmulo de valores como punto de partida, y a partir de all una orientacin teleolgica explcita (es decir lo que presentan como parte de su funcin manifiesta). De hecho, es sobre el valor de estos puntos de partida axiolgicos que discurren las discusiones ms lgidas entre los principales representantes de cada corriente (si el individuo debe ser siempre protegido frente al Estado; si el individuo es parte de un Sistema que debe autorregularse; si hay un orden social sano y bueno que debe ser defendido; estado de derecho vs. estado de polica; garantas vs. seguridad etc.). Estos valores simblicos permiten poner en marcha en muchos niveles efectos simblicos, organizando las luchas polticas al interior del mundo jurdico, hacindolas explcitas, a la vez que ocultndolas bajo el halo legitimante del cientificismo y de la verdad objetiva. Volvamos al caso del finalismo, que es el ms cercano. En los aos 80 y 90, su auge tiene mucho que ver con una lucha por la renovacin poltica interna de las academias. Ha permitido a nuevas corrientes de juristas democrticos cuestionar la validez del saber jurdico de las viejas corrientes jurdicas y funcionar como hito de ruptura en las luchas polticas al interior del campo jurdico. El saber causalista pudo ser representado como aquel propio de los actores ms viejos e ideolgicamente ms conservadores, que deba ser deslegitimado (traducido en

smbolos, Zaffaroni vs. Fontan Balestra, por ejemplo). As, el debate por una teora se convierte en el debate entre un saber penal democrtico o de Estado de derecho (a partir de la restauracin de 1983) y un saber jurdico penal cuyos exponentes han quedado atados a la complicidad (ficta o real, poco importa) con el no-estado de derecho, o con la poca de la inestabilidad democrtica y con los poderes de facto. Finalmente, de acuerdo a las dos funciones que ha cumplido el discurso finalista ya analizadas, al refundar el derecho penal desde un lugar ms legtimo en un contexto democrtico, ha logrado aumentar la posicin de poder de la academia (los tericos) respecto de los tribunales (los prcticos), que durante los aos en que el poder militar gobernaba o vigilaba se encontraba invertida. Pensemos as a Zaffaroni no como una persona, ni como nicamente un gran profesor, sino como una referencia en estas disputas, es decir como funcin poltica. Zaffaroni, el profesor que ha derrocado las viejas teoras del delito, ha devenido en un smbolo: depreciativo para los represivos, que asocian a todo el garantismo con su figura; de reivindicacin para todos los garantistas o crticos. Zaffaroni se ha convertido en un smbolo-funcin de intervenciones entre la academia y lo judicial. Con el finalismo, la academia (o mejor los jvenes profesores de los aos ochenta que terminaran por dominar la academia de Buenos Aires y sus zonas de influencia en los aos 90 y en el siglo XXI) ha construido un discurso que deslegitima todo saber penal anterior, lo acusa no slo de pobre y simpln, sino adems de falso, engaoso y autoritario (y, como vimos, en el caso del finalismo zaffaroniano, hasta sugiere vnculos secretos con el nazismo). Por supuesto, ese saber deslegitimado era el que haba formado a la mayora de los jueces en vigencia de los aos 80 a los 90 (y a muchos tambin ahora). En este sentido, hay un reflejo de la lucha poltica-ideolgica de la academia en los tribunales: el saber de los nuevos jueces jvenes (formado acadmicamente segn estas ideas nuevas) impugna y hace quedar en ridculo a los jueces viejos. Ms all de la persona de Eugenio Ral Zaffaroni, hoy su nombre es una funcin poltica que ha servido a las corrientes progresistas de formas que van mucho ms all de su produccin y sus mritos personales. Y sera impensable que haya llegado a convertirse en ese tipo de objeto poltico sin antes derrocar y deslegitimar a los viejos profesores conservadores en la academia, en este caso, con la teora finalista. La teora finalista aqu no ha funcionado como objetivo, sino como herramienta de este efecto. En definitiva, en este caso, no hay grandes mritos o demritos jurdicos intrnsecos de una teora del delito por sobre otra en trminos de sus resultados puramente jurdico- formales, sino funcionalidades instrumentales a luchas polticas que pueden cumplir unas y otras teoras. El finalismo ha cumplido funciones en todos estos aspectos. Ha cumplido funciones en la lucha acadmica-jurdica, ha funcionado como ariete, permitiendo posicionar nuevos referentes, y con ellos ha convertido al discurso dominante en la academia a una postura demcrata/de izquierda contra las viejas elites intelectuales conservadoras. Por otro lado, y como efecto secundario, hay un sin fin de actores y estructuras asociados ideolgicamente a esa misma lucha poltico acadmica, que se ven indirectamente beneficiados por el dominio de tal o cual postura. Estos son otros actores, en su general extrapenales, que pueden ser por ejemplo- planificadores o ejecutores de polticas pblicas. As hay una especie de apoyo indirecto, trasvasado (con mucha prdida en el medio) entre un discurso penal progresista y la modificacin de ciertas relaciones de

fuerzas polticas, en el gran cuadro de la macropoltica general. La utilidad de la discusin de la teora del delito puede servir a lograr una mayor coherencia y fortaleza en el discurso jurdico e incluso a posicionar ciertas cuestiones sociales en el imaginario jurdico y sus discursos, hacer ingresar cuestiones como la pobreza o la desigualdad en la discusin, pero ello ser un efecto relevante nicamente a nivel de la academia y los reordenamientos poltico-ideolgicos dentro de ella y asociados a ella. 3) Un sistema penal infantil El mismo anlisis podemos hacer sobre la otra gran reforma que se impulsa desde hace quince aos con fuerza, y que ha logrado cambiar algunas legislaciones provinciales (procesales), pero no an la nacional (sustantiva). El cambio de sistema tutelar-penal de menores, por un sistema de responsabilidad penal juvenil. Resumidamente, se supone que distinguir entre un sistema asistencial de los nios, nias y adolescentes, y un sistema puramente sancionatorio (que de todas maneras tendrs funciones educativas e integradoras, es decir que cae nuevamente en la utopa de la resocializacin) de jvenes, que tenga las mismas garantas que el sistema penal adulto, ser la solucin para el injusto cruel y absurdamente violento sistema de internacin coactiva de los nios (vase entre muchsimas otras obras, Garca Mndez, 1992 y 1996, Helfrich, 2002). Pero esta reforma a nivel terico supone que debe estar acompaada (y slo tendra sentido si lo estuviera) de amplios y activos mecanismos de proteccin de la niez, es decir que, sobre todo a nivel del Poder Ejecutivo debera haber instituciones que garantizaran canales de promocin social amplios para el nio en problemas (impedido de acceder a sus derechos sociales e individuales, violentado, en situacin de vulnerabilidad, etc.), como objetivo radicalmente distinto al nio infractor, se propone un mecanismo generalizado de proteccin, fsica, social y de integracin que se encarga de la gran mayora de los nios y jvenes en situacin de riesgo. As el sistema judicial sancionatorio slo se tendra que encargar de las excepciones, de los casos especialmente resistentes o violentos, en conflicto con la ley penal. Para ellos, claro, estn las garantas penales. Sin embargo, esta etapa, o esta otra dimensin del proyecto, nunca aparece y nunca se hace efectiva. Por supuesto requerira enormes inversiones y esfuerzo de parte de muchas instancias estatales. Pero entonces los promotores de esta reforma (como el ya citado Garca Mndez), con el apoyo de instituciones prestigiosas como UNICEF) siguen insistiendo en la mitad penal de ese cambio de paradigma. Siguen insistiendo que la reforma del sistema tutelar al penal (o sancionatorio o de responsabilidad) sigue siendo necesaria, imperativa, urgente bajo el argumento de que el sistema penal de jvenes proveer garantas para sus procesos judiciales que el sistema tutelar no les da. Pero De qu garantas estamos hablando? De las mismas que los adultos? Y cmo funciona en la realidad de la prctica el sistema penal de adultos? Si funciona de la manera que ya sabemos y que aqu hemos establecido, por qu se cree que el mismo sistema en los jvenes funcionar mejor o de una manera ms benigna? Nada lo hace preveer13. Como advierte la misma Mary Beloff, una de las protagonistas de este movimienbo a nivel nacional y regional La lucha por los derechos del nio en los Estados Unidos se dio en el
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Vase entre otras las advertencias de Nio, 2010; Pitch, 2003, captulo V, y algunas crticas ms afincadas en contextos polticos en concreto en Corts, 2007 y Ciappina, 2011).

marco del movimiento por los derechos civiles en la dcada de 1960. En el pacto de ampliacin de la ciudadana a los americanos excluidos, los ltimos en llegar a esta condicin fueron los nios. El precio que pag la infancia en los Estados Unidos por ser reconocidos como sujetos de derecho fue, precisamente, ser tratados igual que los adultos. ste es el motivo real por el que los Estados Unidos no ratifican la CDN. As, por ejemplo, el sistema norteamericano permite la ejecucin de personas menores de 18 aos. Volvamos a nuestra postura realista y antiformalista y no bastara tanto esfuerzo para imaginar qu est ocurriendo en los pases en que esta reforma ha sido aplicada y que no cuentan con canales de integracin y promocin social, ni sistema de proteccin, verdaderos y efectivos para los nios y jvenes. Parece estar ocurriendo lo mismo que ha ocurrido en el sistema penal de adultos: el sistema penal se endurece y se ampla e intensifica. De hecho, en Chile14, en Espaa y en pases de Amrica Central donde se ha impuesto el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil lo que ha ocurrido es que se ha endurecido el sistema de encarcelamiento juvenil y han aumentado las tasas. Estos sistemas basados en el castigo, o eufemsticamente, la sancin, son ms flexibles para endurecerse frente a la alarma social por crmenes aberrantes. Los problemas sociales se derivan a la justicia penal y la justicia los deposita en pleno en el autor, puesto que ahora es responsable. E incluso se observa que la edad de la punibilidad, en la mayora de estos pases ha bajado a 14 aos (cifras en Carranza, 2012). Nuevamente, citando a Mary bellof: En este punto se impone otra pregunta: Cmo es posible que con tanta celeridad los pases latinoamericanos hayan cambiado leyes que tenan casi cien aos de historia y que estaban completamente corporizadas en las prcticas y en la cultura latinoamericanas de proteccin a la infancia? Es por lo menos llamativo que en diez aos, en todo el continente, se hayan cambiado leyes que estn tan cerca de los sentimientos, las convicciones profundas y las percepciones de la gente. Con lo difcil y costoso que es emprender cualquier cambio, cmo es que estas leyes cambiaron tan rpido? Propongo algunas hiptesis para el anlisis. En primer lugar, la relacionada con el impacto y la selectividad que ha tenido la cooperacin internacional en esta materia durante el mencionado perodo de intensas reformas legales. Tal como ha sido sealado, llama la atencin la buena disposicin y diligencia de los gobiernos para cambiar las leyes, pero sobre todo la ausencia de ambas para implementarlas. En segundo lugar, estas reformas tuvieron lugar en una dcada que se caracteriz por la transformacin de los Estados latinoamericanos y, en particular, por el debilitamiento de algunas instituciones propias del Estado de bienestar. En tercer lugar, estas reformas coincidieron, dentro del proceso ms amplio de transformacin de los Estados latinoamericanos, con las reformas del sector justicia en gran parte de los pases de la regin. En este sentido debe recordarse que buena parte de los sistemas tutelares latinoamericanos formaban parte de los poderes judiciales y no de los organismos administrativos. En cuarto y ltimo lugar, las reformas de las leyes de infancia se concentraron en las cuestiones relacionadas con la justicia juvenil y el problema de la delincuencia de los menores de edad conectadas con las diversas campaas de ley y orden que se han sucedido en estos aos en la regin. Los millones de nios en situacin de pobreza no fueron el leit motiv de la reforma; tampoco lo fue la garanta de los DESCs de los que son titulares nios y nias. Por lo contrario, el obstinatto de todo el proceso de reforma fue tener mejores sistemas de justicia juvenil (Beloff, 2007)
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Vase ya tempranas advertencias sobre los efectos paradojales de este sistema en Chile en Berrios Diaz, 2005.

Si el menor no es un objeto, sino que el nio es un sujeto, el delito no es un problema social, es un acto individual, de un ser responsable y racional, que puede y debe ser sancionado. Esta operacin discursiva facilita una fuerte trasferencia de responsabilidad del colectivo social y del Estado al individuo, que suele verse acompaada por el aumento de penas y la baja de la edad lmite para la pena. Y tambin se relaciona con el fenmeno que acompa a la acusatorizacin de los procesos penales: es un proceso que se hace incluso necesario en contextos de crisis de legitimidad poltica del estado y sus instituciones, de falta de respuesta para el problema de la infancia abandonada. Entonces cmo explicar tanto entusiasmo de los reformadores en este cambio legal, cuando claramente ni el contexto social ni el poltico parecen hacer posible amplios mecanismos de integracin y promocin social, y por ello el resultado lamentable de la reforma parece previsible? An estamos a tiempo de pensarlo, y dejo aqu la pregunta abierta.

Preguntas Abiertas La ingenuidad no es una buena consejera si queremos que nuestras ideas garantistas produzcan algn cambio efectivo en la aplicacin real de dolor administrada desde las agencias estatales. Debemos empezar a preguntarnos, ante cada propuesta de reforma Cules seran los efectos de poner en marcha este sistema legal en la prctica y en este contexto? Cmo lo usaran los jueces y los otros actores polticos? Cmo lo usara el personal de las instituciones que cuidar a esos chicos? Qu pasar con los jvenes infractores, con los imputados, con los procesados, con los condenados, realmente? Para comenzar, lejos de no haber necesidad de probar lo evidente, como razonaba el primer Zaffaroni, lo evidente debe ser probado, analizado, diseccionado, cuestionado: deconstruida su produccin de evidencia. Y la negativa de esta afirmacin tambin debera ser probada. Y lejos de contentarnos con el rechazo moral de lo inaceptable debemos empezar a preguntarnos las condiciones de posibilidad de su existencia. Preguntarnos, tambin si el esfuerzo y entusiasmo de los garantistas y reduccionistas, nuestras heroicas luchas, por una teora de la verdad, o del derecho, por el lenguaje, que haran ms humano al sistema penal no logren cambiar nada de la realidad en la medida que no sean pensados como parte de mecanismos ms amplios. El objetivo de este recorrido ha sido llamar a un tipo de reflexin incmoda, no complaciente, con herramientas que amplen nuestros anlisis crticos y nos hagan reflexionar sobre nuestros remedios. El tipo de reflexin que no lleva a recetas de reformas legales fciles ni a certezas morales, demandas incansables del abogado y del jurista. Alerta contra la comodidad de proponer ms y ms reformas de la ley, vicio insuperable del jurista. Y pretende llevar la mirada crtica a prestarle ms atencin a las prcticas que a los discursos, a las a las instituciones ms que a los principios, a los golpes de bastn ms que a las letras. Si realmente lo que nos interesa no es la belleza de la armona de los artculos en la ley, sino los seres humanos que estn del otro lado de ella, tenemos que empezar a pensar tambin en esa otra dimensin de las cosas. En definitiva, no debemos seguir cayendo en la trampa del discurso mgico- jurdico, no seguir siendo un indio hopi ni un meteorlogo proponiendo nuevas ceremonias para hacer llover, si lo que queremos, verdaderamente, es que llueva.

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