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LA TUTELA ESTATAL DEL MATRIMONIO

Manuel Alenda Salinas

PUBLICACIONES
Universidad de Alicante

Manuel Alenda Salinas de la presente edicin Publicaciones de la Universidad de Alicante Campus de San Vicente s/n 03690 San Vicente del Raspeig Publicaciones@ua.es http://publicaciones.ua.es Diseo de portada: Alfredo Candela Preimpresin e impresin:

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Portada Crditos Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Captulo I. Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El delito de bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Antecedentes histricos. . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El delito de bigamia segn la doctrina cientfica. Consideraciones crticas . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El tratamiento jurisprudencial del delito de bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Los otros matrimonios ilegales . . . . . . . . . . . 1. El delito de celebracin de matrimonio invlido para perjudicar al otro contrayente . . . . . . . . . 2. El delito de autorizacin de matrimonio nulo . Captulo II. Los matrimonios religiosos: Bases para la fijacin de su momento generativo, con repercusin estatal, y su proyeccin a la doctrina sobre matrimonios ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reconocimiento estatal del matrimonio religioso 1. Matrimonios religiosos inexistentes para el Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Matrimonios religiosos con relevancia jurdico-civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rgimen jurdico del matrimonio religioso reconocido en el ordenamiento espaol. . . . . II. Matrimonio religioso y delitos estatales de matrimonio ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Matrimonio cannico y delito de bigamia . . . 2. Problemtica de los matrimonios acatlicos en relacin con los delitos de matrimonio ilegal III. Recapitulacin conclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El matrimonio regulado en los Acuerdos con evanglicos y judos. . . . . . . . . . . . . . . . 2. El matrimonio regulado en el Acuerdo con los islmicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El matrimonio cannico . . . . . . . . . . . . . . . . . Excursus: Otras posibles disfunciones entre ordenamientos con repercusin en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ndice de autores citados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abreviaturas

ADEE = Anuario de Derecho Eclesistico del Estado ADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AP = Audiencia Provincial Ar. = Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia art./s = artculo/s AA.VV. = Autores varios BOE = Boletn Oficial del Estado C.C. = Cdigo Civil CE = Constitucin espaola de 1978 C.I.C. = Codex Iuris Canonici CIE = Comisin Islmica de Espaa cit. = citado CLE = Coleccin Legislativa de Espaa C.P. = Cdigo Penal
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DGRN = Direccin General de los Registros y del Notariado F. de D. = Fundamento de Derecho FCI = Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa FEREDE = Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa LECrim = Ley de Enjuiciamiento Criminal L.O. = Ley Orgnica marg. = marginal M = Ministerio RD = Real Decreto REDC = Revista Espaola de Derecho Cannico Res. = Resolucin RJ = Repertorio de Jurisprudencia SAP = Sentencia de Audiencia Provincial STS = Sentencia del Tribunal Supremo TS = Tribunal Supremo TC = Tribunal Constitucional
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Introduccin

on la nota de oportunidad que muchas veces justifica las ocupaciones cientficas, encontramos que tras las diversas vicisitudes de la regulacin matrimonial habidas en el C.C. han seguido investigaciones doctrinales acerca de las repercusiones de las mismas en cuanto al rgimen jurdico-penal de los matrimonios ilegales. As, a la reforma del citado cuerpo legal por Ley de 24 de abril de 1958 sigui el estudio de Conde-Pumpido (nota 1) y a la de 7 de julio de 1981, el de Terradillos Basoco (nota 2). Sin embargo, hasta el momento, que sepamos, las regulaciones matrimoniales contenidas en los Acuerdos con las confesiones minoritarias, aprobados merced a tres Leyes de 10 de noviembre de 1992 (nota 3), no han despertado el inters ms que en lo relativo a la poligamia musulmana por parte de Segrelles de Arenaza (nota 4). Y ello a pesar de que desde nuestras posiciones se ha puesto de relieve el latente peligro de bigamia (nota 5).
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A este respecto, no es ocioso recordar que los arts. 217, 218 y 219 del vigente C.P. contienen siguiendo el patrn de los Cdigos precedentes unas de las denominadas normas en blanco con relacin a lo que el matrimonio, y algunas de las circunstancias que le pueden afectar, sea (nota 6), y tampoco que el sistema matrimonial vigente en Espaa se alter, respecto del civil subsidiario (con mayor o menor rigor en sus exigencias, segn pocas, como es sabido) existente antes de la promulgacin de nuestra CE de 1978, el Acuerdo sobre asuntos jurdicos entre Espaa y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y la reforma operada en el C.C. por la, popular aunque impropiamente, conocida como Ley del divorcio, de 7 de julio de 1981. Este conjunto normativo ha hecho correr es perfectamente conocido uno de los ms caudalosos y extensos ros de tinta de la literatura jurdica espaola. Las citadas Leyes que recogen los Acuerdos con protestantes, judos y musulmanes han venido a aadir mayores posibilidades al conjunto de toda esta problemtica. Si, con anterioridad a las mismas, los delitos de matrimonio ilegal, y especialmente el de bigamia, jugaban con el matrimonio civil y el cannico, bien unitaria o combinadamente (nota 7), ahora pueden aadirse a este juego, con toda una variada gama de posibles mezclas, los matrimonios hebreo, protestante e islmico, y no slo en el momento generativo de los mismos sino tambin en la denominada
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Introduccin

fase crtica. Baste el siguiente ejemplo: el supuesto de un catlico que no haya inscrito su matrimonio cannico en el Registro civil; con posterioridad pide certificado civil de capacidad matrimonial, que se conceder por lo menos podra concederse, porque no consta su matrimonio cannico. Con tal certificacin quiere casarse segn el rito cornico con una mujer musulmana (que segn su religin no puede contraer con un no musulmn). Qu sucedera en este caso? Puede negarse el imam o dirigente religioso islmico a la celebracin de este matrimonio? En definitiva, un doble motivo entre otros, sin embargo, exigira mayor atencin sobre el tema (nota 8): La nueva regulacin que de esta figura jurdica se contiene en el vigente Cdigo punitivo de 1995 y la irrupcin en nuestro sistema matrimonial de las formas de celebracin nupcial acordadas con protestantes, judos y musulmanes en las citadas Leyes 24, 25 y 26, de 10 de noviembre de 1992, en cuanto las mismas puedan tener incidencia en tal rgimen penal. Antes de adentrarnos en el tema en estudio es conveniente tomar en consideracin una serie de premisas, que centran el contenido de esta investigacin, a las que pasamos a referirnos. 1) Es conviccin pacficamente asentada que uno de los principios del Derecho matrimonial espaol es el que caracteriza de monogmica a la relacin conyugal. Basta para corroborar esta afirmacin con comprobar que el art. 46.2 del C.C. proNDICE
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hbe contraer matrimonio a quienes estn ligados con vnculo matrimonial y que el mismo Cuerpo Legal (art. 73.2) sanciona con nulidad unin de tal tipo, cualquiera que sea la forma de su celebracin. Adems, el vigente C.P., al igual que los que le han precedido, y entre los matrimonios ilegales, en el art. 217 castiga, como criminosa, la conducta conocida como bigamia (nota 9). En realidad se trata de un rasgo comn a todas las legislaciones inspiradas en los principios de la llamada cultura occidental, segn han puesto de relieve los juristas anglosajones al estudiar las respectivas disposiciones de Derecho internacional privado (nota 10). Cultura que hunde sus races en el pasado, anterior incluso al Cristianismo. En efecto, ya en la Roma precristiana el honor matrimonii y la affectio maritalis exigan esa unidad, excluyente de otras participaciones, en el ligamen conyugal; siendo precisamente revelador de causa que haca desaparecer la affectio el que uno de los ligados con vnculo contrajera matrimonio con persona distinta. Esta regla del Derecho romano, al menos en un principio y hasta despus de su poca clsica, revela que contraer un segundo matrimonio constitua causa de disolucin del primero en cuanto facta concludentia de ausencia de affectio y no supona incurrir en delito alguno (nota 11). Si en el mundo pagano se encuentra ste y algn otro ejemplo (para no ir ms lejos, en la pennsula ibrica: celtas, celtberos, cntabros y lusitanos) (nota 12) de
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Introduccin

monogamia en la institucin matrimonial, es probablemente cierto que a lo largo de la historia han abundado ms los pueblos que con raz cultural y hasta religiosa han practicado la poligamia. Basten estas dos, a grandsimos rasgos, referencias histricas, sin ulteriores profundizaciones, ya que ni la Antropologa, Sociologa ni otras Ciencias, se han puesto de acuerdo sobre si en el origen de la humanidad la relacin inter sexus fue mongama o polgama. A la nica conclusin que parece haberse llegado en esta materia (tras el estudio de los llamados nios lobos y nios salvajes) es que el comportamiento en este sentido responde ms a una conducta aprendida que natural, situando el trnsito entre naturaleza y cultura como un abismo insalvable (nota 13). Pero lo que es innegable es que en la realidad histrica que s conocemos tienen gran incidencia dos aseveraciones hechas por los fundadores de las posiblemente dos ms grandes (aunque slo fuera por nmero de adeptos) religiones, Jesucristo y Mahoma. El primero, restableciendo contra el Derecho anterior que haba admitido poligamia y repudio (nota 14) las originarias notas de unidad e indisolubilidad matrimonial (nota 15). El segundo, al establecer la tetragamia (nota 16), atemperando, al parecer, la situacin de todava mayor promiscuidad sexual existente en la Arabia preislmica (nota 17).
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Es obvio que ambas concepciones religiosas del matrimonio son incompatibles. Desde los respectivos orgenes, est claro que la doctrina cristiana es la de la unidad en el matrimonio. La canonstica es unnime en considerar la monogamia una imposicin de Derecho natural y que el lmite, por divino, es indisponible e insalvable (nota 18). Lgicamente, los defensores del modelo cristiano de matrimonio entienden que la poligamia lo desvirta. Frente a tal concepcin siempre podr encontrarse aquella que parte de postulados completamente distintos: El musulmn altivo de serlo y, por tanto, que se siente superior, tambin cree que es el mismo Dios el que ha instaurado la posibilidad de la poligamia con el lmite conocido (nota 19). Mientras que la prctica de la poligamia puede considerarse que no est en su mayor apogeo (nota 20), aunque todava pueda salir a relucir ese orgullo musulmn, la doctrina de la Iglesia catlica acerca de la concepcin monogmica del matrimonio se manifiesta inamovible. En modo alguno puede considerarse que haya sufrido retroceso alguno esta enseanza por el hecho de que en el vigente Codex la bigamia como tal nominatim, y si dejamos aparte las consecuencias para los clrigos y religiosos que atentan matrimonio (nota 21) haya dejado de ser considerada como delito (nota 22). En efecto, si bien este proceder ha desaparecido en la actual regulacin dentro del Derecho Penal Cannico, lo cierto es que la conNDICE
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Introduccin

ducta bgama sigue considerndose como irregularidad. Prueba de ello es que no se duda en calificar de situacin irregular a quienes casados cannicamente han obtenido divorcio civil y, posteriormente, se han casado tambin civilmente. Esta irregularidad, en principio, les supone la privacin de la comunin eucarstica (nota 23). A efectos del tema que nos ocupa, es sabido que en el suelo patrio tuvieron que convivir los lazos matrimoniales de cristianos, musulmanes y judos. Dada la situacin de latente guerra permanente que caracteriz a la denominada Reconquista, los matrimonios derivados de los estatutos religiosos personales de cada una de las comunidades en conflicto fueron respetados cualquiera que fuese la religin dominante en el respectivo territorio, con los sucesivos cambios fronterizos sufridos en el mismo. Por tanto, tuvo cabida el referido respeto no como reconocimiento de un derecho de libertad religiosa en cuanto manifestacin derivada de la misma sino como simple tolerancia, y aunque solo fuera por razones prcticas (nota 24). Sin embargo, como es sabido, Espaa con la expulsin de las religiones no verdaderas en el afn de la completa unidad nacional perdi la oportunidad histrica no slo de ser aglutinante integradora de las tres grandes culturas (las de las religiones del Libro) sino tambin de la recepcin de las culturas americanas precolombinas (en las que, por cierNDICE
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to, hubo asimismo de atenderse pastoral y jurdicamente en muchos sitios el problema de la poligamia). Despus de lamentar errores histricos eran otras circunstancias: Las de Santiago y cierra Espaa!, aunque sea en nfima parte, parece pretenderse recuperar ese tiempo perdido son otros condicionantes: los propiciados por el pluralismo. Ese pluralismo, de facto, viene traducindose tambin al campo religioso y ha llevado, hasta el momento, no slo a la firma de los ya tradicionales Acuerdos con la Iglesia catlica, sino ms recientemente con las confesiones minoritarias ya referidas. En los citados Acuerdos con base en los principios de libertad religiosa y cooperacin estatal con las confesiones, se trata de acoger, en la medida de lo posible, una regulacin respetuosa con buena parte de los contenidos propios de estas creencias religiosas. Pero es evidente que la vida es mucho ms rica en vicisitudes, problemas y facetas que los que han sido encerrados normativamente. Ms cuando, como ya decamos en otro lugar (nota 25), no se han recogido en estos Acuerdos todos los supuestos que, por su contenido religioso, podran dar lugar a resistencias provenientes del mbito de la conciencia. Evidentemente, uno de estos supuestos, a ttulo paradigmtico, vendra constituido por la nota de unidad impuesta al matrimonio estatal en confrontacin con la poligamia islmica.
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Introduccin

Retomando nuestra inicial afirmacin, es evidente que el sistema espaol descansa indiscutiblemente sobre la monogamia. Pero la inamovilidad que se predica del matrimonio cannico, cristiano, es tambin trasladable al matrimonio secularizado? Cabe resquicio a la misma? Sea o no as, cabra plantearse qu incidencia puede tener la poligamia en nuestro ordenamiento jurdico. En otros Estados, con mayor ndice de inmigracin, ya hace tiempo que las dificultades empezaron a manifestarse. Por esta razn debemos entender que existen estudios que se ocupan de buena parte de la problemtica suscitada en este campo (nota 26), mientras que en Espaa los mismos escasean (nota 27). Pero cada vez son ms en nuestros lares los musulmanes, espaoles o no (nota 28), y en consecuencia, aunque pueda considerarse cuestin que entra en la futurologa, no se trata de ninguna entelequia de ciencia-ficcin el que vayan a plantearse contrariedades derivadas de contenidos religiosos. De hecho ya han empezado a manifestarse. Por citar un ejemplo, puede mencionarse el caso del chador o velo islmico (nota 29). Pero en el tema que nos ocupa, el matrimonial, tampoco han dejado de suscitarse problemas. Puede traerse a colacin la situacin atendida por la DGRN en la Res. de 14 de septiembre de 1994 (nota 30). Se trata, en el caso, de un originario marroqu, sobrevenido espaol, que antes de ostentar esta
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ltima nacionalidad haba desposado, segn el rito cornico, a dos mujeres en Marruecos. Tras de adquirir la nacionalidad espaola solicit la inscripcin de su segundo matrimonio en el Registro Civil espaol. Lgicamente, por razones de orden pblico, fue denegada. Tambin la Res. de 11 de mayo de 1994 (nota 31), del mismo Centro Directivo, por las mismas razones que en el caso anterior, veda la autorizacin para matrimoniar a un marroqu ya casado que pretenda contraer con una espaola en Melilla, acordando, adems, poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por haber repetido una y otra vez en el expediente que era soltero. Es evidente que las implicaciones de la poligamia pueden ser muchas y en muy variados mbitos: civil, internacional privado, laboral, penal... y, dentro de ste, es evidente el tema de la bigamia. Sin duda que tambin quedan afectados el Derecho de Familia y, en particular, el matrimonial. Pero cabe cuestionarse si debe ocupar la atencin del eclesiasticista. A nuestro juicio, en cuanto que puedan entrar en juego los aspectos religiosos en todas estas manifestaciones, parece innegable que tampoco deberan escapar a nuestro estudio. 2) Antes de avanzar ms la afirmacin de que la poligamia pueda estar interrelacionada con la bigamia, se precisa efectuar una serie de puntualizaciones: a) La primera ser establecer qu se entiende conceptualmente acerca de cada una de ellas.
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Introduccin

El concepto de bigamia tiene varios significados o acepciones. Y es que el concepto de bigamia, tal como fue acuado por la literatura jurdica, aparece desde la Baja Edad Media, dotado de una evidente ambigedad jurdica. Para la doctrina cannica, que es la que se ocupa de l con mayor amplitud, bgamo es en el mbito civil todo aquel que, lcitamente, contrae segundas nupcias, o quien contrae las primeras con mujer viuda, o con soltera que no sea virgen, o el casado que perdona a su mujer adltera y vuelve a cohabitar con ella; tales son las acepciones que recogen, por ejemplo, las Partidas cuando se ocupan de las causas que desencadenan el impedimento de irregularidad, que inhabilita para recibir el sacramento del orden. En la esfera del Derecho Penal Cannico, bgama es la persona consagrada al servicio de Dios que contrae matrimonio, o el casado que se ordena in sacris sin el consentimiento de la mujer, o, por fin, aquella que celebra dos o ms matrimonios simultneamente, esto es, en vida del cnyuge anterior (nota 32). El propio Diccionario seala a la palabra bigamia los siguientes sentidos: (De bgamo) f. Der. Estado de un hombre casado con dos mujeres a un mismo tiempo, o de la mujer casada con dos hombres. || 2. Der. Segundo matrimonio que contrae el que sobrevive de los dos consortes. || interpretativa. La que resulta del matrimonio con una mujer que notoriaNDICE
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mente ha perdido su virginidad, bien por haberse prostituido, bien por haberse declarado nulo su primer matrimonio. || similitudinaria. Entre los canonistas, aquella en que incurre un religioso profeso o un clrigo casndose de hecho, aunque de derecho sea nulo su matrimonio (nota 33). Estas acepciones tienen su plena correspondencia en el lenguaje jurdico (nota 34), sin embargo, aunque de origen cannico, las voces similitudinaria e interpretativa referidas a la bigamia, hace ya algn tiempo se dice que deben ser desterradas del uso lingstico jurdico-cannico (nota 35). La canonstica, obviamente, trata ampliamente el tema de la bigamia al estudiar el vnculo matrimonial, nico y exclusivo, pero tambin se ocupa del atentado de matrimonio (nota 36) (como terminologa amplia comprensiva de la bigamia similitudinaria), establecindolo como irregularidad para recibir las rdenes sagradas (nota 37) y para ejercerlas (nota 38), como causa de remocin del oficio eclesistico (nota 39) y de expulsin de instituto religioso (nota 40). Por lo que respecta a la poligamia, el Diccionario dice de ella: (Del latn polygamia) f. Estado o calidad de polgamo. || 2. Rgimen familiar en que se permite al varn tener pluralidad de esposas (nota 41). Aunque hay que reconocer que el trmino referido es el ms usual, lo cierto es que jurdicamente se suele admitir la distincin consistente en considerar la poligamia como un gneNDICE
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ro, que engloba dos especies: poliginia y poliandria (nota 42). Por las razones apuntadas, y como suele ser frecuente, nos valdremos de las denominaciones poligamia y bigamia. Sin desconocer tampoco que los mismos penalistas, y dada la construccin legal del delito, advierten que el trmino bigamia para designar el ilcito criminal no es adecuado (nota 43). Igualmente, hemos de puntualizar que nuestro estudio ir referido a la bigamia como delito secular, no religioso, por lo que no entraremos a analizar las posibles repercusiones penolgico-cannicas de esta figura jurdica. b) En segundo lugar, habr que determinar en qu relacin pueden encontrarse bigamia y poligamia. Parece evidente que all donde rija la posibilidad de practicar la poligamia, nuestro concepto de bigamia al menos el penal, y a salvo que se pueda incriminar al sexo a que no se permita ms que una unin nupcial, ser desconocido. En consecuencia, el empleo del trmino bigamia en el sentido utilizado, con su implicacin penal, solo tiene sentido y es entonces cuando cobra relevancia el que podamos sealar que existan (o puedan existir) incidencias entre poligamia y bigamia si estamos ante un sistema que rechaza la poligamia en la construccin jurdico-matrimonial, llegando, incluso, a incriminar la conducta que suponga atentado a la unidad conyugal (nota 44).
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3) Entre los cultivadores del Derecho Eclesistico del Estado es tan frecuente encontrar estudios sobre el sistema matrimonial espaol como significativas ausencias de las posibles implicaciones penales en que puedan verse incursos matrimonios de base confesional. No causara tal situacin extraeza aunque se reconozca que el tema no escapa a nuestra competencia (nota 45), si no fuera porque tampoco son numerosos los trabajos que a la materia se han dedicado por civilistas y penalistas (nota 46). La justificacin de tan pobre balance acaso pueda hallarse tanto en una causa de ndole cientfica como en otra de carcter sociolgico. En cuanto a la primera, la razn se encuentra en la configuracin fronteriza entre el Derecho penal y civil de esta figura jurdica, que desemboca en una constante remisin desde uno a otro campo y en la que, a nuestro juicio, algo tiene que decir el eclesiasticista (nota 47). Lo peor es que muchas veces estas materias limtrofes no son objeto de atencin por parte de ninguno de los cultivadores de las distintas ramas del Derecho. As, la doctrina civil ha sido poco dada a analizar el tema desde una perspectiva interdisciplinar, siendo exiguos los estudios que trascienden ms all de la estricta consideracin del vnculo o ligamen como materia de impedimento civil (nota 48), postura de la que los mismos criminalistas se han quejado (nota 49). Por su parte, la doctrina penal, por considerarla temtica ms
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Introduccin

propia del Derecho privado, tampoco se ha ocupado con demasiada profundidad del examen de esta figura jurdica tal y como ya hemos sealado. Las razones de esta falta de inters probablemente tienen tambin una raz sociolgica, consistente en el escaso nmero de delitos de tal ndole que se vienen cometiendo en los ltimos tiempos (nota 50) merced al margen de la finalidad preventiva que cumple la propia tipificacin delictiva al mayor control registral, el instituto del divorcio y las posibilidades que brinda la unin libre, una vez despenalizados adulterio y amancebamiento. El mismo legislador lo contempla como un delito no excesivamente grave ya que la penalidad que le seala actualmente permite la suspensin de la ejecucin de la pena impuesta (nota 51). Y todo ello en contraste con otras pocas histricas, en que tanto la carencia de Registros en su caso, falta de tan buena organizacin como la que existe actualmente, as como la imposibilidad de divorcio, propiciaban con mayor asiduidad estas actuaciones delictivas (nota 52). Sin embargo, tampoco resulta de fcil comprensin la actitud cientfica adoptada por nuestra doctrina si nos comparamos con otros Pases, tales como Italia, en que la situacin legislativa referida no ha estado tan distante de la espaola y, no obstante, no ha sido obstculo para un mayor tratamiento doctrinal de la materia (nota 53).
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4) Como quiera que el tema est por resolver, sin que los penalistas hayan aceptado el envite (nota 54), parece que puede quedar para el eclesisticista. No debe entenderse, sin embargo, que sta sea la nica razn de acometer la investigacin. La utilidad de la misma puede ahondar en dos objetivos: Por un lado, atender al reclamo que viene siendo realizado por los representantes de las comunidades islmicas integradas en las Federaciones que componen la CIE (entre otros foros, en las Jornadas sobre la tolerancia celebradas en San Sebastin, organizadas por la Prof. Castro Jover, en 1995), esto es su pretensin de solicitar los efectos civiles respecto de un segundo matrimonio musulmn, por supuesto sin riesgo alguno para ellos de incurrir en delito de bigamia. Es razonable pensar en un progresivo aumento de este peligro islmico si atendemos a sucesos como el acaecido en Alicante en 1992, fruto de los flujos migratorios ilegales: Se trata de un matrimonio contrado entre un sbdito marroqu y una mujer espaola, ya casada desde 1980, con el fin de adquirir la nacionalidad espaola por aqul. Adems de la acusacin por matrimonio ilegal, se imputa negligencia al funcionario del Registro Civil de Alicante interviniente en la tramitacin del previo expediente para la autorizacin de matrimonio civil (nota 55). Por otro lado, se abundar tambin en el estudio de los matrimonios religiosos acatlicos, dado que, adems de la carenNDICE
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Introduccin

cia de anlisis de la doctrina criminalista, debido a su novedad, tampoco sobran en nuestro campo labores de investigacin sobre tal regulacin matrimonial. El presente estudio (nota 56) acerca de la bigamia y los dems matrimonios ilegales no ser amplio, desde una perspectiva penal, pese a la novedad legislativa. Y no pretendemos, por supuesto, profundizar en aquellos aspectos que son especficamente propios de esta Ciencia (formas imperfectas de ejecucin del delito, prescripcin, participacin, concurso con otras figuras delictivas, etc.) por cuanto que no constituye nuestra especialidad. Nuestra aspiracin es la de establecer unas bases que sirvan de punto de partida para el estudio de los matrimonios religiosos, que pueda aprovechar o tener proyeccin a los efectos de la doctrina relativa a los matrimonios ilegales (nota 57). Por estas razones hemos dejado interrogantes planteados sin resolver; sin importarnos tampoco el que puedan realizarse citas de una considerable extensin o acompaamiento de aparato bibliogrfico para ulteriores contrastes. Y ello, porque los resultados obtenidos, por supuesto, no podrn tomarse sino como provisionales en muchos casos. No podra ser de otra forma, dada, adems, la inexistencia de Jurisprudencia sobre la materia en lo relativo a los matrimonios acatlicos (si exceptuamos la denominada Jurisprudencia registral, por lo dems tampoco demasiado copiosa).

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I. El delito de bigamia 1. Antecedentes histricos (nota 58) En un ejercicio de buena lgica jurdica confirmada por la realidad actual, es evidente que no puede llegarse a otra conclusin que no sea la de que en los pueblos donde la poligamia sola ser prctica comn, el delito de bigamia era impensable por imposible. Consecuentemente, ste nicamente tena y tiene sentido en las sociedades en que la concepcin monogmica del matrimonio estaba totalmente arraigada (nota 59). Sin embargo, este ltimo requisito con ser necesario no es suficiente ya que se precisa de una segunda condicin: que el matrimonio no sea disoluble en vida de los cnyuges o que, si lo es, se exijan formalidades para llevarlo a cabo, pues si una simple voluntad tcita de repudio por parte de uno de aqullos se tena por suficiente para disolver el vnculo, no cometera delito alguno el que se casa con otra persona. Ello explica, a
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Captulo I Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestin

nuestro juicio, las vacilaciones existentes en la doctrina a la hora de tratar de fijar el momento en que la bigamia alcanza sancin penal en el Derecho romano (nota 60). Es doctrina bastante generalizada (nota 61) sealar que, en el Derecho romano clsico, estas conductas no eran incriminadas de manera independiente, sino que frecuentemente se confunda este delito con el de estupro en el hombre y adulterio en la mujer (nota 62); y que el delito de bigamia comenz a considerarse como autnomo a partir de Diocleciano. A este Emperador y se cree, que posiblemente con la intencin de extirpar la poligamia en ciertas regiones orientales, se le atribuye la promulgacin de normas especiales para la represin de la misma, independientemente de las figuras de adulterio y estupro. Sin embargo, de otra opinin es Volterra, para quien lo cierto es que en todo el Derecho romano clsico y tambin en la poca de Diocleciano no existe si quiera conceptualmente en la doctrina jurdica la figura de la bigamia considerada como delito en s, y que los lmites mismos del concepto de bigamia y su represin se transformaron profundamente en el curso del Derecho romano, a la par que la evolucin del concepto y del rgimen del matrimonio y del divorcio (nota 63). Y ello, porque en el concepto romano es imposible aceptar en la misma persona la coexistencia de dos voluntades jurdicamente vlidas destinadas a constituir dos relaciones matrimoniales, ya que
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con base en el principio rigurosamente monogmico del matrimonio romano, se llega a la conclusin de que un segundo matrimonio disuelve necesariamente ipso iure el primero, al entenderse cesada la affectio maritalis por parte del cnyuge que se une de manera estable con otra persona, con intencin de formar un nuevo vnculo matrimonial (nota 64). En cualquier caso, y a pesar de la discusin mantenida por la doctrina para determinar el momento exacto en que dicho delito se estima autnomo, parece ser que ya en el Derecho de los Compiladores se considera a la bigamia como delito independiente del adulterio, si bien no est todava completamente elaborado desde el punto de vista doctrinal y no tiene una denominacin propia. Con posterioridad, el Derecho matrimonial bizantino sancionar incluso con la pena de muerte a quien contrajere segundo matrimonio sin estar disuelto el anterior, siendo, en consecuencia, considerado como un gravsimo delito (nota 65), aunque la mayora de los comentaristas opinan que tuvo muy escasa aplicacin (nota 66). Ahora bien, segn Navarro-Valls, con el delito de bigamia se intentaba proteger el estado civil de las personas ms que la propia unidad del matrimonio. nicamente siglos despus, y por influencia del cristianismo, el bien jurdico tutelado ser el inters cannico, y con l, el civil de garantizar la unidad como elemento esencial del matrimonio (nota 67).
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Por lo que respecta a nuestro suelo patrio, el delito de bigamia ha sido castigado desde antiguo, si bien hay que diferenciar dos momentos importantes, antes del Concilio de Trento y despus del mismo. En la poca anterior, como es sabido, la institucin matrimonial poda surgir con el simple consentimiento de las partes manifestado libremente (nota 68), lo cual, originaba difciles problemas de prueba a la hora de tratar de demostrar la celebracin de, al menos, los dos matrimonios necesarios para la comisin del delito. Sin embargo, a partir del Decreto Tametsi (nota 69), el matrimonio slo devena vlido si se celebraba conforme a las formalidades establecidas por el Concilio de Trento, siendo la bigamia, de este modo, ms fcil de controlar y, por tanto, susceptible de represin. En el Fuero Juzgo, el delito de bigamia adquiere naturaleza similar al adulterio, siendo castigado en forma privada, pues siguiendo una corriente generalizada en el Occidente europeo (nota 70), era norma comn poner a los bgamos culpables en poder del marido inocente, dejndolos a su merced (nota 71), ya que nicamente era penada la bigamia de la mujer. En las Partidas, por el contrario, la comisin del delito de bigamia conllevaba la confiscacin de los bienes del bgamo y la pena de destierro durante cinco aos (nota 72). Con la Novsima Recopilacin, se vuelve a la imposicin de penas ms severas, consistentes en la exposicin a la vergenza pblica y pena de galeras (nota 73).
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En otro orden de cosas, la materia fue objeto de conflictividad jurisdiccional: la competencia para el conocimiento de estas causas no fue un asunto pacfico ni exento de controversia. As, podemos sealar una constante lucha entre la jurisdiccin ordinaria y la cannica por hacerse cargo del castigo de dicho delito. Para la doctrina jurdica bajomedieval, ste se configur como un delito de fuero mixto, susceptible de ser conocido, indistintamente por la jurisdiccin secular o por la cannica en funcin de la prioridad cronolgica: el Tribunal que hubiera comenzado a conocer del delito, seguira el procedimiento hasta el final (nota 74). Hacia la mitad del Siglo XVI, el delito de bigamia ser duramente reprimido (nota 75) como consecuencia de la influencia que ejercieron las doctrinas cristianas sobre la concepcin del matrimonio. Durante el siglo siguiente, se ampli, al menos tericamente, la competencia del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin sobre esta materia, el cual juzgaba a los bgamos no slo por el mero hecho de su conducta, sino tambin por estar bajo sospecha de fe (nota 76), siendo castigados mediante una sancin cuyo grado de penalidad dependa de las circunstancias concurrentes en cada caso. En la Edad Moderna, el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin, lleg a alcanzar competencia exclusiva sobre el mismo, hasta el punto de que, reinando Carlos III, mediante Real Orden de 25 de octubre de 1777, se reclama de los inquisiNDICE
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dores el respeto de la competencia secular, dictaminndose para el castigo de la bigamia una triple competencia jurisdiccional, segn el mbito a incriminar: jurisdiccin real (en cuanto a responsabilidad civil y penal del procesado), eclesistica (respecto al comportamiento doloso ante el prroco y sobre la validez o no de la unin), e inquisitorial (respecto al hecho de que el bgamo pudiese incurrir en el delito de mala creencia sobre el sacramento del matrimonio) (nota 77). 2. El delito de bigamia segn la doctrina cientfica. Consideraciones crticas Es frecuente encontrar en la doctrina jurdico-penal, cientfica y forense, afirmaciones tales como que los elementos normativos que tipifican el ilcito criminal en estudio deben buscarse en el Derecho privado, y que el Derecho Penal est sancionando con este delito prohibiciones provenientes del orden jurdico-civil. La primera aseveracin parte de la consideracin de que el art. 217 del vigente C.P., siguiendo el patrn de los Cdigos precedentes, contiene como hemos adelantado una de las denominadas normas en blanco, ya que sienta las bases del injusto mediante la utilizacin de conceptos jurdicos como son los relativos al matrimonio, al modo de contraerlo y la subsistencia legal del mismo (nota 78). En efecto, dicho precepto legal establece: El que contrajere segundo o ulteNDICE
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rior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao (nota 79). La segunda afirmacin, antes sealada, est basada en la consideracin de que la prohibicin de la bigamia es trasunto penal de la proscripcin civil de contraer nuevas nupcias a quien ya est ligado por vnculo matrimonial (actual art. 46.2 C.C.) (nota 80). Sin embargo, se ha sealado tambin que el Derecho Penal asume los principios civiles y los acomoda a sus propias necesidades (nota 81). En la materia que nos ocupa, tales adaptaciones no dejan de suscitarnos ciertas incertidumbres al enfrentarnos con afirmaciones que nos hacen dudar de que se estn manejando unos mismos conceptos, propios de la terica y deseable unicidad del ordenamiento jurdico. Queda, pues, averiguar si es o no coincidente la concepcin civil y la penal sobre la materia, ya que ocurre, a veces, que definiciones propias de una rama del ordenamiento jurdico son acogidas por otra, y no siempre respetndolas en su primigenio significado. Aunque son muchas cuestiones las que estn en juego, resulta conveniente y lgico que tratemos de adentrarnos en averiguar la funcin que cumple el delito de bigamia en el conjunto y si es que forma parte de l de nuestro sistema matrimonial; en particular, si es cierta la afirmacin de que
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dicho ilcito constituye un reforzamiento penal de la prohibicin civil. De manera, que haya de concluirse que el impedimento de vnculo o ligamen no conlleva slo la nulidad del matrimonio contrado pese a la prohibicin legal sino tambin la consideracin de delictiva para la conducta de quien ya se halla ligado con ese vnculo conyugal previo. 2.1. Objeto de la tutela penal en el delito de bigamia El interrogante en estudio, en los trminos en que lo hemos planteado, est ntimamente relacionado con lo que en la terminologa del foro se conoce como el bien jurdico protegido por la figura delictiva, por lo que nos vemos obligados a realizar una somera incursin en este campo. La doctrina viene estudiando y discutiendo, ya de antiguo, acerca de cul es el objeto de la tutela penal en este caso (nota 82). Podramos agrupar en un doble bloque las posiciones existentes al respecto: unas, que en la actualidad hay que calificar como de ms tradicionales; y otras que, con igual o ms antigedad en su formulacin, se encuentran en el presente ms asentadas. A) Posturas tradicionales a) La bigamia como delicta carnis Esta posicin, que ha caracterizado a la bigamia como un delito sexual, de la misma familia que otros de este tipo como adulteNDICE
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rio y amancebamiento, no puede hoy sostenerse y est prcticamente abandonada por la ms reciente doctrina. Se oponen a esta catalogacin tanto la despenalizacin del adulterio y amancebamiento (nota 83) como que para nada exige el tipo penal que haya de producirse comercio carnal. Aunque pueda ser la finalidad que persiga el bgamo, es inocuo que exista o no convivencia, que para nada se requiere por el precepto penal, tal y como ha sealado la jurisprudencia (nota 84). b) La bigamia como delito contra las buenas costumbres. Esta formulacin tiene tambin visos de superacin en la actualidad (nota 85), en parte por lo acabado de referir, en parte por la propia concepcin, sujeta a evolucin, del trmino buenas costumbres. En una sociedad que ha despenalizado adulterio y amancebamiento, que relativiza el concepto de familia matrimonial cuando la conyugalidad entra en conflicto o crisis, y va logrando cada ms mayores cotas de equiparacin jurdica el denominado matrimonio de hecho, no dejara de constituir un ejercicio de hipocresa jurdica la conceptuacin de este delito como contrario a las buenas costumbres cuando la poligamia se favorece de hecho (nota 86). B) Posturas contemporneas Abandonadas prcticamente las anteriores posiciones, las que prevalecen hoy en la doctrina no sin reconocer, en ocasiones, el carcter pluriofensivo de la accin son las que califican el
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delito como atentado al estado civil, o bien como delito contra la familia, en ocasiones implicando muy estrechamente ambas cuestiones (nota 87). a) La tipificacin de la bigamia como delito contra el estado civil (nota 88), ya se considere atentado contra la fe pblica registral, ya contra el status de cnyuge, contaba a su favor hasta la entrada en vigor del actual C.P. la rbrica Delitos contra el estado civil en que tradicionalmente se ha venido conteniendo esta figura en los sucesivos Cdigos Penales espaoles. b) La caracterizacin que parece haberse impuesto, si nos atenemos a la nueva colocacin sistemtica del delito dentro del vigente C.P., es la de estimar que se trata de una conducta criminosa contra las relaciones familiares, y ms en concreto contra el matrimonio y la concepcin monogmica del mismo como inters pblico en su mantenimiento (nota 89). Estas consideraciones respecto del delito de bigamia, bien se concepte el mismo como accin contra el estado civil de la persona, en cuanto su prohibicin est protegiendo la unidad y exclusividad propia del status de casado, al impedir la utilizacin del matrimonio como acto originador de estado civil por quien ya est casado; bien como delito contra la familia, en cuanto modo de preservar la concepcin monogmica matrimonial, no se revelan en contraposicin con la prohibicin civil de matrimoniar impuesta al ya ligado por vnculo
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conyugal. Por el contrario, parecen manifestar el reforzamiento penal de la prohibicin civil, no en vano la poligamia se considera que atenta contra el orden pblico (nota 90). Junto a la afirmacin de tutela, mediata o inmediata, de la concepcin monogmica matrimonial por el tipo delictivo, encontramos otras aseveraciones al tratar de fijar los elementos normativos que se contienen en el tipo objetivo del injusto, que nos suscitan dudas hasta el punto de considerar que tales afirmaciones pueden llegar a ser contradictorias entre s acerca de cul sea la concepcin matrimonial que se est manejando en las mismas. Pasemos a examinarlas. 2.2. Relacin entre los elementos normativos del delito de bigamia y el bien jurdico protegido por el mismo Se viene considerando que son tres los elementos normativos en cuestin: a) la existencia de un primer matrimonio, que; b) ha de subsistir legalmente, cuando; c) se contraiga un segundo o ulterior matrimonio. Por lo que respecta al primer matrimonio, que haya de constituir el presupuesto necesario para un futuro e hipottico delito de bigamia, la doctrina ha afirmado que ha de tratarse de un matrimonio existente, pero no que el mismo haya de ser necesariamente vlido. Se hace imprescindible tratar de clarificar una serie de conceptos al respecto.
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A) Matrimonio existente y matrimonio con efectos civiles. a) La doctrina cientfico-penal constata la necesidad de que el matrimonio que pueda dar lugar a este delito ha de ser reputado como existente. Considera, en definitiva, que el tipo del injusto exige un mnimo de forma, suficiente para que el matrimonio haga trnsito de la categora de la inexistencia a la de la existencia jurdica aparente. nicamente requiere que se manifieste una apariencia de matrimonio, que no haya llegado a ser destruida en legal forma, cuando se realiza la segunda celebracin nupcial, para que los hechos sean tipificados como delito de bigamia. La referida apariencia suele considerarse como sinnimo de existencia jurdica. De aqu hay que deducir, aunque el tema no ha sido muy profundizado por los cultivadores de esta rama del Derecho, que un matrimonio inexistente para el Estado no dar lugar a esa mnima apariencia exigida. La doctrina cientfica y forense viene discutiendo arduamente acerca de si cabe o no la diferenciacin entre nulidad e inexistencia (nota 91). En todo caso, parece fuera de controversia que un pretendido matrimonio que, en circunstancias normales, no haya llenado el mnimo imprescindible de forma (especialmente si la celebracin es grotesca: representacin teatral, cinematogrfica o presidida por el animus iocandi), se le califique de nulo o de inexistente, no podr ser base para un posterior matrimonio ilegal (nota 92). Las nicas dudas que
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pueden suscitarse al respecto proceden de que, con todo, esa celebracin hubiera constituido apariencia jurdica, particularmente si se hubiera inscrito en el Registro civil. Como vamos a ver, en este punto precisamente surgen las dificultades: Lo que se trata de proteger es si existe verdadero ligamen, o una mera apariencia jurdica? b) Junto a las afirmaciones precedentes no han faltado voces en la doctrina criminalista que sealan que no es necesario que el matrimonio tenga efectos civiles para que pueda estarse ante la existencia del ilcito criminal (nota 93). Esta conclusin, tal y como aparece formulada, nos parece que precisa de mucha mayor explicacin o de inexcusables matizaciones, pues aparenta poder dar cobijo a cualquier tipo de matrimonio pinsese en las nupcias religiosas que no tengan reconocida eficacia civil como integrante del tipo penal. A mero ttulo ejemplificativo, un matrimonio religioso evanglico, judo o islmico celebrado en Espaa, uno de cuyos contrayentes fuera espaol, con anterioridad a las Leyes nm. 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992, no produce efectos civiles (nota 94), no pudiendo constituir ese primer matrimonio base para hipotticas bigamias. A nuestro juicio, habr de ser un matrimonio al que el Estado, al menos potencialmente y si no concurriera vicio de nulidad definitivamente, le atribuira la virtud de provocar una modificacin en el estado civil de los contrayentes. Por ello, y en
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definitiva, la frase tan manida por los penalistas de que no es necesario que el matrimonio anterior tenga efectos civiles, slo puede admitirse con la matizacin que hace el Prof. Mir Puig: si por tales se entiende algo ms que el reconocimiento jurdico de la existencia del matrimonio, implcito a su sola celebracin con apariencia de legalidad (nota 95). La dificultad surge, a nuestro parecer, en que la doctrina penalista no ha puesto de relieve suficientemente dos conceptos distintos: Una cosa es que un matrimonio no haya de producir efectos civiles por causa de su nulidad, de su ineficacia (quod nullum est nullum effectum producit) y otra es que un matrimonio (religioso) produzca o no efectos civiles como consecuencia o no de reconocimiento o atribucin de consecuencias jurdicas por parte del Estado. As, pues, en cuanto a la celebracin de ceremonia con apariencia de eficacia civil, reconocimiento estatal, habra que matizar de qu tipo de matrimonio se trata. Evidente es que la L.O. de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980 permite toda la parafernalia de ritos religioso-matrimoniales (nota 96), pero si no se trata de matrimonio reconocido por el Estado no constituir para el mismo apariencia de celebracin por muy notoria que pudiera resultar. A este respecto, actualmente aparte del matrimonio civil y del posible juego de las reglas de Derecho internacional privado, no seran susceptibles de tener existencia para el Estado ms que el matrimonio canNDICE
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nico (nota 97) y los celebrados a tenor de los respectivos art. 7 de los Acuerdos con evanglicos, israelitas e islmicos. La doctrina penal, sin duda, se est refiriendo al primer supuesto: la falta de efectos civiles de un matrimonio, consecuencia de su nulidad. Y es que no son precisos los requisitos de validez material del matrimonio (no es necesario que el consentimiento fuera materialmente vlido: podr ser suficiente el matrimonio simulado o con reserva mental), ni tampoco todos los de validez formal del mismo (puede concurrir, por ejemplo, incapacidad o ilegitimacin de algn testigo no advertidas en el momento de la celebracin), en tanto no sea declarada la nulidad. (nota 98) En definitiva, en relacin con tales asertos es necesario, a nuestro juicio, deslindar dos diferentes mbitos. Por un lado, el concepto jurdico existencia que, conectado a la institucin matrimonial, hace referencia a la necesidad de los elementos constitutivos conformadores de tal institucin, as se ha dicho por ejemplo de la heterosexualidad en el matrimonio (nota 99); pero, adems, con relacin al sistema matrimonial, precisa dar respuesta a la cuestin de cundo hace trnsito a la realidad jurdico-estatal un matrimonio con sustento confesional. Por otro lado, la frase matrimonio que produce efectos civiles, cabe referirla, bien al ltimo sentido acabado de aludir, esto es, el del reconocimiento estatal (la expresin es usualmente utilizada para matrimonios religiosos), bien a
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que una celebracin matrimonial pueda derivar o no consecuencias jurdicas, resultado de su eficacia o ineficacia (nulidad, anulabilidad). En esta sede, cuando hablamos de existencia y eficacia civil de un matrimonio, deberamos hacerlo en el sentido de que el mismo rena los requisitos esenciales constitutivos de la unin y que se trate de una celebracin nupcial suficiente para ser reconocida por el Estado como apta para originar, en principio, una modificacin del estado civil de la persona, aunque tal matrimonio pudiera adolecer de nulidad o anulabilidad. Tendremos ocasin de insistir ms en estas cuestiones. B) Cuanto antecede nos lleva a otra cuestin: es suficiente, a nuestros efectos, un matrimonio existente aunque sea nulo, o ha de tratarse de matrimonio vlido? y conectada con sta y en relacin al pleno reconocimiento de los efectos derivados de las nupcias (argumento de los arts. 60 y 61 del C.C.), quid iuris si el matrimonio no es inscribible? Casi la totalidad de la doctrina cientfica afirmaba antes del vigente C.P. aserciones que se reproducen tras el mismo que no es necesario que el primer matrimonio, soporte de la bigamia, sea un matrimonio vlido. Se fundamenta para tal afirmacin, bsicamente, en dos razones: a) El tipo penal deca que la contraccin del segundo o ulterior matrimonio deba realizarse sin hallarse legtimamente disuelto el anterior (nota 100); y b) Segn el concepto del propio legislador
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penal, no puede exigirse que el anterior matrimonio sea vlido cuando al segundo o ulterior tambin lo califica de matrimonio, y es evidente que stos no lo son por concurrir el impedimento de vnculo. En consecuencia, no es precisa la validez del matrimonio anterior, pero s que exista como tal matrimonio, lo que exige que se haya celebrado o contrado del art. 73 C.C. se desprende que ello es independiente de su validez en condiciones tales que hayan permitido su reconocimiento jurdico efectivo. Basta para ello la apariencia externa de legitimidad que determina dicho reconocimiento (nota 101). Es, pues, lugar comn en la doctrina considerar que basta esa apariencia jurdica de matrimonio para el delito de bigamia, siendo suficiente que el primer matrimonio no se haya disuelto legtimamente o que no se haya anulado, viniendo a exigirse slo un mnimo de formalidades que le den una apariencia de legalidad, aunque concurran defectos de fondo y forma que lo hagan nulo o anulable (nota 102). Como consecuencias o corolarios de esta doctrina, se ha llegado a afirmar que mientras no se declare nulo, el matrimonio produce efectos civiles (nota 103); que no obsta a la bigamia que la nulidad del primer matrimonio se declare posteriormente a la celebracin del segundo (nota 104); e incluso que no cabe suscitar cuestiones prejudiciales acerca de la nulidad o disolucin del matrimonio (nota 105).
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Por otro lado, la afirmacin de que no se exige la validez del matrimonio ha llevado a considerar que el segundo matrimonio podra constituir base para entender tambin como incriminable una ulterior celebracin nupcial (nota 106). Despus de sostener que la validez del primer matrimonio no es necesaria para la comisin del delito, nos causan gran perplejidad las aseveraciones sostenidas con ocasin de determinar la finalidad del precepto penal en cuestin. Si se trata de defender la monogamia, como se sostiene por un buen sector doctrinal (nota 107), no deja de desconcertar que la garanta penal vaya mucho ms lejos que la propia proteccin civil. Y no deja de sorprender por cuanto siempre se ha calificado al Derecho Penal de necesario principio de intervencin mnima nicamente cuando de proteger el mnimo tico se trata (nota 108). Y es que, mantener a toda costa lo afirmado por la doctrina penal, tutelar en todo caso la apariencia, para nosotros que va ms all de las exigencias del Derecho civil. Parece como si se negara, por un lado, lo que se proclama por otro. Se afirma que se preserva la monogamia (que, en trminos estrictos jurdico-civiles, requiere matrimonio vlido) y, sin embargo, se considera tambin bigamia una situacin que puede ser mera apariencia de validez. Trataremos de profundizar ms en este aspecto.
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2.3. Delito de bigamia e impedimento de vnculo A nuestro juicio, la afirmacin de que el matrimonio no necesita ser vlido o, mejor, que aunque sea nulo o anulable en tanto no haya sido anulado, constituye presupuesto para el delito en estudio, puede sostenerse en el sentido de que no har falta comprobar en cada supuesto que el matrimonio rene todos los requisitos de validez para que pueda acusarse de bigamia. En otro caso, habra siempre que realizar una especie de procedimiento de verificacin de la validez del conyugio (nota 109). Ahora bien, a pesar de las razones que sustentan esta afirmacin (nota 110), no debe desconocerse que si el bien jurdico protegido por este ilcito criminal es el matrimonio monogmico, nicamente se puede dar el delito y reclamar la proteccin penal cuando haya un verdadero y vlido matrimonio. Slo en este ltimo caso surge ciertamente el impedimento de vnculo y se constituye la unin monogmica, tanto en Derecho cannico (nota 111) como en nuestro ordenamiento civil (nota 112). Sin embargo, la configuracin penal espaola permite, con fundamento nico en una realidad que puede ser meramente formal o aparente, convertir en perseguible e incriminable la conducta consistente en contraer matrimonio por parte de quien ya est ligado previamente por uno nulo, aunque tal nulidad no haya sido declarada; de donde podramos encontrarnos con un matrimonio que es vlido civilmente por la nuliNDICE
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dad que afecta al primero y, sin embargo, ser constitutivo de delito. Tal conducta bnuba el ordenamiento cannico aunque en principio impide la celebracin nupcial, la misma puede tener lugar la califica meramente de ilicitud (canon 1085.2 del C.I.C.) y la rama civil de nuestro ordenamiento consiente llegar hasta la verdad jurdica, que, en este caso, ser ms material. No parece que pueda llegar a constatarse la existencia en nuestro ordenamiento jurdico de realidades como la acabada de especificar sin que nos planteemos cul es la finalidad ltima de un delito como el que estudiamos acaso clusula de cierre del sistema?, que puede suponer desfigurar los atributos que se presuponen a la rama civil y penal de nuestro Derecho. Y todo ello sin desconocer que tambin a lo largo de la historia, tal y como han puesto de relieve diversas voces en la doctrina, la incriminacin por bigamia aconteca asimismo en los casos en que el ligado por matrimonio cannico nulo, contraa otro antes de que hubiese sido declarada tal nulidad (nota 113), pero ello puede tener razn de ser en tiempos en que no estaban suficientemente deslindados los campos de lo pecaminoso y lo delictivo en el Derecho de la Iglesia. Si el matrimonio no es vlido no surge el impedimento de ligamen, simplemente se trata de un vnculo imperfectamente establecido. Aunque quisiera traerse a colacin la conocida polmica del favor matrimonii/favor libertatis, lo cierto es
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que, en el supuesto de que nos ocupamos, habra una apariencia de matrimonio. En esta sede, lo que, en definitiva, protegera el tipo penal no sera ms que una apariencia jurdica de matrimonio. Pero si el primer matrimonio es nulo, el segundo acaso sea realmente vlido y, sin embargo, podramos estar en presencia de un delito de bigamia. Qu suceder si recae una condena penal y luego se dicta una sentencia de nulidad de ese primer matrimonio? Estas consideraciones deben hacer factible que, al menos, se pueda promover cuestin prejudicial acerca de la validez o nulidad matrimonial, porque no puede admitirse que una rama del Derecho establezca algo completamente distinto a lo que otra afirma. Al menos debera instituirse una norma semejante a la que en el Derecho italiano establece el cese de la accin criminal o de la pena si se declara posteriormente la nulidad del primer matrimonio (nota 114). Si, en la hiptesis que planteamos, ese segundo matrimonio es constitutivo del delito previsto y penado en el art. 217 del vigente C.P. y, sin embargo, el mismo no podra ser declarado civilmente nulo porque el impedimento de ligamen se demuestra que no era tal por no existir ms que un vnculo anterior que era invlido; no parece que se encuentre, en nuestro ordenamiento, precepto expreso que pueda hacer compatible esta discordancia y que permitiera acogernos a la salvedad del art. 6.3 de nuestro C.C. (nota 115) Resulta inadNDICE
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misible que las normas penales puedan determinar la nulidad civil de un matrimonio cuando las disposiciones civiles estn indicando que ese matrimonio es vlido. Si se estima que el bien jurdico tutelado es la monogamia, la unidad conyugal, el Derecho Penal cumplir su funcin en cuanto proteja un verdadero matrimonio, con la monogamia que conlleva; sin embargo, se extralimita as lo entendemos al menos en trminos jurdicos estrictamente rigurosos si pretendiendo esa garanta, lo hace slo de una apariencia fctica, que en los supuestos ms extremos puede incluso no existir en cuanto matrimonio in facto esse si se encuentra rota la convivencia conyugal, cuando realmente el matrimonio no es vlido (nota 116). El Profesor Mir reconoca, respecto de la anterior regulacin, que el impedimento de ligamen requiere la validez del matrimonio y que el C.P. no la exige (nota 117), por lo que el problema de la concurrencia o no de un impedimento de vnculo pasa a un segundo trmino, hasta el extremo de que es posible un delito de bigamia sin que medie impedimento de vnculo, al cual, de otra parte, no se alude en la ley. Lo importante es que, con arreglo a la legislacin a la que se sujeten las formalidades matrimoniales, revista ste apariencias de legalidad y sirva a los fines de simular un estado matrimonial (nota 118).
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No puede as extraar que mientras en algn Pas, como Gran Bretaa, se aluda al supuesto de quien cas por tres veces y fue absuelto de bigamia (nota 119); en cambio, en Espaa, se haya llegado a afirmar que han recado condenas por este delito sin haber estado ninguna vez legtimamente casado (nota 120). 2.4. A modo de conclusin La concepcin del legislador si hemos de atenernos a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias ha sido la de proteger una concepcin matrimonial, la monogmica, pero en abstracto; simplemente como inters pblico en que una vez utilizada con apariencia de legitimidad la fuente del estado civil matrimonial se cierre el paso a un nuevo uso del matrimonio in fieri. Es por ello, que la figura penal, a tenor de esta construccin, no tiene en cuenta en absoluto la unidad conyugal del concreto matrimonio, las vicisitudes que puedan afectar al primer cnyuge ni el consentimiento de ste y, en su caso, del segundo cnyuge, a los efectos de la incriminacin por bigamia. Lo que nos parece insostenible es que, como consecuencia de todo esto, se considere que el segundo matrimonio, constitutivo de bigamia, pueda a su vez ser base para incriminar una celebracin ulterior; en otras palabras, que merezca proteccin jurdica al punto de la garanta penal un matrimonio
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que ya de por s sera constitutivo de delito. En este caso, el C.P. estara tutelando una accin criminal!? Dada la configuracin que se ha dado al instituto en estudio, ms bien nos parece que el objeto del amparo penal sea la seguridad del estado civil, que puede verse afectado por la apariencia de una unin conyugal aunque slo sea ficticia y no vlida (nota 121), que no la defensa de la unidad en el matrimonio. Esta tesis parece que podra considerarse ratificada por la Jurisprudencia bien entendido que pronunciada bajo la vigencia del anterior C.P. en el que la configuracin delictiva se contena bajo la rbrica de los delitos contra el estado civil que entiende como suficiente dos asientos en el Registro Civil, que publiquen sendos matrimonios de una misma persona y sin que conste, aadimos nosotros, en el mismo Registro la disolucin o nulidad del anterior, para que pueda procederse en Justicia por la jurisdiccin del orden criminal (nota 122). Frente a la posicin ms extendida en la doctrina, es de esperar que, finalmente, se impongan la tmida lnea jurisprudencial y aquellas voces que sealan que la bigamia no puede sustentarse sobre un matrimonio nulo ab initio (nota 123). Hemos de reconocer que esta toma de posicin quizs nos viene impuesta por nuestra concepcin del Derecho punitivo sancionador, siempre a la bsqueda de la verdad material, de ah que puedan causarnos inquietudes determinadas afirmaNDICE
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ciones. Por un lado, el art. 217 del C.P. no define qu sea el matrimonio ni tampoco ningn otro precepto de este Cuerpo legal lo hace, bien es verdad que no es su cometido ni tiene por qu hacerlo. Constituye una norma penal de las llamadas en blanco, que es necesario llenar acudiendo a otros expedientes y que ha permitido que subsista pese a las diversas regulaciones civiles que han afectado al matrimonio durante su vigencia. As, aconteci con las ya sealadas reformas del C.C. por las Leyes de 24 de abril de 1958 y 7 de julio de 1981. A nuestro juicio, es indudable que en este tema tambin tienen algo que decir los matrimonios pergeados en el art. 7 de los respectivos Acuerdos del Estado espaol con la FEREDE, FCI y CIE. Pero precisamente por esta indefinicin penal, que debera respetarse el contenido del instituto segn los principios propios de su sedes materiae respectiva, sin que haya razones para desvirtuarlas. Difcilmente si no la configuracin penal podr calificarse como medida de cierre del sistema matrimonial, sino que sera otro su cometido. Lo que no cabe duda es que presupuesto necesario de este delito es la existencia de un matrimonio anterior; la constatacin del mismo, conditio sine qua non del delito de bigamia. Ahora bien, este matrimonio ha de ser vlido? Es cierto que el C.P. no establece expresamente este requisito, sino que seala que el primer matrimonio subsista legalmente, lo cual ha sido interpretado generalmente por la doctrina penaNDICE
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lista en el sentido proclamado por el art. 471 del C.P. anterior, esto es que el matrimonio no se halle legtimamente disuelto. El precepto seala que el matrimonio no ha de estar disuelto, pero la disolucin es un posterus que se predica del matrimonio. No dice que el matrimonio haya de ser vlido, pero cul es el verdadero matrimonio? Y si es un matrimonio inexistente? Por otro lado, es sabido que cuando propiamente procede la disolucin es cuando estamos premisa ante un matrimonio vlido; en otro caso, lo que procede rectamente es la nulidad. Esta consideracin ha llevado a la doctrina penal a estimar que el trmino disolucin debe tomarse en un sentido amplio, comprensivo de la declaracin de nulidad (que habra de ser, por supuesto, anterior a la celebracin de las segundas nupcias) (nota 124). Y es que llevar a sus ltimos extremos la diccin literal legal de que el primer matrimonio no se halle legtimamente disuelto conduce a la consecuencia, injusta e inadmisible en Derecho, de que tambin habra de considerarse bgamo a quien contrae matrimonio despus de habrsele declarado judicialmente nula una primera unin, ya que, en este caso, ese primer matrimonio no est disuelto (nota 125). Por ello acaso que el nuevo texto legal se vale de la expresin subsistencia legal del matrimonio. Ciertamente que puede entenderse que el art. 217 del C.P. no utiliza el vocablo matrimonio en sentido puramente tcnico,
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ya que tambin califica de matrimonio al segundo o ulterior por el que se consuma la bigamia. Y es claro que ste no podr ser un matrimonio perfecto o vlido por cuanto que el bgamo adolece del impedimento de vnculo o ligamen (art. 46.2 C.C.), lo que hace nulo ese segundo matrimonio (art. 73.2 del mismo Cuerpo legal). La utilizacin del trmino matrimonio para designar la unin bgama, trgama,... podra tener, al menos, dos lecturas: a) Considerar correctamente usado el trmino matrimonio en este caso de bigamia, en el sentido de matrimonio nulo, mientras que la referencia al primero es de matrimonio en sentido propio, vlido, y de ah que se hablara en el C.P. anterior de matrimonio no disuelto. En consecuencia y de ser as, a nuestro juicio, no debera dar lugar a esta figura delictiva un matrimonio inexistente o nulo radicalmente o de pleno derecho (nota 126); b) Otra posible lectura es considerar que la palabra matrimonio utilizada para la segunda o ulterior unin se refiere al matrimonio como acto, in fieri, al momento de la celebracin (nota 127). Entendido en este sentido, quedara todava por resolver si el significado es el mismo respecto del primer matrimonio, y si es, entonces, el acto de celebracin el que se protege, pretendiendo no tengan lugar otras ceremonias posteriores. Que el primer matrimonio no precise necesariamente ser vlido se pretende sustentar tambin, como hemos dicho, en
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que este segundo o ulterior matrimonio pueda ser base para la bigamia segn la interpretacin propuesta, y es claro que estos matrimonios no son vlidos. A nuestro juicio, esta interpretacin no es correcta. El segundo matrimonio, ya bgamo, no podra ser base para constituir en delictivo el tercero o ulterior. Quienes consideran lo contrario estiman que basta la apariencia del matrimonio celebrado, para dar lugar al delito. Pensamos que es mucho ms sencillo: el legislador ha ligado esa bigamia o poligamia al primer matrimonio y no a los siguientes en concatenacin sucesiva uno respecto del otro anterior, si de la proteccin de la monogamia se trata. Otra cosa es que la tutela se realice del estado civil, o ms propiamente del matrimonio en su acepcin de acto generador, en principio, de la mutacin del status civil de la persona. Acogerse a toda costa a la exigencia de que el matrimonio no haya de estar disuelto y que ello baste, aunque sea nulo, mientras no se declare, puede llevar a situaciones que parecen difciles de sustentar en este supuesto en que el segundo matrimonio, constitutivo de bigamia, se quiere hacer valer como presupuesto para otro eventual delito de este tipo. El segundo matrimonio (constitutivo de bigamia, nulo civilmente), que se supiera que es nulo, en puridad jurdica rigurosa cmo habra de disolverse? Siempre estaramos ante un matrimonio no disuelto (nota 128) porque realmente lo que procedera es la declaracin de su nulidad. Los penalistas, al
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menos quienes lo admiten ya que no es opinin unnime, resolveran la antinomia con la equiparacin, ya apuntada, de la nulidad a la disolucin. Cmo podra evitarse que se declarara bgamo a un sujeto por celebrar tercer matrimonio ya muerto el primer cnyuge, habiendo contrado un segundo mientras ste viva? En todo caso, segn esta construccin jurdica la nulidad del segundo matrimonio debera estar declarada antes de haber contrado el tercero. Quizs esta artificiosidad lleva al Prof. Mir (nota 129) a admitir que pueda plantearse cuestin prejudicial a los efectos de determinar acerca de si concurre o no legtima disolucin, as como presencia del primer matrimonio. El autor, sin embargo, no se pronuncia abiertamente sobre si cabe esa cuestin prejudicial en relacin a la validez o nulidad del matrimonio (nota 130), ms bien, por la Jurisprudencia que cita, cabra pensar que participa de la opinin de quienes entienden llevando a sus ltimas consecuencias el argumento de que es suficiente con la no disolucin del primer matrimonio (incluso que no haya acontecido previamente declaracin de nulidad) que no cabe suscitar cuestin prejudicial en relacin al primer matrimonio, pues no importa si era o no nulo; importa que no se hubiera anulado cuando se contrajo el segundo (nota 131). No parece que hayan perdido actualidad las palabras de Diego Diaz-Santos, al contrario puede que se mantengan
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mucho ms vivas con los nuevos matrimonios religiosos admitidos al reconocimiento estatal, cuando dice: En definitiva, vemos como la base fundamental de esta cuestin, en torno al primer presupuesto que hemos examinado, es esencial para el penalista; sin embargo, creemos que la doctrina civilista es la que ha de sentar los pilares para la posterior aplicacin del precepto penal. He aqu, pues, el problema fundamental en orden a los presupuestos para un posible delito de bigamia y ante el cual la doctrina parece haberse enfrentado con una especie de muro insalvable, y que se presta, por tanto, a mltiples digresiones tan discutibles unas como otras, y sin que se albore todava una solucin adecuada. (nota 132) Y todava puede que estas palabras cobren mayor virtualidad al haberse hecho efectiva la nueva regulacin penal contenida en el tan citado art. 217 C.P. Muy brevemente, podemos hacer las siguientes puntualizaciones: a) Parece evidente que no entra dentro de las previsiones del legislador la despenalizacin de la conducta analizada, y ello pese a que muchas voces se han mostrado abiertamente partidarias de la misma (nota 133). Bien es cierto que la penalidad asignada al tipo criminoso no implica el ingreso en prisin si se dan los presupuestos para la condena condicional, lo que acontecer si el reo no tiene antecedentes penales.
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b) El nuevo C.P., por lo que a sistemtica respecta, acoge la ubicacin propugnada mayoritariamente por la doctrina para este delito. De esta forma, se coloca el precepto dentro de la rbrica de los Delitos contra las relaciones familiares y, dentro de sta, en la divisin correspondiente a los matrimonios ilegales. c) En consecuencia, se estara reforzando, en conformidad con lo sentado por la aludida doctrina, la formulacin de que es la relacin familiar, y dentro de ella la concepcin matrimonial, el bien jurdico tutelado por la norma penal. d) El delito, parece que slo podr cometerse dolosamente (nota 134). Esta afirmacin estaba tambin adelantada por la doctrina dominante, pese a que alguna sentencia, como veremos, haba admitido la comisin negligente. El precepto legal vigente parece inequvoco al sentar que el delito slo lo comete el que acta a sabiendas. e) Las mayores dificultades que pueden surgir en la hermenutica del tipo penal nos parece que pueden provenir de la frase que seala que el bgamo debe serlo a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior matrimonio. Qu significacin ha de entenderse encerrada en estas palabras? Frente a la anterior configuracin del delito como matrimonio que no se hallara legtimamente disuelto, sorprende que se utilice una terminologa que no tiene paralelismo con la iusprivatista plasmada legalmente, aunque hay que reconocer
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que tiene un significado usual claramente establecido. El legislador penal parece que quiere expresar algo distinto a la disolucin matrimonial, pues no alcanzara sentido que queriendo referirse a la misma haya variado la clara terminologa existente anteriormente. Acaso se haya usado ese trmino ms amplio para poder dar cobijo a la nulidad del matrimonio, hasta ese momento discutida que pudiera incluirse en la diccin legal? Subsiste legalmente un matrimonio nulo posteriormente convalidado? Parece lo ms lgico interpretar la diccin a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior en una significacin llana, de entendimiento popular, pues no puede esperarse en la gente normal un conocimiento de la ley propio de los peritos en Derecho. Pero, se quiera o no, la expresin utilizada propiciar dudas al respecto: Subsiste legalmente un matrimonio cannico que ha sido declarado nulo por la Iglesia catlica pero que todava no ha obtenido la homologacin civil? Y ello hasta el punto de la prohibicin penal? El ejercicio personal del derecho a la libertad religiosa y el ius nubendi pueden ser coartados con base en un inters pblico difuso consistente en la no utilizacin de la fuente del estado civil conyugal? Si quien, en peligro de muerte, se halla en esa situacin de espera judicial a la homologacin civil de la sentencia del Tribunal eclesistico y quiere calmar su conciencia, si contrae matrimonio cannico comete delito?
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3. El tratamiento jurisprudencial del delito de bigamia A travs del anlisis de la Jurisprudencia podemos constatar los caracteres y principios ms sobresalientes del delito de bigamia, siendo la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la ms relevante en este sentido, no slo por el prestigio y funcin unificadora con que cuenta la doctrina de tan alto Tribunal sino incluso como culmen de todos los Tribunales espaoles; funcin, sta ltima, que dada la penalidad asignada a la conducta criminosa ya no se da en la actualidad, al alcanzar su techo jurisdiccional con la denominada pequea jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. En la doctrina forense se encuentran muchos de los planteamientos que tambin se dan en la cientfica. As, en un buen numero de las Sentencias estudiadas se observa, y de hecho se seala, cmo siendo un tema propio de la jurisdiccin penal, precisa la necesidad de una incursin, por parte de los Tribunales de este orden, al mbito matrimonial-cannico (en su da) y matrimonial-civil (en la actualidad). En este sentido se ha sealado que por ley penal a efectos del art. 24 del C.P. [anterior], debe entenderse todo precepto del cual resultan consecuencias penales. Por tanto no slo los que se refieren a la pena o definen figuras concretas del delito, sino tambin los de otras ramas jurdicas que dan contenido a las llamadas leyes penales en blanco; son modificaciones extrapenales de la ley penal, pues forman parte del conjunto de preNDICE
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supuestos de los que depende la pena. La modificacin puede aumentar o restringir el mbito de la tutela penal, dando mayor o menor amplitud al precepto a partir del momento en que la modificacin se produce. Aplicando esta doctrina al delito de bigamia es obligado admitir que la Ley 30/1981, de 7 julio, al regular de manera radicalmente distinta a cmo lo haca la anterior, todo el derecho matrimonial y admitir el divorcio vincular que antes constitua una excepcin de orden pblico cuando se pretenda hacer valer en Espaa un divorcio de tal naturaleza ha recortado el mbito de aplicacin de aquel delito, y por tanto de aplicacin correcta el art. 24, para dar efectos retroactivos a la mencionada ley como integradora de los elementos extrapenales del delito (nota 135). En cambio, la STS de 16 de febrero de 1954 (nota 136) consider que el dolo especfico de este delito, que no es otro, sino el de que sabiendo el culpable que el anterior matrimonio no est disuelto ni declarado nulo, se hace pasar por soltero y contrae el posterior, no puede enervarse a pretexto de aducir defectos en la celebracin del primer matrimonio que puedan o no afectar a la invalidez o inexistencia del mismo, porque el Derecho Penal tiene su esfera privativa, y dentro de sus preceptos y principios fundamentales tienen que enjuiciarse necesariamente los hechos que caen bajo su imperio (nota 137).
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Se observan, pues, en la doctrina forense los mismos postulados que se mantienen por los autores: el reconocimiento de que se trata de normas penales en blanco que es necesario colmar acudiendo a la normativa privada, pero llegando tambin a afirmar que el Derecho penal se aplica con arreglo a criterios propios. Con todo y a pesar de las inseguridades doctrinales que ya pusimos de manifiesto, el TS no se ha mostrado reacio a la posibilidad de planteamiento y admisin de cuestiones prejudiciales en el sentido aludido por la anterior Sentencia, a fin de dilucidar la validez o nulidad del matrimonio. Esta doctrina se contiene, al menos, en las SSTS de 27 de enero de 1956 (nota 138), 3 de diciembre de 1957 (nota 139) y 11 de noviembre de 1971 (nota 140). Y es que, en definitiva, como afirma la segunda de estas tres Sentencias y alguna otra como la de 30 de marzo de 1960 (nota 141), se contempla la conducta tipificada criminalmente como el reforzamiento penal de la prohibicin civil. Del anlisis de la Jurisprudencia de nuestro TS, nos ha sido posible extraer una serie de principios fundamentales configuradores del delito de bigamia que, dada la similitud existente en muchos de los pronunciamientos, a fuer de constituir doctrina inconcusa, emitidos por el alto Tribunal, permite delinear los trazos comunes en este delito a travs de la realidad
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prctica y concreta que supone el conocimiento del status quaestionis forense. 1) El delito de bigamia se integra por dos elementos de ndole objetiva y otro de naturaleza subjetiva, consistentes: 1 que se haya contrado matrimonio no anulado o disuelto, aun cuando ste pueda resultar anulable, al tener tal matrimonio valor jurdico, mientras no se declara su disolucin por sentencia del Tribunal competente, de ah que dicho primer matrimonio, ha de ser, ms que vlido no disuelto legalmente, siendo irrelevante su forma de celebracin cannica o civil; 2 que hallndose vigente este inicial matrimonio, se contraiga otro segundo o ulterior con persona distinta a la del primitivo cnyuge, debindose tratar de nupcias que, prescindiendo del impedimento de ligamen, hubiesen sido celebradas vlidamente, resultando inocuo que haya convivencia simultnea en uno y otro consorte o convivencia sucesiva; y 3 que concurra en el contrayente ya casado el requisito anmico de su expresa voluntad de contraer el segundo o ulterior matrimonio con plena consciencia de su estado de casado (nota 142). Esta doctrina jurisprudencial, fuertemente consolidada incluso en fechas bastante recientes teniendo en cuenta desde cundo el TS deja de ser el techo jurisdiccional en la materia (nota 143), debe ser complementada o, al menos, objeto de matizaciones, con base en otras Sentencias del propio Tribunal, en el sentido siguiente:
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a) Por un lado, se ha sealado que no cabe delito del tipo estudiado si el matrimonio debe reputarse inexistente. Un supuesto que casi podramos considerar lmite al tratarse, segn los hechos probados, de una simulacin de celebracin civil matrimonial, hubo de ser atendido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (Sala de lo civil y penal) de 29 de enero de 1992 (nota 144). En la misma no se considera probado que se manifestara el consentimiento matrimonial durante la simulacin de la celebracin de matrimonio civil, a que accedi el Juez de Paz a realizar ante los contrayentes (uno de los cuales estaba ya casado y en trmites de divorcio, queriendo casarse por haber dejado embarazada a la novia) y veinte o treinta personas invitadas. No se hizo expediente previo ni se expidi documento alguno acreditativo de la celebracin; tampoco se inscribi en el Registro Civil. Todo ello, pese a que los novios firmaron una hoja en blanco, la novia querellante sealara en el plenario que s se expres el consentimiento matrimonial, y al Tribunal de instancia no se le dejaran de suscitar dudas al respecto (nota 145). Hay que notar que la Sentencia da prevalencia a la manifestacin del consentimiento, lgico por cuanto que se trata del verdadero elemento constitutivo del matrimonio, pero no sabemos si se han pasado por alto otras consideraciones, y, en particular: si el inicio de la celebracin en ese contexto poda considerarse tentativa, bien de bigamia o de auorizaNDICE
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cin de matrimonio nulo; adems, el hecho de si era o no consciente la esposa de la simulacin ceremonial (la querella tambin acusaba de estafa matrimonial), as como que si ella manifest el consentimiento en contexto adecuado (forma) si no saba de esa simulacin y actu, por tanto, de buena fe. Por otro lado, si faltaba el consentimiento, pese a la forma, no podra tratarse de un supuesto de nulidad matrimonial (arts. 45.1, 53, 73.1 y 78, todos del C.C.) y no de una manifestacin de inexistencia? Por otro lado, la gran importancia que se da a la falta de certificacin del Registro, nos hace pensar ms en la consideracin de delito contra el estado civil que en la proteccin de la monogamia matrimonial. b) Por otro lado, tambin ha llegado a admitirse, por la STS de 6 de junio de 1983 (nota 146), que absuelve al acusado, que: en la esfera del derecho matrimonial civil y cannico, la nulidad del matrimonio supone la destruccin legal y retroactiva de un vnculo imperfectamente establecido por concurrir en su celebracin un vicio consustancial, suficientemente acreditado, y, en consecuencia, claramente se advierte la incidencia que tiene la doctrina civil expuesta, sobre la retroaccin de los efectos de la nulidad declarada judicialmente, del matrimonio celebrado entre recurrente y recurrido, sobre todo teniendo en cuenta que la esposa saba la disposicin de su esposo de no respetar el requisito de la perpetuidad, propio del matrimonio cannico; por lo que no es posible
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mantener un delito de bigamia sobre un matrimonio nulo ab initio, por entrar en juego la retroactividad que habr de aplicarse tambin a las normas extrapenales, que deban tenerse en cuenta al aplicar la Ley Penal (nota 147). Como quiera que en el supuesto enjuiciado la nulidad eclesistica del primer matrimonio fue dictada con posterioridad a la celebracin de las segundas nupcias, debe considerarse con el sustento que aportan los precedentes judiciales que ya existan en este sentido, tal y como hemos sealado jurisprudencialmente superada la negativa de un gran sector doctrinal a la admisin de las cuestiones prejudiciales. Tambin, a nuestro juicio, es de esperar que esta lnea jurisprudencial que niega la bigamia sobre la base de un matrimonio nulo tenga la suficiente acogida por las Audiencias Provinciales de modo que pueda consolidarse. c) Finalmente, la afirmacin de que el segundo matrimonio, bgamo, ha de ser tal que nicamente carezca de efectos por la concurrencia de dicha bigamia, tambin debe matizarse, con base en la STS de 23 de noviembre de 1983 (nota 148), que afirma que tal delito seguira existiendo, mientras no est resuelto o anulado el primer matrimonio, aunque el posterior fuera un matrimonio nulo virtud a causa distinta del impedimento de vnculo. Tal consideracin no sera una afirmacin ms de que lo protegido es el estado civil y no tanto la monogamia?
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2) El bien jurdico a proteger es el inters pblico en asegurar el orden jurdico matrimonial establecido por el Estado (nota 149), puesto que dicho delito supone un ataque frontal a la institucin familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y ste responde en nuestro Pas, al igual que en la mayora de los pases civilizados, a la concepcin monogmica... (nota 150). El delito de bigamia es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vnculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo, por consiguiente las legislaciones que han construido la institucin matrimonial sobre base monogmica las que punen la conducta. (nota 151) Si bien sta puede ser considerada la lnea ms consolidada en cuanto a la estimacin jurisprudencial del bien tutelado, lo cierto es que tampoco han faltado otras resoluciones judiciales (nota 152) que, de acuerdo con la rbrica en que se ubicaba en el Cdigo anterior la tipificacin del ilcito, aluden a su incriminacin por afectar al estado civil de las personas, ya que basta la existencia de dos asientos en el Registro Civil, que estn vigentes relativos al hecho cierto de dos matrimonios del mismo contrayente, para que la Jurisdiccin Criminal pueda pronunciarse, sin necesidad de otros elementos (nota 153), habindose llegado a afirmar: sin que obste que respecto al primer matrimonio pueda concurrir nulidad, dado que el objeto de la tutela penal es el atentado a la firNDICE
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meza de la realidad del estado civil de las personas en cuanto al matrimonio (nota 154). 3) Se trata de un delito de estructura instantnea aunque de efectos permanentes cuya generacin consumativa se encuentra en la mera unin contractual, sacramental o legal pblica de los esposos, que crea un status matrimonialis nuevo e ilcito, con independencia de su posterior persistencia antijurdica... (nota 155). Por lo que el dies delicti commissi se fija en el momento consumativo de la celebracin formal del matrimonio prohibido, cualquiera que sea la permanencia de sus malos efectos posteriormente (nota 156). En consecuencia, el cmputo inicial para la prescripcin debe ser referido al momento en que se dio lugar a la accin y omisin lesiva, originadora de los efectos permanentes, sin atender al cese de stos (nota 157). Sin embargo, la STS de 15 de junio de 1953 (nota 158) consider que se trataba de un delito permanente, por lo que fij su inicio prescriptivo en el momento de la cesacin del estado antijurdico producido por el matrimonio ilegal, entendiendo que la lesin jurdica no dej de ocasionarse mientras persisti la situacin ilegtima que la misma entraa. 4) La falta de inscripcin de los matrimonios en el Registro correspondiente no afectan a su validez, puesto que, la trascripcin del matrimonio cannico en el Registro Civil, aun siendo una obligacin impuesta la registral, la misma no
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implica automticamente invalidez de los matrimonios contrados conforme a los requisitos cannicamente exigibles, aunque se incumpliere el del Registro (nota 159). En este mismo sentido, la STS de 27 de octubre de 1890 (nota 160) seal que si bien es requisito indispensable para el ejercicio de los derechos civiles la inscripcin en el Registro civil del matrimonio cannico, lo cual no concurre en el ltimamente contrado por el procesado, dicha circunstancia no excluye que est comprendido en el art. 486 del C.P., por cuanto el defecto subsanable no afecta a la integridad y virtualidad del vnculo; del mismo modo, la STS de 13 de marzo de 1962 (nota 161) confirma que si bien el primer enlace no fue ni transcrito al Registro Civil, esta omisin no afecta a la validez y eficacia de las consecuencias que dimanan de la existencia del vnculo matrimonial; e incluso si ambos matrimonios no se han inscrito tambin existe delito sin que la falta de inscripcin en el Registro correspondiente [...] comprometa la esencia del matrimonio (nota 162). Igualmente, incurre en este delito el que, unido en matrimonio secreto o de conciencia se casa pblicamente o en secreto con otra persona, porque ambas formas estn reconocidas por la legislacin civil y cannica, y constituyen verdaderos matrimonios, sin que la falta de inscripcin en el Registro correspondiente, cuando se dan en ellas las condiciones fundamentales que las integran, afecten a su validez, [...] porque
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la omisin de tal requisito no compromete la esencia del matrimonio, ni como Sacramento ni como contrato, [...] sino que ste es un requisito subsanable en todo tiempo, y no una solemnidad de la que depende la existencia jurdica del acto (nota 163). Ahondando an ms en el tema, la STS de 3 de julio de 1989 (nota 164) seala que con independencia de que para el pleno reconocimiento de efectos civiles sea necesaria su inscripcin en el Registro Civil, produce efectos de esta naturaleza respecto a los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (art. 61 del C.C.), y por supuesto, cumple los requisitos del tipo de bigamia. 5) Respecto a la absoluta falta de intencin delictiva del procesado, al creer por error que poda contraer segundo matrimonio, es contundente la Jurisprudencia al sealar que basta la existencia de dos asientos en el Registro Civil, que estn vigentes relativos al hecho cierto de dos matrimonios del mismo contrayente, para que la Jurisdiccin Criminal pueda pronunciarse, sin necesidad de otros elementos que pudieran ser exigidos en va distnta de la punitiva (nota 165). Del mismo modo, la STS de 14 de enero de 1955 (nota 166) expone con motivo del ulterior matrimonio cannico contrado por el procesado ya vinculado civilmente, haciendo saber de tal unin al Vicariato General del Arzobispado, permitindosele el matrimonio cannico al no existir en la Ley
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Eclesistica razn estrictamente cannica para denegrselo que el conocimiento que exige el dolo existe en la subsistencia del matrimonio civil anterior, del que no hizo gestiones para anularlo o disolverlo [...] porque los dos matrimonios, en sus formas civil y cannica, son reconocidos por la ley y en consecuencia se da el delito de bigamia cuando coexisten sobre un contrayente doble vnculo de tales clases, cuya responsabilidad no se excluye por cualquier consejo o informe que pudiera recibir y seguir (nota 167). Por el contrario, y haciendo vacilar la contundencia antes sealada, pueden traerse a colacin otras resoluciones en las que se da relevancia jurdica al error, en algunos casos en absoluto contraste con la anterior. As, el alto Tribunal en Sentencia de 21 de junio de 1976 seala que cuando el error sea vencible dar lugar al nacimiento de un delito culposo (nota 168) y cuando sea invencible el hecho devendr impune por ausencia de culpabilidad. (nota 169) 6) El delito en estudio puede cometerse incluso siendo secretos uno o ambos matrimonios incurre en la sancin penal del art. 486 el que, unido en matrimonio secreto con otra (nota 170); estn contrados en el extranjero comete el delito de bigamia o matrimonio ilegal quien habindose casado civilmente con una espaola en la Repblica Argentina al amparo de aquellas leyes vuelve a casarse en Espaa con arreglo a los preceptos civiles sin estar disuelto aquel matriNDICE
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monio (nota 171); o bien sean cannicos, civiles, o uno cannico y el otro civil, y viceversa y ello cualquiera que sea la forma, civil o religiosa, que se hubiere adoptado en uno o sendos matrimonios celebrados (nota 172), porque lo que se castiga es el hecho de haberse celebrado un matrimonio no anulado o disuelto y con posterioridad, contraer con distinta persona, otro. 7) En cuanto a la prueba del segundo o ulterior matrimonio celebrado, bastar cualquier medio que demuestre su celebracin, ya que evidentemente, la falta de inscripcin del mismo en el Registro Civil no afecta en absoluto a la existencia y, por tanto, en su caso, a la validez y esencia de ese matrimonio. En particular, la Sentencia de 3 de julio de 1989 (nota 173), especifica clarsimamente que no se precisa la inscripcin del segundo matrimonio: La inscripcin en el Registro Civil era impensable porque al no estar disuelto el primer matrimonio se hubiese exteriorizado en ese instante que el procesado era bgamo (nota 174). En definitiva, la inscripcin es muchas veces, como ya antes hemos mencionado, un defecto subsanable, declarando algunas SSTS, suficientemente aludidas por nuestra parte, que la mera existencia en el Registro civil de dos asientos vigentes relativos a distintos matrimonios del mismo contrayente, es motivo suficiente para la conceptuacin de un delito de bigamia (nota 175).
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II. Los otros matrimonios ilegales Los arts. 218 y 219 del vigente C.P. tipifican otras dos figuras delictivas que responden, junto al de bigamia, a ese comn denominador de matrimonios ilegales, segn la rbrica en que los contiene el legislador. Pasemos a examinar la problemtica que ms concierne a los efectos de nuestro estudio. 1. El delito de celebracin de matrimonio invlido para perjudicar al otro contrayente El citado art. 218 seala: 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio invlido ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 2. El responsable quedar exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado. Este precepto tiene su antecedente en el art. 472 del C.P. derogado (nota 176). Hay, sin embargo, diferencias importantes entre la vigente disposicin y la precedente y ello hasta el punto de que algunas voces entienden que el actual art. 218 constituye una figura penal de nuevo cuo (nota 177). Puede, en efecto, afirmarse que la presente descripcin del ilcito supone, por una parte, una ampliacin del tipo objetivo respecto del anterior, en cuanto que contempla la celebracin de un matrimonio invlido, categora jurdica mucho ms amplia que la de contraer con impedimento dirimente no dispensable, ya que la invalidez del matrimonio, como es sabiNDICE
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do, adems de por esta causa, puede ser debida a impedimento aunque fuera dispensable, y/o vicio del consentimiento y/o defecto de forma jurdica. Pero, por otro lado, se produce una restriccin de la figura delictiva por lo que respecta a la definicin del tipo subjetivo pues, a diferencia de la anterior diccin legal, la actual exige que se contraiga el matrimonio por el culpable con el designio de perjudicar al otro contrayente. Otra discrepancia de la nueva figura jurdica respecto a la derogada radica en que mientras antes se entenda que la bigamia y dado que la conducta criminosa encajaba tanto en el art. 471 como en el 472 deba considerarse sancionada por el art. 471 como ley especial (nota 178), en la actualidad se entiende que los arts. 217 y 218 se encuentran en una relacin de especialidad que degrada el primero de los preceptos a la condicin de lex generalis, slo aplicable en ausencia de ese especial designio el propsito de perjudicar al otro contrayente que enriquece el tipo del art. 218. (nota 179) En lo que respecta al prposito de perjudicar al otro contrayente (nota 180) en la celebracin del matrimonio invlido designio que atribuye a este actuar un plus de desvalor frente a la prohibicin civil (nota 181), coincide la doctrina en considerar que no es necesario que tal perjuicio sea efectivo, bastando con que informe la actuacin del culpable en el momento de contraer el matrimonio invlido, momento que se constituir en el de la consumacin del delito (nota 182). Se aade, adeNDICE
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ms, que el perjuicio perseguido puede ser de cualquier clase (nota 183). Finalmente, la partcula de intencionalidad opera como mecanismo interpretativo de exclusin de la sancin de los comportamientos a ttulo de dolo eventual. La punicin de los comportamientos imprudentes debe descartarse por no concurrir en este caso previsin normativa (nota 184). Por lo dems, como puede fcilmente observarse, el ilcito criminal se construye sobre bases ajenas al Derecho penal por lo que respecta a la determinacin de cundo estamos ante la celebracin de un matrimonio invlido as como la eventual convalidacin del mismo. Cuestiones stas que han de rastrearse en el Derecho civil. A este respecto, Marchena seala que no resulta especialmente clarificador el empleo que hace el legislador del vocablo invlido referido al matrimonio, pues representa una categora jurdica que carece de apoyo en el sistema definido por el C.C. A efectos penales, la validez de un matrimonio que har surgir una cuestin prejudicial resoluble con arreglo al criterio legal del art. 5 LECrim (nota 185), habr de conectarse a las causas de nulidad y anulabilidad que describen los Caps. II y VI del Tt. IV del Libro I del C.C. (nota 186) Para el supuesto concreto de la menor edad, conviene no olvidar que si el contrayente es menor de catorce aos, dado que la responsabilidad penal se inicia a los diecisis aos, no podrn ser autores los menores de catorce (nota 187).
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El C.C., que no determina expresamente qu debe entenderse por invalidez, s seala cundo un matrimonio ha de tenerse por nulo (art. 73). En consecuencia, surgen dudas respecto a la inexistencia como categora jurdica distinta a la nulidad. De admitirse aquella figura jurdica habra que concluir que no cabe el reproche penal en estos casos a no ser que fueran aplicables otras figuras delictivas aunque el propsito de quien contrae este tipo de matrimonio inexistente puede ser tambin, incluso puede que en mayor medida, el de perjudicar al otro contrayente. Podemos as mismo plantearnos si el trmino invalidez matrimonial comprende nicamente la nulidad o alcanza tambin a la anulabilidad. Dejando al margen la discusin doctrinal acerca de si cabe o no esta distincin, lo cierto es que admitindola aunque slo fuera a efectos dialcticos, la disposicin legal la comprendera desde el momento en que el precepto alude a la posibilidad de convalidacin, instituto jurdico que predican algunos precisamente en exclusiva para los supuestos de anulabilidad y no para los nulos de pleno derecho, a tenor del viejo aforisma quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalescere. Lgicamente, nos estamos refiriendo a posturas civilistas (nota 188), y con particular fuerza respecto a supuestos de convalidacin automtica. Otra de las cuestiones que sin duda suscita el precepto penal consiste en determinar la legislacin y, por ende, la jurisdicNDICE
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cin a que corresponde conocer del asunto con arreglo a la cual se debe resolver si acontece la invalidez matrimonial y, en su caso, la eventual convalidacin. Salvo alguna voz aislada (nota 189), la doctrina se ha pronunciado en el sentido de que la causa de invalidez ha de determinarse con arreglo a la legislacin civil (nota 190). En principio, parece que la respuesta est en funcin del sistema matrimonial que se considere que ha sido adoptado por el Estado respecto del matrimonio cannico. Aun si admitiramos que se trata del matrimonio cannico-clase y no mera forma, parece aunque pueda estar discutido doctrinalmente que el Estado no hace dejacin de su posibilidad de decidir acerca de la eventual declaracin de nulidad de un matrimonio cannico con arreglo a parmetros civiles (nota 191). Sin embargo, partiendo de postulados completamente distintos que entendiesen que no hay ms regulacin matrimonial sustancial por parte del Estado que la contenida en el C.C., no deja de reconocerse algn resquicio a la regulacin cannica desde el momento en que se admite a la posible homologacin civil las sentencias eclesisticas de nulidad matrimonial. Y aqu es donde la probable falta de coincidencia entre ambas regulaciones respecto a la invalidez o nulidad de las nupcias puede tener reflejo, y no carente de importancia, a efectos de matrimonio ilegal. Si la invalidez referida en el precepto penal debe determinarse con arreglo a las disposiciones civiles,
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qu suceder en el supuesto de que se declare nulo un matrimonio cannico por causa no recogida civilmente? Y si esa nulidad eclesistica es civilmente homologada? Y si resulta que se pretende la incriminacin por haber realizado ese matrimonio nulo para perjudicar al otro contrayente? Segn Terradillos, seguir otorgando virtualidad a impedimentos slo reconocidos por el Derecho cannico es admisible slo en el limitado mbito de ste, pero su concurrencia no enerva la validez del matrimonio civil en el que concurren y, por ende, no pueden fundamentar la sancin penal (nota 192). En conexin con estas cuestiones no habra de perderse de vista que el tiempo establecido para la prescripcin de este delito es de tres aos (nota 193). Contrariamente, como es perfectamente conocido, hay impedimentos civiles que no lo son cannicos (por ej., ligamen civil previo en el caso de un obligado a la forma cannica), o que puede obtenerse su dispensa eclesistica y no civil (v. gr., menor de catorce aos, parentesco adoptivo en lnea recta). Es difcilmente asumible que la normativa estatal pueda convertirse, en ciertos casos, en prohibicin bajo sancin penal de lo que es completamente lcito cannicamente. En relacin a la posibilidad de convalidacin conviene dejar apuntadas, al menos, algunas cuestiones: 1) Constituye verdadero consentimiento matrimonial el prestado con el propsito de perjudicar al otro contrayente? Para
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Marchena Gmez, la celebracin de un matrimonio impulsado exclusivamente por ese designio de perjudicar al otro contrayente, nacera lastrado por una genuina causa de nulidad consistente en la ausencia de un verdadero consentimiento matrimonial (arts. 45 y 73.1 del C.C.), cuya concurrencia, por su propia naturaleza hara inviable cualquier ulterior convalidacin (nota 194). 2) En cuanto a la naturaleza jurdica de la exencin de la pena del nm. 2 del art. 218, Landecho y Molina establecen la siguiente distincin: Si se considera que el delito ya se ha consumado al dar ambos contrayentes el consentimiento ante la persona que autoriza el matrimonio, se tratara de un arrepentimiento espontneo con un efecto privilegiado. Si por el contrario se piensa que el delito no se consuma hasta que la convalidacin se muestre imposible, se tratara de una excusa absolutoria, que hara que no hubiera delito, al suprimir la punibilidad. Parece que aqu hay que inclinarse por el primer supuesto. Porque la consumacin se produce cuando ambos contrayentes dan el mutuo consenso ante la persona que ha de autorizar el matrimonio (nota 195). Adems la hiptesis contraria (la segunda) (nota 196) llevara a consecuencias difcilmente admisibles, ya que el texto legal no seala plazo ninguno para convalidar el matrimonio; lo que supondra una curiosa situacin de inseguridad jurdica. Pero lo que queda sin resolver es lo que suceder cuando el contrayente
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culpable manifieste deseo de convalidar el matrimonio. Habr que esperar a aplicarle la pena a que se muestre imposible tal intento? (nota 197) Se puede aadir ms dificultad: Pensemos en el contrayente de catorce aos cuyo matrimonio, fuera de la posibilidad de dispensa ulterior, es necesario esperar hasta un ao despus de su mayor edad para la convalidacin automtica. Puede recaer condena en el nterin? Empieza a correr el trmino de la prescripcin? 3) Finalmente, a la posibilidad de existencia de causas convalidables cannicamente que no lo pueden ser civilmente, cabe aadir el supuesto de nulidades cannicas por causas que, cuando recae la sentencia eclesistica, estaran civilmente convalidadas (supuestos de convalidacin automtica como el del error y la coaccin o miedo grave) (nota 198). 4) Debera tambin preverse como supuesto de decadencia de la pena la contraccin posterior del matrimonio aunque no fuera convalidable? Pensemos en la existencia de un vnculo previo que posteriormente se disuelve. 2. El delito de autorizacin de matrimonio nulo El art. 219 del nuevo C.P. regula la figura penal consistente en la autorizacin de matrimonio nulo, sealando que: 1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos e inhaNDICE
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bilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos. 2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena ser de suspensin de empleo o cargo pblico de seis meses a dos aos. Este precepto guarda una estrecha relacin con su precedente, el art. 478 del C.P. derogado (nota 199). Lo primero que habra que sealar, en nuestra opinin, es que este art. 219 no deja de chocar un poco con la lgica del sistema, porque si la causa de nulidad es conocida o denunciada en el expediente no debera autorizarse la celebracin del matrimonio (nota 200). De aqu que algunos hayan planteado una situacin concursal entre el art. 219 C.P. y la prevaricacin judicial del art. 446.3 del mismo texto legal. Para Prats Canut, cabe postular que la ratio del precepto debe buscarse en la deslealtad de quien autoriza un matrimonio viciado de nulidad y por tanto el art. 219 consumira el desvalor del delito de prevaricacin (nota 201). La accin consiste en autorizar el matrimonio en que concurra alguna causa de nulidad conocida en el expediente. Las normas civiles reguladoras del matrimonio emplean indistintamente, en no pocas ocasiones, los vocablos autorizar y celebrar, permitiendo la duda de si el legislador ha querido incriminar, tanto la conducta de la autoridad o funcionario que se presta a celebrar un matrimonio afectado de nulidad, como la del que se limita a la aprobacin del expediente previo haciendo posible la celebracin. Con todo, debe concluirse,
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con la comn opinin doctrinal, que la conducta incriminada mira esencialmente hacia la celebracin del matrimonio propiamente dicha, esto es, al acto de exteriorizacin del consentimiento matrimonial (nota 202). Una vez ms la diccin penal requiere acudir a disposiciones extrapenales para determinar en qu consiste la autorizacin de un matrimonio que pueda adolecer de causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente: Cuando se habla de causa de nulidad, se est en presencia de un elemento normativo cuyo alcance slo es obtenible a la luz de las normas reguladoras de la nulidad del matrimonio, incardinadas en los arts. 73 y ss. del C.C. (nota 203) Se ha dicho que las disposiciones que han de aplicarse a este respecto son las civiles y no las cannicas. Cabe cuestionarse si, ante la ausencia de expediente civil, habr de ser en el propio expediente cannico donde conste la posible causa de nulidad civil. El interrogante y su respuesta est en funcin del sujeto activo de este delito. A este respecto, para Marchena Gmez, de la limitada referencia al Juez como nico funcionario autorizante, se ha pasado a una descripcin genrica, alusiva a el que autorizare... ensanchando notablemente el posible nmero de sujetos activos de esta figura. No ha credo conveniente el legislador, a diferencia de precedentes propuestas de reforma (nota 204), crear un tipo especfico para aquellos casos en que el autorizante del
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matrimonio sea un oficiante de algunas de las confesiones religiosas legalmente reconocidas. Ello no obsta, sin embargo, a que la conducta de aquellos supere el juicio de tipicidad y resulte plenamente encajable en el art. 219, pues conforme a los arts. 63 del C.C. y 256 del Reglamento del Registro Civil, el Juez encargado se limita a ponderar la acomodacin del matrimonio a los requisitos exigidos para su validez, admitiendo o denegando la solicitud de inscripcin de un matrimonio que ya ha sido autorizado y celebrado en forma religiosa (nota 205). En nuestra opinin, sin embargo, ese silencio del legislador se vuelve contra la anterior interpretacin. Volvemos a insistir: Es difcilmente asumible que la normativa estatal pueda convertirse, en ciertos casos, en prohibicin bajo sancin penal de lo que es completamente lcito cannicamente; y sobre todo que ello se realice sin merma alguna de la libertad religiosa y la autonoma confesional. Adems, por cuanto que la pena de suspensin de empleo o cargo pblico no puede alcanzar al ministro de culto, sera tanto como despenalizar la conducta en el caso de que la causa de nulidad fuere dispensable. En relacin con esto ltimo sorprende un poco que aunque los supuestos en que sea factible ser ms difcil que consten en el expediente no se contemple tambin que esa posible causa de nulidad pueda ser convalidada u objeto de reparacin mediante nupcias posteriores. A esto quiera quizs aludir la expresin legal
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causa de nulidad dispensable, pues en puridad la dispensa procede slo de los impedimentos. Discute la doctrina acerca de si el nico comportamiento delictivo que cabe es el doloso (nota 206), rechazndose por algunos que quepa incluso la posibilidad de dolo eventual (nota 207) o si tambin cabe la conducta imprudente (nota 208). Para Prats Canut se requiere que el autorizante tenga conciencia expresa de la causa de nulidad, ya sea por ser notoria, ya sea por haber sido alegada, lo cual le confiere el plus de desvalor propio del Derecho penal frente a la mera nulidad civil (nota 209). Para terminar, queremos referirnos a la posible relacin de este delito con las figuras penales tipificadas en los arts. 217 y 218. Gonzlez Rus entiende que por este precepto, que aparece configurado tambin como delito especial propio, deben responder quienes a sabiendas autorizan los matrimonios que dan lugar a la bigamia o al matrimonio invlido en perjuicio del otro contrayente. Entre otras razones, porque si tales sujetos debieran ser considerados partcipes en los respectivos delitos, el precepto quedara prcticamente sin contenido. Respecto de estos sujetos, este art. 219 es, pues, ley especial. As lo confirma, adems, el hecho de que se seale tambin la pena de inhabilitacin, que no podra imponerse si se les castigara como partcipes en los delitos anteriores, dado que en ellos no viene recogida. (nota 210) Si,
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como hemos dicho, no consideramos que este precepto pueda ser de aplicacin a la celebracin del matrimonio cannico, quedara la duda de si el autorizante en estos casos puede caer en la rbita de los arts. 217 y 218 C.P. (nota 211) Por su parte, Chaves Pedrn ha estudiado, inversamente, la posible participacin penal de los contrayentes en el delito de autorizacin de matrimonio nulo, pronuncindose por la tipicidad de la conducta (nota 212).

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omo ya hemos sealado, a todas las incertidumbres o inseguridades resultantes de la doctrina criminalista elaborada sobre la bigamia y los otros tipos delictivos de matrimonio ilegal, en relacin a cuestiones como cundo debe considerarse existente un matrimonio que merezca la proteccin del tipo penal, la nulidad o disolucin del conyugio, en su caso; as como el momento en que se entender consumado el delito de bigamia por la celebracin de otro matrimonio posterior, se han de unir ahora las que puedan ser causadas por la irrupcin en nuestro sistema matrimonial de las celebraciones nupciales en los trminos acordados con las confesiones evanglica, juda y musulmana. Ms aun si, como ha sido puesto de relieve desde diversas instancias, puede haber cierto riesgo con la poligamia musulmana (nota 213).

Al tiempo que intentar ahondar en el estudio del momento generativo de estos matrimonios, podemos hacerlo con proyeccin sobre los tan mencionados tipos delictivos. Este es
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nuestro propsito: Establecer unas lneas que, adems de aproximativas a la materia, puedan constituir base para futuras profundizaciones en la misma. Ser, pues, fundamental tratar de determinar los supuestos en que los matrimonios religiosos tengan existencia jurdica para el Estado, por lo que habremos de adentrarnos en averiguar el papel que pueden desempear los matrimonios con sustento confesional en relacin con los delitos de matrimonio ilegal. Y para ello, hemos considerado adecuado acudir a un tratamiento casustico, incidiendo en la diversidad problemtica que puedan suscitar. Obviamente, sin otras pretensiones que las de constituir mero punto de partida, nunca de llegada. Como ya hemos dicho, el ilcito criminal de la bigamia exige la celebracin cronolgicamente sucesiva de dos matrimonios: uno anterior, presupuesto necesario para constituir en delictiva otra posterior celebracin nupcial. Con independencia de que podamos estar ms o menos de acuerdo, lo cierto es que, tal y como hemos visto, la opinin dominante en la doctrina criminalista, cientfica y jurisprudencial, es que para el legislador penal la configuracin matrimonial a efectos de bigamia es la siguiente: Para incriminar por este delito es suficiente con que el matrimonio (primero o anterior), presupuesto de la bigamia, tenga existencia jurdica aunque sea invlido o anulable y subsista legalmente al no haberse disuelto ni declarado nulo, cuando se contrae
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otro matrimonio (segundo o ulterior) que tambin ha de reunir el requisito mnimo de la existencia. A tenor de esta construccin jurdica se hace preciso hallar respuesta al interrogante relativo a cundo una celebracin nupcial alcanza el grado mnimo de existencia, a efectos de los delitos en examen, para el Estado; y, en particular, habr que cuestionarse si los matrimonios religiosos son merecedores de la tutela y, en su caso, de la sancin penal estatal. Si la contestacin es afirmativa, ser necesario resolver la duda suscitada, esto es, cundo una celebracin nupcial, de mayor o menor sustento confesional, traspasa el umbral de lo religioso para desembocar en el mbito estatal? I. Reconocimiento estatal del matrimonio religioso Estudiaremos, aqu, cmo dentro de la variada gama confesional puede haber matrimonios que no alcancen reconocimiento estatal y otros que s lo causen. Tanto en un caso como en otro estn implicadas la voluntad del Estado y la de las Confesiones en cuestin a la hora de determinar la relevancia civil de las uniones conyugales religiosas. Puede ocurrir que aunque exista voluntad en este sentido por parte de una determinada Confesin y de los individuos que la integran, sin embargo ese reconocimiento estatal no se obtenga (nota 214) Contrariamente procede as mismo cuestionarse si, pese a que el Estado haya regulado esa admisin a la releNDICE
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vancia civil del matrimonio religioso, la Confesin en cuestin puede seguir celebrando matrimonios sin tales efectos civiles; o bien, si el creyente perteneciente a la misma puede querer y lograr matrimonio de este tipo. 1. Matrimonios religiosos inexistentes para el Estado En primer lugar, hay que constatar la posible celebracin en nuestros lares de matrimonios religiosos que no logran alcanzar el reconocimiento jurdico del Estado. Tal posibilidad la brindan, como es bien sabido, el ya citado art. 2.1.b) de la L.O. de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980 en relacin con los arts. 49, 59 y 60 del C.C. (nota 215) De manera que, quienes as se casan no constituyen matrimonio a tenor del ordenamiento jurdico espaol (nota 216). En consecuencia, de tal enlace no surge impedimento de vnculo ni puede ser presupuesto para la tutela penal. Por otro lado, quien ya casado para el Estado vuelve a unirse a tenor de estos ritos con otra persona distinta de su cnyuge, por supuesto que no contrae ese segundo o ulterior matrimonio constitutivo del delito de bigamia. No procede si quiera plantear cuestiones de nulidad para intentar caracterizarlo como matrimonio putativo ya que no podr tenerse por tal. Como ha sealado la DGRN, as aconteca hasta la entrada en vigor de las ya citadas Leyes que recogen los Acuerdos con FEREDE, FCI y CIE con los matrimonios propios de
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estas confesiones minoritarias (nota 217). De manera que una hipottica unin poligmica musulmana establecida nicamente a tenor de las creencias religiosas no era constitutiva del delito estatal de bigamia en nuestro ordenamiento jurdico. En definitiva, en la actualidad, fuera de la celebracin del matrimonio cannico o en los trminos acordados con las confesiones acabadas de sealar, las dems formas ritualesreligiosas de ceremonia nupcial, aunque permitidas siempre y cuando no transgredan el consabido orden pblico (y no nos estamos refiriendo al delito de bigamia pues, como ya hemos dicho, no lo pueden constituir), no tienen trascendencia jurdica alguna en nuestro ordenamiento, no existen a los efectos estatales (nota 218). Algn sector doctrinal, sin embargo, parece mantener postura contraria (nota 219), pero a nuestro juicio tal afirmacin no puede sostenerse a la vista de los precedentes en la materia (nota 220) y, en conexin con ellos, el principio de autonoma de la voluntad que debe presidir el personalismo que trasciende el ius nubendi, hasta el punto que ha llegado a afirmarse la inconstitucionalidad de una imposicin unilateral por parte del Estado de un reconocimiento civil relativo a unas nupcias confesionales (nota 221). As, pues, si nos preguntramos si la tutela y sancin penal, en la materia en anlisis, debiera ser paralela al reconocimiento estatal de los matrimonios religiosos, la respuesta
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parece obvia cuando de nupcias desconocidas por nuestro ordenamiento se trata. 2. Matrimonios religiosos con relevancia jurdico-civil En segundo lugar, como es sabido, hay matrimonios religiosos que estn reconocidos por el Estado, al menos, como formas aptas de constituir tambin una unin conyugal en los mismos trminos que el denominado matrimonio civil (nota 222). A travs de qu mecanismo o instrumento jurdico, tiene lugar el reconocimiento estatal de un matrimonio confesional? Aunque algunos puedan considerar que es una exigencia de la libertad religiosa la produccin de eficacia civil de los matrimonios confesionales, la base para ello no puede pretender encontrar amparo directo e inmediato en tal derecho fundamental y el ius connubii constitucionalmente proclamados. As se desprende, implcitamente, de la citada L.O. de Libertad Religiosa (nota 223); y, con mayor explicitacin, ha sealado la DGRN que el principio de libertad religiosa [...] ha de ser, desde luego, respetado, pero el mismo no puede implicar que la organizacin social que compete al Estado haya de quedar supeditada a las particulares creencias religiosas de los ciudadanos. Esto explica por qu, sin mengua del principio, el Estado puede no conceder automticamente efectos civiles a las ceremonias religiosas de celebracin del matrimonio (nota 224).
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Y tambin, en la misma lnea, ha afirmado el mismo Centro directivo que el principio constitucional de libertad religiosa no alcanza a dar eficacia civil a un matrimonio exclusivamente religioso cuando uno de los contrayentes carece de la capacidad para contraerlo, regulada por la ley civil (cfr. arts. 16 y 32 de la CE) (nota 225). Es de notar que la Resolucin en que se contiene esta doctrina se refiere a un supuesto acaecido con anterioridad al Acuerdo con la CIE. Sin embargo, se trataba de una forma vlida de matrimoniar con arreglo a las normas de Derecho internacional privado (cfr. art. 49 C.C.). El Centro Directivo tacha de nulo e ininscribible tal matrimonio, pero, sin querer entrar en cuestiones penales, ms bien le salva de tales consecuencias al calificarlo de matrimonio exclusivamente religioso. Tal afirmacin, como mnimo, es discutible pues la relatada unin s habra sobrepasado el mbito confesional, con repercusiones civiles, de no existir el ligamen previo, ya que, repetimos, nos encontramos con una frmula vlida de matrimoniar a tenor de las reglas de Derecho internacional privado (nota 226). No sera ms bien un matrimonio reconocido aunque nulo? El hecho de haber pretendido los efectos civiles al haber solicitado la inscripcin en el Registro civil, constituye un atentado, tentativa, al menos, de matrimonio que debera haberse calificado de bigamia? En otras palabras, slo se ataca el carcter monogmico del matrimonio a travs de una actuacin jurdiNDICE
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ca, por medio de un matrimonio que habra tenido efectos de no ser por el previo impedimento de vnculo?, o tambin se la ataca de hecho? En el caso que nos ocupa, al sujeto en cuestin se le reconoce un matrimonio religioso sin haberse disuelto previamente el matrimonio anterior inscrito en el Registro civil. La cuestin es interesante por su paralelismo con las uniones de hecho, ya que antes de la despenalizacin del adulterio y amancebamiento, poda considerarse que estas figuras representaban una proteccin del conyugio frente a los matrimonios fcticos. En la actualidad, algunas legislaciones que han admitido a la regulacin jurdica a este tipo de uniones, incluidas las homosexuales, no han tenido ms remedio que crear unas figuras penales de proteccin de tales uniones (nota 227). Tambin, en algunas de nuestras regulaciones de Registros de uniones de hecho se ha establecido la prohibicin de considerar partcipes de las mismas a quienes se hallen vinculados con ligamen subsistente (nota 228). Retomando el interrogante que tenamos formulado, dado que la respuesta al mismo no puede ser habida en el C.P., no queda ms remedio dejando a un lado lo dispuesto en el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos entre Espaa y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 que acudir al C.C. en la funcin residual de Derecho comn y supletorio que conserva y tiene asignada (nota 229). Este cuerpo legal, tras la reforma operada en el mismo por Ley de 7 de julio de 1981, regula la
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materia en cuestin en los arts. 42 y siguientes. Despus de sentar en el art. 45 que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, el art. 49 del mismo Cdigo nos estara aproximando a lo que se ha de entender por matrimonio para el Estado, al decir que: cualquier espaol podr contraer matrimonio: 1) Ante el Juez, Alcalde (nota 230) o funcionario sealado en este Cdigo. 2) En la forma religiosa legalmente prevista. Qu formas religiosas hay legalmente previstas? Aunque ya las hemos adelantado, conviene no olvidar que este segundo punto del precepto acabado de mencionar hay que desarrollarlo atendiendo a los arts. 59 y 60 del mismo texto legal. A tenor de estas disposiciones, la legislacin ordinaria ha supeditado el reconocimiento de la forma religiosa a la existencia de un Acuerdo, en este sentido, por parte del Estado con la confesin en cuestin, o bien a que aqul unilateralmente contemple tal posibilidad, siempre, en ambos casos, que la Confesin est inscrita. Y formas religiosas legalmente previstas no hay, en la actualidad, ms que las que ya hemos indicado anteriormente. Pero estas formas confesionales producen efectos civiles incondicionadamente o hay que atenerse a algn requisito ms? La frmula empleada para reconocer como matrimonio en nuestro ordenamiento a una celebracin religiosa se vale de la frase el matrimonio [celebrado segn las normas del
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Derecho cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas...] produce efectos civiles (nota 231). Si pusiramos esta oracin por pasiva sera correcto afirmar que el matrimonio religioso no reconocido por el Estado no produce efectos civiles. La cuestin que hay que plantearse es si tambin lo sera en sentido inverso, esto es, el matrimonio que no tiene eficacia civil, puede, sin embargo, considerarse existente a los efectos de matrimonio ilegal? Como ya hemos adelantado, la frase matrimonio que produce efectos civiles, cabe entenderla en el sentido de reconocimiento estatal, pues no en vano la expresin es usualmente utilizada para matrimonios religiosos (nota 232), o bien con el significado de que una celebracin matrimonial pueda derivar o no consecuencias jurdicas como resultado de su eficacia o ineficacia. En esta sede, volvemos a insistir, cuando hablamos de existencia y eficacia civil de un matrimonio, deberamos hacerlo en el sentido de que el mismo rena los requisitos esenciales constitutivos de la unin, y que se trate de una celebracin nupcial suficiente para ser reconocida por el Estado apta para dar lugar, en principio, a una modificacin del estado civil de la persona, aunque tal matrimonio pudiera adolecer de nulidad. A nuestro juicio, se hace preciso distinguir un doble plano en relacin a la eficacia y al propio significado de este trmino que un matrimonio religioso pueda tener respecto de un
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determinado ordenamiento jurdico estatal (nota 233). Dejando al margen sistemas jurdicos que no conceden relevancia alguna a los matrimonios religiosos, respecto del sistema espaol podramos configurar los planos aludidos del siguiente modo: Plano de la eficacia-reconocimiento del matrimonio religioso. El Estado otorga a una determinada celebracin nupcial confesional realizada con o sin determinados requisitos aadidos por propia exigencia estatal la virtud de ser, en principio, apta para la modificacin del estado civil de las personas. Se dice as que el matrimonio cannico, judo, evanglico, islmico ... produce efectos civiles (nota 234). Un matrimonio ineficaz, en esta sede, ser un matrimonio no reconocido por el Estado, irrelevante para el mismo. Podr tener el revestimiento de matrimonio religioso y serlo a todos los efectos para la confesin en cuestin, pero los as unidos no estarn casados para el Estado. Ineficacia e inexistencia sern trminos sinnimos o equivalentes. As pues, un matrimonio religioso que no produzca efectos civiles es un matrimonio inexistente para el Estado: No hay tal matrimonio. Plano de la eficacia-produccin de consecuencias jurdicas derivadas de una determinada celebracin nupcial. Si el matrimonio religioso ha cumplido y slo cuando las ha cumplido con las exigencias del primer plano, ya referido,
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ser apto en principio para producir efectos, consecuencias jurdicas, como si de unin conyugal civil se tratara, con independencia de que pueda estar afecto de vicios o defectos que lo hagan nulo o anulable, y que determinarn su eficacia/ineficacia en este mbito. As entendemos que debe interpretarse la frase el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin utilizada por el art. 61 del C.C., precepto sistemticamente situado despus y en captulo distinto del art. 60, esto es, cuando ya partimos de un matrimonio que es reconocido estatalmente. Asmismo, estimamos que ste era el sentido del art. 51 del mismo cuerpo legal, en su redaccin anterior, cuando negaba los efectos civiles al matrimonio cannico o civil contrado por quien ya estaba casado (as se acu la doctrina de la ineficacia relativa: matrimonio cannico existente pero ineficaz, al que sin embargo se le termin reconociendo la posibilidad de constituir matrimonio putativo) (nota 235). Ese matrimonio ser eficaz o ineficaz en el mbito de las consecuencias jurdicas. Un matrimonio ineficaz o que no produce efectos civiles, en esta sede, es un matrimonio nulo, con nulidad radical, ipso iure, o un matrimonio anulable; si bien en ambos casos, siempre que se ejercite la correspondiente accin de nulidad, y especialmente en el supuesto del matrimonio anulable si se concepta a ste como eficaz aunque con eficacia claudiNDICE
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cante, pues produce sus efectos mientras no se ejercite accin de nulidad y puede ser susceptible de convalidacin (nota 236). Para algunos autores son sinnimos e intercambiables los trminos nulo e inexistente. Para otros, existen diferencias entre inexistencia y nulidad en este mbito de las consecuencias jurdicas, como tendremos ocasin de ver. Es importante resaltar que para hablar de eficacia/ineficacia en el plano de las consecuencias jurdicas, ese matrimonio primero ha de ser eficaz para el Estado, en el sentido de que tenga trascendencia jurdico-civil. Porque si un matrimonio es civilmente (estatalmente) inexistente no cabe plantearse si ser vlido, nulo o anulable, simplemente es irrelevante, permanece en un mbito ajeno al de la normativa jurdico-estatal y no puede pretender desplegar efecto alguno que el ordenamiento anude a una celebracin nupcial, considerada como tal por el propio ordenamiento. Si no hay matrimonio, difcilmente pueden derivarse efectos propios del mismo (nota 237). Entendemos que de estos dos planos relatados, el segundo requiere del primero, uno es prius, presupuesto del otro. Si un matrimonio religioso no supera el primer plano, o sea que no existe para el Estado, es procedente y, en su caso, necesaria una declaracin de nulidad? Entendemos que la respuesta debe ser negativa, a menos que, por cualquier causa, se
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hubiera creado una apariencia jurdica, que a nuestro juicio, podra lograrse, casi en exclusiva, a travs de la inscripcin registral. Por tanto, en principio, para que pudieran derivarse efectos hablar de la eficacia en cuanto consecuencias jurdicas procedentes de la celebracin nupcial, sera necesario que esa celebracin fuera del tipo de las reconocidas estatalmente. De manera que, las que no lo fueran seran irrelevantes para el Estado, no produciran la mutacin jurdicocivil, por lo que les estara vedado el acceso al Registro civil. Hara falta declaracin de nulidad de esas nupcias? No, a menos que haya habido cierta apariencia jurdica, que por las causas que sea, aunque indebidamente, esa unin se haya inscrito en el Registro civil (nota 238), o haya operado como tal matrimonio en el trfico jurdico, pero en este caso se podra hacer acreedora ms que de una declaracin de nulidad, a una de inexistencia jurdica. Esto demuestra que la distincin de los dos planos que es tan clara en sus perfiles tericos, sin embargo se desvanece y entremezcla, a veces, en la prctica cuando, a pesar de que pudiramos estar hablando de un matrimonio inexistente en el mbito del reconocimiento estatal no queda ms remedio que acudir a una declaracin judicial de inexistencia por las aparentes consecuencias jurdicas que una unin pueda desplegar. En relacin con los dos planos referidos, entendemos, pues, como cuestiones distintas la nulidad de la inexistencia,
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que supone sta que el matrimonio no necesita si quiera ser declarado nulo, es completamente irrelevante para el Estado. Ciertamente, hay que reconocerlo, no hay unanimidad en la doctrina a este respecto, existiendo voces que niegan esta distincin (nota 239). Por nuestra parte, estimamos que, con la doctrina del TS sentada en las Sentencias de 7 de marzo de 1972, 18 de diciembre de 1981 y 13 de mayo de 1983, puede sostenerse esta diferenciacin, pues aunque en principio estas resoluciones sealan que el concepto de inexistencia no tiene consagracin en nuestro ordenamiento positivo terminan indicando tres posibilidades de inexistencia que la doctrina cientfica y el Derecho positivo mencionan (nota 240). Entendemos que estas resoluciones judiciales son bastante acertadas en cuanto a las conclusiones que extraen: aunque, en principio, ambos tipos de ineficacia surten idnticos efectos conforme a la mxima quod nullum est nullum effectum producit (nota 241), lo cierto es que, segn el Alto Tribunal, existe una diferencia considerable, cual es que tratndose de nulidad y no de inexistencia puede tener cabida el instituto del matrimonio putativo (nota 242). 3. Rgimen jurdico del matrimonio religioso reconocido en el ordenamiento espaol En tercer lugar, cabe preguntarse si los matrimonios religiosos que pueden alcanzar reconocimiento estatal tienen todos
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un mismo rgimen jurdico en el mecanismo que conduce a lograr tal consideracin; y, particularmente, si este trato es paralelo al establecido para el matrimonio civil. Comenzando por esta ltima cuestin, dar respuesta a la misma exigira examinar la regulacin contenida al respecto del matrimonio civil. Para que este matrimonio tenga existencia jurdica deber ser celebrado entre personas aparentemente hbiles, tras la tramitacin de un expediente que, aunque ser habitualmente exigido en normales circunstancias, sin embargo, no constituye una solemnidad esencial (nota 243) al respecto, que lo que pretende es que se constate esa capacidad, emitiendo la prestacin del consentimiento matrimonial ante el juez, alcalde o funcionario competente y dos testigos mayores de edad. Segn la opinin dominante, el matrimonio as celebrado ser existente aunque pudiera estar adoleciendo de alguna causa de nulidad (art. 73 del C.C.). En consecuencia, el que celebra matrimonio civil estando ya casado diramos, con el sustento doctrinal antes aludido, que vlidamente casado contrae matrimonio nulo (arts. 46.2 y 73.2 del C.C.) aunque existente a efectos de bigamia. Esclarecedora al respecto, en el intento de bsqueda del mnimo ceremonial que haya de ser presupuesto del delito de bigamia y, por tanto, merecedor de la tutela penal y, paralelamente, en su caso, de sancin de igual tipo, con doctrina
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que puede hacerse extensiva a los otros supuestos de matrimonio ilegal, puede ser la STS de 12 de mayo de 1993 (nota 244), a la que ya hicimos referencia con anterioridad, al tratar de la jurisprudencia recada en tema de bigamia. Se trata de un supuesto en que se hallan involucradas las cuestiones del consentimiento y de la forma matrimoniales. En la resolucin del asunto no se considera probada la prestacin del consentimiento matrimonial en un suceso en que los imputados juez de paz y presunto bgamo declaran haber realizado un protocolo lase representacin o simulacin de matrimonio civil. El Tribunal Superior de Justicia, pese a considerar que resultaba muy extrao que hubiese en el caso de autos numerosos testimonios que afirmaron entender que se trataba de una verdadera ceremonia nupcial, estima insuficientemente acreditada la manifestacin del referido consentimiento con tal ocasin, que no fue precedida de realizacin del preceptivo expediente, ni hubo declaracin por el oficiante de que los interesados quedaran unidos en matrimonio, ni expedicin o entrega de documento acreditativo del casamiento ni acta o inscripcin registral alguna. En conclusin, parece derivarse de tal afirmacin jurisprudencial que un pretendido matrimonio celebrado en forma privada, ms que nulo argumentacin ex art. 73.3 del C.C. sera inexistente, al menos a efectos del delito de que se trata. Con todo, hay que tener en cuenta que uno de los
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pseudocontrayentes neg siempre que se hubiera manifestado el consentimiento matrimonial aun en ese simulacro. Si se daba el contexto adecuado de forma jurdica, cabra referir una nulidad del art. 73.1 del C.C.? Se constituy la apariencia jurdica suficiente para estimar existente un matrimonio, con independencia de la ausencia de consentimiento o defectos formales causantes de nulidad? Si se participa de la consideracin de que nuestro ordenamiento jurdico propugna un sistema de matrimonio civil obligatorio, o de clase nica con diversas formas de contraer (nota 245), el corolario lgico es que la celebracin en cualquiera de las formas religiosas reconocidas por el Estado debera hacer las veces que el matrimonio civil llena en cuanto a los ilcitos criminales en estudio, especialmente el de bigamia. Pero esto es as exactamente? En qu posicin se pueden encontrar los matrimonios religiosos al respecto? Cundo hacen trnsito del mbito confesional al de la existencia jurdico-estatal? Empezaremos estudiando en qu situacin se encuentra el matrimonio cannico con relacin al delito de bigamia, pero veremos como la doctrina extrada podr hacerse extensiva en muchos casos a los ilcitos tipificados en los arts. 218 y 219 del C.P. Pero, incluso partiendo de postulados distintos que niegan la existencia de una nica clase de matrimonio en nuestro ordenamiento, podra hallarse razn que justificara diferencias de trato? O ms bien,
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todo aquello que se propugnara del matrimonio civil, con las consecuencias aplicables o derivadas del mismo, habra tambin de predicarse respecto de los otros matrimonios? Finalmente, todos los matrimonios religiosos han de cumplir los mismos requisitos para que el Estado los tenga por tales? Por otro lado, estudiaremos tambin si el particular puede decidir que su matrimonio confesional no tenga efectos civiles por mucho que el Estado haya determinado que tal forma nupcial sea susceptible de producirlos. II. Matrimonio religioso y delitos estatales de matrimonio ilegal 1. Matrimonio cannico y delito de bigamia A) El matrimonio cannico como presupuesto de la bigamia (primer o anterior matrimonio) En principio, el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio cannico (art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos y art. 60 del C.C.) (nota 246), pero puede ocurrir que ese matrimonio vlido cannicamente no cumpla la normativa de fondo establecida por el Estado. Despus de lo afirmado en cuanto a los efectos civiles del matrimonio cannico en el art. 60 C.C. y el art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos, ste mismo precepto y el art. 61 de aquel cuerpo legal atribuyen a la inscripcin de tales nupcias en el Registro civil el pleno
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reconocimiento de tales efectos, al tiempo que el art. 63 del propio Cdigo establece la posibilidad de denegacin de la prctica del asiento cuando el matrimonio cannico no rena los requisitos de capacidad civil matrimonial. La cuestin que se suscita, pues, es la siguiente: sobre qu se hace pivotar el reconocimiento estatal del matrimonio cannico, sobre la celebracin o sobre la inscripcin? En otras palabras: sobre la celebracin matrimonial cannica o sobre esta celebracin pero siempre que la misma cumpla determinados requisitos para su validez civil, so pena de que se deniegue el pleno reconocimiento? Profundicemos ms, con las siguientes distinciones: a) Matrimonio cannico inscrito y b) matrimonio no inscrito pero inscribible Parece que tiene un sustento considerablemente amplio la afirmacin de que el matrimonio cannico aunque no est inscrito, con tal de que fuera inscribible cuando se contrajo, es base suficiente para incriminar una posterior celebracin nupcial que alcance la categora jurdica de la existencia. As se ha sealado tanto desde posiciones doctrinales (nota 247) como jurisprudenciales (nota 248). Cuanto antecede debe considerarse consecuencia de que el matrimonio cannico produce efectos civiles desde su celebracin, aunque no haya sido inscrito. Una de las partes no puede desconocer su propio matrimonio, pretendiendo ampaNDICE
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rarse en la falta de inscripcin del mismo para contraer otro. La otra parte en la unin delictiva, la que contrae con el bgamo, depender que est o no de buena fe en cuanto al matrimonio celebrado para que se le pueda incriminar o no por este delito. La falta de inscripcin podr ser un dato a su favor, pero no se derivarn, para este cnyuge, aun en el caso de su inocencia, otras consecuencias que las resultantes de un matrimonio putativo; si nos atenemos a la doctrina dominante. c) Matrimonio cannico no inscribible Mayores dificultades surgen cuando se trata de averiguar si puede constituir tal presupuesto del delito en examen un matrimonio cannico que no puede obtener el pleno reconocimiento de sus efectos civiles por resultar ininscribible como consecuencia de no reunir los requisitos de capacidad conyugal civil. Como supuestos de este tipo, comnmente aceptados, se barajan la menor edad, el vnculo civil previo que afecte al contrayente o contrayentes y los impedimentos civiles no dispensados. Pero las consecuencias pueden ser distintas segn el caso. Vemoslo. Por ejemplo, el supuesto tan manido del matrimonio cannico de menores de edad no emancipados, que suscita como mnimo los siguientes interrogantes: Esta unin tiene efectos civiles? Es matrimonio vlido a los efectos estatales? Es inscribible en el Registro civil?
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Empezando por este ltimo interrogante dejando aparte la posibilidad de emancipacin civil hay que responder negativamente, ya que el art. 63.2 del C.C. seala que: Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo (nota 249). Sin embargo el art. 271 del Reglamento de la Ley del Registro Civil dice que: Deber ser anotado el matrimonio que conste por expediente o por cualquiera de los documentos a que se refiere el art. 256 y que no pueda ser inscrito, por no reunir los requisitos exigidos para su validez por el C.C. o por no haber sido stos acreditados debidamente (nota 250). Por tanto, no siendo inscribible est claro que no tendra el pleno reconocimiento de los efectos civiles, pero para poder acceder al Registro civil, en principio, debera producir efectos civiles. Los tiene este matrimonio? Resolver esta cuestin implica atender a la premisa de qu se entiende por efectos civiles, lo cual est muy en relacin con los dos planos antes aludidos; y la falta de claridad en la distincin de estos dos planos se traduce en la dificultad en averiguar el sentido de las afirmaciones de la doctrina relativas a la eficacia civil del matrimonio cannico. Con todo, trataremos de identificarlas para su correspondiente sedes materiae:
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1) Como hemos dicho antes, que el matrimonio religioso tenga efectos civiles no quiere significar otra cosa que si es o no reconocido por el Estado (nota 251). La frase, como ha puesto de relieve el Prof. Durn, tiene una razn de ser y sentido histricos: por influjo de las doctrinas regalistas la Santa Sede vio paulatinamente mermada su competencia exclusiva sobre los matrimonios; llegados a tal extremo, fue necesidad imperiosa distinguir y establecer, con la mayor exactitud posible, los campos de potestad correspondiente al Estado y a la Iglesia, de donde traen causa los efectos civiles del matrimonio cannico o, an mejor, de la concreta relevancia del matrimonio cannico en el ordenamiento civil y la relacin entre matrimonio civil y matrimonio cannico (nota 252). Interpretada as la frase produccin de efectos civiles, la doctrina se ha dividido a la hora de determinar si el matrimonio cannico es o no reconocido por el Estado. Podemos encontrar afirmaciones en el sentido de que el matrimonio cannico produce efectos civiles, tiene reconocimiento estatal desde la celebracin (nota 253). Es vlido, relevante y eficaz desde su celebracin, determina un cambio en el estado civil de los contrayentes, produce todos los efectos civiles, cuyo inmediato simple reconocimiento estatal los hace operables en su mayor parte frente a las instancias legales oportunas, a lo sumo si la inscripcin no afecta sobre la validez o eficacia (nota 254). Opinin que, sin embargo, no es comNDICE
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partida por toda la doctrina. As, algunos comentaristas asignan al matrimonio cannico no inscrito la categora de acto jurdico, e incluso negocio jurdico, vlido y relevante, pero no eficaz del todo salvo en su potencia o aspectos virtuales, pues la relevancia que comporta slo crea expectativas y no eficacia pura y simple (nota 255). Por su parte, el Prof. V. Reina plantea la distincin entre los efectos civiles plenos derivados, a su parecer, del pleno reconocimiento y los efectos civiles simples, para explicar cmo el matrimonio cannico no produce los efectos civiles quo ad se, sino en cuanto frmula vlida de celebrar (nota 256). El Prof. Sancho, seala otra distincin: pudieran existir dos clases de efectos, unos (acaso de Derecho Natural) insusceptibles de ser desconocidos (impedimento de vnculo, adulterio, por ej.) y otros ms estrictamente civiles (rgimen de bienes, calificacin de la filiacin, etc.), susceptibles de desconocimiento (nota 257). Sin embargo, se inclina por considerar, con base en los arts. 60 y 61 del C.C., que no es esa la significacin que hay que mantener, sino que la actuacin de los efectos civiles producidos por y desde la celebracin del matrimonio requiere la inscripcin; y que, por tanto, con sta, se retrotraen al momento de la celebracin, sin perjuicio de terceros (nota 258). Pero seala asimismo que: los matrimonios celebrados segn las normas del Derecho Cannico o en la forma prevista por una confesin religiosa
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inscrita, cuya inscripcin en el Registro Civil sea denegada por no reunir los requisitos que para la validez del matrimonio exige el Cdigo, no producen ningn efecto civil. (nota 259) Quizs que por todas las dificultades de este cmulo interpretativo, Dez del Corral las critique: Qu sentido tiene afirmar que el matrimonio produce efectos desde su celebracin? Por qu se precisa que estos efectos son civiles? Estas dos interrogantes tienen fcil respuesta, si se tienen en cuenta los orgenes concordatarios del precepto. El Estado ha querido siempre preservar la obligatoriedad de la inscripcin en el Registro civil de los matrimonios cannicos y negar eficacia a determinados efectos, exclusivamente cannicos, de los enlaces de esta naturaleza. Siendo esto as, parecen irrelevantes y estriles las elucubraciones de canonistas y de civilistas sobre los efectos civiles y meramente civiles, tpicos y atpicos, inter partes y frente a terceros, personales y patrimoniales, simples y plenos, etc. (nota 260) Y tambin que el Prof. Navarro-Valls haya formulado su conocida tesis del monstrum de dos cabezas; y que se haya seguido manteniendo por cuanto ya fue formulada con motivo del anterior sistema matrimonial la tesis de la ineficacia relativa aplicada al matrimonio cannico en cuanto a sus relaciones con el ordenamiento estatal (nota 261). En definitiva, podra aceptarse como colofn a la postura mayoritaria que, como dice De Pablo, si se declara que el matrimonio celebrado
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segn las normas del Derecho cannico produce efectos civiles, slo puede quererse decir con ello que produce los mismos efectos que el matrimonio regulado por el Estado, se califique o no aqullos de plenos (nota 262). 2) La cuestin se complica cuando los efectos civiles pretenden llevarse al campo de la eficacia que ha de desplegar el matrimonio en el plano de las consecuencias jurdicas. El matrimonio que no puede ser inscrito es un matrimonio vlido para el ordenamiento jurdico estatal? A esta pregunta habra que responder tambin negativamente, pero se trata de un matrimonio que no es radicalmente nulo sino meramente anulable (nota 263). En consecuencia, podra anularse (art. 73.2 del C.C.) pero tambin convalidarse civilmente (arts. 48 y 75.2 del mismo cuerpo legal). La cuestin es importante por su posible repercusin prctica, porque as como en el caso de nulidad el supuesto se tilda de ineficaz, con la posible atemperacin de la doctrina del matrimonio putativo; en cambio, en el caso de la anulabilidad se estima que el matrimonio es eficaz, aunque con un eficacia claudicante. Mientras que el matrimonio no sea declarado nulo, produce sus efectos. Si llega a convalidarse, la accin habr caducado y ya no podr ejercitarse, con plena consolidacin de tales efectos. Si la nulidad llega a declararse habra que tener en cuenta y si es que admitimos que se ha superado favorablemente el
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plano del reconocimiento del Estado toda la doctrina del matrimonio putativo (art. 79 del C.C.). Distinto es el caso de un matrimonio cannico del que ya est ligado por la va civil. Este matrimonio no es inscribible, pero es que adems su nulidad no parece sanable (el vnculo no es dispensable ni una unin as se puede convalidar). Este matrimonio produce efectos civiles? (nota 264) De cuanto llevamos dicho, indudablemente, que podra plantearse que una cosa es el reconocimiento de efectos civiles en el sentido de reconocimiento estatal, trnsito de los meros efectos intraconfesionales (inexistencia estatal) al mbito (existencial) del Estado, para el cual se habra establecido como bastante la ceremonia religiosa con apariencia de validez. Y otra cosa es que se renan o no los requisitos necesarios para la validez civil, para que se produzcan consecuencias jurdicas no en la esfera del reconocimiento sino en el mbito de la eficacia-produccin de efectos (si hay o no nulidad sera un problema de legalidad ordinaria, como en cualquier matrimonio) con el despliegue, consiguiente, de todas las consecuencias jurdicas. As sucedera, segn la opinin dominante, con el rgimen establecido para el matrimonio cannico (nota 265). Para quienes desde la ptica del Derecho Penal sostienen que el matrimonio, aunque sea nulo o anulable mientras no se declare tal nulidad, sera presupuesto suficiente de la bigaNDICE
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mia, aun en estos casos estaramos ante unas nupcias merecedoras de la tutela penal. Desde otras perspectivas y con la pretensin de no incurrir en lo que estimamos son contradictorias concepciones de la relevancia civil del matrimonio religioso, nos preguntamos si tal conyugio ha de ser considerado existente en el sentido que venimos propugnando. La doctrina est dividida. Hay autores que, desde el punto de vista jurdico-civil, como ya hemos visto, afirman la irrelevancia de un casamiento de esta ndole (nota 266) y que, desde el campo penal, apuestan decidamente por considerar que tal enlace no puede ser base para incriminar como bigamia una ulterior celebracin nupcial si la inscripcin en el Registro civil ha sido denegada. En este sentido, el Prof. Terradillos entiende que la denegacin de la inscripcin hace las veces de la declaracin de nulidad, por lo que no produce efectos civiles el matrimonio cannico cuya inscripcin se deniega (nota 267). Ante tal afirmacin, nos cuestionamos dos cosas: En primer lugar, es requisito inexorable la declaracin expresa denegatoria de la inscripcin, o la aseveracin en examen hay que generalizarla en el sentido de que se refiere a todo matrimonio cannico que no sea inscribible, aunque de hecho no se haya denegado la inscripcin por ejemplo, por falta de presentacin a tal efecto? En otras palabras: la posicin del autor referido, quiere decir que el matrimonio ha de ser insNDICE
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cribible o que ha de reunir los requisitos de capacidad exigidos civilmente, so pena de ser inexistente a efectos de bigamia, de no merecer tutela penal? Quid iuris si se tratase de un matrimonio civil de menor de edad celebrado sin dispensa? (nota 268) En segundo lugar, nos preguntamos si la opinin de Terradillos no entra en contradiccin con la afirmacin, del propio autor, de que un matrimonio cannico contrado por quien ya est casado civilmente con distinta persona que recordemos que tampoco puede inscribirse por concurrir vnculo previo s que es existente en cuanto que constituye delito de bigamia (nota 269). En definitiva, la duda que surge es si debe afirmarse lo mismo para ambos trminos de la proposicin, esto es, si el matrimonio existe para ser, para constituir, delito, tambin ha de considerarse existente para ser presupuesto del mismo. O, por el contrario, pueden sostenerse soluciones distintas, dependiendo de la situacin cronolgica en que se siten las nupcias, sin peligro de incurrir en contradicciones internas en la construccin de la doctrina del delito de bigamia? (nota 270) En otros trminos: Puede haber dos conceptos distintos respecto de la existencia jurdica matrimonial: uno, merecedor de la tutela; otro, del reproche penal? Tal vez el dato relevante que debamos retener es que lo importante no es tanto que se deniegue la inscripcin como que el matrimonio no sea inscribible y con qu alcance, pues
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no podemos olvidar que hay supuestos menor edad, impedimentos civiles susceptibles de convalidacin y, por tanto, de acceder al Registro civil (nota 271), y otros casos cuya nulidad no parece sanable y, por tanto, no inscribibles. Se reconoce este matrimonio, existe para el Estado? B) El matrimonio cannico como constitutivo del delito de bigamia (segundo o ulterior matrimonio) Procede cuestionarse si un matrimonio cannico celebrado por persona que ya se halla ligada civilmente con otra distinta, es un matrimonio existente para el ordenamiento espaol, a los efectos de ser considerado constitutivo del delito de bigamia. As ha sido histricamente, por lo menos en cuanto a los precedentes legales y jurisprudenciales ms recientes, ya que, con anterioridad a la reforma del C.C. por la denominada ley del divorcio de 1981, el matrimonio cannico que no alcanzaba eficacia en nuestro ordenamiento debido a la existencia de un previo vnculo civil (art. 51 del C.C., en su redaccin anterior), sin embargo, se consideraba formalmente como delito de bigamia; y esto aunque ya se discutiese por la doctrina si tal matrimonio cannico poda tildarse de nulo o inexistente (nota 272). Un punto lgido de esta problemtica se manifest con relacin a los matrimonios civiles autorizados virtud a la legislacin matrimonial de la II Repblica, en aquellos
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casos en que, como es sabido, no impedan despus un matrimonio cannico. Y entonces, aunque se siguiese procedimiento por la perpetracin del delito en examen, se acudi, en ocasiones, a expedientes de exclusin de la antijuridicidad o a causas de exculpacin a fin de evitar la sancin penal para lo cannicamente vlido (nota 273). En la actualidad, es curioso constatar que aunque se parta de postulados distintos ora entendiendo que el matrimonio cannico constituye en nuestro ordenamiento una clase, ora que no es ms que una forma dentro de las varias que puede admitir la nica clase de matrimonio existente, la civil (nota 274), la posicin dominante en nuestro mbito cientfico parece decantarse por responder afirmativamente al interrogante planteado (nota 275). Tambin desde la perspectiva penal se ha afirmado la produccin de efectos civiles de ese segundo matrimonio cannico mientras no se anule o deniegue su inscripcin, por lo que es constitutivo de tan mentado delito (nota 276). Aunque tampoco ha faltado quien, al referirse al supuesto en examen, afirma: si el matrimonio celebrado no civilmente no puede ser inscrito en el Registro por ser invlido conforme al Derecho estatal, no podr tampoco hablarse de bigamia pues para el Derecho espaol slo existe un matrimonio: el civil anterior que, por tanto, sigue siendo actual (nota 277). Sin embargo, a nuestro juicio, si el paralelismo se hace con el matrimonio civil, el razonamiento
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ltimamente referido tampoco termina de resultar asumible si exclusivamente se basa en la imposibilidad de inscripcin, porque entonces nunca podra incurrirse en un delito de bigamia, ya que un segundo matrimonio civil, por principio, no es inscribible a menos que hubiese negligencia, dolo o error si ya consta o debe constar otro en el Registro (nota 278). La propia Iglesia catlica, conocedora de que se trata de un campo abonado a posibles conflictos, viene adoptando desde hace tiempo precauciones en la materia. Por una parte, porque, siempre que sea posible, desea que el matrimonio cannico tenga reconocimiento estatal; por otro lado, se trata de evitar consecuencias jurdico-estatales desagradables para el contrayente catlico, del tipo, v. gr., del ordenamiento punitivo francs que, como es sabido, impone sanciones en el caso de que se contraiga matrimonio religioso antes que civilmente (nota 279). Tambin en este asunto parece que la aseveracin de la doctrina ms generalizada que no deja de ser coherente si atendemos al apotegma ubi commodum ibi periculum, pues lo cierto es que el matrimonio cannico goza de una situacin privilegiada en nuestro ordenamiento jurdico respecto de los otros matrimonios religiosos se basa en la afirmacin rotunda e incondicionada de que el matrimonio cannico produce efectos civiles. Ahora bien, llegados a este punto, no sabemos si estas afirmaciones pueden seguir mantenindose, al
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menos tan contundentemente, o es hora de someterlas a revisin. En cualquier caso, habra que plantearse si hay que proponer o buscar otras salidas, especialmente cuando los resultados obtenidos pueden ser perjudiciales a contrayentes catlicos de buena fe (nota 280). Y a todo esto, teniendo en cuenta la normado con otras confesiones. Como es sabido, la regulacin matrimonial acordada con las confesiones minoritarias en nuestro Pas se aparta en muchos aspectos de la que ya haba sido establecida con la Iglesia catlica. Atendamos a la variada casustica que podra interrelacionar estas formas nupciales con el delito de matrimonio ilegal. 2. Problemtica de los matrimonios acatlicos en relacin con los delitos de matrimonio ilegal A) Supuesto en que el matrimonio religioso cumple los requisitos confesionales (tanto de fondo como de forma) y los estatales acordados Si el matrimonio cumple, cumulativamente, los requisitos religiosos suponiendo que la confesin cuente con un ordenamiento que contemple requisitos sustantivos y/o formales para esta institucin jurdica y que los mismos no vulneren el orden pblico estatal y, adems, los requisitos exigidos por el Estado en el Acuerdo con la Confesin respectiva, estareNDICE
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mos en presencia de un matrimonio con existencia jurdica reconocida y validez civiles. La sealada suposicin de si es que la confesin tiene tal tipo de regulacin de fondo, responde a que, al parecer, no todas las iglesias evanglicas la poseen sino que dejan tal cuestin a la regulacin civil (nota 281). No ocurre as con judos y musulmanes, los cuales s cuentan con ese tipo de reglamentacin confesional, aunque hay ciertas variantes segn ritos o escuelas (nota 282). El Estado no exige el cumplimiento de este tipo de requisitos confesionales para el matrimonio establecido en los Acuerdos, habiendo diseado simplemente un matrimonio civil en forma religiosa (y aun esto hay que matizarlo en el sentido que resultar de cuanto desarrollemos posteriormente), de modo que la referencia en aqullos a la normativa formal religiosa, como indica Navarro-Valls, no quiere decir otra cosa que la inaplicabilidad de la normativa religiosa de fondo (nota 283). Pero si todos aquellos requisitos se dan y los mismos no son contrarios al orden pblico interno (lmite, como es sabido, de la libertad religiosa: art. 16 de la CE y concordante de la L.O. de Libertad religiosa), no habr problema alguno en la calificacin jurdica sealada, pudiendo traerse perfectamente a colacin aqullo de que lo que abunda no estorba. De todos modos, lo que est claro es que los autores han coincidido unnimemente en considerar que estamos ante un matrimonio sin concesiones a la doctrina sustantiva de las
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religiones (nota 284). Y ello aunque para algunos haya supuesto que no se vean cumplidas las previsiones que caba esperar a tenor del previo Acuerdo existente con la Iglesia catlica en materia matrimonial y el principio constitucional de igualdad (nota 285), ms cuando nada impedira que el Estado reconociera como garanta del pluralismo y de la libertad religiosa las normas confesionales relativas a capacidad, forma y causas de nulidad del matrimonio, cuya eficacia civil podra lograrse siempre que no estuvieran en abierta oposicin con el orden pblico (nota 286). Para otros, sin embargo, tal actitud es coherente con el sistema matrimonial diseado por nuestra legislacin, al entender que en l slo se establece una clase de matrimonio. Se comparta o no esta opinin, lo cierto es que es la respaldada por instituciones como el Consejo de Estado: debe recordarse que se trata aqu de los aspectos o efectos civiles del matrimonio celebrado segn formas religiosas y no, obviamente, de las celebraciones en el seno de la propia Iglesia, Comunidad o Confesin religiosa de un matrimonio. Es pertinente recordar que el matrimonio, en el Derecho espaol, queda sujeto, en cuanto a los requisitos de constitucin, a lo dispuesto por la Ley Civil espaola. La Ley Civil, de acuerdo con la CE (art. 32.2), es la que regula, para todo supuesto de matrimonio, la edad (arts. 46.1 y 48 del C.C.), la capacidad general para contraerlo (arts. 46-48 C.C.) y las forNDICE
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mas de celebracin del mismo (arts. 49 y ss. idem). Es al regular las formas de celebracin (formas civiles) cuando se establece que el consentimiento matrimonial podr prestarse, bien ante el Juez o funcionario sealado por la Ley espaola, bien en la forma religiosa legalmente prevista. La Ley prev que sea bastante, como forma civil, la forma prevista en un Confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste (art. 59 C.C.); y que el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce efectos civiles (art. 60 inc. 1, C.C.) (nota 287). Partiendo de nuestra afirmacin de que no se exigen los requisitos confesionales, podra parecer fuera de toda lgica el que nos detuviramos en una cuestin como sta. En efecto que el problema no est en que se cumplan los requisitos religiosos de fondo (a salvo siempre el orden pblico estatal), sino precisamente en que no se cumplan. Es necesario notar que el matrimonio podra llenar los requisitos estatales y no los confesionales y, en consecuencia, ser civilmente vlido y religiosamente nulo (nota 288). Qu consecuencias jurdicas acarreara esta situacin? Ms adelante, con ocasin del supuesto siguiente que planteamos, nos adentraremos ms en este interrogante.
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En cuanto a la prevencin indicada del respeto al orden pblico, cabe considerar, en efecto, que algunos requisitos o posibilidades del matrimonio religioso pueden resultar inadmisibles para la regulacin matrimonial civil (por ej., existencia de vnculo previo por parte del varn musulmn, ausencia de manifestacin expresa de consentimiento en la mujer juda o musulmana, minora de edad en los testigos del matrimonio cornico) e incluso constitucional (que forzosamente los testigos en el matrimonio islmico hayan de ser varones o musulmanes, en cuanto esto pudiera suponer discriminacin proscrita por el art. 14 de la CE) (nota 289). Por lo que a la forma de celebracin de las nupcias respecta, puede igualmente afirmarse como el mismo Estado reconoce, la existencia de normas reguladoras de exigencias formales en la religin hebraica (nota 290) y cornica (nota 291). En cambio no parece que los protestantes, al menos todos, tengan tal tipo de preceptos y por ello, quizs, que en el Acuerdo con los mismos no se contiene una frmula como la establecida con las otras dos confesiones con las que tambin se ha pactado (nota 292). En todo caso, sea como fuere, lo cierto es que de cumplirse los requisitos referidos cabra perfectamente hablar de un matrimonio susceptible de ser reconocido como suficiente para tener virtualidad de afectar al estado civil de las personas.
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En cuanto a los requisitos acordados por exigencia estatal y sin perjuicio de que en el supuesto del matrimonio islmico se requieran mayores explicaciones que trataremos de dar ms adelante, en su oportuna sede, cabe tener en cuenta lo siguiente: A tenor de los apartados 2 al 4 del art. 7 de los Acuerdos con judos y evanglicos (nota 293) y 7.1 y 7.2 del celebrado con los mahometanos (nota 294), puede sealarse: 1) Con carcter previo al matrimonio, los contrayentes deben promover expediente ante el encargado del Registro civil competente (segn el art. 238 del Reglamento de Registro Civil: el Juez encargado o de Paz correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes). Su finalidad es poder acreditar la capacidad matrimonial, acorde a la legislacin estatal (nota 295), y obtener certificacin a este respecto. Debern, en consecuencia, cumplir todos los requisitos de capacidad matrimonial impuestos por el C.C. 2) Con entrega de tal certificacin de capacidad matrimonial al ministro de culto de la confesin en cuestin (imam o dirigente religioso, caso del Islam), se prestar el consentimiento conyugal ante el mismo. El art. 3, complementado con el 6, de los respectivos Acuerdos determina quines tienen tal carcter (nota 296). 3) Tambin se requiere la presencia, en unidad de acto en tal prestacin, de dos testigos mayores de edad. Este requisito de mayora de edad en los testigos no es exigido por todos
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los Ordenamientos protestantes ni por el Derecho hebreo ni el musulmn (nota 297), con lo cual constituye, pues, una imposicin estatal. 4) Dicho consentimiento debe manifestarse antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedicin del certificado de capacidad matrimonial. Si, junto a los mandatos confesionales, se cumplen todos estos requisitos establecidos estatalmente, tales matrimonios han de considerarse con efectos civiles. No quiere decirse, no estamos afirmando, al menos de momento en esta aproximacin inicial, que siempre hayan de cumplirse estos requisitos (ms adelante tendremos ocasin de detenernos en el caso del matrimonio islmico), que sea el mnimo indispensable reclamado, para el reconocimiento estatal. Puede hiptesis que bastaran menos exigencias para tal reconocimiento, pero hemos querido aqu reflejar un supuesto claro en que el mismo se produce; en los dems casos pueden suscitarse ya incertidumbres de diverso tipo, como vamos a ver ms adelante. En consecuencia, tales matrimonios pueden ser considerados como una forma de celebracin suficiente, con visos de legalidad, para dar lugar a ser base de ese primer matrimonio digno de la proteccin del tipo penal de la bigamia. No sera descabellado pensar que este razonamiento podra tener su base hipotticamente en que si la produccin de los efectos civiles para cuyo reconocimiento, inicialmente,
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se podra exigir menos que para la validez civil parece (aunque tendremos ocasin de ver si es cierta esta afirmacin) se ligan a la celebracin del rito religioso (art. 7.1 de los respectivos Acuerdos), consecuentemente si se cumple con los requisitos de validez civil (art. 7.4 FEREDE y FCI) que significa un mucho mayor grado de exigencia, a fortiori que habra de predicarse el reconocimiento estatal de tales uniones. Podra pensarse, incluso, que quien da todos estos pasos est constituyendo una base suficientemente demostrativa, por comportamiento inequvoco facta concludentia, de querer que se produzcan para su matrimonio religioso los efectos civiles, el reconocimiento estatal del mismo (nota 298). Se trata, pues, de un libre ejercicio del derecho de libertad religiosa (nota 299), respetuoso con la misma al permitir el juego de la autonoma de la voluntad del individuo, ya que los efectos civiles de su matrimonio confesional reclaman el cumplimiento de una serie de requisitos que hacen factible la libre determinacin del sujeto en lograrlos. Si no los quiere, le basta para ello con no cumplir la preceptiva impuesta por el Estado. El art. 7.2 del Acuerdo con la FEREDE y FCI nos parece muy claro a este respecto pues cuando dice que debe promoverse el expediente previo por parte de las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el prrafo anterior, ese deseo, a nuestro juicio, no slo va referido al matrimonio religioso sino, sobre todo, al matriNDICE
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monio religioso con efectos civiles, que es precisamente a lo que se refiere el prrafo anterior del precepto en cuestin (nota 300). Por tanto, en este contexto, la palabra forma no se utiliza tanto en sentido de forma jurdico-religiosa de contraer matrimonio sino en el de modo o manera (celebracin religiosa con eficacia civil) porque el precepto demuestra que la forma confesional por s sola, si no cumple con las exigencias del art. 7.4 y los requisitos previos no es nada, tal y como vamos a ver. Adems, es indudable que cumplir con todas estas exigencias constituye un buen control incluso, por qu no decirlo, estatal para prevenir y poder evitar incurrir en los ilcitos penales tan sealados. No es, sin embargo, un mecanismo de control definitivo: El juego del Derecho Internacional Privado (nota 301), y hasta lo que podramos denominar interconfesional (debido al desconocimiento confesional de matrimonios celebrados en el seno de otras religiones o incluso el civil), puede causar una duplicidad, o multiplicidad, de matrimonios. Y si stos son considerados base suficiente para lograr producir la mutacin de status civil, podran tener consecuencias considerables en el mbito del delito de bigamia. B) Supuesto en que el matrimonio religioso cumple los requisitos confesionales de forma y todos los estatales De conformidad con lo indicado en el apartado precedente, dado que los requisitos religiosos sustantivos no vienen
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requeridos por exigencia estatal, si se cumplen tanto los requisitos formales propios del credo como los anteriormente sealados como impuestos civilmente en los Acuerdos, estaremos tambin en presencia de una forma matrimonial apta para constituir presupuesto del delito de bigamia o incurrir en l, segn el caso. Obviamente que las formas confesionales no podran ser contrarias a la forma esencial delimitada en el sistema matrimonial espaol (por ej., que los testigos, como dijimos antes y matizamos ms adelante, sean menores de edad (nota 302); incluso, supuesto asimismo ya aludido, que, con arreglo a los rituales religiosos, se prescindiera del consentimiento matrimonial de la mujer (nota 303)) hasta el punto de que pudiramos interrogarnos si ello no constituira, siquiera, apariencia de celebracin (nota 304). En este caso, tales formas estaran en contradiccin con los requisitos civiles sealados, y no podran prevalecer, sobre los mismos, con eficacia para el Estado. Mencin especial merece la cuestin del consentimiento matrimonial que, en cuanto elemento verdaderamente constitutivo del matrimonio, no es precisamente balad y, sin embargo, como ha puesto de relieve Muselli (nota 305) no parece que la doctrina haya reparado mucho en este tema en comparacin con otros discordantes con nuestras premisas jurdicas. Necesario es reconocer, con el Prof. Martinell, que pese a la insistencia de los Acuerdos en la emisin personal
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del consentimiento matrimonial por parte de los propios contrayentes, lo cierto es que no se establecen mecanismos de control que aseguren la veracidad de tal manifestacin (nota 306); y no podemos olvidar que, a nuestros efectos, no es lo mismo que estemos tratando de un supuesto de inexistencia-irrelevancia para el Estado que de una nulidad matrimonial por ausencia de consentimiento (nota 307). Como hemos dicho anteriormente, la dificultad no est en que se cumplan los requisitos propios del credo, especialmente si son compatibles con los estatales de ius cogens, sino en si esas exigencias religiosas no se cumplen. En estos casos cabe pensar en un matrimonio que podra ser nulo a los efectos confesionales y, sin embargo, civilmente vlido (nota 308). Esa nulidad puede que no fuera aparente, notoria o pblica. En consecuencia, se procedera por las autoridades religiosas como en cualquiera de los dems casos en que no concurriera invalidez. La diferencia est en que el Estado no declarara la nulidad por esa causa, pudiendo dar lugar a desarmonas en el estado matrimonial derivadas de la diversidad de ordenamientos (nota 309). Pero pensemos en un supuesto de invalidez patente. En primer trmino, una situacin integrada por la circunstancia de que no se rena, segn la preceptiva confesional, la capacidad necesaria para contraer matrimonio. Se debe autorizar tal unin? No puede negarse que estos planteamientos,
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prima facie, tienen mucho de supuesto de laboratorio pues la pretensin de acceder a tal tipo de matrimonio parece terreno acotado para los respectivos creyentes y, entonces, es legtimo pensar que los mismos son los primeros interesados en que se sea respetuoso con las disposiciones propias de la religin y, ante una negativa a la autorizacin de la unin, no deberan plantear problemas importantes. La cuestin puede suscitar mayores incertidumbres si quienes pretenden tal celebracin no tienen tanto apego, incluso ninguno, a la respectiva creencia (nota 310); sobre todo si aportan certificacin que segn el Registro les reconoce habilidad para contraer. Puede negarse por las autoridades religiosas la celebracin? Aunque se venga considerando que no estamos en presencia ms que de un matrimonio civil en forma religiosa? La respuesta afirmativa, en principio, se impone. Ciertamente que para suprimir la autonoma confesional en esta concreta materia, lo que parece impensable unilateralmente por el Estado (nota 311), al menos debera haberse equiparado a los ministros de culto o dirigentes religiosos al funcionario estatal, si quiera fuera por la va de la licencia o delegacin. Pero parece que no ha sido sta la voluntad e intencin del Gobierno ni del legislador (nota 312). Otra cosa lo que sera respetuoso con la autonoma confesional y libertad religiosa es que las propias confesiones hubieran querido adoptar tales cometidos.
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Supongamos, siguiendo con el supuesto anterior, que la celebracin del matrimonio por cualquier causa, incluso porque no se descubra antes el impedimento se ha autorizado y, sin embargo, se revela de forma notoria antes o despus de celebrado, segn los casos que afecta al mismo una causa de nulidad por contravencin exclusivamente del Derecho confesional (que no podra, en este caso, haber impedido esa certificacin estatal favorable). Debe certificarse la celebracin de tal unin? Si, en hiptesis, la respuesta fuera negativa: Y si el matrimonio es civilmente vlido? Se puede acceder a esa informacin? Los trminos literales de los Acuerdos parece que obligan a remitir la correspondiente certificacin, pero debemos partir de que esa exigencia est implcitamente condicionada a que se trate de un matrimonio confesional vlido? El reconocimiento estatal ha de supeditarse a la validez confesional? Si el matrimonio es confesionalmente nulo es inexistente civilmente? (nota 313) Como tendremos oportunidad de ver, estos interrogantes se plantean tambin al tratar de determinar si deben cumplirse o no las formalidades religiosas en la celebracin matrimonial. Si bien es cierto que a las Confesiones se les ha otorgado una intervencin considerable en este sentido, en cuanto que les corresponde una funcin formalizante y certificadora respecto del matrimonio contrado, tampoco podemos olvidar que la eficacia civil se produce, o no, con la celebracin nupcial y no con la certificacin de la misma.
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Es interesante a estos efectos la doctrina emanada de la DGRN en diversas Resoluciones, en las que seala que debe concluirse de conformidad con el art. 49 del C.C. que el matrimonio contrado por espaol en el extranjero con arreglo a la forma establecida en el lugar de celebracin (en los supuestos concretos, se trata de casamientos en Marruecos con arreglo a las prescripciones cornicas) es vlido en Espaa e inscribible en el Registro civil, debiendo promoverse, incluso, tal inscripcin por el Ministerio Fiscal. Otra cosa es que, por desconocimiento y falta de pruebas tal promocin, y correspondiente inscripcin, no sea practicada (nota 314). Si para la eficacia civil basta con cumplir los requisitos estatales pero no se certifica por parte de la Confesin o no se llega a promover la inscripcin del matrimonio y, en estas circunstancias, la Confesin entiende que no hay matrimonio o, en su caso, es nulo por no cumplir los requisitos confesionales, o bien, anula o disuelve el vnculo, subsistiendo para el Estado, y autoriza matrimonio, podramos estar en presencia de un delito de matrimonio ilegal? Dejando a un lado estos problemas y volviendo a nuestro inicial enunciado, parece evidente que si protestantes, judos y musulmanes, adems de los mentados requisitos civiles, cumplen con la forma matrimonial exigida por su religin (argumento ex art. 7.1 FCI y CIE, nada se establece expresamente en el articulado del Acuerdo (nota 315) respecto de los
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evanglicos), independientemente de que sean exigibles en todo caso o no discusin en la que entraremos ms adelante las formalidades religiosas para la validez civil del matrimonio, lo que es evidente es que, obligacin o abundancia, esos matrimonios tendrn reconocimiento estatal. C) Supuesto de matrimonio religioso celebrado de total conformidad a las disposiciones confesionales, y que cumple las normas sustantivas estatales de capacidad matrimonial Partamos ahora, a efectos dialcticos, de un matrimonio que se ha realizado de conformidad con las disposiciones reguladoras de la religin en cuestin y que tal matrimonio no incumple la normativa sustantiva matrimonial del Estado. Si la desobedeciera de forma manifiesta y notoria, es evidente que el resultado del expediente previo (salvo engao, error u omisin) no habra sido autorizante del conyugio; en cambio, si esa transgresin no es aparente, estaramos ante otro tipo de presupuestos, pero, como decimos, quedmonos con la hiptesis suscitada. La cuestin que surge es la siguiente: Es suficiente con esa forma matrimonial religiosa para que el Estado la reconozca? O han de cumplirse formalidades por ste impuestas? En otras palabras, presupuesta la capacidad civil matrimonial, se tratara de un matrimonio civil en forma
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religiosa o de un matrimonio religioso, aunque slo fuera por la forma de celebracin, con efectos civiles? a) Matrimonio civil en forma religiosa o matrimonio religioso con efectos civiles? Dejando para ms adelante las especificidades del Acuerdo con la CIE, el nmero 1 del art. 7 del Acuerdo con la FEREDE, prcticamente coincidente en su literalidad con el de la FCI, establece que Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE (nota 316). La primera impresin es que en ambos textos, se parte de una afirmacin que se presenta como categrica: El reconocimiento de efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de estas confesiones (nota 317), ya que nicamente lo mismo que para el matrimonio cannico, e incluso el civil (nota 318), para el pleno reconocimiento de tales efectos, ser necesaria la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil, coinciden en terminar los preceptos citados. A la vista de estas disposiciones, podra predicarse que la situacin es similar a la establecida para la Iglesia catlica: La celebracin del matrimonio segn el ritual religioso (en la Confesin, la forma seguir al fondo) constituye, para el Estado, suficiente apariencia de unin conyugal apta para su acceso al Registro civil y, por tanto, para la mutacin de estaNDICE
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do; y ello, independientemente de que se inscriba o no, ya que la inscripcin no se establece como constitutiva. Sin embargo, no nos parece que sea as. En los siguientes nmeros del art. 7 de los Acuerdos con hebreos y evanglicos, ya comienzan las dificultades para poder sostener esta afirmacin. En el nmero 2 de dicho artculo se empieza a dejar claro que no basta tan slo con cumplir la forma ritual religiosa de contraccin de las nupcias para que esta institucin vea reconocidos sus efectos por parte del Estado. Antes de llegar a tal celebracin y, en nuestra opinin, como un prius sine qua non debe promoverse expediente previo ante el encargado del Registro Civil, a fin de acreditar la capacidad matrimonial, y con obtencin de certificado a estos efectos (art. 7.3). Sin duda que hay, aqu, una diferencia con el matrimonio cannico: A quienes deseen contraer este tipo de matrimonio no se les somete a los requisitos que impone el art. 7.2 y 3 para el casamiento de protestantes y judos (nota 319). En definitiva, se pone de manifiesto que el nmero 1 del art. 7 nada vale por s solo. Hay que completarlo y complementarlo adems de con los prrafos 2 y 3 reseados con el nmero 4 del mismo precepto. Mientras el nmero 1 dice que se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto; el nmero 4 de la norma establece que: Para la validez civil del matrimonio, el consenNDICE
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timiento habr de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedicin de la certificacin de capacidad matrimonial. (nota 320) Por lo tanto, este nmero aade a la prestacin del consentimiento matrimonial ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia (art. 7.1) otros dos requisitos ms, a efectos de que el matrimonio tenga validez civil; cuales son: 1) La presencia, en la prestacin de dicho consentimiento, de dos testigos mayores de edad. 2) Que dicha prestacin sea manifestada ante el ministro y testigos antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedicin del certificado de capacidad para contraer nupcias. Obviamente, este requisito exige como premisas el que se haya obtenido tal tipo de certificacin, para lo cual previamente ha tenido que instruirse expediente ante el encargado del Registro civil y, por supuesto, que en la tramitacin del mismo no resulte nada en contra de la habilidad nupcial exigida estatalmente. Pero es necesario destacar que sin estos presupuestos aunque tendremos ocasin de ver que est discutido no se puede desembocar en el matrimonio religioso con reconocimiento civil. En consecuencia, independientemente de cul fuera el ritual religioso, se exigen quiebra con las iniciales afirmaciones de
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las Exposiciones de Motivos (nota 321) y el respectivo art. 7.1 de los Acuerdos unos requisitos formales para la validez civil. Cierto que la interpretacin de una norma jurdica debe hacerse de forma conjunta y sistemtica, y que no cabe hacer lecturas aisladas ms cuando integran un solo precepto de los nmeros del art. 7 de los Acuerdos con judos y protestantes, pero la aparente contradiccin que la sistemtica descubre que no es tal entre el nmero 1 del tan citado precepto y sus otros nmeros 2, 3 y 4, se podra haber salvado con una redaccin como la establecida para el caso del matrimonio de los musulmanes, que nos parece mucho ms realista a estos efectos, pues despus de sealar: Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado segn la forma religiosa establecida en la Ley Islmica, desde el momento de su celebracin, se aade, dejando absolutamente clara la cuestin de fondo: si los contrayentes renen los requisitos de capacidad exigidos por el C.C. Los contrayentes expresarn el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el nmero 1 del art. 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad. (nota 322) Se condiciona en definitiva, conditio sine qua non, la atribucin de efectos civiles correlativamente a la concurrencia en los contrayentes de los requisitos civiles de capacidad para casarse. Este condicionamiento, como tendremos ocasin de desarrollar, debera constituirse en preceptivo para todos los
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matrimonios en exgesis: En unos casos (evanglicos y hebreos), se comprueba tal capacidad antes del matrimonio; en el supuesto del matrimonio musulmn, veremos que puede celebrarse sin expediente previo, pero en nuestra opinin la exigencia de colmar los requisitos de capacidad civil matrimonial conlleva al menos, debera conllevar una misma consecuencia en cualquier caso. A la vista de cuanto antecede, pronto se llega en conocimiento de que los matrimonios diseados en los Acuerdos, todo lo ms, constituyen nicamente un matrimonio civil en forma religiosa, porque se establece (aunque de la lectura de los arts. 7.1 FEREDE y FCI pueda parecer otra cosa, resulta as de su complemento con el 7.4 y de la comparacin con el art. 7 CIE) que para reconocer los efectos civiles a estos matrimonios debern reunir los requisitos civiles de capacidad a fin de poder obtenerse la certificacin pertinente. Por tanto, estos matrimonios, para el Estado, son slo religiosos en cuanto a la forma stricto sensu de celebracin. Incluso, en los tres supuestos pactados y en detrimento de esa religiosidad (nota 323), se exige como forma indispensable o mnimo civil de forma (y debe observarse que este mnimo puede no coincidir sea superior o inferior en la exigencia con la forma religiosa), lo mismo que en el C.C. (art. 57), la presencia adems del ministro de culto de dos testigos mayores de edad (nota 324).
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En consecuencia, si bien parece que lo ms lgico hubiese sido la configuracin de la celebracin nupcial, ya dando eficacia civil a la propia forma religiosa, ya civilizando dicha forma de contraer, sin embargo, se alcanza la impresin de que la pretensin ha sido la de disear un sistema hbrido al ordenar elementos de forma civil junto a los ritos confesionales. No obstante, en nuestra opinin y como veremos al tratar del supuesto relativo a si deben o no cumplirse las formalidades religiosas, finalmente, ni siquiera es tal (y aunque otra cosa parece que podra deducirse de la doctrina ya sealada contenida en el dictamen del Consejo de Estado). La verdad es que no parece que tenga mucho sentido decir que se trata de una matrimonio en forma religiosa y exigir, por aadidura, requisitos civiles. Todo cuanto antecede, sin embargo, quizs no est tan claro si atendemos a los razonamientos que siguen. b) Matrimonio religioso con efectos civiles y validez civil del matrimonio religioso: El reconocimiento estatal Los anteriores razonamientos, por el contrario, pueden ser puestos en tela de juicio ms tratndose de averiguar acerca de su potencialidad a los efectos o no del delito de bigamia y dems matrimonios ilegales sealando que es preciso distinguir, como cosas distintas, entre los efectos civiles (art. 7.1) y la validez civil (art. 7.4 FEREDE y FCI).
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Por supuesto que puede plantearse si es lo mismo y ya lo hemos venido refiriendo con anterioridad el reconocimiento de efectos civiles que la validez civil. En principio, parece que evidentemente no. Una cosa es que se establezca que un determinado matrimonio pueda ser reconocido a efectos civiles por el Estado; que un determinado matrimonio religioso (que es cuando tiene sentido lo de efectos civiles), el Estado lo reconozca (le conceda ser) como apto para producir una mutacin jurdica de status civil; que la persona, en virtud de esa celebracin, cambie su estado civil de soltera a casada. Pero un matrimonio al que, primeramente, por su apariencia de existencia y legalidad, se le atribuye ese poder de mutacin de status, puede estar afectado de alguna causa de nulidad (evidentemente incluso un matrimonio civil) (nota 325), y, entonces si se declara la nulidad, ser ineficaz en mayor o menor grado. Ya nos hemos referido a la conveniencia de distinguir dos distintos planos: El del reconocimiento por parte del Estado de un matrimonio religioso y la eficacia que el mismo podra desplegar en el mbito de las consecuencias jurdicas (nota 326). En los respectivos Acuerdos, cuando se utilizan las frases Se reconocen los efectos civiles del matrimonio... (art. 7.1) y Para la validez civil del matrimonio... (art. 7.4 FEREDE y FCI), se est hablando de una misma cosa (ya sea
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reconocimiento o validez)?, o se trata de cosas distintas: reconocimiento en el 7.1 y validez en el 7.4? El quid de la cuestin estara en averiguar el momento cundo y qu requisitos son necesarios para ello? en que el matrimonio religioso no slo tenga existencia confesional sino tambin existencia jurdica estatal. Parece que hay supuestos claros de ese trnsito en el reconocimiento, tal y como acontece con el caso del matrimonio cannico (nota 327). Asimismo, existen otros igualmente evidentes en que el mencionado trnsito, al menos hoy por hoy, no es posible como es el supuesto (en principio y a salvo el juego que acaso pudiera dar el Derecho Internacional Privado) de matrimonios religiosos no reconocidos civilmente, al no haber sido objeto de Acuerdo con el Estado ni haber sido autorizados unilateralmente por ste. En el caso de los matrimonios con las tres confesiones minoritarias, como quiera que existen incertidumbres, corresponde al intrprete tratar de desvelarlas. Est claro que otorgar reconocimiento civil al matrimonio religioso, desde el punto de vista de nuestro Ordenamiento jurdico, constituye una concesin estatal. Esto sin desconocer que posiblemente llevan razn muchos de nuestros autores cuando afirman la produccin de efectos civiles per se del matrimonio cannico y por mucho que el Estado pueda desconocerlos. Pero, se quiera o no, no puede negarse la existencia de ordenamientos estatales que imponen un sistema
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de matrimonio civil obligatorio, como tambin lo ha hecho el espaol en dos breves periodos de su historia, por todos conocidos (nota 328). Sin embargo, tratndose del matrimonio cannico, el Estado no habra hecho otra cosa que proseguir con un reconocimiento legal que, salvo los dos breves perodos de matrimonio civil obligatorio, inmemorialmente se pierde en el tiempo. Con las otras Confesiones, en cambio, no existe esa continuidad que se ha tenido con la Iglesia catlica, siendo una concesin ex novo. De aqu pueden derivarse otra cosa es que sea justificadamente ciertas diferencias de tratamiento jurdico, tal y como vamos a ver. El reconocimiento por el Estado de los matrimonios acatlicos en estudio se ha condicionado a una actuacin del particular encaminada a demostrar que quiere los efectos civiles (art. 7.2 FEREDE y FCI: Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista [religiosa con efectos civiles] en el prrafo anterior) y, por supuesto, que rene los requisitos de capacidad matrimonial requeridos estatalmente para ello. Esa actuacin primera de los interesados, especie de impulso inicial con fines de arrancar el reconocimiento estatal (nota 329), exige un mnimo de formalidades, entre ellas la tramitacin de un expediente previo para comprobar la capacidad matrimonial civil del promotor (con lo cual el Estado est ya subordinando ese reconocimiento a la habilitas ad nuptiae de los contrayentes, pues, en otro caso, no llegar a
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buen trmino el resultado de ese expediente: No se obtendr el certificado de capacidad matrimonial). Y sin este expediente, con el buen resultado manifestado en forma de certificacin, y los otros requisitos formales que se imponen (arts. 7.3 y 7.4 FEREDE y FCI, ya vistos) no se da el mnimo indispensable de forma, forma dat esse rei ni siquiera para constituir el contexto en que pueda tener lugar la ceremonia religiosa, en la que se manifieste el consentimiento, con efectos civiles, para el reconocimiento estatal. En definitiva, aunque el art. 7.4 FEREDE y FCI hable de validez, en nuestra opinin que se trata de un complemento, importantsimo, del art. 7.1 FEREDE y FCI o, ms propiamente, que ambos se refieren a una misma cosa, y sta, ms que la validez, es la eficacia civil en el sentido de reconocimiento, existencia, por parte del Estado. Probablemente pueda servir de apoyo a esta conclusin la circunstancia de que en las primeras redacciones de los Acuerdos se hablase de reconocimiento de efectos civiles (art. 7.1) y de validez (art. 7.4), para culminar empleando los trminos validez civil en este ltimo precepto (nota 330). Por qu se agrega la palabra civil a las originarias redacciones de la norma? Se nos plantean diversas posibles lecturas: a) Dejar claro que las imposiciones del 7.4 son un aadido de forma estatal, que deja inclume la forma religiosa propia de la confesin, estatuida en el prrafo 1 del mismo precepto.
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La pretensin sera la de dar ms autonoma, respetndola, a este art. 7.1. b) Reconocer que el matrimonio en cuestin puede ser vlido confesionalmente y nulo civilmente, como consecuencia de incumplir el art. 7.4 del Acuerdo. Pero acaso haca falta acudir a la expresin civil para especificar de qu validez se trataba? Es que poda ser una validez distinta de la civil? Cmo iban a afectar a la validez estrictamente confesional unas imposiciones de origen estatal? Se trata de la validez de un matrimonio acordado, religioso con reconocimiento estatal, y, por tanto, slo puede referirse a la validez en el mbito civil. De ah que, propiamente, esa validez debe tomarse como reconocimiento por el Estado. c) De acuerdo con lo dicho, ms que de validez se trata de existencia civil. Si no se cumple la normativa que el Estado pretende no es que el matrimonio sea nulo, es que es inexistente. Con todo, podramos todava plantearnos la duda de si el tan citado art. 7.4 efectivamente se refiere a validez y no a reconocimiento. Sin perjuicio de que ms adelante volvamos a incidir en este sentido, pueden adelantarse una serie de reflexiones: La ausencia de ministro de culto debera dar lugar, en todo caso, a la nulidad matrimonial segn esta interpretacin, pero no se tratara tambin de un supuesto
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de inexistencia a los efectos civiles, de desconocimiento estatal? Otro tanto puede predicarse del supuesto de ausencia de los dos testigos mayores de edad en la celebracin: Tendra relevancia civil una ceremonia de tal tipo? Finalmente, en el caso de que se contraiga transcurridos ms de seis meses de la obtencin de la certificacin de capacidad, el matrimonio tendra existencia estatal pese a su nulidad civil? Cualquiera de los otros dos incumplimientos pueden considerarse contravenciones de formalidades esenciales, pero en este ltimo caso debera darse lugar a la nulidad? Ms que tratarse de una formalidad esencial, el tema debera conectarse al desconocimiento estatal que se opera por disposicin de la ley transcurrido un determinado lapso temporal por suscitarse dudas acerca de la capacidad nupcial de los contrayentes. Esta conclusin bien que puede considerarse excesiva pues se podra haber subordinado la validez a la existencia o no de verdadera capacidad en el momento de la ceremonia. Sin embargo, con intencin de seguridad jurdica preventiva se ha llegado a esta regulacin acordada, y ninguna violencia se hace a quien libremente acuerda. Puede chocar que no se haya empleado clara y directamente la frase reconocimiento estatal en vez de validez civil. Igualmente, que la frase efectos civiles pueda llegar a tener una significacin diversa a la utilizada siempre para el matrimonio cannico. Pero es que precisamente tratndose de tal
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tipo de celebracin existe una tradicin histrica, tradicin que brilla por su ausencia en el caso de los matrimonios religiosos acatlicos, pues lo que tienen en frase feliz de un conocidsimo Profesor es un notorio desarraigo. Otra cosa es que pueda plantearse y por qu se exigen formalidades de procedencia estatal si se trata de un matrimonio en forma religiosa? La respuesta doctrinal, con base en el iter negocial, se ha encontrado en razones de seguridad jurdica querida por las propias Confesiones. En consecuencia, al margen del matrimonio islmico, una celebracin en forma religiosa que no cumpla las exigencias formales del art. 7.4 FEREDE y FCI en el sentido interpretado, con sus complementos del 7.2 y 7.3 de los mismos Acuerdos, no constituira base por considerarse estatalmente inexistente ni del anterior ni del segundo o ulterior matrimonio requeridos para la bigamia. Conclusin que tampoco ha de perderse de vista a los efectos de los otros matrimonios ilegales que tipifican los arts. 218 y 219 del vigente C.P. En el mismo sentido se pronuncia el Prof. Rodrguez Chacn al ocuparse del matrimonio judo y evanglico, y salvando el matrimonio celebrado en peligro de muerte y el islmico: La tramitacin del expediente previo y, sobre todo, la consiguiente obtencin del certificado de capacidad matrimonial a que se refieren los arts. 7.3 de los Acuerdos evanglico e israelita tiene una importancia determinante. Sin cumplir este
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requisito, un matrimonio celebrado en Espaa ante ministro o dirigente religioso no catlico de los agrupados en las Federaciones evanglica e israelita, en principio no tendr efectos civiles (nota 331). En mi opinin, adems es inexistente, de modo que no se hace preciso ni siquiera entablar accin judicial de nulidad para que se entienda que, a efectos civiles, ningn vnculo une a las personas que as hayan contrado matrimonio ante ministro de culto perteneciente a iglesia o comunidad religiosa encuadrada en las Federaciones evanglica o israelita. Tales matrimonios son tan irrelevantes desde el punto de vista civil como los que puedan celebrarse ante un ministro religioso de confesin o comunidad inscrita o no en el Ministerio de Justicia no perteneciente a las Federaciones que han suscrito acuerdos con el Estado espaol (nota 332). Tambin el Prof. Carrin se manifiesta por la invalidez para el matrimonio de judos y evanglicos, en estos casos de falta de expediente previo o certificacin caducada, sealando que no hay diferencia en el fondo con la diversa terminologa utilizada para los musulmanes: No inscripcin del matrimonio despus de los seis meses de la certificacin, a diferencia de la invalidez establecida para aqullos. A su juicio, el resultado es el mismo: La irrelevancia jurdico-civil de la unin (nota 333). Esta consecuencia resulta importantsima a los efectos de matrimonios ilegales, pero no es, sin embargo, una posicin
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exenta de discusin doctrinal. No slo se ha puesto en tela de juicio si se trata de supuestos de inexistencia irrelevancia estatal o nulidad civil matrimonial. Lo que se discute, incluso, es acerca de si acontece o no la propia nulidad. Puede decirse, en efecto, que todos estos casos, en que la forma est en juego como exigencia o no de la eficacia, acaso reconocimiento estatal, ha dado lugar a un buen nmero de incertidumbres entre los autores patrios. Nos adentraremos en las mismas, y bueno ser sealar que parte de la doctrina viene distinguiendo entre una formalidad esencial (constituida por la necesidad de presencia de ministro de culto y dos testigos mayores de edad) y otras formalidades previas o accesorias (expediente previo y certificado de capacidad no caducado). La distincin doctrinal apuntada trae causa de la diferente importancia que el C.C. (art. 78) da a unas y otras formalidades con la consecuencia o no de nulidad, mas tal vez deberamos plantearnos, previamente, si tal distincin est autorizada por el art. 7.4 de los Acuerdos con protestantes y hebreos. A este respecto, deben tenerse en cuenta una serie de consideraciones: Los Acuerdos, aprobados por Ley, son posteriores a la redaccin dada al C.C. por la Ley de 7 de julio de 1981. Este no sufre modificacin alguna, en los respectivos preceptos, con ocasin de la Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificacin del C.C. en materia de autorizacin del matrimonio por los Alcaldes (nota 334). Es aplicable
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a los matrimonios que estamos estudiando el citado art. 78 del C.C.? Por un lado, habra que tener en cuenta que se trata de una regulacin autnoma, contenida en una legislacin especial a la que, en principio, el C.C. slo le afecta en cuanto que Derecho supletorio (nota 335). Pero tampoco puede desconocerse que la normativa sustantiva es la civil. Puede quedar la duda de si es o no de aplicacin directa el art. 78 del C.C.; no obstante, debe significarse que el art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI predica la validez civil no slo en relacin a ministro de culto y testigos mayores de edad, sino tambin respecto de la celebracin antes de los seis meses de la expedicin de la certificacin de capacidad matrimonial. A pesar de las prevenciones sealadas y aunque, con base en las mismas, quizs que no proceda diferenciar entre formalidades principales y accesorias, atenderemos a esta distincin aunque solo sea a efectos sistemticos en aras de una mayor claridad: Formalidades sustanciales, y los presupuestos necesarios para constituir el contexto en que se desarrollen aqullas. a') El ministro de culto y los testigos En cuanto a la que se viene conociendo como forma esencial, sta vendra constituida por la prestacin del consentimiento matrimonial ante el ministro de culto o dirigente religioso de la Confesin en cuestin y dos testigos mayores de edad. La
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ausencia total de esta forma que implicara no llenar siquiera el mnimo de apariencia de celebracin (la no manifestacin de consentimiento, ausencia de ministro o de testigos), si bien parece que desembocara en la nulidad a tenor del art. 73.1 y 73.3 del C.C. (nota 336), en nuestra opinin, como ya hemos dicho, que se tratara ms de un supuesto de inexistencia (art. 7.4 FEREDE y FCI y art. 45.1 del C.C.: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, y ese consentimiento por muy matrimonial que se pretenda lo mismo que si fuera un consentimiento manifestado privadamente es irrelevante si no se da en un contexto, que no es otro que el de la forma jurdica). En consecuencia, un matrimonio carente de aptitud para la apariencia jurdica necesaria a los efectos del matrimonio ilegal por ligamen previo y las otras figuras delictivas examinadas. Otra cosa es, presupuesta la presencia de ministro de culto oficiante y testigos mayores de edad, que se trate de un falsus ministrus. Para estos casos seguramente que la celebracin sera bastante, caso de buena fe de los contrayentes, para dar lugar a esa apariencia, puesto que, adems, probablemente no se accedera a declarar la nulidad en este caso del ministro aparente, que notoriamente fuese tenido por autntico (art. 78 en relacin con el 73.3 y 53, todos del C.C.) (nota 337); aunque surge la duda, virtud al apotegma Lex specialis derogat Lex generalis, de que el Estado pueda no
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reconocerlo por no reunir el ministro los requisitos del art. 3 de los respectivos Acuerdos (nota 338). En principio, adems, habr que tener presente que si la Confesin libra la certificacin de celebracin de las nupcias, quien en las mismas aparezca como ministro de culto o dirigente religioso oficiante gozar a los ojos del Estado de la presuncin de legitimidad afectante a tal cargo (nota 339), extraordinaria tarjeta de visita para atravesar las puertas del Registro civil. Igualmente surgen dudas cuando se trata no ya de la inasistencia de testigos al acto de celebracin, sino que, presupuesta su presencia, acontezca que uno o ambos testigos sean menores de edad. Posiblemente que tampoco en este caso, especialmente si concurre la buena fe en los contrayentes y la minora de edad en los testigos siempre que tengan la aptitud necesaria para comprender el alcance de lo que contemplan no haya sido buscada de propsito, fuera procedente considerar que nos hallamos ante un matrimonio inexistente sino que habra que calificarlo como afecto de nulidad; y ello porque si se admite que tal posibilidad pueda acontecer para las nupcias cannicas es porque no debe estimarse como absolutamente contrario al orden pblico. (nota 340) b') Expediente previo y certificacin no caducada Otra cosa es que no se hayan cumplido los presupuestos necesarios para hacer factible el ceremonial sealado, esto
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es, que falte el previo expediente o que no se haya obtenido certificacin de capacidad matrimonial favorable o, teniendo esta certificacin, no sea entregada ya sea por olvido o premeditadamente (con voluntad de desestimiento al procedimiento iniciado ante el encargado del Registro civil, o de renuncia al resultado, en forma de derecho, obtenido?) la misma al ministro competente, o bien que hayan transcurrido ms de seis meses de la expedicin de la certificacin. La cuestin, verdaderamente, ha dividido a la doctrina que, al tratar de dar respuesta a la misma, se ha manifestado con disparidad de criterios. Adems y segn la solucin que se adopte, pueden tambin plantearse otros interrogantes. En efecto, si se considera que es necesario el expediente previo y la certificacin de capacidad que de l debe resultar, se suscitan las dudas del por qu de la exigencia de los mismos? y asmismo si ello supone el incumplimiento de los arts. 63 y 65 del C.C.? Por otro lado, si las cuestiones se resuelven en el sentido de la innecesidad de tales expediente y certificacin bastando el cumplimiento de los requisitos de capacidad civil matrimonial, cabra preguntarse si los creyentes de las confesiones en anlisis han perdido la posibilidad y con ello autonoma de la voluntad de contraer mero matrimonio religioso intraconfesional. De ser as, les quedara alguna va para que sus nupcias confesionales no traspasaran el umbral religioso si ese fuere su deseo pese a ostenNDICE
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tar capacidad conyugal segn el Estado? Al parecer, nicamente la de que el oficiante de la ceremonia no reuniera los requisitos del art. 3 de los Acuerdos, lo que incluye la posibilidad de acudir a contraer en el seno de una Comunidad religiosa que aunque participe de una comn fe sin embargo no est integrada en las respectivas Federaciones (nota 341). De este modo, no bastara la mera apariencia de haber reunido los requisitos del art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI, si bien podra entenderse tambin que esa apariencia es suficiente para hacerse acreedora de un reconocimiento estatal aunque desembocante en nulidad del matrimonio. As, y dejando para ms adelante el supuesto del matrimonio islmico, hay quienes consideran que el matrimonio ser vlido con el certificado de capacidad caducado, y aun sin haberse tramitado expediente, siempre que se renan los requisitos de validez establecidos en el C.C. Se aduce en defensa de esta tesis, fundamentalmente, que la tramitacin del expediente no constituye forma esencial en el matrimonio, por lo que puede realizarse con posterioridad al mismo (nota 342). En principio, esta postura doctrinal parece que podra encontrar apoyo jurdico, siendo legtimo plantearse si declarara nulo el matrimonio la autoridad judicial por esta nica causa, ya que no parece que lo autorice el art. 78 del C.C., a menos que ste haya que entenderlo modificado. Pero para ello habra que resolver el interrogante, ya adelantado, de si el art.
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7.4 FEREDE y FCI es o no letra muerta en este punto, o si hay que complementarlo e interpretarlo conjuntamente con el art. 73 del C.C. Aquel precepto habla de validez civil; en consecuencia, o la expresin validez no se emplea en sentido tcnico (nota 343), o no es ms que papel mojado para los partidarios de la validez de estas uniones sin certificado de capacidad o tras la caducidad de ste. Lo que no puede olvidarse es que la norma en cuestin no slo impone el ministro de culto y los dos testigos mayores de edad para la validez, sino que sta tambin se predica respecto de la celebracin antes de que hayan transcurrido seis meses de la expedicin de la certificacin. Por otro lado, tampoco parece que abone la solucin anulativa ni el principio de conservacin del negocio jurdico, con el corolario del favor matrimonii, ni la aplicacin restrictiva que impone el art. 78 del C.C. respecto a los defectos de forma no esenciales como causa de nulidad. Contrariamente, est mucho ms generalizada la opinin que propugna que sin el expediente previo o tras la caducidad de la certificacin, el matrimonio es nulo, ms bien inexistente, irrelevante para los efectos estatales (nota 344). Nos parece que las cosas no pueden extralimitarse. La certificacin de capacidad matrimonial tiene una funcin: Para el Estado, acreditar la habilitas ad nuptiae de los contrayentes, permitiendo la celebracin y facilitando la inscripcin. Para la
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Confesin, la obtencin de un nihil obstat a la ceremonia por parte del Estado. Pero, aun contando con la presuncin de legitimidad de la certificacin y su normal concordancia con la realidad, lo cierto es que tal certificado no puede conceder lo que no existe. Nos explicamos: podra suceder que la certificacin por la causa que fuere no importa sealara capacidad para quien realmente no la tiene. Inversamente, an transcurriendo el plazo en que tal certificado sirve de acreditacin, el interesado puede continuar ostentando su capacidad. Qu sentido tiene entonces el plazo establecido de los seis meses de la expedicin de la certificacin de capacidad matrimonial para contraer? Debemos entender que constituye una mera formalidad o tiene un cometido distinto? Considerando que se trata de un trmino razonable a los fines que se pretenden, podra esgrimirse que aqullos a quienes se les pase tal plazo habrn de entonar un mea culpa y repetir el proceso, pero por ejemplo y como agravio comparativo, para quienes desean el matrimonio civil el resultado del expediente les dura un ao (nota 345). Parece que el plazo de seis meses no es ms que un traslado automtico del mismo trmino establecido para los certificados de capacidad para contraer en el extranjero (nota 346), mas la situacin no es la misma. Se produce, adems, la gran contradiccin pues el precepto reglamentario citado dos
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notas antes no se ha modificado expresamente de que el expediente tenga una duracin de un ao a partir de la publicacin de los edictos y el certificado de capacidad conclusin de aqul slo seis meses. Cuando ste caduca, el expediente del que trae causa an est vigente. Consecuencia de todo ello es el contrasentido de que los interesados s que podran casarse ante el juez, alcalde o funcionario sealado por el C.C., porque el resultado del expediente no est caducado (nota 347). En nuestra opinin que la certificacin de capacidad matrimonial ni puede dar cuando no hay (que pase por capaz merced a ella quien realmente no lo es (nota 348), no establece una presuncin iuris et de iure), ni quitar (por la caducidad del certificado) capacidad si sta se tiene. Es por ello que, no constituyendo, en s misma, una formalidad esencial para contraer matrimonio (nota 349) no puede olvidarse que no es ms que el resultado del expediente prematrimonial y que el C.C. no desautoriza categricamente la celebracin ni impone la nulidad cuando se contrae matrimonio sin ese previo expediente (nota 350) no debera poder conllevar, su falta o caducidad, la nulidad de un matrimonio (nota 351). Y ms si se trata de un matrimonio civil slo que en forma religiosa... civilizada? (nota 352) Como quiera que la duracin de validez de la certificacin no est en funcin de que se ostente verdaderamente, o no, la
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capacidad matrimonial, debemos suponer que constituye una formalidad o requisito sine qua non para permitir la celebracin nupcial. En otro caso, no se entendera por qu habra de ser nulo el matrimonio por el mero transcurso del tiempo de vigencia de un certificado. Podra alegarse que esta argumentacin se derrumba, en cuanto a la importancia del requisito en examen, ya que tratndose del matrimonio musulmn, como veremos ms adelante, se puede contraer sin la tan mentada certificacin. Debemos acudir, una vez ms, al argumento de que la diferencia ni es debida ni da origen a discriminaciones, pues no puede haber injuria donde ha habido un libre consentimiento negociador. Por qu, entonces, el art. 7.4 FEREDE y FCI anuda tal requisito a la validez civil del casamiento? Este requisito se enmarca y forma parte, como presupuesto necesario, de los constitutivos de la forma esencial (prestacin del consentimiento ante ministro oficiante y dos testigos mayores de edad) para contraer matrimonio. De modo, que el matrimonio, en estos casos, no es que resulte nulo civilmente por el hecho del transcurso del plazo de seis meses en cuanto que la certificacin est caducada (por s solo sera circunstancia o condicionamiento meramente formal) ni porque supondra prdida de la capacidad matrimonial (lo cual puede perfectamente no haber acontecido), sino por la razn de que el ministro de culto slo est habilitado, legitimado, por el
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Estado para ejercer su funcin con repercusin civil, cuando recibe esta certificacin y dentro del plazo establecido (art. 7 apartados 3 y 4 FEREDE y FCI) (nota 353), ya que ni en el C.C. ni en la Ley de Registro civil hay un precepto semejante a los arts. 7.3 (sic) de los acuerdos evanglico e israelita, que claramente supeditan la validez civil de los matrimonios celebrados ante sus ministros de culto a la emisin del consentimiento precisamente dentro de los seis meses siguientes a la expedicin del certificado de capacidad matrimonial (nota 354). Fuera de este trmino el oficiante de la ceremonia no goza ni por lo tanto puede ejercer esas funciones que el Estado le ha otorgado; y, por ello, el Estado no reconoce, entonces, los efectos civiles a ese matrimonio religioso (postura acorde con los arts. 49, 59 y 60, todos del C.C.) (nota 355). Esta lectura, a nuestro juicio, es la nica que permite salvar la contradiccin de la falta de coincidencia de duracin entre el expediente y la certificacin. Si transcurridos los seis meses de validez del certificado ad nuptiae, los interesados pretendieran matrimonio en forma civil, el resultado del expediente seguira valiendo hasta un ao desde la publicacin de las proclamas. Por tanto, estara legitimado el juez, alcalde o funcionario estatal y no el ministro religioso. De cuanto llevamos dicho se desprende una consecuencia: Para el Estado, de conformidad con los trminos acordados,
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el matrimonio de judos o protestantes que no haya cumplido con los tres requisitos tan mencionados, no produce efectos civiles. No alcanza reconocimiento, existencia, estatal. Todo ello con las consecuencias que supone en relacin con la celebracin de matrimonios ilegales. De esta forma se da tambin contestacin a la cuestin ms arriba planteada: Los profesantes de las Confesiones en cuestin pueden, en ejercicio de su autonoma voluntariosa, optar por una celebracin con efectos civiles o nicamente para el mbito religioso. Para esto ltimo les basta con no cumplir las prescripciones acordadas (nota 356): No tramitar el expediente previo al matrimonio ante el encargado del Registro civil; no entregar con voluntad de abandono o renuncia al reconocimiento estatal, no por mero olvido o extravo (nota 357), en su caso, la certificacin de capacidad matrimonial al oficiante, o dejar que caduque la misma; en las confesiones en que sea factible por permitirlo su propia normativa formal religiosa, no celebrar ante ministro de culto o que ste no sea uno de los que cuente con certificacin de tal por parte de la confesin (art. 3 de los respectivos Acuerdos), o testigos mayores de edad. Nos quedaba tambin por abordar la cuestin del por qu de la exigencia de los requisitos del previo expediente, con certificacin resultante de capacidad matrimonial, cuando parece que no era sta la voluntad del legislador de 1981, plasNDICE
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mada en los arts. 63 y 65 del C.C. (nota 358) A este argumento debe sumarse la circunstancia de que, al no exigirse obligatoriamente para el supuesto del casamiento islmico, se confirma que tales requisitos no son esenciales. La razn aparte de que pueda tratar de fundarse en ser sta la forma prevista que, con base en el art. 59 del C.C., es la que se ha acordado (nota 359) puede hallarse en la propia solicitud de las confesiones en este sentido, y a los efectos de una mayor seguridad jurdica por ellas pretendida. Estas razones han sido puestas de manifiesto constantemente por la doctrina cientfica (nota 360). Al estudiar estas cuestiones de falta de expediente previo, ausencia de certificacin o caducidad de la misma, los autores se han venido ocupando tambin de otros dos supuestos especficos en que falten los mismos, como son: El del matrimonio religioso, en estudio, contrado en peligro de muerte y el del matrimonio musulmn. Pasemos a examinarlos. a'') Matrimonio en peligro de muerte Por obvias razones, no es preciso cuestionarse esta problemtica por parte de quienes tienen admitida la validez del matrimonio religioso sin necesidad de expediente ni certificacin, con la nica condicin de que se cumplan los requisitos civiles de capacidad matrimonial.
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Para quienes no participan de esta opinin y, sin embargo, se han ocupado del tema del matrimonio en peligro de muerte (nota 361), encuentran que, por analoga con el art. 52 del C.C., tal matrimonio en forma religiosa civilizada s tendr eficacia estatal pese a la ausencia del previo expediente: Por un lado, porque los ministros de culto hacen las veces de juez o funcionario civil (nota 362), y, por otro, porque el art. 256, nm 2 del Reglamento [del Registro Civil], en relacin con el siguiente, excepta del expediente la inscripcin de los matrimonios celebrados en la forma religiosa legalmente prevista como suficiente por la Ley espaola, siempre que no haya dudas sobre la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la Ley espaola. Y un requisito de legalidad en este caso es que solamente el peligro de muerte exime del expediente civil previo, como resulta de la aplicacin analgica del art. 52 del C.C., habida cuenta que ninguno de los tres Acuerdos consideran suficiente la forma religiosa de celebracin, sino que sta ha de ir acompaada de otras formalidades civiles (nota 363). No podemos sino manifestar nuestro escepticismo ante esta solucin. Probablemente en una situacin dudosa, y si lo requiriese la equidad, puede que judicialmente se viniera a considerar como suficiente forma de celebracin la relatada; as ha acontecido en la Jurisprudencia francesa (nota 364). Nuestras incertidumbres se basan: 1) En que el sistema
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diseado para hacer valer estatalmente la forma religiosa lo es con firme sustento en unos condicionamientos, y, respecto de los mismos no se ha establecido resquicio alguno, por lo que ubi lex non distinguit nec no distinguere debemus. 2) La DGRN ha llegado a afirmar que La inscripcin [...] requiere, con la nica excepcin que luego se indicar que [...] se instruya el expediente previo a la celebracin del matrimonio (nota 365). En contra de estos argumentos posiblemente pueda aducirse que tanto los Acuerdos como el Centro Directivo no contemplan sino casos ordinarios de celebracin. 3) Pero tambin sirve para incrementar nuestra titubeante posicin, la circunstancia de que la nueva redaccin dada al art. 52 del C.C., por la Ley 35/1994, de 23 de diciembre, haya servido para ampliar el crculo de los legitimados para autorizar el matrimonio en peligro de muerte a los Alcaldes, pero se haya guardado absoluto silencio respecto de otras posibilidades, pese a que ya estaban en vigor las Leyes que contienen los Acuerdos. No puede perderse de vista que el citado precepto impone siempre la presencia de autoridades y que los ministros de culto no lo son, por lo que difcilmente se halla la analoga; no bastando al respecto la presencia de meros testigos, sino que se precisa de un oficiante del conyugio, pero dotado de autoridad. Todo lo cual sin desconocer que puede suscitar una cuestin de agravio comparativo respecto al matrimonio cannico celebrado en
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forma extraordinaria in mortis periculo y su reconocimiento civil (nota 366). b'') La regulacin del matrimonio en el Acuerdo con la CIE (nota 367) Todo lo dicho hasta ahora respecto de los matrimonios evanglico y judo puede ser aplicado, en cuanto a validez y reconocimiento de estas uniones nupciales, para el caso del conyugio entre musulmanes siempre que hayan seguido los trmites que para aqullos se exigen (nota 368). Aqu, lo mismo que para los primeros, el control previo sera un buen garante de la seguridad jurdica y en especial preventiva de los matrimonios ilegales, al tratarse en este supuesto de la confrontacin entre ordenamientos ms delicada, debido a la admisin de la poligamia, en su forma de poliginia, por el Corn. Dada la diferente redaccin existente en esta materia en el Acuerdo con la CIE, respecto de sus homnimos hebreo y protestante, se ha cuestionado si los musulmanes pueden contraer matrimonio sin realizar previo expediente que acredite su capacidad matrimonial, ya que el art. 7 de aqul no lo exige. Es obvio que plantearse esta cuestin slo encuentra sentido desde la posicin cientfica que no admite la eficacia de los matrimonios protestante y hebreo celebrado sin dichos expediente y certificacin. Para quienes la aceptan, no se trata ms que de la aplicacin de un mismo criterio.
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La distinta literalidad del citado precepto contenido en el Acuerdo con el Islam espaol, en relacin con los paralelos evanglico y judo, ya plante problemas en nuestra doctrina incluso antes de la publicacin de la Instruccin de la DGRN de 10 de febrero de 1993 (nota 369). En ella, el Centro Directivo entiende, de los trminos gramaticales del Acuerdo e histricos de la negociacin del mismo, que mientras judos y protestantes requieren de expediente previo y certificacin de capacidad matrimonial no caducada, en el caso del matrimonio islmico pueden acudir tambin a estos recursos, pero y segn la Instruccin es la nica excepcin (nota 370) asimismo pueden proceder directamente a contraer matrimonio en la forma islmica (ms las exigencias impuestas en el Acuerdo) sin necesidad de previo expediente ni certificacin y aunque seala el mencionado Centro tal manera de actuar dificultar el proceso de inscripcin debido a la mayor cautela que habr de ponerse en la calificacin registral (nota 371). Esta postura de la Direccin General, lejos de estar exenta de polmica, puede enmarcarse en la discusin doctrinal que, propiciada por la letra del art. 7 del Acuerdo con la CIE, se viene manteniendo acerca de dos puntos: 1) Si es o no necesario el expediente (previo o post matrimonium) para certificar de la capacidad nupcial y 2) Si la inscripcin de tal matrimonio en el Registro civil es o no potestativa para los casados.
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El Prof. Martnez Blanco explica el por qu de esta diferencia de tratamiento entre los matrimonios confesionales, con una serie de razones que no nos parecen del todo definitivas (nota 372). Se basa, el citado autor, en la complejidad del Derecho sustantivo matrimonial islmico. Sin embargo, es evidente que el Encargado de tramitar el expediente de capacidad matrimonial lo que debe aplicar son las disposiciones del Derecho sustantivo civil espaol. Como mnimo, para entrar en las profundidades que seala el prestigioso catedrtico, parece que necesariamente (aunque no puede inquirir sobre ello, o, ms bien, no se estara obligado a emitir declaracin al respecto a tenor del art. 16.2 de la CE), el encargado habra de saber que se trata de creyentes musulmanes. Aun as, si los interesados sin manifestacin o reconocimiento de creencia alguna quisieran celebrar matrimonio civil, debera tambin investigarse acerca de su Derecho confesional? S es cierto que en ocasiones se han suscitado incertidumbres a la hora de decidir la autorizacin o no de la celebracin de un matrimonio en el que uno o ambos pretendientes eran, al parecer, musulmanes, y se dudaba basndose en el posible juego de las reglas de Derecho Internacional Privado de su estado de libertad para poder contraerlo. Alguno de estos supuestos, tras el pertinente recurso a la inicial negativa de poder acceder a nupcias, ha
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tenido que ser resuelto por la DGRN (nota 373). Prevenciones en relacin con tales inseguridades han sido puestas de relieve por algn sector doctrinal (nota 374). Pero todo ello no demuestra otra cosa, a nuestro entender, que las razones apuntadas no son del todo terminantes. La prueba est en que las supuestas dificultades y retrasos en la averiguacin del status libertatis de los contrayentes, en su caso, continuarn sucedindose cuando de contraer matrimonios civiles se trate, pues hasta la fecha, que sepamos, no se ha ideado o establecido ningn mecanismo corrector o de mayor diligencia en la autorizacin nupcial; sin que, por supuesto, se traslade a un momento posterior el pertinente expediente. Al igual que el Centro Directivo, hay autores que admiten que pueda celebrarse matrimonio islmico sin expediente previo (nota 375); sin embargo, otros autores entienden que, con base en el art. 7.2 CIE, para poder inscribir el matrimonio ya celebrado es necesario un expediente, obviamente ya post matrimonium, con el fin de acreditar que se ostentaba la capacidad requerida para ello. Como quiera que a esta conclusin no ha llegado el referido Centro, el cual admite la prctica de la inscripcin sin otro sometimiento que el de la comprobacin, por parte del Encargado en su actividad calificadora, de los requisitos de capacidad exigidos; no han faltado autores que consideran que la Instruccin no ha respetado el Acuerdo, transgrediendo con ello el principio de
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legalidad (nota 376). Pasemos a examinar las posiciones a favor y en contra de la interpretacin mantenida por el Centro Directivo. Entre quienes se manifiestan ms abiertamente contrarios a la referida postura puede destacarse a autores como los Profs. Llamazares Fernndez y Martinell. Nos detendremos un poco en sus argumentos. El Prof. Llamazares (nota 377) entiende que, pese a la diferente redaccin del Acuerdo con los musulmanes en relacin a sus homnimos, en el fondo, se ha establecido el mismo rgimen jurdico que para los evanglicos y judos. Seala, as, que: en contra de las apariencias, entre el matrimonio celebrado en forma religiosa islmica y los celebrados en forma israelita o ante un ministro evanglico slo hay una diferencia: en los dos ltimos se exige expresamente la presentacin al ministro celebrante del certificado de capacidad. Exigencia implcita en el primer caso. Pero [...] la certificacin acreditativa previa se exige como condicin de validez en los tres casos. (nota 378) Por ello, en opinin de este autor, la interpretacin de la DGRN no parece correcta, ya que la misma puede facilitar que se den situaciones propicias para constituirse en delito de bigamia (nota 379), lo que quiso evitarse a toda costa por los musulmanes durante la negociacin del Acuerdo segn revela el propio Profesor. En consecuencia, en nuestro sentir,
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parece que los mahometanos espaoles han conseguido sorprender a todo el mundo, incluso al Centro Directivo. No deja de parecer contradictorio que los islmicos quisieran lo mismo que judos y protestantes evitar inseguridades y, sin embargo, se opusieran terminantemente a la obligatoriedad de un previo expediente matrimonial. El insigne Profesor hace una construccin coherente y teleolgica, ptima para evitar las situaciones de bigamia. El peligro, a este respecto, habra de venir ya de negligencia del funcionario registral, falsedades, o celebraciones forneas mltiples. El nico escollo que encuentra esta interpretacin, a nuestro modesto entender, sera la literalidad del Acuerdo, ya que aqulla hace decir al artculo tal vez lo que debera decir, pero no lo que realmente dice. No hay en el Acuerdo un apartado equivalente al art. 7.4 de la FEREDE o FCI que establezca la invalidez civil del matrimonio falto de certificacin o que se celebre seis meses despus de la misma. Lo nico que dice el Acuerdo es que no se podra inscribir. Pero es que choca que el propio Acuerdo no establezca la inscripcin como constitutiva. Al contrario, el art. 7.1 dice que la inscripcin slo se requiere para los plenos efectos, pero que los efectos se producen desde la celebracin nupcial. En parecidos trminos, el Prof. Martinell (nota 380) critica igualmente la hermenutica del Centro Directivo por violentar la interpretacin secuencial lgica exigida por el precepto, y
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por cuanto la DGRN parece poner a juicio del autor el acento de la eficacia civil del matrimonio en la inscripcin y no en la celebracin. Estima, en definitiva, que en el caso musulmn lo mismo que para evanglicos e israelitas son los contrayentes quienes han de predeterminar la eficacia civil del matrimonio a travs de la iniciacin del expediente prenupcial. Junto a estas posturas, que niegan la posibilidad apuntada por la DGRN y unifican el rgimen exigiendo para los tres matrimonios confesionales en anlisis el expediente previo con la correspondiente certificacin de capacidad conyugal, se encuentran las que entienden factible el matrimonio islmico sin expediente previo y con independencia de que se pronuncien o no por la necesidad de que se tramite posteriormente para obtener el mencionado certificado. Pero entre quienes participan de esta ltima posicin, se discute acerca del momento constitutivo del matrimonio a los efectos civiles. En efecto, como vamos a ver, la controversia se suscita acerca de si tal momento viene determinado por la celebracin de las nupcias, o bien por el hecho de solicitar una certificacin posterior acreditativa de la capacidad matrimonial, o bien por la solicitud de inscripcin. Prestemos mayor detenimiento a algunas de estas opiniones y sus posibles repercusiones. Segn la DGRN, en postura que compartimos con los aditamentos que resultan de cuanto a continuacin indicamos, el
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matrimonio entre musulmanes que cumplan, en el momento de la celebracin, los requisitos de capacidad del C.C. y que hayan manifestado el consentimiento ante Imm o dirigente religioso islmico y dos testigos mayores de edad, produce efectos civiles. Y los produce aunque no se haya tramitado expediente previo o el enlace se haya contrado despus de seis meses de la expedicin del certificado de capacidad matrimonial. Esta, al menos, es la interpretacin aunque como hemos visto no est exenta de discusin (nota 381) de la Direccin General, que encontramos tiene su base en la diccin literal del art. 7.1 del Acuerdo con la CIE, as como en la ausencia en este Acuerdo de un precepto paralelo al art. 7.4 contenido en los Acuerdos con la FEREDE y FCI, norma esta ltima que liga la validez civil del matrimonio con la certificacin de capacidad nupcial. Podemos interrogarnos acerca de la diferencia de regmenes, incluso si tal diferencia no ser constitutiva de infraccin del principio constitucional de igualdad al punto de la discriminacin (nota 382). Si se tratara de una imposicin estatal a las confesiones, probablemente la respuesta tendra que ser afirmativa pues la diferencia no parece que tenga base justificada. Pero si ha sido la propia Confesin religiosa la que as ha querido acordar con el Estado, debera ser completamente de recibo el respeto al pacta sunt servanda porque volenti non fit iniuria al no violentarse disposiciones de ius cogens. Con
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mayor razn si, adems, se est permitiendo, a travs del mecanismo acordado, dar ms juego a la autonoma de la voluntad del particular en cuanto a la eficacia civil o no de su matrimonio religioso (nota 383); que, contrariamente, se ve ms comprimida en el caso musulmn respecto a hebreos y evanglicos segn la interpretacin que seguimos. Pero, de todas formas, podra quedar un pequeo resquicio al ciudadano que pueda no sentirse representado por la comunidad religiosa integrada en las Federaciones que han pactado con el Estado. Tienen su representacin? En un aspecto tan ntimo como el religioso, la Confesin tiene que imponer unos efectos civiles a una actuacin del creyente que nicamente pretende que sea religiosa? Los acatlicos parece que cuentan ms posibilidades que los catlicos en este aspecto, dado que muchas de las comunidades que profesan creencias propias de estas confesiones minoritarias no se hallan integradas en las respectivas Federaciones, que aspiran a ostentar su representacin. Tal y como sealan muchas voces en la doctrina, no puede orillarse el dato cierto de que en la institucin matrimonial no slo est en juego el inters social sino tambin el traspersonalismo que de siempre ha constituido principio inspirador del Derecho de Familia, y el matrimonio antes que a nadie afecta a los propios cnyuges (nota 384). Esta interpretacin, que atribuye los efectos civiles desde la celebracin y sin necesidad de expediente prematrimonial ni
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certificacin de capacidad nupcial, segn hemos dicho, no puede desconocer que, al desaparecer el control estatal previo al matrimonio (trasladndose al de la inscripcin, con mero valor declarativo de sta; lo mismo que en el caso del matrimonio cannico) puede suscitar interrogantes en materia de matrimonios ilegales. Adems no explica qu sucede con el plazo de los seis meses establecido para la prctica de la inscripcin ni con la certificacin de que habla el art. 7.2 del Acuerdo con la CIE. Pensemos que ese matrimonio que, por reunir los requisitos sealados ya existe para el Estado, no se haya inscrito. Con lo cual podra perfectamente acceder al Registro civil un segundo matrimonio (en sentido cronolgico: posterior en su celebracin al primero del que hablbamos) que, de acuerdo con lo dicho, ya no tendra efectos civiles (al no reunir los requisitos de capacidad matrimonial: art. 46.2 del C.C.). Podramos estar ante un supuesto de bigamia? (nota 385) La respuesta a este interrogante depende de cmo se interprete la frase concerniente a la atribucin de efectos civiles al matrimonio islmico del art. 7.1 de tan citado Acuerdo (nota 386). Si por ello, en nuestra opinin, los Acuerdos hacen referencia al reconocimiento estatal de ese matrimonio, no habra delito de bigamia, ya que habindose condicionado ese reconocimiento al cumplimiento de los requisitos de capacidad civil en
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el momento de matrimoniar es evidente que el segundo o ulteriores matrimonios aludidos faltos de esa condicin por pender el previo vnculo o ligamen ya no tendran dicho reconocimiento, en ningn sentido (nota 387). Podra haber, eso s, una inexactitud registral necesitada de correccin a fin de equiparar la verdad que proclama el Registro civil con la realidad extrarregistral. En su caso, cabe cuestionarse si habra o no lugar a otro tipo de delitos, entre ellos falsedades, estafa si intervienen miras patrimoniales, incluso implicaciones en los supuestos de los arts. 218 y 219 del nuevo C.P., etc. En cambio, si el reconocimiento civil la existencia para el Estado se basa en la mera apariencia de celebracin y la frase efectos civiles va referida a la nulidad o validez del matrimonio en el plano de las consecuencias jurdicas, la hiptesis musulmana anterior habra de ser calificada de bigamia. Por su parte, el Prof. Carrin (nota 388) entiende que el matrimonio no tendr relevancia jurdica civil por tanto sera como inexistente estatalmente si no renen los contrayentes los requisitos de capacidad matrimonial en el momento de la celebracin. As acontecer si se deniega la inscripcin por esta causa. Pero seala, discordantemente con cuanto hemos mantenido, que el matrimonio no tiene ninguna eficacia actual desde su celebracin, siendo necesario para
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producir efectos civiles que el matrimonio religioso se someta a comprobacin por el encargado del Registro (nota 389); independientemente de que luego se inscribiera o no (aunque fuera inscribible), ya que, dice, la inscripcin no es constitutiva. El problema que presenta esta construccin es, precisamente, que el matrimonio no tenga eficacia actual por la celebracin y, sin embargo, el autor no considere que la inscripcin sea constitutiva. Nos preguntamos qu mecanismo habra entonces para someter el matrimonio celebrado a esa inscripcin o expediente a efectos de comprobar la capacidad matrimonial. Queda a la completa voluntad de los contrayentes? De ambos o de uno solo de ellos? Pueden pedir esa eficacia indefinidamente en el tiempo, o el plazo de los seis meses del art. 7.2 del Acuerdo con la CIE tiene alguna relevancia jurdica? A juicio del citado autor, el matrimonio islmico contrado seis meses despus de la certificacin de capacidad matrimonial no se inscribira, quedando irrelevante. Por nuestra parte, nos preguntamos: si en ese nterin se contrae otro matrimonio y se lleva a cabo la comprobacin de capacidad nupcial, incluso se inscribe ste, qu ocurre con el matrimonio celebrado en primer lugar? Qu sucede si pretende inscribirse ste con posterioridad al acceso al Registro del segundo matrimonio pero antes del transcurso temporal sealado?
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Existen otras voces en la doctrina que abiertamente se decantan, con base en la regulacin acordada y aunque recela y denuncia que puede desembocar en poligamia de facto, por considerar que los musulmanes espaoles gozan de autonoma de la voluntad en la inscripcin de sus matrimonios religiosos, con repercusin en cuanto a la eficacia civil de los mismos. De manera que pueden o no inscribir en el Registro civil, y si deciden inscribir pueden solicitarlo respecto de cualquiera si es que los hay varios de sus matrimonios mahometanos. Esta opinin est, en parte, apuntada por el Prof. Martnez-Torrn, cuando seala que: de la lectura del art. 7 del acuerdo con la Comisin islmica parece deducirse que los contrayentes podran eludir la inscripcin civil de su matrimonio religioso, con lo cual vendra a abrirse veladamente una puerta a la admisin a la prctica de la poligamia de los musulmanes; aunque, naturalmente, sin que se admitan efectos civiles para los matrimonios posteriores al primero de ellos que haya sido inscrito en el Registro civil, pues no podra obtenerse un ulterior certificado de capacidad matrimonial permaneciendo un previo vnculo matrimonial civil (nota 390). Por su parte, el Prof. Rodrguez Chacn (nota 391), al estudiar la problemtica relativa a la inscripcin registral de los matrimonios acatlicos de protestantes y judos, en las formas convenidas por el Estado con la FEREDE y con la FCI,
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concluye que: presenta, en principio, escasas complicaciones y que parece, pues, que la inscripcin puede ser promovida tanto por los contrayentes como por el ministro de culto asistente al matrimonio o autoridad religiosa de la comunidad. Dado que en este caso la inscripcin no tiene carcter constitutivo, no veo inconveniente en que la inscripcin se promueva tambin por cualquier interesado o incluso por el Ministerio Fiscal (nota 392). Cuando aborda igual tema respecto del matrimonio islmico, en su regulacin acordada por el Estado y la CIE, dice: Suponiendo que los contrayentes hayan decidido obtener el certificado de capacidad matrimonial previamente a la celebracin, habra que reproducir aqu cuanto se ha dicho a propsito de la inscripcin de los matrimonios celebrados con arreglo a los acuerdos evanglico e israelita, con el nico matiz de que, en este caso, el art. 7.3 s dice quin debe remitir al encargado del Registro civil la certificacin acreditativa de la celebracin del matrimonio: el representante de la comunidad islmica en la que la unin haya tenido lugar (nota 393). Interesa destacar que el autor entiende que la inscripcin del matrimonio, para el supuesto de que previamente a su celebracin se haya obtenido certificado de capacidad nupcial, es declarativa y que la legitimacin para inscribir no se limita a los cnyuges. Pero encuentra muchas ms dudas cuando no se ha solicitado previamente al matrimonio el tan mencionado certificado
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de capacidad o bien, que pese a haberlo obtenido, haya caducado por el transcurso de ms de seis meses desde su expedicin. Dudas que resuelve en el siguiente sentido, literalmente copiado, y que pese a la extensin de la cita hemos preferido mantener a efectos de una mayor claridad: En mi opinin, en suma, el matrimonio celebrado segn este acuerdo islmico, tanto si no ha sido precedido del expediente para la obtencin del certificado de capacidad matrimonial como en el caso de que se haya contrado caducada esa certificacin, es una unin que, en contraposicin con lo que ocurre con los matrimonios celebrados segn los acuerdos evanglico e israelita y tambin a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio cannico se encuentra en una singular situacin jurdica de pendencia. En concreto, su eficacia civil queda, a mi juicio, supeditada a la condicin de que los contrayentes los dos formulen una posterior solicitud ante el Registro civil de acreditar su capacidad matrimonial. Mientras dicha condicin no se cumpla, hay que entender que ese matrimonio no surte efectos civiles y queda confinado al puro aspecto religioso; pero, una vez cumplida la condicin, la unin surtir efectos retroactivos desde el mismo momento de la celebracin del matrimonio, sin perjuicio naturalmente de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas; y de que
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el pleno reconocimiento de los efectos civiles queda supeditado a la inscripcin. Ciertamente es ste un desenlace que no favorece la seguridad jurdica. Pinsese que, con semejante regulacin cabe perfectamente la posibilidad de que alguien contraiga ms de un matrimonio ante imn o dirigente islmico y elija en un momento dado inscribir uno de ellos, que no tiene por qu ser precisamente el celebrado en primer lugar. Especialmente llamativo es que este extrao mecanismo, lo pretenda o no, puede dar lugar a situaciones poligmicas de facto que, si bien no tendrn reconocimiento explcito, tampoco parecen sancionables. En efecto, dada la falta de automatismo en el reconocimiento de eficacia civil de los matrimonios islmicos no precedidos de la expedicin de un certificado de capacidad matrimonial, siempre podr alegarse que uno o varios de ellos han sido celebrados a los puros efectos intraconfesionales. (nota 394) En definitiva, ambos autores ltimamente citados, MartnezTorrn y Rodrguez Chacn, vienen a sealar que los musulmanes disponen de autonoma de la voluntad en cuanto a la inscripcin o a la produccin de eficacia civil de su matrimonio religioso, pues se requiere dice Rodrguez Chacn la voluntad de ambos contrayentes para solicitar la certificacin que acredite su capacidad nupcial, praevius sine qua non para que pueda acceder el matrimonio al Registro, segn su
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interpretacin, pues hasta entonces no tiene reconocimiento estatal. Con ms detalle entraremos a conocer de sus razones, pero puede ahora sentarse que, de sostenerse la afirmacin suscrita por estos autores, el Estado habra hecho concesiones a los integrantes de una confesin religiosa con base si quiera mediata en el propio credo de sta. Y aqu, ya no concesiones por la va de lex tolerans o de mero hecho (como a la poligamia de facto), sino concesiones de tipo jurdico y no escasas de importancia (nota 395). De hecho, en los concretos trminos que se plantea, sera una concesin exclusiva a esta Confesin. El mismo Prof. Rodrguez Chacn encuentra que se trata de una posicin aislada en nuestro Derecho (nota 396). Si bien se examina, sostiene este ltimo autor citado una tesis muy semejante a la mantenida por el Prof. Carrin Olmos. Entiende, en efecto, que el matrimonio islmico celebrado sin previo expediente o con la certificacin caducada, es una unin que no puede tener efectos civiles sino cuando ambos contrayentes promuevan ante el Registro una solicitud de acreditacin de su capacidad matrimonial. Verdaderamente que con este modo de entender la norma, junto al complemento del qui prior est tempore... tambin utilizado en el fondo por el referido autor para el matrimonio que primero inste la solicitud referida, se evitara la bigamia.
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No obstante, esta construccin jurdica no est tampoco exenta de dificultades, plantendose, lo mismo que con la interpretacin del Prof. Carrin, dada su similitud numerosas cuestiones. As, a ttulo de ejemplo, podemos interrogarnos: La inscripcin es constitutiva? Quin puede promover la inscripcin? El Prof. Rodrguez Chacn entiende que la inscripcin no es constitutiva y, adems, que la solicitud que pueda otorgar efectos civiles al matrimonio ha de ser pedida por los dos cnyuges. Pero, a nuestro juicio, en definitiva sera el hombre (casado religiosamente hiptesis, con varias mujeres de forma simultnea) el que decidira qu matrimonio haya de tener efectos sin su asentimiento, segn el autor, no hay nada y ello nos parece atentatorio contra el principio constitucional de igualdad sexual y conyugal. Por otro lado, nos planteamos si la solicitud de eficacia estatal tendran que hacerla dentro de los seis meses siguientes al matrimonio por relacin a la caducidad de que habla el art. 7.2 (en el que se apoya el citado Profesor) o pueden an hacerlo despus? Sera posible el desistimiento una vez iniciado el procedimiento? Finalmente, nos preguntamos a qu quiere referirse el autor cuando dice sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar, pues no nos parece fcilmente congruente con la construccin que realiza. Las opiniones ltimas referidas parten de la frase quienes deseen inscribir utilizada por el citado art. 7 en su punto 2,
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frase que indudablemente ha creado ciertas vacilaciones en la doctrina; incertidumbres acrecentadas por la interpretacin de los Acuerdos patrocinada por la DGRN en la citada Instruccin de 1993. Por estas razones pensamos que conviene, al tiempo que examinar algunas de estas opiniones, profundizar un poco en el tema de la inscripcin del matrimonio en el Registro civil. Si bien, ltimamente, algn sector doctrinal (nota 397) parece inclinarse por la autonoma de la voluntad en la inscripcin en el Registro civil del matrimonio religioso, la generalidad de los autores considera que se trata de una cuestin que escapa a la disponibilidad de las partes (nota 398). La anterior afirmacin, por lo menos, cuando del matrimonio cannico se trata. En los casos de los matrimonios religiosos acatlicos, algunos no han llegado a plantearse tal tipo de cuestin. La diversidad de posturas doctrinales, puede decirse que recorre todos los extremos. Paz Agueras considera, equivocadamente a nuestro juicio porque su postura supone tanto como convertir a la inscripcin en constitutiva, que en todos los acuerdos suscritos hasta la fecha por el Estado en esta materia es requisito indispensable para la validez civil de estos matrimonios celebrados en forma religiosa su inscripcin en el Registro; si bien entiende que tal inscripcin podra promoverla tambin el Ministerio Fiscal (nota 399).
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En cambio, el Prof. Gallego entiende que la inscripcin no se configura como constitutiva, el matrimonio existe y produce efectos an sin tal inscripcin, sino que se configura como premisa para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio. Y que, adems de los cnyuges, hay ms personas obligadas a promover la inscripcin (nota 400). Para el Prof. Molina Meli, que no considera constitutiva la inscripcin, queda en el aire, con muchas dudas, la cuestin de si la inscripcin en el supuesto islmico es o no opcional (nota 401). Tambin la Prof. Olmos Ortega nos habla tanto de que a tenor del art. 7.2 del Acuerdo con la CIE, podra entenderse la inscripcin como potestativa, como que incluso el Ministerio Fiscal, adems de otras personas, est legitimado para promover tal inscripcin (nota 402). La nica consecuencia que parece puede extraerse de este cmulo interpretativo examinado es que ninguna construccin est exenta de crtica, o que todas adolecen de algn punto conflictivo, o conllevan o pueden dar lugar a consecuencias no queridas o desagradables. Por ello, a nuestro juicio, ms que afirmaciones categricas sera conveniente dejar claro unos conceptos o ideas bsicas por cuanto que se trata de dos cosas distintas que muchas veces se entremezclan (y es que pueden entremezclarse pero distinguiendo) y no s si llegan a separarse con suficiente claridad. Una cosa es que la inscripcin en el Registro civil sea o no obliNDICE
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gatoria, establecindose el deber de promoverla. Otra cosa, es el valor mismo de la inscripcin: si sta es declarativa o constitutiva (nota 403). En nuestra opinin, hablar de autonoma de la voluntad en la inscripcin en el Registro civil del matrimonio religioso nicamente alcanza sentido cuando el juego de esa autonoma puede impedir los efectos civiles no los plenos efectos civiles sino cualesquiera efectos, el reconocimiento estatal al matrimonio religioso (nota 404). Y para que esto pueda lograrse es necesario que nicamente estn legitimados para promover la inscripcin los cnyuges, no estando ninguna otra persona capacitada para hacerlo, ni siquiera el Estado a travs del Ministerio Fiscal ni otra entidad o persona alguna; y, adems, que la inscripcin sea constitutiva o, al menos, si no lo es, que la inscripcin fuera requisito o conditio sine qua non para que empezaran a producirse los efectos civiles del matrimonio y aunque se le concediera efectos retroactivos al momento de la celebracin (por supuesto sin perjuicio de terceros), pero que sin la inscripcin no existiera reconocimiento estatal de tal unin, que quedara nicamente en el mbito confesional. A nuestro juicio, la quiebra de cualquiera de estas dos condiciones impide la autonoma de la voluntad; otra cosa es la obligacin o no de promover la inscripcin, lo cual es distinto. Si la inscripcin se establece como declarativa, de manera
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que los efectos del matrimonio comienzan a producirse desde que tiene lugar su celebracin, la inscripcin podr no practicarse, pero jurdicamente el matrimonio existe. Si la inscripcin es constitutiva pero el radio de accin, crculo de legitimados, para procurar la inscripcin es mayor que el de los cnyuges, los efectos del matrimonio podrn darse, aun sin voluntad de los casados, si cualquiera de los otros posibles promotores interesa y obtiene esa inscripcin. Por tanto, para dejar campar a la autonoma de la voluntad en cuanto a la inscripcin, a fin de que se produzcan unas consecuencias distintas a las actualmente previstas por la ley para la falta de inscripcin, debera desembocarse en el carcter constitutivo de dicha inscripcin, de manera que hasta que sta no se produjera no tuviera efectos (estatales) el matrimonio (nota 405). Es cierto que, al menos dialcticamente, podra instituirse la inscripcin como constitutiva y sin embargo sustraerla a la libre disposicin de las partes, establecindola, adems, como obligatoria. Pero lo que parece incoherente es que la inscripcin se considere como declarativa y se conceda autonoma de la voluntad a las partes. Si el matrimonio produce efectos desde su celebracin y la inscripcin slo es para los plenos efectos, con carcter retroactivo sin perjuicio de terceros, la autonoma de la voluntad para qu?, para impedir los plenos efectos? De poco puede servir que haya autonoma de la voluntad para promoNDICE
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ver la inscripcin si sta no es constitutiva, o no se establece que el matrimonio religioso no traspase el umbral en que se le reconoce estatalmente si no es con la inscripcin (aunque, incluso pudiera drsele efectos retroactivos, sin perjuicio de terceros de buena fe, al momento de celebracin). Pero para esto entendemos que hace falta una normativa clara que expresamente lo establezca. Y de la existente, entendemos que ms bien se produce todo lo contrario. El art. 7.1 del Acuerdo con la CIE dice que la inscripcin slo se requiere para el pleno reconocimiento de los efectos, pero que los efectos del matrimonio se producen desde la celebracin. Una inscripcin no puede ser verdaderamente constitutiva (nota 406) y retrotraer efectos al momento de la celebracin. Frente a todo esto, mantenemos que el matrimonio islmico celebrado sin previo expediente, o con certificacin caducada, produce efectos desde su celebracin si los contrayentes, en ese momento, reunan los requisitos de capacidad exigidos civilmente; que la inscripcin en el Registro Civil no es constitutiva y que puede ser promovida por personas distintas de los cnyuges. Y ello, por las siguientes razones: 1) Argumento gramatical. La letra del Acuerdo es clara cuando dispone que los efectos civiles se atribuyen desde el momento de la celebracin, si los contrayentes renen los requisitos civiles de capacidad matrimonial. Para nada se anuda en la literalidad del Acuerdo la atribucin de los efecNDICE
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tos a la prctica, ni a la promocin, de la inscripcin. Expresamente se establece (art. 7.1, prrafo 3 del Acuerdo con la CIE) que sta slo se exige para el pleno reconocimiento de tales efectos. Tampoco se revela con claridad la autonoma de la voluntad en la inscripcin a que se alude por un sector de la doctrina, virtud, al art. 7.2 del mismo Acuerdo, cuando el 7.3 impone al representante de la Comunidad islmica en que se haya contrado matrimonio que enve la certificacin acreditativa de su celebracin al Registro Civil. El precepto es claramente in claris non fit interpretatio imperativo, no en vano utiliza la expresin enviar. Incluso, en su apartado 4, la norma habla de la posibilidad de responsabilidades a que pudiera haber lugar por la falta de promocin de la inscripcin. A nuestro juicio que no puede restar fuerza a lo dicho, lo manifestado por el Prof. Llamazares en el sentido de que el previo expediente es necesario, pues, en otro caso, no podran expresarse en la certificacin las circunstancias exigidas por la Legislacin del Registro Civil (nota 407).Y ello, porque idnticas circunstancias se exige que consten en la certificacin cannica de matrimonio segn el art. 63 del C.C., y en este caso no hay establecido ningn expediente civil previo al respecto. 2) Argumento lgico. Los musulmanes pueden escapar de los efectos civiles simplemente con no cumplir con la forma
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impuesta estatalmente en el Acuerdo, que adems no coincide, necesariamente, con la prescrita por su religin (nota 408). Para qu, entonces, si cumplen con la literalidad y la forma del Acuerdo darles ms autonoma? Precisamente si cumplen el Acuerdo es porque quieren los efectos civiles, si no los quieren sino que nicamente pretenden contraer a los solos efectos intraconfesionales, no tienen por qu satisfacer unos requisitos (de forma) que no son exigidos ad validitatem y ni siquiera tampoco ad probationem por su religin. Quienes consideran la inscripcin como optativa, o bien que el matrimonio no tiene efectos civiles si no se insta el expediente a fin de comprobar la capacidad matrimonial en el momento de contraer, se valen, como hemos dicho, de lo dispuesto en el nmero 2 del art. 7: Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el nmero anterior, debern acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificacin expedida por el Registro Civil correspondiente. Con arreglo a este precepto, el margen dado a los cnyuges sera de seis meses ya que se establece que: No podr practicarse la inscripcin si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos ms de seis meses desde la expedicin de dicha certificacin. Segn algunos autores, la certificacin sigue a la celebracin y precede a la inscripcin. En principio, no tendra por qu ser descabellado que pudiera ser as aunque no es ciertamente la secuencia
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ms lgica, pero surgen, entonces, algunos resquicios que no nos parece que dejen cabida a una respuesta satisfactoria. Se estima mucho ms lgico que el precepto se refiera a una certificacin previa a la celebracin (al igual que ocurre con los homnimos Acuerdos con judos y evanglicos) porque lo que no parece muy acorde es que sin declarar expresamente el Acuerdo que el matrimonio sea nulo, ineficaz, inexistente o irrelevante estatalmente, no proceda la inscripcin si el enlace se ha realizado con una antelacin superior en seis meses a la expedicin posterior de la certificacin. A qu circunstancias podra deberse este retraso? A la voluntad o negligencia de los contrayentes, representante de la Comunidad religiosa o funcionarios del Registro? Cuando el matrimonio se contrae despus de seis meses de la expedicin de la certificacin, puede sembrarse la duda de que los contrayentes sigan ostentando la capacidad matrimonial; pero una vez celebrado el matrimonio, la investigacin de si concurra o no la capacidad matrimonial en el momento de prestacin del consentimiento puede hacerse en cualquier tiempo. No parece de recibo encontrarnos con un matrimonio al que se le atribuye efectos civiles dado que los esposos reunan la capacidad nupcial (art. 7.1 CIE), y sin embargo no se pueda inscribir (para el pleno reconocimiento de esos efectos) porque la certificacin de capacidad que demuestra que
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sta se ostentaba cuando se contrajo, se expida a los seis meses y un da de la celebracin. Tampoco se explica cmo el art. 7.4 podra permitir, como hace, la promocin de la inscripcin en cualquier tiempo, cualquiera que sea el que hubiera transcurrido desde que se contrajo (y con desconocimiento del plazo del art. 7.2), si no se trata de un matrimonio que ya existe desde su celebracin. Finalmente, no parece coherente con el sistema dejar al arbitrio de los contrayentes el momento en que ha de producirse la eficacia civil con efecto retroactivo, si ello puede suponer tanto como dejar transcurrir el tiempo preciso para que opere la prescripcin de eventuales delitos de matrimonio ilegal. 3) Argumento sistemtico. En nuestro Derecho, la capacidad matrimonial es materia propia de ius cogens, prueba de ello es el establecimiento legal de los impedimentos y que la capacidad matrimonial fornea, con arreglo al art. 9.1 del C.C., pueda encontrar el lmite indisponible del orden pblico (art. 12.3 del mismo Cuerpo Legal), sealndose como paradigmtico el supuesto poligmico (nota 409). Cmo puede dejarse algo tan importante, donde est comprometida la propia seguridad jurdica y el orden pblico a la libre disponibilidad de las partes? (nota 410) Dejar la efectividad de la mutacin del estado civil al arbitrio de los contrayentes va contra nuestro actual rgimen jurdico,
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que, en materia matrimonial, recorta extraordinariamente la autonoma de la voluntad. Si, como se sostiene por parte de la doctrina, se exige la actuacin conjunta de ambos cnyuges no bastando una actuacin unilateral de uno de ellos para lograr el reconocimiento estatal, en definitiva sera el varn el que decidira con cul de sus varias mujeres (ligadas por vnculo religioso) decide estar casado civilmente. Tal solucin es atentatoria del principio constitucional de igualdad, no slo sexual tambin conyugal. En todo caso, la solucin que hara factible la opinin doctrinal que no compartimos, pasara por haber establecido una regulacin como la contenida en las Intese italianas. Puede dejarse a la voluntad de las partes el que la unin conyugal tenga o no efectos civiles. Por qu la confesin ha de obligar a sus creyentes para con el Estado? Ningn reparo podr ponerse si tal actuacin les beneficia pero, y si les perjudica? (nota 411) En nuestro ordenamiento jurdico la inscripcin en el Registro civil ha sido configurada de siempre, por regla general, con el carcter de declarativa, siendo tasados los supuestos en que la misma se establece como constitutiva, y en ningn caso se ha instituido expresamente en ese sentido para el matrimonio (nota 412). Adems, la promocin de la inscripcin no queda exclusivamente al arbitrio de los interesados, contrariamente, el art. 24 de la Ley de Registro civil impone una intervencin
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activa, promotora de la inscripcin al Ministerio Fiscal. No deja de sorprender que si el Acuerdo pretende la inscripcin como constitutiva o bien su promocin como opcional para los cnyuges, sin embargo no lo establezca con carcter explcito (nota 413). Por todo ello, nos inclinamos a considerar que la atribucin de eficacia civil, en estos casos, el Estado la ha hecho depender de la posesin de la capacidad nupcial civil; y faltando sta, el conyugio no es tal para el Estado. Aunque formulada antes, no pareca conveniente retomar la cuestin hasta ocuparnos del matrimonio musulmn: Existe el mismo rgimen jurdico de atribucin de efectos civiles a los matrimonios confesionales? El reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio cannico, al parecer de la doctrina dominante, se ha realizado incondicionadamente (nota 414); en cambio, en los otros casos, ese reconocimiento se ha condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, que no son otros a nuestro juicio que los de la capacidad civil para matrimoniar (nota 415). Si no se cumple tal condicin, el matrimonio no existe a los efectos estatales. Si bien los musulmanes no han obtenido reconocimiento a su estado de posible poligamia, al menos tampoco incurrirn en delito de bigamia. Paralelamente, en estos casos no debera alcanzar responsabilidad criminal al autorizante del enlace. Cul es el porqu de la diferencia entre matrimonio cannico y los dems matrimonios religiosos en cuanto a la producNDICE
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cin de efectos civiles? (nota 416) La doctrina dominante no comparte las opiniones que sostienen que el matrimonio cannico que no es inscribible, a tenor del art. 63.2 del C.C., no tiene relevancia, existencia, para el Estado (nota 417), por lo que no pueden constituir base para un delito de bigamia. A nuestro juicio, el sistema legal, al menos formalmente, no ha cambiado en este punto: El matrimonio cannico, tanto antes como despus de la Ley de 7 de julio del 81, produce efectos civiles desde su celebracin, requirindose la inscripcin nicamente para el pleno reconocimiento de tales efectos. Si se deniega la inscripcin (nota 418), nicamente se dejarn de alcanzar, al menos de momento, las consecuencias registrales. Nos parece, a este respecto, muy significativa la STS de 3 de julio de 1989 (nota 419). Sin embargo, entendemos que el alcance denegatorio de la inscripcin unido al carcter facultativo del sistema s que implican un cambio material de no poca trascendencia prctica. Otra cosa es que los resultados no nos satisfagan. De ser certera la interpretacin seguida, as como la que entiende que el matrimonio cannico produce los efectos civiles automticamente y sin condicionamientos, podramos encontrarnos ante una posicin de agravio comparativo hacia los catlicos al poderse considerar como bigamia u otras actuaciones delictivas situaciones paralelas a las de las otras confesiones
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con Acuerdo, cuya regulacin les permitira no incurrir en delito alguno. En definitiva, la respuesta en este supuesto, y con relacin al tema en anlisis, est muy en funcin de lo ya sealado con anterioridad respecto del art. 7.4 FEREDE y FCI. a) Para quienes participen de nuestra postura, si no se cumplen los requisitos exigidos estatalmente en los Acuerdos, no se producen efectos civiles y s, nicamente, intraconfesionales. De esta forma se puede dar juego por los interesados al principio de autonoma de la voluntad: A protestantes y judos, les basta con no cumplir los requisitos del art. 7.4 de sus respectivos Acuerdos. A los musulmanes, con no llenar la forma estatalmente impuesta (expresin del consentimiento ante dirigente religioso o imam, con certificacin de tal por la propia Federacin, y dos testigos mayores de edad). Ahora bien, segn el tipo de matrimonio religioso que se celebre, pueden seguirse unas consecuencias distintas de la apariencia de celebracin: Si la forma confesional juda coincide con la establecida por el art. 7.4 FCI, pero los contrayentes slo quisieran efectos intraconfesionales, no bastara la apariencia de celebracin a los efectos de los delitos de matrimonio ilegal, sino que, de conformidad a cuanto llevamos dicho se requerira el cumplimiento de otros requisitos (los
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previos a la forma propiamente dicha). En cambio, si se admite que un matrimonio cannico, de manera incondicional y con independencia de que se certifique y se inscriba, produce efectos en cuanto al reconocimiento estatal desde su celebracin, podra denunciarse la comisin de los referidos ilcitos criminales desde ese mismo instante. b) Aunque la interpretacin que proponemos no se realiza con sentido primordialmente finalista, es evidente que la postura que no participa de la anterior opinin y entiende que el matrimonio es vlido aun sin expediente previo ni certificacin, o sta caducada y siempre que se renan los requisitos de capacidad conyugal civil, introduce las cuestiones en un mbito de mayor inseguridad jurdica, incluso en el riesgo de matrimonios ilegales, al diluir el control estatal. Admitir la inexigencia de los dichos requisitos supone, de paso, un buen recorte en el ejercicio de la autonoma de la voluntad de los creyentes de las respectivas Confesiones, pues no puede perderse de vista que corolario de esta postura debera ser que la forma nupcial religiosa habra de tener reconocimiento estatal aunque no se cumplieran los requisitos de capacidad requeridos civilmente para el conyugio, dado que en este caso el matrimonio habra de tenerse por nulo pero no por inexistente a los efectos del reconocimiento estatal. De ser as, parece que a los creyentes de estas confesiones minoritarias para poder ejercer su autonoma de la voluntad, en pro
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de una unin meramente intraconfesional, slo les quedara la va de la no intervencin ceremonial de ministro de culto o dos testigos mayores de edad. Si la propia Confesin impone tales requisitos ad validitatem, quedara nicamente la salida de que el ministro no llenara los requisitos del art. 3 de los Acuerdos (nota 420), incluso acudiendo a tales efectos a una comunidad religiosa si es que la hay no integrada en la Federacin correspondiente. D) Supuesto en que el matrimonio celebrado cumple la forma impuesta por el Estado y no la religiosa Tambin es objeto de discusin doctrinal si a la forma impuesta por el Estado, suficientemente ya relatada, hay que aadir la forma propia de la confesin en cuyo seno se realiza el matrimonio como condicin total de validez jurdica a los efectos estatales. La referencia en los Acuerdos que recogen las Leyes tanto a la normativa formal religiosa (caso de judos y musulmanes; en el supuesto de los protestantes se habla nicamente de la celebracin ante los ministros de culto de sus Iglesias por lo que al articulado se refiere (nota 421), si bien la Exposicin de Motivos, como ya hemos dicho, s alude al rito evanglico) como a que el consentimiento matrimonial habr de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y dos testigos mayores de edad (nota 422), ha llevado a la doctrina a preguntarse si han de llenarse ambos conteniNDICE
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dos formales religioso y civil acordado para que el matrimonio tenga consideracin para el Estado, o basta con prevalencia del mismo (ya hemos visto como, a nuestro juicio, la forma religiosa por s sola no sera suficiente) uno de ellos. En nuestra opinin, los ministros de culto o dirigentes religiosos tienen un mecanismo de control siempre en estos casos, control que puede garantizar suficientemente el cumplimiento de la normativa formal (y lo mismo podra predicarse en cuanto a los requisitos sustantivos o de fondo) religiosa propia: A priori, en cuanto que si no se cumplen los ritos confesionales no debera accederse a la celebracin propiamente dicha. El mecanismo, sin embargo, no est exento de fisuras. Dado que los Acuerdos no establecen expresamente cmo, en qu condiciones, se ha de manifestar el consentimiento matrimonial (no se impone una intervencin activa para el ministro de culto o dirigente religioso, como s ocurre en el matrimonio cannico segn su legislacin propia, incluso el art. 58 del C.C. para el matrimonio civil), podra pensarse que los contrayentes, sin preparativo religioso alguno y al modo de los otrora matrimonios por sorpresa de los catlicos, se presentaran con sus certificados, en su caso, y testigos manifestando su consentimiento ante ellos y el dirigente o ministro religioso. Quid iuris a tenor del art. 7.4 FEREDE y FCI y 7.1 CIE? (nota 423)
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Evidentemente que lo primero que podra entenderse es que estamos ante una cuestin puramente academicista, por cuanto que el interesado creyente querr y pretender cumplir los requisitos formales confesionales. En la doctrina, la Prof. Fernndez-Coronado, al estudiar las modificaciones del texto definitivo de los Acuerdos en relacin al ltimo Proyecto, y en concreto la sustitucin de la preposicin ante por la preposicin por que precede a los ministros de culto en la celebracin matrimonial, seala: el sujeto del matrimonio son los propios contrayentes, no el ministro. El matrimonio lo contraen aqullos en presencia de ste, que tiene como misin nicamente recoger el consentimiento y dar fe de su celebracin (nota 424). De todas formas no puede tampoco soslayarse que el art. 7.3 FEREDE y FCI habla de ministro de culto encargado de la celebracin del matrimonio y el 7.4 de los mismos se refiere a ministro oficiante de la ceremonia, con lo cual se le reconoce una cierta intervencin. Ahora bien, que no se especifica en qu consista la misma y para saber acerca de ella no queda ms remedio que acudir a las disposiciones confesionales, pero desde luego que parece apuntar a que el consentimiento matrimonial se presta dentro de un contexto constituido por una ceremonia. Que la misma constituya forma jurdica o mero rito religioso, es cuestin difcil de alcanzar en su resolucin y ms si acudimos al Acuerdo con la CIE en el que
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prueba de las disfunciones entre ordenamientos estatal y confesional despus de aludir a la forma islmica, sin embargo tiene que aadirse expresamente que el consentimiento habr de manifestarse ante imam o dirigente religioso islmico. Ninguno de stos es necesario segn la forma cornica (nota 425) ni, por tanto, queda muy claro aparte ser testigo cualificado el oficio religioso que haya de desempear. La cuestin se complica todava ms en el supuesto, hipottico, de que los contrayentes no fuesen excesivamente practicantes y, con mayor razn, si se trata de no creyentes de la religin en cuyo ritual pretenden celebrar el matrimonio (nota 426). Resta pensar en el aludido mecanismo de control que, como otra cara de la moneda, a posteriori, llevara a que los dirigentes religiosos se negaran a expedir la pertinente certificacin de la supuesta celebracin nupcial si el rito confesional no se ha cumplido. Pero por la causa apuntada, hasta qu punto se podra negar esta certificacin si se hubiera llenado la validez civil del art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI? Alcanzara responsabilidad de hacerse efectiva esta negativa? La respuesta depende, muy probablemente, de que se entienda que para la validez civil basta la manifestacin del consentimiento ante ministro y testigos, o que, por el contrario, requiera tambin que se hayan llenado las formalidades religiosas.
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El art. 7.1 FCI y el del Acuerdo con la CIE al reconocer los efectos civiles de estos matrimonios confesionales establecen que su celebracin ritual ser, respectivamente, segn la propia normativa formal israelita y segn la forma religiosa establecida en la Ley Islmica. Por consiguiente, prima facie, preciso sera cumplir con estas normativas religiosas en la forma de celebracin para que el Estado reconociera los efectos civiles de estos matrimonios. No obstante, para el matrimonio musulmn el precepto no se conforma con este ceremonial propio del credo (nota 427), sino que exige ms: Prestacin del consentimiento ante dirigente religioso islmico o imm y dos testigos mayores de edad. Contrariamente, para protestantes y judos, podra pensarse que el Estado, tal y como se ha pactado, sera ms exigente para el reconocimiento civil (art. 7.1 FEREDE y FCI) que para la validez civil (art. 7.4 FEREDE y FCI), al menos respecto de los israelitas (nota 428). En definitiva, el Estado ha establecido un mnimo de forma, que puede coincidir o no (siendo o no ms exigente) con la religiosa, para que tales matrimonios produzcan efectos civiles (nota 429). Buena parte de la doctrina, y an reconociendo las dificultades del tema, se inclina por el entendimiento de que los Acuerdos exigen las formalidades religiosas para la validez civil de estos matrimonios. As, Fernndez-Coronado seala:
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La norma prevalente ha de ser la del N 1 del art. 7 ya que establece el rgimen general ante el que, entonces, debera ceder el contenido del nmero 4. A juicio de la autora, el N 1 y el N 4 del artculo no son incompatibles. El N 4 establece el mnimo, y no excluye al N 1 como condicin total de validez (nota 430). Opinin que comparten Llamazares Fernndez (nota 431) y Molina Meli (nota 432). De manera menos decidida parece que tambin se orientan por esta postura Paz Agueras (nota 433), y Gallego Domnguez: El tema no deja de plantear oscuridades, toda vez que en caso de dudas sobre el cumplimiento de tales formalidades, sern los jueces espaoles los encargados de resolverlas aplicando las normas formales de la respectiva confesin religiosa. Pensamos no obstante que las cosas no estn tan claras si atendemos a los arts. 78 y 73.3 del C.C. (nota 434) Mantienen opinin contraria, aun sealando la diferencia de rgimen con el matrimonio cannico, Carrin Olmos (nota 435) y Lpez Alarcn (nota 436), afirmando este ltimo: sin que tenga relevancia civil la forma religiosa y sus defectos, lo que resulta incongruente con su condicin de matrimonio civil con forma religiosa. Tambin, en nuestro sentir, existe el temor de que, en el fondo, pocas concesiones ha hecho el Estado a las confesiones no catlicas (nota 437). Los arts. 7.4 FEREDE y FCI y 7.1 CIE dejan pronto traslucir que el Estado ha impuesto una forma como esencial. Esta forma (manifestaNDICE
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cin del consentimiento matrimonial ante dos testigos mayores de edad y un oficiante, revestido de carcter sacro, de la ceremonia) no es ms que una traduccin o adaptacin de la forma esencial que para contraer matrimonio establece el C.C. (arts. 57.1, 73.3 y 78) (nota 438). Si llenar esta forma es requisito indispensable para la validez civil de los matrimonios en cuestin, qu papel puede jugar la normativa formal religiosa? A nuestro juicio, lo nico que se ha dejado a las Confesiones es el ritual o ceremonial, propiamente dicho, en que se ha de manifestar el consentimiento (nota 439), que no otra cosa, en definitiva, parece que es lo que debe extraerse del art. 59 del C.C.: El consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista... El art. 58 de dicho Cuerpo Legal establece cmo debe manifestarse el consentimiento matrimonial. En los Acuerdos nada se dice al respecto por lo que esta materia se ha dejado, pues, a la disposicin confesional (nota 440). Todo esto parece revelar que el Estado entiende que ser la propia Confesin la que vele por el cumplimiento de las formalidades que se exigen segn la fe que profesan. El Estado no se ha preocupado ni se preocupa, no es su cometido de ello. En el modelo establecido para certificar de la celebracin del matrimonio (nota 441) no se manda que se haya de hacer constar expresamente que se han cumplido las formalidades religiosas, conformndose con un escueto celebrado matriNDICE
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monio religioso....... (nota 442). Y es que al Estado le basta con las formalidades civiles. La DGRN, en su ya citada Instruccin de 10 de febrero de 1993, no plantea explcitamente este problema, pero al referirse a los requisitos formales parece pronunciarse por que stos no son otros que los exigidos por la Orden del Ministerio de Justicia de 21 de enero de 1993 y que han de plasmarse en el modelo de certificacin que tal Orden adjunta (nota 443). En definitiva, la cuestin pasa por tener que resolver si el art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI constituye, aparte de mnimo necesario, mnimo suficiente para que el Estado considere como matrimonio al consentimiento prestado ante ministro de culto y dos testigos mayores de edad. O, por el contrario, ese mnimo indispensable no sea suficiente sin el complemento de la normativa formal religiosa. Qu argumentos, aparte de lo ya dicho, pueden esgrimirse, y qu consecuencias entraa seguir una u otra postura? a) El art. 7.4 FEREDE y FCI constituye mnimo formal necesario y suficiente Se habra llegado a tal conclusin como consecuencia de las negociaciones habidas para suscribir los Acuerdos. En un principio el citado precepto, 7.4, hablaba de validez, lo que, por tanto y tericamente, poda distinguirse del reconociNDICE
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miento de efectos civiles segn la forma religiosa de celebracin (del art. 7.1). En cambio, la redaccin final de los Acuerdos habla de validez civil, pudiendo dar a entender que con cumplir esta forma del 7.4 el matrimonio paradoja sea vlido estatalmente aunque pudiera serlo nulo religiosamente. Es cierto que este argumento de interpretacin gramatical no puede predicarse respecto del matrimonio musulmn. Aunque en el Acuerdo con la CIE se impone tambin la presencia de dirigente religioso islmico o Imam en la celebracin y dos testigos mayores de edad (art. 7.1, segundo prrafo), falta un precepto equivalente al 7.4 FEREDE y FCI que hable de validez civil. Sin embargo, aparece estrechamente ligado a la produccin de efectos civiles del matrimonio religioso, al utilizarse el imperativo expresarn referido a la manifestacin del consentimiento. Si se considera que basta con llenar la forma del 7.4 FEREDE y FCI (y homnimo art. 7.1 CIE) para la repercusin estatal, hay suficiencia de apariencia a los efectos de matrimonios ilegales? Seguramente, a los ojos de profanos, una manifestacin de consentimiento matrimonial en este contexto parece que sera ms que suficiente para entender contrado matrimonio. Jurdicamente, la acreditacin de tal extremo se vera dificultada si no se han cumplido los requisitos formales religiosos, particularmente si son esenciales. Posiblemente debera contarse con que no se certificar de
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la celebracin religiosa de matrimonio, entrando en probable colisin la responsabilidad referida a la falta de promocin de la inscripcin (nota 444) con el secreto ministerial (nota 445). Las potenciales investigaciones (por va distinta de la testifical en la celebracin) podra topar con el escollo de la dificultad en acceder a los Registros de los oficiantes merced a la inviolabilidad de los lugares de culto (con extensin a los Archivos y Documentos, expresamente sealados en el caso de la CIE) establecida en los Acuerdos (nota 446). De todas formas, que en Derecho las cosas no se prueben o no puedan probarse, no quita ni quiere decir que no sean como son, si se atiende a la consabida distincin entre fuero interno y fuero externo (nota 447). Todo se limitara a una cuestin de prueba que, norma de los procesos penales, habra de ser plena a los efectos de ilcito criminal, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias ya citadas, que se ocupan del supuesto de la simulacin-representacin de celebracin de matrimonio. b) El art. 7.4 FEREDE y FCI constituye mnimo formal necesario aunque insuficiente Aparte de la falta de paralelismo, ya comentada, en el caso islmico; el art. 7.4 de los otros Acuerdos se puede entender como necesitado de complemento por el 7.1; de manera que el 7.4 no quiera decir que siempre que se cumpla lo en l disNDICE
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puesto, el matrimonio ya se entender civilmente vlido con exclusin de cualquiera otra consideracin. Si las formas religiosas de celebracin son necesarias, lo son para la validez o, simplemente, para los efectos civiles (reconocimiento estatal)? Si lo son para la validez, podramos encontrarnos ante un matrimonio aparentemente vlido y, en consecuencia, reconocido estatalmente si se llen la forma del 7.4. La nulidad, como en cualquier otro supuesto, requerir del correspondiente proceso judicial. Pero si se trata de un problema de nulidad matrimonial, puede el obligado a cumplimentar la certificacin de celebracin del matrimonio negarse a expedirla para el Registro civil? Es cometido suyo, o del encargado del Registro poner los hechos, en su caso, en conocimiento del Ministerio fiscal a los efectos anulativos procedentes? Puede negarse el Encargado del Registro a practicar la inscripcin a pretexto de tal nulidad o encuentra para ello las limitaciones del art. 63.2 del C.C.? El encargado del Registro, en su caso el juez que haya de conocer de la nulidad, ha de saber del Derecho confesional relativo a la forma de celebracin? Frente al apotegma Iura novit Curia no deja de ser un contrasentido que las autoridades judiciales (Encargado del Registro y Juzgados y Tribunales) hayan de aplicar una normativa confesional que, por regla general y
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atendiendo a datos sociolgicos, les ser perfectamente extraa. Por otro lado, tampoco puede desconocerse que, si se acepta la mxima que, como sabemos, es en su origen ms francesa que espaola de que no hay nulidad sin texto, en este tema de las formalidades religiosas los Acuerdos hablan de produccin de efectos civiles y no de nulidad. El incumplimiento de la forma religiosa plantea una discusin ya aludida: Es aplicable el art. 78 del C.C.? En cambio, si el ritual religioso se exige para el reconocimiento civil de tal unin, de no cumplirse el mismo por matrimonios as celebrados no tendra incidencia en la cuestin de los matrimonios ilegales. A estos efectos, se estara trasladando una simple cuestin fctica y objetiva de apariencia o no de celebracin hasta el terreno jurdico de Derecho confesional, y dentro de ste, el matrimonial formal con las dificultades que conlleva. No obstante, como ha puesto de relieve el Prof. Llamazares Fernndez, quitando la mayor complejidad hebrea, no son tantas las diferencias formales que, en el fondo, contrasten con nuestro ordenamiento jurdico (nota 448). Todas estas y otras muchas cuestiones parecen el resultado de las disfunciones de un matrimonio civil en forma religiosa y no un matrimonio religioso (aunque slo lo fuera en la forma) con efectos civiles. Ms si lo que se ha querido acorNDICE
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dar es un hbrido (matrimonio religioso con aditamentos formales civiles) que no estamos seguros que llegue a ser realmente tal, pues en nuestra opinin que lo nico que prevalece es el 7.4 FEREDE y FCI sin que el incumplimiento de las formalidades religiosas del 7.1 pueda erigirse no ya en requisito conformador del sistema, sino tampoco en causa de nulidad matrimonial. E) Supuesto en que el matrimonio religioso incumple las normas estatales de capacidad matrimonial Si el incumplimiento normativo estatal es tan evidente o notorio que se descubre la carencia de capacidad nupcial antes de la autorizacin del conyugio, el resultado del pertinente expediente no arrojar el resultado apetecido. Por esta va no parece que se pudiera obtener el preceptivo certificado de capacidad sin que mediara fraude o engao por parte de los contrayentes, dolo o negligencia por el responsable del expediente, que permitiera la celebracin. Si las insuficiencias no son aparentes sino ocultas y no se han descubierto en el expediente, incluido el supuesto del matrimonio islmico que no exige del mismo, el matrimonio existe a los efectos estatales en tanto no se decrete la nulidad?, o no alcanza reconocimiento civil? Trataremos de dar respuesta a estos interrogantes, pero entendemos que la respuesta est en funcin de que se considere que la exigencia de cumpliNDICE
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miento de capacidad civil conyugal condiciona el reconocimiento de las nupcias o slo la validez de las mismas. III. Recapitulacin conclusiva Un somero repaso, para puntualizar cuanto llevamos dicho, nos permitir desembocar en la consideracin que merece el matrimonio cannico ante el delito estatal de bigamia, y por ende el de autorizacin de matrimonio nulo, por comparacin al rgimen que atae a los matrimonios acatlicos a tenor de los respectivos Acuerdos, adems de poder fijar los caracteres definidores del sistema. 1. El matrimonio regulado en los acuerdos con evanglicos y judos a) El rgimen puede considerarse muy similar al fijado para el matrimonio civil. Como en ste, se prev la tramitacin de un expediente previo, ante el juez civil y de acuerdo con la legislacin sustantiva matrimonial del Estado, con el que se trata de acreditar la habilitas ad nuptiae; y la forma de celebracin stricto sensu es la que vara, aunque por va de sustitucin del funcionario o representante estatal por el ministro de culto o dirigente religioso de la confesin en cuestin. Quien contrae matrimonio en estas formas y resulta que para el Estado ya estaba casado con otra persona, independientemente de la va formal, civil o religiosa, de acceso a tal staNDICE
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tus, debera entenderse que comete delito de bigamia ya que la situacin habra de considerarse paralela a la de quien repite matrimonio civil subsistiendo un vnculo previo. En este ltimo caso, se dira que el segundo matrimonio civil es nulo por el impedimento que representa el ligamen anterior, pero no por eso deja de ser un matrimonio existente y constitutivo del delito. Pero hay que resaltar que quien as acta, normalmente, deber hacerlo obrando mediante engao o fraude que desemboquen en error, dolo o negligencia del juez o funcionario que autoriza el matrimonio. Necesario es, pues, destacar que hay un mecanismo de control estatal que puede hacer decaer como mnimo, impone trabas la conducta delictiva, comportamiento que ya se estar poniendo de manifiesto con tal irregular proceder desde un primer momento. No puede desconocerse que este expediente previo, control registral, supone un refuerzo a modo de tutela preventiva, que pretende evitar precisamente las dualidades conyugales y otros matrimonios ilegales. Si se hubiese considerado suficiente con la tutela preventiva y la represiva que supone la tipificacin de los delitos en examen, no se habra estimado necesario el perfeccionamiento del sistema de control registral, dato que no puede ignorarse en el origen de esta institucin. En este caso de previo expediente con certificacin de capacidad, la actuacin del oficiante religioso no parece que llene
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el mnimo requerido a efectos de delito de autorizacin de matrimonio nulo, porque no habra causa en el expediente que as lo estableciese, a no ser que la misma, pese a no haber sido denunciada, le constara por notoriedad. En el caso del matrimonio cannico no existe tal mecanismo de control estatal a priori, si bien es sabido que, de alguna manera, el ordenamiento de la Iglesia catlica tambin impone trabas al no permitir el matrimonio que no puede celebrarse o ser reconocido segn la ley civil, sino con licencia previa del ordinario del lugar (can. 1071 C.I.C.). Podemos preguntarnos si, en este supuesto, el Estado ha hecho dejacin respecto a sus sbditos del sistema de control registral previo, o, acaso, lo ha sustituido por un control que se realiza a posteriori. Ese aspecto de la tutela preventiva no se da respecto de los que deciden matrimoniar ante la Iglesia catlica. Debera reclamarse para los mismos? En el expediente matrimonial cannico no tienen por qu darse los presupuestos o antecedentes falsarios, antes sealados, necesarios para poder repetir matrimonio ante el juez o funcionario civil competente. Puede no faltarse nunca a la verdad, manifestndose que ya se est casado civilmente, por lo que no aparece clara la intencin de delinquir cuando la Iglesia catlica le est permitiendo contraer matrimonio. Podra considerarse, a los efectos penales, como una causa de exculpacin aunque formalmente existiera el delito?
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b) Por otro lado, como ya ha puesto de relieve la doctrina, la regulacin contenida en el art. 7 de los respectivos Acuerdos deja resquicio a la existencia de un matrimonio a los meros efectos intraconfesionales, sin trascendencia jurdico-estatal. Basta con no cumplir los requisitos exigidos al respecto, es decir la tramitacin del expediente previo, con el resultado de una certificacin de capacidad matrimonial favorable, con la que, antes de que transcurran seis meses de su expedicin, se manifieste el consentimiento matrimonial ante el ministro de culto y dos testigos mayores de edad. Esta posibilidad hace factible que celebraciones nupciales no permitidas en otras circunstancias so pena de incurrir en responsabilidad criminal por el Estado, puedan llevarse a cabo sin ninguna consecuencia jurdica en nuestro ordenamiento. Sin embargo, como hemos visto, la anterior no es opinin unnime, pues hay quien considera que el matrimonio celebrado sin expediente o certificacin, o bien sta caducada, ser vlido siempre que los contrayentes renan los requisitos de capacidad matrimonial exigidos por el C.C. Esta ltima construccin doctrinal, que no compartimos, parece muy cercana a la establecida para el matrimonio civil celebrado sin previo expediente. Procede preguntarse siguiendo el hilo argumental de esta corriente doctrinal, qu ocurre en el caso contrario, esto es, que el matrimonio no rena requisitos de capacidad matrimonial civil. Debemos entender que tal
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matrimonio ser invlido pero existente, o es inexistente? En otras palabras, no caben ya matrimonios, del tipo en examen, a los meros efectos intraconfesionales y, por tanto, inexistentes para el Estado? Los interrogantes no han terminado: Sera el contrayente y, en su caso, cul de los dos quien decidira si quiere o no los efectos civiles en el caso de que no se hayan realizado los trmites previos o se haya dejado caducar la certificacin? De ser as, a travs de qu mecanismo? El de la inscripcin? Quedara todava un recurso para no sobrepasar los efectos intraconfesionales cual sera la de no celebrar ante ministro de culto cualificado al efecto y dos testigos mayores de edad? O tampoco, por considerar que el art. 7.4 de los Acuerdos con evanglicos y hebreos impide esta interpretacin, pues su contravencin es slo a efectos de validez/invalidez que implica existencia; y no para el reconocimiento estatal de estos matrimonios, reconocimiento que podra ser menos exigente a tenor de cmo se interprete el art. 7.1 de los mismos? (nota 449) 2. El matrimonio regulado en el acuerdo con los islmicos a) El rgimen puede ser idntico que para protestantes e israelitas en cuanto se siga el trmite del expediente previo, con la obtencin de certificado de capacidad matrimonial; pero segn algunos autores y la DGRN (nota 450) en opinin no compartida por todos, los musulmanes pueden tamNDICE
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bin proceder a contraer matrimonio directamente y, sin trmite previo alguno. En el primer caso, si un mahometano contrae segundo matrimonio estando ya casado (estatalmente) con otra persona, los resultados deberan ser los mismos que hemos sealado para protestantes e israelitas a efectos de considerarlo delito de bigamia. De seguirse la otra posibilidad apuntada de celebracin sin expediente previo, podra considerarse que el rgimen es similar al del matrimonio cannico, al menos formalmente. Pero tanto en un caso como en el otro de los acabados de relatar, se ha de tener en cuenta un dato importantsimo, a nuestro juicio, como es el de que el Acuerdo a diferencia con los catlicos condiciona la atribucin de efectos civiles al cumplimiento de los requisitos estatales de capacidad matrimonial (nota 451). Seguimos estando ante una regulacin que diferencia entre existencia derivada de celebracin en los trminos que fija el Acuerdo y validez dependiente de que se cumplan los requisitos de capacidad civil matrimonial? De manera que, de contrario, el matrimonio puede ser nulo aunque existente? A nuestro juicio, no. Cuando el Acuerdo con la CIE habla de atribucin de efectos civiles se trata de eficacia en el sentido de reconocimiento, por, y existencia, para, el Estado. En esta sede, la atribucin de efectos civiles equivaNDICE
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le al reconocimiento estatal. El control, a estos cometidos, el Estado lo realiza con anterioridad a la celebracin nupcial, o a posteriori. Podramos preguntarnos si este control estatal realizado con posterioridad sobre una unin cornica a fin de determinar acerca de su existencia, no podra valer tambin para el matrimonio cannico. No deja de resultar curioso constatar que la existencia del matrimonio se supedita y viene a coincidir con la validez al menos, por lo que respecta al tema de requisitos de capacidad matrimonial y tambin en cuanto a la forma, aunque el Acuerdo sea menos explcito en este caso, de manera que se han condicionado los efectos civiles, el reconocimiento estatal, a la validez matrimonial. Puede criticarse a esta construccin que una cosa sera la existencia y otra la validez, entendiendo que la celebracin nupcial religiosa dar lugar al reconocimiento estatal aunque el matrimonio pueda adolecer de nulidad. Sin embargo, aun conscientes de las dificultades de nuestra afirmacin, no participamos de esta ltima tesis. A nuestro juicio interpretando a contrario sensu lo establecido en el art. 7.1 del Acuerdo que, conscientemente o no, se ha supeditado el reconocimiento estatal al cumplimiento de los requisitos civiles de capacidad matrimonial. Este condicionamiento, por lo dems, tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurdico en el plano de la trascendencia jurdico-estatal del matrimonio celebrado.
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Todo lo anterior, sin desconocer que, como hemos visto, hay autores que sostienen que no cabe la interpretacin propugnada por el citado Centro Directivo, afirmando que la misma da lugar a incertidumbres e inseguridad jurdica: precisamente lo que haban querido evitar los musulmanes, especialmente por el peligro de incurrir en delito de bigamia (nota 452). b) Por lo dems, quedan todava otras posibilidades para la celebracin de un matrimonio islmico meramente confesional, sin trascendencia estatal alguna. En nuestra opinin, se da esta ltima situacin en el caso de no cumplirse los requisitos de capacidad y/o forma de celebracin stricto sensu que fija el Acuerdo. Para otros autores, el Acuerdo brinda la oportunidad de hacer depender la existencia jurdico-estatal del matrimonio del proceso necesario para llevar a cabo la inscripcin del mismo, concediendo autonoma de la voluntad, a este respecto, a los contrayentes. Sea como fuere, se admita una frmula u otra, lo cierto es que llega a afirmarse la posibilidad de matrimonios meramente intraconfesionales, con lo cual la bigamia entindase el trmino no ser constitutiva de delito, ya que sera ilgico considerar que se ofrece la posibilidad de hacer valer estatalmente un matrimonio de los varios celebrados y, sin embargo, considerar delito de matrimonio ilegal la otra celebracin o celebraciones que no alcancen tal rango.
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3. El matrimonio cannico Vislumbrado el panorama que antecede, teniendo en cuenta lo normado para con otras confesiones, puede seguir afirmndose la produccin de efectos civiles del matrimonio cannico a toda costa, aun cuando los resultados de tal eficacia civil puedan ser tan nocivos para el catlico que no ha tenido ms intencin que seguir la senda que le gua su conciencia? Un matrimonio cannico que no tiene la virtualidad de obtener el pleno reconocimiento de los efectos civiles al denegrsele la inscripcin, es existente a los efectos estatales? Es razonable que el reconocimiento estatal se haga depender de distintos requisitos segn el tipo de matrimonio confesional de que se trate? Sobre qu se hace depender el reconocimiento estatal del matrimonio confesional?, o en otras palabras cul es el mecanismo que permite, o qu requisitos debe cumplir un matrimonio religioso para que trascienda del mbito confesional y sea considerado como conyugio por el Estado. En el caso del matrimonio cannico, parece que el reconocimiento estatal se obtiene con el acto de celebracin cannica, basta la emisin del consentimiento en la debida al menos con apariencia de serlo forma jurdica cannica para que este matrimonio tenga tambin consideracin de tal para el ordenamiento secular. Y ello con independencia de que un matrimonio as pudiera estar afecto de causa de nulidad, bien
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por contravenir normas de orden pblico estatales u otras cannicas. De manera que tal matrimonio nulo sera, sin embargo, existente a los efectos del reconocimiento del Estado. Para el supuesto de los matrimonios evanglico y judo en los trminos acordados, para el reconocimiento estatal a diferencia del caso anterior no basta la mera celebracin en forma religiosa, ya que se ha supeditado tal trascendencia jurdico-secular a que la celebracin confesional vaya precedida de un previo expediente, que ha de concluir favorablemente con la entrega de un certificado de capacidad matrimonial, con el que ha de prestarse el consentimiento matrimonial antes de que transcurran seis meses de su expedicin ante ministro de culto y dos testigos mayores de edad. Sin el cumplimiento de estos condicionamientos podra celebrarse un matrimonio religioso pero no un matrimonio religioso con efectos civiles. Por tanto, en la consecucin de la relevancia estatal es imprescindible la iniciativa del creyente interesado, es necesaria su voluntad tanto para iniciar el procedimiento como en la utilizacin de la certificacin resultante del mismo. Cumplidas estas condiciones tendr lugar el reconocimiento del Estado para tal conyugio, que no adolecer ya de inexistencia a estos efectos aunque pueda resultar nulo pese a todo por incumplimiento de los requisitos de capacidad matriNDICE
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monial (existencia de impedimentos no descubiertos en el expediente), vicios del consentimiento y, en su caso, defectos de forma. En el caso del matrimonio musulmn pactado con la CIE, para el reconocimiento por parte del Estado no basta la mera celebracin religiosa, sino que las nupcias deben cumplir los requisitos de capacidad conyugal civil y los formales exigidos por el Estado, de manera que si el matrimonio hubiera de considerarse nulo por esta causa, no se dara tal reconocimiento, de donde hemos de estimar que la nulidad en este caso es sinnimo de inexistencia. Y las otras causas de nulidad? Y si pese a todo se inscribe aunque fuera nulo por causa de un impedimento oculto? Ya en el ao 1992, antes de la promulgacin de las Leyes con las confesiones minoritarias, el Prof. Navarro-Valls sealaba, despus de atisbar que en el caso de estos matrimonios acatlicos el expediente previo poda ser facultativo, que si la discriminacin llegara a consumarse, habra que revisar el automatismo de la inscripcin en el matrimonio cannico, sobre todo si a su travs se acarrearan perjuicios civiles a los protagonistas de una unin cannica. En nuestra opinin, no se trata tanto del automatismo en el mecanismo de la inscripcin, lo cual puede quedar en una simple cuestin de prueba que no evitar las consecuencias jurdicas del matrimonio cannico si stas estn ligadas en cuanto momento
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generativo o constitutivo a la celebracin y no a la inscripcin, tal y como acontece, de lege data, en nuestra actual regulacin jurdica del instituto en examen; en consecuencia, lo que debera pretenderse es el reconocimiento de autonoma de la voluntad en la misma produccin de la eficacia civil en relacin con el momento constitutivo o generativo del matrimonio. Cuando se emplea referida al matrimonio la frase produccin de efectos civiles, puede discutirse si la misma se atiene al mbito del reconocimiento/desconocimiento estatal de un matrimonio religioso, o, supuesto el reconocimiento, se refiere meramente a la produccin o no de consecuencias jurdicas nicamente en la esfera civil. Lo cierto es que, a nuestro entender, tal frase puede utilizarse, y de hecho se usa, indistintamente en ambos sentidos (nota 453). Ahora bien, sin lo dispuesto en el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos y en el C.C., el matrimonio cannico sera desconocido por el Estado; y lo mismo cabe decir respecto de los matrimonios de evanglicos, judos y musulmanes espaoles sin la entrada en vigor de los respectivos Acuerdos. Aunque para el matrimonio cannico pudiera entenderse hoy ms discutible por su implantacin tradicional en Espaa (nota 454), entendemos que, por lo menos, en el caso del matrimonio acatlico la frase produccin de efectos civiles va referida a eficacia-reconocimiento-existencia y no a eficacia-produccin de consecuencias jurdicas. Sin los
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instrumentos legales que los sustentan est claro que los matrimonios confesionales seran estatalmente inexistentes. La irrupcin de los mismos en nuestro ordenamiento jurdico se ha realizado con la frase produccin de efectos civiles. De donde no haba nada (inexistencia anterior) no puede pasarse a regular meramente su eficacia. Lo que se est regulando es un reconocimiento, existencia de las relatadas uniones nupciales. De manera que, de no seguirse efectos civiles de la celebracin, debera predicarse la inexistencia de tal matrimonio para cualesquiera consecuencias, incluidas las penales. Ahora bien, no puede desconocerse que esta afirmacin parece contar con el obstculo del rgimen unitario que se establece con el matrimonio civil en cuanto a la produccin de efectos civiles procedentes de la sola celebracin y el pleno reconocimiento respecto de la inscripcin, que se ha proclamado en el C.C. (nota 455), cuestin que hemos tratado de esclarecer al referirnos a los dos distintos planos de la eficacia, situando al art. 61 del C.C. en este segundo plano. Somos conscientes de que lo anteriormente afirmado no es criterio que goce de seguridad, pues parece chocar con lo establecido y que ya hemos sealado ms arriba para el supuesto de los matrimonios judo y protestante. Pero, en nuestra opinin, si procede algn tipo de unificacin de rgimen, y en el fondo entendemos que es lo que rezuman las
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regulaciones acordadas, es que debera ser idntico, pero en el sentido del establecido para el matrimonio islmico: La existencia del matrimonio ha sido subordinada a la validez del mismo en cuanto al cumplimiento de requisitos de capacidad civil matrimonial as como los exigidos estatalmente para la forma de celebracin. Y esta consecuencia debe predicarse por igual tanto en el caso de que se haya seguido la va del expediente matrimonial previo, cuanto que ste se haya realizado si es que es necesario por no bastar la mera calificacin registral con posterioridad a la celebracin nupcial. Las dudas tambin se acrecientan por mor de la interpretacin propugnada por la DGRN en Res. de 10 de julio de 1996, dictada con ocasin de solicitarse una rectificacin de error en la condicin de filiacin matrimonial hecha constar en una inscripcin de nacimiento (nota 456). En la Resolucin, si bien de forma indirecta ya que no estaba en juego un asiento matrimonial, el Centro Directivo no subordina el reconocimiento civil de un matrimonio islmico, la existencia de ste (el asiento proclama lo que efectivamente ha existido, dice la Resolucin) a que el mismo haya cumplido los requisitos de capacidad civil conyugal ya que en el supuesto del caso penda ligamen de uno de los padres cuando contrae el matrimonio islmico en cuestin, y ello aunque se niegue a tal unin eficacia civil (siendo cuestin distinta la carencia de efectos civiles de este segundo enlace, segn la
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Resolucin) (nota 457). A nuestro juicio, esta Resolucin se extralimita en relacin con la Instruccin de 10 de febrero de 1993, a menos que se la site en sus justos trminos: salvar, en inters de los menores, una referencia registral de filiacin matrimonial; pero para ello bastaba en esta sede con la indicacin de la necesidad de acudir al juicio declarativo ordinario correspondiente, ya que una rectificacin de tal tipo no cabe por va del simple expediente gubernativo (nota 458). Interpretado de otra forma, o sea en el sentido de la Resolucin en cuestin, podra desembocar en una puerta abierta a la obtencin de efectos civiles para varios matrimonios cornicos contrados al amparo de su concepcin poligmica. Dado adems que el art. 217 del C.P. no impone una sancin penal que pueda exceder del ao de prisin, todo aqul que no tenga antecedentes penales puede obtener la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad (nota 459) y, sin embargo, si pueden mantenerse los efectos del matrimonio putativo para los hijos y cnyuge inocente, podran stos obtener todas las consecuencias que se derivan de esta condicin y no slo a nivel civil sino tambin en cuestiones tan importantes como la relativa a la Seguridad Social (nota 460). Aun superando todas estas dificultades, es evidente que nuestra interpretacin ha de salvar algunos resquicios problemticos, como pueden ser los derivados de haber seguido
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todo un proceso basado en la falsedad y el engao en expediente prematrimonial por parte de quienes quieren contraer matrimonio y ya estaban ligados con otra persona. Todos estos obstculos, de lege data, no empecen que el matrimonio cannico haya sido regulado en forma que pueda resultarle un agravio comparativo, en algunos puntos, en relacin con los regmenes acordados con las otras confesiones religiosas. La igualdad y no discriminacin se afirma que no cabe alegarla fuera de la ley, campo precisamente abonado para los delitos. Pero, como hemos visto, evanglicos, israelitas y musulmanes mantienen la posibilidad, al parecer sustrada al matrimonio cannico, de celebrar uniones conyugales sin trascendencia jurdica estatal y cuentan con un mecanismo previo el expediente prematrimonial que sirve de garante para tratar de evitar las duplicidades en el conyugio. El contrayente catlico no entiende bien que, en ocasiones, singularmente cuando puede perder una pensin, el Estado y la Iglesia hayan impuesto que su matrimonio deba tener necesariamente efectos civiles, especialmente si el ius nubendi constituye un derecho nsito en el personalismo. Y sobre todo si a esto aadimos que el reconocimiento de efectos civiles del matrimonio cannico ya no es un principio monoltico en nuestro ordenamiento jurdico, como vamos a ver. Las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminacin establecen que situaciones iguales obtengan el
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mismo tratamiento jurdico (nota 461), por lo que, conductas paralelas al matrimonio civil deberan recibir idntica consideracin que cuando ste es susceptible de ser calificado de delito de bigamia, especialmente si aqullas no se estiman otra cosa que matrimonios civiles en forma religiosa. No obstante, lo cierto es que determinadas confesiones religiosas, cuyas formas de celebracin nupcial cumplen anlogo papel que el matrimonio civil, pueden tambin realizar matrimonios que no existan para el Estado. Esta posibilidad no parece que sea sostenible respecto del matrimonio cannico, con lo cual puede llegarse a un agravio comparativo, por derivacin de consecuencias desfavorables, en tema de bigamia. Por otro lado, la exigencia de un expediente previo es una buena forma de prevencin del delito en cuestin. Particularmente grave parece que se niegue la posibilidad de un matrimonio cannico meramente intraconfesional, especialmente cuando pueda darse la contradiccin de que el mismo encuentre vedado el pleno reconocimiento civil de sus efectos y, sin embargo, se permita calificar de delito estatal de bigamia lo que no debera ser ms que un matrimonio exclusivamente religioso por no haber tenido nunca aspiraciones de ser matrimonio civil en forma religiosa (nota 462). Posiblemente la solucin podra ser del tipo de la proclamada en el ordenamiento jurdico italiano para estos casos. Si tenemos en cuenta tanto lo normado en cuanto a delito de bigaNDICE
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mia en el C.P. de este Pas el cual exige que tanto el matrimonio que constituye el presupuesto, como el constitutivo de este delito tengan efectos civiles (nota 463) como la regulacin establecida para la produccin de efectos civiles del conocido como matrimonio concordatario (nota 464) y otros matrimonios religiosos (nota 465), podemos llegar a la conclusin de la posible salvaguarda de todas estas ceremonias religiosas, sin eficacia civil y mucho menos penal, ya que no se cometer delito de bigamia si el matrimonio religioso no es transcrito en el Registro del estado civil (nota 466). No obstante, hay autores que plantean la posibilidad de incurrir en este delito en grado de tentativa, si el matrimonio en cuestin es susceptible, en abstracto, de obtener efectos civiles con la transcripcin y aunque la misma, en concreto, no se obtenga pese a intentarlo por quien, ya ligado por un matrimonio anterior con efectos civiles, pretenda la inscripcin del segundo (nota 467). Aunque quizs podramos plantearnos si en Espaa estamos tan lejos del sistema italiano acabado de pergear. A nivel formal la respuesta es innegable en este sentido, pero si ms que a afirmaciones de tal tipo acudimos a lo que, en definitiva, se ha normado y especialmente a la interpretacin que de la misma se ha realizado, no parece que exista una separacin tan radical.
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Todo parece indicar que nos hemos quedado en el respeto sacrosanto a la diccin literal contenida en el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos entre Espaa y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 incluso con posturas que denuncian incumplimiento del mismo por parte del Estado, al sentar lo dispuesto en el art. 63.2 del C.C. cuando establece la produccin, al parecer en todo caso, de efectos civiles para el matrimonio cannico. Pero, se quiera o no, lo cierto es que el Estado espaol, aunque no con la elegancia del italiano (nota 468), se ha ocupado de desmentir esa eficacia civil del matrimonio cannico para situaciones concretas, y as: Para el matrimonio cannico que no rena los requisitos de validez civil, se deniega el pleno reconocimiento de efectos civiles por va de inaccesibilidad al Registro civil (art. 63.2 del C.C.) (nota 469). Para el matrimonio cannico de los previamente entre s casados por lo civil, parece denegarse no ya el pleno reconocimiento, sino cualesquiera efectos civiles bajo el pretexto de que los mismos ya han surtido efecto merced a la anterior unin civil. Esta es la doctrina de la DGRN a tenor de las Res. de 26 de diciembre de 1992 y 30 de septiembre de 1995 (nota 470). Y ello, porque, aunque en ambas Resoluciones se seale que esta posibilidad, que se niega, de que se refleje en el Registro civil el hecho de que los cnyuges casados civilmente han contrado despus entre s matrimonio en
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forma cannica no supone infraccin de las normas de nuestro ordenamiento que reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico; en la segunda de ellas se aade: el ulterior enlace cannico es un hecho sin efectos jurdicos que afecta exclusivamente a su esfera personal religiosa; con lo cual se desconoce la afirmacin primera y queda el matrimonio cannico en una especie de sometimiento al criterio estatal, de ser lo que en cada caso quiera ste que sea. En una misma Resolucin se dice que el matrimonio cannico produce efectos civiles y, sin solucin de continuidad, se desdice respecto de un determinado matrimonio cannico, al cual se le reduce a la esfera personal religiosa por ser un hecho sin efectos jurdicos. Frente a una afirmacin sin distingos como la contenida en el art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurdicos, quin decide esa rebaja del matrimonio cannico? El contrayente? El Estado espaol? A travs de qu mecanismo? No podemos olvidar que aunque la eficacia constitutiva del matrimonio pueda tenerse por idntica ya proceda de celebracin civil o cannica, no ocurre lo mismo en cuanto a la denominada fase crtica del matrimonio ya que slo los contrayentes a tenor de las normas cannicas podran acudir a la va que ofrecen los arts. VI.2 del Acuerdo sobre asuntos jurdicos y 80 del C.C. Aunque ciertamente una declaracin eclesistica de nulidad matrimonial no podra superponerse ni afectar a la
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inscripcin principal del matrimonio, por ser de fecha anterior (momento constitutivo al que siempre ha de ir referida la nulidad distinto del matrimonio cannico), se presentaran ms dudas en cuanto a un rescripto pontificio de dispensa super rato, y, sobre todo, si el primer matrimonio fuese nulo por causas que no concurrieran en la celebracin del cannico. Los efectos civiles que se derivan del matrimonio cannico se someten a un mismo rgimen jurdico, que no es otro que el establecido para el matrimonio civil. En consecuencia, la produccin de efectos civiles del matrimonio cannico no se realiza respetando su propia idiosincrasia desde el momento en que el Estado permite que se decrete el divorcio de los casados cannicamente (nota 471). En consecuencia, parece que debemos extraer la conclusin de que la proteccin jurdica y la eficacia que un matrimonio cannico merece y recibe por parte del Estado lo es en cuanto que el mismo hara las veces y slo en esa medida de un matrimonio civil. Tambin se le deben aplicar las consecuencias desfavorables al igual que a un matrimonio civil? Mientras que el segundo matrimonio civil, por lo general, no se autorizara sin falsedad, dolo o negligencia, estas circunstancias no tienen por qu concurrir en el supuesto de un matrimonio cannico. Buena parte de la doctrina cientfica y forense emitida respecto del delito de bigamia concluye que lo que se sanciona
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penalmente es la utilizacin indebida de la fuente del estado civil, pero en el caso del matrimonio cannico que la celebracin de ste siempre haya de considerarse como una forma nupcial civil no responde sino a una disfuncin del ordenamiento en la que el legislador espaol no ha reparado con la suficiente reflexin (nota 472), si hemos de atenernos a cuantas razones anteceden, posiblemente para tratar de evitar las consecuencias desagradables que tuvo la Ley de matrimonio civil obligatorio de 1870. Una cosa es que el matrimonio cannico formara parte de un sistema de matrimonio civil subsidiario, en que la remisin estatal al ordenamiento confesional era completa, con el imposible desconocimiento estatal de esta clase de matrimonio como formando parte de la propia regulacin civil. Y otra muy distinta es que el Estado introduzca mecanismos de desconocimiento del matrimonio cannico, que ya no forma parte sino de un sistema matrimonial facultativo, siendo dudoso que en la aplicacin prctica aqul sea considerado como clase y no como mera forma de matrimoniar. Finalmente, queremos sealar que dado que la utilizacin indebida de la fuente del estado civil no conlleva en todo caso la sancin penal, como ocurre, en concreto, con el supuesto de los denominados matrimonios de complacencia llevado a cabo por quienes son civilmente libres para contraerlo, ya que se ha despenalizado la falsedad ideolgica cometida por
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particulares en estos casos (nota 473), entendemos que ste es un argumento ms uno ms en contra de la penalizacin del matrimonio cannico de quienes estn ligados civilmente con otro, cuando esto responde a un simple arrastre de reconocimiento civil de un matrimonio al que, verdaderamente, se le deniega el pleno reconocimiento de los efectos civiles, y la inscripcin civil por ello, con lo que, en definitiva, se desconoce al mismo. Tal vez esa posibilidad de desconocimiento estatal, sustraida al matrimonio cannico, sea, a la luz de lo regulado con otras confesiones, causa suficiente para constituir en inconstitucional tal rgimen acordado en este concreto punto, y ello por vulnerar el principio de no discriminacin por razones religiosas, al establecer unas diferencias que hoy no pueden ser consideradas razonables, pues coartan la libre realizacin del derecho de libertad religiosa, debiendo tener que cumplirse unos requisitos civiles (sentencia de divorcio, homologacin civil de dispensa super rato o resoluciones eclesisticas de nulidad matrimonial, con los costes temporales que pueden conllevar) so pena de constituirse en actuacin delictiva a lo que no tiene por qu ser ms que un acto estrictamente religioso. Que esa posibilidad est abierta a otras confesiones nos lleva a afirmar que parafraseando a un conocido autor italiano (nota 474) los infieles han venido a salvar al Concordato
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de una posible consecuencia penal desagradable en temas civiles concernientes a matrimonios ilegales. Y es que no resulta admisible que el reconocimiento estatal del matrimonio confesional se haga depender o recaiga sobre presupuestos diversos en cada caso.

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asta aqu las bases para el estudio y resolucin de algunas de las cuestiones que cabe plantearse, pero quedan otras muchas. Pueden darse una serie de disfunciones o desajustes derivados de la diversidad de ordenamientos, y tanto en el momento constitutivo o generativo como en la denominada fase crtica. Nos limitaremos a apuntar algunas de ellas: 1) Ponamos en la introduccin como ejemplo de dificultades, el supuesto de un catlico que no haya inscrito su matrimonio cannico en el Registro civil; con posterioridad pide certificado de capacidad matrimonial, que se conceder por lo menos podra concederse, porque no consta su matrimonio cannico. Con tal certificacin quiere casarse segn el rito cornico con una musulmana (que, como es sabido, segn su religin, la mujer no puede contraer con un no musulmn (nota 475)). Qu sucedera en este caso? Puede negarse el imam o dirigente religioso islmico a la celebracin de este matrimonio? Si la respuesta es afirmativa, puede aadir ms incertiNDICE
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dumbre al interrogante la consideracin que no es ms que un matrimonio civil en forma religiosa? Con independencia de que la hiptesis planteada pudiera o no ser constitutiva del delito de bigamia, y que tal matrimonio fuera nulo confesionalmente, cabe cuestionarse si, bien en supuestos de matrimonios mixtos, bien por parte de no creyentes, se podra acceder a la celebracin de matrimonios religiosos. El supuesto, en principio, ms bien parece de laboratorio; no obstante, es conocida la lnea canonista que ha desarrollado y admite la nulidad del matrimonio cannico por carencia absoluta de fe en el momento de contraerlo (nota 476). Los autores que se han ocupado de la cuestin del mbito personal de celebracin de los matrimonios acatlicos, coinciden en considerar que, de procederse a la celebracin de ese matrimonio religioso por parte de no adeptos de la confesin, civilmente y con base en la letra de los Acuerdos, que no distinguen cuando hablan de quien desee contraer matrimonio en esas formas sera vlido. Sin embargo, entienden tambin con fundamento en el principio de libertad religiosa y la autonoma de que gozan las Confesiones que estatalmente no se puede obligar a los ministros de culto o dirigentes religiosas de aqullas, a que procedan a oficiar la celebracin de matrimonios que no sean de sus fieles (nota 477). 2) Desconocimiento confesional del matrimonio celebrado civilmente o en forma diversa de la exigida por la religin.
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a) El caso que nos es ms prximo es el del matrimonio de catlico, obligado a la forma cannica, que sin embargo no la cumple (nota 478); en consecuencia, es posible el posterior matrimonio cannico. Pero el supuesto podra asimismo suscitarse en otros ordenamientos religiosos, cuando no se permite contraer si no es con fiel al mismo credo (nota 479). b) Puede, incluso, traerse a colacin un supuesto muy concreto: La diversidad de rgimen jurdico, civil y cannico, respecto al tratamiento dado a la declaracin de fallecimiento. Sabido es que, mientras para el Derecho estatal, tal declaracin disuelve el matrimonio (art. 85 del C.C.), en cambio, no ocurre tal para el Derecho Cannico, que mantiene la validez del primer matrimonio si aparece o se demuestra que vive el cnyuge que se crea muerto; y ello, aunque se hubiese autorizado la celebracin de un segundo matrimonio. Pensemos que, en la situacin relatada, para el Estado el matrimonio que tiene vigencia es el segundo (el primero qued disuelto con la declaracin de fallecimiento). Sin embargo, para la Iglesia no hay ms matrimonio vlido que el primero (nota 480). Si posteriormente muere el que haba estado ausente, y el suprstite casa cannicamente con una tercera persona, distinta de aqulla con la que contrajo el segundo matrimonio (situacin factible para la Iglesia, ya que se trata de un viudo), quid iuris?
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3) Desconocimiento civil de resoluciones cannicas de nulidad, dispensas super rato u otras causas de disolucin cannica. Esta disfuncin puede plantear problemas derivados de la consideracin de matrimonio nulo o disuelto cannicamente y no civilmente. Se nos ocurre diversos supuestos en que pueda tener lugar: a) Cuando los contrayentes en forma cannica estuviesen ya unidos civilmente entre s. La Circular de 16 de julio de 1984 de la DGRN (nota 481) estableci que No deber practicarse en el Registro civil inscripcin principal del matrimonio contrado en forma cannica si las mismas personas han contrado ya previamente matrimonio en forma civil y Los encargados de los Registros civiles debern comunicar al Ministerio Fiscal las inscripciones duplicadas de matrimonio de que lleguen a tener conocimiento, a fin de que por los procedimientos oportunos se inste la cancelacin de la segunda inscripcin. (nota 482). Dea qu algunos sealaron la posibilidad de inscripcin marginal. Sin embargo, las Res. de 26 de diciembre de 1992 y 30 de septiembre de 1995, como vimos, niegan esta posibilidad: El art. 263 del Reglamento de Registro Civil, en su redaccin originaria de 1958, correspondiente a un momento histrico en que estaba vigente un sistema matrimonial muy distinto al actual, estableca que la celebracin del matrimonio canniNDICE
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co entre los mismos cnyuges, ya casados civilmente, se inscribira al margen del asiento en virtud de certificacin eclesistica; pero ese artculo ha sido derogado por la reforma del Reglamento llevada a cabo por el RD 1917/1986 de 29 de agosto, y de ello se deduce que no es factible practicar esta inscripcin marginal, ni tampoco la anotacin solicitada por los interesados, porque se trata de unos asientos no previstos expresamente en la actualidad y, tanto en materia de inscripciones como de anotaciones, rige el principio del numerus clausus (arts. 1 y 38 de la Ley de Registro Civil) (nota 483). b) Supuesto de acatlicos que sometan al Derecho Cannico la causa de nulidad de su matrimonio. Aunque no vaya a ser lo ms usual, lo cierto es que tampoco ha de resultar una posibilidad vedada si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo de la Signatura Apostlica emiti, en 28 de mayo de 1993, una declaracin en la que se expresa que la Iglesia catlica tiene jurisdiccin para declarar la nulidad o no del matrimonio contrado entre no catlicos, si uno de ellos pretende contraer nuevo matrimonio con parte catlica (nota 484). Como quiera que en el Registro civil no consta un matrimonio cannico entre los interesados ocurrir que, como en el supuesto anterior, no tendr eficacia civil la posible resolucin eclesistica de nulidad matrimonial.
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c) Por supuesto que tampoco tendra ninguna eficacia estatal, por no estar contemplada en el art. 80 del C.C., las disoluciones cannicas derivadas de la aplicacin del privilegio de la fe, y entre ellas la posibilidad de conversin del matrimonio poligmico en mongamo, supuesto semejante al privilegio paulino. d) Podramos tambin referirnos a supuestos de matrimonios cannicos nulos que, sin embargo, afectados de la misma causa de nulidad, civilmente se habran convalidado. Tendra efectos civiles la resolucin eclesistica de nulidad o infringira el orden pblico interno? (nota 485) 4) Desconocimiento estatal de las disposiciones, y, en su caso, resoluciones, confesionales no catlicas relativas a la fase crtica matrimonial (nota 486). Los Acuerdos no dan relevancia alguna a la normativa religiosa que pueda disciplinar las causas extintivas del matrimonio (nulidad y disolucin), y ello pese a que est reconocido que tanto la Confesin juda como la islmica cuentan con la posibilidad de pronunciamientos disolutorios emitidos por sus Tribunales rabnicos o chernicos; por tanto, es materia que queda para el Derecho propio del Estado, que no es otro que el contenido en el C.C. (nota 487) Las disfunciones pueden ser evidentes: religiosamente puede tenerse por libre a efectos matrimoniales a quien no lo es
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civilmente. Pero el creyente religioso, podr encontrar resistencias de conciencia frente a lo que el Estado disponga? No podr dejarse de traer a colacin el repudio islmico y la superioridad de que blasonan en cuanto a actuaciones en conciencia, que, acaso a efectos penales encontrara implicaciones con la creencia errnea de estar obrando lcitamente. No deja de llamar poderosamente la atencin que en la mayora de los Pases se ataca la poligamia jurdica, y, sin embargo, se la favorece de hecho (nota 488), pues no en vano se han despenalizado tanto adulterio como amancebamiento (nota 489) y la relacin more uxorio cada vez se equipara ms jurdicamente a la conyugal. Todo este cmulo de circunstancias podra justificar que nos planteramos si la poligamia musulmana, ha tenido algn reflejo, directa o indirectamente, en la regulacin matrimonial contenida en el Acuerdo suscrito por el Estado con la CIE. Pero esto exige un tratamiento aparte que, en alguna medida, hemos afrontado en otro lugar (nota 490). Y puestos a suscitar hiptesis, puede rizarse mucho ms el rizo con un supuesto de consecuencias no fcilmente previsibles. Es el siguiente: Ya se ha visto al examinar el elemento de la disolucin del matrimonio anterior, que ste debe ser antecedente respecto del actual. Lo mismo se confirma por la expresin segundo o ulterior matrimonio. Ello permite plantear el problema, ms bien terico, de la simultaneidad de
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ambos matrimonios, celebrados ambos o uno de ellos mediante representante. Debe reconocerse que si la simultaneidad fuese exacta cosa muy difcil el supuesto no sera tpico segn el art. 471 del C.P. [anterior], y debera, por ello, quedar impune. Esto constituye una laguna legal que debera corregirse por el legislador (nota 491). Debemos manifestar nuestra conformidad con la estimacin de que se trata de un supuesto de laboratorio, pero la dificultad en la simultaneidad que seala el Prof. Mir puede mitigarse si, en la ceremonia nupcial, la manifestacin del consentimiento del varn musulmn se realiza despus del de las varias mujeres y simultneamente respecto a todas. No nos parece que sea sta la prctica habitual entre los practicantes de esta religin pues no suelen casarse al mismo tiempo con varias mujeres, sino sucesivamente. Pero el problema queda planteado. Como hemos dicho, no se ve fcil la solucin desde el punto de vista civil, en que el supuesto tambin es atpico (el art. 46.2 del C.C. prohbe el matrimonio a quien ya est unido legalmente con anterioridad). Seguramente se hubiera de considerar como un matrimonio inexistente por ausencia de los verdaderos elementos constitutivos exigidos. Pero el silencio establecido penalmente, para nosotros, que es una prueba ms de que lo verdaderamente protegido por el C.P. es el estado civil y no la unidad matrimonial.

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omo colofn a nuestro estudio, simplemente quisiramos destacar algunos aspectos que mereceran ser objeto de reflexin a los fines de una reformulacin de nuestro concreto sistema matrimonial: 1) La tipificacin espaola del delito de bigamia, basada en una tutela abstracta de la unidad matrimonial, tal y como ha sido configurada tradicionalmente por doctrina y jurisprudencia, permite considerar como delictiva una unin nupcial que desde el punto de vista jurdico-civil puede ser vlida. En este caso ms bien parece que lo que se pretende evitar es la utilizacin del matrimonio como acto, en su consideracin in fieri, en cuanto posible fuente del estado civil. Lo cual choca con la actual colocacin sistemtica del precepto penal, situada entre los delitos contra las relaciones familiares. Las legislaciones civil y penal reguladoras de estos supuestos de doble o mltiple matrimonio deben armonizarse, permitiendo en su enjuiciamiento criminal, al menos, el planteamiento de cuestiones prejudiciales civiles a fin de determinar
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la validez o nulidad del primer matrimonio; y, a su vez, estableciendo el cese de la responsabilidad penal cuando, despus de la perpetracin del presunto delito o su castigo, se declare la nulidad de las primeras nupcias. Con la actual configuracin, el delito de bigamia no siempre protege el principio monogmico, por lo que no puede considerarse en todas sus facetas como clusula de cierre del sistema matrimonial en este sentido, ya que puede darse este delito sin existir impedimento de vnculo. 2) La sancin penal de la bigamia responde a unos planteamientos histricos que no se corresponden con la realidad actual. Haba cierta lgica en el sistema cuando tambin se penaban adulterio y amancebamiento, aunque se podra decir que stos constituan ataque a la fidelidad y no a la unidad familiar. Pero, hoy no se ha de desconocer que, dejando a salvo cuestiones de abandono de familia matrimonial, un cnyuge puede formar familia con otra persona sin que ello conlleve ms sancin que la posible causa de separacin conyugal. Est por estudiar en mayor profundidad la circunstancia de que a la unidad conyugal slo se le ataque de derecho, atentando un matrimonio, y no de facto mediante la formalizacin de un matrimonio de hecho. En este caso no hay prevista proteccin penal de la unidad matrimonial. Acaso la exclusin de la unidad slo tiene lugar cuando un cnyuge se reserva el derecho a atentar otro matrimonio?
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Consideraciones finales

3) Hay que estimar que las razones histricas de incriminacin de la bigamia, castigando la celebracin de un segundo matrimonio aunque el primero fuese nulo mientras no hubiese recado sentencia que declarase tal nulidad, responden a una penalizacin por el uso indebido extemporneo de la fuente del estado civil conyugal, o bien por las posibles implicaciones religiosas en el castigo de quien se haca sospechoso de incredulidad hacia el sacramento del matrimonio. En uno y otro caso no es posible seguir manteniendo una figura penal sobre postulados que se pierden en la noche de los tiempos y que no representan en la actualidad un ataque, en ocasiones, suficiente como para merecer el ms importante de los reproches. Si el primer matrimonio fue nulo, no puede haber delito de bigamia alguno. El mismo Codex ha dejado de tipificar la conducta aunque, es sabido, que el principio de legalidad penal en Derecho cannico no tiene la significacin que en las legislaciones seculares. El Derecho civil y, en su caso, otras disposiciones penales, como las que castigan las falsedades, son suficientes para sancionar estos comportamientos. 4) El rgimen jurdico atinente al reconocimiento estatal de los matrimonios confesionales debera unificarse, especialNDICE
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mente cuando pueden producirse considerables conflictos respecto de la tipificacin penal de los matrimonios ilegales. Una cosa sera que el individuo pretendiera ampararse en la Confesin religiosa como escudo o inmunidad frente al Estado. Otra, por el contrario, es que el Estado imponga un rgimen jurdico tal que desconozca la libertad religiosa del ciudadano y el principio de autonoma confesional. No deberan en este sentido merecer reproche penal estatal comportamientos perfectamente lcitos desde el punto de vista religioso, especialmente si puede salvaguardarse que los mismos queden para la esfera meramente intraconfesional. En todo caso, determinadas repercusiones civiles que pudieran derivarse de esas actitudes religiosas encontraran remedio en la jurisdiccin civil, sin necesidad de acudir al Derecho Penal. As, pues, las antinomias o disfunciones que pueden darse en las regulaciones civil y confesional, no deberan implicar una prohibicin de celebracin religiosa bajo la amenaza de sancin penal hacia el oficiante de las nupcias, y en su caso los contrayentes, si no quiere caerse en casos concretos en prcticas separatistas tales como las del Derecho francs, por poner un ejemplo. El sometimiento, en todo caso a la regulacin estatal, impidiendo una actuacin lcita segn la religin, podra desembocar en el establecimiento de prohibicin de ciertas actitudes confesionales sin que pueda vislumbrarse a veces fcilNDICE
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Consideraciones finales

mente cul es el orden pblico cuya salvaguarda se pretende. Y ello especialmente cuando queda demostrado que determinadas celebraciones religiosas que permanecen nicamente en el mbito intraconfesional, no son contrarias al orden pblico desde el momento en que las mismas se permiten. 5) Resulta especialmente significativo que no todas la Confesiones religiosas reciben el mismo trato jurdico en cuanto a la posibilidad de celebracin de matrimonios meramente intraconfesionales, lo cual les permite estar a salvo de la amenaza penal estatal sin detrimento alguno de la prctica religiosa en esta materia. Dejando de lado las Confesiones cuyas nupcias no tienen reconocimiento estatal, las tres confesiones minoritarias que han suscrito Acuerdo con el Estado gozan de la posibilidad de llevar a cabo matrimonios religiosos sin efectos civiles, mediante la puesta en prctica de mecanismos suficientemente aludidos en este trabajo. La inexistencia de esa posibilidad como al parecer ocurre con la Confesin catlica se vuelve en contra de una libertad religiosa real y efectiva, que los Poderes Pblicos estn obligados a proporcionar a todos los ciudadanos. 6) El matrimonio cannico que no pueda ser inscrito en el Registro Civil no debe ser merecedor de reproche penal alguno para los involucrados en l, porque el control estatal del test de legalidad civil ha sido fijado por el Estado en la denominada fase registral, haciendo dejacin de una posible inNDICE
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tervencin prenupcial que perfectamente podra haber establecido. En consecuencia la calificacin registral debe hacer las veces del control prematrimonial, a la vez que una denegacin de inscripcin en el Registro Civil debera ser equivalente a una desautorizacin de la celebracin nupcial en expediente previo. Con el art. 63.2 del C.C. el Estado ha desconocido el doble automatismo en el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio cannico respecto a la inscripcin, y sta respecto a la presentacin de certificacin eclesistica del matrimonio, al que responda el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos. Entra en la lgica de este sistema que un matrimonio que no tiene derecho a acceder al Registro civil, causando asiento y estado, al que se le va a denegar el pleno reconocimiento de los efectos civiles, sin embargo produzca tales efectos? Se puede estar estatalmente casado y, sin embargo, negar que se reconoce plenamente que se est casado? Un matrimonio cannico que no tenga pretensin alguna desde su celebracin de acceder al Registro civil, ha de producir necesariamente efectos civiles? 7) Las afirmaciones de distintos organismos estatales, como el Consejo de Estado y la DGRN, en el sentido de que nuestro sistema matrimonial es facultativo de tipo anglosajn; que determinados matrimonios cannicos no pasan de ser un mero hecho sin consecuencias jurdicas; y que la libertad reNDICE
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Consideraciones finales

ligiosa no ampara la produccin de eficacia civil de un matrimonio confesional cuando el contrayente no rene los requisitos de capacidad civil, deja a determinadas nupcias que en principio podran tener efectos civiles confinadas al mbito de lo religioso, por lo que si son irrelevantes para el orden jurdico-civil al igual que otras nupcias confesionales sin reconocimiento estatal, no se entiende, sin embargo, porque habran de ser perseguidas criminalmente en algunos casos. 8) La existencia de mecanismos que impiden que los matrimonios celebrados en el seno de las confesiones y en particular el islmico que han alcanzado la posibilidad de eficacia civil, tengan reconocimiento por el Estado, obsta a que, en iguales condiciones, pueda ser castigada penalmente una celebracin nupcial cannica que no cuente con tales posibilidades. En otro caso, se producira un agravio comparativo no slo por las repercusiones penales sino tambin en el mbito de la real efectividad de la prctica religiosa. No es jurdicamente admisible que el reconocimiento estatal del matrimonio confesional pueda descansar sobre bases distintas segn sea el matrimonio del que se trate cuando tal consideracin pueda traducirse en delictiva para unas determinadas celebraciones religiosas y no para otras. A nuestro juicio, no puede bastar una mera celebracin religiosa para que sus partcipes y el oficiante sean reos de delito en un caso y, en otros, esa celebracin tenga que ir acomNDICE
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Manuel Alenda Salinas La tutela estatal del matrimonio

paada de unos requisitos de fondo que habrn sido predeterminados mediante intervencin estatal, o lo sern a posteriori tambin con un control de tal tipo, para que tales conyugios merezcan la calificacin de matrimonios para el Estado. 9) Para tratar de completar el sistema actual (a travs de la Seccin de nacimientos y General del Registro Civil) y solventar problemas de dualidad o multiplicidad conyugal, se podra instaurar un mecanismo de cierre registral para quien instara expediente prematrimonial, de modo que no se permitiera el acceso al Registro de otros matrimonios mientras tanto a salvo los que fueran de fecha anteriores a la del inicio del expediente, o de otros expedientes autorizativos en este sentido. A menos que constara el desistimiento que reabrira el Registro del interesado (pero hay que tener en cuenta que mientras que el desistimiento est previsto como modo de terminacin del expediente, en cambio no se alude para nada a una posible retractacin del interesado respecto de la certificacin de capacidad matrimonial, quizs porque basta para ello con no hacer uso de la misma). Recursos en este sentido hay en la Legislacin de Registro Civil, por ej. a travs de la figura de las anotaciones (arts. 38, 80 y 96 de la Ley de Registro Civil). Sera, adems, un control ms para tratar de evitar la posible concurrencia de bigamia. Somos conscientes de las dificultades que conllevara la instauracin de este sistema, ya que supondra una innovacin y modifiNDICE
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Consideraciones finales

cacin total respecto del actualmente existente. Evidentemente un procedimiento as, dada la diversidad de Registros en que se pueden autorizar las nupcias y su celebracin, no podra funcionar sino a travs del Registro Central en coordinacin con los Registros municipales. 10) Desde el punto de vista confesional, tampoco ha de importar a la Iglesia Catlica la posibilidad de un matrimonio a los solos efectos religiosos, pues as ha ocurrido en Italia, salvaguardando perfectamente todos los intereses estatales, confesionales y del particular interesado en juego. El mecanismo utilizado al efecto ha consistido en hacer depender el reconocimiento estatal del matrimonio religioso de la efectiva inscripcin registral, preconfigurando esa eficacia la actuacin del interesado en tal sentido. La solucin es plenamente importable en Espaa, pero para ello hay que modificar la regulacin establecida respecto al matrimonio cannico. La formulacin sucesiva del sistema matrimonial espaol exige actualmente esa redefinicin del sistema, igualando a todas las confesiones en este aspecto.

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Manuel Alenda Salinas La tutela estatal del matrimonio

Los nmeros remiten a las notas.


AA.VV.: 237. ACEBAL LUJN: 270, 484. ACEBAL LUJN y AZNAR GIL: 111, 476. ACUA GUIROLA: 223, 295, 386, 399, 416. ADROHER BIOSCA: 218. ALBACAR LPEZ y MARTNGRANIZO FERNNDEZ: 112, 239. ALBALADEJO: 266. ALENDA SALINAS: 5, 25, 27, 30, 56, 108, 295, 300, 395, 449, 490. LVAREZ CAPEROCHIPI: 13, 18. ANTOLISEI: 53, 114. ARDIZZONE: 53, 466. ARECES PIOL: 309. ARROYO ZAPATERO: 102, 131. AZNAR GIL: 23 AZNAR GIL y OLMOS ORTEGA: 247, 275, 279, 331. BAJO FERNNDEZ: 43, 84, 87, 102, 105, 131. BARTHOLOMEW: 26. BECKETT: 26. BELLO LANDROVE: 82. BERNABEU ALBERT: 52. BERNRDEZ CANTN: 45. BIANCHI: 476. BOIX REIG: 88, 93, 102, 124, 131. BONET NAVARRO: 282, 303. BONET NAVARRO y VENTO TORRES: 28. BONNET: 18. BOURDELOIS: 20, 44. CABANELLAS: 34, 86. CALDERN CEREZO y CHOCLN MONTALVO: 100, 179, 184, 190, 196, 203, 205, 207.

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ndice de autores citados

CALVO-LVAREZ: 461. CAMPIGLIO: 26. CARBONELL MATEU: 46, 80, 89, 105, 123, 179, 196, 205. CARBONI: 53. CARRIN OLMOS: 48, 112, 266, 284, 285, 333, 338, 344, 347, 369, 388, 435, 439, 472. CASSONI: 26. CASTAEDA DELGADO y HERNNDEZ APARICIO: 52. CASTRO JOVER: 462. CENDERELLI: 53. CHPULI y CONDE-PUMPIDO: 46, 176. CHAVES PEDRN: 46, 212. COBOS RUIZ DE ADANA: 52. COLACCI: 53, 80. COMBALIA SOLS: 265, 275, 397, 405, 411, 470. CONDE-PUMPIDO FERREIRO: 1, 89, 102, 176, 189, 196, 208. CONTRERAS MAZARIO: 45. COOK, A.P. y COOK, N.D.: 52. CRDOBA DE LA LLAVE: 52. CORRAL SALVADOR: 36. CUBILLAS RECIO: 266. CUELLO CALN: 87, 102, 120.

CHARFI: 26. DALL'ORA: 110. DE CARMONA: 34, 46, 59, 66, 82, 123. DECROUX: 26. DE JORGE GARCA-REYES: 8, 12, 24, 282, 285, 289, 428. DE OTADUY: 286. DE PABLO CONTRERAS: 262, 285. DEL AMO: 22, 45, 85, 113, 166, 279. DEL ROSAL: 46. DE LA HERA: 372. DIEGO DAZ-SANTOS: 43, 46, 54, 61, 78, 80, 82, 86, 91, 132, 176, 488. DEZ DEL CORRAL RIVAS: 219, 260, 326. DEZ-PICAZO: 99. DIZ PINTADO: 468. DORN: 18. D'ORS: 64. DURN RIVACOBA: 48, 174, 232, 233, 239, 249, 250, 252, 253, 254, 265, 313, 326, 340, 366, 403, 405, 470, 482. ELIZARI BASTERRA: 23 ENTRENA KLETT: 265.

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Manuel Alenda Salinas La tutela estatal del matrimonio

ESCOBAR ROCA: 29. ESTVEZ BRASA: 17. FALZEA: 255. FLIX BALLESTA: 14, 213, 282, 428, 479. FERNNDEZ-CORONADO GONZLEZ: 245, 292, 330, 344, 353, 360, 375, 424, 429, 430. FERNNDEZ VIAGAS: 487. FERRARI: 474. FERRER ORTIZ: 9, 24, 94, 215, 221, 245, 261, 267, 282, 289, 375, 376, 397, 437. FERRER SAMA: 46, 54, 82, 91, 103, 104, 119, 124, 131. FOSAR BENLLOCH: 232, 253. FRISOLI: 53. FUBINI: 428. GACTO: 32, 47, 74, 76. GALENDE DAZ: 52. GALLEGO DOMNGUEZ: 284, 338, 342, 346, 348, 369, 381, 400, 434, 438. GARCA BARRIUSO: 487. GARCA CALLEJN: 284. GARCA CANTERO: 7, 48, 253. GARCA FUENTES: 52. GARCA GRATE: 342.

GARCA HERRERO: 52. GARCA-HERVS: 284, 285, 297, 358, 376. GARCA RODRGUEZ: 14, 94, 213, 218, 281, 282, 288, 408, 425, 427, 428. GAUDEMET: 37. GITRAMA GONZLEZ: 307. GONZLEZ DEL VALLE: 45. GONZLEZ RUS: 88, 100, 102, 131, 179, 182, 183, 184, 190, 196, 205, 206, 210. GOTI ORDEANA: 71, 437. GROIZARD: 123. HRING: 23. HERNNDEZ BERMEJO y TESTN NEZ: 52. JANNITTI PIROMALLO: 53. JOMIER: 19, 28, 29, 475. KAMEN: 52. LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA: 257, 258, 259, 384, 387. LALAGUNA DOMNGUEZ: 239, 255, 264, 272. LANDECHO VELASCO y MOLINA BLZQUEZ: 89, 102, 177, 184, 197, 205, 208. LILLO: 18.

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ndice de autores citados

LLAMAZARES FERNNDEZ: 5, 29, 249, 289, 302, 303, 336, 344, 353, 377, 407, 428, 431, 448, 452. LPEZ ALARCN: 342, 352, 358, 363, 374, 376, 381, 436. LPEZ ARANDA: 282, 344, 353, 437. LPEZ GARRIDO y GARCA ARAN: 100. LPEZ IBOR: 13. LOSANA: 53. LUCES GIL: 406, 412. LUZN CUESTA: 87, 105, 131. MAGGIORE: 53, 61. MANFREDINI: 53. MANTECN SANCHO: 323, 341, 423. MANZINI: 80. MARCHENA GMEZ: 100, 179, 186, 190, 194, 196, 202, 203, 205. MARONGIU: 70. MARTINELL: 216, 220, 298, 306, 331, 380, 416. MARTNEZ BLANCO: 12, 282, 372, 398, 437. MARTNEZ-TORRN: 359, 390. MARZOA: 22.

MATA MARTN: 489 MESTRE: 26. MIGULEZ DOMNGUEZ: 35. MIR PUIG: 43, 46, 49, 82, 87, 89, 95, 98, 101, 103, 106, 117, 124, 125, 127, 129, 150, 176, 178, 210, 212, 273, 491. MOLINA MELI: 284, 292, 344, 349, 361, 401, 428, 432, 442, 477. MOLINA MELI y OLMOS ORTEGA: 10, 45. MONEGER: 26. MONETA: 465. MOROZZO DELLA ROCCA: 26. MORSE: 26. MOTILLA DE LA CALLE: 214, 285. MUOZ CONDE: 88, 93, 100, 102, 131, 179, 205. MUSELLI: 305. NAVARRO VALLS: 14, 29, 60, 67, 211, 215, 227, 233, 247, 252, 255, 261, 275, 279, 282, 283, 292, 329, 336, 358, 398, 408, 427, 428, 437, 440, 487. NAZ: 22, 113. OLMOS ORTEGA: 253, 331, 342, 361, 376, 402, 437, 477. ORTEGA FERNNDEZ: 91.

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Manuel Alenda Salinas La tutela estatal del matrimonio

PALOS: 52. PARLATO: 465. PASTORE: 26. PATERNITI: 53 PAZ AGUERAS: 284, 301, 308, 338, 347, 355, 399, 433, 446. PAZ MELI: 75. PEARL: 26. PEA BERNALDO DE QUIRS: 232, 235, 236, 253, 350. PISAPIA: 53, 80, 466. PORTERO SNCHEZ: 45, 88, 154, 167. POULTER: 26. PRADER: 282. PRATS CANUT: 78, 105, 106, 123, 133, 134, 168, 181, 182, 184, 185, 190, 195, 196, 201, 205, 209. PUIG FERRIOL: 94. QUERALT JIMNEZ: 78, 89, 100, 102, 106, 182, 183, 187, 195, 196, 205, 277. QUINTANO RIPOLLES: 46, 54, 82, 92, 103, 109, 121. RAMREZ NAVALN: 296, 337, 426, 437, 452. REINA BERNLDEZ: 256.

REINA y MARTINELL: 112, 247, 266, 452. RICCIO: 53, 59, 116. RISTORI: 53. RODRGUEZ CHACN: 5, 24, 96, 274, 309, 323, 331, 332, 338, 341, 344, 354, 361, 364, 368, 391, 392, 393, 394, 477, 478, 484. RODRGUEZ DEVESA: 43, 88, 91, 118, 211. RODRGUEZ RAMOS: 43, 102, 131. ROSELL GRANADOS: 280. RUANO ESPINA: 485. RUBIO RODRGUEZ: 285. SALVADOR CODERCH: 48, 112, 238. SNCHEZ GARCA: 356, 383. SANCHO REBULLIDA: 233. SANTACROCE: 53. SANTILLANA: 17. SANTOS BRIZ: 253. SEGRELLES DE ARENAZA: 4, 46, 82, 108. SERRANO GMEZ: 89, 100, 102, 206. SOUTO PAZ: 375, 437.

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ndice de autores citados

SUREZ GONZLEZ: 100, 179, 184, 190, 201, 203, 205, 207, 210. SUREZ PERTIERRA: 469. TELLECHEA IDGORAS: 52. TERRADILLOS BASOCO: 2, 6, 46, 54, 78, 81, 82, 124, 176, 192, 205, 247, 265, 267, 269, 276, 417. TESTORI CICALA: 53, 467. UCCELLA: 53. VASSALLI: 53.

VZQUEZ IRUZUBIETA: 84, 102, 105, 183, 190. VEGA GUTIRREZ: 22, 46, 47, 58, 113. VERGIER-BOIMOND: 37. VINCENT: 52. VILA RIBAS: 48, 112. VILLAR PREZ: 485. VOLTERRA: 11, 62, 63, 65. ZAMORA: 27.

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1 C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Estudio crtico de la reforma de 24 de abril de 1958, en materia de matrimonios ilegales, en ADPCP, XII, 1959, pp. 75-98. 2 J. TERRADILLOS BASOCO, El delito de celebracin de matrimonios ilegales y la reforma del C.C. en materia matrimonial, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 66, 1982, pp. 123-143. 3 Leyes N 24, 25 y 26, todas de 10 de noviembre de 1992, que aprueban, respectivamente los Acuerdos de cooperacin del Estado Espaol con la FEREDE, FCI y la CIE, publicadas en el BOE, N 272, de 12 de noviembre de 1992. 4 I. SEGRELLES DE ARENAZA, Reflexiones sobre la constitucionalidad del delito de bigamia, en AA.VV. Poltica criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. del Rosal, Madrid 1993, pp. 1051-1068. 5 Vid. M. ALENDA SALINAS, El matrimonio religioso en los Acuerdos del Estado espaol, con judos, protestantes y musulmanes, en Revista General de Derecho, 600, septiembre 1994, p. 9211 s.; IDEM, Los Acuerdos del Estado espaol con judos, protestantes y musulmanes como garanta y regulacin de objeciones de conciencia, en Revista General de Derecho, 608, mayo 1995, pp. 4803-4805; D. LLAMAZARES FERNNDEZ, El sistema matrimonial espaol. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho, Madrid 1995, p. 190 s.; R. RODRGUEZ CHACN, El

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Notas

matrimonio religioso no catlico en el Derecho espaol, en El matrimonio en Espaa en el ao internacional de la Familia, Salamanca 1995, p. 269. 6 Cfr. J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 123: Los arts. 471, 472 y 478 [del C.P. anterior] son normas penales en blanco cuyo presupuesto de hecho (matrimonio no disuelto, celebrado con impedimento, prohibido por la ley, etc.) est integrado por elementos normativo-jurdicos cuya definicin hemos de buscar, en principio, en leyes no penales. De ah que haya podido afirmarse que la problemtica de estos delitos es ms civil que criminal y de ah tambin que la reforma extrapenal [se refera a la Ley de 7 de julio de 1981, modificadora de la regulacin del matrimonio en el C.C.] ponga al intrprete en la obligacin de reemprender el estudio de las figuras delictivas afectadas. Los contenidos en corchetes son aadidos aclaratorios nuestros. 7 Ya hace unos aos que G. GARCA CANTERO, Comentario al art. 46 del C.C., en Comentarios al C.C. y Compilaciones forales, Tomo II (M. ALBALADEJO, Dir.), 2 ed., Madrid 1982, p. 77, sealaba: Era clsico el planteamiento doctrinal de cuatro posibles hiptesis de doble matrimonio: 1) Primer matrimonio civil y segundo tambin civil. 2) Primer matrimonio cannico y segundo civil. 3) Primer matrimonio cannico y segundo cannico. 4) Primer matrimonio civil y segundo cannico. Pues bien, ahora hay que considerar que ese matrimonio civil que entra en colisin tanto puede estar inscrito o no estarlo (pese a lo cual, a tenor del art. 61, priva de la libertad de estado para celebrar nueva unin); en el segundo caso, el matrimonio de espaoles en el extranjero puede haberse celebrado segn la lex fori (art. 49, prrafo final) o segn la forma prevista en el C.C. a que se refiere el art. 51, 3). Tambin el matrimonio cannico puede estar, o no, inscrito en el Registro Civil. 8 Porque, como se ha dicho (CIPROTTI citado por J.A. DE JORGE GARCA-REYES, El matrimonio de las minoras religiosas en el Derecho espaol (Evolucin histrica y regulacin en la Ley de 7 de julio de 1981),

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Manuel Alenda Salinas La tutela estatal del matrimonio

Madrid 1986, p. 20), aunque sea escaso el juego que puedan dar los matrimonios de las minoras confesionales referidas, el trato jurdico que puedan recibir revela el grado de efectividad de la libertad religiosa en un Pas. 9 Incluso no faltan opiniones que consideran que el art. 32.2 de nuestra CE de 27 de diciembre de 1978 indirectamente ampara la monogamia. Vid. J. FERRER ORTIZ, El sistema matrimonial, en AA.VV., Tratado de Derecho Eclesistico, Navarra 1994, p. 908. 10 Vid. A. MOLINA MELI y M.E OLMOS ORTEGA, Derecho matrimonial cannico sustantivo y procesal, 1 ed., Madrid 1985, p. 39. 11 E. VOLTERRA, Per la storia del reato de bigamia in Diritto romano, en Studi in memoria di U. Ratti (a cura di E. ALBERTARIO), Milano 1934, pp. 392 s. y 439 s. 12 Vid. J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., p. 29; A. MARTNEZ BLANCO, Derecho Eclesistico del Estado, I, Madrid 1994, p. 572. 13 Vid. J.A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de familia, I, Madrid 1988, p. 18. Cfr. J.J. LPEZ IBOR, El libro de la vida sexual, Barcelona 1968, pp. 33 ss. 14 Aunque, dice R. NAVARRO-VALLS, Matrimonio y Derecho, Madrid 1995, p. 23: que, en la poca de Cristo, tampoco el derecho hebreo planteaba demasiados problemas en este punto, pues la visin mongama implcita en el Cantar de los Cantares haba ganado de hecho la partida a los concretos casos descritos en otros libros del Antiguo Testamento relacionados con la poligamia de algunos patriarcas y reyes. Vid., sin embargo, sobre la subsistencia de la poligamia juda: M.A. FLIX BALLESTA, El matrimonio judo: Prxima forma en nuestro sistema matrimonial, en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca, 11, 1985, p. 55 s. Tambin I. GARCIA RODRGUEZ, La celebracin del matrimonio religioso no catlico, Madrid 1999, pp. 54-56.

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Notas

15 Evangelios segn S. Mateo, 19, 6-8; S. Lucas, 16, 18 y S. Marcos, 10, 5-8. 16 Corn, 4, 3. Bien entendido que se trata de una permisin, nunca imposicin, y adems que el marido trate a las diferentes esposas con equidad, sin favorecer a una a costa de las otras. 17 D. SANTILLANA, Istituzioni di Diritto musulmano malichita, Roma 1931, p. 190 s.; T.M. ESTEVEZ BRASA, Derecho civil musulmn, Buenos Aires 1981, p. 366 s. 18 Acerca de esta doctrina y su consideracin dentro de la distincin entre Derecho natural primario y secundario: P.A. BONNET, Il matrimonio civile fra due non battezati, el impedimentum ligaminis, en Il Diritto Ecclesiastico, 97, 1986, II, pp. 510-540; P. LILLO, L'impedimentum ligaminis, en Matrimonio concordatario e giurisdizione dello Stato. Studi sulle recenti evoluzioni della giurisprudenza, Bologna 1987, pp. 61-74; T. DORAN, L'impedimentum ligaminis (can. 1085), en Gli impedimenti al matrimonio canonico. Scritti in memoria di Ermanno Graziani, Citt del Vaticano 1989, pp. 159-176. En este impedimento y su asuncin secular, J.A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Curso..., cit., p. 28, ha llegado a denotar hasta implicaciones polticas: Prohibiendo la poligamia y la investigacin de la paternidad no corren peligro los derechos sucesorios de la realeza. Es notorio que en la actualidad, por lo menos a lo que nuestro Derecho respecta, el argumento carece de significacin por cuanto que se permite la libre investigacin de la paternidad. 19 Cuando alguien ataca ante los musulmanes la conducta matrimonial del profeta, muchos de ellos responden: Y cuantas esposas tuvo el profeta David? La poligamia franca y abierta vale ms que todas las hipocresas de los mongamos que practican el adulterio en secreto o tienen queridas. Vid. J. JOMIER, Para conocer el Islam, tr. por A. ORTIZ GARCA, Estella 1989, p. 78.

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20 B. BOURDELOIS, Mariage polygamique et Droit positif franais, Paris 1993, pp. 60-71. 21 A las que ms adelante nos referiremos. 22 El canon 2356 del C.I.C. de 1917 estableca la siguiente tipificacin delictiva: Los bgamos, esto es, los que, existiendo un vnculo conyugal que lo impide, atentan contraer otro matrimonio, aunque slo sea el llamado civil, son ipso facto infames; y si despreciando la amonestacin del Ordinario permanecen en el contubernio ilcito, deben ser excomulgados o castigados con entredicho personal, segn sea la gravedad de la culpa. Para una aproximacin a esta figura jurdica: R. NAZ, Bigamie (Le dlit de), en R. NAZ (Dir.), Dictionnaire de Droit Canonique, Tomo XII, Paris 1937, p. 888 s.; L. DEL AMO, Los matrimonios civiles y el delito de bigamia (En torno a la STS de 14 de enero de 1955), REDC, II, 1955, pp. 309-312; y la bibliografa que ambos recogen. La propuesta de tipificacin de la bigamia en el vigente C.I.C. no se tom en consideracin por entender que, en caso de penalizarlo con pena ferendae sententiae terminara no aplicndose, y que su penalizacin con pena automtica se opondra al criterio mximamente restrictivo que la tarea de codificacin se ha impuesto. Vid. A. MARZOA, en AA.VV., Comentario exegtico al Cdigo de Derecho Cannico, Vol. I/4, Navarra 1996, p. 462. Cfr. Communicationes, Vol. IX N 2, 1977, p. 319. Sobre la consideracin de si la conducta ha sido destipificada o meramente despenalizada en el nuevo Codex: A.M. VEGA GUTIERREZ, La unidad del matrimonio y su tutela penal. Precedentes romanos y cannicos del delito de bigamia, Granada 1997, p. 25 s. 23 Sobre este particular, puede consultarse: La Carta a los Obispos de la Iglesia Catlica sobre la recepcin de la comunin eucarstica por parte de los fieles divorciados vueltos a casar, de la Congregacin para la Doctrina de la Fe, aprobada por el Papa Juan Pablo II, en 14 de septiembre de 1994, Libreria Editrice Vaticana 1994, pp. 3-8 y Algunas indicaciones sobre la Carta acerca de la recepcin de la comunin eucarstica por parte

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Notas

de los fieles divorciados vueltos a casar del Presidente de la Comisin para la Doctrina de la Fe. En la doctrina cientfica: F.J. ELIZARI BASTERRA, Pastoral de los divorciados y de otras situaciones irregulares, Madrid 1980; F.R. AZNAR GIL, Cohabitacin, matrimonio civil, divorciados casados de nuevo, Salamanca 1984; B. HRING, Hay una salida?: pastoral para divorciados, Barcelona 1990; F.R. AZNAR GIL, Uniones matrimoniales irregulares. Doctrina y pastoral de la Iglesia, Salamanca 1993. 24 Con detenimiento y rigor: J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., pp. 47114. Vid. tambin: J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., p. 901 s.; R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 214 s. 25 M. ALENDA SALINAS, Los Acuerdos como garanta y regulacin de objeciones de conciencia, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FLIX BALLESTA, Coords.), Acuerdos del Estado espaol con confesiones religiosas minoritarias, Madrid 1996, pp. 357-392. 26 Sin otro nimo que el aproximativo: W.E. BECKETT, The recognition of polygamous marriages under English Law, en The Law Quarterly Review, CXCI, 1932, pp. 341-368; G.W. BARTHOLOMEW, Recognition of polygamous marriages in Canada, en Internacional and Comparative Law Quarterly, 10, 1961, pp. 305-327; IDEM, Recognition of polygamous marriages in America, en Internacional and Comparative Law Quarterly, 13, 1964, pp. 1027-1075; C.G.J. MORSE, Polygamists and the crime of bigamy, en International and Comparative Law Quarterly, 25, 1976, pp. 229-235; J. MESTRE, Le mariage en France des trangers de statut confessionnel, en Revue critique de Droit international priv, LXVI, 1977, pp. 659-700; D. PEARL, Polygamy for english domiciliaries?, en The Cambridge Journal, 1983, pp. 26-30; F. MONEGER, La Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et de la famille et la coopration judiciaire, en Revue critique de Droit international priv, 73, LXXIII, 1984, pp. 29-69 y 267-288; P. DECROUX, La Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et de la famille et la coopration judiciaire, en Journal du Droit international, 112, 1985, pp. 49-

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101; G. CASSONI, Considerazioni sugli istituti della poligamia e del ripudio nell'ordinamento italiano, en Rivista del notariato, 1987, pp. 233-243; M. CHARFI, L'influence de la religion dans le Droit international priv des pays musulmans, en Recueil des Cours, III, 1987, pp. 321-454; C. CAMPIGLIO, Matrimonio poligamico e ripudio nell'esperienza giuridica dell'occidente europeo, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, XXVI, 1990, pp. 853-908; F. MONEGER, Vers la fin de la reconnaissance des rpudiations musulmanes par le juge francais?, en Journal du Droit International, 119, 1992, pp. 347-355; P. MOROZZO DELLA ROCCA, Alterit nazionale e diritto alla differenza, en Rivista critica del Diritto privato, X, 1992, pp. 69-114; L. MUSELLI, Islam ed ordinamento italiano: riflessioni per un primo approccio al problema, en Il Diritto Ecclesiastico, 103, 1992, I, pp. 621-644; F. PASTORE, Famiglie inmigrate e Diritti occidentali: Il Diritto di Famiglia musulmano in Francia e in Italia, en Rivista di Diritto Internazionale, XXVI, 1, 1993, pp. 73-117; B. BOURDELOIS, Mariage polygamique... cit. y la amplia bibliografa que recoge; F. MONEGER, Les musulmans devant le juge franais, en Journal du Droit International, 121, 1994, pp. 345-374. 27 Con carcter especfico, Vid. J. ZAMORA, El Derecho Internacional Privado ante el matrimonio poligmico: experiencias francesa y britnica y su eventual repercusin en Espaa, en Revista de Derecho Privado, 66, 1982, pp. 111-124; M. ALENDA SALINAS, Poligamia musulmana y ordenamiento espaol: Bases para una aproximacin a la resolucin de cuestiones problemticas, en Anales de la Universidad de Alicante. Facultad de Derecho, N 8, 1993 (publicado en 1998), pp. 153-183. 28 Al margen de los habitantes en Ceuta y Melilla, los estudios los cifran, en las mejores previsiones, ya que no hay datos oficiales, en algo ms de doscientos mil. Vid.: Comisin Episcopal de Relaciones Interconfesionales, Orientaciones para la celebracin de los matrimonios entre catlicos y musulmanes en Espaa, en Boletn Oficial de la Conferencia Episcopal, 8 de abril de 1988, p. 60, estudio interesante no slo en este aspecto, sino

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Notas

fundamentalmente en el de la problemtica que suscitan tales matrimonios dispares; J. JOMIER, Para conocer... cit., p. 125; J. BONET NAVARRO y M. VENTO TORRES, El islamismo, en AA.VV., Acuerdos del Estado espaol con los judos, musulmanes y protestantes, Salamanca 1994, p. 73 s. 29 En el Informe del DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe anual 1988 y debates en las Cortes Generales, Madrid 1989, p. 26, se recoge la negativa de una mujer musulmana a fotografiarse sin velo para el D.N.I. En esta ocasin, en el Informe de 1988 se relata cmo, tras la preceptiva noticia del caso a la Administracin, concretamente a la Secretara General Tcnica del M del Interior, por parte de sta se admitieron a la objetora las fotografas antes rechazadas, siempre y cuando no se ocultaran los rasgos identificativos del rostro. Sin embargo, en aos posteriores, el Informe revela el cambio de actitud gubernativa. Vid. Informe anual del Defensor del Pueblo correspondiente a la gestin realizada durante el ao 1992 y 1994, en Boletn Oficial de las Cortes Generales, N 51, 24 de febrero de 1993, p. 64 y N 50, 21 de marzo de 1995, p. 7 s., respectivamente. Sobre esta cuestin del chador o foulard, tan polmica en Francia, Vid., entre otros, J. JOMIER, Para conocer... cit., p. 73 s.; R. NAVARRO-VALLS, Las objeciones de conciencia, en AA.VV., Derecho Eclesistico del Estado Espaol, 3 ed., Navarra 1993, p. 538 s.; G. ESCOBAR ROCA, La objecin de conciencia en la Constitucin espaola, Madrid 1993, p. 480; D. LLAMAZARES FERNNDEZ, Derecho de la libertad de conciencia, II, Madrid 1999, pp. 36-39 y 337 s. 30 Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia 1994, marg. 8876 (en adelante citaremos as: Ar. 8876, a menos que la Resolucin no aparezca en el Repertorio correspondiente al ao en que se dict, en cuyo supuesto, ocasional, se citar el Repertorio en que se publica). Vid. M. ALENDA, Poligamia musulmana y unin de hecho, en AA.VV. (J.M. MARTINELL y M.T. ARECES PIOL, Edits.), Uniones de hecho, Lleida 1998, pp. 103-114. 31 Ar. 5022.

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32 Vid. E. GACTO, El delito de bigamia y la inquisicin espaola, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, LVII, 1987, p. 465. 33 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid 1992, p. 205. 34 Al respecto pueden verse las voces que recoge G. CABANELLAS, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo I, 20 ed., Buenos Aires 1981, p. 494: Bigamia (y dentro de ella, la lcita o propia y la punible), bigamia interpretativa y bigamia similitudinaria. Vid., asimismo, M.E. DE CARMONA, La bigamia, Barcelona s.f., pp. 11-17. 35 L. MIGUELEZ DOMINGUEZ, en AA.VV., Comentarios al Cdigo de Derecho Cannico, II, Madrid 1963, p. 413. 36 C. CORRAL SALVADOR (Dir.), Diccionario de Derecho Cannico, Madrid 1989, p. 64 s. 37 Canon 1041 C.I.C. de 1983: Son irregulares para recibir rdenes: 3. quien haya atentado matrimonio, aun slo civil, estando impedido para contraerlo, bien por el propio vnculo matrimonial, o por el orden sagrado o por voto pblico perpetuo de castidad, bien porque lo hizo con una mujer ya unida en matrimonio vlido o ligada por ese mismo voto. Por su parte, el canon 984 del Cdigo del 17, estableca: Son irregulares por defecto: 4. Los bgamos, esto es, los que contrajeron sucesivamente dos o ms matrimonios vlidos. Respecto de este ltimo canon y la historia de la bigamia como irregularidad, Vid. J. VERGIER-BOIMOND, Bigamie (L'irregularit de), en R. NAZ (Dir.), Dictionnaire de Droit Canonique, Tomo XII, Paris 1937, pp. 853-888. Asimismo, para aspectos histricos concretos acerca de esta irregularidad y en la lucha contra la poligamia, Vid. J. GAUDEMET, El matrimonio en Occidente, tr. por M. BARBERN y F. TRAPERO, Madrid 1993, pp. 202, 232, 282, 302, 326, 362 y 421. 38 Canon 1044 C.I.C. de 1983: Son irregulares para ejercer las rdenes recibidas: 1. quien ha recibido ilegtimamente las rdenes estando afecta-

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Notas

do por una irregularidad; 3. quien ha cometido algn delito de los que trata el canon 1041, nms. 3, 4, 5 y 6. 39 Canon 194.1 C.I.C. de 1983: Queda de propio derecho removido del oficio eclesistico: 3 el clrigo que atenta contraer matrimonio, aunque sea slo civil. Tambin el canon 188 del Cdigo de 1917: En virtud de renuncia tcita admitida por el mismo derecho, vacan ipso facto, y sin ninguna declaracin, cualesquiera oficios, si el clrigo: 5. Contrae matrimonio, aunque slo sea el llamado civil. Adems el canon 1394 del vigente Cdigo, seala: Quedando en pie lo que prescribe el canon 194.1, nm. 3, el clrigo que atenta matrimonio, aunque sea slo civilmente, incurre en suspensin latae sententiae; y si, despus de haber sido amonestado, no cambia su conducta y contina dando escndalo, puede ser castigado gradualmente con privaciones o tambin con la expulsin del estado clerical. (Vid. tambin el canon 2388 del Cdigo de 1917). 40 Canon 694 C.I.C. del 83: 1. Se ha de considerar expulsado de propio derecho en un instituto el miembro que: 2. haya contrado matrimonio o lo intente, aunque sea slo de manera civil. En sentido anlogo se pronunciaba el Codex de 1917 en el canon 646.1.3. El canon 1394 del vigente Cdigo, seala: 2. El religioso de votos perpetuos, no clrigo, que atenta contraer matrimonio aunque slo sea el civil, incurre en entredicho latae sententia, adems de lo establecido en el canon 694. (Vid. tambin el canon 2388 del Cdigo del 17). 41 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid 1992, p. 1157. Respecto de la palabra polgamo, establece cuatro voces: Dcese del hombre que tiene a un tiempo varias mujeres. || 2. Por extensin y por uso, dcese del que sucesivamente las tuvo. Las otras dos voces son propias de los campos de la Botnica y la Zoologa. 42 As, a ttulo de ejemplo, en la Voz Poligamia de la Gran Enciclopedia Rialp, Tomo XVIII, Madrid 1981, p. 701, encontramos, despus de coincidir

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con el Diccionario de la Real Academia: Rgimen familiar en que se permite al varn tener pluralidad de esposas. Etimolgicamente es una palabra griega compuesta del prefijo poli, mucho, y del sustantivo gamos, que significa matrimonio o boda. En este sentido originario, tanto puede referirse al varn que posee varias esposas como a la mujer que posee varios maridos. En el primer caso la denominacin correcta sera poliginia, y en el segundo, poliandria. Esta distincin y nomenclatura es la de ordinario utilizan socilogos y antroplogos. Sin embargo, dado que la poliandria est poco extendida, usualmente se ha venido equiparando la poligamia a la poliginia. 43 Se ha llegado a sealar que igualmente podra ser biandria (L. RODRGUEZ RAMOS, en AA. VV., Manual de Derecho Penal, Parte especial, Madrid 1990, p. 283), y ms generalizado est el que se le denominara poligamia. Vid. al respecto, entre otros: M.R. DIEGO DIAZ-SANTOS, Los delitos contra la familia, Madrid 1973, p. 241; S. MIR PUIG, Matrimonios ilegales en el C.P., en ADPCP, XXVII, 1974, p. 436; J.M. RODRGUEZ DEVESA,, Derecho Penal Espaol. Parte especial, 14 ed. revisada y puesta al da por A. SERRANO GMEZ, Madrid 1991, p. 270; M. BAJO FERNNDEZ, en su libro con J. DIAZ-MAROTO y VILLAREJO, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Madrid 1991, p. 322. 44 Vid., en este sentido, B. BOURDELOIS, Mariage polygamique... cit., p. 6 s. 45 Ya en 1968, y como fruto de una labor recopiladora de muchos aos antes, Portero Snchez recoga en su libro Jurisprudencia estatal en materia eclesistica, el tema del delito civil de bigamia, en que se hallaban involucrados matrimonios cannicos, como materia propia de nuestra especialidad jurdica, habindose incluso ocupado del tratamiento doctrinal de algunas de estas sentencias. Vid. L. PORTERO SNCHEZ, Sobre el delito de bigamia, en REDC, 14, 1959, pp. 495-500; IDEM, El matrimonio civil de los catlicos ante el Derecho Penal, en REDC, 18, 1963, pp. 207-214. Con anterioridad: L. DEL AMO, Los matrimonios civiles y el delito de bigamia, en REDC, 10, 1955, pp. 287-323. Asimismo, en varios de los trabajos de recopilacin legislativa de nuestra

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Notas

disciplina, se incluyen los preceptos que tipifican penalmente los delitos de matrimonios ilegales. Vid. al respecto, entre otros: A. BERNRDEZ CANTN, Legislacin eclesistica del Estado, Madrid 1965, p. 606; AA.VV. (J.M GONZLEZ DEL VALLE, Coord.), Compilacin de Derecho Eclesistico espaol (1816-1986), Madrid 1986, p. 333; J.M. CONTRERAS MAZARIO, Leyes Eclesisticas del Estado, Pamplona 1994, p. 699 s.; A. MOLINA MELI - M.E. OLMOS ORTEGA, Legislacin Eclesistica, 11 ed., Madrid 1999, p. 301. 46 Aparte de los manuales, que lgicamente, al pretender la totalidad en el tratamiento de los delitos, deben necesariamente referirse al de matrimonios ilegales, llama la atencin la penuria de estudios monogrficos que profundicen en la materia objeto de este trabajo de investigacin. Si prescindimos de la monografa de M.E. DE CARMONA, La bigamia, Dux, ediciones y publicaciones, S.A., Barcelona s.f. -segn el catlogo Ariadna de la Biblioteca Nacional es de 1955- (que tampoco se ocupa en su totalidad del aspecto penal, dedicndole las pp. 175-291), no existe ningn otro libro especfico sobre el tema -dejando a un lado los que se refieren a cuestiones histricas entre los cuales debe destacarse la excelente monografa de A.M. VEGA, La unidad... cit.-, pero es que tampoco la doctrina especializada ha sido muy prdiga en la produccin cientfica. Apenas, cabe sealar los siguientes trabajos: J. DEL ROSAL, Sobre el delito de bigamia, en REDC, 1948, pp. 1197-1215; A. FERRER SAMA, Nocin y caractersticas del delito de bigamia, en ADPCP, I, 1948, pp. 23-37; A. QUINTANO RIPOLLS, Bigamia, en Nueva Enciclopedia Jurdica, III, Barcelona 1951, pp. 413-417; F. CHAPULI y C. CONDE-PUMPIDO, Modificaciones que en materia de celebracin de matrimonio nacen de la discordancia de las legislaciones cannica y civil y la norma penal, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, septiembre 1955, pp. 267-294; C. CONDEPUMPIDO, Estudio crtico... cit.; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., pp. 233275; S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., pp. 433-480; J. TERRADILLOS, El delito... cit.; S. MIR PUIG, Sobre la irretroactividad de las normas procesales y el sujeto del delito de bigamia, en Revista Jurdica La Ley, 3,

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1986, pp. 259-264; I. SEGRELLES, Reflexiones sobre... cit.; S. MIR PUIG, Bigamia y matrimonios ilegales, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Vol. I, Madrid 1995, pp. 812-815; J.C. CARBONELL MATEU, Los delitos contra las relaciones familiares en el C.P. de 1995, en Estudios Jurdicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 173-178; C. CHAVES PEDRON, La intervencin de los contrayentes en el delito de autorizacin de matrimonio nulo, en Estudios Jurdicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 235-242. 47 El tratamiento no es nuevo; ya histricamente, como ha puesto de relieve E. GACTO, El delito... cit., pp. 465-492, pretendiendo deslindar los campos de actuacin, Carlos III, por Cdula de 5 de febrero de 1770, orden al Inquisidor General advirtiera a los inquisidores se abstuvieran de intervenir en delitos de esta ndole, reservando su conocimiento y castigo a los Justicias reales, lo que no siempre se llev a la prctica. Vid. tambin A.M. VEGA, La unidad... cit., pp. 421 ss. 48 Al respecto, entre otros, Vid. S. CARRIN OLMOS, Comentario al art. 46 del C.C., en Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Tt. IV del Lib. I del C.C., Madrid 1982, pp. 131-133; G. GARCIA CANTERO, Comentario al art. 46 del C.C., en Comentarios... cit., pp. 67-78; P. SALVADOR CODERCH, Comentario al art. 46 del C.C., en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Vol. I, Madrid 1984, pp. 139-171; R. DURAN RIVACOBA, La inscripcin en el Registro civil del matrimonio cannico, Madrid 1988, pp. 312-317; P. SALVADOR CODERCH, Comentario al art. 46 del C.C., en Comentario del C.C. (C. PAZ-ARES RODRIGUEZ y otros, Dir.), Madrid 1991, pp. 268-270; C. VILA RIBAS, Bigamia (Derecho Civil), en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. I, Madrid 1995, p. 811 s. 49 S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 444: Ser necesario invadir la esfera del derecho matrimonial si no se quiere dejar al terreno de nadie. 50 Segn los datos recogidos en las Memorias de la Fiscala General del Estado -que amablemente nos han sido facilitados por el fiscal D. Jorge Ra-

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Notas

basa Dolado-, las diligencias previas incoadas por delitos contra el estado civil de las personas (sin distincin de tipo) en 1990 fueron 48; y por celebracin de matrimonios ilegales (tambin sin especificar), en 1991 fueron 93; en 1992, 9; en 1993, 18; en 1994, 13; en 1995, 18 y en 1996, 15. 51 Vid. arts. 80 y siguientes del vigente C.P. 52 Ejemplos histricos, abarcando desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, pueden encontrarse, entre otros, en: B. VINCENT, La familia morisca, en Historia, Instituciones y Documentos, 5, 1978, pp. 469-483; IDEM, con el mismo ttulo, en Historia 16, 57, 5, 1981, pp. 58-66; J. COBOS RUIZ DE ADANA, Sexualidad e inquisicin en Crdoba a fines del Siglo XVI (15771595): Aproximacin a la mentalidad y comportamiento de los procesados por el Santo Oficio, en Axerquia, 2, 6, 1981, pp. 175-194; J.M. GARCIA FUENTES, Inquisicin y Reino de Granada en el Siglo XVI, en Chronica nova, 13, 1982, pp. 207-229; J.L. PALOS, El Tribunal del Sant Ofici a Barcelona (Segle XVI), en L'Avenc, 47, 1982, pp. 20-31; A. DE LA HERA, La Historia de las ideas y doctrinas del Derecho Cannico en la Edad Media, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 68, 1983, pp. 235-244; P. CASTAEDA DELGADO-P. HERNANDEZ APARICIO, Los delitos de bigamia en la inquisicin de Lima, en Missionalia Hispnica, 42 (122), 1985, pp. 241-274; J. COBOS RUIZ DE ADANA, Matrimonio, amancebamiento y bigamia en el Reino de Crdoba durante el siglo XVII, en Hispania Sacra, 37 (76), 1985, pp. 693-716; J.I. TELLECHEA IDIGORAS, Catolicismo postridentino, auto de fe en Calahorra (1566), en Salmanticensis, 32, 2, 1985, pp. 181-206; R. CORDOBA DE LA LLAVE, Las relaciones extraconyugales en la sociedad castellana bajo-medieval, en Anuario de Estudios Medievales, 16, 1986, pp. 571-619; H. KAMEN, Sexualidad e inquisicin, en Historia 16, 1986, pp. 75-80; J.C. GALENDE DIAZ, La inquisicin borbnica toledana. Su intervencin en las causas de bigamia, en Cuadernos de Estudios Manchegos, 17, 1987, pp. 41-67; M.C. GARCIA HERRERO, Los matrimonios de Gaspar Eli: Tipologa matrimonial en un proceso de 1493, en Aragn en la Edad Media.

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Estudios de Economa y Sociedad, 7, 1987, pp. 231-244; M.A. HERNANDEZ BERMEJO - I. TESTN NEZ, La sexualidad prohibida y el Tribunal de la Inquisicin de LLerena, en Revista de Estudios Extremeos, 44, 3, 1988, pp. 623-660; A.P. COOK - N.D. COOK, Un caso de bigamia transatlntica, Madrid 1992; S. BERNABEU ALBERT, Pesquisas inquisitoriales en la frontera californiana: el caso del bgamo Jos Antonio Corts (1786-1793), en Revista de Indias, 54 (201), 1994, pp. 465-477. 53 Sin nimo de exhaustividad: F. VASSALLI, Sulla definizione del delitto di bigamia e sui rapporti tra l'azione di nullit del matrimonio e l'azione penale, en Scuola, I, 1926, pp. 113 ss.; M. MANFREDINI, Delitti contro la famiglia, en Trattato de Diritto penale Florian, Milano 1934, pp. 26 ss.; S. RICCIO, La bigamia, Napoli 1934; A. JANNITTI PIROMALLO, Dei delitti contro la famiglia, en Il codice illustrato articolo per articolo sotto la direzione di U. CONTI, III, Milano 1936, pp. 168 ss.; P. FRISOLI, L'oggetto della tutela penale nei reati contro il matrimonio, Pola 1942; G.D. PISAPIA, Oggetto del reato ed oggetto della tutela penale dei reati contro il matrimonio, en Jus, 1952, pp. 187 ss.; IDEM, Delitti contro la famiglia, Torino 1953; M.A. COLACCI, Il delitto di bigamia, Napoli 1958; G.D. PISAPIA, Bigamia (Diritto penale), en Enciclopedia del Diritto, V, Milano 1959, pp. 363 ss.; IDEM, Problemi in tema di bigamia, en Rivista di Diritto matrimoniale, 1960, pp. 3 ss.; C. LOSANA, Locus commissi delicti e errore su legge extrapenale a proposito del reato di bigamia, en Rivista italiana de Diritto e proccedimento penale, 1962, pp. 224 ss.; G. CARBONI, Sulla nozioni di idoneit degli atti in tema de tentativo di bigamia, en Rivista di Diritto matrimoniale, 1966, pp. 812 ss.; M.A. COLACCI, Bigamia commessa nel territorio libero di Trieste, en Archivio Penale, II, 1969, pp. 397 ss.; C. PATERNITI, La famiglia nel Diritto penale, Milano 1970; G.D. PISAPIA, Matrimonio (delitti contro il), en Enciclopedia del Diritto, XXV, Milano 1975, pp. 968 ss.; G. SANTACROCE, Sentenza straniera di divorzio e bigamia: effetti della mancata delibazione e profilo dell'errore su legge extrapenale, en Diritto di famiglia, 1975, pp. 174 ss.; A. TESTORI CICALA, Problematica del matrimonio religioso in relazione all'ordinamento penale sta-

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Notas

tuale, Milano 1980; RISTORI, Nuova famiglia e diritto penale, en Citt e Regione, IV, 1982, pp. 118 ss.; CENDERELLI, Profili penali del nuovo regime dei rapporti familiari, Milano 1984; F. UCCELLA, La tutela penale della famiglia, Padova 1984; G.D. PISAPIA, Bigamia, en Digesto delle Discipline Penalistiche, 4 ed., Torino 1987, p. 455 s.; S. ARDIZZONE, Matrimonio. V) Delitti contro il matrimonio, en Enciclopedia Giuridica, Roma 1990, p. 4; F. ANTOLISEI, Manuale de Diritto Penale. Parte Speciale, I, 13 ed. (a cura di L. CONTI), Milano 1999, pp. 466-474. 54 A. FERRER SAMA, Nocin... cit., p. 26; A. QUINTANO, Bigamia, cit., p. 415: existe una inevitable conexin con las normas de especie civil; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 253, seala la importancia de que sea el civilista el que fije los trminos bsicos de aplicacin posterior por el penalista; J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 123. 55 Vid. el diario Informacin [de Alicante], de 9 de septiembre de 1995, p. 26. 56 Algunas de las cuestiones que se suscitan en este trabajo de investigacin han constituido ya objeto de aproximaciones iniciales por nuestra parte en: Reflexiones acerca de la relacin entre el delito de bigamia y la concepcin monogmica matrimonial, en Estudios Jurdicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 25-32; Matrimonio religioso y delito estatal de bigamia, en REDC, 55, 1998, pp. 695-722; y Reconocimiento estatal del matrimonio cannico y delito de bigamia, Comunicacin al X Congreso Internacional de Derecho Cannico, Pamplona, 14-19 de septiembre de 1998. 57 Dado que, como veremos, son muchas las incertidumbres que plantea la doctrina penalista respecto al matrimonio, no nos limitaremos a la sola exgesis del matrimonio musulmn (que es, en principio, el que ms puede dar lugar a las suspicacias), sino tambin de sus homnimos evanglico y judo. Todo ello sin olvidar el tradicionalmente espaol matrimonio cannico.

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58 Cuanto sigue en este apartado tiene un mero valor aproximativo, pues no constituye objeto de nuestro cometido el ocuparnos de las cuestiones histricas atinentes a esta figura delictiva. Para un estudio en profundidad de tales antecedentes histricos: Vid. el meritorio trabajo de A.M. VEGA, La unidad... cit. 59 Sobre la bigamia en las legislaciones de los pueblos primitivos, Vid. M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., pp. 17-73; S. RICCIO, La bigamia, cit., pp. 1 ss. 60 Cfr. R. NAVARRO-VALLS, Matrimonio y Derecho, cit., p. 23. 61 Vid., entre otros, MAGGIORE, Diritto Penale italiano. Parte Speciale, Vol. II, 3 ed., Bolonia 1948; M.R. DIEGO, Delitos... cit., p. 239. 62 Vid. sobre este problema E. VOLTERRA, Per la storia... cit., pp. 387447. 63 Cfr. E. VOLTERRA, Ibid., p. 389. Incluso -seala el autor- el mismo nombre de bigamia, de evidente origen griego, era desconocido para la lengua latina, siendo importado por los Emperadores posteriores a la poca cristiana, cuya influencia modific decisivamente el instituto del matrimonio y del divorcio. 64 Cfr. X. D'ORS, Principios y criterios fundamentales de estructuracin del sistema matrimonial en el Derecho romano, en Libertades fundamentales y sistema matrimonial, I, Pamplona 1990, p. 17. 65 E. VOLTERRA, Per la storia... cit., p. 440. 66 La pena capital se aplic -al menos en principio- al bgamo, y a la mujer solamente se la condenaba a fustigacin y encierro en un monasterio. Vid. M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., p. 80. 67 R. NAVARRO-VALLS, Matrimonio y Derecho, cit., p. 24.

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Notas

68 As, en las Partidas,4,2,5 se dice: consentimiento slo con voluntad de casar faze matrimonio entre varn y muger.... 69 Como se sabe (aunque frente a la general opinin muestra sus dudas R. RODRGUEZ CHACN, El matrimonio... cit., p. 215 s.), recibido en Espaa por la Real Cdula de Felipe II, de 12 de julio de 1564. 70 Vid. A. MARONGIU, Bigamia, en Enciclopedia del Diritto , 1959, p. 361. 71 Fuero Juzgo, Lib. III, Tt. II, Ley 6. En este mismo sentido se inspiraron los Cuerpos legales de aquella poca, entre otros podemos ver lo establecido en el Fuero Real, Lib. III, Tt. I, Ley 8, donde ya se seala una atenuacin de las penas a la vez que va decayendo ese personalismo a que aludimos anteriormente, castigndose con penas pecuniarias cualquiera que fuera el cnyuge que cometiera el delito, y destierro si se trataba de personas ligadas por voto. Para un estudio del porqu de este apartamiento de la venganza privada, Vid. el interesante, en muchos aspectos, trabajo de J. GOTI ORDEANA, Deuda de la Ciencia Penal y la Criminologa al Derecho Cannico medieval, en AA. VV., Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona, Libro Homenaje al Prof. A. Beristain, San Sebastin 1989, pp. 211-229, especialmente pp. 220 y 225. Nos preguntamos si la facultad otorgada al marido de castigar o no a los culpables, era tal vez reflejo de la actitud de Cristo perdonando a la mujer hallada en flagrante adulterio, frente a la lapidacin pblica ordenada por el Derecho mosaico. 72 Partida VII, Tt. XVII, Ley 16. 73 Lib. III, Tt. XVIII, Ley 6. 74 Vid. E. GACTO, El delito de... cit., p. 469 s. 75 As, se sola castigar a los bgamos con la pena de la marca a los hombres, consistente en sellarles con un hierro en la frente como muestra del delito cometido; y a las mujeres, con su entrega al primer marido. Ya en

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los Cuentos de Garibay, del siglo XVI, en A. PAZ y MELI, Sales espaolas o agudezas del ingenio nacional, 2 ed., Madrid 1964, p. 213, se recoga el chascarrillo siguiente: Llevaban a un hombre a herralle en la frente por casado tres veces. Dijo un caballero: Y an por la primera lo meresca. 76 Con anterioridad a Sixto V, nicamente podan juzgar en los supuestos manifiestos de hereja. Vid. E. GACTO, El delito... cit., p. 473. 77 Cfr. nota 1 a la Novsima Recopilacin, Lib. XII, Tt. XXVIII, Ley 10, Los Cdigos espaoles concordados y anotados, T. X, p. 96. 78 Cfr. M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 253; J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 123; J.J. QUERALT JIMNEZ, Derecho Penal Espaol. Parte especial, 3 ed., Barcelona, 1996, p. 260; J.M. PRATS CANUT, Delitos contra las relaciones familiares, en AA.VV. (G. QUINTERO OLIVARES, Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Navarra 1996, p. 386. Vid. STS de 6 de junio de 1983 (Ar. 3087). En contra, STS de 16 de febrero de 1954 (Ar. 481). 79 Esta tipificacin apenas tiene diferencias significativas con la regulacin ahora derogada, si exceptuamos la nueva referencia a la subsistencia legal del matrimonio anterior frente a la no disolucin matrimonial que conformaba al ilcito pretrito; el cambio de colocacin sistemtica; la exigencia de que la comisin haya de ser dolosa y la rebaja de la penalidad en su lmite mximo. La verdad es que las diferencias a lo largo de la historia de la codificacin penal espaola han sido pocas: El C.P. de 1822, en su Tt. VII (De los delitos contra las buenas costumbres), Cap. III (De los bgamos, y de los eclesisticos que se casan), art. 543, sealaba que Cualquiera que contrajere nuevo matrimonio, sabiendo no estar disuelto otro que se hallaba ligado, incurre en el delito de bigamia, y sufrir la pena de cinco ocho aos de obras pblicas. Ser adems castigado con la pena de estuprador con arreglo al Cap. V, Tt. I de la 2 parte, si por este medio abusare deshonestamente de una muger hon-

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Notas

rada, engandola con la apariencia del matrimonio; sin perjuicio tambin de la pena que merezca segn el Tt. V de esta 1 parte, si para ello se hubiere valido hecho uso de documentos falsos. Como vemos, este C.P. se ocupaba de la regulacin de este delito con demasiada amplitud. Posteriormente, el C.P. de 1848, en su Tt. XII (De los delitos contra el estado civil de las personas), Cap. II (Celebracin de matrimonios ilegales), se ocupa de este delito en el art. 385, estableciendo que El que contrajere segundo ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior, ser castigado con la pena de prision mayor. Esta regulacin, con la nica diferencia de la pena establecida, ha venido coincidiendo con la vigente hasta la entrada en vigor del actual C.P. de la democracia. No puede as extraar que tanto el C.P. de 1850 como el de 1870 incriminen la conducta delictiva bajo idnticas rbricas, siendo una copia exacta del texto legal de 1848 (Slo varan los nmeros de los preceptos legales: art. 395, en el C.P. de 1850 y art. 486, en el de 1870). El C.P. de 1928 que, respeta igualmente las rbricas, realiza una ampliacin de los supuestos de celebracin de matrimonios ilegales. En el art. 649, y respecto de la bigamia, seala en su apartado 1 que Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin: 1 El que en Espaa o el espaol que en el extranjero contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior. Para estos efectos se reputar matrimonio perfecto el cannico. Finalmente, y con idnticas rbricas, el C.P. de 1932, en su art. 465 y el de 1944-1973 aplicable en esta materia hasta la entrada en vigor del actual C.P., en su art. 471, se seala que El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior, ser castigado con la pena de prisin menor. 80 La doctrina dominante parece unnime en considerar dicho carcter sancionador. Cfr. M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 245; J.C. CARBONELL MATEU, Delitos contra las relaciones familiares, en AA.VV., Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Valencia 1996, p. 292. Respecto a los pronunciamientos jurisprudenciales en este sentido: SSTS

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de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482) y 30 de marzo de 1960 (Ar. 1147). En la doctrina italiana, entre otros: M.A. COLACCI, Il delitto... cit., p. 31 ss.; V. MANZINI, Trattato di Diritto Penale, vol. 7, Torino, 1963, p. 681, el cual afirma tajantemente dicho carcter y se basa en la prohibicin establecida en el art. 86 del C.C. italiano, que establece que no puede contraer matrimonio quien est unido por matrimonio precedente; G.D. PISAPIA, Delitti contro la famiglia, en Enciclopedia del Diritto, vol. XVI, 1967, p. 463. 81 Cfr. J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 125 y 127. 82 Entre otros: A. FERRER SAMA, Nocin... cit., p. 25 s.; A. QUINTANO, Bigamia, cit., p. 413 s.; M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., pp. 184200; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., pp. 243-245; S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., pp. 436-440; F. BELLO LANDROVE, La familia y el C.P. espaol, Madrid 1977, pp. 347-351; J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 125; I. SEGRELLES, Reflexiones sobre... cit., pp. 1052-1055. 83 LLevada a cabo, como es sabido, por la Ley 22/1978, de 26 de mayo. 84 Vid. SSTS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033) y de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292). En la doctrina cientfica, entre otros: M. BAJO FERNNDEZ y J. DIAZ-MAROTO y VILLAREJO, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 3 ed., Madrid 1995, p. 328; C. VZQUEZ IRUZUBIETA, Nuevo C.P. comentado, Madrid 1996, p. 321. 85 Era la mantenida para el delito cannico de bigamia, que regulaba la materia entre los delitos contra las buenas costumbres. Vid. L. DEL AMO, Los matrimonios... cit., p. 311. 86 Cfr. M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 241 y G. CABANELLAS, Diccionario Enciclopdico... cit., p. 494. 87 Cfr. S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 440; E. CUELLO CALN, Derecho Penal. Parte especial, 14 ed. (revisado y puesto al da por C. CAMARGO HERNNDEZ), Barcelona 1980, p. 732 y 734; J.M. LUZN

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Notas

CUESTA, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, 5 ed., Madrid 1990, p. 109; M. BAJO y otro, Manual... cit. en nota 43, p. 318. 88 En este sentido, con anterioridad al vigente C.P., entendiendo que lo pretendido es una proteccin directa del estado civil y, slo mediatamente, de la familia, o que se trata del estado civil relativo, resultante del matrimonio: J. BOIX REIG, en AA.VV., Derecho Penal. Parte especial, 3 ed., Valencia, 1990, p. 718; J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal Espaol... cit., p. 268; J.J. GONZLEZ RUS, en AA.VV., Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid 1993, p. 407 s.; F. MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, 9 ed., Valencia, 1993, p. 432; opinin que sigue manteniendo tras la entrada en vigor del nuevo C.P. en la 12 ed. de su manual, Valencia 1999, p. 283. En la jurisprudencia: STS de 5 de marzo de 1959 (Ar. 812). Un comentario a la misma en L. PORTERO, Sobre el delito... cit. y STS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464). 89 S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 439: La prohibicin de contraer nuevo matrimonio existiendo otro anterior no disuelto slo cabe explicarse lgicamente a partir de la premisa del inters estatal pblico en el mantenimiento exclusivo de la monogamia. Bien jurdico protegido por el art. 471 C.P. [anterior] es, pues, el carcter monogmico del matrimonio como inters pblico; J.C. CARBONELL, Delitos... cit., p. 292 s.; J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 259; C.M. LANDECHO VELASCO y C. MOLINA BLZQUEZ, Derecho Penal Espaol. Parte especial, 2 ed., Madrid, 1996, p. 164; A. SERRANO GMEZ, Derecho Penal. Parte especial, Madrid, 1996, p. 316; C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones de Derecho Penal al programa de judicatura. Parte especial, Madrid, 1997, p. 185. En cuanto a la Jurisprudencia de nuestro TS: Sentencias de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). Comentando esta ltima resolucin, Vid. las crticas de S. MIR, Sobre la irretroactividad... cit., pp. 259-264. 90 Cfr. Res. de la DGRN de 14 de septiembre de 1994 (Ar. 8876).

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Los cultivadores del Derecho Penal han apuntado entre estos supuestos de inexistencia: La unin homosexual, la falta absoluta de forma pblica o los celebrados ante personas que conforme a las leyes no tienen potestad para recibir el consentimiento matrimonial (ritos privados, matrimonios libres, uniones maritales de hecho), etc. Vid. A. FERRER SAMA, Nocin... cit., p. 28 (que incluye, contra el parecer de otros autores, los matrimonios simulados); M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 251 s.; J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal... cit., p. 271. 91 Por otro lado, un fenmeno ms reciente como es la posible incidencia de la transexualidad en los delitos de matrimonio ilegal, ha sido estudiado por M.C. ORTEGA FERNNDEZ, Matrimonio del transexual y los matrimonios ilegales. Consecuencias jurdico-penales del cambio de sexo, en AA.VV. (J.J. GONZLEZ RUS, Coord.), Estudios penales y jurdicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero, Crdoba 1997, pp. 545-558. 92 A. QUINTANO, Bigamia, cit., p. 415: No cabra, pues, hablar de bigamia en quien precedentemente se lig por vnculos exticos o no admitidos en nuestras leyes, como los mormnicos, los gitanos o, simplemente, los de los matrimonios fcticos propugnados por las doctrinas libertarias. Un supuesto, que casi podramos considerar lmite al tratarse, segn los hechos probados, de una simulacin de celebracin civil matrimonial, hubo de ser atendido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (Sala de lo civil y penal) de 29 de enero de 1992 (Actualidad Penal, 589), recurrida ante el TS ste no dio lugar a la casacin en Sentencia de 12 de mayo de 1993 (Ar. 4073). Ms adelante volveremos sobre la misma. 93 Al respecto, Vid., entre otros: J. BOIX, Derecho Penal, cit., p. 719; F. MUOZ CONDE, Derecho Penal, cit., p. 432. 94 Lo ha dicho con meridiana claridad la DGRN: Cfr. su Circular de 6 de mayo de 1982, sobre matrimonio celebrado en forma religiosa (Boletn de Informacin del M de Justicia, nm. 1276, 25 de mayo de 1982) y sus Resoluciones de 17 de junio, 20 de agosto y 27 de septiembre de 1991 (Ar.

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Notas

5687, 6660 y 8607, respectivamente) y 24 de junio y 24 de septiembre de 1992 (Ar. 5944 y 6921, respectivamente), en las que se mantiene anloga doctrina. Tras la entrada en vigor de las Leyes, 24, 25 y 26/1992: Vid. la Instruccin de 10 de febrero de 1993, sobre la inscripcin en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa (BOE nm. 47, de 24 de febrero de 1993, pp. 5881-3). Esta doctrina es tambin reiterada en las Resoluciones del propio Centro Directivo de 20 y 22 de marzo de 1993 (Ar. 2970 y 2350, respectivamente) y 23 de mayo de 1994 (Ar. 5076). En la doctrina cientfica, entre otros: L. PUIG FERRIOL, Comentario del C.C. (C. PAZ-ARES y otros, Dir.), cit., p. 298; J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., pp. 972-975; I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebracin... cit., p. 215. 95 S. MIR, Bigamia... cit., p. 813. 96 Cfr. su art. 2.1.b). 97 Art. VI del Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, sobre asuntos jurdicos y art. 60 del C.C. Vid. la Res. de la DGRN de 2 de noviembre de 1981 (Ar. 4741), que incluso admite a la inscripcin en el Registro civil al matrimonio cannico celebrado en el extranjero, con la simple certificacin eclesistica de su celebracin. 98 S. MIR, Bigamia... cit., p. 813. 99 Acerca del concepto de inexistencia contractual, con referencias al matrimonio: L. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, Madrid 1986, pp. 299-301. 100 En la actualidad el precepto penal indica que subsista legalmente el anterior matrimonio, pero la doctrina no parece encontrar significativa diferencia jurdica en ello si tomamos en consideracin las conclusiones que siguen mantenindose en la manualstica al uso tras la promulgacin del vigente C.P. En este sentido: J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 260; J.J.

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GONZLEZ RUS, Delitos contra las relaciones familiares, en AA.VV. (M. COBO DEL ROSAL, Dir.), Curso de Derecho Penal Espaol. Parte especial, I, Madrid 1996, p. 492 s.; D. LPEZ GARRIDO y M. GARCIA ARAN, El C.P. de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid 1996, p. 125; A. SERRANO, Derecho Penal... cit., p. 316; C. SUREZ GONZLEZ, Delitos contra las relaciones familiares, en AA.VV. (G. RODRIGUEZ MOURULLO, Dir. A. JORGE BARREIRO, Coord.), Comentarios al C.P., Madrid 1997, p. 645 s.; F. MUOZ CONDE, Derecho Penal... cit., 12 ed., p. 284 s.; A. CALDERN CEREZO y J.A. CHOCLN MONTALVO, Derecho Penal. Parte especial, II, Barcelona 1999, p. 761 s.; M. MARCHENA GMEZ, en AA.VV. (I. SERRANO BUTRAGUEO, Coord.), C.P. de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Granada 1999, p. 1137 s. 101 S. MIR, Bigamia... cit., p. 813. 102 Vid. E. CUELLO, Derecho Penal, cit., p. 732 y 734; L. ARROYO ZAPATERO, en AA.VV. (J. LPEZ BARJA DE QUIROGA y L. RODRGUEZ RAMOS, Coords.), C.P. comentado, Madrid, 1990, p. 904; J. BOIX, en AA.VV., Derecho Penal, cit., p. 719; L. RODRIGUEZ RAMOS, en AA.VV., Manual de Derecho Penal... cit., p. 284; M. BAJO y otro, Manual... cit., 3 ed., p. 327 s.; J.J. GONZLEZ RUS, en AA.VV., Manual... cit., p. 408; F. MUOZ CONDE, Derecho Penal, cit., 9 ed., p. 432; J.J. QUERALT, Derecho Penal Espaol, cit., p. 260 s.; C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal Espaol, cit., p. 165; A. SERRANO, Derecho Penal, cit., p. 316; C. VZQUEZ, Nuevo... cit., p. 320; C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones... cit., p. 186. En la Jurisprudencia de nuestro TS, entre otras muchas, las Resoluciones de: 31 de diciembre de 1912 (CLE, 210), 22 de abril de 1942 (Ar. 679), 5 de julio de 1944 (Ar. 882), 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292), 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 103 A. FERRER SAMA, Nocin... cit., pp. 26-28; A. QUINTANO, Bigamia, cit., p. 414 s.; S. MIR, Matrimonios... cit., pp. 442-444. 104 A. FERRER SAMA, ibid.

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Notas

105 Sobre esta problemtica: M. BAJO y otro, Manual... cit., p. 327; J.M. LUZN, Compendio... cit., p. 109; J.C. CARBONELL, Delitos... cit., p. 292; J.M. PRATS, Delitos... cit., p. 389 s.; C. VZQUEZ, Nuevo... cit., p. 320. En la jurisprudencia: STS de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 106 Cfr. S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 446; J.J. QUERALT, Derecho Penal Espaol... cit., p. 260; J.M. PRATS, Delitos... cit., p. 386. 107 Que habra terminado por imponer su criterio si atendemos a la nueva ubicacin sistemtica de esta figura delictiva, en concreto, al tratar de los Delitos contra las relaciones familiares y, dentro de sta, en la divisin correspondiente a los matrimonios ilegales. 108 Muchos autores han pedido la despenalizacin de esta conducta. I. SEGRELLES, Reflexiones... cit. basndose en una interpretacin muy personal de la libertad religiosa en relacin con la poligamia musulmana, considera incluso que el precepto es de dudosa constitucionalidad. Postura que no compartimos, sin perjuicio de haber hecho notar en otro lugar las posibles resistencias de conciencia conformada por el credo musulmn, frente a la imposicin estatal de la unidad conyugal. Vid. M. ALENDA, Los Acuerdos... cit., pp. 374-378; IDEM, Poligamia musulmana... cit. 109 No extraa as que haya podido afirmarse que la concepcin hispano-francesa de la bigamia es ciertamente la que menos problemas de interpretacin suscita, evitando los de interferencia entre lo criminal y lo civil, puesto que reposa en hechos probados y no en apreciaciones jurdicas de validez o invalidez que tanto complican la cuestin en el procedimiento italiano. Vid. A. QUINTANO, Bigamia, cit., p. 414. La referencia al Derecho italiano es anterior a la del vigente C.P., que ya no exige esa validez. 110 Vid. un resumen de la crtica al sistema del anterior C.P. italiano, que exiga la validez de las primeras nupcias para la incriminacin por bigamia, en AA.VV. (a cura di A. DALL'ORA), Codice Penale commentato, Vol. II, Torino 1990, p. 1016 s.

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111 Vid. canon 1085 del vigente C.I.C. Los requisitos necesarios para que exista este impedimento son los siguientes: El primer matrimonio debe ser objetivamente vlido y este vnculo debe subsistir. El Supremo Tribunal de la Signatura Apostlica declaraba el 18 de junio de 1987 que el modo de proceder cuando se pide la nulidad de varios matrimonios sucesivamente celebrados es el siguiente: ante todo, debe investigarse sobre la nulidad del primer matrimonio contrado; legtimamente probada esta nulidad, se debe presumir vlido el matrimonio que le sigue. Si tambin fuera probada la nulidad de este matrimonio, se debe presumir vlido el matrimonio subsiguiente. Y as sucesivamente. Vid. J.L. ACEBAL y F.R. AZNAR (Edits.), Jurisprudencia matrimonial de los Tribunales eclesisticos espaoles, Salamanca 1991, p. 11 s. 112 Podemos citar como supuesto que genricamente comporta la prohibicin de contraer un nuevo matrimonio en base al impedimento de vnculo, la existencia de un matrimonio vlidamente celebrado y subsistente. En consecuencia podra afirmarse que la nulidad del matrimonio hara inoperante la prohibicin. Sin embargo la citada consecuencia habr que matizarla diciendo que no podr contraer matrimonio vlidamente quien estando ya casado, su primer matrimonio est incurso en alguna de las causas de nulidad del art. 73, en el caso de que la nulidad no haya sido todava decretada judicialmente por sentencia firme. Es pues la sentencia firme de nulidad, en la medida en que destruye la apariencia de matrimonio la que evita la prohibicin. Entiende la doctrina que celebrado el segundo matrimonio a pesar de la prohibicin, no habiendo recado sentencia firme, si el matrimonio anterior llega a declararse nulo, el segundo matrimonio deviene vlido retroactivamente. Vid. S. CARRION, Comentario al art. 46 del C.C., cit., pp. 131-133; P. SALVADOR, Comentario al art. 46 del C.C., en Comentarios a las reformas... cit., pp. 139-171; IDEM, Comentario al art. 46 del C.C., en Comentario del C.C., cit., pp. 268-270; C. VILA, Bigamia (Derecho Civil), cit., p. 811 s.; J.L. ALBACAR LOPEZ y M. MARTIN-GRANIZO FERNANDEZ, C.C., 4 ed., Madrid 1995, p. 810. Para V. REINA y J.M. MARTINELL que antes (Lecciones de Derecho matrimonial, Barcelona

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Notas

1983, p. 335) pareca que consideraban que en todo caso el segundo matrimonio era nulo aunque el primero estuviese afecto de causa de nulidad, actualmente (Curso de Derecho matrimonial, Madrid 1995, p. 318) parece que matizan esta opinin, admitiendo el planteamiento de una cuestin prejudicial en este sentido. 113 R. NAZ, Bigamie... cit., p. 888; L. DEL AMO, Los matrimonios... cit., p. 310; A.M. VEGA, La unidad del matrimonio... cit., p. 343 s. 114 El art. 556 apartado 3 del C.P. italiano seala: Se il matrimonio, contratto precedentemente dal bigamo, dichiarato nullo, ovvero anullato il secondo matrimonio per causa diversa dalla bigamia, il reato estinto, anche rispetto a coloro che sono concorsi nel reato, e, se vi stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali. Segn F. ANTOLISEI, Manuale... cit., p. 470, esta causa especial de extincin del delito est prevista para atemperar las consecuencias de la mutacin aportada a la configuracin del delito con la no exigencia de validez del matrimonio precedente. 115 Cuando despus de afirmar que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas -supuesto, obviamente, de las normas penales- son nulos de pleno derecho, se aade salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. 116 Podran traerse a colacin las palabras de S. RICCIO, La bigamia, cit., pp. 94-97, para el Derecho italiano, cuando considera que el fin perseguido por el legislador penal es totalmente distinto del que pueda seguir el legislador civil, teniendo en cuenta que la finalidad de la norma en las distintas ramas del ordenamiento jurdico puede ser distinta, y adems -sigue objetando el mencionado autor-, la prohibicin establecida en el art. 86 del C.C., es diversa de la contenida en el art. 556 del C.P., ya que el legislador penal exige una serie de requisitos especiales, objetivos y subjetivos, como la antijuridicidad y culpabilidad, no requeridas por el legislador civil.

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117 S. MIR, Matrimonios... cit., p. 436, aunque trata de explicar esta antinomia (en p. 440) basndose en que pese a ser nulo se califica de matrimonio al constitutivo de la bigamia. 118 J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal, cit., p. 271. 119 Un hombre result convicto, en Inglaterra, de haber tenido tres mujeres y, a pesar de esto, fue absuelto de bigamia. La razn que para ello el Tribunal tuvo fue la de que habindose el acusado unido a la segunda mujer creyendo por error que la primera haba muerto, vino a casarse con la tercera cuando ya haba dejado de existir la primera. El segundo matrimonio se declar nulo y, en consecuencia, qued vlido el tercero. Vid. A. FERRER SAMA, Nocin... cit., p. 28. 120 As lleg a manifestarse (con base en una STS, en la que se enjuicia a quien contrajo matrimonio en zona roja ante el Juez municipal y posteriormente nuevo matrimonio cannico con otra persona en la zona nacional) por E. CUELLO CALON, Derecho Penal espaol. Parte especial, Barcelona, 1957, p. 668. 121 Para A. QUINTANO, Bigamia, cit., p. 414, con relacin al C.P. anterior: al perseguirse primordialmente el falseamiento del estado civil, se castiga la accin de contraer las nupcias criminales sin preocuparse de los efectos que pudo o no tener la primera unin, bastando que no est disuelta legtimamente. 122 Vid. SSTS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 123 STS de 6 de junio de 1983 (Ar. 3087). La SAP de Badajoz de 31 de mayo de 1997 (Repertorio SSAAPP, II-1997, marg. 2044, pp. 2507-2509) absuelve a la acusada de bigamia por considerar que no consta fehacientemente acreditado que la misma hubiera contrado matrimonio vlido en la Colonia Britnica de Gibraltar o que ste se hallase vigente cunado contrajo nuevo matrimonio.

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Notas

En la doctrina cientfica: J.C. CARBONELL, Delitos... cit., p. 292; J.M. PRATS, Delitos... cit., p. 387. Esta postura ya fue expresada por GROIZARD, El C.P. de 1870, concordado y comentado, Vol. V, 2 ed., Madrid 1913, p. 483: Ni la razn ni la ciencia pueden aprobarla, porque bgamo es el que est casado a la vez con dos mujeres, y no resulta casado con dos mujeres el que logra demostrar que fue nulo su primer matrimonio, por ms que la autoridad competente haga esa declaracin despus de celebrado el segundo, pues es incontrovertible principio que quod ab initium nullum est tractu temporis convalesceret non potest. De la misma opinin, M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., p. 209. Vid., asimismo, las citas que realiza este autor, en la misma pgina y en la 215 s., de GONZALEZ ROURA, Derecho Penal, III, Buenos Aires 1921, p. 115 y MERLIN, Rpertoire, V. Bigamie Cass. 8 agosto 1811, que, en el caso Billecart -acusado de bigamia, opona cuatro nulidades con relacin a su primer matrimonio-, sealaba: Qu ocurrir si el condenado por bigamia, logra hacer declarar nulo su primer matrimonio? Entonces ser forzoso reconocer que el pretendido bgamo ha sido condenado como tal, antes de que su crimen fuese acreditado; que ha sido condenado como tal, antes de que la accin que se le imputa como crimen fuese juzgada como criminal de modo irrevocable. Mas reconociendo esas tristes verdades, qu remedio habra para hacer cesar una condena que por tal acontecimiento carecera de base? La Ley no indica ninguno y los jueces carecen de poder para suplir su silencio. 124 A. FERRER SAMA, Nocin... cit., p. 27-1948-; S. MIR, Matrimonios... cit., p. 447 s.; J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 131 s.; J. BOIX, Derecho Penal..., cit., p. 719. 125 S. MIR, ibid., p. 447 s. 126 Pese a que, como veremos, la Jurisprudencia se muestra casi unnimemente en contra, parece que alguna lnea jurisprudencial ira decantndose en este sentido: As las SSTS de 3 de diciembre de 1957 y 6 de junio de 1983, que ms adelante examinaremos con mayor detenimiento.

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127 A esta posibilidad parece referirse como suficiente para la conducta delictiva, S. MIR, Sobre la irretroactividad... cit., p. 264, cuando dice: Su castigo persigue la proteccin del matrimonio como acto (in fieri) en cuanto fuente del estado civil matrimonial: en concreto la proteccin del matrimonio monogmico como nica fuente que admite el Estado de obtencin del estado civil matrimonial. 128 Salvo fallecimiento de alguno de los partcipes, voluntario o involuntario, de la bigamia, el divorcio requiere instancia de parte y, por regla general, un buen transcurso de tiempo; y siendo patente la nulidad, parece que lo ms lgico sera acudir a la misma en la que incluso tiene legitimacin el Ministerio Fiscal, y no a aqul. 129 S. MIR, Matrimonios... cit., p. 448. 130 La referencia es al art. 5 de la LECrim: No obstante lo dispuesto en los dos artculos anteriores, las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresin de estado civil, se deferirn siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisin servir de base a la del Tribunal de lo criminal. 131 As A. FERRER SAMA, Nocin... cit., p. 27; L. ARROYO, en AA.VV., C.P. Comentado, cit., p. 904; J. BOIX, en AA.VV., Derecho Penal... cit., p. 719, entiende que slo cabe plantearla al respecto de la disolucin, con los efectos del art. 4 de la LECrim; J.M. LUZON, Compendio de Derecho Penal... cit., p. 109, que sealando que cabe la posibilidad de cuestin prejudicial no se define claramente si lo es respecto de la nulidad o slo de la disolucin; M. BAJO, Manual... cit., p. 323, para quien no cabe ni siquiera para la determinacin de la disolucin del matrimonio anterior; J.J. GONZALEZ RUS, Manual... cit., p. 409. En contra, manifestndose por la procedencia de la cuestin prejudicial si se suscita controversia acerca de la existencia previa del matrimonio: F. MUOZ CONDE, Derecho Penal... cit., p. 432 y L. RODRIGUEZ RAMOS, en AA.VV., Manual... cit., p. 284, quien, no obstante, despus de sealar

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Notas

que si se demuestra que el matrimonio anterior era nulo o inexistente no habr delito, termina afirmando que puede obviarse tal prejudicialidad si hay dos asientos de matrimonio de una misma persona en el Registro Civil. 132 M.R. DIEGO, Los delitos... cit. p. 253. 133 Entre quienes ms se detienen en esta posicin, por considerar que no se encuentra un plus de desvalor respecto a la sancin civil, que convierta la conducta en merecedora de reproche penal: J.M. PRATS, Delitos... cit., p. 386. 134 La doctrina mayoritaria dice que no cabe ni culpa ni dolo eventual. Vid. J.M. PRATS, Ibid., p. 389. 135 STS de 6 de junio de 1983 (Ar. 3087). 136 Ar. 481. 137 La cursiva es nuestra. En el mismo sentido la STS de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 138 Ar. 116. STS para la que no basta que se susciten dudas sobre la validez del primer matrimonio. Para anularlo, as como la inscripcin registral del mismo, habr de seguirse el procedimiento adecuado, lo que no hizo el recurrente. 139 Ar. 3482: Las instituciones reguladas por una Ley extrapenal, como son el matrimonio civil y los efectos civiles del matrimonio cannico y que, en alguno de sus aspectos gozan de la proteccin reforzada de la Ley punitiva, como en el caso de autos sucede, por la definicin y castigo del delito de bigamia, no necesitan ser declaradas vlidas o anuladas a los solos fines de la jurisdiccin respectiva, ms que en la hiptesis de plantearse cuestiones prejudiciales, que en este procedimiento no se han promovido. 140 Ar. 4553. 141 Ar. 1147.

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142 Vid. STS de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292). En muy parecidos trminos, con anterioridad, STS de 2 de mayo de 1977 (Ar. 2112). 143 Entre otras muchas, las Resoluciones del mismo Alto Tribunal de: 31 de diciembre de 1912 (CLE, 210), 22 de abril de 1942 (Ar. 679), dos SSTS de 5 de julio de 1944 (Ar. 882 y 883), 27 de enero de 1956 (Ar. 116), 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 144 (Actualidad Penal, 589), recurrida ante el TS, ste no dio lugar a la casacin en Sentencia de 12 de mayo de 1993 (Ar. 4073). 145 La Sentencia seala: debe reconocerse como difcilmente creble que un grupo de unas veinte personas de una cultura normal pueda alcanzar la conviccin de que efectivamente ha existido la celebracin de un matrimonio mediante una ceremonia en la que los contrayentes no hayan manifestado su voluntad al respecto. Siquiera sea mediante la frmula tpica y ritual de s, quiero. Sin embargo una sentencia condenatoria en el orden penal no puede estar basada en conjeturas o presunciones. De lo anteriormente expuesto la Sala llega a la estimacin de que no se ha probado la efectiva celebracin de matrimonio civil, por lo que no puede haberse cometido el delito previsto en el art. 471 del C.P. [anterior]. 146 Ar. 3087. 147 El subrayado es nuestro. No sabemos si por respeto a esta doctrina, o no, que las Sentencias de 3 de julio de 1989 (Ar. 6052) y 17 de septiembre de 1990 (Ar. 7166) predican la bigamia respecto de matrimonio anterior no disuelto, pero no hacen matizacin o puntualizacin alguna, a diferencia de otras resoluciones judiciales, respecto de la nulidad que pueda o no afectar al mismo. 148 Ar. 5686. Antes, la STS de 22 de abril de 1942 (Ar. 679) haba considerado existente el delito aunque concurriese causa de nulidad distinta del ligamen (el procesado, que se haba valido de la documentacin de un pri-

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Notas

mo suyo para hacerse pasar por soltero, aleg que en el segundo matrimonio concurra error de persona). 149 As SSTS de 2 de mayo de 1977 (Ar. 2112), 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 150 STS de 31 de enero de 1986 (Ar. 212), que indica, no obstante, tambin el carcter pluriofensivo de la bigamia en relacin con el sujeto pasivo u ofendido por este delito, entre los que incluye a quien contrae de buena fe matrimonio con persona ya casada. Al respecto, comentando esta resolucin, Vid. las crticas de S. MIR, Sobre la irretroactividad... cit. 151 SSTS de 2 de mayo de 1977 (Ar. 2112) y 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292), con cita de muchas otras. 152 La STS de 15 de junio de 1953 (Ar. 1514) seala la lesin jurdica, de modo especfico, contra el estado civil de las personas, y, de modo ms amplio, contra todo el orden social. 153 As STS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464). 154 STS 5 de marzo de 1959 (Ar. 812). Un comentario de la misma en L. PORTERO, Sobre el delito... cit. 155 Vid. STS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033). Anloga a sta, las de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 156 Vid. STS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033). Cfr. las SSTS de 18 de febrero de 1960 (Ar. 305) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 157 STS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033). Son numerosas las Resoluciones del Supremo en este sentido: as, las Sentencias de 16 de noviembre de 1959 (Ar. 3922), 18 de febrero de 1960 (Ar. 305), 9 de octubre de 1961 (Ar. 3357), 10 de junio de 1970 (Ar. 2774) y 9 de junio de 1975 (Ar. 2823). 158 Ar. 1514. 159 Vid. STS de 28 de septiembre de 1964 (Ar. 4007).

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160 CLE, V, II, 144. 161 Ar. 1045. 162 SSTS de 1 de abril de 1882 (CLE, V, I, 137), 30 de marzo de 1960 (Ar. 1147) y 13 de marzo de 1962 (Ar. 1045). 163 STS de 16 de noviembre de 1905 (CLE, V, II, 161). 164 Ar. 6052. 165 Vid. SSTS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 166 Ar. 163. Comentando esta STS, Vid. L. DEL AMO, Los matrimonios... cit. 167 En parecido sentido la STS de 18 de marzo de 1960 (Ar. 686). Vid. el breve comentario que le formula L. PORTERO, Jurisprudencia... cit., p. 76, en cuanto apartamiento de la doctrina del error extrapenal sustentada en otras sentencias. 168 Discutida, antes, esta posibilidad por la doctrina cientfica, hoy no puede ya darse. Cfr. J.M. PRATS, Delitos... cit., p. 389 169 Ar. 3114. En supuestos en que se haba contrado previamente matrimonio civil por parte de catlicos que no ocultan tal dato a las autoridades eclesisticas, incluso que consultan con otros especialistas acerca de si pueden contraer matrimonio cannico con distinta persona a la unida civilmente, y se obtiene Sentencia absolutoria por entender el Tribunal no concurra actuacin dolosa, al creer estar el acusado en el ejercicio de un derecho y no establecer oposicin alguna las autoridades eclesisticas: Vid. SSTS de 29 de noviembre de 1944 (Ar. 1261), 6 de junio de 1945 (Ar. 779) y 24 de febrero de 1962 (Ar. 832). En el caso de la STS de 22 de marzo de 1945 (Ar. 401), el matrimonio civil, celebrado el 19-11-1937, no haba sido anulado, aunque su inscripcin en el Registro civil fue anulada -por Auto de 18-10-1941, del propio Juzgado celebrante del matrimonio, por considerar

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Notas

que el primer matrimonio se haba contrado con arreglo a disposiciones distintas a las vigentes antes del 18 de julio de 1936, juzgando que en la celebracin de ese primer matrimonio no se haban observado los requisitos legales exigidos para su validez- casndose cannicamente con otra el 6-11-1940. 170 STS de 16 de noviembre de 1905 (CLE, V, II, 161). 171 STS de 31 de diciembre de 1912 (CLE, 210). De contenido similar, vase SSTS de 27 de octubre de 1890 (CLE, V, II, 144), de 11 de julio de 1891 (CLE, V, II, 53), de 16 de enero de 1905 (CLE, V, I, 27) y de 18 de febrero de 1942 (Ar. 268). 172 STS de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292). Cfr. STS de 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 173 Ar. 6052. 174 A este respecto, R. DURAN, La inscripcin... cit., p. 316 s., seala que Resulta, por tanto, notorio cmo el matrimonio cannico de suyo es relevante a los efectos penales y, en consecuencia, su prueba se somete a la plena libertad de medios; evidentemente, si hubiere ttulo de legitimacin ste prevalece sobre cualquier otro, pero en su ausencia cabe demostrar el vnculo por los dems recursos contemplados en Derecho. En suma, la prueba preconstituida conserva su valor positivo -privilegio-, mas no el negativo -exclusividad-, porque puede sustituirse por los medios subsidiarios cuando falte. 175 Vid. SSTS de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482) y 11 de febrero de 1980 (Ar. 464). 176 El mismo sealaba: El que con algn impedimento dirimente no dispensable contrajere matrimonio ser castigado con la pena de prisin menor. Para su exgesis, entre otros: F. CHAPULI y C. CONDE-PUMPIDO, Modificaciones... cit.; C. CONDE-PUMPIDO, Estudio crtico... cit.; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., pp. 261-268; S. MIR, Matrimonios ilegales...

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cit., pp. 473-478; J. TERRADILLOS, El delito... cit., pp. 137-139; S. MIR, Bigamia... cit., p. 814 s. 177 C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 166. 178 As, entre otros, S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 475 s. 179 Vid. M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139. En el mismo sentido: C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 647; F. MUOZ CONDE, Derecho Penal... cit., 12 ed., p. 286 s.; J.J. GONZALEZ RUS, Delitos contra..., en AA.VV., Curso de Derecho Penal... cit., p. 495: Con la bigamia se plantea un concurso de normas, que deber resolverse en favor de este art. 218 si concurriera el nimo tpico; adems de que ello lo convierte en ley principal, porque este delito tiene sealada mayor pena, lo que evidencia el propsito legal de considerarlo preferente sobre la primera, que tiene carcter subsidiario. Por el contrario, aunque el resultado prctico sea idntico: aplicacin del art. 218, entiende J.C. CARBONELL, Delitos contra... cit., p. 294, que no hay especialidad en la relacin entre este delito y el del 217 (no es el mismo el bien jurdico protegido: en un caso la institucin familiar, en el otro los derechos del otro contrayente), por lo que si entendemos que entre ambas figuras se da un concurso, debera resolverse a travs de la alternatividad, esto es del nm. 4 del art. 8 C.P. Por su parte, A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 763, entienden que el impedimento de ligamen invalida ciertamente el matrimonio, pero este supuesto se tipifica especficamente en el art. 217. 180 La doctrina conviene en que el perjuicio a terceros no llena el tipo penal. 181 J.M. PRATS, Delitos contra... cit., p. 390 y s. 182 J.M. PRATS, Ibid., p. 391; J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., 3 ed., p. 264; J.J. GONZALEZ RUS, Delitos contra..., en AA.VV., Curso... cit., p. 495.

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Notas

183 J.J. GONZALEZ RUS, Ibid., p. 495; C. VAZQUEZ, Nuevo C.P... cit., p. 321: El perjuicio puede ser de cualquier ndole: material o moral, pero apreciable, o lo que es lo mismo, que debe ser acreditado en el proceso. Para J.J. QUERALT, Ibid., p. 264: el perjuicio es la propia invalidez del matrimonio que el cnyuge de buena fe cree haber contrado. Sistemticamente parece correcta esta conclusin a la vista de la excusa absolutoria. 184 J.M. PRATS, Delitos contra... cit., p. 392. En el mismo sentido: J.J. GONZALEZ RUS, Ibid., p. 495; C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 647; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal, cit., p. 763. Para C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 166, no cabe la comisin culposa, aunque no se excluye el dolo eventual. 185 Acerca de esta posibilidad, tambin J.M. PRATS, Ibid., p. 391. 186 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139. 187 J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 263. 188 La legalidad cannica, como es perfectamente conocido, no acoge esta distincin. 189 C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones de Derecho... cit., p. 188: Para determinar la condicin de causa de nulidad y la naturaleza del impedimento habr que acudir a las normas civiles que las regulan (arts. 45, 46, 47 y 48 C.C.) o a las cannicas si se trata de un matrimonio de esta clase. 190 J.J. GONZALEZ RUS, Delitos contra..., en AA.VV., Curso... cit., p. 495: la determinacin de la causa que hace invlido el matrimonio habr de hacerse conforme a la normativa civil, que constituye la referencia aplicable, aun en los matrimonios cannicos. Vid. asmismo: J.M. PRATS, Delitos contra... cit., p. 391; C. VAZQUEZ, Nuevo C.P... cit., p. 321 s.; C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 647; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 763; M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139.

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191 El art. 73 del C.C. seala que es nulo, cualquiera que sea la forma de celebracin... 192 J. TERRADILLOS, El delito de celebracin... cit., p. 139. 193 Cfr. art. 131.1 en relacin con los arts. 13 y 33, todos del C.P. 194 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139 s. 195 En el mismo sentido J.M. PRATS, Delitos contra... cit., pp. 391, 393 y 395: El art. 218.2 sin duda obedece a las exigencias de coordinar la legislacin penal con la civil. La controversia surgir cuando ya ha sido impuesta la condena y con posterioridad se convalida el matrimonio. En nuestra opinin, nada obsta para que el razonamiento de la retroactividad favorable a reo opere con plenitud, so pena de vulnerar la exigencia de que aquello que es cierto para una jurisdiccin no lo sea para la otra. Discordantemente, J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 265, seala: La cuestin espinosa se plantear cuando sea necesaria la autorizacin para la dispensa de convalidacin ulterior del matrimonio y esa autorizacin no se haya solicitado nunca. Dado que estamos ante un delito de estado, hasta que tal situacin antijurdica no cese, no empieza a correr el cmputo de la prescripcin de la accin penal. 196 Se muestran partidarios de considerarla como una especie de excusa absolutoria: J.J. GONZALEZ RUS, Delitos contra..., cit., p. 495; J.M. PRATS, Ibid., p. 393; J.J. QUERALT, Ibid., p. 265; C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones de Derecho... cit., p. 188; C. SUAREZ, Delitos contra..., cit., p. 647; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 763; M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1140. J.C. CARBONELL, Delitos contra... cit., p. 294, no cree que se trate de una excusa absolutoria, sino de que no concurren las condiciones de tipicidad penal, esto es la invalidez matrimonial. 197 C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 166. 198 Cfr. art. 76 C.C.

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Notas

199 El juez que autorizare matrimonio prohibido por la Ley o para el cual haya algn impedimento no dispensable conocido o denunciado en el expediente ser castigado con las penas de suspensin y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. Si el impedimento fuera dispensable, la pena ser de multa de 100.000 a 200.000 pesetas. 200 El art. 247 del Reglamento de la Ley de Registro civil establece que Si el instructor conociese la existencia de obstculo legal, denegar la celebracin. 201 J.M. PRATS, Delitos contra... cit., p. 396. Sin embargo C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 648 entiende que, por aplicacin del art. 8.4 C.P., ser de aplicacin el art. 446.3 C.P. por ser la infraccin ms gravemente penada. 202 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1141 s. 203 M. MARCHENA, Ibid., p. 1142. En el mismo sentido: C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 648 y A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 764. 204 La Propuesta de Anteproyecto de 1983, en su art. 213 creaba un tipo especfico si el autorizante fuera un eclesistico..., haciendo lo propio el art. 220.3 del Proyecto de 1992 que configuraba un tipo agravado si el hecho se cometiere por un oficiante de una confesin legalmente reconocida. 205 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1141. Tambin J.M. PRATS, Delitos contra... cit., p. 396, seala: El precepto viene a resolver una discusin doctrinal acerca de quien es el sujeto activo del delito, si el Juez civil tan slo, o por el contrario, tambin tienen ttulo suficiente para ser autores del delito el ministro eclesistico o el funcionario que celebra el matrimonio. Antes, por mor del tenor legal, el sujeto activo quedaba reducido al juez, vindose ampliado con la nueva redaccin el crculo de posibles autores a quienes tengan capacidad legal para autorizarlo. Como de conformidad con el art. 49 del C.C., son vlidos los matrimonios contrados

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en la forma religiosa legalmente prevista, y por tanto se confiere capacidad al ministro de dicha confesin religiosa, el mismo puede ser sujeto activo del delito. As mismo estiman que el precepto alcanza al oficiante religioso: J.C. CARBONELL, Delitos contra... cit., p. 295; J.J. GONZALEZ RUS, Delitos contra..., en AA.VV., Curso... cit., p. 496; C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 167. Otros autores no entran en la cuestin, no se sabe si porque no consideran que el ministro religioso pueda ser agente de este delito, o porque no quieren manifestarse al respecto, limitndose a aludir a quienes tienen encomendada legalmente la funcin de autorizar matrimonios (art. 51 y ss. C.C.): C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 648; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 764; F. MUOZ CONDE, Derecho Penal... cit., 12 ed., p. 287. Por su parte, J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., 3 ed., p. 265, seala como sujeto activo de este delito al funcionario pblico que autoriza el matrimonio, es decir, por lo general el Juez o el Cnsul; no el Alcalde, pues su intervencin es honorfica, corriendo a cargo del Juez encargado del Registro civil la confeccin del expediente... Slo si el alcalde o concejal advirtieran el impedimento -obligacin que no tienen- podra considerrseles autores o coautores con el Juez. J. TERRADILLOS, El delito de celebracin... cit., p. 140 s., planteaba la responsabilidad criminal del juez encargado del Registro civil que admitiera a inscripcin el matrimonio religioso que no cumpla los requisitos civilmente exigidos, pues sus funciones, con arreglo al art. 63 del C.C., han variado respecto a la mera transcripcin que le vena exigida antes de la reforma del C.C. por la Ley de 7 de julio de 1981. 206 A. SERRANO, Derecho Penal... cit., p. 318: Slo son posibles las conductas dolosas porque quien autoriza ha de conocer la causa de nulidad... ser impune la celebracin del matrimonio con causa de nulidad denunciada en el expediente pero que el autorizante no conoce, aunque sea por imprudencia de no haberse molestado en examinar el expediente. J.J. GONZALEZ RUS, Ibid., p. 496: No se contemplan aqu las conductas

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imprudentes, en las que, aun conocida la causa de nulidad, la autorizacin se produce por desidia, ignorancia o abandono, sino nicamente las que se hacen con conocimiento de que el matrimonio as celebrado es nulo. 207 C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 648; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 764: se excluye el dolo eventual y no se tipifica el comportamiento imprudente en la forma especial o expresa que requiere el art. 12. 208 C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 167: Parece que normalmente slo cabe la comisin dolosa, al menos con dolo eventual, por la frase usada en el tipo: conocida o denunciada en el expediente; aunque no se pueden excluir ciertos supuestos de comisin culposa, especialmente por error. Pero stos seran atpicos, a tenor del art. 12 del C.P. sobre el numerus clausus. C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones de Derecho... cit., p. 188: La exigencia alternativa de que la causa de nulidad sea conocida o denunciada en el expediente equipara la responsabilidad dolosa del juez a la culposa, en el caso de que no haya examinado dicho expediente como era su deber. 209 J.M. PRATS, Delitos contra... cit., p. 396. 210 J.J. GONZALEZ RUS, Delitos contra..., en AA.VV., Curso... cit., p. 496. Opinin que sigue C. SUAREZ, Delitos contra... cit., p. 648: El contenido del presente precepto excluye la posibilidad de considerar a quien autoriza el matrimonio como cooperador necesario del delito de bigamia o, en su caso, del delito contemplado en el art. 218. S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 469, suscitaba la posible incriminacin del Juez por el art. 471 [C. P. anterior] cuando su conducta era dolosa en la autorizacin de tal matrimonio. 211 As S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 470 y J. TERRADILLOS, El delito de celebracin... cit., p. 140. Estos autores, partiendo de que al eclesistico no puede alcanzarle la tipificacin del anterior art. 478 C.P., consideraban sancionable su conducta como cooperacin necesaria dolo-

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sa en los delitos de los arts. 471 y 472 del anterior C.P. En contra se haba manifestado J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal Espaol. Parte especial, 11 ed., Madrid 1988, p. 274. R. NAVARRO-VALLS, La inscripcin del matrimonio en el Registro civil, en El matrimonio. Cuestiones de Derecho Administrativo-Cannico, Salamanca 1990, pp. 206-208, recogiendo esta opinin, as como la de autores como Fernndez Entralgo y Aznar Gil, planteaba ya la cuestin de si la remisin por el prroco de la certificacin de matrimonio al Registro civil poda ser entendida como indicio de celebracin de matrimonio ilegal, concluyendo que lo ms prudente parece no remitir el acta, no tanto por la comisin de delito, como por la posible existencia de algn Encargado del Registro excesivamente celoso que pudiera complicar las cosas causando molestias innecesarias. 212 C. CHAVES, La intervencin... cit. Esta posicin ya haba sido adelantada tanto por RODRGUEZ DEVESA como por S. MIR, Matrimonios ilegales... cit., p. 480. 213 Cfr., con todo, cmo subsisten todava posibilidades de que la bigamia encuentre sustento en el mbito de la religin hebrea, mediante la obtencin por el marido de una dispensa especial para contraer nuevo matrimonio sin disolucin del primero, cuando concurran determinadas circunstancias especiales (enfermedad o adulterio de la mujer, o que sta no acepte el 'guet'). Vid. M.A., FELIX, El matrimonio judo... cit., p. 56; I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebracin... cit., p. 56. 214 Un ejemplo de ello vendra constituido por los Testigos de Jehov. En cuanto a sus intentos de negociacin con el Estado y el rechazo de ste, Vid. A. MOTILLA DE LA CALLE, Reconocimiento administrativo del notorio arraigo y de la capacidad de pactar Acuerdos de cooperacin a la confesin Testigos Cristianos de Jehov, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FLIX, Coords.), Acuerdos... cit., pp. 545-577. 215 Cfr. R. NAVARRO-VALLS y M. LOPEZ ALARCON, Curso de Derecho matrimonial cannico y concordado, Madrid 1984, p. 469; J. FERRER

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ORTIZ, El matrimonio cannico en el ordenamiento espaol, Pamplona 1986, p. 78. 216 Cfr. J.M. MARTINELL, Derecho a celebrar ritos matrimoniales y Acuerdos de cooperacin, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FELIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 672 s. Con la claridad y brillantez que le caracterizan, distingue el autor entre ritos matrimoniales no acompaados de matrimonio con eficacia civil y matrimonio que pretenda serlo a efectos meramente intraconfesionales cuando est previsto que tal tipo de celebracin pueda tener efectos civiles. 217 Cfr. el Extremo I de la Instruccin de 10 de febrero de 1993, de la DGRN, as como la doctrina concordante, anteriormente citada en nota 94. 218 Dejando a un lado el posible juego que, acaso, pudieran dar a travs de las normas de Derecho internacional privado. Respecto a este tema, en el que no entramos: S. ADROHER BIOSCA, Forma del matrimonio y Derecho internacional privado, Barcelona 1993; I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebracin... cit. 219 Para J. DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Comentario del C.C. (C. PAZARES y otros, Dir.), cit., p. 300 y 306, los matrimonios religiosos acatlicos celebrados en Espaa con anterioridad a las leyes de 1992 han de considerarse nulos por falta de forma, no producen, por el momento, otros efectos que los ligados al matrimonio putativo (art. 79 C.C.). Esta parece ser tambin la posicin de la Sentencia de la AP de Alicante de 29 de diciembre de 1998, que accede a declarar nulo un matrimonio segn el rito islmico, contrado por una mujer de nacionalidad espaola de origen (sin que conste que hubiese perdido la misma), en Granada en 1982, por causa de impedimento de ligamen previo del varn, de origen extranjero. Este segundo matrimonio, lgicamente, no haba tenido acceso al Registro civil. La Sentencia entra en vivo contraste con resoluciones como la Sentencia de 10 de diciembre de 1998 de la AP de Mlaga, que declara nulidad de actuaciones en un procedimiento -en que se haba acordado la separacin

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conyugal en primera instancia- por no constar inscrito el matrimonio en el Registro civil. 220 El art. 6.1 de la Ley de Libertad Religiosa de 28 de junio de 1967 sealaba: Conforme a lo dispuesto en el art. 42 del C.C., se autorizar el matrimonio civil cuando ninguno de los contrayentes profese la religin catlica, sin perjuicio de los ritos o ceremonias propios de las distintas confesiones no catlicas que podrn celebrarse antes o despus del matrimonio civil en cuanto no atenten a la moral o a las buenas costumbres. Es indudable que, como dice J.M. MARTINELL, Derecho a celebrar... cit., p. 671 s., aunque pudiera considerarse, especulativamente, contra orden pblico, sin embargo al rito religioso poda no seguir la celebracin civil. 221 Para J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., p. 975, una autorizacin unilateral del Estado para actuar el art. 59 del C.C. resultara inconstitucional si faltara una base pacticia, al menos material, con la confesin en cuestin. 222 Vid. art. 49 del C.C. 223 Para la conexin entre sus arts. 2 y 7 puede verse, entre otros: S. ACUA GUIROLA, La quiebra del principio de igualdad en el sistema matrimonial espaol, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FELIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 624. 224 Res. de 17 de junio de 1991 (Ar. 5687). 225 Res. de 27 de octubre de 1992 (Ar. 9461). A tenor del F. de D. 3 de la misma, el supuesto del caso era el siguiente: el interesado ha contrado matrimonio en Espaa en 1986 y, sin que haya sobrevenido la disolucin del vnculo, ha vuelto a contraer segundo matrimonio islmico en Marruecos con otra mujer. 226 Y as muchas Resoluciones de la DGRN, que reconocen el matrimonio cornico celebrado en Marruecos como una forma vlida de contraer nupcias, con arreglo a la lex loci celebrationis. Vid., entre otras: Res. de 22

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de septiembre de 1992 (Ar. 5944) y de 14 y 22 de septiembre de 1994 (Ar. 8879 y 10187, respectivamente). 227 As R. NAVARRO-VALLS, Las uniones de hecho en el Derecho comparado, en AA.VV. (J.M. MARTINELL y M.T. ARECES, Edits.), Uniones de hecho, cit., p. 34, da cuenta de que tanto el C.P. dans como el noruego han tenido que ser reformados, incluyendo en los mismos, respectivamente: el castigo por matrimonio ilegal si una persona registra una unin homosexual existiendo previo matrimonio o unin homosexual registrada; y el delito de celebracin ilegal de relacin de pareja que alcanza a quien se constituye en tal sin haber disuelto previamente el matrimonio o relacin de pareja registrada anteriormente. 228 As las reglamentaciones asturiana [Decreto N 71, de 29-9-1994 (B.O. Principado de Asturias, N 250, de 28-10-1994) y Resolucin de 1411-1994 (B.O. Principado de Asturias, N 266, de 17-11-1994)], madrilea [Decreto N 361, de 20-4-1995 (B.O. Comunidad de Madrid, N 96, de 244-1995) y Orden N 827, de 25-4-1995 (B.O. Comunidad de Madrid, N 100, de 28-4-1995)] y valenciana [Decreto N 250, de 7-12-1994 (Diario Oficial Generalitat Valenciana, N 2408, de 16-12-1994) y Orden de 15-2-1995 (Diario Oficial Generalitat Valenciana, N 2454, de 21-2-1995)]. 229 Cfr. art. 4.3 del C.C. 230 Redactado de nuevo por la Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificacin del C.C. en materia de autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. 231 Art. 60 del C.C. La expresin coincide con la utilizada en el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos de 3 de enero de 1979, entre Espaa y la Santa Sede, respecto del matrimonio cannico. Tambin es similar la que emplean los arts. 7 de los Acuerdos con las otras confesiones. 232 Como dice E. FOSAR BENLLOCH, Estudios de Derecho matrimonial, Barcelona 1981, p. 791: Hablar de efectos civiles de un matrimonio sin

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ms [...] resulta redundante e inapropiado. Efectos civiles es claramente una expresin tcnica, cuando se trata de conceder efectos en el ordenamiento jurdico estatal a un matrimonio extraestatal: si del estatal se trata, huelga hablar de efectos civiles. Tambin, en parecido sentido, cfr. R. DURN, La inscripcin... cit., p. 256 s.; M. PEA BERNALDO DE QUIRS, Derecho de Familia, Madrid 1989, p. 73 s.: la expresin civiles tiene sentido respecto del matrimonio que produce efectos religiosos. En realidad el matrimonio produce no slo efectos civiles, sino que realmente son tambin penales, administrativos, judiciales, etc. 233 Para el origen histrico de la cuestin de los llamados efectos civiles del matrimonio cannico, remitimos al amable lector, sin perjuicio de ulteriores profundizaciones por nuestra parte, a R. NAVARRO VALLS, Los efectos civiles del matrimonio cannico en el Acuerdo sobre asuntos jurdicos de 1979 entre la Santa Sede y el Estado espaol, en Revista de Derecho Privado, marzo 1980, p. 228, para quien adems hay que distinguir entre relevancia y eficacia, eficacia virtual y eficacia actual, del matrimonio cannico (p. 235). En la doctrina cientfica la terminologa es bastante variada y a veces confusamente entremezclada. Hay autores que prefieren hablar de efectos jurdicos como trminos a los que genricamente hacen referencia tambin los efectos civiles, pero considerando que tcnicamente stos constituyen especie respecto a aqullos, que seran el gnero (cfr. R. DURAN, Ibid., pp. 277-279). Coincidimos en este punto ms con F. SANCHO REBULLIDA, El matrimonio cannico en el sistema matrimonial espaol, en Ius Canonicum, 1980, p. 29, cuando identifica los efectos civiles del matrimonio cannico con la eficacia civil en el ordenamiento del Estado. 234 Cfr. art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurdicos entre el Estado Espaol y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979; y art. 7 de los respectivos Acuerdos con FEREDE, FCI y CIE, contenidos en las Leyes 24, 25 y 26, de 10 de enero de 1992. 235 As la STS de 7 de marzo de 1972 (Ar. 1415): al trmino ser nulo que [el art. 101 C.C. en su redaccin anterior] emplea no se puede atribuir

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otro significado que el de no producir efectos civiles que se utiliza en [el art. 51 C.C. tambin en su redaccin anterior]. Vid. M. PEA, Derecho de Familia, cit., p. 86, en particular nota 123. Contrariamente, la STS de 29 de mayo de 1962 (Ar. 2613) entendi que el art. 51 del C.C. prevaleca sobre el art. 69 del mismo Cuerpo legal, denegando toda clase de efectos al matrimonio as contrado. 236 Sabido es que no toda la doctrina admite esta distincin como categoras de la ineficacia jurdica. Al respecto, M. PEA, Ibid., p. 79, escribe: La doctrina no es unnime en relacin con esta distincin. Unos autores, como GETE-ALONSO, estiman que en el matrimonio no hay ms que un tipo de invalidez (la nulidad). Otros, como GARCIA CANTERO, admiten distintas categoras de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa. 237 Tal y como ha acontecido, por regla general, con los partcipes de uniones de hecho en su reclamacin de algunas de las consecuencias reconocidas a la institucin matrimonial y, sin prejuzgar por nuestra parte que puedan o no tener una regulacin jurdica semejante, no en cuanto matrimonio sino en cuanto a exigencias nsitas en su consideracin de familia. Acerca de esta temtica, entre otros, puede destacarse: AA.VV. (J.M. MARTINELL y M.T. ARECES, Edits.), Uniones de hecho, cit. 238 Nos parecen muy acertadas las aseveraciones de P. SALVADOR, Comentario del C.C., cit., p. 269, quien tratando de diferenciar entre inexistencia y nulidad referida al matrimonio, seala: la exigencia de una declaracin previa de nulidad slo est prevista para los supuestos en que, por lo menos, se ha llegado a crear una apariencia de negocio y no para aqullos en los que ni eso existe. 239 Segn E. LALAGUNA, La nulidad del matrimonio despus de la CE, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1979, pp. 19 ss., la categora de la inexistencia no tiene sentido como concepto dogmtico sustancialmente diferente del de nulidad. Para J.L. ALBACAR y M. MARTINGRANIZO, C.C., cit., p. 903 s., el supuesto del art. 45.1 y 73.1 C.C. consti-

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tuye un caso de inexistencia, recordando con DE CASTRO que el negocio inexistente se compara a un fantasma, y el nulo, al nacido ya muerto. Pero en todo caso, terminan inclinndose por considerar aplicable el art. 79 del C.C., pues aunque tcnicamente es inexistencia, este trmino no tiene reconocimiento legal. Un resumen de la cuestin puede verse en R. DURAN, La inscripcin... cit., pp. 113 ss. Para la STS de 18 de diciembre de 1981 (Ar. 5273): es de tener en cuenta, de una parte, que en el mbito matrimonial rige la autonoma de las reglas sobre nulidad en la materia, con diferencias muy marcadas con las nulidades ordinarias [...]; y, de otra parte, que la invalidez tiene lugar cuando no rene un acto las condiciones requeridas por la ley, con la distincin de los actos invlidos en inexistentes, en los de pleno derecho y anulables, con la caracterstica de inexistencia a los que estn faltos de un rgano constitutivo y no responden a su propia definicin, de nulidad de pleno derecho a los que, dotados de sus elementos constitutivos, chocan con una regla de orden pblico, y simple anulabilidad los que han sido concluidos bajo el imperio de uno de los vicios del consentimiento, tomados en consideracin por la ley. La apreciacin de inexistencia matrimonial en realidad hay que entenderla limitada [...] en no darse diferencia de sexo, ausencia de consentimiento y no constitucin en la forma exigible, y por tanto sin posibilidad de extensin en otras situaciones. 240 STS de 7 de marzo de 1972 (Ar. 1415), reiterada por la STS de 13 de mayo de 1983 (Ar. 2819): en materia matrimonial, al igual que sucede por modo general, el concepto de inexistencia no tiene consagracin en nuestro ordenamiento positivo, siendo usado por la doctrina cientfica remediando la prctica del antiguo derecho, especialmente el francs, que lo ide como reaccin ante el rigorismo de la regla segn la que slo poda ser nulo el matrimonio que se celebrase en contra de una norma expresamente establecida en un texto legal no hay nulidad sin texto y que se concreta en aquellos supuestos en que no existiendo dicha norma era inconcebible pensar en la realidad efectiva de un acto matrimonial, cual su-

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cede en los casos de identidad de sexo, falta absoluta de consentimiento y ausencia total del acto, quedando por tanto excluidas las hiptesis en que la ley establece una prohibicin especfica y decreta la consiguiente nulidad para cuando sea infringida, al modo como ocurre en el caso de bigamia, puesto que en nuestro sistema el nm. 5 del art. 83 [en su redaccin anterior] del C.C. precepta el impedimento dirimente para contraer matrimonio respecto de aquellos que se hallen ligados por un vnculo precedente, y el ordinal primero del art. 101 [en su redaccin anterior] del mismo Cdigo sanciona con nulidad a los matrimonios celebrados en contravencin con lo dispuesto en aqul, por lo que es de apreciar, al igual que ya fue reconocido por esta Sala el 7 marzo 1972 en segunda sentencia recada en recurso de casacin estimado, que el caso presente no puede incluirse en ninguna de las aludidas tres posibilidades de inexistencia que la doctrina cientfica y el Derecho positivo menciona, ya que ha quedado probada la existencia de hecho del acto matrimonial, aunque incida en la sancin de nulidad justamente por la preexistencia del matrimonio que primeramente habra contrado. La cursiva es nuestra. 241 Tambin es de reconocer que aquella consecuencia sancionadora es, sin duda, comn a todos los supuestos de ineficacia absoluta, pues bien se trate de un acto que no existe al faltar alguno de los elementos esenciales para su existencia, o bien si es radicalmente nulo por contrario a una prohibicin expresa de la Ley no podr tener otra sancin, que la mxima de carencia total de efectos jurdicos del acto, que se concreta en la clsica frmula quod nullum est, nullum effectum producit, desde el instante mismo de su celebracin. 242 Que, no obstante, la igualdad de trato reseada en el precedente Considerando hace excepcin en el supuesto de matrimonio putativo regulado por el art. 69 del C.C. en su anterior redaccin, en el que se hace salvedad respecto de la improductividad de eficacia pietatis causa et publice utilitate exigente, que segn proclama la ya invocada segunda sentencia dictada el 7 marzo 1972 como consecuencia de recurso de casacin estimado, requie-

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re la concurrencia de tres requisitos, que, sin duda alguna, se dan en el caso que ahora se examina: a) en primer lugar que se trate de un matrimonio nulo, no inexistente, es decir de los especficamente sancionados como tales en el nm. 1. del art. 101 del C.C., en su anterior redaccin... 243 Conclusin que se obtiene de los arts. 56, 63, 65, 73 y 78, todos del C.C. 244 Ar. 4073. Confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (Sala de lo civil y penal) de 29 de enero de 1992 (Actualidad Penal, 589). 245 Aparte de ser opinin de numerosos autores, sta sera la postura del Consejo de Estado si hemos de atenernos a la Consideracin VII: Sobre el matrimonio celebrado segn las formas religiosas israelitas, p. 843, del Dictamen nm. 55.707 b), Seccin 2, de 31 de enero de 1991, recado en el Expediente relativo al Proyecto de Acuerdo de Cooperacin entre el Estado espaol y la FCI en Espaa. Puede consultarse en Consejo de Estado, Recopilacin de Doctrina Legal, Ao 1991, pp. 832-844. Con referencia a las entidades evanglicas se emiti, con anloga doctrina, y en la misma fecha dictamen nm. 55.707 a). En cuanto a las posiciones doctrinales, Vid. A. FERNNDEZ-CORONADO GONZLEZ, Estado y confesiones religiosas: Un nuevo modelo de relacin (Los pactos con las Confesiones: Leyes 24, 25 y 26 de 1992), Madrid 1995, pp. 115-119 y bibliografa que cita estableciendo el estado de la cuestin, con doctrina tanto partidaria como contraria a su postura. En esta posicin contraria, por citar un trabajo con nimo de complectitud: Vid. J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., pp. 904 ss., con conclusin en pp. 966-68. 246 Art. VI.1 del Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos entre el Estado espaol y la Santa Sede: El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico. Los efectos civiles del matrimonio cannico se producen desde su celebracin. Para el pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria la inscripcin en el Registro Ci-

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vil, que se practicar con la simple presentacin de certificacin eclesistica de la existencia del matrimonio. Art. 60 del C.C.: El matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estar a lo dispuesto en el captulo siguiente. Captulo que trata, y es su rbrica, De la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. 247 Vase por todos, desde el campo penalista, J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 129; opinin que coincide con la de autores de nuestro mbito cientfico al referirse a la posicin jurdico-civil del matrimonio no inscrito: R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio religioso, en AA.VV., Derecho Eclesistico... cit., p. 428 s.; V. REINA y J.M. MARTINELL, Curso... cit., p. 212 s.; F.R. AZNAR GIL y M.E. OLMOS ORTEGA, La preparacin, celebracin e inscripcin del matrimonio en Espaa, Salamanca 1996, pp. 72, 73 y 249. 248 No es ms que doctrina inconcusa del alto Tribunal, proclamada entre otras en las siguientes Sentencias: 1 de abril de 1882 (CLE, V, I, 137), 27 de octubre de 1890 (CLE, V, II, 144), 16 de noviembre de 1905 (CLE, V, II, 161), 27 de enero de 1956 (Ar. 116), 5 de marzo de 1959 (Ar. 812), 30 de marzo de 1960 (Ar. 1147), 13 de marzo de 1962 (Ar. 1045), 28 de septiembre de 1964 (Ar. 4007) y de 3 de julio de 1989 (Ar. 6052). A este respecto, entre la conocida como pequea jurisprudencia de las AAPP, encontramos diversidad de criterios cuando de enjuiciar los hechos se trata: La SAP de Badajoz de 1 de junio de 1992 (Sentencias en apelacin de las AAPP, 1992, nm. 63, p. 499 s.) confirma la del Juzgado de instancia, que absolvi a los acusados por entender concurrente error de prohibicin invencible, pues aunque el matrimonio no inscrito e incluso nulo produce ciertamente efectos desde su celebracin, con lo que es perfectamente posible la comisin de un delito de bigamia ... tambin lo es que esa falta de inscripcin y la creencia de que su matrimonio era inexistente, justifican la creencia errnea de estar obrando con plena licitud.... Por su parte, la SAP de Pontevedra de 18 de abril de 1995 (Repertorio

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SSAP, II-1995, nm. 1120, pp. 2793-2795) confirma la de instancia que, aun estimando la existencia del delito de bigamia, minora la pena ya que sustenta la aplicacin del expediente corrector del error de prohibicin vencible por creer el acusado que el matrimonio religioso no haba tenido consecuencias civiles al no haberse inscrito en el Registro civil. Finalmente, la SAP de Alicante de 3 de abril de 1996 (Resoluciones Judiciales de la AP de Alicante, marzo-abril 1996, nm. 438, p. 364 s.), confirma la condena impuesta por este tipo delictivo, cometido al celebrar matrimonio civil la esposa, amparndose en que el previo enlace cannico con distinta persona no haba sido inscrito en el Registro civil. Por ltimo, puede tambin citarse la SAP de Barcelona de 28 de abril de 1999 Aranzadi civil, 1999-II, 890), que seala la inexistencia de delito en un matrimonio cannico contrado despus de decretarse (en 1977, por tanto antes de la actual redaccin dada al art. 85 C.C.) la declaracin de fallecimiento del cnyuge al que estaba unido civilmente, pese a la posterior aparicin de ste. 249 Para R. DURAN, La inscripcin... cit., p. 141 s.: si un menor contrae matrimonio con arreglo a las normas del Derecho cannico -es decir, obtiene dispensa cannica del impedimento- este matrimonio existe vlido y eficaz, hasta el punto de producirse tambin ope legis la emancipacin. En consecuencia, dicho matrimonio es inscribible, puesto que su propia dispensa puede valer como civil, o al menos constituye de suyo causa justa para ser otorgada de inmediato por el juez. Teniendo vetada nicamente la inscripcin, merced a evidentes cuestiones de orden pblico e igualdad jurdica, en el caso de que se trate de un menor de catorce aos. Cfr. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 77-80. 250 R. DURAN, ibid., p. 387, incluso considera que en el supuesto de denegacin del asiento siempre pueden los cnyuges legtimos ejercitar una accin declarativa del estado civil para conseguirlo. 251 Frente a la gran discusin al respecto que mantiene la doctrina espaola, muy sencillamente A. TESTORI, Problematica del matrimonio... cit., p.

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3 seala que por efectos civiles del matrimonio religioso debe entenderse gli effetti medesimi dei matrimoni celebrati avanti all'ufficiale di stato civile. 252 R. DURAN, La inscripcin... cit., p. 256 s. Para R. NAVARRO-VALLS, Los efectos... cit., p. 228: Los llamados efectos civiles del matrimonio cannico se elaboran por los canonistas cuando la exclusividad de la potestad eclesistica sobre el matrimonio quiebra y La Iglesia se ve compelida a delimitar exactamente el campo de las competencias estatal y eclesistica. 253 Cfr. M. PEA BERNALDO DE QUIROS, El sistema matrimonial segn la CE y los Acuerdos con la Santa Sede, en Anuario de Derecho civil, 1980, p. 580; E. FOSAR, Estudios... cit., p. 412 s.; J. SANTOS BRIZ, Derecho Civil. Teora y prctica, V, Madrid 1982, p. 32; M.E. OLMOS ORTEGA, El matrimonio cannico en el C.C. de 1981, en REDC, 1983, p. 57; R. DURAN, Ibid., p. 282; G. GARCIA CANTERO, Comentarios... cit., p. 149. 254 R. DURAN, ibid., p. 391. 255 Cfr. E. LALAGUNA DOMINGUEZ, Estudios de Derecho matrimonial, Madrid 1962, pp. 78 ss.; A. FALZEA, Efficacia giuridica, en Enciclopedia del Diritto, XIV, Milano 1965, pp. 482 ss.; R. NAVARRO-VALLS, Los efectos... cit., p. 235. 256 V. REINA BERNALDEZ, El sistema matrimonial espaol, en Los Acuerdos concordatarios y la revisin del Concordato italiano, Barcelona 1980, p. 351. 257 J.L. LACRUZ BERDEJO y F. SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil, IV, Barcelona 1982, p. 138. 258 Ibid., p. 138. 259 Ibid., p. 138. La cursiva es nuestra. 260 J. DIEZ DEL CORRAL, Comentario del C.C. cit., p. 301.

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261 R. NAVARRO-VALLS, La posicin jurdica del matrimonio cannico en la Ley de 7 de julio de 1981, en Revista de Derecho Privado, 1982, pp. 688 y 693. Cfr. J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., p. 927 s. 262 P. DE PABLO CONTRERAS, Constitucin democrtica y pluralismo matrimonial (El nuevo sistema matrimonial espaol), Navarra 1985, p. 143. 263 Como ya hemos dicho antes, no todos los autores admiten tal distincin. 264 Entra aqu toda la discusin de la produccin de efectos civiles y el pleno reconocimiento de los mismos del art. 60 del C.C. Tratndose de un matrimonio cannico, la doctrina se inclina por dejar a salvo los posibles efectos derivados del matrimonio putativo. As ya la doctrina y la jurisprudencia [Vid., por todas, las SSTS de 7 de marzo de 1972 (Ar. 1415) y 13 de mayo de 1983 (Ar. 2819)] se encargaron de superar la diccin literal del antiguo art. 51 del C.C. que estableca que no producir efectos civiles el matrimonio cannico o civil cuando cualquiera de los cnyuges estuviese ya casado legtimamente. Vid. E. LALAGUNA, El art. 51 del C.C. y los conflictos de doble matrimonio, en Estudios... cit., pp. 15-93. 265 Cfr. R. DURAN, La inscripcin... cit., pp. 384-387; Z. COMBALIA SOLIS, La autonoma privada en la inscripcin del matrimonio cannico en el Registro Civil, Zaragoza 1992, pp. 184-186. Tambin, desde otras perspectivas: Vid. J. TERRADILLOS, El delito..., cit., p. 131. En contra, aunque en trminos contradictorios: C.M. ENTRENA KLETT, Matrimonio, separacin y divorcio (En la legislacin actual y en la Historia), Navarra 1982, p. 309: el matrimonio, sea cualquiera que fuese su forma, produce todos sus efectos desde su celebracin, pero que la virtualidad de tales efectos queda suspendida en el matrimonio confesional cannico hasta que se produzca su inscripcin en el Registro civil. En tal momento recupera ab initio, o sea desde su celebracin, toda su fuerza y efectos el vnculo contrado. En el intervalo el matrimonio ha tenido un valor ntimo, religioso y social exclusivamente, no ha producido efectos jurdicos ni administrativos.

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Notas

266 L.M. CUBILLAS RECIO, El sistema matrimonial espaol y la clusula de ajuste al Derecho del Estado, Valladolid 1985, p. 228; M. ALBALADEJO, Curso de Derecho Civil, IV, 4 ed., Zaragoza 1989, p. 48: cuando se trate de matrimonio civil celebrado en forma religiosa o de matrimonio cannico a los que se haya denegado la inscripcin por no reunir los requisitos que el Cdigo exige para la validez del matrimonio (art. 63, 2), los casados en aquellos matrimonios, como el Cdigo estima que realmente no lo estn, son libres realmente y no les est impedido (siempre, se entiende, desde el punto de vista del Cdigo) un nuevo matrimonio; S. CARRIN OLMOS, Sistema matrimonial y acuerdos con otras confesiones, en Actualidad civil, 5/17, febrero 1993, p. 105 s.; V. REINA y J.M. MARTINELL, Curso... cit., p. 44, donde se afronta, con meridiana claridad, la diferencia entre efectos civiles derivados del reconocimiento del Estado o sistema matrimonial y las posibles consecuencias jurdico-civiles provenientes de un matrimonio putativo. 267 J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 130 s. En contra J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., p. 928: la denegacin no puede equipararse a la declaracin de nulidad [...] porque de los respectivos actos judicial y administrativo se derivan efectos diferentes: el primero declara que no existi el matrimonio y el segundo simplemente no le reconoce plena eficacia civil. 268 En principio, tambin habra de denegrsele la inscripcin a tal matrimonio, pero el mismo sera anulable y no radicalmente nulo, y, de seguirse la doctrina penalista acerca de la subsistencia del matrimonio mientras no se declare la nulidad, a los efectos de delito de bigamia... 269 J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 136 s. 270 Como muestra de la estupefaccin en que puede desembocar la materia, nos parecen muy apropiadas las palabras de J.L. ACEBAL LUJN, Casamiento de aquellos cuyo matrimonio no puede ser celebrado o reconocido segn la Ley civil (canon 1071.1, 2), en El matrimonio. Cuestiones... cit., p. 122: El matrimonio cannico que no cumple los requisitos de

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validez del ttulo IV [del Libro I del C.C.], es un matrimonio que no est inscrito ni es inscribible, un matrimonio que el Estado ignora porque para l es nulo. En consecuencia, ese matrimonio, por un lado, para el Estado no producira el impedimento de vnculo, por lo cual los cnyuges podran contraer un matrimonio civil sin dificultad; pero por otro lado parece que s existe, pues a tenor del art. 471 del C.P. [anterior] sera un delito de bigamia, si los as casados cannicamente contrajesen despus un matrimonio civil. Los contenidos, aclaratorios, de los corchetes son nuestros. 271 La Res. de la DGRN de 8 de noviembre de 1991 (Ar. 9673) considera convalidado un matrimonio cannico contrado por una menor de edad, al ratificarse la misma en su solicitud de dispensa ulterior del impedimento una vez que haba alcanzado la mayor edad. El Centro Directivo estima que el matrimonio ha de inscribirse en el Registro civil por cuanto que el mismo se ha convalidado y no puede solicitarse ya su declaracin de nulidad, pues al ser mayor de edad la interesada nicamente a ella competa tal posibilidad, que aparece renunciada desde el momento que tienen lugar las actuaciones relatadas ante el encargado del Registro civil. 272 Discusin que recoge E. LALAGUNA, El art. 51 del C.C... cit., especialmente pp. 65 ss. Ms recientemente y criticando la supresin del contenido de dicho precepto: C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El conflicto del doble matrimonio civil y religioso en el sistema matrimonial espaol, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, 27, 1987, pp. 255-283. 273 Cfr., por todos desde el mbito penal, S. MIR, Matrimonios... cit., p. 459. Hay Jurisprudencia al respecto que acoge estas motivaciones: Vid. las SSTS de 29 de noviembre de 1944 (Ar. 1261), 22 de marzo y 6 de junio de 1945 (Ar. 401 y 778, respectivamente) y 24 de febrero de 1962 (Ar. 832). Por contra, la STS de 14 de enero de 1955 (Ar. 163), expone, con motivo del error sufrido por el procesado al contraer ulterior matrimonio por consejo del Vicariato General del Arzobispado, el cual, le permiti el matrimonio cannico alegando no haber razn en las leyes eclesisticas para de-

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negrselo, que la base jurdica se encuentra en que los dos matrimonios, en sus formas cannica y civil, son reconocidos por la ley y en consecuencia se da el delito de bigamia cuando coexisten sobre un contrayente, cuya responsabilidad no se excluye por cualquier consejo o informe que pudiera recibir y seguir. En parecido sentido la STS de 18 de marzo de 1960 (Ar. 686). 274 Para esta discusin, en la que no entramos, Vid. tambin R. RODRGUEZ CHACN, Panorama bibliogrfico del Derecho eclesistico espaol, en ADEE, IX, 1993, pp. 693-697. 275 A mero ttulo ilustrativo: R. NAVARRO-VALLS, La inscripcin... cit., p. 206 s.; Z. COMBALA, La autonoma... cit., pp. 184-186; F.R. AZNAR y M.E. OLMOS, La preparacin... cit., p. 190. 276 J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 136 s. 277 J.J. QUERALT JIMNEZ, Derecho Penal Espaol. Parte especial, Vol. II, Barcelona 1987, p. 557. 278 Cfr. Res. de la DGRN de 14 de septiembre de 1994 (Ar. 8876). 279 Cfr. L. DEL AMO, Los matrimonios... cit., pp. 296-300. En el mismo sentido: R. NAVARRO-VALLS, La inscripcin... cit., p. 205; F.R. AZNAR y M.E. OLMOS, La preparacin... cit., pp. 171 ss. 280 Que, como hemos visto, no siempre se ha considerado concurrente aun en el caso de que no hubiese habido doblez alguna ante las autoridades eclesisticas en el reconocimiento de una previa unin civil. Cfr. J. ROSELL GRANADOS, Religin y Jurisprudencia penal, Madrid 1996, pp. 301-305. 281 Cfr. I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebracin... cit., pp. 39-44, aunque algunas de sus afirmaciones deben tomarse con mucha precaucin, y las mismas no pasarn desapercibidas a los ojos del elesiasticista. 282 Acerca de esta postura y para una aproximacin a las regulaciones matrimoniales de estas confesiones, Cfr., entre otros: R. NAVARRO-VALLS,

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El matrimonio religioso ante el Derecho espaol, Madrid 1984, pp. 185-195; M.A. FELIX, El matrimonio judo... cit.; J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., pp. 304-308; J. PRADER, Il matrimonio nel mondo, 2 ed., Padova 1986, pp. 3-27, donde se ocupa del matrimonio en los pases europeos y en el mundo islmico y pp. 320-329, en que atiende a la regulacin matrimonial en el Estado de Israel; M. LOPEZ ARANDA, El matrimonio religioso en los Acuerdos entre el Estado y las Confesiones acatlicas en Espaa, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 17-20 (1989-1992), p. 41 s.; R. NAVARRO-VALLS, El rgimen matrimonial de las Confesiones acatlicas, en el libro con M. LPEZ ALARCN, Curso de Derecho... cit., pp. 463-470; J. BONET NAVARRO, El matrimonio en el Derecho islmico, en Curso de Derecho matrimonial y procesal cannico para profesionales del foro, XI, Salamanca 1994, pp. 467-481; J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., p. 981; A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesistico... cit., pp. 562-565; I. GARCIA RODRIGUEZ, Ibid., pp. 44-74. 283 R. NAVARRO-VALLS, en Curso... cit., p. 486. 284 Cfr. D. GARCA-HERVS, Contribucin al estudio del matrimonio religioso en Espaa, segn los Acuerdos con la FEREDE y la FCI, en ADEE, VII, 1991, p. 600; S. CARRION, Sistema matrimonial... cit., pp. 99 y 101 s.; J.M. PAZ AGUERAS, El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de cooperacin del Estado con las confesiones no catlicas, en Boletn de Informacin del M de Justicia, N 1661, 5 de febrero de 1993, p. 90 s. (714 s.); I. GALLEGO DOMINGUEZ, en el artculo realizado conjuntamente con L. GALAN SOLDEVILLA, aunque individualizando los temas de que se ocupa cada uno (en adelante lo citaremos como I. GALLEGO para referirnos a este trabajo por ser exclusiva de l la doctrina sobre el matrimonio acordado), El matrimonio religioso no cannico celebrado en Espaa, aproximacin a las Leyes N 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992, en Actualidad Civil, N 13, 29 de marzo-4 de abril 1993, p. 224 y 229; P.L. GARCIA CALLEJON, El matrimonio religioso no catlico ante el Derecho espaol, en Derecho y opinin, N 1, diciembre

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Notas

1993, p. 25 s.; A. MOLINA MELIA, La regulacin del matrimonio, en AA.VV., Acuerdos del Estado espaol con los judos, musulmanes y protestantes, Salamanca 1994, pp. 166 s. y 177. 285 J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., p. 290; A. MOTILLA, Algunas reflexiones en torno a los proyectos de Acuerdo entre el Estado y las Confesiones religiosa evanglica y juda, en Revista Jurdica La Ley, 1991-1, p. 942 s. Tambin en igual sentido, escriba P. DE PABLO, Constitucin democrtica... cit., p. 282 s.: As, las confesiones religiosas que poseen un ordenamiento jurdico completo regulador del instituto matrimonial, similar al que tiene la Iglesia catlica, estn capacitadas para obtener en el respectivo Convenio de cooperacin el mismo reconocimiento jurdico de que ha sido objeto el matrimonio cannico en el Acuerdo con la Santa Sede..., el principio de igualdad impondr al Estado reconocer en el Convenio el matrimonio religioso de que se trate en idnticos trminos a los previstos para el matrimonio cannico. Vid., asimismo, J.J. RUBIO RODRIGUEZ, Derecho Eclesistico del Estado. Ad usum privatum, Crdoba 1987, p. 215 s.; D. GARCIA-HERVAS, Ibid., p. 597; S. CARRION, Ibid., p. 95. 286 J. DE OTADUY, Los proyectos de Acuerdo de cooperacin con las iglesias evanglicas y las comunidades israelitas, en Libertad religiosa hoy en Espaa, Madrid 1992, p. 108. 287 Consideracin VII. Sobre el matrimonio celebrado segn las formas religiosas israelitas, p. 843. Dictamen nm. 55.707 b), Seccin 2, 31-1-91, recado en el Expediente relativo al Proyecto de Acuerdo de Cooperacin entre el Estado espaol y la FCI en Espaa. Puede consultarse en Consejo de Estado, Recopilacin de Doctrina Legal, cit. en nota 245. Con referencia a las entidades evanglicas se emiti, con anloga doctrina, y en la misma fecha dictamen nm. 55.707 a). 288 Si es que los ordenamientos confesionales aceptan esta consecuencia jurdica implcita a la contravencin de sus normas. Al parecer, el resultado no siempre es la invalidez sino la mera irregularidad: Vid. I. GARCIA

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RODRIGUEZ, La celebracin... cit., p. 49 s. para el Derecho judo, y pp. 6669 para el Derecho musulmn. 289 Sobre estas materias conflictivas: Vid. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 194-197; J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., pp. 308-310. Una amplia recensin de esta obra en J. FERRER ORTIZ, El matrimonio religioso acatlico en Espaa: sntesis histrica, rgimen vigente y posible futuro, en Ius Canonicum, vol. XXXI, N 62, 1991, pp. 737-766. 290 El art. 7.1 del Acuerdo con la FCI seala: Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado segn la propia normativa formal israelita... 291 Tambin el art. 7.1 del Acuerdo con la CIE establece: Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado segn la forma religiosa establecida en la Ley Islmica... 292 Segn R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio... cit., p. 188: en la concepcin protestante, la competencia para legislar sobre el matrimonio pertenece a la autoridad civil y poltica [...] Esto explica que para el protestantismo la celebracin ante la Iglesia no tenga el valor de celebracin esencial del matrimonio, pues basta la presentacin a la propia comunidad de los contrayentes y la peticin a los hermanos en la fe de oraciones por el matrimonio contrado. Los ritos religiosos que acompaan el intercambio del consentimiento de los esposos (fundamentalmente, la bendicin nupcial) no tienen, pues, intencionalidad directamente jurdica, sin que su eventual elusin obste a la existencia del propio matrimonio que ser tal en la medida que exista un consentimiento no viciado y expresado en la forma exigida por la legislacin civil a la que se entiende competente para regular la forma jurdica de celebracin. Esta opinin, que goza de gran aceptacin doctrinal, es, sin embargo, contradicha por A. MOLINA, La regulacin... cit., p. 181: la forma protestante es religiosa o sagrada [...] Salvo alguna rara excepcin, las iglesias protestantes tienen un ritual para la celebracin del matrimonio. Ese ritual es reconocido por muchos Estados como forma de casarse. No se exige

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que previamente se casen ante la autoridad civil o el funcionario correspondiente. Obtenida la licencia matrimonial pueden casarse ante un ministro de culto. Sin nimo de entrar en esta polmica, lo cierto es que los propios evanglicos no parecen darle demasiada trascendencia al tema cuando slo en su Propuesta inicial -enseguida abandonada en este punto- de Acuerdo con el Estado espaol, establecan en el art. VI.1.: El Estado espaol reconoce los efectos civiles del matrimonio confesional de rito evanglico y celebrado de acuerdo con las normas del C.C.. Vid. A. FERNANDEZCORONADO, Estado... cit., p. 139. 293 Art. 7 FEREDE y FCI: 2. Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el prrafo anterior promovern el expediente previo al matrimonio, ante el encargado del Registro Civil correspondiente. 3. Cumplido este trmite, el encargado del Registro Civil, expedir, por duplicado, certificacin acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que stos debern entregar al ministro de culto encargado de la celebracin del matrimonio. 4. Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habr de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedicin de la certificacin de capacidad matrimonial. 294 Art. 7 CIE: 1. Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado segn la forma religiosa establecida en la Ley Islmica, desde el momento de su celebracin, si los contrayentes renen los requisitos de capacidad exigidos por el C.C. Los contrayentes expresarn el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el nmero 1 del art. 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, ser necesaria la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. 2. Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la for-

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ma prevista en el nmero anterior, debern acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificacin expedida por el Registro Civil correspondiente. No podr practicarse la inscripcin si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos ms de seis meses desde la expedicin de dicha certificacin. 295 Para S. ACUA, La quiebra... cit., p. 625, en el caso de las Comunidades Israelitas, que la certificacin sea expedida por el encargado estatal supone una incoherencia en relacin al reconocimiento de la especial normativa de la Confesin, por lo que, a su juicio, deberan ser las autoridades competentes de aqullas las que expidieran la certificacin de capacidad matrimonial, atenindose para ello tanto al Derecho confesional como al del Estado. Acerca de la intervencin de funcionario estatal y su cometido a este respecto, nos hemos detenido ms en M. ALENDA, El matrimonio... cit., pp. 9194-9197. 296 Art. 3.1 FEREDE: A todos los efectos legales, son ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE las personas fsicas que estn dedicadas, con carcter estable, a las funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos requisitos, mediante certificacin expedida por la Iglesia respectiva, con la conformidad de la Comisin Permanente de la FEREDE. Art. 3.1 FCI: A todos los efectos legales, son ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa las personas fsicas que, hallndose en posesin de la titulacin de Rabino, desempeen sus funciones religiosas con carcter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estos requisitos, mediante certificacin expedida por la Comunidad a que pertenezcan, con el visado de la Secretara General de la FCI. Esta certificacin de la FCI podr ser incorporada al Registro de Entidades Religiosas. Art. 3.1 CIE: A los efectos legales, son dirigentes religiosos e Imames de las Comunidades Islmicas las personas fsicas dedicadas, con carc-

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ter estable, a la direccin de las Comunidades a que se refiere el art. 1 del presente Acuerdo, a la direccin de la oracin, formacin y asistencia religiosa islmica y acrediten el cumplimiento de estos requisitos, mediante certificacin expedida por la Comunidad a que pertenezcan, con la conformidad de la CIE. Un estudio sobre los mismos ha sido realizado por R.M. RAMIREZ NAVALON, El concepto de ministro y lugar de culto en las Leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992, en AA.VV., Estudios Jurdicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 771-777. 297 Vid. D. GARCIA-HERVAS, Contribucin... cit., p. 599. 298 Cfr. J.M. MARTINELL, Derecho a celebrar... cit., p. 680: para el caso del matrimonio ante ministro de culto evanglico y en forma israelita estos requisitos incluyen unos trmites previos, a promover libremente por los contrayentes, que son los que en su caso proyectarn el carcter civil de la celebracin, lo cual no ocurre en la celebracin cannica, donde la concurrencia de los requisitos civiles (fundamentalmente condiciones de capacidad) operan con carcter objetivo, sin que la intencin de los contrayentes tenga nada que ver. 299 Cfr. el Dictamen del Consejo de Estado, Recopilacin de Doctrina Legal, cit. en nota 245, p. 844: El [...] art. 7 [del Acuerdo con FCI] ... se ajusta as, entiende el Consejo de Estado, a cuanto resulta de los preceptos antes sucintamente expuestos, y con inequvoco respeto a la libertad de los contrayentes y a la forma religiosa elegida y efectividad civil del matrimonio. 300 En otro trabajo nos parece haber fundamentado suficientemente que los interesados pueden seguir disponiendo de la posibilidad de contraer matrimonio a los nicos efectos intraconfesionales, sin que una lectura del mencionado art. 7.2 que entendiera que la necesidad de expediente prematrimonial se liga al deseo -incluso exclusivamente- de matrimonio religioso (aun con efectos meramente religiosos), impida a los interesados contraerlo si no se cumple el requisito del expediente previo. Vid. M.

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ALENDA, El matrimonio... cit., pp. 9197-9201. Bien es cierto que falta en los Acuerdos una expresa diccin literal que, al modo de la Intesa italiana con los hebreos, establezca como sta, en su art. 13 (art. 14.9 de la Legge 8 marzo 1989, n. 101.- Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l'Unione delle Comunit ebraiche italiane) que: Resta ferma la facolt di celebrare e scioglere matrimoni religiosi, senza alcun effetto o rilevanza civile, secondo la legge e la tradizione ebraiche. 301 J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 95 (719): el medio ao que puede transcurrir desde la expedicin del certificado de capacidad hasta la celebracin del matrimonio puede favorecer el fraude a la Ley ya que durante ese perodo de tiempo alguno de los contrayentes pudo haber contrado matrimonio civil en otra demarcacin o en el extranjero y estar incurso en impedimento de vnculo que el juez encargado desconocer si esta situacin, como es previsible, no puede demostrarse ni de los asientos del Registro ni de los documentos presentados, los cuales en circunstancias normales, se limitarn al duplicado del certificado de capacidad en el que conste la diligencia del ministro del culto correspondiente, as como aquellos destinados a identificar a los interesados. 302 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 195: Segn el derecho islmico estos testigos basta con que sean pberes (18 aos en el rito malekita y 15 en el rito hanefita). 303 Acerca de los silencios de la mujer juda y musulmana y su consentimiento tcito al matrimonio, Vid. D. LLAMAZARES, Ibid., p. 194 y 196. Tambin respecto del matrimonio cornico, J. BONET, El matrimonio... cit., p. 475 s. 304 Ya nos hemos referido con amplitud al supuesto en que se simul la celebracin de un matrimonio civil, pero no lleg a probarse que se hubiera manifestado el consentimiento matrimonial, por lo que se absolvi de la acusacin de bigamia y celebracin de matrimonio ilegal: Vid. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 29 de enero de 1992 (Actuali-

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Notas

dad Penal, 589) y STS de 12 de mayo de 1993 (Ar. 4073). Al Juez de Paz interviniente, con todo, s le alcanz responsabilidad disciplinaria. 305 L. MUSELLI, Islam ed ordinamento italiano: riflessioni per un primo approccio al problema, en Il Diritto Ecclesiastico , 103, 1992, I, pp. 621-644. 306 J.M. MARTINELL, Derecho a celebrar... cit., p. 686. 307 El propio legislador lejos de aclarar los trminos, los enturbia cuando despus de afirmar en el art. 45 del C.C. que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, con lo cual parece que alude a la 'inexistencia', sin embargo en el art. 73.1 del mismo Cuerpo legal seala afecto de 'nulidad' a matrimonio de tal tipo. Para M. GITRAMA GONZALEZ, Algunos aspectos civiles y cannicos de la nulidad matrimonial en el actual Derecho espaol, en Actualidad Civil, 12, marzo 1992, pp. 15, despus de diferenciar ambos institutos dentro del ms amplio de la ineficacia y trazar su historia en el mbito jurdico considera, con buena parte de la doctrina civilista, que el trmino 'nulidad' abarca o engloba la 'inexistencia', con lo que puede paliarse el desencaje entre los arts. 45 y 73 del C.C. espaol, asincronismo que, por lo dems, no debera haberse producido. La cuestin, sin embargo, no est tan clara cuando el mismo TS, en Sentencia de 18 de septiembre de 1989 (Ar. 6318) seala: La que el nm. 1 del art. 73 del C.C. denomina nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial cuando ms certeramente debiera de haberlo calificado de inexistencia.... Vid. tambin la nota 239 del presente trabajo y la doctrina que la fundamenta. 308 Una ms entre las varias disfunciones que aquejan al sistema diseado. J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 92 (716), ha llegado a sealar: desde mi punto de vista, [...] admitir que el expediente a que se refiere el art. 7.2 de estos Acuerdos produce efectos idnticos a los otorgados a aqul previsto para la autorizacin del matrimonio civil privara de

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trascendencia a la ceremonia religiosa y supondra la trasposicin a este procedimiento de la tcnica de la delegacin (art. 57.2 del C.C.) que permite la celebracin del matrimonio por un rgano distinto de aqul que haya sido competente para la instruccin del expediente. 309 Esta diversidad ha dado lugar a varios pronunciamientos de la jurisprudencia gala, en que se condena pecuniariamente a maridos judos que, habindose divorciado civilmente de su mujer (tambin juda), se niegan a conceder a la misma el libelo de repudio de la Ley hebraica (ghet), con lo cual la esposa queda imposibilitada para contraer nuevo matrimonio judo. En algunos casos el marido ha alegado que, de este modo, l poda salvaguardar la posibilidad de volver a casarse con su exmujer, pues un judo del grupo de los Cohen no puede casarse con mujer divorciada. Vid. R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 290. Con carcter ms especfico sobre el tema: M.T. ARECES PIOL, Matrimonio religioso celebrado en forma juda: Su posible eficacia en el ordenamiento jurdico francs, en Revista de Derecho Privado, marzo 1996, pp. 196-219. Otro tanto podra ocurrir respecto del repudio musulmn en relacin al divorcio civil. Sabido es que, segn el Derecho musulmn, una vez formalizado el repudio, el marido no puede volver a casarse con la que fue su esposa, a no ser que previamente sta haya contrado matrimonio con otro hombre y ese matrimonio, a su vez, haya quedado disuelto por repudio. 310 La Instruccin de la DGRN de 10 de febrero de 1993, sin alusin alguna a las creencias, seala como posibles destinatarios del instituto matrimonial en estudio tanto a espaoles como a extranjeros. 311 Cfr. el art. 6.1 de la L.O. de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980. 312 La Ley 35/1994, de 23 de diciembre, en materia de autorizacin del matrimonio civil por los alcaldes, es la ms clara prueba por la inclusin de stos y de nadie ms a tales funciones, de que no se trata de funcionarios estatales ni se ha utilizado la va de la delegacin.

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Notas

313 Cuestiones semejantes suscita R. DURAN, La inscripcin... cit,, pp. 151-153 para el caso del matrimonio cannico nulo con arreglo al C.I.C. 314 Vid., entre otras, las ya referidas: Res. de 22 de septiembre de 1992 (Ar. 5944) y de 14 y 22 de septiembre de 1994 (Ar. 8879 y 10187, respectivamente). 315 Pero s en su Exposicin de Motivos que, como todo el Acuerdo, se incorpora como Anexo a la Ley. Se dice en la misma que entre los asuntos que se abordan se encuentra el de la atribucin de efectos civiles al matrimonio celebrado segn el rito evanglico. 316 El pactado con los judos aade que la celebracin ha de ser segn la propia normativa formal israelita. El texto literal del precepto seala: Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado segn la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la FCI de Espaa. 317 La diferencia de redaccin, en este punto, no es fundamental con la que establece el art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurdicos entre Espaa y la Santa Sede. Ms bien aparenta que el rgimen de los matrimonios de judos y evanglicos sera equiparable al de los catlicos. 318 Cfr. art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurdicos entre Espaa y la Santa Sede y los arts. 60 y 61 del C.C. 319 Cierto que para los catlicos tambin se instruye un expediente previo comprobatorio de su habilidad nupcial, pero esto es por exigencias del Derecho Cannico (cnones 1066 y ss.), que, por tanto, podra ser distinto o -hiptesis aunque no probable- cambiar en este sentido. La diferencia no est tanto en que se siga un expediente prematrimonial, que tambin se hace por parte de la Iglesia catlica y alguna otra confesin, como al parecer la hebraica, sino en la fuente -estatal o religiosa- de donde procede esta exigencia, as como los diferentes requisitos de capacidad que deben llenarse segn sea la celebracin civil o religiosa.

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320 Los subrayados son nuestros. 321 Que afirman que tales Acuerdos abordan, entre otras cuestiones, la atribucin de efectos civiles al matrimonio celebrado segn el rito evanglico [judo o religioso islmico]. No ser ocioso recordar que si se tratase de una Exposicin de Motivos de un texto legal, no alcanzara fuerza normativa; pero en este caso se trata de una Ley que incorpora, en Anexo a la misma, el Acuerdo en su conjunto, el cual incluye, si bien ciertamente no entre el articulado, esa Exposicin de Motivos del mismo. De la lectura de tal Exposicin se deja traslucir fcilmente que se trata en realidad de una declaracin de intenciones del Estado ms que formando parte del Acuerdo propiamente dicho. 322 El subrayado es aadido. 323 Ese detrimento lleva a R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 254, a afirmar que el matrimonio as diseado nada tiene de religioso, fuera de que, con la frmula aqu establecida, se ha ideado un mecanismo que permite simultanear la celebracin de los ritos religiosos matrimoniales con la emisin del consentimiento en forma civilmente eficaz. Pero nada ms. Por eso, a mi juicio, las modalidades matrimoniales que regulan estos acuerdos encontraran una denominacin ms exacta aunque ciertamente mucho menos breve- designndolas como formas de matrimonio civil con posibilidad de ritos religiosos simultneos. De otra opinin es J. MANTECON SANCHO, Los Acuerdos con confesiones acatlicas, Jan 1995, p. 47: no se trata de matrimonios civiles contrados ante un ministro religioso, sino de matrimonios contrados en forma religiosa con efectos civiles y en la p. 51 insiste: la forma religiosa propia, tiene la virtualidad de constituir un matrimonio plenamente vlido ante el ordenamiento civil. 324 A diferencia del rgimen jurdico acordado para el matrimonio cannico. En este caso el Estado no ha exigido el cumplimiento de requisito alguno para la validez civil. Otra cosa es que luego el art. 63 del C.C., en su

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Notas

redaccin dada por la Ley de 7 de julio de 1981, fuera ms o menos fiel a lo dispuesto en el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos, lo que no es cuestin del presente trabajo. Si bien es cierto que el matrimonio cannico era -y sigue sindolo- mucho ms exigente y riguroso, por regla general, que el matrimonio civil a la hora de determinar la habilidad nupcial, lo cierto es que la normativa cannica no exige mayora de edad en los testigos. Igualmente ocurre, como ya hemos dicho anteriormente, en los otros ordenamientos confesionales a que se atienen las nupcias en estudio. 325 Vid. arts. 61, 73 y 79 del C.C. 326 No es nuestro propsito, sin embargo, realizar un estudio profundo en estas materias. Acerca de las mismas, se consulta con aprovechamiento la excelente monografa de R. DURAN, La inscripcin... cit., cuando se ocupa de la distincin entre nulidad e ineficacia o invalidez, las distintas clasificaciones que se plantean respecto de los efectos civiles (tpicos y atpicos, personales y patrimoniales, inter partes y frente a terceros, simples y plenos) y la situacin del matrimonio cannico no inscrito. En contra, con carcter crtico como ya hemos sealado, J. DIEZ DEL CORRAL, Comentario... cit., p. 301. 327 Aunque, como hemos tenido ocasin de ver, tampoco hay unanimidad doctrinal. 328 La mejor prueba de que la Iglesia no es ajena a la posibilidad del desconocimiento estatal del matrimonio cannico halla reflejo jurdico en el can. 1071 del vigente Codex, cuando afirma que Excepto en caso de necesidad, nadie debe asistir sin licencia del Ordinario del lugar: [...] 2 al matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado segn la ley civil. 329 Si los contrayentes no cumplen con estas exigencias, el matrimonio quedar a los simples efectos intraconfesionales. Cfr. R. NAVARRO-VALLS, en la presentacin del libro de Z. COMBALA, La autonoma... cit., p. 12 in fine.

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330 Vid. A. FERNANDEZ-CORONADO, Los Acuerdos del Estado espaol con la FEREDE y la FCI). Consideraciones sobre los textos definitivos, en ADEE, VII, 1991, p. 558. 331 R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 243. Tesis seguida por M.E. OLMOS, La preparacin... cit., p. 115 s., mostrndose partidaria de la intrascendencia jurdico-estatal, con equiparacin a la unin de hecho, rectificando anterior postura (El matrimonio religioso no cannico en el ordenamiento civil espaol, en Curso de Derecho matrimonial y procesal cannico para profesionales del foro, XI, Salamanca 1994, p. 324 s.) Tambin se pronuncia en el mismo sentido J.M. MARTINELL, Derecho a celebrar... cit., p. 679. 332 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., p. 255. 333 S. CARRION, Sistema... cit., p. 104 s. 334 Ley que s redacta de nuevo el art. 73.3 del citado Cuerpo Legal. 335 Cfr. art. 4.3 del C.C. 336 Si ste ltimo y el art. 78 del C.C., segn consideran algunos autores (R. NAVARRO-VALLS, no lo estima aplicable al matrimonio cannico por regla general: Vid. su libro El matrimonio... cit., p. 163. Cfr. tambin D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 197), no son referibles al matrimonio religioso, la nulidad sigue encontrando sustento jurdico en el art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI. En trminos menos explcitos, el art. 7.1 para la CIE. 337 Cfr. R.M. RAMIREZ NAVALON, Estudio comparativo del art. 7 de los Acuerdos con la FEREDE, FCI y CIE, en REDC, 54, 1997, p. 170, que seala, no obstante, que convendra matizar que una cosa es la falta de competencia del sujeto oficiante de la ceremonia, y otra muy distnta es la carencia de la condicin de ministro de culto segn el concepto contenido en los acuerdos. En este supuesto podramos estar ante la causa de nulidad contemplada en el art. 73,3 del C.C..

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Notas

338 A favor de la validez: I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 234. Para S. CARRION, Sistema... cit., p. 104, se trata de un matrimonio civil sin ms particularidad que la de sustitucin del juez o funcionario autorizante por el ministro del culto respectivo. En contra, pronuncindose por la invalidez en todo supuesto: R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 261 y J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 94 (718). 339 En el modelo de certificacin de la celebracin del matrimonio que se incorpora como Anexo a la Orden de 21 de enero de 1993, [por la que se aprueba el modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebracin de matrimonio religioso (BOE nm. 29, de 3 de febrero de 1993)] se manda hacer constar que los contrayentes han celebrado matrimonio religioso ... ante Don ........ en su calidad de .......... 340 La cuestin no est clara, dependiendo su solucin de que se estime que la remisin al Derecho cannico es completa, o se entienda que tambin se puede aplicar el art. 73.3 del C.C., dudas ya referidas anteriormente. Vid. R. DURAN, La inscripcin... cit., p. 121, donde plantea la posible aplicacin del art. 73.3 del C.C. a los matrimonios cannicos por lo que respecta a los testigos menores de edad. 341 El art. 1.1 del Acuerdo con la FEREDE establece que Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo sern de aplicacin a las Iglesias que, figurando inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, formen parte o se incorporen posteriormente a la FEREDE, mientras su pertenencia a la misma figure inscrita en el mencionado Registro. En trminos muy similares los art. 1.1 de los Acuerdos con FCI y CIE, para con las Comunidades Israelitas e Islmicas. Pues bien, la Gua de Entidades Religiosas de Espaa, elaborada por la Direccin General de Asuntos Religiosos del M de Justicia, Madrid 1998, nos da cuenta de la existencia de Iglesias, Comunidades Israelitas e Islmicas no integradas en la respectiva Federacin de cuya creencia participan. Acerca de esta problemtica, Vid. R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 255; J. MANTECON SANCHO, Las confesiones como

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partes contratantes de los Acuerdos de cooperacin con el Estado, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 593. 342 M. LOPEZ ALARCON, El certificado de capacidad matrimonial, en ADEE, VIII, 1992, p. 188; I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 240 s.; M.E. OLMOS, El matrimonio... cit., p. 324 s. (aunque, como hemos dicho, rectifica su opinin en otro trabajo posterior). Coinciden estos autores en la posibilidad de inscribir el matrimonio a travs del mecanismo del art. 257 del Reglamento de la Ley de Registro Civil. Tambin es de la opinin de la validez matrimonial, pese a la inexistencia de expediente o caducidad de la certificacin, A. GARCIA GARATE, El matrimonio religioso en el Derecho Civil, Burgos 1995, p. 153 s. 343 Cul es el contrapunto o la anttesis del trmino 'validez'? La invalidez? 344 A. FERNANDEZ-CORONADO, Los Acuerdos... cit., p. 557: Sin esa certificacin los ministros confesionales no pueden celebrar matrimonio vlido. No obstante en su obra Estado y confesiones..., cit., p. 118, seala que si bien la exigencia relatada constituye la regla general, el expediente no es obligatorio, sin embargo ha sido pedido por la propias confesiones para mayor seguridad jurdica. A. MOLINA, La regulacin... cit., tras plantear la cuestin en trminos dubitativos en p. 175 s., parece que resuelve en p. 182, manifestndose por la nulidad para el matrimonio judo y protestante y las dudas para el musulmn. S. CARRION, Sistema... cit., p. 104 s., se manifiesta por la irrelevancia jurdico-civil de la unin. Tambin participan de esta posicin: M. LOPEZ ARANDA, El matrimonio... cit., p. 39; D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 187 y 189-191 y R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 255. 345 Segn el art. 248 del Reglamento de la Ley de Registro Civil: Pasado un ao desde la publicacin de los edictos, de su dispensa o de las diligencias sustitutorias, sin que se efecte el casamiento, no podr celebrarse ste sin nuevas publicacin, dispensa o diligencias.

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Notas

346 Vid. art. 252 del Reglamento de la Ley de Registro Civil, consecuencia de la reforma operada por RD de 29 de agosto de 1986. Cfr. I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 231. 347 Cfr. S. CARRION, Sistema... cit., p. 104, que no se explica la diferencia temporal con el expediente para el matrimonio civil; sealando que debera mantenerse esta regla general. Nos parecen acertadas las palabras de J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 92 (716): ... suscita la duda de si el expediente a que hace referencia es equivalente al regulado en los arts. 238 y ss. del Reglamento de la Ley del Registro Civil, es decir, el expediente previo a la celebracin del matrimonio, o si por el contrario, se trata de un expediente para la obtencin del certificado de capacidad matrimonial. La DGRN, en respuesta a una consulta del Cnsul General en Rotterdam con fecha de 21 de octubre de 1991 sealaba que aunque la letra del art. 252 se refiera al expediente previo al matrimonio, en realidad se trata de un expediente dirigido exclusivamente a la obtencin del certificado de capacidad matrimonial, lo que debe tenerse en cuenta en toda la tramitacin del expediente. Esta segunda interpretacin parece ms acorde, desde mi punto de vista, con la voluntad de las partes negociadoras [...] De aqu que resulte oportuno que en el desarrollo de estas leyes se establezca una normativa que regule de forma ms detallada estos expedientes dada su especificidad. Igualmente debera ser objeto de modificacin el art. 252 del Reglamento de la Ley del Registro Civil que se refiere al otorgamiento del certificado de capacidad matrimonial introducido tras la reforma del citado texto reglamentario por RD de 29 de agosto de 1986. Seguramente las modificaciones interesadas serviran para corregir estas antinomias. 348 Qu ocurre con quien contrae con dos o ms personas con base en una certificacin la haya obtenido y la utilice fraudulenta o errneamente, esa no es la cuestin dentro de los seis meses de su libramiento? La literalidad de la norma autorizara a considerar todos esos matrimonios como vlidos civilmente por el hecho de estar contrados dentro de los seis

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meses? Responder afirmativamente es descabellado pues absolutamente lo desautoriza el C.C. por la ya existencia de vnculo (art. 46.2). Cfr. I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 241. 349 Para A. MOLINA, La regulacin... cit., p.. 182, el plazo de los seis meses de validez de la certificacin de capacidad matrimonial nada tiene que ver con la forma matrimonial. A lo sumo es una conditio sine qua non. 350 Cfr. art. 65 del C.C. y M. PEA, Derecho de Familia, cit. p. 69 s. Tambin el art. 56 en relacin con el 73 y 78, todos del C.C. 351 Por esta va la cuestin ms bien habra que reconducirla a un problema de inscripcin (en este sentido el art. 7.2 del Acuerdo con musulmanes). En todo caso, y si la finalidad de la norma es tratar de evitar que pueda pasar por capaz quien no lo sea, y si la sospecha de pasar de un status a otro se presenta a los seis meses de la investigacin en este sentido, todo parece apuntar, ms que nada, a dudar de la posibilidad de existencia de ligamen. 352 M. LOPEZ ALARCON, Tendencias uniformadoras internas en el sistema matrimonial espaol, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 648: No hay, por consiguiente, matrimonio civil en forma jurdica religiosa, sino un completo matrimonio civil que se celebra dentro de un rito religioso. 353 Cfr. M. LOPEZ ARANDA, El matrimonio... cit., p. 39; D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 187. Tambin, aunque basndose en razones preventivas de seguridad jurdica para evitar las nulidades matrimoniales por supuestos de incapacidad civil, A. FERNANDEZ-CORONADO, Los Acuerdos... cit., p. 557, in fine. 354 R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 256. 355 A nuestro juicio, que el ministro de culto nicamente hace las veces de juez, alcalde o funcionario sealado por el C.C. cuando se encuentra en el contexto tantas veces sealado. El art. 49 del citado Cuerpo Legal sigue

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Notas

distinguiendo claramente entre un supuesto de celebracin ante las autoridades dichas y otro que es el de la forma religiosa legalmente prevista. Lo que corrobora el art. 59 C.C. Y sta es la forma religiosa que legalmente se ha previsto. El citado art. 49, modificado para atribuir funciones autorizativas del matrimonio al Alcalde (antes el art. 51 C.C. slo lo estableca como competente en los municipios en que no residiera el Juez encargado del Registro civil), no ha ampliado la lista de autorizantes a ministros de culto o dirigentes religiosos de ningn tipo. Como dice J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 94 (718): nunca se ha planteado la adopcin de figuras propias de muchos pases donde rige el Common Law como la de los agentes matrimoniales (Marrige Officers) a los que el Estado autoriza bajo rgimen de licencia, que puede ser otorgada tanto a clrigos como a laicos, para poder celebrar matrimonios civiles vlidos. 356 Para J.M. SANCHEZ GARCIA, Autonoma de la voluntad y eficacia civil del matrimonio religioso no cannico en el Derecho espaol, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 665, no se trata de una concesin de autonoma a los contrayentes sino que tal actitud no sera constitutiva ms de una actuacin contra legem. No participamos de esta opinin, pero bueno sera recordar que, aunque se considerase contraria a Ley la actitud de los catlicos espaoles desobedeciendo la Ley de matrimonio civil obligatorio de 1870, esta actitud responda a razones de conciencia. 357 Alegaciones que, si extemporneas, podran sumergirnos en grandes dosis de inseguridad jurdica, si pese a lo actuado se quisiera posteriormente hacer valer el matrimonio en cuestin. 358 D. GARCIA-HERVAS, Contribucin... cit., p. 597 s.; M. LOPEZ ALARCON, El certificado... cit., p. 186; R. NAVARRO-VALLS, Curso... cit., pp. 485 ss.

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359 J. MARTINEZ-TORRON, Separatismo y cooperacin en los Acuerdos del Estado con las minoras religiosas, Granada 1994, p. 165, no obstante sealarla, la encuentra algo forzada. 360 Por todos, Vid. A. FERNANDEZ-CORONADO, Los Acuerdos... cit., p. 557. 361 A. MOLINA, La regulacin... cit., p. 174; M.E. OLMOS, El matrimonio... cit., p. 319; R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 256 s. 362 En nuestra opinin que tal argumento supone forzar un poco los trminos. Parece incongruente, segn nuestra explicacin de las razones que acontecen, con la exigencia de los requisitos del art. 7.4 FEREDE y FCI en los casos normales. Si hacen las veces de juez, alcalde o funcionario civil, por qu se establecen unas obligaciones distintas que en el caso de matrimonio civil? Por otra parte, si se lleva al extremo el argumento de que se equipara a funcionario, no pierde fuerza o virtualidad la exigencia con carcter general del expediente previo, cuando el art. 56 del C.C. no lo establece como requisito de validez matrimonial? Con base en esta consideracin, ms bien nos inclinamos porque no cabe, en este caso de celebracin religiosa en peligro de muerte, el reconocimiento estatal. 363 M. LOPEZ ALARCON, El certificado... cit., p. 187. El contenido aclaratorio encorchetado es nuestro. 364 Que, segn R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 290, ha llegado a aceptar la validez del matrimonio contrado in artculo mortis en forma extraordinaria cannica por un catlico. 365 Instruccin de 10 de febrero de 1993, Extremo IV. El subrayado es nuestro. La excepcin mencionada va referida a la celebracin del matrimonio musulmn. 366 Vid. R. DURAN, La inscripcin... cit., p. 201 ss.

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Notas

367 Una vez ms debemos partir de la siguiente advertencia: Para quienes propugnan la validez, y, por tanto, la posibilidad de inscripcin, del matrimonio de judos y evanglicos celebrado sin previo expediente o con certificado caducado, no hay ninguna diferencia pese a la distinta redaccin de los Acuerdos con el rgimen establecido para los islmicos. 368 Cfr. R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 264 y la misma DGRN, en su citada Instruccin de 10 de febrero de 1993, Extremo IV y Declaracin Sexta. 369 S. CARRION, Sistema... cit, p. 105 s. e I. GALLEGO, El matrimonio... cit, pp. 230, 232 y 240 ya manifestaban sus dudas al respecto. 370 Cfr. el Extremo IV de la misma. 371 Ya que habr de abarcar no slo los requisitos formales de la certificacin de matrimonio sino tambin la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la validez civil del matrimonio. Cfr. el Extremo IV y Declaracin Sexta de la mencionada Instruccin. 372 A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesistico..., I, cit., p. 591: A qu puede deberse esta especialidad de no exigencia en todo caso del expediente civil previo para la celebracin del matrimonio islmico? Sin duda a la complejidad y originalidad de su Derecho sustantivo matrimonial -distante a veces del civil espaol- que es preciso tener a la vista y conocer en su realidad concreta para una correcta aplicacin del Derecho sustantivo espaol sobre capacidad y consentimiento matrimoniales. Esta circunstancia podra demorar excesivamente el expediente civil previo, y con ello la celebracin del matrimonio, con perjuicio del efectivo derecho a contraerlo, lo que se obvia con el traslado de tal investigacin que puede ser ms concienzuda y reposada al momento posterior a su celebracin, y previa a su inscripcin. En similar sentido, parece manifestarse A. DE LA HERA, Acuerdos con las Confesiones religiosas minoritarias, en Ius Canonicum, XXXV, 69, 1995, p. 226 y 229.

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373 De nuevo remitimos, entre otras, a las Res. de 24 de junio, 22 de septiembre y 16 de noviembre de 1992 (Ar. 5944, 6921 y 10587, respectivamente); 22 y 26 de febrero y 20 de marzo de 1993 (Ar. 2350, 2355 y 2970, respectivamente) y 14 y 20 de septiembre de 1994 (Ar. 8879 y 9969, respectivamente). 374 As, M. LOPEZ ALARCON, El certificado... cit., p. 192: Tenan que haberse previsto las dificultades y responsabilidad del Encargado del Registro Civil para certificar acerca de la capacidad matrimonial de los que pretenden contraer matrimonio en forma religiosa islmica y que nacen de la variedad de ritos, de la poligamia, del repudio, del desconocimiento de ciertos impedimentos y de la incertidumbre sobre los elementos esenciales, dificultades que volvern a aparecer en el expediente de comprobacin post matrimonium, al que se traslada el problema. 375 J. FERRER ORTIZ, El sistema matrimonial, cit., p. 985 s.; A. FERNANDEZ-CORONADO, Estado y confesiones... cit., p. 118 s.; J.A. SOUTO PAZ, Mecanismos de colaboracin entre el Estado y las Confesiones religiosas, en AA.VV. (V. REINA y M.A. FLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 335. 376 D. GARCIA-HERVAS, Contribucin... cit., pp. 597 s.; M. LOPEZ ALARCON, El certificado... cit., p. 191; J. FERRER ORTIZ, Ibid., p. 979 s.; M.E. OLMOS, El matrimonio religioso... cit., p. 319 s. 377 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 190 s. 378 Y como razones esgrime las siguientes, en el mismo lugar antes cit.: A esa conclusin conduce tener en cuenta tanto la certificacin que debe enviar al Registro Civil el representante de la Comunidad en la que se celebr el matrimonio como la exigencia, en el caso del matrimonio islmico, de que se haya celebrado dentro de los seis meses siguientes a esa certificacin como requisito para su inscripcin y, desde luego, por los efectos no queridos [peligro de bigamia] a que nos hemos referido anteriormente.

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Notas

379 Es evidente que la interpretacin del Prof. LLAMAZARES no coincide con la nuestra en cuanto a la significacin de la atribucin de los efectos civiles, que, en cuanto reconocimiento estatal, entendemos condicionada a la capacidad matrimonial. 380 J.M. MARTINELL, Derecho a celebrar... cit., pp. 681-684. 381 Para mayor contraste de opiniones, Vid. tambin: M. LOPEZ ALARCON, El certificado... cit., p. 191; I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 236 s. 382 Aunque el Centro Directivo, en el Extremo IV de la Instruccin, seala que no hay ms excepcin que respecto del matrimonio islmico en cuanto a la necesidad de expediente previo; posteriormente, Declaracin Cuarta, se expresa en trminos como por regla general. Adems, se ocupa de la inscripcin y no de la validez o eficacia para el Estado, al tratar de este punto. Queda, pues, la duda de si no ha querido pronunciarse ms abiertamente en cuestin que puede ser delicada. Lo cierto es que habra sido ms fcil que la Direccin General hubiera unificado el rgimen (en un sentido u otro) para todas las Confesiones. 383 Como ya hemos indicado ms arriba, hay autores, como J.M. SANCHEZ GARCIA, Autonoma... cit., p. 665, que no participan de esta opinin, viendo simplemente como mecanismos espurios, en cuanto que contravienen la Ley, las posibles lecturas de autonoma de la voluntad que en nuestra opinin se propician. 384 En cuanto al transpersonalismo como nota caracterstica del Derecho de Familia, Vid. J.L. LACRUZ y F. SANCHO, Elementos... cit., p. 16 s. 385 Ntese que cabra no slo por la poliginia cornica del varn musulmn, sino incluso dar cabida a una situacin polindrica (segundo o ulterior matrimonio segn los casos...) de mujer ya casada y de la misma religin. 386 Apunta a algo ms atribuir respecto a reconocer? Para S. ACUA, La quiebra... cit., p. 626: La palabra atribuir abre el camino para

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pensar que la sola celebracin no basta para que pueda producir efectos, sino que el Estado es el que se los atribuye. 387 En la redaccin anterior a la Ley de 7 de julio de 1981, se consideraban inexistentes los matrimonios calificados como 'condicionales' (arts. 93, 94 y 95 del C.C.) si no se cumpla la condicin (estado de libertad del contrayente) bajo la que se realizaban. Vid. J.L. LACRUZ y F. SANCHO, Derecho de Familia, Barcelona 1966, p. 60. Doctrina que los doctos Profesores extienden al actual matrimonio contrado en peligro de muerte al que se deniegue la inscripcin por no concurrir los requisitos legales para su celebracin. Vid. IDEM, Elementos... cit., p. 163. 388 S. CARRION, Sistema... cit., p. 105 s. 389 Doctrina que el citado autor extiende, incluso, hasta al matrimonio cannico que no cumpla los requisitos de validez del C.C. 390 J. MARTINEZ-TORRON, Separatismo... cit., p. 166, nota 83. Las cursivas son nuestras. 391 En su trabajo El matrimonio religioso... cit., pp. 213-394, tambin publicado en ADEE, X, 1994. Doctrina que sustancialmente reitera en su Comunicacin al VII Congreso internacional de Derecho Eclesistico del Estado: Autonoma de la voluntad en la eficacia civil del matrimonio celebrado segn los Acuerdos espaoles con las Confesiones religiosas minoritarias cit. Hemos manejado original, cortesa del autor. 392 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., pp. 260 y 262. 393 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., p. 264. 394 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., p. 268 s. En la citada Comunicacin se vuelve a reproducir lo aqu transcrito, salvo el ltimo prrafo que es aadido en p. 13 (pro scriptis). 395 Hemos profundizado ms estas consideraciones en M. ALENDA, Poligamia musulmana y ordenamiento... cit.

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Notas

396 En fin, no deja de sorprender el vivo contraste que supone, en el marco de una regulacin de tan rgido aspecto, el hecho de que aparezca un islote de autonoma y peculiaridad tan extremado y extico que no s si se puede enjuiciar en trminos elogiosos. P. 13 (pro scriptis) de la citada Comunicacin. 397 Z. COMBALIA, La autonoma privada... cit., y J. FERRER ORTIZ, El sistema..., cit., p. 924 y 985. 398 Entre otros: A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesistico... cit., pp. 540-544, crticamente respecto a la lnea doctrinal anteriormente citada. Tambin R. NAVARRO-VALLS, La inscripcin del matrimonio cannico en el Registro civil, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1989/90, p. 645 y 668, aunque posteriormente (cfr. su presentacin al citado libro de Z. Combala, p. 12) se manifest por el replanteamiento de su postura. 399 Vid. J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 94 (718) y 96 (720). De la misma opinin, en cuanto a la necesidad de inscripcin para que los matrimonios religiosos acatlicos tengan eficacia civil, pero sin dar ms explicaciones de su postura, parece ser S. ACUA, La quiebra... cit., p. 627. 400 Vid. I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 238 s. 401 Vid. A. MOLINA, La regulacin... cit., p. 184 s. 402 M.E. OLMOS, El matrimonio religioso... cit., pp. 325-330. 403 En esta materia se consulta con aprovechamiento la obra de R. DURAN, La inscripcin... cit., especialmente pp. 236-253. 404 Lo mismo que cuestionarse acerca de si es posible un pacto de no inscripcin. Parece obvio que el mismo siempre ser posible. Otra cosa son las consecuencias que puedan derivarse de ese pacto: si slo inter partes (y aqu, por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurdico, habra que ver si supera el test de legalidad que impone el art. 1255 del C.C. desde la

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perspectiva de la obligatoriedad de la promocin de la inscripcin: art. 24 de la Ley de Registro civil) o tambin erga omnes. 405 Tal y como ocurre con las Intese italianas: Con la Tavola Valdese (art. 11 de la Ley de 11 de agosto de 1984, N 449), Adventistas del Sptimo Da (art. 18 de la Ley de 22 de noviembre de 1988, N 516), Asambleas de Dios en Italia (art. 12 de la Ley de 22 de noviembre de 1988, N 517), Judos (art. 14 de la Ley de 8 de marzo de 1989, N 101), la Unin Cristiana Evanglica Battista (art. 10 de la Intesa de 29 de marzo de 1993) y los Luteranos (art. 13 de la Intesa de 20 de abril de 1993). En todas ellas se emplea una frmula semejante a la siguiente, que tomamos de la Intesa con los hebreos: Sono reconosciuti gli effetti civili ai matrimoni celebrati in Italia secondo il rito ebraico davanti ad uno dei ministri di culto di cui al precedente articolo 3, che abbia la cittadinanza italiana, a condizione che l'atto relativo sia trascrito nei registri dello stato civile, previe pubblicazioni nella casa comunale. Vid. Raccolta di fonti normative di Diritto Ecclesiastico (a cura di G. BARBERINI), 3 ed., Torino 1995. La cuestin de la autonoma de la voluntad en la inscripcin ha sido objeto de una amplia polmica en Italia, habindose resuelto mayoritariamente en favor de dicha autonoma. Vid. R. DURAN, La inscripcin... cit., pp. 36-40; Z. COMBALIA, La autonoma... cit., pp. 209-225. 406 Si por tal entendemos que es la inscripcin que publica un cambio de status civil que sin ella misma no se produce. Cfr. F. LUCES GIL, Derecho Registral Civil, 3 ed., Barcelona 1986, p. 73. 407 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 190. 408 No se impone la presencia de imam ni dirigente religioso alguno en la celebracin, bastando con la presencia de dos testigos pberes, musulmanes y varones: Vid. R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio religioso... cit., p. 191. Segn I. GARCIA, La celebracin... cit., p. 227: en la confesin musulmana el matrimonio puede tener lugar de dos formas, una simple con la

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Notas

presencia de los contrayentes y dos testigos y otra solemne con la presencia tambin de una autoridad religiosa. 409 Segn la Res. de la DGRN de 8 de marzo de 1995 (Ar. 2601): es indudable que el matrimonio poligmico se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepcin espaola de la institucin matrimonial. Cfr., tambin la Res. del propio Centro de 11 de mayo de 1994 (Ar. 5022). 410 Como hemos dicho, en Italia esa libre disponibilidad de las partes se hace depender de la transcripcin del matrimonio en un Registro pblico. Se enseorea a la voluntad de los interesados en que tenga o no efecto la unin; pero si se quiere que tenga, debe drsele la publicidad derivada de la inscripcin en un Registro pblico: La fe pblica registral tiene como efecto la presuncin de que es conocido de todo el mundo, pero es que todos tienen la posibilidad de acceso a esa informacin. En la interpretacin propuesta por el sector doctrinal que no seguimos, se estara concediendo completa libertad a las partes sin publicidad alguna. 411 En la actualidad espaola el supuesto ms tpico es el de aquellas personas que desean contraer matrimonio cannico sin dejar de percibir del Estado su pensin de viudedad. Vid. al respecto, Z. COMBALIA, La autonoma... cit., pp. 195-203. 412 F. LUCES, Derecho Registral... cit., p. 73: En nuestro Derecho tienen tan slo valor constitutivo las inscripciones de naturalizacin, las de opcin y recuperacin de la nacionalidad espaola y las de cambio de nombre o apellidos en virtud de expediente gubernativo. 413 Confirmando esta doctrina y de manera muy significativa, a nuestro juicio, por haberse dictado con posterioridad a la entrada en vigor de los Acuerdos, sin que para nada se aluda a especialidad alguna respecto de los mismos, y aunque se trataba de un matrimonio anterior a las Leyes del 92 (quizs por eso el silencio), la Res. de la DGRN de 17 de mayo de 1995 (Ar. 4360) seala: Segn se ha comprobado en las actuaciones el hoy contrayente haba celebrado un enlace anterior segn el rito islmico con

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ciudadana marroqu en Barcelona en 1984. Este enlace entre extranjeros, como ajustado a una forma establecida por la ley personal de la contrayente marroqu es vlido en cuanto a su forma (cfr. art. 50 C.C.) y, por exigencias del principio de concordancia entre el Registro civil y la realidad (cfr. arts. 24 y 26 LRC y 94 RRC, debe promoverse por el Ministerio Fiscal su inscripcin omitida por el procedimiento oportuno (cfr. art. 256.4 RRC). Una vez promovida esta inscripcin, la certificacin acompaada del Centro Islmico de Barcelona es suficiente prueba del matrimonio (cfr. art. 2 LRC), por lo que hay que estimar que, a pesar de no haber sido inscrito, ese primer matrimonio ha producido efectos desde su celebracin (cfr. arts. 61 CC y 70 LRC). La inscripcin tarda del matrimonio no tiene otras consecuencias que un posible beneficio a terceros adquirentes de buena fe. Este matrimonio, pues, existe y subsiste mientras no conste su disolucin legal. 414 La Res. de la DGRN de 24 de mayo de 1994 (Ar. 5076) seala que La inscripcin del matrimonio cannico celebrado en Espaa es posible y obligada en cuanto se presente la oportuna certificacin eclesistica acreditativa de la existencia del matrimonio y conforme resulta de los Acuerdos entre el Estado espaol y la Santa Sede y sin que el Encargado pueda oponer a la inscripcin otros obstculos distintos de los que seala el prrafo 2 del art. 63 del C.C., sin que pueda impedir la inscripcin, para exigir entonces la tramitacin de un expediente, el hecho de que la certificacin eclesistica se presente en el Registro competente pasados cinco das desde la celebracin, sin que este plazo de cinco das, mencionado en el art. 70 de la Ley de Registro Civil e indirectamente en el Protocolo final del Acuerdo, aparezca recogido en una norma posterior como es el art. 61 del C.C., y en este sentido, la presentacin tarda de la certificacin eclesistica y la demora consiguiente de la inscripcin del matrimonio cannico no implica que los efectos civiles del matrimonio no se produzcan desde su celebracin; lo nico que ocurre es que el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, pero, a salvo esta norma excepcional de proteccin, el matrimonio existe, es vlido e inscribible y produce sus efectos desde que se celebr.

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Notas

415 Res. de la DGRN de 27 de octubre de 1992 (Ar. 9461): En el caso presente resulta de los antecedentes de hecho que el interesado ha contrado matrimonio en Espaa en 1986 y que, sin que haya sobrevenido la disolucin del vnculo, ha vuelto a contraer segundo matrimonio islmico en Marruecos, con otra mujer. Es pues, indudable que este segundo matrimonio es nulo y no puede tener acceso al Registro Civil por concurrir el impedimento de ligamen. El principio constitucional de libertad religiosa no alcanza a dar eficacia civil a un matrimonio exclusivamente religioso cuando uno de los contrayentes carece de la capacidad para contraerlo, regulada por la Ley Civil (Cfr. arts. 16 y 32 de la CE). 416 Esta diferencia es constitutiva de inconstitucional desigualdad en la configuracin del sistema matrimonial espaol para S. ACUA, La quiebra... cit., mientras que para J.M. MARTINELL, Derecho a celebrar... cit., p. 680, es debida a razones histricas, inclinndose por considerar que el expediente previo debera haber constituido exigencia del legislador para cualquier matrimonio con sustento confesional. 417 Entre otros, Vid. J. TERRADILLOS, El delito... cit., p. 130. 418 Tambin antes de la reforma del C.C. era ininscribible un matrimonio cannico del ya ligado civilmente, y no por ello se dejaba de considerar como constitutivo de bigamia. Pero hay que tener en cuenta que el cannico era una de las clases de matrimonio reguladas civilmente, sin que el Estado pudiera declarar la nulidad ni desconocimiento de las nupcias cannicas. 419 Ar. 6052. En la parte que seala: Con independencia de que para el pleno reconocimiento de efectos civiles sea necesaria su inscripcin en el Registro Civil, produce efectos de esta naturaleza respecto a los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (art. 61 del C.C.) y, por supuesto, cumple los requisitos del tipo de bigamia. La inscripcin en el Registro Civil era impensable porque al no estar disuelto el primer matrimonio se hubiese exteriorizado en ese instante que el procesado era bgamo. 420 Y aun as, recordar lo sealado para el supuesto de falsus ministrus.

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421 Art. 7.1 de los respectivos Acuerdos. 422 Requisito sine qua non, de validez civil, para judos y evanglicos (art. 7.4 FEREDE y FCI). El art. 7.1 CIE no se pronuncia en trminos tan categricos, pero la forma verbal utilizada, expresarn, denota esa misma exigencia: Los contrayentes expresarn el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el nmero 1 del art. 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad. 423 Aunque no parece precisamente tarea fcil encontrar en Espaa quines hayan de realizar las funciones rabnicas ni las propias de los imames o dirigentes religiosos islmicos si hemos de atenernos a los datos facilitados por J. MANTECON, Los Acuerdos... cit., p. 41 nota 153: La FCI cuenta para atender a sus fieles con 6 rabinos titulares. El nmero de dirigentes religiosos islmicos e imanes se calcula en torno al centenar, claro que de stos ltimos -segn ha puesto de relieve el a la sazn Subdirector General del Registro de Entidades Religiosas, en el Seminario Itinerante Interuniversitario, en su VI sesin habida en Granada el 10 de diciembre de 1999, hoy por hoy no se encuentra ningn imn o dirigente religioso que pueda exhibir una certificacin que le acredite como tal, expedida con la conformidad de la CIE, y segn exige el art. 3 de su Acuerdo con el Estado. 424 A. FERNANDEZ-CORONADO, Los Acuerdos... cit., p. 556. 425 Acerca de esta forma y la posible intervencin de lder religioso, mullah o cad, Vid. I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebracin... cit., p. 63 ss. 426 Para R.M. RAMIREZ, Estudio comparativo... cit., p. 174: los ministros de culto de las respectivas confesiones podrn negarse a celebrar el matrimonio si los contrayentes no son miembros de dicha religin, o por no reunir en su caso los requisitos que la misma establezca respecto a su capacidad. 427 Segn R. NAVARRO-VALLS, Curso... cit., p. 467: En lo que concierne a la forma de celebracin, el matrimonio musulmn no requiere nece-

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sariamente la intervencin de oficial pblico civil o autoridad religiosa, aunque no cabe decir que sea un contrato puramente consensual. El consentimiento tiene que ser prestado ante dos testigos cuya presencia constituye una solemnidad del propio acto, ya que no es exigida, tan slo, como miras a la prueba de existencia de tal matrimonio, sino como requisito de su propia validez. En igual sentido: I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebracin... cit., p. 62 s. 428 Y es que los autores vienen coincidiendo en la necesidad de dos actos sucesivos para integrar la forma juda de la celebracin nupcial. La forma matrimonial tradicional estaba dividida en tres momentos: La promesa de contraer futuro matrimonio (shidduqin); los desposorios (kiddushin o erusin) o matrimonio incoado por el que los esposos adquiran un nuevo status, muy parecido al de casados pero sin el derecho de cohabitacin...; y las bodas o matrimonio propiamente tal (nissu'in) por el que los esposos adquiran el cambio absoluto de su estado personal... Originariamente estos tres momentos estaban separados temporalmente, pero la tendencia general hoy es a la realizacin del kiddushin y del nissu'in al mismo tiempo (J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., p. 305). ... la segunda ceremonia (nissuin) se entiende invlida si no ha sido precedida de los esponsales (kiddushin) (R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio... cit., p. 194 s.). Es ms, como condicin de validez parece que debe tipificarse el documento (kettub), firmado por los esposos y dos testigos, as como las bendiciones recitadas por el rabino incluida la Berkat hakohanim que incluye las bendiciones de los sacerdotes segn texto de Nmeros, VI, 22 (D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 193 s.). Los dos ltimos actos -quiddushin y nissu'in- desde el siglo XII se celebran en una nica ceremonia y deben realizarse en presencia de dos testigos, que deben ser de confesin judaica, no ser parientes de ninguno de los novios y de actitud religiosa. En la ceremonia, oficiada por un rabino, tambin deben estar presentes diez hombres adultos y religiosos (miniane), que es lo que otorga al acto carcter pblico y oficial. Es decir, existe una autoridad religiosa que oficia la parte sustancial de la ceremonia matrimonial con la presencia de

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dos testigos, excepto en algunos matrimonios entre judos ultra ortodoxos -los Quara'ite- que permiten la celebracin del matrimonio sin una autoridad religiosa, siendo igualmente vlida en Israel (I. GARCIA RODRIGUEZ, Ibid., p. 52). Vid. tambin, entre otros: M.A. FELIX, El matrimonio judo... cit., pp. 45-68, especialmente 60-64; G. FUBINI, Il diritto ebraico. Le problematiche del rapporto con lo Stato in Italia, en AA.VV., Normativa ed organizzazione delle minoranze confessionali in Italia, Torino 1992, pp. 115-118. En contra, A. MOLINA, La regulacin... cit., p. 180. 429 A. FERNANDEZ-CORONADO, Los Acuerdos... cit., p. 559: Puede parecer que la regulacin del matrimonio confesional en los Acuerdos con FEREDE y FCI refleja un excesivo control estatal del matrimonio religioso, introducindose en ste elementos formales que son propios del matrimonio civil. La razn, a mi juicio, se encuentra en que de este modo se ofrece una mayor garanta jurdica, al contarse con la seguridad que presta la conformidad previa con la legislacin civil, evitando, de este modo, inconvenientes posteriores. 430 A. FERNANDEZ-CORONADO, Ibid., p. 557. 431 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 187, seala que la regla general es la remisin a todas las normas confesionales sobre la forma de celebracin, salvo que en los propios Acuerdos se establezca otra cosa o que estn en contradiccin con el orden pblico espaol integrado por los principios del sistema democrtico. 432 A. MOLINA, La regulacin... cit., pp. 178-180. Aunque particularmente nos parece contradictorio con lo que dice entender por forma: ritual o ceremonial, en la p. 180. 433 J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 93 s. (717 s.). 434 I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 234. 435 S. CARRION, Sistema... cit., p. 100 s.

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Notas

436 M. LOPEZ ALARCON, El certificado... cit., p. 190. 437 Para un mayor contraste de opiniones, Vid.: M. LOPEZ ARANDA, El matrimonio... cit., p. 41 s.; R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio religioso, en AA.VV., Derecho Eclesistico... cit., p. 445; J.A. SOUTO PAZ, Derecho Eclesistico del Estado (El Derecho de la Libertad de Ideas y Creencias), 2 ed., Madrid 1993, pp. 460-463; J. FERRER ORTIZ, El sistema... cit., p. 988 y 990; J. GOTI ORDEANA, Sistema de Derecho Eclesistico del Estado, 2 ed., San Sebastin 1994, p. 860 s.; A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesistico... cit., p. 586; M.E. OLMOS, El matrimonio religioso... cit., pp. 323-331; R.M. RAMIREZ, Estudio comparativo... cit., p. 168. 438 Cfr. I. GALLEGO, El matrimonio... cit., p. 233. 439 Cfr. S. CARRION, Sistema... cit., p. 100, para quien 'forma matrimonial' y 'ritos' son realidades conceptuales diferentes que no tienen porqu coincidir necesariamente. 440 Ni siquiera se han mantenido las previsiones contenidas en las primeras redacciones de los Acuerdos con evanglicos y judos, en que se exiga que, despus de la celebracin religiosa, los ministros de culto explicaran los efectos civiles del matrimonio, dando lectura a los artculos del C.C. espaol referentes a los derechos y deberes de los cnyuges. Vid. R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio religioso en AA.VV., Derecho Eclesistico... cit., p. 445. 441 Orden del Ministerio de Justicia, de 21 de enero de 1993, por la que se aprueba modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebracin de matrimonio religioso (BOE, N 29, de 3 de febrero de 1993). 442 Cfr. A. MOLINA, La regulacin... cit., p. 177. 443 Cuando el Centro Directivo se ocupa del supuesto de la inscripcin del matrimonio islmico celebrado sin expediente previo, pone especial inters en llamar la atencin de los encargados de los Registros Civiles sobre la

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comprobacin de los requisitos de capacidad, a tenor del C.C., de los contrayentes. En cambio, respecto de los requisitos formales parece conformarse con la comprobacin de los que figuren en la certificacin a tenor de la mencionada Orden del M de Justicia; sin que, en ningn caso, se urja la comprobacin de los requisitos formales religiosos. Cfr. Extremo IV, prrafo 4 y Declaracin 6. La explicacin de todo esto est, probablemente, en que se entienda que si se certifica por parte de la Confesin la celebracin de un matrimonio, no puede ser de manera distinta a que se hayan cumplido las formalidades impuestas para el mismo. 444 Art. 7.3 CIE: Una vez celebrado el matrimonio, el representante de la Comunidad Islmica en que se hubiera contrado aqul, enviar al Registro Civil, para su inscripcin... 4. Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripcin del matrimonio... Vid. tambin, paralelamente, los respectivos arts. 7 en sus puntos 5 y 6 de los Acuerdos con FEREDE y FCI. 445 Los arts. 3.2 de los respectivos Acuerdos sealan que en ningn caso los ministros de culto, dirigentes religiosos islmicos o Imames estarn obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa, aadiendo el de la CIE en los trminos legalmente establecidos para el secreto profesional. 446 Art. 2 de los respectivos Acuerdos. Cfr. J.M. PAZ, El matrimonio... cit., p. 96 (720). 447 La propia DGRN ha establecido en Res. de 20 de marzo de 1993 (Ar. 2970) que: En cualquier caso hay que destacar que si fuera cierta esa sospecha de que los contrayentes ya han contrado anteriores nupcias entre s en Melilla segn el rito islmico, este matrimonio de una espaola, como celebrado antes de la entrada en vigor de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, carecera de efectos civiles, de modo que no habra dificultad al-

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guna para su solemnizacin posterior en forma civil, con lo que se dotara de relevancia civil a un enlace meramente religioso. Por otra parte, si ese hipottico matrimonio islmico se hubiera celebrado en Marruecos, tal matrimonio, como celebrado con arreglo a la forma establecida por la lex loci, sera vlido (cfr. art. 49 del C.C.) y producira efectos civiles desde su celebracin (cfr. arts. 61 C.C. y 70 Ley Registro Civil), y la inscripcin omitida de aquel hipottico enlace en el Registro Central competente debera promoverse, incluso de oficio (cfr. arts. 26 Ley Registro Civil y 94 de su Reglamento), por medio de alguno de los procedimientos que sealan los arts. 256 y 257 del Reglamento, si bien es claro que estas actuaciones de oficio nicamente proceden cuando hay una justificacin cierta -que aqu no concurre- del hecho inscribible no inscrito. En el mismo sentido, las Res. de 22 de febrero de 1993 (Ar. 2350) y 20 de septiembre de 1994 (Ar. 9969). 448 Vid. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 194 y 196 s. 449 Sobre la relacin entre estos preceptos y otras cuestiones, incluida la de la autonoma de la voluntad, nos hemos ocupado tambin en M. ALENDA, El matrimonio... cit. 450 En la Instruccin de 10 de febrero de 1993, tantas veces ya citada. 451 El art. 7.1 dice: Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado segn la forma religiosa establecida en la Ley Islmica, desde el momento de su celebracin, si los contrayentes renen los requisitos de capacidad exigidos por el C.C. 452 Vid. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 190 s.; V. REINA y J.M. MARTINELL, Curso... cit., pp. 254-258. Vid. R.M. RAMIREZ NAVALON, Estudio comparativo... cit., p. 185, cuando estima que pueden incurrir en tal delito si logran inscribir un segundo matrimonio despus de haber celebrado otro anterior en que concurran los requisitos de capacidad exigidos estatalmente.

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453 Que la frase efectos civiles no tiene que ser referida siempre al plano de la eficacia-consecuencias en la esfera civil, sino que tambin se emplea inequvocamente en el sentido de reconocimiento estatal, a nuestro juicio, que es patente en la citada Instruccin de la DGRN de 10 de febrero de 1993. 454 Con todo, no pueden olvidarse los dos conocidos perodos de instauracin del matrimonio civil obligatorio en nuestra patria. 455 El art. 61 C.C. refiere tambin los efectos civiles derivados de la simple celebracin al propio matrimonio civil. 456 Vid. Ar. 9703. En el F. de D. 1 de la misma se seala: Se pretende por este expediente que en una inscripcin de nacimiento de una menor se rectifique la referencia al matrimonio de los padres, en el sentido de hacer constar que no existe, al no poder la promotora contraer matrimonio por no estar todava divorciada de su esposo legal ... lo cual ... no es posible ya que el asiento proclama lo que efectivamente ha existido, es decir un matrimonio celebrado conforme al rito islmico, siendo cuestin distinta la carencia de efectos civiles de este segundo enlace (F. de D. 2, subrayados nuestros). 457 La promotora no ha obtenido el divorcio de su primer matrimonio, por lo que, en consecuencia, el impedimento de ligamen le impedira celebrar un nuevo enlace (cfr. art. 46 C.C.). Pero no es menos cierto que el matrimonio posterior celebrado en Espaa, con un nacional argelino, de acuerdo con la confesin religiosa islmica, cumple los requisitos de forma exigidos (cfr. arts. 49, 59 y 60 C.C. y 7 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre), siendo por tanto aparentemente vlido. El hecho de que este matrimonio no pueda ser inscrito en el Registro Civil por las razones apuntadas, no ha de impedir, conforme a los arts. 61 y 79 del C.C., que el matrimonio islmico haya de surtir, al menos, los efectos del matrimonio putativo ... al existir una apariencia objetiva de celebracin de matrimonio y dems requisitos mnimos que deben exigirse para la existencia del llamado matrimonio putativo. (F. de D. 4, subrayados aadidos). Vid., en un supuesto similar, la Res. de 10 de julio de 1996 (Ar. 9704).

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Notas

458 Como, a ttulo ilustrativo, hizo el propio Centro Directivo en Res. de 20 de noviembre de 1995 (Ar. 606). 459 Arts. 80 y ss. del vigente C.P. 460 Verdadero caballo de batalla en Francia, donde el concepto de 'orden pblico atenuado' que permiti los efectos civiles de matrimonios poligmicos contrados sin fraude en el exterior, a efectos privados, se torn en el ms estricto orden pblico que, como muro insalvable, impidi ese reconocimiento cuando de posibles implicaciones perjudiciales para las arcas estatales se trataba. Sobre la materia, remitimos a la bibliografa citada en la nota 26 del presente trabajo. En Espaa, puede aludirse a la Res. de 3 de abril de 1995, de la DG de Ordenacin Jurdica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, sobre aplicacin, por analoga, de las previsiones contenidas en materia de Seguridad Social en el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social a los supuestos de matrimonio declarado nulo (BOE nm. 85, de 10 de abril de 1995). 461 Para su aplicacin en mbito eclesisticista, Vid. J. CALVO-ALVAREZ, Los principios del Derecho Eclesistico espaol en las SSTC, Navarra 1999, pp. 48-50 y 130 ss. 462 Una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, de 30 de diciembre de 1994, seala que no produce efectos en el ordenamiento jurdico espaol -y, en consecuencia, no extingue una pensin de viudedad- un matrimonio cannico celebrado en secreto. Tal resolucin judicial y el comentario a la misma, con mantenimiento de postura contraria -que compartimos de lege data- al resultado judicial, puede verse en A. CASTRO JOVER, Matrimonio religioso secreto y Derecho del Estado, en Quaderni di Diritto e Politica ecclesiastica, 3, 1995, pp. 959-970. 463 Art. 556 C.P. italiano: Chiunque, essendo legato da matrimonio avente effetti civili, ne contrae un altro, pur avente effetti civili, punito con la reclusione da uno a cinque anni. Alla stessa pena soggiace chi, non essen-

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do coniugato, contrae matrimonio con persona legata da matrimonio avente effetti civili. 464 Accordo tra la Santa Sede e la Repubblica italiana che aporta modificazioni al Concordato Lateranense, 18 febbraio 1994, en Acta Apostolicae Sedis 77, 1985, 521-535: Articolo 8: Sono reconosciuti gli effetti civili ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico, a condizione che l'atto relativo sia trascritto nei registri dello stato civile, previe pubblicazioni nella casa comunale... La Santa Sede prende atto che la trascrizione non potr avere luogo: b) quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile. Protocollo addizionale: 4. In relazione all'articolo 8: a) Ai fini dell'applicazione del n. 1 lettera b), si intendono come impedimenti inderogabili de la legge civile: 2) la sussistenza tra gli sposi di altro matrimonio valido agli effetti civili. 465 Vid. nota 405 del presente trabajo, en la que se alude a las Intese suscritas por el Estado italiano con diferentes Confesiones. Para su estudio, entre otros: P. MONETA, Matrimonio religioso e ordinamento civile, Torino 1991, pp. 153-174; V. PARLATO, Le Intese con le Confessioni acattoliche. I contenuti, Torino 1991, pp. 125-136. 466 Cfr. G.D. PISAPIA, Bigamia (Diritto penale), cit., p. 370; IDEM, Bigamia, cit., p. 455 s.; S. ARDIZZONE, Matrimonio. V) Delitti contro il matrimonio, cit., p. 4. 467 Cfr. A. TESTORI, Problematica del matrimonio... cit., pp. 72 s. y 79 s. 468 E. DIZ PINTADO, Valoracin jurdica del matrimonio cannico en el Derecho espaol, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 577, 1986, p. 1750: En algn momento se dijo que si el Acuerdo hubiera recogido la tesis del sistema anglosajn hubiera sido preciso que su texto contuviera una declaracin por la que el Estado advirtiese a la Iglesia que los matrimonios cannicos produciran efectos civiles nicamente si reunieran todos

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los requisitos de validez que unilateralmente estableciera l para el matrimonio civil. Y ya hoy se da esa hiptesis, pero no precisamente porque se tenga esa declaracin en los Acuerdos, sino porque uno de los signatarios lo ha establecido de manera indirecta. 469 Lo que ha sido calificado con propiedad como verdadera limitacin del principio general de concesin estatal de efectos civiles al matrimonio religioso. Cfr. G. SUAREZ PERTIERRA, Matrimonio religioso y divorcio en el Derecho espaol, en Revista de Derecho Privado, noviembre 1981, p. 1005. 470 Ar. RJ 1992, 10621 y Ar. RJ 1995, 8806, respectivamente. Lo cual supone rectificar lo anteriormente sostenido por el Centro Directivo en la Circular de 16 de julio de 1984, en la que se indicaba la posibilidad de que la unin cannica accediera por la va de la inscripcin marginal. Sobre este particular: R. DURN, La inscripcin... cit., p. 145; Z. COMBALIA, Libertad religiosa e inscripcin en el Registro civil del doble matrimonio civil y cannico entre las mismas partes (Comentario a las recientes Res. de la DGRN), en J. MARTNEZ-TORRN (Ed.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, Granada 1998, pp. 439-450. 471 Art. 85 C.C.: El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. Tal vez en previsin de esto que ya en el art. VI.3 del Acuerdo sobre asuntos jurdicos se estableci: La Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y recuerda a quienes celebren matrimonio cannico la obligacin grave que asumen de atenerse a las normas cannicas que lo regulan y, en especial, a respetar sus propiedades esenciales. Resistencias en contrario no han recibido acogida estatal favorable si hemos de atenernos a la doctrina del TC, recada en lo que se ha denominado objecin de conciencia al divorcio, sentada en su Auto 617/1984, de 31 de octubre: Se prev el pleno reconocimiento de los matrimonios celebrados segn las normas del Derecho cannico, pero tal reconocimiento no

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supone la asuncin por el Estado de las caractersticas y propiedades que la Iglesia Catlica asigna al matrimonio en su fuero propio, dado que, por su carcter pluralista y aconfesional, el Estado no viene obligado a trasladar a la esfera jurdico-civil los principios o valores religiosos que gravan la conciencia de determinados fieles y se insertan en el orden intraeclesial (F.J. 5). La cursiva es nuestra. 472 Es de constatar que en las discusiones parlamentarias que desembocaron en la Ley de 7 de julio de 1981 se trat ampliamente acerca de las consecuencias civiles de la regulacin estatal afectante al matrimonio cannico, pero no as de las posibles consecuencias penales. No deja de llamar la atencin que frente a un cambio trascendental del sistema matrimonial, sin embargo el matrimonio cannico se entienda que pueda conllevar las mismas consecuencias penales que antes de la reforma. Para el estudio de los antecedentes parlamentarios referidos: Vid. S. CARRION OLMOS, El sistema matrimonial espaol, Madrid 1990. 473 Vid. STS de 9 de julio de 1997 (Ar. 5489): Los matrimonios de complacencia, los matrimonios interesados o los matrimonios de conveniencia no pueden dar lugar a falsedad alguna, ni en el celebrante ni en los contrayentes..." 474 S. FERRARI, Il Concordato salvato dagli infedeli, en Studi per la sistemazione delle fonti in materia ecclesiastica (a cura di V. TOZZI), Salerno 1993, pp. 127-158. 475 Cfr. J. JOMIER, Para conocer... cit., p. 79. 476 A ttulo meramente ejemplificativo: Vid. Sentencia de 14 de junio de 1988 del Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostlica (coram Garca Falde), en J.L. ACEBAL y F.R. AZNAR (Edits.), Jurisprudencia... cit., pp. 277279; P. BIANCHI, Societ secolarizzata ed esclusione della sacramentalit del matrimonio: un motivo di nullit matrimoniale in crescita?, en Quaderni di Diritto Eclesiale, 4, 1991, pp. 79-96.

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Notas

477 Cfr. A. MOLINA, La regulacin... cit., p. 169; M.E. OLMOS, El matrimonio... cit., p. 314; R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 273. 478 Sobre el tema de los matrimonios religiosos no catlicos ante el Derecho Cannico y sus consecuencias civiles, incluyendo el tema del apartamiento por acto formal, Vid. R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., pp. 274-288. 479 Respecto a los hebreos, Vid. M.A. FELIX, El matrimonio judo... cit., p. 51. 480 Qu sucede, a los efectos estatales, con una hipottica declaracin de nulidad cannica del segundo matrimonio? 481 BOE, nm. 175, de 23 de julio. 482 Segn R. DURAN, La inscripcin... cit., p. 145: El hecho de prohibir el asiento principal de matrimonio cannico posterior tampoco implica que no pueda realizarse la inscripcin marginal, pues en el momento de recoger sus nuevas directrices el Centro directivo ello se permita en el art. 263 del Reglamento del Registro Civil, y tras la reforma de 1986 an contina la posibilidad con arreglo a la exgesis conjunta del Reglamento. Esta precisin adquiere gran importancia, por cuanto constata el pleno reconocimiento de los efectos sui generis producidos en este ltimo matrimonio, y determina un tipo de apariencia jurdica peculiar con arreglo a su naturaleza. 483 Res. de 26 de diciembre de 1992 (Ar. 10621). 484 Acerca de esta posibilidad: Vid. J.L. ACEBAL, La declaracin de nulidad del matrimonio de dos acatlicos. Texto y comentario, en REDC, 133, 1992, pp. 691-697; R. RODRIGUEZ CHACON, El matrimonio... cit., p. 277. 485 Sobre el tema: L. RUANO ESPINA, Eficacia civil de las resoluciones cannicas de nulidad fundadas en el 'error qualitatis personae', en REDC,

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N 131, 1991, pp. 545-586 y A. VILLAR PEREZ, La ejecucin civil de sentencias cannicas por incapacidad, error y miedo, en REDC, 134, 1993, pp. 101-166. 486 La Res. de la DGRN de 17 de mayo de 1995 (Ar. 4360) seala: Para acreditar esta disolucin el recurrente ha presentado una certificacin del mismo Centro Islmico de Barcelona en la que se indica que los cnyuges se divorciaron en el mismo Centro en enero de 1993. Es patente la absoluta incompetencia de tal Centro para dictar un divorcio dentro del territorio espaol. La disolucin del matrimonio por divorcio es una actuacin judicial que en Espaa est encomendada con exclusividad a los rganos jurisdiccionales (cfr. arts. 117.3 CE; 89 C.C. y 2 y 22 de la L.O. del Poder Judicial) y no puede permitirse por aplicacin clara del orden pblico, que un divorcio pueda ser pronunciado por una autoridad religiosa [...] la materia de disolucin del matrimonio es totalmente ajena a las previsiones de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre. 487 En los Acuerdos no se ha recogido, siquiera, el obsequio, meramente formal, contenido en la Intesa del Estado italiano con los hebreos, consistente en el reconocimiento, aunque sin efectos estatales, de poder disolver matrimonios religiosos segn la ley de la tradicin hebrea. Lejano en el tiempo queda ya tambin el reconocimiento que del repudio islmico realiz la DGRN, respecto de un saharaui espaol que, habiendo repudiado con anterioridad a dos esposas, pretenda contraer matrimonio con mujer espaola. Con base en su estatuto jurdico personal, pese a no estar admitido en aqulla poca el divorcio en Espaa, el Centro Directivo resolvi en favor de la autorizacin del matrimonio. Vid. sobre este asunto: R. NAVARRO-VALLS, Estatuto personal islmico y eficacia en Derecho espaol del repudio unilateral (Comentario a la Res. de la D.G.R. de 18 de septiembre de 1971), en REDC, 80, 1972, pp. 363-389. Tambin recogido, posteriormente en su libro Estudios de Derecho matrimonial, Madrid 1977, pp. 81-124. Acerca de estas peculiares situaciones derivadas de nuestro Derecho colonial: P. GARCIA BARRIUSO, Derecho matrimonial is-

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Notas

lmico y matrimonio de musulmanes en Marruecos, Madrid 1952; O. FERNANDEZ VIAGAS, La forma del matrimonio en derecho hispanojalifiano, en Revista Espaola de Legislacin y Jurisprudencia, 1956, pp. 217-239. 488 M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 241. 489 Incluso en otros temas penales, como el del parricidio, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo vena degradando, en los ltimos tiempos anteriores al nuevo C.P., el delito al de simple homicidio, cuando el status de cnyuge entraba en crisis aunque slo fuera por la va de hecho que supone la prdida de affectio maritalis. As lo acord por mayora la Junta General de la Sala II del Tribunal, celebrada el 18 de febrero de 1994. Vid. R.M. MATA y MARTIN, La relacin conyugal como elemento del delito de parricidio (Comentario a las SSTS de 8 de marzo, 10 de mayo y 31 de octubre de 1994), en Revista Jurdica La Ley, nm. 3760, 18 de abril de 1995, pp. 1-4. 490 Poligamia musulmana y ordenamiento espaol... cit. 491 S. MIR, Matrimonios..., cit., p. 456.

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