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Instituto Estudios Fiscales

CURSO DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO

Tema 1 La Ley de Contratos del Sector Pblico: Novedades de la Ley

Curso de Contratacin del Sector Pblico

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NDICE TEMA 1. LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO: NOVEDADES DE LA LEY. 1. 2. INTRODUCCIN PRINCIPALES NOVEDADES

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1. INTRODUCCIN. La Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP) 30/2007, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), supone una reforma global de nuestra legislacin existente en materia contractual. Ahora bien, esta Ley no slo incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios (disposicin que, al tiempo que refunde las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios, de suministro y de obras, respectivamente, introduce numerosos y trascendentales cambios en esta regulacin, suponiendo un avance cualitativo en la normativa europea de contratos) sino que tambin introduce modificaciones en respuesta a las peticiones formuladas desde mltiples instancias (administrativas, acadmicas, sociales y empresariales) de introducir mejoras en la misma y dar solucin a ciertos problemas que la experiencia aplicativa del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) ha ido poniendo de relieve.

Esta Ley ha sido objeto de desarrollo parcial mediante Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (BOE de 15 de mayo), en donde se regulan determinados aspectos relativos a la clasificacin de las empresas contratistas, el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, la valoracin de los criterios de apreciacin subjetiva, especialmente cuando deba hacerse a travs del comit de expertos u organismo independiente, las Mesas de Contratacin y las comunicaciones al Registro Oficial de Contratos. Este Real Decreto entr en vigor al 16 de junio de 2009.

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Destaca as mismo la aprobacin de la Ley 31/2007, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/17, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinacin de los procedimientos de contratacin en los sectores del agua, de la energa, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva 92/13 del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicacin de contratos de las entidades que operan en dichos sectores. Para incorporar a nuestro Derecho la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modifica sustancialmente las Directivas 89/665 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 y 92/13/CEE, de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratacin tanto con referencia a los contratos del Sector Pblico, como con respecto a los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, se aprob la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que modifica tanto la Ley 30/2007, como la Ley 31/2007, adems de modificar la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE de 9 de agosto de 2010). Esta modificacin entr en vigor al mes de su publicacin en el BOE, por tanto, el 9 de septiembre de 2010. Como ltima novedad, La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, trata de impulsar la eficiencia en la contratacin pblica y la colaboracin pblico privada, como elementos fundamentales de relacin entre la Administracin Pblica y el tejido empresarial y, a la vez, como mbitos en los que debe reforzarse la vinculacin a parmetros de sostenibilidad econmica. La adopcin de estas medidas conlleva la reforma de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, modificada en la disposicin final decimosexta. En especial, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prcticas recomendadas por la Unin

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Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisin sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitacin y sobre el carcter de alteracin sustancial de aquellas que excedan en ms de un 10 por ciento el precio inicial del contrato. Asimismo, se establece una mayor transparencia de la informacin en la contratacin pblica, se fomenta la realizacin de contratos de investigacin y desarrollo, y se impulsa la participacin de pequeas y medianas empresas en la contratacin pblica. Adems, se centraliza el acceso a la informacin contractual en una plataforma electrnica en la que se difundir toda la informacin relativa a las licitaciones convocadas por el sector pblico estatal. Asimismo, se simplifican los trmites administrativos en los procesos de contratacin disminuyendo el coste que para los empresarios implica participar en procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos. Se establecen reglas especficas para la denominada contratacin precomercial, considerada por la Comisin Europea como un instrumento imprescindible para impulsar la innovacin y proporcionar servicios pblicos de calidad y sostenibles, permitiendo una mayor implicacin de la contratacin pblica en la implementacin de la poltica de investigacin, desarrollo e innovacin. Por ltimo, se incluyen ciertas previsiones que completan el rgimen jurdico de las frmulas contractuales e institucionales de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, para potenciar estas figuras y facilitar su empleo por el sector pblico, al tiempo que se regulan los trminos en que los adjudicatarios de estos contratos pueden concurrir a los mercados de capitales para obtener financiacin para la ejecucin de los mismos.

2. PRINCIPALES NOVEDADES. De manera resumida y a grandes rasgos, podemos sealar que las Directivas Comunitarias incorporan a nuestra legislacin: consideraciones de tipo social y medioambiental;

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plena insercin de los medios electrnicos, informticos y telemticos; el proceso de adjudicacin denominado dilogo competitivo; el recurso especial en materia de contratacin.

En esta Ley, y a diferencia de nuestra regulacin anterior en donde las barreras entre la normativa nacional y la comunitaria estaban difuminadas, se identifica claramente el mbito normativo sometido a las prescripciones de las Directivas comunitarias utilizando para ello el trmino contratos sujetos a regulacin armonizada, que son aquellos contratos que por razn de su objeto (contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de suministro, y los de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II), por razn de su cuanta (igual o superior al umbral comunitario) y por razn del sujeto que celebra el contrato (debe ser considerado poder adjudicador) estn sujetos a la normativa comunitaria. Este concepto sirve, a sensu contrario, para sealar el conjunto de contratos que por no cumplir estos requisitos el legislador nacional tiene plena libertad para establecer su rgimen jurdico. Respecto de los contratos sujetos a regulacin armonizada y los que no, cuando son celebrados por las Administraciones Pblicas, su rgimen est equiparado salvo en materia de publicidad, del recurso especial en materia de contratacin y del rgimen de medidas provisionales. Ahora bien, ocurre lo contrario cuando el ente contratante es un poder adjudicador distinto de la Administracin Pblica. En este caso, el rgimen jurdico del contrato variar sustancialmente dependiendo de si est sujeto o no a regulacin armonizada.

La adecuacin de nuestro derecho a las directivas comunitarias se refleja tambin en la adopcin de su terminologa, abandonando denominaciones tradicionales en nuestro derecho como concurso, subasta, etc. que no de los correspondientes conceptos que subsisten bajo nombres ms ajustados al contexto europeo (oferta econmicamente ms ventajosa) as como en la transposicin a nuestro derecho del tenor literal de las

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directivas

de

la

forma

ms

fidedigna

posible,

incluyendo

conceptos

jurdicos

indeterminados que debern ser objeto de interpretacin por el Tribunal de Justicia Europeo de manera autnoma y uniforme para todos los Estados Miembros. Nuestra regulacin anterior se construa alrededor de los contratos celebrados por las Administraciones Pblicas y, dentro de stos, en torno a la figura de los contratos administrativos. Ahora bien, esta tcnica de regulacin presentaba el inconveniente fundamental de situar el rgimen aplicable a los contratos no celebrados por Administraciones Pblicas en un mbito caracterizado por su indefinicin ya que o bien se les aplicaba parcialmente la regulacin de los contratos administrativos o bien se declaraba su sujecin a los principios de publicidad y concurrencia. En la actualidad, esta indefinicin no se puede mantener ya que la cuanta de gasto que supone la contratacin privada de los entes del sector pblico que no son Administraciones Pblicas es notablemente superior a la que suponen los contratos administrativos. Por todo ello, esta Ley tiene como objetivo asegurar que todos los contratos financiados con fondos pblicos estn sometidos a los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos, de no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, de salvaguarda de la libre competencia y de asegurar una eficiente utilizacin de los fondos destinados a ellos; es por ello que esta regulacin gira en torno a la figura de los contratos del sector pblico y no de los contratos administrativos, aplicndose a todos los sujetos del sector pblico. As se seala en su artculo 1 La presente Ley tiene por objeto regular la contratacin del sector pblico.

Respecto de la estructura de la LCSP, es compleja y distinta de la utilizada hasta ahora. Es compleja porque no debemos olvidar que la materia sobre contratacin pblica es, de por s, compleja. Y es distinta porque no gira como en el TRLCAP en torno a una parte general, aplicable a todos los contratos, y una parte especial en donde se recogen las peculiaridades de cada contrato administrativo tpico. La nueva estructura se adapta a

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sus objetivos principales: regular el rgimen de contratacin de un abanico ms amplio de sujetos y diferenciar en nuestra legislacin aquellas disposiciones que son una transcripcin de la normativa comunitaria. As, tenemos un Ttulo Preliminar que recoge las disposiciones generales en las que se fija el mbito subjetivo y objetivo de la LCSP, la delimitacin de los tipos contractuales, los contratos sujetos a regulacin armonizada, y los contratos administrativos y contratos privados; y seis Libros:

Libro I: Configuracin general de la contratacin del sector pblico y elementos estructurales de los contratos

Libro II: Preparacin de los contratos Libro III: Seleccin del contratista y adjudicacin de los contratos Libro IV: Efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos Libro V: Organizacin administrativa para la gestin de la contratacin Libro VI: Rgimen especial de revisin de decisiones en materia de contratacin y medios alternativos de resolucin de conflictos (novedad introducida por la Ley 34/2010).

A su vez, los Libros II y III se ordenan internamente atendiendo al sujeto que celebra el contrato (segn sea o no Administracin Pblica). Tambin en el Libro II y IV, se diferencia entre normas generales y normas especiales aplicables a cada contrato administrativo tpico. Las caractersticas de esta nueva estructura son: El contenido de cada Libro es ms homogneo, lo que se refleja es su denominacin, y lo mismo respecto de las divisiones inferiores, lo que facilita la bsqueda de preceptos.

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Los preceptos reguladores de una materia se han agrupado sistemticamente en un mismo libro.

La ordenacin legal obedece a las fases del contrato: desde su preparacin hasta su extincin.

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