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EL TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO DE OMISIN

I. LA OMISIN. CONCEPTO Y CLASES 1. Concepto y diferencia con la accin 2. Clases de omisin: omisin pura y comisin por omisin

II. EL TIPO DE OMISION PURA 1. Tipo objetivo a) Situacin tpica. b) Ausencia de la accin debida. c) Capacidad de realizar esa accin. 2. Tipo subjetivo

III. OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN 1. Concepto. El artculo 11 del CP 2. El tipo de delito de comisin por omisin 2.1. Tipo objetivo A) mbito de aplicacin B) La posicin de garanta. C) Ausencia de accin, capacidad real de accin D) Resultado E) Equivalencia estructural entre la accin y la omisin 2.2. Tipo subjetivo

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I. LA OMISIN. CONCEPTO Y CLASES 1. Concepto y diferencia con la accin El artculo 10 del CP dispone: Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas e imprudentes penadas por la ley. De ello, se desprende que existen dos modalidades de comportamiento que pueden dar origen a un delito o a una falta: la accin y la omisin. EL tipo de omisin es una forma especial de delito al que no se pueden trasladar determinados conceptos elaborados para el delito de accin. La diferencia entre el delito de accin y el delito de omisin no se puede establecer desde un punto de vista ontolgico, esto es, atendiendo a la naturaleza del comportamiento. No es correcto definir la accin como un comportamiento activo (un hacer), frente a la omisin que sera un comportamiento pasivo (un no hacer): La omisin no consiste en no hacer nada. Esto no es posible... Tampoco consiste en no hacer algo determinado, esta afirmacin podra ser correcta en el lenguaje vulgar, pero no es exacta desde el punto de vista jurdico. No siempre que un sujeto no hace algo determinado existe delito. Para que exista omisin es preciso que exista un previo deber jurdico de actuar. Qu es la omisin desde un punto de vista jurdico?, Cul es la diferencia con el delito de accin? La diferencia fundamental entre el delito de accin y el delito de omisin se establece en funcin del tipo de norma infringida. En el ordenamiento jurdico penal encontramos dos tipos de normas: normas prohibitivas -aquellas que prohben la realizacin de una determinada conducta-, y normas imperativas aquellas que ordenan la realizacin de una conducta-. En el delito de accin se infringe una norma prohibitiva: el sujeto realiza la conducta prohibida por una norma penal. En el delito de omisin se infringe una norma imperativa: el sujeto no realiza la conducta exigida por la norma bajo la amenaza de una pena. La esencia del delito de omisin y su rasgo definitorio frente al delito de accin no est en el tipo de comportamiento (pasividad frente a actividad), su esencia est en la infraccin de un deber de conducta impuesto por una norma, y ste deber se infringe en el caso de que el sujeto permanezca pasivo (no haga nada), pero, tambin cuando realiza un comportamiento distinto al ordenado por la norma (hace algo distinto).

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En consecuencia, se puede definir la omisin como la realizacin una conducta distinta a la ordenada en una norma penal, bajo la amenaza de una pena. No realizar una conducta determinada, cuando existe obligacin de actuar y capacidad para hacerlo. En nuestro ordenamiento jurdico penal predominan las normas prohibitivas sobre las imperativas. El castigo de la omisin es excepcional. La razn est en que, en principio y como regla, la funcin de proteccin de bienes jurdicos corresponde al Estado, no a los ciudadanos, por ello y como regla el Derecho penal se dirige a prevenir aquellas acciones que lesionan bienes jurdicos y no obligar a los ciudadanos a realizar acciones en defensa de bienes jurdicos ajenos. Aunque existen diferencias entre el delito de accin y el delito de omisin, tambin es cierto que tanto uno como otro, exigen como su primer requisito la existencia de accin, entendida en sentido amplio, comportamiento humano externo y voluntario. Comportamiento o accin que faltar cuando se den cualquiera de las causas de exclusin de la accin (Fuerza irresistible, Estado de inconsciencia, Movimientos reflejos). No obstante, en el tipo de omisin esta exigencia (conducta humana voluntaria) no se predican propiamente de la conducta omisiva, sino de conducta la positiva que el sujeto realiza en lugar de la ordenada. Por ltimo, existen supuestos en la prctica en los que resulta difcil determinar si nos encontramos ante un delito de accin o ante un tipo de comisin por omisin. En determinados supuestos el sujeto infringe simultneamente una norma imperativa y una prohibitiva: v.gr. A con intencin de matar a B dispara sobre l, acierta el disparo, pero B no muere sino que queda malherido en el suelo desangrndose. Comprobado este hecho A huye del lugar sin prestar auxilio a la vctima que muere desangrada. Hay accin o hay omisin? Para resolver estos supuestos, la doctrina alemana ha ideado el llamado criterio de la causalidad: la omisin slo tiene relevancia jurdico penal, cuando la accin positiva carece de ella, bien porque la accin no sea causa del resultado, bien porque, existiendo conexin causal, el resultado no sea imputable a la accin, o bien porque no exista -en la accin- dolo o culpa respecto al resultado. De modo que, en estos casos lo primero que hay que analizar es si el resultado ha sido causado por una accin positiva (dolosa o imprudente) que constituya delito. En el supuesto de que este anlisis resulte afirmativo hay delito de accin y la omisin posterior, normalmente, resultar irrelevante. Slo cuando el delito no se haya realizado mediante una accin tiene sentido analizar la relevancia de la omisin, esto es, analizar si existe delito de comisin por omisin.

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2. Clases de omisin: omisin pura y comisin por omisin Atendiendo a la modalidad del comportamiento debido, o lo que es lo mismo, atendiendo al contenido del deber que impone el legislador, se distingue entre delitos de omisin pura o propia y delitos de omisin impropia o comisin por omisin. En los tipos de accin se distingue entre tipos de mera actividad (la norma prohbe la realizacin de una conducta que se considera nociva en s misma, sin exigir que, como consecuencia de esa conducta, se produzca un resultado lesivo) y delitos de resultado (la norma prohbe la realizacin de una conducta que produce un resultado separable en el espacio y en el tiempo de la accin). En el tipo de omisin vamos a encontrar una clasificacin similar. Efectivamente: Los delitos de omisin propia o pura son delitos de mera actividad o, ms bien, de mera inactividad, esto significa que la conducta tpica consiste en la no realizacin de una determinada conducta exigida por una norma penal. En estos casos, el tipo no exige la produccin de un resultado. El contenido del deber que impone el legislador a los ciudadanos en este tipo de delitos consiste y se agota en la realizacin de una determinada conducta. Este deber no se extiende a evitar o impedir ningn resultado. Por ello, el tipo queda consumado con la no realizacin de la conducta debida, sin necesidad de que se produzca resultado. Un ejemplo de delito de omisin pura es la omisin del deber de socorro castigada en el art. 195 del CP que dispone: 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser castigado con la pena de multa de tres a doce meses. El tipo se realiza desde el momento en que no se realiza la accin exigida -la prestacin de socorro-, sin que se exija que, como consecuencia de la omisin, se produzca un resultado lesivo. (En el caso de que se produzca un ulterior resultado lesivo no se responder por el mismo). Por el contrario, los delitos de omisin impropia o comisin por omisin son delitos de resultado: el tipo no se agota con la no realizacin de la conducta exigida por la ley, se requiere, adems, que, como consecuencia de la no realizacin de la accin debida, se produzca un resultado lesivo. En estos tipos el legislador impone a ciertos sujetos (aquellos que guardan una especial relacin con el bien jurdico protegido) un deber que no se agota en la mera realizacin de una conducta, sino que se extiende a evitar o impedir un resultado lesivo para un bien jurdico. El contenido del deber que pesa sobre el sujeto consiste en impedir el resultado a travs de su comportamiento. En estos

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casos, el resultado forma parte del tipo y el omitente responde de este resultado que no ha impedido mediante su accin. Ejemplo de este tipo de delitos sera el recogido en el art. 196 que sanciona al profesional sanitario que, estando obligado a ello, denegare la asistencia o abandonare el servicio, cuando de la denegacin o abandono derive un grave riesgo para la salud de las personas. Aqu se exige la produccin de un determinado resultado, aunque sea un resultado de riesgo. Los delitos de omisin comparten algunos elementos con el delito de accin: bien jurdico valor, derecho o inters protegido en la norma-; sujeto pasivo titular del bien jurdico protegido-; sujeto activo en el delito de omisin es el omitente, es decir, el sujeto que no realiza la conducta debida-; y, en su caso, -objeto material, persona o cosa del mundo fsico sobre el que recae la accin tpica; y en los delitos de omisin impropia, el resultado modificacin del mundo fsico, separable en el espacio y en el tiempo de la accin-.

II. EL TIPO DE OMISION PURA En el Cdigo Penal se prevn distintos delitos de omisin pura, entre ellos, a ttulo de ejemplo es posible citar: Art. 195: Omisin del deber de socorro. Art.412: Denegacin de auxilio por parte de un funcionario pblico. Art. 463: Obstruccin a la justicia. Art. 226: Abandono de familia, de menores e incapaces. Art. 227: Dejar de pagar la prestacin econmica en favor del cnyuge o hijos. Art. 229, 1 y 2: Abandono de un menor de edad o de un incapaz. Art. 556: Desobediencia a la autoridad. Art. 450: Omisin del deber de impedir determinados delitos. El tipo de omisin pura, igual que el de accin, consta de una parte objetiva y de una parte subjetiva. Solo se har referencia a los aspectos que son especficos de esta forma de delito.

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1. Tipo objetivo El delito de omisin pura consiste en la no realizacin de una conducta (definida en un precepto penal), en determinadas circunstancias, tambin descritas en el tipo, en las que el omitente puede y debe realizar esa accin. En esta definicin encontramos los elementos del tipo objetivo de los delitos de omisin propia. a) Situacin tpica. b) Ausencia de la accin debida. c) Capacidad de realizar esa accin. a) Situacin tpica: Se llama situacin tpica es el conjunto de circunstancias de hecho que originan el deber jurdico de actuar. Esta situacin tpica queda definida en el tipo de los delitos de omisin pura y consiste en una situacin de riesgo o peligro para un bien jurdico protegido por la norma. Riesgo que puede neutralizarse mediante la realizacin de una determinada conducta positiva. El primer requisito para que se realice el tipo de omisin es que se produzca en la realidad esa situacin de peligro descrita en el tipo. Ejemplo: la situacin tpica del delito de omisin del deber de socorro, est descrita en el artculo 195, que afirma lo siguiente: El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiera hacerlo sin riesgo propio ni de terceros..... Los elementos que definen la situacin tpica son los siguientes: -La situacin de desamparo de una persona: se produce cuando la persona no puede asistirse por s misma ni cuenta con asistencia de terceros. -Existencia de un peligro manifiesto y grave: la persona desamparada debe encontrase en una situacin de riesgo para un bien jurdico, riesgo que ha de ser manifiesto (reconocible por cualquiera) y grave (ha de afectar a bienes jurdicos fundamentales, vida o salud, y ser inminente. -La prestacin de asistencia no ha de implicar riesgo para el omitente ni para terceras personas... La no prestacin de socorro slo constituye delito si se realiza en estas concretas circunstancias, que son las que originan el deber de actuar. Si falta alguno de estos requisitos: vctima de un accidente que est asistida por terceras personas, vctima que parece estar ilesa, o riesgo para el omitente en caso de realizar la prestacin de socorro, no hay deber de actuar y, por tanto, la no prestacin de ayuda no es constitutiva de delito.

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b) Ausencia de la accin debida: En los tipos de omisin el legislador impone la realizacin de una determinada conducta, es lo que se llama accin exigida o esperada. La conducta tpica de estos delitos consiste, precisamente, en la no realizacin de esa accin exigida o esperada impuesta por la norma. Ello puede producirse por pura pasividad (el omitente no hace nada), o porque el omitente realiza una conducta distinta a la exigida por la norma. Ej. Art. 195. En la omisin del deber de socorro, la accin debida es socorrer. La no prestacin de socorro puede producirse por pura pasividad (el sujeto permanece quieto mirando), o por realizar una conducta distinta (el sujeto huye). c) Capacidad de realizar la accin: El tercer elemento del tipo de omisin es la capacidad real de accin. Solo hay omisin, cuando el omitente no realiza una accin que debe y puede realizar. Se requiere que el omitente se encuentre en condiciones personales para realizar la accin que es debida. Insisto en que la omisin consiste en no realizar aquello que se debe y puede hacer. El artculo 195 exige claramente este requisito, al afirmar: el que no socorriere.....cuando pudiere hacerlo.... Cundo existe capacidad real de accin? Esta capacidad real se refiere tanto a la capacidad para advertir o reconocer la situacin de peligro, como a la capacidad para intervenir o actuar una vez que se ha advertido la existencia de peligro. -En primer lugar, es necesario que exista capacidad abstracta o general de accin. Esto es, posibilidad fsica para actuar en general y para cualquier persona. Si no hay posibilidad de actuacin, bien porque el peligro resulta irreconocible para cualquier persona o bien porque resulta fsicamente imposible actuar, entonces no hay omisin. Se parte del baremo del hombre medio ideal, con los conocimientos de ste, y situado en la posicin del autor. En un segundo momento, hay que constatar la capacidad personal de accin. Pudiera ocurrir que pese a existir capacidad general de accin (posibilidad fsica de intervencin), el omitente dadas sus peculiares circunstancias no tuviera capacidad personal de accin. Para constatar la capacidad personal de accin, se atiende: a) fuerza o facultades fsicas del omitente, mayores o menores, que pueden ser

b) sus facultades mentales, que pueden ser mayores o menores que los de una persona normal, c) su especial conocimiento de la situacin concreta que puede ser mayor que el de una persona cualquiera.

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2. Tipo subjetivo En la parte subjetiva, se exige dolo. Como en los delitos comisivos, el dolo natural consiste en el conocimiento y la voluntad respecto a los elementos del tipo objetivo. Por lo tanto, para que exista dolo es preciso: a) Conocimiento por parte del omitente de todos los elementos del tipo. El sujeto debe ser consciente de que se da en la realidad la situacin tpica (situacin de riesgo para el bien jurdico descrita en el tipo), y debe ser consciente de su propia capacidad de accin en esa situacin concreta. En resumen, ha de ser consciente de aquellas circunstancias que dan lugar al nacimiento de su deber personal de actuacin en la situacin concreta. b) Voluntad de no actuar. Debe decidir no intervenir realizando la accin esperada. Ahora bien, estas afirmaciones tienen que ser matizadas, fundamentalmente en lo que se refieren al elemento volitivo del dolo. En el delito de omisin, falta, precisamente, un hacer positivo dirigido por la voluntad. Por ello, no puede trasladarse sin ms al delito de omisin el concepto de voluntad que estudiamos en el delito de accin. El problema que se plantea es el siguiente: puede ocurrir y, de hecho, ocurre con frecuencia que en la omisin falte el momento de decisin activa que es caracterstico de la accin positiva dolosa (en el delito de accin doloso siempre existe un momento en que el sujeto decide voluntariamente realizar de hecho la accin prohibida, -decide disparar el arma y matar a su vctima-, en cambio, en la omisin puede ocurrir que no exista, en el momento de omitir la conducta, una resolucin voluntaria de no actuar). En estos casos, no hay voluntad, sino pasividad de la voluntad. Por ejemplo: un sujeto previamente ha decidido que nunca socorrer a las vctimas de trfico que pueda encontrar. Tropieza con un sujeto accidentado y contina su marcha, es evidente que no ha necesitado adoptar, en este momento, ninguna resolucin voluntaria con respecto a su conducta, sta estaba tomada con carcter previo. Qu ocurre en estos supuestos?, La falta de resolucin voluntaria en el momento de la omisin ha de llevar a negar el dolo? Respecto a esta cuestin podemos encontrar tres posiciones en la doctrina: 1. Hay autores (LUDEN, LAMPE) que concluyen que, en estos casos (cuando falta una resolucin voluntaria de no actuar en el momento de omitir la accin debida), no hay dolo. Sin embargo, esta solucin no parece correcta 1.

1Parece

un absurdo privilegio considerar que no hay dolo en el supuesto de que el omitente haya decidido no intervenir nunca, frente al supuesto de que el omitente est, en general

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2. Una segunda postura, mantenida por JESCHECK, considera que el concepto de dolo en la omisin es distinto que en el delito de accin. En el delito de accin exige conocimiento y voluntad, en la omisin, como falta un comportamiento dirigido por la voluntad, el dolo se agota en el conocimiento de los elementos del tipo. Por ello, hay dolo desde el momento en que el sujeto es consciente de la situacin tpica y de su capacidad personal de accin. 3. Por ltimo, otros autores (MIR PUIG, KAUFMMAN) sostienen que tambin en estos supuestos existe una resolucin voluntaria respecto a la propia conducta. Ahora bien, entienden que la resolucin voluntaria no se refiere a la accin que se omite, sino al comportamiento que se realiza en lugar del esperado. Lo que ocurre en estos casos, es que la conducta que el sujeto decide realizar voluntariamente (nos referimos a la conducta realizada en lugar de la esperada) no tiene porque consistir en una conducta activa, ni suponer un cambio respecto a otra conducta anterior, puede consistir, simplemente, en mantener un comportamiento no activo. Por ello, para afirmar la existencia de voluntad es suficiente con que el sujeto decida voluntariamente mantener su comportamiento inactivo. Tambin en el delito de omisin, pueden producirse problemas de error sobre los elementos del tipo. El error de tipo surtir los efectos que le son propios y que estn establecidos en el artculo 14. Si es invencible se elimina el dolo y se produce la impunidad. Si es vencible se elimina el dolo, pero puede subsistir, en su caso, responsabilidad por imprudencia (el efecto ser tambin la impunidad).

III. OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN 1. Concepto. El artculo 11 del CP Los tipos de comisin por omisin, a diferencia de los delitos de omisin pura, son delitos de resultado. En ellos la norma penal impone a ciertos sujetos, (aquellos que guardan una especial relacin con el bien jurdico), un deber que consiste en evitar un resultado lesivo para el bien jurdico protegido, mediante la realizacin de una determinada conducta. En estos delitos, se impone un deber de impedir el resultado, por ello: el resultado forma parte del tipo y, si llega a producirse, el omitente responde de ste, como si lo hubiera causado activamente. En el CP existen, aunque pocos, algunos delitos de comisin por omisin expresamente tipificados en la Parte Especial del Cdigo. En ellos un tipo penal concreto define la situacin tpica que da lugar al deber de actuar, define tambin la accin debida y determina cul es el resultado tpico. Un ejemplo
dispuesto a intervenir, pero en el supuesto concreto y por las razones que sea, decida omitir el auxilio.

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sera el art. 196 del CP. Estos supuestos expresamente tipificados no plantean ningn problema. Adems, existen ciertos delitos los delitos de resultado- que pueden realizarse, tanto por una accin que causa, de forma directa el resultado; como por una omisin, que no impide o evita la produccin del resultado. Se trata de la figura de la comisin por omisin. Ej.: Comete homicidio, la madre que, tras el parto, estrangula al recin nacido (conducta activa); pero, tambin comete homicidio, la madre que, tras el parto, abandona al hijo, sin prestarle abrigo ni alimento, producindose la muerte del recin nacido. El Cdigo Penal de 1995 regula expresamente la figura de la comisin por omisin en el artculo 11. En este precepto se establecen, con carcter general y en relacin con todos los delitos de resultado de la Parte especial, las condiciones y requisitos para que estos delitos puedan entenderse cometidos en comisin por omisin. El citado precepto establece lo siguiente. Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. De lo expuesto se deduce que el artculo 11 exige tres requisitos para la aplicacin de la figura de la comisin por omisin: A) Reduce el mbito de aplicacin a los delitos de resultado. B) Exige que el omitente se encuentre en posicin de garanta. C) Exige equivalencia estructurar entre la accin y la omisin. 2. El tipo de delito de comisin por omisin 2.1. Tipo objetivo A) mbito de aplicacin. El art. 11 comienza afirmando: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado....slo se entendern cometidos por omisin cuando..... La figura de la comisin por omisin slo es aplicable a los delitos de resultado, ya se trate de delitos de resultado de lesin o delitos de resultado de peligro. No se puede aplicar esta figura a los delitos de mera actividad, ni tampoco a los delitos de medios comisivos determinados.

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Esta es la consecuencia que parece deducirse de la letra de la ley. No obstante, la jurisprudencia est haciendo una interpretacin muy amplia de la letra del artculo 11 y est aplicando la figura de la comisin por omisin en delitos de mera actividad. Ej. Se sanciona por maltrato habitual en el mbito familiar, a la madre que no impide que el padre maltrate a los hijos. B) La posicin de garanta. El segundo requisito exigido por el artculo 11 es que el omitente se encuentre en posicin de garanta. Se exige que el autor infrinja un especial deber jurdico de actuar. Posicin de garanta es una situacin de especial responsabilidad, en la que se encuentran determinados sujetos, respecto a determinados bienes jurdicos. Situacin de especial responsabilidad que obliga al sujeto a garantizar la indemnidad del bien jurdico o, dicho de otro modo, le convierte en garante de la indemnidad del bien jurdico. De esta especial relacin entre el sujeto y el bien jurdico surge, en situaciones de riesgo o peligro, un especial deber de actuar: el deber de garanta, que obliga al garante a impedir o evitar la produccin del resultado lesivo para el bien jurdico. Como afirma JESCHECK el deber de garanta es un deber de impedir un resultado. La exigencia de posicin de garanta es un requisito absolutamente imprescindible para apreciar la figura de la comisin por omisin y, por tanto, para exigir responsabilidad por el resultado producido. Si el omitente no est en posicin de garante y no est obligado, por ello, a impedir el resultado, no responder por ste en comisin por omisin, aunque no haya realizado el comportamiento debido. Su conducta slo se podr sancionar, en su caso, apreciando un delito de omisin pura, pero nunca acudiendo a la comisin por omisin. Por ello, el delito comisin por omisin es un delito especial propio, esto es, un delito que exige especiales cualidades en el sujeto activo (posicin de garanta), para ser autor del mismo. La comisin por omisin tiene restringido el posible crculo de autores: no toda omisin que no impide la produccin de un resultado es comisin por omisin, slo aquella que procede de un sujeto que es garante. Cundo existe posicin de garante?, Qu sujetos se encuentran en posicin de garante? En la doctrina existen dos teoras para determinar la posicin de garanta: la teora formal del deber jurdico y la teora de las funciones. ltimamente se est abriendo paso una tercera posicin que podemos denominar mixta. a) La posicin ms tradicional, es la denominada teora formal del deber jurdico. La teora formal considera que la posicin de garanta nace de la existencia de un previo deber jurdico de actuar. Lo esencial es que exista un deber formalmente establecido por el ordenamiento jurdico, de modo que, no
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es posible afirmar la existencia de posiciones de garanta sobre la base de simples deberes morales, ticos o sociales. Se exige deber jurdico. Las fuentes formales de este deber pueden ser la ley, el negocio jurdico o el actuar precedente o injerencia. Esta teora tiene la gran ventaja de que ofrece seguridad jurdica, al exigir un deber formalmente establecido por el ordenamiento. Pero, no indica la razn por la cual el ordenamiento impone una especial responsabilidad a ciertos sujetos, obligndoles a garantizar la indemnidad del bien jurdico. No indica cul es el contenido material del deber de garanta. b) Una segunda posicin doctrinal es la denominada teora de las funciones (ARMIN KAUFMANN) se centra en el contenido del deber de garanta. La teora de las funciones considera que la posicin de garante nace de determinadas situaciones de riesgo, en las que un sujeto se encuentra en una posicin de absoluto control sobre un riesgo o en las que existe una absoluta dependencia de un bien jurdico respecto al sujeto. Son estas situaciones materiales de dependencia personal o de dominio de un riesgo, las que dan origen al deber de garanta. Partiendo de esta idea, la teora de las funciones no se ocupa de analizar las fuentes formales del deber de garanta, sino que estudia el contenido material de la posicin de garanta, esto es, la funcin que desempea el sujeto que se encuentra en posicin de garante. Desde esta perspectiva, las funciones del garante pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) Posiciones de garanta que consisten en un deber de proteccin de un bien jurdico. Estas posiciones de garanta nacen de situaciones materiales de dependencia personal de un bien jurdico respecto a un sujeto, y obligan al garante a proteger el bien jurdico frente a todo tipo de riesgos. Dentro de este grupo podemos incluir las siguientes situaciones: -Situaciones de estrecha vinculacin familiar, as los padres son garantes de la indemnidad de sus hijos; -Situaciones de asuncin voluntaria de una funcin de proteccin, es el caso de la niera que asume voluntariamente la proteccin de los nios; el socorrista de la piscina respecto a los baistas; o quien voluntariamente comienza una accin salvadora de otra persona. -Por ltimo, se incluyen en este grupo las situaciones de comunidad de peligro, esto es, situaciones de participacin voluntaria de varias personas en una actividad arriesgada, en la que todos los participantes son garantes de los dems, es el caso de determinados deportes como el alpinismo.

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b) Posiciones de garanta que consisten en un deber de control de una determinada fuente de peligro. La funcin que desempea el garante es controlar el foco de riesgo que tiene bajo su dominio evitando que cause lesiones a bienes jurdicos ajenos. Dentro de este segundo grupo se incluyen las siguientes situaciones: -Situaciones de dominio de una fuente de peligro, as los dueos de mquinas o instalaciones peligrosas, dueos de animales peligrosos estn obligados a controlar los riesgos que de ellos deriven. -Situaciones de responsabilidad por la conducta de terceros sobre los que se tiene un deber de vigilancia , as el guardador del loco, los padres respecto de los hechos de los hijos, el polica respecto al delincuente peligroso que custodia, todos ellos estn tambin obligados a neutralizar los riesgos que estas personas puedan generar. -Por ltimo, se incluyen aqu las situaciones de actuar precedente peligroso. c) Posiciones mixtas. ltimamente en la doctrina se abren paso una serie de concepciones que podemos denominar mixtas, que consideran que las dos posiciones anteriores no son excluyentes, sino que se complementan. Desde esta perspectiva, para apreciar posicin de garanta se exige la existencia de un deber de carcter jurdico formalmente establecido por el ordenamiento; pero, adems, una situacin material que justifique la existencia de ese especial deber. Es decir: -La existencia de una efectiva situacin de dependencia personal del bien jurdico respecto al garante, o bien, -La existencia de una situacin de efectivo y real control del riesgo.

Qu posicin adopta el artculo 11? El punto de partida del precepto es la teora formal del deber jurdico. El artculo 11 exige que el omitente infrinja un previo deber jurdico de actuar, formalmente establecido por ley, contrato o actuar precedente peligroso. Se exige un previo deber jurdico y se establecen las fuentes formales de este deber jurdico. a) La ley: En primer lugar, existe posicin de garante cuando el omitente tiene una obligacin legal de actuar. El trmino obligacin legal hay que entenderlo en sentido amplio, como comprensivo de todas aquellas obligaciones impuestas por una norma jurdica, sin que sea necesario que tenga su fuente en una norma que tenga rango de ley formal. Se pueden incluir, por ello, obligaciones impuestas por ley y tambin obligaciones que derivan de un reglamento. No

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podemos entrar a enumerar todos los casos de obligaciones legales que dan lugar a una posicin de garanta, pero a ttulo de ejemplo, podemos sealar que los supuestos ms frecuentes los encontraremos en Derecho de familia, en esta rama del ordenamiento existen gran cantidad de normas que imponen deberes de asistencia entre determinados sujetos: -Deberes de asistencia de los padres respecto a los hijos derivados del ejercicio de la patria potestad. (art. 154.1). - Instituciones de guarda de menores (Tutela, art. 269.1, Acogimiento, 173.1 etc., -Deberes de asistencia entre parientes derivados de la obligacin de prestar alimentos (Arts. 142 y 143), -Deber de mutuo socorro que el art. 68 establece entre los cnyuges. b) El contrato: En segundo lugar, la posicin de garanta puede derivar de la existencia de una obligacin contractual de actuar. La segunda fuente del deber de garanta es, pues, el contrato, en virtud del cual el garante asume voluntariamente la obligacin de defensa del bien jurdico o la obligacin de control de un riesgo. Respecto al contrato, la doctrina mayoritaria considera que en estos supuestos lo esencial para apreciar la posicin de garanta no es la validez civil del contrato, sino que el obligado haya comenzado a ejercer de hecho las funciones pactadas en el mismo. Es el efectivo ejercicio de las funciones y no la mera existencia civil de un contrato lo que determina que el bien jurdico quede en situacin de dependencia respecto al garante. Ej. La niera que celebra un contrato con la madre de un nio, pero sin embargo no llega a aparecer, no est en posicin de garante respecto a los nios. Por el contrario, la niera extranjera que celebra un contrato sin tener el permiso de trabajo en Espaa, y asume y ejerce las funciones propias del mismo si est en posicin de garanta.

c) El actuar precedente peligroso: En la letra b) del prrafo 2 del artculo 11 se recoge la tercera fuente de la posicin de garanta: el actuar precedente peligroso o injerencia. Qu es la injerencia? Existe injerencia cuando un sujeto, con su actuacin, crea un riesgo o un peligro para bienes jurdicos ajenos (el trmino injerencia significa actuacin anterior generadora de un riesgo). En estos casos, el sujeto queda en posicin de garanta respecto al bien jurdico, esto es, queda obligado a impedir que el riesgo que ha creado se transforme en lesin. De este modo, si, posteriormente, omite el comportamiento debido y no impide la produccin del resultado, ste se le imputa como si lo hubiera causado

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activamente. El fundamento del deber de garanta est en la previa creacin de un riesgo que es atribuible al omitente. En los supuestos de injerencia perfectamente diferenciados en el tiempo: tenemos dos comportamientos

La accin inicial generadora del riesgo, que es la que sita al sujeto en posicin de garante y le obliga a realizar una accin posterior en defensa del bien jurdico: un sujeto deja suelto a su len por el vecindario creando con su actuacin un riesgo para la vida de los vecinos. Este comportamiento inicial, segn el propio texto del artculo 11, puede ser activo (el dueo del len le suelta para que se d un paseto por el vecindario) u omisivo (el dueo del len omite, desde el principio, tomar medidas de aseguramiento, directamente deja a su len suelto) 2. La omisin posterior del sujeto que ya est en posicin de garanta, omisin que determina que se le impute el resultado final como si lo hubiera causado activamente: cuando el len ataca a uno de los vecinos, su dueo omite el auxilio, no impide que el len despedace a la vctima. Responder por un homicidio doloso en comisin por omisin. Establecidas las fuentes de la posicin de garanta, es preciso aclarar que el artculo 11 puede interpretarse desde las teoras mixtas, entendiendo que no basta, para apreciar posicin de garante, con la existencia de un deber jurdico establecido por ley, contrato o injerencia, sino que es preciso, adems, que existe una situacin de hecho que determine: Una situacin de absoluta dependencia personal del bien jurdico respecto del omitente, o bien, Una situacin de absoluto control del riesgo.

B) Ausencia de accin, capacidad real de accin. Como elementos comunes con los delitos de omisin propia, la comisin por omisin exige la ausencia de la accin debida y la capacidad real de accin. Estos elementos se interpretan en el mismo sentido que en el delito de omisin pura.
La creacin de riesgo por una omisin anterior se produce en los supuestos en los que existe lo que se llaman deberes de aseguramiento: son casos en los que un sujeto tiene bajo su control y vigilancia un foco potencial de peligro (mquinas peligrosas, animales peligrosos), y tiene el deber de asegurarse, tomando las medidas oportunas, de que el peligro no se transforme en un peligro actual y concreto para bienes jurdicos ajenos. Si voluntariamente omite el cumplimiento de sus deberes de aseguramiento y, como consecuencia de ello, se genera un riesgo concreto para bienes jurdicos ajenos deviene obligado a impedir que el riesgo se transforme en lesin. Si omite la accin salvadora responder en comisin por omisin del resultado producido. (Ej.: dueo de un len que voluntariamente deja suelto al animal por el vecindario, si el animal amenaza a un nio que pasea por el barrio debe procurar impedir el ataque, si no lo impide: comisin por omisin). Tendremos entonces dos omisiones: la primera crea el riesgo y sita al sujeto en posicin de garanta, la segunda no impide el resultado y determina que el omitente responda del mismo en comisin por omisin.
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C) Resultado. Otra especialidad de la comisin por omisin, respecto a la omisin pura, es la exigencia de resultado. La comisin por omisin es un delito de resultado. En la comisin por omisin es preciso constatar la produccin de un resultado natural, que se imputa al omitente como si lo hubiera causado activamente. D) Equivalencia estructural entre la accin y la omisin. Adems, el artculo 11 exige equivalencia estructural entre la accin y la omisin: exige que la no evitacin del resultado equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. Cmo se establece esta equivalencia estructural? En principio, el artculo 11 est exigiendo que entre la omisin y el resultado exista el mismo tipo de relacin que se exige en el delito de accin para imputar el resultado al comportamiento activo y exigir responsabilidad penal. En el delito de comisivo de resultado para exigir responsabilidad criminal por el resultado es preciso que el sujeto realice la accin tpica, que se produzca el resultado y que entre accin y resultado exista una doble y sucesiva relacin: -Se exige nexo causal entre accin y resultado, esto es, un nexo fsico y material cuya existencia se determina conforme a los criterios que proporcionan las ciencias empricas. -Se exige imputacin objetiva, esto es, relacin de riesgo que se determina conforme a criterios jurdicos. Slo cuando existe esta doble relacin se puede afirmar que la accin ha realizado el tipo y exigir en consecuencia responsabilidad criminal por el resultado. Ahora bien, al trasladar estos requisitos a la omisin se plantean problemas. Y estos problemas se plantean porque desde el punto de vista ontolgico, la accin y la omisin son realidades distintas: -La accin causa directamente el resultado. Es el elemento que desencadena el proceso causal que produce el resultado. -Qu ocurre en la omisin? En la omisin no existe causalidad natural respecto al resultado. Desde el punto de vista material y de la naturaleza de las cosas, la omisin implica no hacer algo, y un no hacer no puede causar nada (De la nada, nada se genera). Desde el punto de vista natural y, siguiendo los criterios que proporcionan las ciencias empricas, no se puede nunca afirmar que la omisin sea causa del resultado. En la omisin ocurre algo distinto, el omitente no causa el resultado, lo que hace es no impedir la produccin del resultado, es decir, el

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sujeto no interrumpe un proceso causal que ya est en curso y que es el que materialmente produce el resultado. Por ello, ciertos autores consideran que en la omisin hay que exigir una relacin, no idntica, pero s similar a la relacin de causalidad. Es la denominada causalidad hipottica. Conforme a este criterio, habr causalidad entre la omisin y el resultado, cuando sea posible constatar que la accin omitida hubiera impedido el resultado. Estos autores utilizan un mtodo similar a la supresin mental para constatar esta causalidad hipottica y afirman que en la omisin hay causalidad, cuando puesta la accin omitida, desaparece el resultado. Este criterio es criticable, ya que exige realizar un juicio hipottico que es indemostrable. Cmo comprobar con certeza qu hubiera ocurrido de haberse realizado la accin que omiti el sujeto? Partiendo de esta crtica, un segundo sector de doctrina, prescinde de la exigencia de causalidad en la omisin y establece la equivalencia estructural aplicando, nicamente, los criterios de imputacin objetiva. Debe existir relacin de riesgo entre la accin y el resultado. Y esto sucede cuando la no realizacin del comportamiento debido (omisin) crea o incrementa un riesgo, objetivamente previsible, y jurdicamente desaprobado, de produccin del resultado; y es este riesgo el que se realiza en el resultado tpico. Ejemplos: La madre que omite prestar alimento al hijo est desencadenando precisamente con su omisin un riesgo o peligro para la vida de su hijo. Es la omisin la que desencadena el riesgo que finalmente se realiza en el resultado. Existe imputacin objetiva del resultado a la omisin y, por ello, el sujeto responde del delito de resultado en comisin por omisin. Una mujer tiene a su marido parapljico en el hospital recibiendo las atenciones que son necesarias. Existe riesgo, pero este est controlado. Solicita el alta hospitalaria de su marido, para llevarlo a su domicilio y prestar en l los cuidados que son necesarios. Una vez en casa se marcha de viaje, producindose la muerte del marido. Puesto que el riesgo est bajo su control, su omisin incrementa el riesgo producindose el resultado. Un sujeto sufre un infarto en presencia de su mujer y de su hermano, ambos desean la muerte su muerte, a peticin del enfermo ninguno de los dos llaman a un mdico y se produce la muerte. En este caso el riesgo preexiste y el omitente se limita a dejar que este siga su curso natural, ni lo crea ni lo incrementa, simplemente no lo interrumpe.

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2. 2. Tipo subjetivo El delito de comisin por omisin admite realizacin dolosa y realizacin imprudente, siempre que el tipo de resultado correspondiente tenga prevista versin imprudente. En este tema slo se hace referencia al tipo doloso. El tipo doloso de la comisin por omisin, en su parte subjetiva exige dolo, es decir, conocimiento y voluntad respecto a los elementos del tipo objetivo. Los elementos del dolo son pues: a) El conocimiento debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo: conocimiento de la situacin tpica (conocimiento de la situacin que da lugar a la existencia de posicin de garanta), conciencia de la propia capacidad de accin, conciencia del riesgo creado por la no realizacin de la accin debida y `previsin del resultado. Si falta conocimiento sobre cualquiera de estos elementos nos encontraremos ante un error de tipo. b) Voluntad de no actuar y respecto al resultado. Se admite el dolo directo (el sujeto quiere directamente el resultado), pero tambin dolo eventual (prev la posibilidad del mismo). Tambin en estos casos, pueden producirse problemas de error.

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