LA VIABILIDAD Y EFICACIA DEL RECURSO DE APELACIN COMO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA ACUDIR A LA JURISDICCIN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO



PRESENTADO POR:

CSAR ENRIQUE QUINTERO LEVY
JOS RAMN RAMREZ CASTAO



DIRIGIDO POR:

ERIKA PATRICIA SARQUIS MATTA





PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
2003




INTRODUCCIN

El presente trabajo de grado tiene como objeto de estudio el recurso de
apelacin en la va gubernativa, a travs de una valoracin que ms que
conceptual, es prctica. Se examina el contenido funcional del recurso y su
papel como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, porque debe tenerse presente que para acceder
a la jurisdiccin, es menester del administrado obtener una decisin previa
de la administracin, esto es, agotar en debida forma la va gubernativa y tal
requisito se cumple con la presentacin del recurso obligatorio de apelacin.

Atendiendo al hecho de que en la doctrina se encuentra literatura sobre el
concepto de va gubernativa y especficamente sobre el recurso de
apelacin, pero pocos autores se cuestionan acerca de la utilidad prctica del
recurso y ms an, no realizan un estudio que arroje cifras concretas que
sirva de respaldo a sus tesis y que permita mejorar el procedimiento
administrativo; nos dimos a la tarea de investigar la forma como se resuelve
hoy, en las entidades pblicas, dicho recurso de apelacin. Y es con base en
los resultados obtenidos en nuestra investigacin que ponemos en
consideracin el siguiente trabajo con sus respectivas conclusiones y
aportes.

La exposicin de los temas, divide el estudio en una parte general que
enuncia conceptos bsicos y otra especial que analiza y valora los resultados
del trabajo de campo. La parte general inicia con la historia del derecho
administrativo, captulo que sirve para introducir el tema y para ubicar el
origen mismo del recurso de apelacin. Posteriormente, se trabajan los
captulos de la funcin administrativa, relevante en la medida en que los
actos administrativos son la expresin principal y concreta de sta; el
procedimiento administrativo, que hace referencia al proceso de formacin y
expedicin del acto administrativo; el acto administrativo como concepto y
finalmente su posterior control en la va gubernativa.

La parte especial, analiza por qu el recurso de apelacin de la va
gubernativa es un requisito de procedibilidad para acudir a la J urisdiccin de
lo contencioso administrativo. Expone en cifras concretas la forma en que se
resuelven los recursos de apelacin que se interponen ante las diferentes
entidades del sector pblico. Y valora con base en los antecedentes
histricos del recurso de apelacin y los datos obtenidos sobre la forma en
que ste es fallado por parte de la administracin, si se justifica o no que en
un Estado en donde paulatinamente se han desmontado las prerrogativas de
la administracin, sea ste un requisito de procedibilidad para acudir a la
jurisdiccin administrativa.

En este sentido, el estudio realizado intenta, a travs de la presentacin de
una tesis, contribuir con el mejoramiento del procedimiento administrativo y
las relaciones entre la administracin pblica y los administrados.














TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN

I. PARTE GENERAL

1. HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.1. ACERCAMIENTO
1.2. ANTIGUO RGIMEN
1.3. LOS J UECES
1.4. LA J USTICIA PRIVATIVA COMO ANTECEDENTE DE LA
J URISDICCIN RETENIDA
1.5. LA REVOLUCIN Y LAS J URISDICCIONES RETENIDA Y
DELEGADA

2 LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
2.1. NECESIDAD
2.2. DEFINICIN Y REFLEXIONES
2.3. CRITERIOS
2.4. LOS PARTICULARES Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

3 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3.1. INTRODUCCIN
3.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DE LA
ACTUACIN OFICIOSA DE LA ADMINISTRACIN
3.3. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DEL DERECHO
DE PETICIN
3.3.1 EL DERECHO DE PETICIN
3.3.2 MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIN
3.3.2.1 DERECHO DE PETICIN EN INTERS GENERAL
3.3.3. DERECHO DE PETICIN EN INTERS PARTICULAR
3.4. CONCLUSIONES FINALES

4 EL ACTO ADMINISTRATIVO
4.1. J USTIFICACIN
4.2. ANLISIS PREVIO
4.3. DEFINICIN
4.4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
4.5. ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
4.6. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

5 VA GUBERNATIVA
5.1. INTRODUCCIN
5.2. CONCEPTO
5.3. OBJ ETO
5.4. RECURSOS EN LA VA GUBERNATIVA
5.5. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIN
5.6. REQUISITOS PARA LA PRESENTACIN DE LOS RECURSOS
5.7. ACTOS SUSCEPTIBLES DE RECURSOS
5.8. ACTOS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSOS
5.9. AGOTAMIENTO DE LA VA GUBERNATIVA

II. PARTE ESPECIAL

6 DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y SU EFICACIA
6.1. PRELIMINARES
6.2. POR QU EL RECURSO DE APELACIN DE LA VA
GUBERNATIVA ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
6.2.1 COMPONENTE HISTRICO
6.2.2 COMPONENTE PRCTICO
6.2.3 COMPONENTE DE CONVENIENCIA
6.3. EFICACIA DEL RECURSO DE APELACIN EN LA VA
GUBERNATIVA
6.3.1 ENTIDADES QUE SE INCLUYEN EN EL ESTUDIO
6.3.2 ENTIDADES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS
6.3.3 CONSOLIDADO

7 EL RECURSO DE APELACIN EN LA VA GUBERNATIVA NO
DEBE SER OBLIGATORIO

7.1. CONTRADICCIN AL COMPONENTE HISTRICO.
7.2. CONTRADICCIN AL COMPONENTE PRCTICO.
7.3. CONTRADICCIN AL COMPONENTE DE CONVENIENCIA.
7.3.1 LA ADMINISTRACIN NO VUELVE SOBRE SUS ACTOS
7.3.2 PORCENTAJ ES Y ENTIDADES
7.3.3 LA PSICOLOGA DEL FUNCIONARIO
7.3.4 LA PERSONA COMN
7.4. LA SENTENCIA C-319 DE 2002
7.4.1 APARTES DE LA SENTENCIA
7.4.2 CRTICA A LA SENTENCIA
7.4.2.1 LA DEMANDA
7.4.2.2 LA SENTENCIA

8 CONCLUSIONES
8.1. CONCLUSIONES PRELIMINARES
8.2. PROPOSICIN FINAL

9 ANEXOS

10 BIBLIOGRAFA

































1. HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1. ACERCAMIENTO

Para ubicar el objeto central de nuestro estudio, es necesario delimitarlo en
el mbito del derecho administrativo, y para entender el por qu de nuestra
propuesta hay que empezar desde su gnesis. La mayora de los tratadistas
coinciden en que el derecho administrativo es un derecho de creacin
francesa, que debe observarse en su evolucin desde el antiguo rgimen
hasta la revolucin y sus secuelas. Como afirma el profesor Miguel Gonzlez
el estudio de los regmenes contencioso-administrativos extranjeros tiene
que comenzar indefectiblemente con el derecho francs, por la extraordinaria
influencia que su sistema ha tenido en muchos pases, especialmente el
nuestro, y el papel preponderante del Consejo de Estado en la formacin
jurisprudencial del Derecho Administrativo
1
.

No obstante lo anterior, es conveniente resaltar la existencia de un sistema
legal que ha actuado por contraposicin al romano germnico del cual es
partcipe el derecho francs, cual es el derecho anglosajn, en donde debe
descartarse la existencia de un organigrama especial de justicia destinada a
la administracin, por el contrario debe descubrirse desde ya que las
controversias en donde se encontraban inmersos particulares y
administracin eran resueltas por los jueces ordinarios con la aplicacin de
leyes ordinarias. Como bien lo explican Garca de Enterra y Fernndez en su
Curso de Derecho Administrativo, los problemas del derecho administrativo
que conocemos eran un simple trmite penal en donde no cumplir lo que
ordena un acto administrativo se equipara, por ello, a incumplir la ley en que

1
GONZLEZ RODRGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Tomo II, Colegio
Mayor del Rosario, Bogot, 1986, pgs. 4 y 5
el mismo se funda, lo que constituye una infraccin penal, segn el ms
antiguo common law
2
. Iniciado el proceso penal por la violacin de la ley, se
facultaba al administrado infractor a iniciar el debate que de fondo atacara la
validez y legalidad del acto administrativo.

En consecuencia con lo anterior, se descarta en nuestra aproximacin
histrica el estudio del sistema legal anglosajn, opuesto del romano
germnico del cual es partcipe el derecho francs. En la estructura
anglosajona, no existe un organigrama especial de justicia destinada a la
administracin, por el contrario, las controversias en donde se encuentran
inmersos los particulares y la administracin son resueltas por los jueces
ordinarios con la aplicacin de leyes ordinarias.

Excluyendo as su origen en otra corriente que no es del derecho francs y la
propia evolucin de la suerte del pas galo, empecemos por ubicarnos en lo
que se ha denominado el antiguo rgimen.

1.2. ANTIGUO RGIMEN

En palabras de Gabriel Rojas Arbelez cuando del antiguo rgimen se
habla, se hace alusin a la historia de Francia, por haber alterado esa
historia la revolucin de 1789
3
, es decir, que nos referimos al rgimen
imperante antes de la fecha desde la cual se desprendieron las grandes
reformas. Aunque dicho con acierto por el mismo Rojas no habr nacin

2
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo, Cvitas-Revista de Occidente, Madrid 1974, p. 324.
3
ROJ AS ARBELEZ, Gabriel. El Espritu del Derecho Administrativo. Temis, Bogot, 1985,
p. 132.
cuya historia no pudiera dividirse en las etapas del antiguo y nuevo rgimen,
segn el hito que se quiera adoptar para demarcar esas zonas
4
.

Para entender lo que ocurra en el antiguo rgimen y cmo en l se gestan
los antecedentes directos de la jurisdiccin contencioso administrativa
debemos exponer la situacin del sistema judicial puro y simple que para la
poca reinaba.

En la antigua Francia medieval se viva bajo el rgimen absolutista en el
cual todo el poder estaba concentrado en el rey. No exista un modelo de
justicia que protegiera al individuo frente a los excesos de poder, por lo tanto
el sbdito se encontraba completamente desamparado ante el poder del
monarca. J orge Vlez Garca afirma que a partir del siglo diecisis se disea
un esquema de justicia contencioso administrativa que constituye el
antecedente histrico del sistema actual
5
. A travs de este esquema el
sbdito tena la posibilidad de formular solicitudes o quejas que eran
presentadas ante el Soberano y resueltas por ste.

Ante la cantidad de solicitudes presentadas se constituy el Consejo de
Estado y Direccin, que era el encargado de vigilar que las actuaciones
administrativas fueran proferidas de conformidad con las ordenanzas reales
cuando el Soberano caprichosamente ordenaba su revisin.

Se puede decir que a travs de la funcin desempeada por el Consejo de
Estado y Direccin se establecen los primeros inicios de lo que
posteriormente ser el control de legalidad de los actos administrativos y los
recursos por exceso de poder.

4
Ibdem.
5
VLEZ GARCA, J orge. Los dos sistemas de Derecho Administrativo, Bogot, Institucin
Universitaria Sergio Arboleda, 1996, p. 9.

1.3. LOS JUECES

En la Francia del siglo XVII, la justicia ordinaria se encontraba gobernada por
la nobleza de la toga, el Parlamento gozaba de total independencia ya que ni
el Rey ni cualquier otro rgano del reino podan separar a los jueces de sus
cargos. Las magistraturas judiciales eran equiparadas a bienes del comercio,
pues aquellas se negociaban y an ms, eran susceptibles de adquisicin
por herencia. Aquellos pocos privilegiados se encontraban aferrados al cargo
con la misma estabilidad del que de por vida disfruta de las prerrogativas
reales, este raro capricho de un derecho pblico, que para algunos mal
puede ser tal cosa, crea una independencia casi absoluta de la burocracia
judicial frente a la monarqua y frente a toda corporacin u rgano del reino
6
.

Grave por s sola esta independencia basada en la estabilidad y en la
autosuficiencia, deba agregarse que los parlamentos o tribunales, trminos
de idntica significacin para la poca, detentaban tambin el control de la
ley dictada por el Soberano a travs de los llamados registros que de ella
deban hacerse y sin los cuales era inocua su promulgacin. Se presentaba
la pugna entre la Monarqua y el Parlamento que obstrua el registro de las
Leyes, porque as el monarca en ejercicio de sus atribuciones ordenara
mediante la ley, los magistrados la ignoraban a travs de su no registro,
quedando sujetos as, a su libre albedro y solo obligados como
consecuencia lgica a aquellos asientos que a bien tuvieran protocolizar.

El Parlamento estaba representado por la clase privilegiada y de ah surga
su permanente conflicto con el Consejo Real, ya que cuando ste expeda
decretos que imponan modificaciones en materia fiscal y que afectaban las

6
VLEZ GARCA, J orge. op. cit. p. 3.
finanzas de los parlamentarios, stos obstruan el registro de la Ley y as
lograban que las modificaciones casi nunca se hicieran y por lo tanto la
mayor carga fiscal deba ser soportada por el pueblo.

No se detena la accin obstruccionista de los parlamentos en la renuencia
al registro de las leyes. Iba an mas lejos: era constante su hostilidad frente
a los intendentes y agentes realizadores de la administracin. Las
resoluciones de dichos agentes eran invalidadas por los parlamentos en las
distintas provincias del pas
7
.

Todas aquellas conductas no seran gratuitas, pues luego y como se ver
ms adelante, se les priv de toda injerencia en lo atinente a la
administracin.

1.4. LA JUSTICIA PRIVATIVA COMO ANTECEDENTE DE LA
JURISDICCIN RETENIDA

Imperiosa se hizo por no decirlo menos, la necesidad de frenar de alguna
manera, an en el rgimen antiguo la voracidad judicial. Eran evidentes los
resultados perjudiciales que se desprendan de esta pugna funcional para la
administracin y para el correcto funcionamiento del reino, de ah que se
creen sistemas particulares de administracin de justicia por parte de la
administracin.

Uno de stos fue el sistema de avocacin consistente en que, sin mediar
recurso alguno, se sustraa un asunto al conocimiento de un juez para
confiarlo a otro funcionario, o para decidirlo el avocante, el Rey, utilizando

7
VLEZ GARCA, J orge. op. cit. p.10.
esta regala, quitaba al juez ordinario aquellos negocios que juzgaba de
especial significacin para el reino
8
.

Tambin, provenientes de las necesidades operativas del reino, surgen
autoridades con caractersticas propias de tipo monocrtico (frente a la
frmula colegial tradicional) y comisarial (autoridades a las que se
encomienda la gestin sectorial de un servicio) responsabilidades que
implican tambin las de asignarles funciones judiciales con exclusin de las
justicias ordinarias
9
. Selese otra particularidad de estas autoridades y es
que van a utilizar formas procedimentales sumarias, en las que el principio
contencioso o de justicia queda reducido a la regla bsica de audiencia de
parte, con exclusin de las formas solemnes y sacramentales
10
.

1.5. LA REVOLUCIN Y LAS JURISDICCIONES RETENIDA Y
DELEGADA

Para detener el absolutismo que atentaba contra los derechos naturales de la
persona, se concluy por medio de las experiencias de los revolucionarios
norteamericanos y franceses, que la mejor forma de contrarrestarlo era a
travs de la divisin de poderes, porque as se podran establecer funciones
que limitaran la concentracin de poder en un solo rgano.

Los aportes ms importantes para la consolidacin del Derecho
Administrativo en Francia se deben a las teoras de Locke, Rousseau,
Montesquieu y a las experiencias vividas por los revolucionarios
norteamericanos trece aos atrs, para abandonar el absolutismo y as

8
ROJ AS ARBELEZ, Gabriel. op. cit. p.133
9
Cfr. GARCA DE ENTERRIA y FERNNDEZ. p. 321
10
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. op. cit. p. 322.
consolidar la soberana en la Nacin, presentndose un claro traslado de
poder del rey a sta.

Pudiera imaginarse que en esta lnea de pensamiento, con un norte tan
definido, se abandonaran los logros conseguidos en el antiguo rgimen. La
interpretacin de la expresin separacin de poderes se produjo en el
sentido de la ley de 16-24 de agosto de 1790, que en su ttulo III, art. 13
dispuso que las funciones judiciales son distintas y permanecern siempre
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo la
pena de prevaricacin perturbar de cualquier manera las operaciones de los
cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por
razn de sus funciones
11
. Como lo advierten Garca de Enterra y
Fernndez, irnicamente el postulado de la separacin de poderes lo que
conduce es a recaer en el sistema tradicional de la administracin
absolutista, la exencin jurisdiccional pura y simple de las operaciones
administrativas
12
.

De esta manera, como se haba sugerido antes, no pasaron desapercibidos
para los constructores revolucionarios los excesos cometidos en el pasado
por la rancia y elitista administracin de justicia, aunque en aquella puesta en
escena, sta resultara figura insigne digna de distincin con razn en una
supuesta oposicin firme y reiterada al absolutismo real.

Si aquellos jueces no podan entonces perturbar el ejercicio de las funciones
administrativas, deba concedrsele a la administracin las condiciones para
decidir ella misma sobre los conflictos que se suscitaran entre ella y los
administrados, esquema de la jurisdiccin retenida.

11
Citada por VLEZ GARCA y tambin por GARCA DE ENTERRIA y FERNNDEZ,
12
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ . op. cit. p. 329.

Ante las infracciones cometidas y por la falta de control que exista sobre la
administracin y el parlamento, en Francia, en el siglo XVIII, se cre el
Consejo de Estado Francs, que para 1800 cumpla las funciones de
asesoramiento al poder ejecutivo y al mismo tiempo, preparaba las
resoluciones de los diferentes conflictos en que se encontraba involucrada la
administracin actuando como tribunal de lo contencioso administrativo.

En 1872, al restaurarse de nuevo el Consejo de Estado a travs de la ley 24
de mayo de 1872
13
, hay un cambio fundamental en la forma de administrar
justicia; ya que se pasa de la ortodoxa J usticia Retenida a la nueva J usticia
Delegada, en la cual la administracin ya no se juzga as misma sino que
debe someterse por disposicin de la Ley al conocimiento y a la decisin que
profiera un juez independiente.

Hay as una plena separacin de poderes que protege los derechos de los
individuos frente a los abusos de poder que pueda cometer la administracin,
a travs del sistema de la justicia delegada en donde la administracin no
puede retener para s los litigios en la cual est involucrada sino que debe
delegarlos en un juez diferente, pero an especializado; lo que hoy sera de
nosotros la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Aqu s se aprecia
una distincin entre la administracin y la jurisdiccin administrativa. A partir
de este momento y con base en las elaboraciones jurisprudenciales del
Consejo de Estado Francs se empieza a constituir lo que ser el derecho
administrativo y la jurisdiccin contenciosa administrativa.

Bien anota Marcel Waline cuando afirma que el surgimiento de esta
jurisdiccin se desenvuelve en dos fases: La revolucionaria, consistente en

13
Citada por VLEZ GARCA. op. cit. 14.
prohibir a los jueces ordinarios conocer de los procesos administrativos y la
que podra denominarse postnapolenica que se desarrollar lentamente
hasta culminar en la prohibicin a la administracin de juzgar sus actos y
decidir sus propios procesos
14
.

Al empezar a hablar de Derecho Administrativo se le est atribuyendo a la
administracin pblica una personalidad jurdica que la convierte en un
sujeto de derechos y obligaciones autnomo. Esta institucin de origen
francs, es atribuida a una creacin del Consejo de Estado para proteger los
derechos de los ciudadanos de los abusos de poder que se puedan
presentar por parte de la administracin y, puede considerarse como el
resultado de la adaptacin a los requerimientos de una sociedad, conforme a
sus principios y necesidades a travs de la combinacin de dos factores
indispensables para el surgimiento de una Nacin como son el orden y la
igualdad fundamentados en el respeto de la administracin a los derechos de
los ciudadanos.

Esta aproximacin histrica permite entender el derecho en sus orgenes y
posterior desarrollo. Evidencia, los formidables privilegios que a la
administracin como persona se le reconocen por comparacin con los
dems sujetos en cuanto a su posicin con los Tribunales
15
y desde ya
advierte, que la va gubernativa es un rezago de una primera etapa del
Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administracin
se desarrollaban, se presentaban y se decidan ante ella misma y por ella
misma"
16
.


14
WALINE, Marcel, Droit Administratif. Citado por VLEZ GARCA, J orge. op. cit. p. 14.
15
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ . op. cit. p. 331.
16
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. Comentarios al Cdigo Contencioso Administrativo,
La Va Gubernativa, Editorial Colegas, Medelln 1985, p. 175.
2. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

2.1. NECESIDAD

Nuestro objeto de estudio es el control del acto administrativo en sede
gubernativa a travs del recurso obligatorio de apelacin. Por lo tanto, antes
de hablar de acto administrativo y control gubernativo, consideramos
conveniente identificar en la funcin administrativa el origen mismo del acto
administrativo, porque es en el ejercicio de sta, en donde se producen los
actos jurdicos denominados actos administrativos.

La importancia de la funcin administrativa radica en que ella es la esencia
misma del Derecho Administrativo. A travs de los actos administrativos que
se expiden en ejercicio de sta, y de sus respectivos efectos jurdicos
concretos, se le permite al Estado desarrollar todas aquellas actividades
tendientes a la realizacin de los fines previstos en la Constitucin y en la
Ley.

2.2. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA NO ES LO MISMO QUE FUNCIN
ADMINISTRATIVA

La mayora de los autores asimilan el concepto de actividad administrativa
con el concepto de funcin administrativa sin detenerse en el hecho que si
bien comparten caractersticas comunes, se presenta entre ellas una relacin
de subordinacin de gnero y especie, en donde la actividad administrativa
comprende a ms de la funcin administrativa, las otras funciones estatales
que contribuyen en la realizacin de sus fines, como lo son la funcin
legislativa y judicial.

As, el Estado, para la consecucin de sus objetivos, despliega una serie de
actividades que en conjunto se denominan la actuacin administrativa. En el
caso concreto, estos fines encuentran consagracin de rango constitucional
en el artculo 2 de la Constitucin Poltica, cuando se establece que son fines
esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad
general, y garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos
consagrados en sta para la satisfaccin de los intereses generales de la
comunidad. Igualmente, a lo largo de la Constitucin, es posible encontrarlos
de manera inequvoca, a modo de ejemplo, en los artculos 365 y 366 que
establecen que los servicios pblicos son funciones inherentes del Estado
para asegurar el bienestar general de la comunidad.

Dicha actuacin administrativa se desarrolla a travs de actos jurdicos y
operaciones administrativas. De esta manera, el acto jurdico administrativo
se puede definir como la manifestacin de voluntad de la administracin
destinada de manera directa a la produccin de efectos jurdicos, como lo
seala Pedro Guillermo Altamira, son manifestaciones de voluntad de
individuos gobernantes, agentes pblicos, simples particulares- en ejercicio
de un poder legal y con la finalidad de producir un efecto jurdico que
consiste en crear una situacin jurdica, investir a un individuo o legalizar una
situacin jurdica preexistente...,... es un efecto amplio, que abarca todas las
manifestaciones de voluntad administrativa, cualquiera sean (generales o
individuales) o la forma como surgen actos unilaterales o plurilaterales-
17
.
As, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los actos administrativos, como
manifestaciones de voluntad de la administracin, son actos jurdicos.


17
ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1971, p. 220.
Por otra parte, son operaciones administrativas, aquellos actos materiales
destinados de manera directa a asegurar la ejecucin de los mandamientos
establecidos en la ley y los dictados por las autoridades administrativas. Su
nota principal radica en la materialidad del acto, a diferencia del acto jurdico,
la operacin administrativa interviene en la realidad para modificarla a travs
de una maniobra perceptible por los sentidos, supone de una actividad fsica
de la administracin desplegada en cumplimiento de un mandato legal. De
esta forma, son ejemplos de operaciones administrativas la simple
demolicin de la casa en ruina o el sellamiento de un establecimiento de
comercio.

A su vez, estas operaciones administrativas que en principio son
eminentemente materiales, pueden producir consecuencias jurdicas si al
momento de su ejecucin, generan algn tipo de responsabilidad a cargo de
la administracin como efecto de una actuacin negligente o imprudente del
agente administrativo. Por lo tanto, remitindonos a los ejemplos anteriores,
si de la demolicin de la casa en ruina resultare que ha sido afectado el
predio vecino, surge para la administracin la obligacin de indemnizar a la
vctima del dao injustificado.

Entonces, la funcin administrativa, al igual que la funcin judicial y
legislativa, es parte de la actividad administrativa que ejerce el Estado de
manera constante a travs de actos jurdicos y operaciones administrativas
en procura de la realizacin de sus fines y cometidos.

2.3. DEFINICIN Y REFLEXIONES

Antes de presentar cualquier definicin sobre la funcin administrativa, debe
advertirse que esta tarea se encuentra an hoy inconclusa. La delimitacin
como concepto es difusa y la nota predominante es la multiplicidad de
definiciones sin que en la doctrina exista unanimidad. Tal dificultad obedece
al hecho de que en desarrollo de la actividad administrativa colaboran tanto
la funcin judicial, legislativa y por supuesto la funcin administrativa, pero
respecto de sta ltima no puede predicarse que sea desarrollada con
exclusividad por el poder ejecutivo, de hecho, todas las ramas del poder
pblico ejercen funcin administrativa. El concepto de funcin administrativa
es el ms indefinido de todos, pues este no contiene, a diferencia de las
dems funciones, un contenido nico
18
.

La pluralidad de definiciones se explica en la variedad de criterios que se han
utilizado en el estudio del tema. Los de mayor utilizacin por parte de la
doctrina son los siguientes:

El criterio orgnico o subjetivo: Indica que la funcin administrativa es la
que se realiza por el poder ejecutivo en forma exclusiva, sin participacin
del poder legislativo o judicial. Este criterio es criticado por desconocer la
intervencin de los dems poderes en el ejercicio de la funcin
administrativa, como bien lo dice Enrique Sayagues Laso esta idea podra
ser exacta si la triparticin de poderes coincidiera plenamente con la
separacin de funciones
19
, el mismo autor seala que lo primero que se
observa es que la funcin administrativa no est localizada en un rgano
nico. Indudablemente que el Poder Ejecutivo concentra la mayor suma de
funciones administrativas; pero tambin ejercen esta funcin los rganos
descentralizados, los rganos ejecutivos de las entidades territoriales
menores y otros rganos especiales. An el Poder Legislativo y el Poder

18
GORDILLO, A. Agustn. op. cit. p. 31.
19
SAYAGUS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Martn
Bianchi, 1953, p.37.
J udicial ejercen funciones administrativas en lo relativo a la organizacin
de sus servicios
20
.

Criterio material u objetivo: La concepcin sustancial, material u
objetiva, considera a la administracin teniendo en cuenta la naturaleza
jurdica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del
rgano o del agente productor del acto o de la actividad
21
. Este criterio, va
a la naturaleza jurdica de la actividad desarrollada cualquiera que sea el
rgano productor de sta. Quiere decir esto que no descarta aquellas
actuaciones de las funciones legislativa y judicial que tambin tengan la
capacidad de ser consideradas expresiones de la funcin administrativa.
Atiende ms a una concepcin teleolgica, en donde se tienen en cuenta
los fines del Estado, que a lo meramente formal; posee mayor amplitud y
all se pueden incluir aquellos desarrollos administrativos concebidos en la
funcin judicial o legislativa.

En nuestra opinin, es el criterio objetivo el que mayor concordancia
presenta con la realidad de la actuacin administrativa en lo referente a la
funcin administrativa, tiene sentido si se piensa que en realidad, los
poderes ya no se limitan a realizar una clase de actos conforme a un marco
doctrinario, sino que coordinan para llevar a cabo las tareas comunes del
Estado
22
. Tambin, como asegura el profesor Gabino Fraga, en los
regmenes constitucionales modernos, no hay coincidencia entre la divisin
de poderes y la divisin de funciones
23
. Consideramos que en un Estado
moderno en donde debe existir la colaboracin armnica entre los diferentes

20
SAYAGUS LASO, Enrique. op. cit. p. 43.
21
MARINENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I. Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1982, p.77.
22
ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo, Parte General,
Mxico, 1996, p. 361.
23
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo, Mxico, Editorial Porra, 1944, p. 78.
rganos del Estado, no se puede seguir sosteniendo la escisin radical que
plantearon los revolucionarios franceses sobre la Teora de la Divisin de
Poderes.

Aplicacin inmediata de lo anterior es el poder legislativo. Cuando ste
desarrolla su actividad en procura de la obtencin de una ley, se hablar de
funcin legislativa; pero cuando se trate del nombramiento y remocin del
personal o la consecucin de suministros, ser atendiendo a la amplitud del
criterio material, funcin administrativa. Lo mismo ocurre con el poder judicial.

Nos sumamos a Zanobini cuando dice que la administracin en sentido
formal comprende todas las resoluciones que tengan la eficacia propia de los
actos administrativos y cualquiera que sea su contenido o los sujetos de que
emanen
24
; inclusive, segn lo anterior, puede considerarse que la actuacin
de los particulares tiene la potencialidad de ser considerada en ocasiones
puntuales un desarrollo de la actividad administrativa.

Hechas las consideraciones anteriores nos permitimos presentar las
siguientes definiciones, luego de esto, adoptaremos la que consideremos
ms acertada de acuerdo con nuestra concepcin de la funcin
administrativa y la realidad de la administracin.

J os Roberto Dromi, afirma que la funcin administrativa es la actividad
concreta y prctica desplegada por el Estado, generalmente a travs del
Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus objetivos
25
. En
nuestra opinin es acertada la definicin en cuanto que el autor advierte con
la expresin generalmente a travs del poder ejecutivo, que la funcin

24
ZANOBINI, p. 22, citado por GORDILLO, Agustn. op. cit. p. 78.
25
DROMI, J os Roberto. Derecho Administrativo, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea.
1992, p. 62.
administrativa no se ejerce nicamente por el poder ejecutivo, afirmacin que
descarta de plano la utilizacin del criterio orgnico. Pero es de criticar en la
misma definicin, la indeterminacin respecto de quines ejercen la funcin
administrativa; o porque no se tienen en cuenta los otros poderes pblicos, o
porque no se precisa si los particulares, en el marco de tal definicin,
tambin son susceptibles de ejercer la funcin administrativa.

El profesor Gustavo Penagos considera que la funcin administrativa es la
actividad concreta, dirigida, a travs de una accin positiva, a la realizacin
de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la
colectividad
26
. Para nosotros es claro que todos los rganos del Estado, en
desarrollo de la actividad administrativa, persiguen unos fines comunes
dentro de los cuales se incluyen los de seguridad, progreso y bienestar. Pero
atendiendo a un criterio finalista no puede dejarse de lado, como lo hace el
autor, la necesidad de determinar con claridad quines son los que ejercen la
funcin administrativa. Por consiguiente, nuestra opinin apunta a que esta
definicin es an ms imprecisa que la anterior.

Por otra parte, Diego Tobn Arbelez define la funcin administrativa
jurdicamente considerada como la actividad constante que el Estado
desarrolla para la consecucin de sus fines esenciales
27
. ste mismo autor
recalca la importancia de la funcin administrativa y el alcance del trmino
constante, al definir como actividad constante del Estado la que se
desarrolla da a da, hora a hora, minuto a minuto, sin interrupcin alguna, en
la prestacin de los servicios sociales y en la lucha porque la ley se

26
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo, Bogot, Ediciones Librera del Profesional,
1981, p. 33.
27
TOBN ARBELEZ, Diego. Principios fundamentales de derecho administrativo, Medelln,
p. 58.
cumpla
28
. Se resaltan en la definicin del autor los conceptos de
materialidad y continuidad de la funcin administrativa, pero al igual que
Dromi, no existe precisin acerca de quines pueden ejercer la funcin
administrativa.

Finalmente, Enrique Sayagus Laso precisa la funcin administrativa como
la actividad estatal que tiene por objeto la realizacin de los cometidos
estatales en cuanto requieran ejecucin prctica, mediante actos jurdicos
que pueden ser reglamentarios, subjetivos, o actos condicin- y operaciones
materiales
29
. Esta definicin, aunque al igual que las anteriores pasa por alto
la necesidad de concretar los rganos que pueden ejercer la funcin
administrativa; es novedosa en cuanto incluye a la funcin administrativa
como un desarrollo de la actividad estatal. Tiene adems presente, en
desarrollo de una concepcin finalista, la consecucin de los cometidos
estatales; y por otro lado, el carcter eminentemente prctico del ejercicio de
la funcin administrativa sealando de paso los medios a travs de los
cuales se desempea tal funcin.

Insistiendo en que la definicin que presentamos a continuacin se basa en
los conceptos recopilados de la doctrina, utilizaremos la definicin de
Sayagus Laso, que a nuestro juicio es la ms completa, como base de
nuestra propia aproximacin a la funcin administrativa.

De tal forma, funcin administrativa es la actividad estatal que tiene por
objeto la realizacin de los cometidos estatales en cuanto requieran
ejecucin prctica, mediante actos jurdicos y operaciones materiales, que
son desplegados principalmente por el poder ejecutivo, sin desconocer que

28
Ibdem, p. 59.
29
SAYAGUS LASO, Enrique. op. cit. p. 46.
tanto el poder legislativo, judicial y los particulares, tambin ejercen funciones
administrativas.
2.4. LOS PARTICULARES Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

Existe tambin la posibilidad, de que adems de los rganos estatales
quienes son los que tienen la titularidad del ejercicio de la funcin
administrativa, sta sea ejercida por los particulares a travs de una
atribucin individual, a manera de encargo o como resultado de las funciones
estatales encomendadas. Segn la opinin autorizada del profesor Gustavo
Humberto Rodrguez en el mundo moderno hay que advertir que, as como
el Estado social de derecho, en virtud del intervensionismo, ha venido
asumiendo tareas antes a cargo exclusivo de los particulares, de igual modo,
algunas entidades privadas pueden desempear funciones administrativas,
antes reservadas nicamente al Estado
30
.

Aunque se ha discutido en la doctrina la posibilidad que tienen los
particulares de ejercer funciones administrativas, en el caso colombiano, esta
discusin se encuentra ampliamente superada. Tal supuesto encuentra
consagracin constitucional en los artculos 210 que dispone que los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
seale la ley y 123 de la Carta Poltica que establece que la ley determinar
el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen
funciones pblicas y regular su ejercicio.

La misma Corte Constitucional, en repetidas ocasiones se ha pronunciado
sobre la posibilidad que tienen los particulares de ejercer la funcin

30
RODRGUEZ, Gustavo Humberto. op. cit. p.43.
administrativa. En la sentencia C-166 de 1995, consider la Corte que al
respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el
estado moderno debe asumir, y en particular de aquellas que el poder
ejecutivo desempea, condujo al afianzamiento progresivo de una tendencia,
que tuvo sus manifestaciones iniciales en el derecho pblico francs, y que
justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones administrativas a
particulares ms all del marco de la concesin, pues, rebasando ese mbito
limitado y tradicional, se busc el concurso de sectores no estatales
mediante modalidades novedosas de accin que en algunos eventos
pretenden la integracin de personas particulares en las estructuras
administrativas, y en otros, favorecen la existencia de entidades
pertenecientes al sector privado a las que el Estado les asigna determinadas
funciones pblicas, con el objeto de satisfacer, por ese medio, intereses de
carcter general
31
; tambin en la sentencia C-866 de 1999 la Corte
determin que toda vez que la Carta Poltica est concebida de manera que
la parte orgnica slo adquiere su sentido propio interpretada segn los
principios y valores de la parte dogmtica, tenemos entonces que la funcin
pblica que ella regula debe obedecer tambin a la particular axiologa
constitucional que propugna por la vigencia de los principios de solidaridad y
participacin. Por ello, la posibilidad del ejercicio de funciones pblicas por
parte de particulares encuentra su soporte constitucional en los mencionados
principios, a la vez que viene a ser una de las formas de desarrollo concreto
de los mismos. En efecto, lo que el Constituyente busc fue ampliar en la
mayor medida posible los espacios de participacin democrtica del pueblo
en la toma de decisiones, as como en el control del poder poltico, con el
propsito de facilitar la consecucin de los objetivos estatales referentes a la

31
Sentencia C-166 de 1995, Magistrado Ponente, Hernando Herrera Vergara.
satisfaccin de las necesidades bsicas colectivas y de ampliar la
democracia
32
.

Asimismo encuentra consagracin legal en el mismo Cdigo Contencioso
Administrativo en el artculo 1 que dispone que las normas de esta parte
primera del Cdigo se aplicarn...,... a las entidades privadas, cuando unos y
otras cumplan funciones administrativas; tambin, el Cdigo en su artculo
82, establece que la J urisdiccin Contenciosa Administrativa est instituida
para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la
actividad de las Entidades Pblicas y de las personas privadas que
desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado.

Finalmente, en cumplimiento del mandato establecido en el artculo 210 de la
Constitucin Poltica, la Ley 489 de 1998 seal las condiciones para que los
particulares puedan cumplir funciones administrativas. De esta manera, el
captulo 16 de la misma ley en su artculo 110 dispuso que las personas
naturales y jurdicas privadas podrn ejercer funciones administrativas bajo
las siguientes condiciones:

La regulacin, el control, la vigilancia y orientacin de la funcin
administrativa corresponder en todo momento, dentro del marco legal a la
autoridad o entidad pblica titular de la funcin la que, en consecuencia,
deber impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razn de la naturaleza de la
actividad, la entidad pblica que confiera la atribucin de las funciones
ejercer directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades,

32
Sentencia C-866 de 1999, Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa.

objetivos, polticas y programas que deban ser observados por el
particular.

Por motivos del inters pblico o social y en cualquier tiempo, la entidad o
autoridad que ha a atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones
administrativas puede dar por terminada la autorizacin.

La atribucin de las funciones administrativas deber estar precedida de
acto administrativo y acompaada de convenio.

As, de stas disposiciones contenidas tanto en la Constitucin Poltica,
como en el Cdigo Contencioso Administrativo y la Ley 489 de 1998, se
desprende la posibilidad de que los particulares ejerzan funcin
administrativa. Ms all de ser una elaboracin doctrinal y un hecho comn
en el actuar administrativo, es un mandato constitucional y legal; por lo tanto,
el supuesto de que en el ordenamiento colombiano los particulares puedan
confluir en el ejercicio de la funcin administrativa, no admite discusin.

















3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

3.1. INTRODUCCIN

En desarrollo de la funcin administrativa, y en procura del cumplimiento de
los objetivos estatales, las autoridades administrativas al momento de proferir
sus decisiones deben estar sujetas al conjunto de reglas que la ley
establece, llamadas procedimiento administrativo. Para el caso concreto,
respecto de la produccin de actos administrativos, las autoridades deben
remitirse a lo contenido en el Cdigo Contencioso Administrativo en su libro
primero, denominado los procedimientos administrativos; esto como criterio
general, pues la ley establece frecuentemente, procedimientos especiales
para casos puntuales.

Tal procedimiento administrativo puede definirse en las palabras del profesor
J aime Orlando Santofimio quien indica que el procedimiento administrativo
sera toda sucesin formal de actos tendiente al cumplimiento de las
competencias asignadas a quienes ejercen funciones administrativas
pudiendo culminar en la expedicin de un acto administrativo
33
.

As, el presente captulo tiene como propsitos fundamentales, primero,
enunciar las normas pertinentes a las cuales se sujeta la administracin en la
produccin de actos administrativos, bien sea de oficio o a peticin del
interesado, y segundo, en aquellos eventos en los cuales la actuacin
administrativa se inicia a instancia de parte, ilustrar el camino que recorre el
administrado en aras de la obtencin de una decisin de la administracin,
desde la peticin inicial hasta el pronunciamiento final.

33
SANTOFIMIO, J aime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, tomo II, 2003, p. 178.

3.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DE LA
ACTUACIN OFICIOSA DE LA ADMINISTRACIN

Corresponde este supuesto al evento en el cual la administracin, por su sola
voluntad, profiere un acto o una decisin sin que previamente se haya
presentado una solicitud por parte de algn administrado a travs de un
derecho de peticin. Dicha conducta se explica, como lo seala J aime
Orlando Santofimio, en que esta actitud de la administracin depende del
incentivo que obtenga de elementos externos o internos y que le lleven al
convencimiento que se hace necesaria una decisin de su competencia para
resolver algn conflicto, sancionar alguna infraccin o adoptar cualquiera otra
medida con efectos jurdicos
34
.

Esta forma de actuacin administrativa est contemplada en el Cdigo
Contencioso Administrativo en su artculo 4, numeral 4, que seala que las
actuaciones administrativas podrn iniciarse por las autoridades
oficiosamente. Asimismo, el artculo 28 del mismo cdigo, regula las
actuaciones administrativas iniciadas de oficio, imponiendo como obligacin
principal a la administracin el deber de comunicar la existencia y el objeto
de la misma, a los particulares que puedan ser afectados en forma directa
por la decisin resultante de la actuacin administrativa oficiosa. Los
principios contenidos en sta disposicin administrativa, as como sus
efectos, son expuestos en forma adecuada y concisa por el profesor Libardo
Rodrguez Rodrguez de la siguiente manera:

A los posibles particulares afectados se les comunicar la existencia de la
actuacin y el objeto de la misma (C.C.A. art. 28).

34
SANTOFIMIO, J aime Orlando. op. cit. p.213.
Cuando la de la misma actuacin o de los registros que lleve la autoridad,
resulte que hay terceros determinados que puedan estar directamente
interesados en las resultas de la decisin, se les citar para que puedan
hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citacin deber hacerse por
correo a la direccin que se conozca, si no hay otro medio eficaz, y en ella
se dar a conocer claramente el objeto de la actuacin. Si esta citacin no
fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, el objeto
de la actuacin se insertar en la publicacin que para el efecto tuviere la
entidad, o en un peridico de amplia circulacin nacional o local, segn el
caso (C.C.A. arts. 14 y 15).
Durante la actuacin se podrn pedir y decretar pruebas y allegar
informaciones, sin requisitos ni trminos especiales, de oficio o a peticin
del interesado (C.C.A. art. 34).
Despus de haber dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la
decisin que debe ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a
particulares (C.C.A. art. 35)
35
.

Como se puede apreciar, en cuanto al procedimiento administrativo se refiere
en lo pertinente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, el
conjunto de normas que regula la materia estn encaminadas a salvaguardar
los derechos de los particulares que pudiesen ser afectados por una decisin
de la administracin. Esta proteccin est garantizada en la medida en que
se reconocen los derechos de contradiccin y de defensa, derechos que
pretenden asegurar que la medida adoptada por la administracin no
degenere en arbitraria e injusta. Es evidente el inters que tiene el legislador
por dotar de herramientas jurdicas al administrado en la medida en que le

35
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano,
Bogot, Temis, 2002, p. 274.
permita su intervencin directa en las actuaciones administrativas iniciadas
de oficio, si de ellas resultare la expedicin de un acto administrativo que en
alguna forma, lesione sus intereses.

3.3. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DEL DERECHO
DE PETICIN

Corresponde este supuesto al evento en el cual la administracin profiere un
acto o una decisin, ya no por su propia voluntad, sino como respuesta a una
solicitud previa que a travs de un derecho de peticin en inters particular,
ha formulado algn administrado.

Autores como Carlos Betancur J aramillo afirman que se pone en
funcionamiento el aparato administrativo porque se quiere que la
administracin dicte el acto inicial que reconozca o no el derecho solicitado
para, en este ltimo evento, no impugnarlo directamente ante la jurisdiccin
sino discutirlo gubernativamente
36
.

Es necesario entonces, en primera medida, hacer unas consideraciones
preliminares sobre el derecho de peticin antes de detenernos en el estudio
individual de sus modalidades.

3.3.1. EL DERECHO DE PETICIN

Es uno de los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica
(Art. 23), en el cual se consagra la posibilidad que tiene toda persona de
formular peticiones respetuosas ante las autoridades y ante las entidades

36
BETANCUR J ARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, 2002,
Medelln, p. 181.
privadas, y asimismo, obtener de stas una pronta resolucin de la peticin.
De esta manera, la Corte Constitucional en la sentencia T-426 de 1992
defini el derecho de peticin como un derecho pblico subjetivo de la
persona para acudir ante las autoridades, o las organizaciones privadas que
establezca la ley, con miras a obtener pronta resolucin a una solicitud o
queja
37
.

Aunque su consagracin constitucional no es novedosa, con la Constitucin
Poltica de 1991 cobra mayor relevancia para convertirse en una de las
garantas ms valiosas que tienen los particulares en aras de equilibrar las
relaciones con la administracin. As lo recuerda la Corte Constitucional en
su sentencia T-403 de 1996 cuando dice que el derecho de peticin,
consagrado en el artculo 23 de la Carta Poltica, conserva -en trminos
generales- la misma frmula contemplada en el artculo 45 de la Constitucin
de 1886. El constituyente de 1991 quiso mantener esa tradicin democrtica
que le permita a los ciudadanos contar con mecanismos giles y expeditos
para recurrir a la administracin pblica. Sin embargo, hoy en da este
derecho fundamental se ha convertido en algo ms que eso: ha pasado a ser
un instrumento que garantiza a los particulares obtener una informacin de
las autoridades, conocer la razn de sus decisiones e inclusive contar con un
sustento jurdico que les permita fiscalizar sus actos
38
.

Tambin es de resaltarse que con la Carta Poltica de 1991, los
administrados ahora pueden acudir ante las entidades privadas con el fin de
ejercer en los casos sealados en la ley, el derecho fundamental de peticin,
que con la Constitucin Poltica anterior se encontraba circunscrito a las
entidades del sector pblico. Como lo dice la Corte Constitucional, la

37
Sentencia T-426 de 1992, Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muoz.
38
Sentencia de revisin de la Corte Constitucional, T-403 de 1996, Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa.
innovacin ms importante que presenta el artculo 23 Superior, es la de
permitir, en los casos taxativamente sealados por el legislador, el ejercicio
del derecho de peticin ante las organizaciones privadas con el fin de
garantizar los derechos fundamentales. Se pasa de un campo de aplicacin
limitado al mbito del sector pblico, a una concepcin ms universal que
permite una mayor participacin y un compromiso de la ciudadana con el
desarrollo de las actividades propias del Estado colombiano
39
.

La Corte Constitucional refirindose a la naturaleza del derecho de peticin, su
alcance y contenido, y su importancia en el sistema colombiano consider lo
siguiente, a) El derecho de peticin es fundamental y determinante para la
efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Adems, porque
mediante l se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos
a la informacin, a la participacin poltica y a la libertad de expresin. b) El
ncleo esencial del derecho de peticin reside en la resolucin pronta y
oportuna de la cuestin, pues de nada servira la posibilidad de dirigirse a la
autoridad si sta no resuelve o se reserva para s el sentido de lo decidido. c)
La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe
resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3.
ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos
requisitos se incurre en una vulneracin del derecho constitucional fundamental
de peticin
40
.

Es pues, el derecho de peticin un derecho fundamental en su concepcin
constitucional y bsico para el mantenimiento de la democracia en la medida
que permite realizar los fines del Estado facilitando la intervencin de los
particulares en las decisiones de la administracin. Permite adems, la

39
Ibdem.
40
Sentencia de la Corte Constitucional, T-777 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro
Martnez Caballero.
realizacin de derechos correlativos a este como son los de informacin,
participacin poltica y libertad de expresin; en esta dinmica, se equilibra
en algo la relacin por s desigual existente entre particulares y autoridades
administrativas. Por otra parte, significa una participacin en el actuar
administrativo, porque en forma directa pone en funcionamiento el aparato
estatal con el fin de obtener de ella una accin o una simple respuesta a una
inquietud particular.

3.3.2. MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIN

El derecho de peticin plantea dos formas de ejercerlo de acuerdo a la
finalidad que se persiga: el derecho de peticin en inters general y el
derecho de peticin en inters particular.

3.3.2.1. DERECHO DE PETICIN EN INTERS GENERAL

Se define el derecho de peticin en inters general, como la peticin
respetuosa formulada por el administrado ante las autoridades y ante las
entidades privadas con miras a obtener pronta resolucin a una solicitud o
queja que guarda relacin directa con las necesidades comunes de la
colectividad.

El derecho de peticin en inters general permite la interaccin de la
comunidad con el Estado, le otorga a cualquier individuo la posibilidad de
defender los intereses de la colectividad en procura del desarrollo comn. Es
adems un realizador de los fines del Estado en la medida que propende por
la promocin del bien comn y el inters general. Por otra parte, le otorga al
individuo la posibilidad de participar en la funcin pblica, ejerciendo sus
derechos y deberes sociales y polticos, al presentar una peticin que busca
beneficiar al grupo social, como bien afirma J orge Becerra Pinilla, el derecho
de peticin en inters general, como una manera de participacin en la
funcin pblica, est orientado a que el ciudadano intervenga en la accin
estatal planteando iniciativas en desarrollo de dicho derecho
41
.

Las peticiones iniciadas con fundamento en este derecho, podrn ser
adelantadas por cualquier persona, bien sea natural o jurdica; la ley no
estable ninguna diferenciacin al respecto por tratarse de derechos que
ataen al bienestar y desarrollo de la colectividad. Podrn presentarse en
forma escrita o verbal, teniendo en cuenta que las peticiones de orden escrito
deben cumplir al menos con los requisitos establecidos en el artculo 5 del
C.C.A.

Como lo seala Miguel Gonzles Rodrguez, el derecho de peticin en
inters general no origina una actuacin administrativa...,...ni concluye ella
con la expedicin de una decisin o acto administrativo de contenido general
o de contenido particular...,... a esa peticin de inters general simplemente
debe recaer una respuesta, que debe darse dentro del trmino que la ley
seala para ello (art. 6 C.C.A.)
42
.

3.3.3. DERECHO DE PETICIN EN INTERS PARTICULAR

El derecho de peticin en inters particular, constituye hoy en da la forma
ms comn de dar inicio a las actuaciones administrativas a instancia de
parte. Por la importancia que representa el derecho de peticin actualmente
y por su incidencia en el estudio que queremos presentar, consideramos

41
BECERRA PINILLA, J orge. El derecho de peticin en Colombia, Ediciones J urdicas
Gustavo Ibez, Bogot, 1995, p.36.
42
GONZLEZ RODRGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo, Ediciones J urdicas
Gustavo Ibez, 2002, Bogot, pgs. 89 y 90.
necesario explicar de forma ms detallada el derrotero que el administrado,
una vez presentada la peticin, debe esperar para obtener un
pronunciamiento de la administracin.

a) Iniciacin

Cualquier persona nacional o extranjera sin importar si es mayor o menor de
edad con el objeto de lograr la proteccin de sus derechos individuales,
puede presentar peticiones respetuosas ante las autoridades. Con el
ejercicio del derecho de peticin en inters particular, la persona persigue un
pronunciamiento de la administracin frente a una situacin particular y
concreta que atae nicamente al peticionario, por lo cual debe probar al
menos sumariamente las consecuencias particulares de lo que pretende
(C.C.A. arts. 5 y 9).

b) Formas de presentacin

Lo que anteriormente se expuso para el derecho de peticin en inters
general es aplicable tambin para el presente derecho por virtud del artculo
9 del C.C.A.. Quiere decir esto que, tales peticiones podrn presentarse en
forma escrita o verbal, si quien presenta una peticin verbal afirma no saber
o no poder escribir y pide constancia de haberla presentado, el funcionario le
expedir en forma sucinta. Por su parte, las peticiones de orden escrito
deben cumplir al menos con los requisitos establecidos en el artculo 5 del
C.C.A. que hace referencia a lo siguiente: La designacin de la autoridad a la
que se dirigen; los nombres y apellidos completos del solicitante y de su
representante o apoderado, si es el caso, con indicacin del documento de
identidad y de la direccin; el objeto de la peticin; las razones en que se
apoya; la relacin de documentos que se acompaan y la firma del
peticionario cuando fuere el caso.

Sin embargo, establece la ley que las autoridades podrn exigir en forma
general que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para alguno de estos
casos podrn elaborar formularios para que los diligencien los interesados,
en todo lo que le sea aplicable, y aadan las informaciones u aclaraciones
pertinentes (C.C.A. art. 5).

Se establece adems para esta forma de derecho de peticin, que cuando la
ley o los reglamentos exijan acreditar requisitos especiales para que pueda
iniciarse o adelantarse la actuacin administrativa, la relacin de todos stos
deber fijarse en un lugar visible al pblico en las dependencias de la
entidad. Este es un claro desarrollo del principio de publicidad que garantiza
en dicho trmite administrativo, el debido proceso (C.C.A. art. 10).

c) Peticiones incompletas y documentos adicionales

Si la autoridad administrativa constatare que con la peticin presentada no se
acompaan los documentos o informaciones necesarias, en el mismo acto
de recibo, deber indicar al peticionario los que falten. Si el peticionario
insiste en que se radique la peticin, se le dar recibo dejando constancia
expresa de las advertencias que le fueron hechas. El Cdigo Contencioso
Administrativo dispona que la peticin, si es verbal, no se le dar trmite;
pero tal expresin fue declarada inexequible por la Corte Suprema de
J usticia en la sentencia 134 del 22 de noviembre de 1984 (C.C.A. art. 11).

Si luego de iniciada la actuacin administrativa la autoridad competente
advirtiere que no es posible proseguirse con la actuacin administrativa
debido a que los documentos no son suficientes, se le requerir al
peticionario, por una sola vez, con toda precisin y de la misma forma verbal
o escrita en que haya actuado, para que aporte aquellos que hicieren falta.

Este requerimiento interrumpir los trminos establecidos para que las
autoridades administrativas decidan; una vez el interesado aporte los
documentos faltantes, corrern nuevamente los trminos con la salvedad de
que las autoridades tendrn que decidir con base en aquello de que
dispongan, no pudiendo requerir de nuevo al administrado en procura de
informaciones adicionales (C.C.A. art. 12).

d) Desistimiento

Se entender que el peticionario ha desistido de su solicitud, si hecho el
requerimiento por parte de la administracin para que aporte los documentos
faltantes, no da respuesta en un trmino de 2 meses.

e) Citacin de terceros y publicidad

Cuando de la actuacin resulte que hay terceros determinados que puedan
estar directamente interesados en la resulta de la decisin, se les citar para
que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. Tal citacin se har
por correo a la direccin que se conozca si no hay otro medio ms eficaz
(C.C.A. art. 14).

De igual forma, cuando de la actuacin resulte que hay terceros
indeterminados que puedan ser afectados con el contenido de la decisin, el
texto o un extracto de aquella que permita identificar su objeto, se insertar
en la publicacin que para el efecto tuviere la entidad o en un peridico de
amplia circulacin (C.C.A. art. 15).


f) Funcionario incompetente y recusaciones

Si el funcionario a quien se dirige la peticin no es el competente deber
informarlo en el acto al interesado, si este ha actuado verbalmente; o dentro
del trmino de 10 das a partir de la recepcin si obr por escrito; en este
ltimo caso el funcionario a quien se le hizo la peticin, deber enviar el
escrito dentro del mismo trmino al competente, y los trmino establecidos
para decidir se ampliarn en 10 das (C.C.A. art. 15).

De igual forma, a los funcionarios que deben realizar investigaciones,
practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarn, adems
de las causales de recusacin previstas para los jueces en el Cdigo de
Procedimiento Civil, las especiales contenidas en el artculo 30, numerales 1
y 2 del C.C.A.. El funcionario que comenz a conocer el asunto, dentro de los
5 das siguientes a la recepcin de la peticin o al advenimiento de la causal,
manifestar por escrito motivado el impedimento a su inmediato superior o al
procurador regional si no lo tuviere. La autoridad ante la cual se manifest el
impedimento, decidir tambin en forma motivada en el plazo de 10 das
(C.C.A. art. 30).

g) Pruebas

Durante la actuacin administrativa se podrn pedir y decretar pruebas y
allegar informaciones, sin requisitos ni trminos especiales, de oficio o a
peticin del interesado (C.C.A. art. 34).
h) Trmino de respuesta.

En igual forma que para las peticiones en inters general, la ley ha previsto
que la administracin deber contestar la peticin dentro de los 15 das
hbiles siguientes a la fecha de su recibo. No obstante lo anterior, si la
autoridad advirtiere que no podr resolver el derecho de peticin en el
trmino previsto, tiene el deber de informar al interesado expresando los
motivos de la demora y la nueva fecha en que dar respuesta, so pena de
incurrir en causal de mala conducta (C.C.A. arts. 6 y 7).

3.4. CONSIDERACIONES FINALES

El presente captulo nos permiti evidenciar el derrotero que el administrado,
especficamente a travs del derecho de peticin en inters particular, debe
recorrer en procura de la obtencin de un acto administrativo. El
procedimiento expuesto en virtud del derecho de peticin en inters
particular, resalta los diferentes escenarios a los que se puede ver
enfrentado el administrado desde el momento de la formulacin de la peticin
inicial, hasta la obtencin de la decisin administrativa. Como se vio, aunque
el Cdigo Contencioso Administrativo, dispone un plazo de 15 das hbiles
para la resolucin de las peticiones, dicho trmino es susceptible de
ampliarse si se tienen en cuenta, por un lado, la displicencia con la que
actan el comn de las entidades administrativas, y por el otro, la gran
variedad de incidentes que pueden surgir al interior de este procedimiento
administrativo.

Por lo tanto, la trayectoria del comn de los administrados que acuden a la
va gubernativa no se inicia con la presentacin de los recursos en sede
administrativa; por el contrario y como es evidente, cuando en esta instancia
se encuentran ya han debido recorrer, desde la peticin inicial formulada
ante la administracin, un largo camino en el que se han invertido valiosos
recursos como tiempo y dinero que implican un desgaste previo antes de
someter la decisin obtenida al control de la misma funcin que la ha
proferido. Luego, esta conclusin preliminar debe tenerse presente cuando
en la parte final de este trabajo, estemos analizando la viabilidad del el
recurso de apelacin en la va gubernativa en tanto que es un requisito de
procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo, debido a que es el nico recurso obligatorio en sede
gubernativa.



















4. EL ACTO ADMINISTRATIVO

4.1. JUSTIFICACIN

De acuerdo con el orden propuesto en la introduccin del presente trabajo,
luego de estudiar la actividad de la administracin y la funcin administrativa,
adems del procedimiento administrativo en cuanto a la sucesin formal de
actos que terminan con la expedicin de un acto administrativo; nos
disponemos al estudio del captulo referente al acto administrativo, que como
es lgico, precede el estudio del control gubernativo de los actos
administrativos. As, como lo indica Pedro Guillermo Altamira, la actividad
tcnica de la administracin arranca de una declaracin jurdica. Se
desenvuelve mediante el ejercicio de procedimientos jurdicos, y se concreta
en un acto administrativo. El acto administrativo implica la expresin final
de la actividad administrativa, y a partir de ah, si se lesiona un derecho de
un particular, surge un procedimiento administrativo
43
.

4.2. ANLISIS PREVIO

Con fundamento en la separacin de poderes propuesta por los
revolucionarios franceses, surge un derecho nuevo, autnomo y en
constante evolucin, para regular la actividad administrativa del Estado. El
derecho administrativo para adaptarse a las cambiantes condiciones del
Estado ha originado y perfeccionando instituciones como el acto
administrativo, que a travs del ejercicio de la funcin administrativa se ha
consolidado con el Estado Social de Derecho.


43
ALTAMIRA, Pedro Guillermo. op. cit. p. 245.
La importancia del acto administrativo es tal, que algunos autores llegan a
considerarlo como el eje sobre el cual se ejerce la actividad
administrativa
44
, grave error puesto que olvidan las dems instituciones
integrantes del mismo. El Derecho Administrativo va mucho ms all del
concepto del acto administrativo, este es apenas una subespecie de los
actos jurdicos, categora donde se encuentran tambin los contratos;
adems de los actos jurdicos tenemos el concepto de la va gubernativa, el
de la jurisdiccin contenciosa administrativa, el concepto de funcin pblica y
el concepto de gobierno y composicin del Estado, entre otros.

Garca de Enterra advierte que la teora del acto administrativo est
soportando un peso excesivo al intentar expresar en una suerte de clula
bsica, el microcosmos definitorio, la sustantividad y peculiaridad entera del
derecho administrativo
45
.

Debe concluirse parcialmente, que si bien el acto administrativo compone la
mayora de todas las actuaciones administrativas por ser la manifestacin de
la voluntad de la administracin, ste no es el nico elemento fundante del
concepto y no se puede pretender a travs de l explicar la totalidad de la
rama del derecho, llamada Derecho Administrativo.

El control de los actos administrativos corresponder como lo veremos ms
adelante a la va gubernativa y a la J urisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, as lo establece el artculo 83 en donde se estipula: La
jurisdiccin de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos,

44
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel . El acto administrativo: Teora General. Legis, Bogot.
1998, p. 37.
45
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Ramn. Curso de derecho
administrativo, Editorial Cvitas, Madrid, 1998, p. 534.
los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos...
46
.

El acto administrativo se convierte en un medio eficiente para que la
administracin materialice a travs de las decisiones necesarias que deba
tomar, la concrecin de los postulados que se establecen en la Constitucin
y la Ley en beneficio del inters general. Como bien anota J orge Berrocal
Guerrero el acto administrativo le permite al Estado razonar y valorar, desde
los distintos puntos de vista pertinentes (de conveniencia, legalidad,
necesidad, etc.), sus decisiones y actividades prcticas y concretas, y a los
administrados ejercer el control, incluso de manera anticipada, de tales
actividades, en la medida que puede impugnar la decisin antes que se
ejecute
47
.

4.3. DEFINICIN

Innumerables tratadistas han definido el acto administrativo de diferentes
maneras, buscando la especificidad que permita delimitar a su ms pura
expresin el concepto.

Garca De Enterra y Fernndez definen el acto administrativo como la
declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por
la administracin en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la
potestad reglamentaria
48
.


46
Cdigo Contencioso Administrativo, arts. 82 y 83.
47
BERROCAL GUERRERO, J orge. Manual del Acto Administrativo, Editorial Librera del
Profesional, Bogot, 2001. p. 4
48
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Ramn. op. cit. p. 536.
El profesor argentino Manuel Mara Diez define el acto administrativo como
una declaracin unilateral de un rgano del Poder Ejecutivo en ejercicio de
su funcin administrativa que produce efectos jurdicos en relacin con
terceros
49
y posteriormente indica que el acto administrativo desde el punto
de vista formal es aqul que emana de un rgano administrativo y en el
aspecto material es todo aqul que tiene un contenido administrativo
50
.

El profesor argentino J uan Carlos Cassagne afirma que la declaracin que va
a derivar en un acto administrativo debe ser efectuada por los rganos del
Estado en ejercicio de la funcin administrativa (en sentido material) ya que
esta circunstancia es la que conduce a instrumentar un rgimen jurdico
especfico, homogneo y exorbitante del derecho privado
51
y asimismo
afirma que el ejercicio de la funcin administrativa en sentido material es la
circunstancia por la cual reconocemos la existencia de actos administrativos
tanto en la rbita del rgano ejecutivo como en la correspondiente a los
rganos judicial y legislativo
52
.

Diferentes criterios
53
se utilizan para definir el acto administrativo, el de
mayor utilizacin es el criterio orgnico que indica que los actos
administrativos son expedidos por el poder ejecutivo en forma exclusiva, sin
participacin del poder legislativo o judicial; porque es difcil negar que la
gran mayora de los actos administrativos emanan de rganos
administrativos al interior de la Rama Ejecutiva. Pero no puede desconocerse
el hecho que las otras Ramas del Poder Pblico, Legislativa y J udicial,
puedan expedir actos administrativos; inclusive, como se ha probado, los

49
DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. T.II. p.204; citado por ARMIENTA, Gonzalo.
Tratado terico prctico de los recursos administrativos. Mxico. Editorial Porra.1996. p.5
50
Ibdem. p.6
51
CASSAGNE, J uan Carlos. El acto administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1981.
p.108
52
Ibdem.
53
particulares tambin son agentes productores de actos administrativos,
consideraciones que resultan de la aplicacin del criterio material que atiende
ms a la naturaleza jurdica interna del acto en donde se abstrae el rgano o
el agente productor del acto administrativo.

Por lo tanto, e insistiendo en que la definicin que presentamos a
continuacin se basa en los conceptos recopilados de la doctrina y la
jurisprudencia, utilizaremos la definicin del Consejo de Estado, que a
nuestro juicio es la ms completa, como base de nuestra propia
aproximacin al estudio del acto administrativo. As, el Consejo de Estado
por su parte, define el acto administrativo como la expresin de voluntad de
una autoridad o un particular en ejercicio de funciones administrativas, que
modifique el ordenamiento jurdico, es decir, que por s misma cree, extinga o
modifique una situacin jurdica...
54
.

4.4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La definicin que se adopt de acto administrativo condiciona de forma
directa el estudio del mismo, as, sus elementos, atributos y su misma
clasificacin son el reflejo de los criterios que se aprehendieron en la
definicin inicial. Teniendo en cuenta lo anterior, nos permitimos poner en
consideracin lo siguiente:

a) Sujeto:

El acto administrativo debe ser dictado por un rgano perteneciente a la
administracin pblica sin distinguir a cul de las funciones pertenece, esto

54
Auto de la Sala Unitaria, Seccin Primera, de 24 de febrero de 1995, consejero ponente,
Libardo Rodrguez Rodrguez, expediente nmero 3195.
es, ejecutiva, legislativa o judicial; siempre y cuando acte en ejercicio de
funcin administrativa. Del mismo modo, deben incluirse los actos proferidos
por los particulares, que como se expuso, tambin son susceptibles de
ejercer funciones administrativas y por lo tanto, en desarrollo de tales
potestades, son potencialmente sujetos emisores de actos administrativos en
los trminos de la Ley 489 de 1998.

El sujeto debe tener capacidad, entendida sta como la habilitacin legal
para actuar en representacin de la administracin. Deber tener adems
competencia, sus funciones deben estar atribuidas previamente acorde con
el principio de legalidad y su actuar deber sujetarse al marco de las
atribuciones y de la materia encomendada.

b) Objeto:

Hace referencia al contenido del acto, a la entidad jurdica sobre la cual
recae el pronunciamiento de la administracin, aquello sobre lo cual sta
debe decidir, declarar, certificar, o conocer a travs de una manifestacin de
voluntad en ejercicio de facultades administrativas. La presencia de dicho
contenido es un elemento fundamental para la validez del acto.

El objeto de un acto administrativo estar siempre delimitado por la ley en
sentido amplio. Lo ser en mayor o en menor medida segn corresponda a
un acto administrativo dictado en ejercicio de una competencia reglada o en
ejercicio de una actividad discrecional. El primero deber ceirse a la norma
anterior que delimite el contenido del acto; el segundo, debe atender al
principio general de no contravenir el ordenamiento jurdico general.


c) Voluntad:

Es la declaracin inequvoca de querer producir el acto. Como lo indica
Miguel Acosta Romero, la expresin del proceso volitivo del rgano
administrativo que est actuando como tal, debe tener una exteriorizacin
que sea perceptible, que se manifieste objetivamente esa voluntad
55
, de tal
forma que se pueda apreciar claramente lo que persigue la administracin al
momento de proferir el acto administrativo. Por esto, aunque el acto
administrativo se aprecia a travs de esa declaracin, lo esencial es la
voluntad real del rgano administrativo. De ah que si hay discordancia entre
la voluntad real y la declarada, el acto resulta viciado, pues la que vale es la
primera. En ese caso corresponder rectificar el acto para ajustarlo a la
voluntad real...
56
.

d) Causa:

Se entiende por causa del acto administrativo, los motivos o circunstancias
de facto o jurdicas que impulsan a la administracin a produccin de un acto
jurdico. Como dice Carlos Ariel Snchez Torres, cuando hacemos
referencia a la causa con relacin al acto administrativo, lo hacemos
justamente a los motivos que tiene la administracin para hacer la
manifestacin de su voluntad de su decisin, de su juicio y de su
conocimiento, es decir, el motivo por el cual se expide el acto administrativo.
Todo acto administrativo tiene que tener un motivo y todo motivo de este
tiene que ser lcito (causa lcita)
57
.


55
ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Editorial Porra,
Mxico, 1996, p. 377.
56
SAYAGUS LASO, Enrique. op. cit. p. 434.
57
SANCHS TORRES, Carlos Ariel. op. cit. p. 96.
4.5. ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

a) Presuncin de Legalidad
Con este principio se indica que el acto administrativo es dictado de
conformidad con el derecho, por lo tanto quien pretenda su nulidad, deber
demandarlo ante la autoridad competente.

Las leyes y los actos administrativos se consideran ajustados a derecho
mientras no se demuestre lo contrario, en la prctica este principio se traduce
en que los actos mencionados deben ser obedecidos tanto por las
autoridades como por los particulares desde el momento en que comienza su
vigencia y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por
autoridad competente
58
.

El artculo 66 del C.C.A. seala que, salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos sern obligatorios mientras no hayan sido anulados o
suspendidos por la jurisdiccin en lo contencioso administrativo...

b) Ejecutoriedad

La ejecutoriedad del acto administrativo est directamente relacionada con el
principio de legalidad, porque al estar el acto administro expedido de
conformidad con el ordenamiento jurdico, faculta a la administracin para
exigir su cumplimiento sin necesidad de acudir a otra autoridad y le permite
desplegar medidas coercitivas que aseguren el cumplimiento de su decisin.
El artculo 64 del C.C.A. establece claramente este principio cuando dice que
... los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo

58
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano,
Duodcima Edicin, Temis, 2001, Bogot, p.232.
sern suficientes, por s mismos, para que la administracin pueda ejecutar
de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento...

c) Ejecutividad

Segn Carlos Ariel Snchez la ejecutividad es sinnimo de eficacia del acto,
es la regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de
que todo acto una vez perfeccionado debe producir todos sus efectos, sin
que se pueda diferir su cumplimiento
59
.

4.6. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

En la tarea de dar clasificacin a los actos administrativos, dada la enorme
heterogeneidad y la gran variabilidad del contenido del derecho
administrativo resulta prcticamente imposible una clasificacin mnimamente
completa y ajustada al conjunto de los actos administrativos posibles. De ah
el fracaso de los diversos intentos doctrinales por establecer una clasificacin
satisfactoria y estable
60
. Por estas razones, y dada la diversidad de
clasificaciones, expondremos solo las de mayor aceptacin en la doctrina.

a) Generales y Particulares

Desde el punto de vista de los destinatarios de los actos administrativos,
estos se pueden clasificar en actos generales y actos particulares. Esta
clasificacin no atiende al nmero de personas a las cuales va dirigido el
acto administrativo sino que hace referencia a la determinacin o
indeterminacin de stos; as, son generales los dirigidos a los administrados

59
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. op. cit. p. 110.
60
PAREJ O ALFONSO, L., J IMNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. Manual de
Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Ariel, 1998, p.712
sin distincin o determinacin particular de un sujeto concreto que puede ser
plural, esto es, varios sujetos pasivos. Por el contrario, son actos
administrativos de carcter particular, los que estn dirigidos a una persona
determinada o determinable o a un nmero limitado o determinable de
personas.

b) Simples y Complejos.

Por su formulacin, y dependiendo de la composicin del sujeto o sujetos de
que emane el acto, estos se pueden clasificar en simples o complejos. Ser
simple, cuando la declaracin de voluntad contenida en el acto administrativo
es proferida por un solo rgano. Y ser complejo, cuando aquella voluntad
administrativa emane de dos o ms personas pblicas o privadas que se
unen en una sola voluntad.

c) Discrecionales y Reglados

Desde el punto de vista del mayor o menor condicionamiento jurdico al cual
est sometida la autoridad, los actos administrativos se pueden clasificar en
discrecionales y reglados. La Constitucin y la Ley dan el margen de
actuacin de la autoridad administrativa, cuando estas determinen con
precisin el contenido y la forma que se deben seguir al momento de expedir
el acto administrativo sin otorgarle a la autoridad administrativa la potestad
de adoptar una decisin diferente, se entender que el acto es reglado. Estos
actos son ejercicio de una potestad que predetermina normativamente el
supuesto de hecho y su consecuencia jurdica...
61
.


61
PAREJ O ALFONSO, L., J IMNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA LVAREZ, L.. op. cit. p.712.
Por el contrario, cuando para la autoridad administrativa existe algn grado
de libertad al momento de determinar la forma y el contenido del acto
administrativo porque la Ley solo se ha limitado a establecer los parmetros
generales que deben ser acatados, se entender que el acto es discrecional.
Los funcionarios al expedir el acto administrativo deben tener cierto margen
de libertad que les permita adecuar su decisin a las circunstancias que
exigen la intervencin de la administracin para mantener el bienestar
general de la comunidad. Es tal la importancia de la potestad discrecional
que autores como Carlos Betancur J aramillo afirman que sta es una
necesidad de la administracin, ya que la satisfaccin de las necesidades
colectivas no puede reducirse siempre a simples esquemas legislativos
previos
62
.

d) Expresos y Tcitos

Por la forma en que la autoridad administrativa expresa su voluntad se
pueden clasificar los actos administrativos en expresos y tcitos. Son
expresos los que emanan de una declaracin directa y perceptible de la
administracin, son declaraciones formalmente efectuadas por la
administracin y normalmente por escrito
63
. El concepto de acto
administrativo tcito se opone al de acto expreso; a diferencia del primero en
donde la voluntad de la administracin es perceptible, en el acto tcito sta
no se exterioriza formalmente y debe ser deducida de los hechos y
actuaciones que permitan inferir un determinado comportamiento de la
administracin, siendo el ejemplo ms sobresaliente el caso del silencio
administrativo.


62
BETANCUR J ARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora,
Bogot, 2002, p.122.
63
PAREJ O ALFONSO, L., J IMNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA LVAREZ, L.. op. cit. p. 711.
e) Preparatorios y definitivos

Desde el punto de vista de su relacin con la decisin, los actos
administrativos se pueden clasificar en preparatorios y definitivos; sobre esta
clasificacin est basado el rgimen de impugnacin en la va gubernativa
como se puede apreciar en el artculo 49 del C.C.A. que establece que no
habr recurso contra actos de carcter general, ni contra los de trmite,
preparatorios, o de ejecucin excepto en los casos previstos en norma
expresa.

Son preparatorios aquellos actos que son expedidos con el propsito de
impulsar la actuacin administrativa sin decidir el asunto de fondo, que
colaboran en la adopcin de la decisin final o que como lo advierte Libardo
Rodrguez Rodrguez, cumplen un requisito posterior a ella. Dentro de esta
categora se incluyen los actos de trmite.

Por su parte, como se establece en el inciso final del artculo 50 del C.C.A.,
son actos definitivos, que ponen fin a una actuacin administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Tambin debern
tratarse como actos definitivos los actos de trmite que pongan fin a una
actuacin cuando hagan imposible continuarla.

f) Constitutivos y meramente declarativos

Desde el punto de vista de las consecuencias jurdicas producidas en los
destinatarios de los actos administrativos, estos pueden clasificarse en
constitutivos y meramente declarativos. Son constitutivos aquellos que crean,
modifican o extinguen una relacin jurdica; a contrario sensu, aquellos que
no tienen ninguna incidencia en las relaciones jurdicas de los administrados
y que simplemente certifican o declaran la existencia de una situacin de
hecho, son los llamados meramente declarativos.

g) Externos e internos

Segn la proyeccin de los efectos del acto administrativo, se pueden
clasificar en externos o internos. Los primeros son los que proyectan sus
efectos fuera del ente pblico, es decir, sobre otros sujetos de derecho; los
segundos, los que tienen nicamente trascendencia interna, dentro de la
persona pblica a que pertenece el rgano que lo dict
64
.

h) Ampliatorios y actos limitativos

Segn la incidencia sea favorable o no en la rbita del administrado se
pueden clasificar los actos administrativos en ampliatorios o limitativos.
Segn la incidencia del acto en dicha esfera sea favorable (creando un
derecho, una facultad o una posicin de ventaja o beneficio; o suprimiendo
una limitacin, un deber o una posicin de desventaja negativa...)
65
, se
llamarn actos ampliatorios. Si por el contrario, es desfavorable (imponiendo
un deber, un gravamen, una limitacin o desventaja; o extinguiendo o
suprimiendo un derecho, facultad o beneficio con el cual se contaba...)
66
, se
llamarn limitativos.







64
SAYAGUS LASO, Enrique. op. cit. p. 396.
65
PAREJ O ALFONSO, L., J IMNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA LVAREZ, L.. op. cit. p. 715.
66
Ibdem.
5. LA VA GUBERNATIVA

5.1. INTRODUCCIN

Como expresin del ius imperium de la administracin y en cumplimiento de
los cometidos estatales, la administracin produce actos administrativos,
objeto de estudio en el captulo anterior. Actos administrativos que encierran
decisiones que tienen un carcter ejecutivo y ejecutorio en los trminos del
Cdigo Contencioso Administrativo (art. 64), esto es que puede hacerlas
cumplir por s misma sin necesidad de homologacin judicial. En conclusin,
produce y ejecuta decisiones.

Adems de dicha prerrogativa de produccin y ejecucin tiene la facultad de
revisar sus decisiones, bien sea a peticin de parte o de oficio y en
determinado caso suprimirlas del ordenamiento jurdico cuando encuentra
que estas no se ajustan a derecho. Cuando hablamos de va gubernativa,
siempre estaremos ante el supuesto de que las decisiones se han revisado
por solicitud de la parte interesada. La administracin actuar de oficio pero
en ejercicio de la potestad de revocacin directa de los actos administrativos.

Est concebida la va gubernativa como una garanta para el administrado en
la medida en que a travs de un trmite sumario puede obtener pronta
resolucin a las inconformidades que se puedan suscitar en relacin con los
actos administrativos, de tal forma que pueda conseguir que la decisin
administrativa se modifique, aclare o revoque y en esta forma, si la
administracin encuentra ajustados sus argumentos, evitar el proceso ante la
jurisdiccin. Lo anterior nos lleva a pensar que se constituye en un gran
beneficio para ambas partes de la relacin, el administrado por su parte
obvia el proceso contencioso administrativo y la administracin a su vez,
evita la congestin judicial.

En teora la va gubernativa se instituye para responder a estos ideales, pero
como se demostrar ms adelante con el estudio contenido en el presente
trabajo de grado y como bien lo anota Luis Ortega lvarez, conforme a la
prctica que ha desarrollado la Administracin, no slo son mayora las
resoluciones negativas, sino que es frecuente el amparo en el silencio para
dilatar la resolucin judicial definitiva, lo que hace que los recursos
administrativos tambin se presenten como una carga para poder acceder a
la tutela judicial
67
.

5.2. CONCEPTO

Para Orlando Garca-Herreros la va gubernativa es el mecanismo de control
de legalidad de las decisiones administrativas ejercido por la propia
administracin y que est conformado por los recursos que los afectados
pueden proponer contra ellas para obtener que la administracin las revise y,
en consecuencia, las confirme, modifique, revoque o aclare
68
. De igual
forma, J uan ngel Palacio Hincapi considera que es la actuacin que
realiza la Administracin para resolver las peticiones que hacen los
administrados frente a una decisin de sta con el objeto de que se revise la
misma, modificndola, adicionndola, revocndola o aclarndola
69
.

Luego, podemos considerar la va gubernativa como el proceso
administrativo de controversia adelantado ante la administracin, sin incluir

67
PAREJ O ALFONSO, L., J IMNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA LVAREZ, L.. op. cit. p. 801.
68
GARCA-HERREROS, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo, Bogot, Universidad
Sergio Arboleda, 1997, p. 207.
69
PALACIO HINCAPI, J uan ngel. Derecho Procesal Administrativo, Medelln, Librera
J urdica Snchez, 1999, p. 44.
en sta la intervencin del juez contencioso administrativo. Que se basa en
el supuesto que los propios sujetos pasivos de acto administrativo, a travs
de las peticiones respetuosas elevadas ante la administracin llamadas
recursos, buscan que la propia administracin aclare, modifique o revoque
una decisin que previamente ha proferido con el fin de evitar el debate ante
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

5.3. OBJETO

Como fin principal, tenemos que la va gubernativa pretende darle la
oportunidad a la administracin de corregir sus propios errores antes de que
el administrado acuda ante la jurisdiccin contenciosa.

Enmarcado dentro del control de legalidad, el procedimiento de la va
gubernativa pretende salvaguardar el ordenamiento jurdico controlando que
el acto administrativo no lo contravenga. En palabras de Gonzalo Armienta
Hernndez, pretende asegurar la inviolabilidad de la norma jurdica por parte
de la autoridad administrativa
70
.

Adems, como efecto reflejo, permite resolverle al administrado su
inconformidad frente a los actos de la administracin y as protegerle sus
derechos individuales sin tener que poner en funcionamiento la va de
accin.





70
ARMIENTA HERNNDEZ, Gonzalo. op. cit. p.70.
5.4. RECURSOS EN LA VA GUBERNATIVA

Se considera como recurso en la va gubernativa, la reclamacin dirigida a
una autoridad administrativa para que proceda a la modificacin o anulacin
de un acto administrativo dictado por ella misma u otro organismo que le est
subordinado
71
.

De acuerdo con el Cdigo Contencioso Administrativo, por regla general
contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procedern
los recursos de reposicin, apelacin y queja (art. 50).

El recurso de reposicin es aquel que se interpone ante el mismo funcionario
que profiri la decisin para que la aclare, modifique o revoque. Su nota
caracterstica radica en la posibilidad de acceder ante el mismo funcionario
que expidi el acto administrativo; en nuestro ordenamiento, este recurso
que en la legislacin francesa es llamado gracioso, se instituye como
facultativo, esto es, que slo es utilizado en la medida que el administrado lo
encuentre acorde con sus aspiraciones, y prescindir de l, no incide en el
cumplimiento del requisito de agotamiento de la va gubernativa.

El recurso de apelacin es aquel que se interpone ante el funcionario que
profiri la decisin primigenia con el fin de que sea su inmediato superior
jerrquico quien de trmite al recurso y en virtud de l, resuelva en igual
forma que con el recurso de reposicin, aclarar, modificar o revocar el acto
administrativo.


71
Cfr. Manual de Procedimiento Administrativo, Centro de Formacin y Perfeccionamiento
de Funcionarios, Madrid 1960, p.113.
Este recurso en va administrativa puede interponerse en forma principal o
subsidiaria del recurso de reposicin, si se optare por sta ltima, debe
tenerse en cuenta que su presentacin debe hacerse en la misma
oportunidad en la cual se ejercita el recurso de reposicin. Cuenta adems
con la calidad de ser el recurso obligatorio al interior de la va gubernativa, lo
que significa que es necesaria su presentacin para agotar en debida forma
la va administrativa.

Finalmente, el recurso de queja opera en aquellos casos donde es
rechazado el recurso de apelacin. Este recurso es facultativo y podr
interponerse directamente ante el superior del funcionario que dict la
decisin, mediante escrito al que deber acompaarse copia de la
providencia que haya negado el recurso. Recibido el escrito, el superior
ordenar inmediatamente la remisin del expediente, y decidir lo que sea
del caso (art. 50 del C.C.A.). El legislador ha querido proteger al
administrado frente a la decisin arbitraria del funcionario que ha proferido el
acto y que no quiere dar el trmite a la apelacin, permitiendo que sea el
inmediato superior jerrquico de ste quien decida sobre la admisin o no de
la apelacin.

5.5. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIN

De los recursos de reposicin y apelacin habr de hacerse uso, por escrito,
en la diligencia de notificacin personal, o dentro de los cinco das siguientes
a ella, o a la desfijacin del edicto, o a la publicacin, segn el caso. Del
recurso de queja podr hacerse uso dentro de los cinco das siguientes a la
notificacin de la decisin en la que se haya negado el recurso de apelacin
(art. 51 del C.C.A.). Los recursos contra los actos presuntos, que
corresponden a los silencios administrativo positivo y negativo frente a la
peticin inicial, podrn interponerse en cualquier tiempo; esto por cuanto la
ocurrencia del silencio administrativo no exime de responsabilidad a las
autoridades, ni las excusar del deber de decidir sobre la peticin inicial,
salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la va
gubernativa.

Los recursos se presentarn ante el funcionario que profiri la decisin salvo
lo dispuesto para el recurso de queja, supuesto en el cual debe presentarse
ante el superior jerrquico de quien profiri la decisin negando la apelacin.

Si el funcionario competente para recibir los recursos no quisiera hacerlo,
podrn presentarse ante el Procurador Regional o ante el Personero
Municipal. Ellos ordenarn su recibo y tramitacin e impondrn las sanciones
correspondientes.

5.6. REQUISITOS PARA LA PRESENTACIN DE LOS RECURSOS

El artculo 52 del C.C.A. establece los requisitos necesarios que deben tener
los recursos que se pretendan hacer valer en va gubernativa para que sean
admitidos.

El numeral 1 establece que los recursos deben interponerse personalmente o
a travs de apoderado que deber ser abogado inscrito. Seala tambin que
debe hacerse dentro del plazo legal, es decir, dentro de la diligencia de
notificacin personal o dentro de los 5 das siguientes a ella. Finalmente
dispone que los recursos interpuestos deben ser sustentados con expresin
concreta de los motivos de inconformidad, y con indicacin del nombre del
recurrente.

El numeral 2 consagra que el recurrente debe acreditar el pago o el
cumplimiento de lo que reconoce deber y as mismo, debe garantizar el
cumplimiento de la parte de la decisin que recurre, cuando sta sea exigible
conforme a la ley.

Hoy, no puede sostenerse que la acreditacin del pago sea un requisito para
interponer los recursos como lo dispone el numeral 2 del artculo estudiado;
la Corte Constitucional en sentencia T-279 de junio 27 de 1995 se pronunci
al respecto tutelando los derechos fundamentales de acceso a la justicia y el
derecho de defensa, en esta oportunidad la Corte consider lo siguiente:

"1. Los requisitos establecidos por la ley u otra norma jurdica que no sean de
jerarqua constitucional, que impidan u obstaculicen el derecho al acceso a
la justicia y en consecuencia, desconozcan en ese aspecto el debido
proceso, son contrarios a los artculos 29 y 229 de la Carta Poltica.

2. La misma conclusin se aplica si se trata de requisitos o exigencias que
impidan el derecho de defensa dentro de la va gubernativa. (Negrilla
fuera del texto).

3. Tratndose de ley u otro tipo de normas de carcter general, si no han
sido declaradas inexequibles o anuladas por la jurisdiccin contencioso
administrativa, segn el caso, de conformidad con el artculo 4 de la Carta
Poltica que establece que sta es "Norma de normas" y que "en caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica se
aplicarn las disposiciones constitucionales, es procedente aplicar la llamada
excepcin de inconstitucionalidad con el objeto de que aplique la
Constitucin, a cambio del precepto que choca con ella"
72
.

El numeral 3 consagra que se deben relacionar las pruebas que el recurrente
pretenda hacer valer; sobre este aspecto el profesor J aime Orlando
Santofimio llama la atencin sobre una posible contradiccin contenida en el
Cdigo Contencioso Administrativo a este respecto. La disparidad se
presenta cuando el artculo 56 del C.C.A., circunscribe la oportunidad
probatoria al recurso de apelacin cuando dice que los recursos de
reposicin y de apelacin siempre debern resolverse de plano, a no ser que
al interponer este ltimo se haya solicitado la prctica de pruebas; y por su
parte, el artculo 52 del C.C.A., no hace distincin alguna, con lo cual debe
interpretarse que la prctica de pruebas aplica a ambos recursos. Nos
sumamos a la opinin autorizada del autor que afirma que es factible
considerar pruebas en el recurso de reposicin, pues esto no solo garantiza
que se va a resolver con la totalidad de argumentos posibles, sino tambin
que se respetar el debido proceso desarrollado en el numeral 3 del artculo
52. La tesis contraria implicara romper con el principio de la economa y
pasar a resolver en apelacin lo que hubiere podido ser resuelto en
reposicin, si se considera el acervo probatorio aportado, o por practicar
73
.

Finalmente en el numeral 4 del artculo 52, se solicita indicar el nombre y
direccin del recurrente, elementos indispensables al momento de la
notificacin de la resolucin y en caso de presentarse cualquier convocatoria
por parte de la administracin con el objeto de practicarse alguna diligencia
administrativa.

72
Corte Constitucional, Sentencia T-279 de junio 27 de 1995. Magistrado Ponente
Hernando, Herrera Vergara.
73
SANTOFIMIO, J aime Orlando. op. cit. p. 293.
Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los
requisitos expuestos, el funcionario competente deber rechazarlo; contra el
rechazo del recurso de apelacin proceder el de queja. Para este caso,
como lo advierte J uan ngel Palacio, el rechazo de los recursos por no
cumplir con los requisitos de presentacin, no admite ninguna impugnacin,
pues no se prev contra el que niega la reposicin y el recurso de queja es
para que el superior revise si se cumple con los requisitos de admisin del de
apelacin, caso en el cual, si tampoco los encuentra ajustados, rechazar el
recurso
74
.

5.7. ACTOS SUSCEPTIBLES DE RECURSO EN LA VA GUBERNATIVA

El mecanismo de control ejercido por la administracin sobre sus decisiones,
procede nicamente sobre aquellos actos de carcter particular y que ponen
fin a una actuacin administrativa decidiendo directa o indirectamente sobre
el fondo del asunto, esto es, actos definitivos.

Ins Sofa Hurtado sostiene que es importante hacer una clara
diferenciacin del acto definitivo con el que causa estado, pues esta ltima
categora se aplica a aquellos actos que se profieren como consecuencia del
agotamiento de la va gubernativa o cuando carezcan de recursos. Dicho de
otro modo: causa estado el acto administrativo que abre la puerta de la va
de accin. Si el acto definitivo, (entendido como el que pone fin a la
actuacin administrativa y decide directa o indirectamente el fondo del
asunto) no tiene recursos, causa estado, como quiera que abre la posibilidad
de la va de accin
75
.


74
PALACIO HINCAPI, J uan ngel. op. cit. p. 58.
75
HURTADO, Ins Sofa. Apuntes de Clase, Postgrado en Derecho Administrativo,
Pontificia Universidad J averiana, Mdulo de Procedimiento Administrativo 2003.
Adems son susceptibles de recursos en la va gubernativa los actos de
trmite cuando estos hacen imposible continuar con la actuacin. Son
impugnables aquellos actos que teniendo la apariencia de simple trmite, sin
embargo impiden la prosecucin del trmite instado por el particular o el
administrado. Es de entender que esos actos producen efectos de extincin
del procedimiento adelantado, como si se tratara de actos definitivos...,...
Pero si esos actos de trmite que por as decirlo, no tienen la finalidad de
concretar un querer volitivo de la administracin, sin embargo llegan a
imposibilitar la actuacin del trmite, o por alguna circunstancia ponen en
situacin de indefensin al administrado, no queda otra alternativa a que
contra ellos puedan interponerse los recursos propios del procedimiento en
sede administrativa
76
.

Reafirma lo anterior el Consejo de Estado a travs del Auto proferido en su
Seccin Primera, expediente 5262 de Enero 28 de 1999 en donde se
argumenta: La jurisprudencia de esta Seccin tiene sentado que actos
administrativos como el que se acusa por parte de la sociedad accionante, a
pesar de ser de trmite, debe ser considerado como definitivo, puesto que hace
imposible que contine la actuacin administrativa, conforme al ltimo inciso del
artculo 50 del C.C.A., razn por la cual es demandable autnomamente ante
esta jurisdiccin, sin necesidad de impetrar as mismo y en forma conjunta la
nulidad del acto o actos respecto de los cuales se interpuso el respectivo
recurso
77
.




76
BRAIBANT, G., CABALLERO SIERRA, G., y otros. La proteccin J urdica de los
Administrados. Ediciones Rosaristas, Bogot, 1980, p. 74.
77
Consejo de Estado, Seccin Primera, Expediente 5262 de Enero 28 de 1999, Consejero
Ponente Libardo Rodrguez Rodrguez.
5.8. ACTOS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSOS EN LA VA
GUBERNATIVA

Por el contrario, no son susceptibles de recursos en la va gubernativa
aquellos actos de carcter general, los actos de trmite cuando no
imposibiliten continuar con la actuacin, y los preparatorios o de ejecucin
salvo en los casos previstos por norma expresa.

Igualmente no proceden recursos, cuando se trate de procedimientos
administrativos que se encuentren regulados por una legislacin especial,
como es el caso de los procedimientos militares o de polica o cuando la
administracin ejerza la facultad de libre nombramiento y remocin de
funcionarios.

5.9. AGOTAMIENTO DE LA VA GUBERNATIVA

Aqu se define, por un lado, el final del proceso adelantado ante la
administracin y por el otro, la oportunidad para que el administrado an
inconforme con lo decidido, pueda acudir a la va de accin.

Es el agotamiento de la va gubernativa mediante acto expreso o presunto, el
presupuesto procesal de la demanda y el requisito de procedibilidad para
acudir a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

Se entiende agotada la va gubernativa en los siguientes casos:

a) Cuando contra el acto administrativo que se pretende demandar
no proceda ningn recurso. Aqu en estricto sentido no se desarrolla
la va gubernativa porque no hay una controversia frente a la
administracin, simplemente el acto definitivo proferido por la
administracin causa estado y abre las puertas para acudir
inmediatamente ante la jurisdiccin.

b) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Evento de
verdadera va gubernativa, porque tiene lugar la contienda
jurisdiccional ante la administracin y ella tiene la oportunidad de
reconsiderar su primera decisin. Es de aclarar que se agota en
debida forma la va gubernativa cuando se ha decidido el recurso de
apelacin, pues este es el recurso obligatorio para que se entienda
que ha ocurrido el agotamiento de la va gubernativa. La simple
resolucin del recurso de reposicin, si para el caso concreto procede
tambin el recurso obligatorio de apelacin, no agota por s misma la
va gubernativa.

c) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposicin o de queja. Se refiere, en
primer trmino, a aquellos actos slo susceptibles de reposicin que,
como se sabe, es recurso de carcter facultativo. Como es obvio, si no
se interpone, el acto quedar en firme
78
. En segundo trmino, se
parte del supuesto en que el recurso obligatorio de apelacin es
interpuesto y rechazado; por ser el recurso de queja facultativo, si no
se interpone, el acto quedar en firme y se entender agotada la va
gubernativa.

d) Cuando la administracin no hubiere dado la oportunidad de
interponer los recursos procedentes. Es una especie de sancin a
la administracin que no le da al administrado la posibilidad de

78
BETANCUR J ARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, 1993,
Bogot, p.141.
recurrir. As, ste podr acudir directamente a la jurisdiccin en
procura del establecimiento de su derecho
79
. No hay contencin, por
lo tanto no se puede decir que se desarrolla la va gubernativa, pero el
acto de la administracin tiene, por virtud del legislador, la capacidad
de causar estado y en consecuencia puede acudirse a la jurisdiccin
de manera inmediata.

e) Silencio administrativo negativo. La demanda ante el contencioso
administrativo parte de la existencia de un acto administrativo expreso
como en el regular de los casos (nos referimos al acto administrativo
formal, en el cual la voluntad de la administracin es manifiesta y
consignada por escrito), o presunto, evento del silencio administrativo
negativo (aqu la voluntad de la administracin se colige de
determinados hechos concluyentes) (Art. 135 del C.C.A.). El legislador
ha establecido el acto presunto como una salvaguardia del quejoso
frente al administrador inoperante que quiera truncar la va de accin
con el simple hecho de abstenerse de resolver el recurso interpuesto.

















79
Ibdem.
6. DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y SU EFICACIA

6.1. PRELIMINARES

Como se expuso en la introduccin, el presente trabajo de grado tiene como
objeto de estudio el recurso de apelacin en la va gubernativa, a travs de
una valoracin que ms que conceptual, es prctica.

Por lo tanto, en la parte especial que encontramos a continuacin; se analiza
por qu el recurso de apelacin de la va gubernativa es un requisito de
procedibilidad para acudir a la J urisdiccin de lo contencioso administrativo.
Se expone en cifras concretas la forma en que se resuelven los recursos de
apelacin que se interponen ante las diferentes entidades del sector pblico.
Y finalmente, se valora con base en los antecedentes histricos del recurso
de apelacin y los datos obtenidos sobre la forma en que ste es fallado por
parte de la administracin, si se justifica o no que en un Estado en donde
paulatinamente se han desmontado las prerrogativas de la administracin,
sea ste un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin
administrativa.

6.2. POR QU EL RECURSO DE APELACIN DE LA VA
GUBERNATIVA ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

Segn Libardo Rodrguez Rodrguez la va gubernativa es la etapa de
controversia en relacin con las decisiones que toma la administracin, pero
de controversia administrativa. Controversia que por una parte tiene una
justificacin de tipo histrico y por otra parte una justificacin de
conveniencia
80
, que a su vez alude a un componente prctico referido al
principio de la economa procesal.

6.2.1. Componente Histrico

En su momento se hizo necesario hablar del desarrollo del Derecho
Administrativo, porque como bien lo dice Rodrguez esa justificacin
histrica, es que la va gubernativa es un rezago de una primera etapa del
Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administracin
se desarrollaban, se presentaban y se decidan ante ella misma y por ella
misma. Esta situacin vari precisamente con el reconocimiento del carcter
jurisdiccional a una parte de la funcin o jurisdiccin que hoy conocemos
como lo Contencioso Administrativo
81
.

Sealamos cuatro etapas que explican tal rezago histrico. Una primera, el
acercamiento
82
, nos advirti cmo en la antigua Francia el sistema de
justicia administrativa que imperaba, le otorgaba al sbdito la facultad de
formular solicitudes o quejas ante el Soberano para que fueran resueltas por
Tribunales encargados de vigilar que las actuaciones administrativas fueran
proferidas de conformidad con las ordenanzas reales. En esta poca, como
afirman Garca de Enterra y Fernndez Administracin y J usticia son las
dos meras emanaciones de un mismo sujeto, el Monarca; son
manifestaciones del mismo poder, con idntico rango y fuerza
83
. No exista
entonces, razn alguna para que la administracin fuera sometida ante los
Tribunales porque, juzgar a la administracin sigue siendo administrar
84
.

80
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. Comentarios al Cdigo Contencioso Administrativo,
La Va Gubernativa, Editorial Colegas, Medelln 1985, p. 175.
81
Ibdem.
82
Ver Captulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, Acercamiento. p. 1.
83
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ Ramn. op. cit., p. 319.
84
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Ramn. op. cit., p. 331.

Luego, en la etapa de los jueces
85
, se puso de manifiesto la influencia de lo
que se llam la Nobleza de la Toga. Los magistrados gozaban de
independencia y estabilidad, no podan ser separados de sus cargos ni por el
rey ni por cualquier otro rgano. Controlaban adems la ley dictada por el
soberano al tener la facultad de decidir cules de sus mandatos deberan
aplicar, as mismo, en ejercicio de su poder desmedido, las resoluciones de
los intendentes de la administracin fueron invalidadas en ms de una
ocasin.

De ah que no es exagerado decir que la Francia del siglo XVII no era
gobernada por el soberano sino por la clase judicial de la poca, lo que
sirvi, como se ver ms adelante, de antecedente directo para que los
revolucionarios dieran inmunidad a la administracin sobre sus actos.

Tal desbordamiento judicial produjo en la etapa final del absolutismo lo que
se llam la justicia privativa
86
, antecedente de la jurisdiccin retenida. Bajo
este esquema el Soberano se reservaba para su conocimiento los asuntos
que consideraba de significacin para el reino.

Posteriormente, al interior de la etapa de la revolucionaria, el poder judicial
es privado del conocimiento y control de los actos proferidos por la
administracin, lo que conduce irnicamente a recaer en el sistema
tradicional de la administracin absolutista, modelo descrito por Rodrguez
87

cuando dice que las reclamaciones ante la administracin se desarrollaban,
se presentaban y se decidan ante ella misma y por ella misma.

85
Ver Captulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, Los J ueces. p.4.
86
Ver Captulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, La J usticia Privativa como
antecedente de la J urisdiccin Retenida. p. 6.
87
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. op. cit. p. 175.

Si tomamos en cuenta que nuestro Derecho Administrativo encuentra sus
races en el Derecho Administrativo Francs, la conclusin ser, que la
administracin francesa del siglo XVIII que se reserv para s el control de
sus actos, traslad a nuestro sistema el control previo de legalidad ejercido
en la va gubernativa.

6.2.2. Componente Prctico

La justificacin de tipo prctico, obedece a una concepcin generalizada en
donde se cree que a travs del agotamiento forzoso de la va gubernativa por
parte de los interesados, se evita la proliferacin de procesos judiciales,
atendiendo a lo que para algunos es un desarrollo del principio de economa
procesal.

6.2.3. Componente de conveniencia

A travs de la va gubernativa se persigue que la administracin tenga la
oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de modificarlas,
aclararlas o revocarlas. Se le da a los afectados y a la administracin la
oportunidad de ventilar directamente su controversia jurdica, como etapa
previa a un proceso judicial ante la jurisdiccin de lo contencioso.

Para concluir, el agotamiento de la va gubernativa como requisito de
procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin de lo contencioso, se explica
por un elemento prctico de descongestin judicial, un elemento de
conveniencia que permite revisar las decisiones con anterioridad al debate
judicial y finalmente, un elemento histrico, que ensea que tal requisito es
un vestigio del antiguo rgimen francs transplantado a nuestro
ordenamiento.

6.3. EFICACIA DEL RECURSO DE APELACIN EN LA VA
GUBERNATIVA

En la doctrina se encuentra literatura sobre el concepto de va gubernativa y
especficamente sobre el recurso de apelacin; pero pocos autores se
cuestionan acerca de la utilidad prctica del recurso y ms an, no realizan
un estudio que arroje cifras concretas que sirva de respaldo a sus tesis y que
permita mejorar el procedimiento administrativo.

Nosotros, para evaluar el funcionamiento y la eficacia del recurso de
apelacin en la va gubernativa y su papel como requisito de procedibilidad
para acudir a la jurisdiccin de lo contencioso, nos dimos a la tarea de
adelantar un estudio en distintas entidades del sector pblico, que en primera
medida, produjeran actos administrativos y finalmente, que sobre estos actos
desplegaran el control de la va gubernativa en la instancia de la apelacin.

Por su parte, a cada una de las entidades se les pregunt de manera
concreta cuntos recursos de apelacin fallaron stas en el lapso
comprendido por los aos 2000, 2001 y 2002, y de aquellos, cuntos se
fallaron de manera favorable al peticionario. Debemos aclarar, que nos
circunscribimos a los tres aos anteriores porque nuestra finalidad es
entender cmo funciona hoy el recurso apelacin, porque es con base en su
funcionamiento presente que podemos sacar conclusiones que sirvan de
base para el planteamiento de una tesis vigente. As, quisimos encontrar un
parmetro objetivo para confrontar y del cual sacar conclusiones.

Despus de las anteriores consideraciones exponemos lo siguiente:

6.3.1. ENTIDADES QUE SE INCLUYEN EN EL ESTUDIO

De aquellas entidades que fueron objeto de consulta, las que respondieron
nuestro derecho de peticin de informacin, son las siguientes
88
:

ENTIDAD
TOTAL
RECURSOS
APELACIN
PRESENTADOS
DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES
89

4.297
COMISIN NACIONAL DE TELEVISIN 52
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
7.971
SUPERINTENDENCIA
DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA
109
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA DE COLOMBIA
502
SUPERINTENDENCIA
DE NOTARIADO Y REGISTRO
56
EMPRESA DE TELCOMUNICACIONES DE
BOGOTA.
7880
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL
12

88
Se relaciona para cada entidad el nmero de recursos decididos en el periodo
comprendido por los aos 2000,2001 y 2002.
89
Es conveniente aclarar que por tratarse de un procedimiento especial, para agotar la va
gubernativa en los procesos relativos a la DIAN, debe interponerse el recurso de
reconsideracin, equiparable este al recuso de reposicin segn el art. 720 del Estatuto
Tributario. No obstante lo anterior, los datos recopilados, guardan relacin con nuestro
objeto de estudio.
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO
PUBLICO
108
MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES
23
MINISTERIO DE CULTURA 13
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y
TURISMO
47
CONTADURA GENERAL DE LA NACIN 2
INGEOMINAS 15
AERONUTICA CIVIL 31
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
PUERTOS Y TRANSPORTE
27
TOTAL
21.145


6.3.2. ENTIDADES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS

En el siguiente cuadro se aprecia en cada una de las entidades en nmero
de recursos decididos de manera favorable o desfavorable:



ENTIDAD
RECURSOS DE
APELACIN
PRESENTADOS
RECURSOS
RESUELTOS DE
MANERA
FAVORABLE
AL USUARIO
RECURSOS
RESUELTOS DE
MANERA
DESFAVORABLE
AL USUARIO
DIRECCIN DE
IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES
4297 432 3865
COMISIN NACIONAL
DE TELEVISIN
52 2 50
SUPERINTENDENCIA DE
INDUSTRIA Y
COMERCIO
7971 2372 5599
SUPERINTENDENCIA DE
VIGILANCIA Y
SEGURIDAD PRIVADA

109 30 79
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA DE
COLOMBIA
502 13 489
SUPERINTENDENCIA
DE NOTARIADO Y
REGISTRO
56 12 44
EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES
DE BOGOTA.
7880 942 6938
MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL
12 1 11
MINISTERIO DE
HACIENDA Y CRDITO
PBLICO
108 0 108
MINISTERIO DE
RELACIONES
EXTERIORES
23 8 15
MINISTERIO DE
CULTURA
13 3 10
MINISTERIO DE
COMERCIO, INDUSTRIA
Y TURISMO
47 5 42
CONTADURA GENERAL
DE LA NACIN
2 0 2
INGEOMINAS 15 2 13
AERONUTICA CIVIL 31 3 28
SUPERINTENDENCIA DE
PUERTOS Y
TRANSPORTE
27 3 24
TOTALES 21.145 3.828 17.317
Adicionalmente, para cada una de las entidades se elabor un cuadro que
permite apreciar grficamente el porcentaje de los recursos que se
decidieron en forma favorable o desfavorable al usuario:

DIRECCION DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES
10,1%
89,9%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES
COMISION NACIONAL DE
TELEVISION
3,9%
96,1%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
120,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 1 GRAFICA 2
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
29,7%
70,3%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES
SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA
27,5%
72,5%
0,0%
10,0%
20,0%
30,0%
40,0%
50,0%
60,0%
70,0%
80,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 3 GRAFICA 4
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
2,6%
97,4%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
120,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES
SUPERINTENDENCIA DE
NOTARIADO Y REGISTRO
21,4%
78,6%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 5 GRAFICA 6
EMPRESA DE TELEFONOS DE
BOGOTA
12%
88%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
FAVORABLES DESFAVORABLES
MINISTERIO DE AGRICULTURA
8,4%
91,6%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 7 GRAFICA 8
MINISTERIO DE HACIENDA
0%
100%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
FAVORABLES DESFAVORABLES
MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES
34,8%
65,2%
0,0%
10,0%
20,0%
30,0%
40,0%
50,0%
60,0%
70,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 9 GRAFICA 10
MINISTERIO DE CULTURA
23,1%
76,9%
0,0%
10,0%
20,0%
30,0%
40,0%
50,0%
60,0%
70,0%
80,0%
90,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES
MINISTERIO DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y TURISMO
10,7%
89,3%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 11 GRAFICA 12
INGEOMINAS
13,4%
86,6%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES
AERONAUTICA CIVIL
9,7%
90,3%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 13 GRAFICA 14
CONTADURIA GENERAL DE LA
NACION
0%
100%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
FAVORABLES DESFAVORABLES
SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y
TRANSPORTE
12,5%
87,5%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 15 GRAFICA 16

6.3.3. CONSOLIDADO
Como se aprecia en la siguiente grfica, utilizando los porcentajes arrojados
en cada entidad, tenemos la siguiente distribucin de porcentajes que indica
el funcionamiento del recurso de apelacin en las entidades colombianas y
su ndice de prosperidad:
PORCENTAJE TOTAL
FAVORABLE 13,7% DESFAVORABLE 86,3%

GRAFICA 17

Las grficas anteriores ilustran en forma detallada la manera en que se
resuelven los recursos de apelacin en la va gubernativa al interior de la
administracin colombiana, esto con base en los datos arrojados por las
entidades consultadas, discriminando los resultados individualmente y en
forma de consolidado para obtener una visin general del proceder de la
administracin.







7. EL RECURSO DE APELACIN EN LA VA GUBERNATIVA NO DEBE
SER OBLIGATORIO

Si las razones de tipo histrico, pragmticas, o de conveniencia, han
justificado hasta ahora que deba obtenerse una decisin previa de la
administracin como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo; nosotros, con base en el estudio realizado y
cuestionando las anteriores razones, concluimos que debe modificarse el
presupuesto contenido en el artculo 135 del C.C.A, porque tal exigencia no
debe ser una prerrogativa de la administracin sino una opcin del
administrado, quien debe decidir si acude ante la administracin o inicia
directamente el debate jurdico ante la jurisdiccin de lo contencioso.

7.1. Contradiccin al Componente Histrico

Los referentes histricos indican el nacimiento y desarrollo de las
instituciones, explican las causas y necesidades que llevaron a su
implementacin en un momento preciso de la historia y proveen al intrprete
de herramientas puntuales que complementan su estudio.

Es el derecho una ciencia retrospectiva en la cual, inevitablemente las
nuevas creaciones recopilan el saber jurdico desarrollado por aquellos que
estuvieron antes; las fuentes del derecho siempre dispuestas para volver
sobre ellas constituyen el lugar comn de donde provienen las doctrinas.
Pero debe advertirse al lector, que el derecho como todas las disciplinas y
las ciencias, no es ajeno al paso del tiempo; l, aunque sea siempre el
mismo y con la misma finalidad, a travs de la norma jurdica, su ms pura
expresin, se adeca constantemente respondiendo a las circunstancias de
cada sociedad, pues como bien lo anota J aime Vidal Perdomo el derecho
administrativo es menos universal, ms prximo a las realidades de cada
nacin, como que es el resultado de las urgencias sociales de cada una
90
.

Precisamente nuestra tesis, en desarrollo de esa evolucin constante del
derecho, propone la modificacin del procedimiento administrativo que se
surte al interior de la va gubernativa, porque dadas las condiciones como se
resuelve hoy en nuestro pas el recurso de apelacin, no es viable.

Es de aclararse que el debate jurdico que traemos a colacin, no versa
sobre la existencia del recurso, porque ste encuentra justificacin en el
beneficio comn de la relacin administracin y administrado, de un lado la
primera puede revisar sus decisiones y coordinar sus actuaciones en
cumplimiento de los fines del Estado, del otro lado, el administrado puede
acceder a un trmite sumario que resuelva sin mayores desgastes sus
pretensiones. Es la obligatoriedad del recurso la que presenta un
desequilibrio para tal relacin y solo debe mantenerse si se puede probar
que la carga procesal impuesta al interesado garantiza la resolucin eficaz
de sus demandas y que no solo es un filtro para acudir a la jurisdiccin.

Ante la magnitud del cambio que proponemos, no puede ser el componente
histrico el que explique que la va gubernativa es un rezago de una primera
etapa del Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la
administracin se desarrollaban, se presentaban y se decidan ante ella
misma y por ella misma, la excusa para evitar la actualizacin de las
instituciones. Seguir esta lnea de pensamiento sugiere la consecuencia
indeseable de tener instituciones que adems de anacrnicas sean
imprcticas.

90
VIDAL PERDOMO, J aime. Derecho Administrativo, Bogot, Temis, 1997, p. 8.

El componente histrico, si bien tiene la bondad de explicar el por qu de un
modo de ser y proceder en el Derecho, no puede por s solo justificarlo; el
Derecho que es uno solo, a travs de la norma jurdica es en esencia
cambiante.

7.2. Contradiccin al Componente Prctico

Se dijo en su momento que el argumento prctico responde a la idea de que
con el agotamiento forzoso de la va gubernativa se evita la proliferacin de
procesos judiciales y se desarrolla el principio de economa procesal.

Es claro que el legislador ha querido imprimir celeridad, eficacia y economa
al procedimiento cualquiera que ste sea. La consagracin de dichos valores
como principios rectores del proceso es recurrente en los distintos
ordenamientos que requieren de normas procesales para hacer valer el
Derecho sustantivo en juicio.

Pero, so pretexto de una descongestin judicial, no puede menoscabarse el
derecho de quienes necesitan acceder a la administracin de justicia, tal
requisito de procedibilidad lejos de ser una garanta procesal del
administrado, sirve de excusa para que la jurisdiccin se abstenga de
resolver situaciones jurdicas que de plano pueden advertirse arbitrarias.

Las acciones judiciales no son ms que pretensiones insatisfechas del
administrado y no obedecen a un mero capricho del quejoso; ste es
consciente de las cargas adicionales en dinero y en tiempo que representa el
debate judicial y su ocurrencia es una instancia indeseada en la bsqueda de
la pronta proteccin de lo que considera vulnerado.

En el estudio realizado se pudo observar que hay entidades que confirman el
100% de sus decisiones en va de apelacin y otras tantas que conservan un
bajo promedio de prosperidad de los recursos; si la finalidad del control
gubernativo es que la administracin revise sus propios actos y ella no lo
hace como se advierte, y si adems la jurisdiccin se vale de este requisito
para inadmitir una demanda o en el peor de los casos proferir un fallo
inhibitorio cuando se ha llegado hasta el final de un largo, costoso y
desgastante proceso judicial, la conclusin debe ser que este requisito mal
llamado prctico tampoco justifica ni mucho menos legitima tal institucin.

Debe quedar claro que la proliferacin de procesos judiciales no se evita
manteniendo un requisito procedimental sino a travs de la adecuada
satisfaccin de las pretensiones de los administrados. La respuesta ajustada
a derecho que resulta del estudio serio y de fondo de la situacin particular
del interesado en la va gubernativa, ser siempre la mejor garanta para
evitar la iniciacin de un proceso en la va judicial.

7.3. Contradiccin al Componente de Conveniencia

Es la justificacin final para la existencia del control gubernativo y la ms
importante y vlida para los doctrinantes, se basa en el principio de que la
administracin mediante la revisin de sus actos puede enmendar sus
propios errores y coordinar su poltica al interior de todas las entidades
estatales para el cumplimiento de los fines del Estado. Con apoyo en las
estadsticas obtenidas, desvirtuaremos la conveniencia de la obligatoriedad
del agotamiento de la va gubernativa presentando en consideracin los
siguientes problemas que se han advertido al interior de la misma:



7.3.1. La Administracin no vuelve sobre sus actos

La afirmacin que seala que la va gubernativa est diseada para que la
administracin vuelva sobres sus actos permitindole si es el caso revocar
sus decisiones, en el caso de nuestras entidades no corresponde con la
realidad.

Por un lado, la dinmica imperante al interior de la administracin hoy en da,
es asignar mltiples funciones a las entidades existentes sin previamente
adecuar la infraestructura y el personal requerido para cumplir con los
nuevos encargos, tal procedimiento degenera en una sobrecarga
administrativa que a su vez ocasiona un control superficial sobre los actos
expedidos por stas.

De otra parte, es comn que al interior de las entidades, el superior
jerrquico quien es el llamado a resolver el recurso de apelacin, delegue en
el inferior que tom la decisin primigenia la responsabilidad de proyectar el
texto por el cual se decidir el recurso, con lo cual se desvanecen las
opciones de que el acto administrativo pueda ser modificado. Los anteriores,
son slo un ejemplo de los muchos vicios arraigados en la administracin
que limitan su recto actuar y proceder, se constituyen en indicios graves de
poca efectividad en el control gubernativo y se confirman a travs del anlisis
de lo siguiente:

Porcentualmente, las entidades confirman el 86.3% de las decisiones
que se someten para su consideracin a travs del recurso de
apelacin. Del otro lado se tiene que slo el 13.7% de aquellos
recursos prospera en va gubernativa.
Se presentan casos alarmantes de entidades que en donde se
confirman, por va de apelacin, el 100% de sus decisiones. (Ver
Grfica No. 9, Ministerio de Hacienda y Grfica No. 15, Contadura
General de la Nacin)
El 68.75% de las entidades que integran nuestro estudio confirman un
porcentaje igual o superior al 86% de las decisiones apeladas.
Slo el 18.75% de las entidades revocan en un nmero superior al
25% sus decisiones.

Si la va gubernativa tiene como razn de ser que la administracin pueda
volver sobre sus decisiones con el fin de ajustarlas a derecho, y si de all se
desprende la obligatoriedad del agotamiento de esta va; debe concluirse que
cuando falla tal presupuesto, no puede existir fundamento para sostener tal
requisito de procedibilidad. Como es el caso, cuando el 86,3% de los
recursos de apelacin no prosperan y se advierte que existen entidades con
una clara tendencia a confirmar la totalidad de sus decisiones, la efectividad
del control gubernativo est en entredicho y el postulado que indica que la
administracin vuelve sobre sus actos no es ms que un ideal.

7.3.2. Porcentajes y entidades

Cuando hablamos de porcentajes y extraemos conclusiones de stos, queda
claro que no existe un porcentaje que constituya un umbral a partir del cual
se puede considerar eficiente el trmite gubernativo, no se puede establecer
un patrn para decir que por lo menos, a manera de ejemplo, el 50% de las
decisiones deberan ser revocadas; la eficacia del trmite gubernativo se
mide en la adecuada satisfaccin de las pretensiones de los particulares.
An, teniendo esto claro, no deja de causar curiosidad la disparidad con la
que las diferentes entidades resuelven sus recursos, por ejemplo:
MINISTERIO DE HACIENDA
0%
100%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
FAVORABLES DESFAVORABLES
MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES
34,8%
65,2%
0,0%
10,0%
20,0%
30,0%
40,0%
50,0%
60,0%
70,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 18 GRAFICA 19
CONTADURIA GENERAL DE LA
NACION
0%
100%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
FAVORABLES DESFAVORABLES
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
29,7%
70,3%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 20 GRAFICA 21
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
2,6%
97,4%
0,0%
20,0%
40,0%
60,0%
80,0%
100,0%
120,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES
SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA
27,5%
72,5%
0,0%
10,0%
20,0%
30,0%
40,0%
50,0%
60,0%
70,0%
80,0%
FAVORABLES DESFAVORABLES

GRAFICA 22 GRAFICA 23
Lo anterior indica que en la misma administracin se advierte diferencia en la
seriedad con la que se asume el trmite gubernativo. Es lgico pensar,
cuando en un mismo procedimiento se tienen porcentajes tan diferentes de
prosperidad de recursos como 34,8% contra 0%, que hay entidades que se
esfuerzan ms que otras por reconsiderar sus decisiones y si es el caso
ajustarlas a derecho. Lo grave y sobre lo que queremos llamar la atencin en
este punto, es que aquellas entidades que llamamos respetuosas de los
derechos de los administrados, segn nuestro estudio, son la minora.

De esta forma, aunque se dijo que no existe un porcentaje vlido de
eficiencia, es preocupante que slo una entidad revoque recursos en un
porcentaje mayor al 30%, y con un porcentaje igual o inferior al 13% se
encuentran la mayora de las entidades, inclusive, se exhiben casos
extremos del 0% de prosperidad en la instancia de la apelacin.

7.3.3. La psicologa del funcionario

Otro factor que incide en la efectividad de los recursos en la va gubernativa
es el componente psicolgico de los funcionarios que los deciden. Pero antes
de entrar en materia, queremos recalcar que lo dicho para el procedimiento
administrativo debe tomarse en el contexto que hemos fijado, y es que el
control gubernativo a pesar de su vala debe ser reconsiderado desde el
punto de vista de su obligatoriedad.

Dicho esto, la importancia del recurso administrativo resulta indiscutible
cuando se interpone ante autoridades respetuosas del principio de legalidad
que salvaguarda tanto los derechos del particular como la buena marcha y
eficacia de la administracin pblica
91
. Como es evidentemente, no nos

91
ARMIENTA HERNNDEZ, Gonzalo. op. cit. p. 73.
encontramos en esta situacin. Del estudio realizado se desprende segn las
cifras totales, esto es un 86.3% de recursos de apelacin que no prosperan,
que la psicologa del funcionario administrativo no le permite reconocer sus
errores, admitir que se ha equivocado y en consecuencia revocar la decisin
tomada.

Se encuentra en el procedimiento administrativo que en la mayora de los
casos se analiza la controversia de forma mas no de fondo, en el recurso de
reposicin, el funcionario se muestra reticente a modificar lo previamente
decidido por l y en la apelacin, la imparcialidad del superior jerrquico
queda en entredicho si ocurre que el mismo funcionario que profiri la
decisin primigenia es quien decide sobre la apelacin, con lo cual muy
seguramente la decisin seguir siendo la misma.

El componente psicolgico seala la reticencia del funcionario a revocar sus
decisiones, conducta indeseable del funcionario proveniente de la vanidad o
de la simple naturaleza humana que impide reconocer los errores. Si esto es
as, a pesar de las bondades del trmite gubernativo, no puede sostenerse
que sea conveniente su obligatoriedad debido a las evidentes falencias del
procedimiento, en cambio si debe mantenerse en la medida en que sea
facultativo y a l puedan acudir los que consideren que para su caso
concreto, ms que una carga, es un beneficio.

7.3.4. La persona comn

Se habla de la persona comn, porque la forma en que est redactada la
parte general del Cdigo Contencioso Administrativo, apunta a que los
procedimientos contenidos en sta, que son mecanismos sencillos por los
cuales el administrado puede dirigirse a la administracin sin necesidad de
abogado, sean fcilmente manejados por el ciudadano promedio. Son stos
los derechos de peticin, la formulacin de consultas y los mismos recursos
en va gubernativa que para su presentacin no exigen la intervencin de
apoderado judicial.

En este caso, aunque el legislador ha querido facilitar el accionar del
peticionario, hay que recalcar que existe una gran diferencia entre el ser y el
deber ser, para este caso concreto, las ventajas que se le han pretendido
otorgar al ciudadano frente a los recursos administrativos y su ejercicio pleno
sin asesora jurdica, presentan los siguientes inconvenientes:

El no agotamiento de la va gubernativa. Aunque en el acto
administrativo se indiquen los recursos que contra l proceden, el
ciudadano del comn no entiende la dimensin de no ejercer su derecho
de contradiccin a travs de stos y no conoce los inconvenientes que
para el futuro tal omisin le puede acarrear. La ausencia de formacin
jurdica no le permite conocer, que abstenerse de agotar la va
gubernativa, impedir en su momento la ventilacin de la controversia en
la jurisdiccin administrativa. Una vez ms en procura de la claridad, debe
indicarse que no se propone, ni mucho menos, incluir el requisito de la
intervencin de abogado en el trmite gubernativo; por el contrario, se
quiere resaltar que suprimiendo la obligatoriedad del agotamiento de la
va gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir a la
jurisdiccin, el administrado, aunque no interponga los recursos de la va
gubernativa en tiempo y no ejerza ms su derecho de contradiccin ante
la administracin, s conserva la posibilidad, luego de una correcta
asesora jurdica, de acudir a la instancia judicial en los trminos del
artculo 136 del C.C.A., disposicin que a nuestro juicio consagra plazos
de mayor garanta.

Como sucede hoy, por la falta de conocimiento jurdico, dejar vencer los
trminos del artculo 51 del C.C.A., implica perder la posibilidad de
cualquier defensa del derecho violado por el acto administrativo, quedando
slo la opcin de intentar una revocatoria directa ante un funcionario que,
como advertimos ya, es reticente a modificar sus decisiones.

El indebido agotamiento de la va gubernativa. La forma en que se
agota la va gubernativa condiciona de manera directa el debate jurdico
en la va judicial. Un indebido agotamiento de la va gubernativa limitar la
argumentacin que se pretende hacer valer ante el juez especializado,
claro ejemplo de lo anterior se advierte en el caso de los hechos donde el
Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:

Los hechos no discutidos en la va gubernativa no pueden ser materia de
debate ante la jurisdiccin, ni sobre la misma cabe un pronunciamiento de
mrito del juez administrativo, porque, en relacin con tales hechos, no ha
operado el agotamiento gubernativo prescrito por el artculo 135 de
Decreto 01 de 1984 como exigencia fundamental de la demanda; es
diferente que sta contenga "nuevos" argumentos e, incluso, otros medios
de comprobacin destinados a mejorar o perfeccionar los originalmente
presentados a la administracin, pero siempre referentes a los hechos
ventilados ante la misma"
92
.

Tales errores se presentan en el general de los casos por ausencia de
asesoramiento jurdico en la instancia previa que es la gubernativa, su
agotamiento como requisito de procedibilidad deja al descubierto la

92
Consejo de Estado, Sentencia del 14 de J ulio de 1995, expediente 7001, Consejero
Ponente, J ulio Correa Restrepo.
siguiente contradiccin: por un lado, el Cdigo estimula al administrado a
actuar por s mismo en la instancia gubernativa consciente de su falta de
conocimiento en el proceder jurdico y, de otro, el juez especializado
castiga los errores cometidos por ste sin tener en cuenta las
circunstancias especiales que rodean el recurso administrativo.

Es claro que el juez administrativo no puede admitir la falta de
conocimiento jurdico como argumento de consideracin a la hora del fallo,
principio jurdico reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-
319 de 2002 cuando dijo que no puede aceptarse por la Corte, el
argumento esbozado por el actor, de la ausencia de conocimientos
jurdicos e incluso el desconocimiento de los efectos negativos que su
omisin en el cumplimiento de agotamiento de la va gubernativa le
acarreara. Esto, porque la ignorancia de la ley no puede ser admitida
como justificacin para el incumplimiento de los deberes constitucionales y
legales de los ciudadanos, quienes no pueden argir en forma razonable
su falta de conocimiento en materias especficas para deducir de all una
imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y, con ello, pretender
que sean relevados de su cumplimiento
93
. Pero con sta prctica, aunque
el juez no puede compadecerse de la falta de conocimiento jurdico, el
perjudicado es el administrado y quien resulta fortalecida es la
administracin, quien es la parte dominante de la relacin.

Por lo tanto, para el caso concreto, suprimido el requisito de
procedibilidad, el juez no podr abstenerse de un pronunciamiento de
fondo, argumentando que los nuevos hechos no han sido sometidos al

93
Sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrn
Sierra.
control gubernativo previo. Eliminando as, la contradiccin entre la
supuesta prerrogativa contenida en el Cdigo y el injusto reproche jurdico-
administrativo del cual es objeto el administrado en la instancia judicial.
7.4. La Sentencia C-319 de 2002

La sentencia a la cual nos referimos tiene ocasin en una demanda de
inconstitucionalidad contra los artculos 135 y 140 del Cdigo Contencioso
Administrativo. De antemano se advierte que compartimos las
consideraciones hechas por la Corte sobre la inexequibilidad parcial del
requisito contenido en el artculo 140 del C.C.A. y se le recuerda al lector que
sobre ste ya exista cosa juzgada constitucional
94
, adems, las
consideraciones hechas por la Corte no sern objeto de trascripcin por no
ser tema de nuestra tesis.

Referente al art. 135 del C.C.A hacemos la siguiente trascripcin de los
apartes ms importantes de la sentencia y que posteriormente debatiremos:

7.4.1. Apartes de la Sentencia

Manifest el demandante que la obligacin impuesta por el artculo 135 del
Cdigo Contencioso Administrativo al administrado de agotar la va
gubernativa para poder acudir ante la jurisdiccin contenciosa, implica, as la
ley no lo diga, el asesoramiento de un abogado con la consecuente
erogacin econmica para quien pretende acudir a la administracin de
justicia, de suerte que si el afectado por un acto particular no sabe que debe
cumplir con ese requisito o, carece de los recursos econmicos para ello, se

94
Sentencia de la Corte Suprema de J usticia, No. 86 de julio 25 de 1991, Magistrados
Ponentes Simn Rodrguez Rodrguez y Pablo Cceres Corrales.

genera una discriminacin que viola el derecho de la igualdad ante la ley, as
como el libre acceso a la administracin de justicia
95
.

Por su parte el Ministerio de la J usticia y del Derecho pidi a la Corporacin
declarar la exequibilidad del artculo 135 con base en los argumentos que en
la sentencia se resumieron de la siguiente manera: Considera la entidad
interviniente que con la exigencia del agotamiento de la va gubernativa, se
persigue que la administracin tenga la oportunidad de revisar sus propias
decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas
antes de que sean objeto de proceso judicial; adicionalmente, a juicio de la
entidad interviniente, esa exigencia se convierte en un instrumento eficaz
para la buena marcha de la administracin de justicia regulando su ejercicio y
su prestacin recta y eficaz.

Por otra parte, considera que se trata de una medida que resulta ventajosa
para el administrado, pues se ampla su posibilidad de defensa, no slo en
va gubernativa, sino posteriormente en va judicial.

Posteriormente, el Procurador General de la Nacin a travs de su concepto
solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artculo 135
porque a su juicio considera, que el derecho de acceder a la administracin
de justicia, lleva implcito el deber constitucional correlativo de colaboracin
para el buen funcionamiento de la administracin de justicia y, en ese orden
de ideas, se impone al administrado el cumplimiento de cargas procesales,
entre las que se encuentra el agotamiento de la va gubernativa como
requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdiccin contenciosa
administrativa.

95
Sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrn
Sierra.


Considera de reserva legal la manera de impartir justicia, la cual se debe
efectuar de manera impersonal, general y abstracta, y no para resolver casos
hipotticos muy particulares.

La Corte, en la parte motiva de la sentencia expres lo siguiente:

... el agotamiento de la va gubernativa como presupuesto procesal de la
accin contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilizacin de
los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la
administracin y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la
Corte no contraran la Constitucin Poltica, sino por el contrario permiten dar
plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.

En efecto, el agotamiento de la va gubernativa como requisito de
procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una
decisin que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma
entidad que la ha proferido para que sta tenga la oportunidad de revisar sus
propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente,
revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial,
dndole as la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al
restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se
da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus
actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art.
209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la
comunidad y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo
(C.P. art. 2).

Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus
pretensiones el pronunciamiento de la Administracin una vez agotados los
recursos de va gubernativa, podr poner en movimiento el aparato
jurisdiccional mediante la presentacin de la demanda ante la jurisdiccin
administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho
que se controvierte. As, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley,
constituye una garanta de ms para que el administrado vea plenamente
realizado su derecho fundamental al debido proceso.

En mltiples oportunidades tanto esta Corporacin como el Consejo de
Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la va gubernativa, como
mecanismo de proteccin a los intereses del administrado. En uno de dichos
pronunciamientos, esta Corte, seal que : con dicha institucin se le da la
oportunidad a la administracin de ejercer una especie de justicia interna, al
otorgrsele competencia para decidir, previamente a la intervencin del juez
sobre la pretensin del particular y lograr de este modo la composicin del
conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o
beneficio consistente en que puede obtener a travs de la referida va, en
forma rpida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad
de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.

La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente
la pretensin del interesado y, adems, es una institucin que garantiza su
derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisin administrativa,
a travs de los recursos de ley
96
.

Por otra parte, no puede interpretarse como lo hace el actor, que el
cumplimiento del presupuesto procesal exigido por el artculo 135 del Cdigo

96
Sentencia de la Corte Constitucional, C-060 de 1996, Magistrado Ponente, Antonio
Barrera Carbonell.
Contencioso Administrativo, sea una forma de negar el acceso a la
administracin de justicia, argumentando que para la interposicin de los
recursos se requiere la representacin de abogado, lo cual implica la
erogacin de una suma de dinero con la que muchas veces no se cuenta. Es
cierto que el derecho de accin en condiciones de igualdad se encuentra
regido por el principio de la gratuidad, en el sentido de que los costos de la
funcin pblica de administrar justicia son asumidos por el erario pblico,
pues se trata de una funcin de inters general en la medida en que es el
Estado a quien corresponde brindar a los ciudadanos reales posibilidades de
resolucin de sus conflictos.

Otra cosa son los costos que se generen en el trmite de una actuacin
administrativa o de un proceso, hasta obtener una decisin definitiva, los
cuales deben ser asumidos por la parte interesada, como por ejemplo el
empleo de una defensa tcnica para recurrir ante la administracin, que en el
caso del agotamiento de la va gubernativa es facultativa, pero que en el
evento de acudirse a la contratacin de los servicios profesionales de un
abogado, ese gasto debe ser a cargo del recurrente, quien si no cuenta con
los recursos econmicos para contratar un profesional del derecho, puede
acudir a la solicitud de orientacin ante la misma administracin que profiri
el acto (art. 47 C.C.A.), o bien ante los Personeros Municipales, la Defensora
del Pueblo, la Procuradura General de la Nacin, los consultorios jurdicos, e
incluso, puede acudir al amparo de pobreza contemplado en el Cdigo de
Procedimiento Civil.

No puede aceptarse por la Corte, el argumento esbozado por el actor, de la
ausencia de conocimientos jurdicos e incluso del desconocimiento de los
efectos negativos que su omisin en el cumplimiento de agotamiento de la
va gubernativa le acarreara. Esto, porque la ignorancia de la ley no puede
ser admitida como justificacin para el incumplimiento de los deberes
constitucionales y legales de los ciudadanos, quienes no pueden argir en
forma razonable su falta de conocimiento en materias especficas para
deducir de all una imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y,
con ello, pretender que sean relevados de su cumplimiento.

As como el Estado tiene obligaciones para con todas las personas, uno de
ellos facilitar el acceso a la administracin de justicia (C.P. 229), estas a su
vez tienen un deber correlativo de cumplir la Constitucin y las leyes, y
colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia (C.P.
art. 95-7).

Concretamente, en el caso de las actuaciones administrativas, no puede
alegarse por parte de los administrados desconocimiento de la posibilidad
que les confiere la ley de acudir en pro de su derecho de defensa, a la
interposicin de los recursos de va gubernativa, por cuanto, el Cdigo
Contencioso Administrativo contiene un conjunto de reglas de procedimiento
a las cuales se deben sujetar los servidores pblicos frente a los asociados,
precisamente para garantizar entre otros los derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa. As, las autoridades administrativas tienen el
deber de comunicar a los administrados la existencia de la actuacin
administrativa y el objeto de la misma, cuando sta sea iniciada de oficio y se
desprenda de la misma que un particular puede resultar afectado con la
misma en forma directa (art. 28 C.C.A.); y, de notificar las decisiones que
pongan trmino a una actuacin administrativa directamente al interesado o
a su representante o apoderado, con la indicacin de los recursos
administrativos que la ley pone a su disposicin para ejercer su derecho de
defensa.

Con todo, si los servidores pblicos incumplen son los deberes que les
impone la ley, y de su actuacin se deriva la imposibilidad para el
administrado de agotar la va gubernativa, bien porque no le fue comunicada
la iniciacin de la actuacin administrativa que afect sus intereses, ya
porque las notificaciones no se realizaron o no se hicieron en debida forma,
el afectado con ese incumplimiento podr acudir directamente a la
jurisdiccin, sin necesidad de agotar la va gubernativa, tal como lo prev el
ltimo inciso del artculo 135 demandado.

Finalmente, el artculo 135 del C.C.A., no vulnera el derecho de igualdad
pues la norma no hace distincin alguna frente a los administrados que se
encuentren en la misma situacin fctica y jurdica por ella prevista, evento
en el cual, si se pretende acudir ante la jurisdiccin administrativa, todos los
destinatarios de la norma por igual, tienen el deber de agotar previamente la
va gubernativa.

En sntesis de lo expuesto en esta providencia se concluye que el artculo
135 del Cdigo Contencioso Administrativo no vulnera la Constitucin
Poltica
97
.

7.4.2. Crtica a la Sentencia

La exposicin de nuestro concepto acerca de la referida sentencia se har en
forma fraccionada pronuncindonos de manera individual sobre los
argumentos del demandante y aquellos esgrimidos por la Corte
Constitucional, incluyendo en stos ltimos, los conceptos emitidos por el

97
Sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrn
Sierra.
Ministerio de la J usticia y del Derecho y el Procurador General de la Nacin,
que sirvieron de base en las consideraciones finales de la Corporacin.

7.4.2.1. La Demanda

a) El fracaso de la demanda interpuesta tiene como componente
fundamental, mas no exclusivo, un error de conduccin en los
argumentos del demandante. Si bien le asiste razn cuando invoca una
violacin del derecho al libre acceso a la administracin de justicia, la
forma en que justifica su atropello es errnea. Argumenta que para la
interposicin de los recursos se requiere la representacin de abogado,
as la ley no lo diga, lo que implica la erogacin de una suma de dinero
con la que muchas veces no se cuenta.

De plano se advierte la contradiccin del actor, porque la afirmacin, as
la ley no lo diga, refirindose al asesoramiento del abogado, lleva
implcita la conclusin lgica que el requisito mencionado no es
obligatorio como el mismo lo advierte; por lo tanto la consecuente
erogacin econmica que alega como obstculo para acudir a la
administracin de justicia y como factor de desigualdad entre los
administrados, no existe.

b) Adems, acoger tal argumento, abrira la va para que posteriormente se
alegue la inexequibilidad de toda norma que consagre el requisito del
apoderamiento judicial en los procesos de la justicia ordinaria, como
sera un proceso ejecutivo o uno laboral. La misma Constitucin
convalida la exigencia de apoderamiento judicial, como se infiere de la
lectura del artculo 229 de la Carta Poltica cuando se dice que Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin
de justicia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin representacin
de abogado. Es la presencia del abogado en los trmites judiciales la
norma general y su ausencia, la excepcin.

Por esto, son vlidas las consideraciones de la Corte al rebatir los
argumentos del demandante cuando afirm que: Es cierto que el
derecho de accin en condiciones de igualdad se encuentra regido por el
principio de la gratuidad, en el sentido de que los costos de la funcin
pblica de administrar justicia son asumidos por el erario pblico, pues
se trata de una funcin de inters general en la medida en que es el
Estado a quien corresponde brindar a los ciudadanos reales
posibilidades de resolucin de sus conflictos. Otra cosa son los costos
que se generen en el trmite de una actuacin administrativa o de un
proceso, hasta obtener una decisin definitiva, los cuales deben ser
asumidos por la parte interesada, como por ejemplo el empleo de una
defensa tcnica para recurrir ante la administracin, que en el caso del
agotamiento de la va gubernativa es facultativa, pero que en el evento
de acudirse a la contratacin de los servicios profesionales de un
abogado, ese gasto debe ser a cargo del recurrente
98
.

c) Frente al segundo argumento del actor, referente ste a la ausencia de
conocimiento jurdico del administrado, la Corte con razn seal que:
No puede aceptarse por la Corte, el argumento esbozado por el actor,
de la ausencia de conocimientos jurdicos e incluso el desconocimiento
de los efectos negativos que su omisin en el cumplimiento de
agotamiento de la va gubernativa le acarreara. Esto, porque la
ignorancia de la ley no puede ser admitida como justificacin para el
incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los

98
Ibdem.
ciudadanos, quienes no pueden argir en forma razonable su falta de
conocimiento en materias especficas para deducir de all una
imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y, con ello,
pretender que sean relevados de su cumplimiento
99
.

d) Si bien en el presente trabajo de grado se hizo referencia en su momento
a los problemas de la ausencia de conocimiento jurdico del administrado
y de la necesidad de una defensa tcnica en la instancia gubernativa, tal
discusin se present con un criterio acadmico, encaminada a resaltar
el inconveniente de tipo prctico que genera la contradiccin existente
entre el cdigo administrativo, que estimula al administrado a actuar por
s mismo en la instancia gubernativa consciente de su falta de
conocimiento en el proceder jurdico y, el juez especializado que castiga
los errores cometidos por ste sin tener en cuenta las circunstancias
especiales que rodean el recurso administrativo
100
.

Tal contradiccin, atendiendo al hecho que la asistencia tcnica en el
trmite gubernativo no es obligatoria y al principio reiterado que la
ignorancia de la ley no sirve de excusa, por s sola no fundamenta la
violacin al derecho a la igualdad y al libre acceso a la administracin de
justicia; solo tiene la calidad de una discusin en donde se valoran los
aciertos e incongruencias del trmite gubernativo con el fin ltimo de
proponer soluciones.

e) La verdadera violacin del derecho al libre acceso a la administracin de
justicia, radica en el hecho que el agotamiento forzoso de la va
gubernativa, ms que una carga procesal como lo quiere hacer ver el

99
Ibdem.
100
Procurador General de la Nacin, es un requisito de procedibilidad que
condiciona el libre acceso a la jurisdiccin. La carga referida no
desarrolla el deber constitucional correlativo de colaboracin para el buen
funcionamiento de la administracin de justicia, sino que por el contrario,
incluye la posibilidad denegatoria del conocimiento del juez especializado
del caso concreto, es decir, ms que producir una consecuencia
desfavorable al interior del proceso judicial, obstruye definitivamente, no
en casos hipotticos muy particulares como aduce el Procurador, la
posibilidad de ventilar el conflicto ante el juez especializado.

La posibilidad de acudir a los estrados judiciales debe estar desprovista
de restricciones mayores a las necesarias para la buena administracin
de justicia, como son determinar claramente los sujetos procesales, las
peticiones, el sealamiento de los hechos que apoyan la demanda y los
dems contenidos en el artculo 137 del C.C.A.

Por ms que la administracin tenga la posibilidad previa de revisar sus
decisiones, no tiene las calidades y no est concebida con la
imparcialidad necesaria para resolver el conflicto como s lo hace el juez
administrativo.

El requisito de procedibilidad en mencin es una aberracin del sistema
administrativo, en la medida en que obstrucciones similares no existen en
la justicia ordinaria; desviacin que se explica en el hecho que el control
gubernativo previo es un rezago de una primera etapa del Derecho
Administrativo, en la cual las reclamaciones ante la administracin se
desarrollaban, se presentaban y se decidan ante ella misma y por ella
misma
101
.

7.4.2.2. La sentencia

a) Como se dijo, el fracaso de la demanda no se debi exclusivamente a la
inadecuada formulacin del actor. La Corte, por su parte, incurri en un
error de apreciacin frente a los argumentos del demandante, si bien
desvirtu stos en forma clara, tergivers el alcance de la demanda.

La Corporacin argument como si lo solicitado fuera la supresin misma
del trmite gubernativo, defendi el requisito de procedibilidad sealando
las calidades del trmite gubernativo, cuando lo debido hubiera sido
referirse puntualmente a las implicaciones que conlleva mantener tal
requerimiento. Veamos:

Ahora bien, el agotamiento de la va gubernativa como presupuesto
procesal de la accin contenciosa administrativa, que no es otra cosa que
la utilizacin de los recursos consagrados en la ley para controvertir los
actos que profiere la administracin y que afectan intereses particulares y
concretos, a juicio de la Corte no contraran la Constitucin Poltica, sino
por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y
deberes consagrados en la Carta.

En efecto, el agotamiento de la va gubernativa como requisito de
procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con
una decisin que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la

101
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. Comentarios al Cdigo Contencioso Administrativo,
La Va Gubernativa, Editorial Colegas, Medelln 1985, p. 175.
misma entidad que la ha proferido para que sta tenga la oportunidad de
revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea
procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el
pronunciamiento inicial, dndole as la oportunidad de enmendar sus
errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en
ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas
de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los
fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre
otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacfica y la
vigencia de un orden justo (C.P. art. 2).

En mltiples oportunidades tanto esta Corporacin como el Consejo de
Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la va gubernativa,
como mecanismo de proteccin a los intereses del administrado. En uno
de dichos pronunciamientos, esta Corte, seal que : con dicha
institucin se le da la oportunidad a la administracin de ejercer una
especie de justicia interna, al otorgrsele competencia para decidir,
previamente a la intervencin del juez sobre la pretensin del particular y
lograr de este modo la composicin del conflicto planteado. Por su parte,
para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que
puede obtener a travs de la referida va, en forma rpida y oportuna, el
reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo,
costoso y engorroso proceso judicial.

La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer
plenamente la pretensin del interesado y, adems, es una institucin que
garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la
decisin administrativa, a travs de los recursos de ley
102
.

Para nosotros, siempre fue claro que la finalidad del actor no fue suprimir
el trmite gubernativo, sino obtener un pronunciamiento sobre los
inconvenientes que genera su estatus de obligatorio.

b) Sumado a lo anterior, la principal caracterstica positiva que atribuye la
Corte en defensa de la va gubernativa, cual es la posibilidad de la
administracin de volver sobre sus propios actos para revisarlos,
modificarlos o confirmarlos; se presenta desde un estado ideal de
legislacin y condiciones de seriedad y eficiencia de las entidades
estatales, ignorando por no ser su funcin, datos concretos que permitan
valorar si tal condicin se predica hoy del procedimiento administrativo
103
.
En el mismo error incurre el Ministerio de la J usticia y del Derecho cuando
afirma que: Considera la entidad interviniente que con la exigencia del
agotamiento de la va gubernativa, se persigue que la administracin
tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de
que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que sean objeto
de proceso judicial; adicionalmente, a juicio de la entidad interviniente,
esa exigencia se convierte en un instrumento eficaz para la buena
marcha de la administracin de justicia regulando su ejercicio y su
prestacin recta y eficaz

Como dijimos en su momento, el trmite gubernativo encuentra
justificacin en el beneficio comn de la relacin administracin y
administrado, de un lado la primera puede revisar sus decisiones y

102
Sentencia de la Corte Constitucional, C-060 de 1996, Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonell.
103
Ver grfica No. 17.
coordinar sus actuaciones en cumplimiento de los fines del Estado, del
otro lado, el administrado puede acceder a un trmite sumario que
resuelva sin mayores desgastes sus pretensiones. Pero es la
obligatoriedad del recurso la que presenta un desequilibrio para tal
relacin y solo debe mantenerse si se puede probar que la afirmacin que
indica que las autoridades vuelven sobre sus actos es cierta y los eventos
de prosperidad en la va gubernativa no son casos hipotticos muy
particulares.

c) Finalmente, debe considerarse lo que hemos venido reiterando y que es
parte fundamental en nuestra tesis, el requisito de procedibilidad no es
ms que un rezago histrico de la primera etapa del derecho
administrativo francs. De ah que, por ser una institucin de tanto
arraigo, las propuestas que conducen a su modificacin sustancial, son
tomadas con recelo y debatidas sin la rigurosidad que merecen.




















8. CONCLUSIONES

8.1. Conclusiones Preliminares

El derecho administrativo colombiano, como los dems regmenes
contenciosos administrativos extranjeros, encuentra sus races en el
derecho administrativo francs.

El derecho administrativo se externaliza, adems de otras formas, a
travs de la materializacin de la funcin administrativa y sta a su
vez en los actos administrativos.

No se puede sostener que la funcin administrativa se desarrolla al
interior del poder ejecutivo con exclusin de los dems. El
concepto de funcin administrativa atiende ms a lo teleolgico que
a lo meramente formal, y en ste se pueden incluir aquellos
desarrollos administrativos concebidos en la funcin judicial o
legislativa; inclusive, puede considerarse que la actuacin de los
particulares tiene la potencialidad de ser considerada en ocasiones
puntuales un desarrollo de la actividad administrativa.

Como expresin de la funcin administrativa, el acto administrativo
se convierte en un medio eficiente para que la Administracin
materialice a travs de las decisiones necesarias que deba tomar, la
concrecin de los postulados que se establecen en la Constitucin y
la Ley en beneficio del inters general.

Si bien el acto administrativo compone la mayora de todas las
actuaciones administrativas por ser la manifestacin de la voluntad
de la administracin, ste no es el nico elemento fundante del
concepto y no se puede pretender a travs de l explicar la totalidad
de la rama del Derecho, llamada derecho administrativo.

Diferentes criterios se utilizan para definir el acto administrativo, el
de principal utilizacin es el orgnico, porque es difcil negar que la
mayor parte de los actos administrativos emanan de rganos
administrativos al interior de la Rama Ejecutiva. Pero no puede
desconocerse el hecho que aplicando un criterio material, las otras
Ramas del Poder Pblico, la Legislativa y la J udicial, pueden
expedir actos administrativos.

La trayectoria del comn de los administrados que acuden a la va
gubernativa no se inicia con la presentacin de los recursos en sede
administrativa; por el contrario, cuando en esta instancia se
encuentran ya han debido recorrer, desde la peticin inicial
formulada ante la administracin, un largo camino en el que se han
invertido valiosos recursos como tiempo y dinero que implican un
desgaste previo antes de someter la decisin obtenida al control de
la misma funcin que la ha proferido.

Con la va gubernativa, se pretende darle la oportunidad a la
administracin de corregir sus propios errores antes de que el
administrado acuda ante la jurisdiccin contenciosa.

El mecanismo de control ejercido por la administracin sobre sus
decisiones, procede nicamente sobre aquellos actos de carcter
particular que ponen fin a una actuacin administrativa decidiendo
directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, esto es, actos
definitivos.

El legislador ha establecido el acto presunto como una salvaguardia
del quejoso frente al administrador inoperante que quiera truncar la
va de accin con el simple hecho de abstenerse de resolver el
recurso interpuesto.

El estudio realizado sirvi para exponer en cifras la forma en que se
resuelven los recursos de apelacin que se interponen ante las
diferentes entidades del sector pblico.

Porcentualmente, las entidades confirman el 86.3% de las
decisiones que se someten para su consideracin a travs del
recurso de apelacin. Del otro lado se tiene que slo el 13,7% de
aquellos recursos prospera en va gubernativa.

Se presentan casos alarmantes de entidades que en donde se
confirman, por va de apelacin, el 100% de sus decisiones. (Ver
Grfica No. 9, Ministerio de Hacienda y Grfica No. 15, Contadura
General de la Nacin).

El 68.75% de las entidades que integran nuestro estudio confirman
un porcentaje igual o superior al 86% de las decisiones apeladas.

Slo el 18.75% de las entidades revocan en un nmero superior al
25% sus decisiones.

El agotamiento forzoso de la va gubernativa contenido en el Cdigo
Contencioso Administrativo, est justificado en tres componentes:
histrico, prctico y de conveniencia.

La justificacin histrica consiste en que la va gubernativa es un
rezago de una primera etapa del Derecho Administrativo en la cual
las reclamaciones ante la administracin se desarrollaban, se
presentaban y se decidan ante ella misma y por ella misma"
104
.

La justificacin de tipo prctico, obedece a una concepcin
generalizada en donde se cree que a travs del agotamiento forzoso
de la va gubernativa por parte de los interesados, se evita la
proliferacin de procesos judiciales, atendiendo a lo que para
algunos es un desarrollo del principio de economa procesal.

Y finalmente, el componente de conveniencia explica que travs de
la va gubernativa se persigue que la administracin tenga la
oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de
modificarlas, aclararlas o revocarlas. Se le da a los afectados y a la
administracin la oportunidad de ventilar directamente su
controversia jurdica, como etapa previa a un proceso judicial ante la
jurisdiccin de lo contencioso.

Frente al componente histrico: si bien ste tiene la bondad de
explicar el por qu de un modo de ser y proceder en el derecho no
puede por s solo justificarlo; para el caso concreto, no puede ser la
excusa para evitar la actualizacin de las instituciones. Seguir esta
lnea de pensamiento sugiere la consecuencia indeseable de tener
instituciones que adems de anacrnicas sean imprcticas.


104
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. Comentarios al Cdigo Contencioso Administrativo,
La Va Gubernativa, Editorial Colegas, Medelln 1985, p. 175.
Frente al componente prctico: so pretexto de una descongestin
judicial, no puede menoscabarse el derecho de quienes necesitan
acceder a la administracin de justicia, tal requisito de procedibilidad
lejos de ser una garanta procesal del administrado, sirve de excusa
para que la jurisdiccin se abstenga de resolver situaciones jurdicas
que de plano pueden advertirse arbitrarias.

Adems, conforme a la prctica que ha desarrollado la
Administracin, no slo son mayora las resoluciones negativas, sino
que es frecuente el amparo en el silencio para dilatar la resolucin
judicial definitiva, lo que hace que los recursos administrativos
tambin se presenten como una carga para poder acceder a la
tutela judicial
105


Frente al componente de conveniencia: si la va gubernativa tiene
como razn de ser que la administracin pueda volver sobre sus
decisiones con el fin de ajustarlas a derecho, y si de all se
desprende la obligatoriedad del agotamiento de esta va; debe
concluirse que cuando falla tal presupuesto, no puede existir
fundamento para sostener tal requisito de procedibilidad. Como es
el caso, cuando el 86,3% de los recursos de apelacin no prosperan
y se advierte que existen entidades con una clara tendencia a
confirmar la totalidad de sus decisiones, la efectividad del control
gubernativo est en entredicho y el postulado que indica que la
administracin vuelve sobre sus actos no es ms que un ideal.




105
PAREJ O ALFONSO, L., J IMNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. op. cit. p. 801.
8.2. Proposicin final

Si las razones de tipo histrico, pragmticas y de conveniencia que hemos
desvirtuado previamente, han justificado hasta ahora que se deba obtener
una decisin previa de la administracin como requisito de procedibilidad
para acudir a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

Adems, si tenemos en cuenta adems que la trayectoria del comn de los
administrados que acuden a la va gubernativa no se inicia con la
presentacin de los recursos en sede administrativa; y por el contrario,
cuando en esta instancia se encuentran ya han debido recorrer, desde la
peticin inicial formulada ante la administracin, un largo camino en el que se
han invertido valiosos recursos como tiempo y dinero que implican un
desgaste previo antes de someter la decisin obtenida al control de la misma
funcin que la ha proferido.

Y finalmente, si a travs del estudio realizado se ha demostrado que el
funcionamiento del recurso de apelacin, que como obligatorio en la va
gubernativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, es deficiente y en esa medida no justifica su
obligatoriedad al presentar cifras tan alarmantes como que el 86.3% de estos
recursos de apelacin son fallados en forma desfavorable al administrado,
llegando en algunos casos particulares a presentarse la penosa cifra del
100% de decisiones negativas; proponemos que debe modificarse el
presupuesto contenido en el artculo 135 del C.C.A, porque tal exigencia no
debe ser una prerrogativa de la administracin sino una opcin del
administrado, quien debe decidir si acude ante la administracin o inicia
directamente el debate jurdico ante la jurisdiccin de lo contencioso, de tal
forma que el agotamiento previo de la va gubernativa no se tome como un
parmetro obligatorio sino facultativo.

Porque siendo evidente queconforme a la prctica que ha desarrollado la
Administracin, no slo son mayora las resoluciones negativas, sino que es
frecuente el amparo en el silencio para dilatar la resolucin judicial definitiva,
lo que hace que los recursos administrativos tambin se presenten como una
carga para poder acceder a la tutela judicial
106
; debe quedar claro que la
respuesta ajustada a derecho que resulta del estudio serio y de fondo de la
situacin particular del interesado en la va gubernativa, ser siempre la
mejor garanta para evitar la iniciacin de un proceso en la va judicial,
adems, la proliferacin de procesos judiciales no se evita manteniendo un
requisito procedimental, sino a travs de la adecuada satisfaccin de las
pretensiones de los administrados.

En esta medida, nuestra tesis es un intento por contribuir al mejoramiento del
proceso administrativo en Colombia. Creemos firmemente que de ser
adoptados nuestros argumentos y la proposicin que de ellos se desprende,
se aliviara en gran medida el trasegar administrativo de aquellos que
necesitan de una pronta resolucin en derecho a travs de la va judicial, de
su situacin jurdica particular.









106
PAREJ O ALFONSO, L., J IMNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. op. cit. p. 801.
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ANEXOS