OBLIGACIONES 3 (Modo Extinguir y Prelacion Creditos)

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8Cl. CA8LCS CLSLuLS M.

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UNIDAD TEMTICA IV
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

El derecho personal o crdito y la obligacin correlativa son de duracin temporal, pues
cumplido su objetivo desaparecen.

Pero el cumplimiento de la obligacin no es la nica forma como sta se extingue. Slo es la
forma normal de extincin. Adems, esta extincin puede ser la consecuencia de haber
sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de
la obligacin.

Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo hecho o acto
al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.

Causales de extincin de las obligaciones

El artculo 1567, ubicado en el titulo XIV del Libro IV "De los modos de extinguirse las
obligaciones, y primeramente de la solucin o pago efectivo", hace una enumeracin de los
modos de extinguir, que contiene 10 numerandos.

En relacin con ella, queremos formular las siguientes observaciones:

1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir, por cuanto en el inciso 1
se establece uno ms: la resciliacin o mutuo disenso o mutuo consentimiento.

2. No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir que ella no
contempla, como por ejemplo:

a) El trmino extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la extincin de
algunos contratos de tracto sucesivo, como, por ejemplo:
- En el arrendamiento (1950 N2).
- En la sociedad (2098)
- En el mandato (2163 N2), etc.

b) La dacin en pago.

c) La imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer (534 CPC).

d) La voluntad de las partes, como ocurre con el desahucio en el arrendamiento y con
la revocacin y renuncia en el mandato (2163 N3 y 4, respectivamente).

e) La muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intransmisibles y en los
contratos intuito personae, como:
- En el mandato (2163 N5)
- En la sociedad (2103)
- En el comodato (2180 N1)

Clasificacin de los modos de extinguir las obligaciones

Doctrinariamente, distinguimos los siguientes criterios:

1. El que distingue al pago de los dems modos de extinguir

El pago equivale al cumplimiento de la obligacin de la forma como ella fue contrada o
pactada. No ocurre lo mismo con los otros modos.

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2. El que atiende a la satisfaccin del acreedor.

a) Aquellos que satisfacen el crdito en una u otra forma. Hay veces en que
el acreedor no obtiene el pago mismo, pero obtiene una cierta forma de
cumplimiento. A esta categora pertenecen, adems del pago, los modos que le
equivalen: dacin en pago, compensacin, confusin, transaccin y novacin.

b) Aquellos que no satisfacen la acreencia. Aqu, el acreedor no obtiene la
satisfaccin de su crdito ni en la forma estipulada ni en otra semejante.
Encontramos en esta categora a la remisin, prescripcin extintiva,
imposibilidad en el cumplimiento.

c) Aquellos que atacan el vnculo obligacional mismo. Si bien al igual que la
categora anterior el crdito no es satisfecho, se le diferencia porque actan
directamente sobre el acto que las gener. Tenemos aqu a la nulidad y la
condicin resolutoria.

3. El que distingue a los modos comunes de los particulares

Ello, porque algunos modos son particulares para ciertas clases de obligaciones,
como la condicin resolutoria, que slo puede afectar a las convencionales; la
muerte de una de las partes; la revocacin unilateral.

La mayora son comunes a todas las obligaciones, como la compensacin,
confusin, remisin, prescripcin extintiva, etc.

4. El que distingue a los modos voluntarios y no voluntarios

Hay modos que requieren la voluntad de las partes para que operen, como el
pago, mutuo disenso, novacin, dacin en pago, remisin, etc.

Otros no lo requieren: compensacin, confusin, prescripcin extintiva, an cuando
deban ser alegados.

5. El que distingue a los modos que extinguen todo o parte de la deuda

Los distintos modos pueden operar extinguiendo la obligacin total o parcialmente,
como si se remitiera la mitad de la deuda, etc.

MODOS DE EXTINGUIR EN PARTICULAR

LA RESCILIACIN, MUTUO DISENSO O MUTUO CONSENTIMIENTO

Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1: "Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula".

Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las
partes, dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto
anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto.

Como observa STITCHKIN, si bien esta disposicin habla de "toda obligacin", es
indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de obligaciones
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contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades pues, precisamente,
se funda este modo en que habindose generado la obligacin por un acuerdo de
voluntades, por un nuevo acuerdo las partes pueden dejarla sin efecto.

Si la fuente de la obligacin es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes
juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisin de la
deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los diferentes casos.

La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es una convencin porque
es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una obligacin. No es contrato,
porque no genera obligaciones.

Requisitos del mutuo disenso

1. Requisitos propios de todo acto jurdico.
2. Existencia de una obligacin pendiente.
3. Debe tratarse de una obligacin patrimonial.

1. Requisitos de todo acto jurdico.

Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo acto jurdico:
Consentimiento
Capacidad de las partes
Objeto
Causa

Nos interesa ver los requisitos relativos al consentimiento y la capacidad de las partes.

a) Consentimiento en la resciliacin. Las partes tienen que consentir, convenir en
dejar sin efecto en todo o parte un acto jurdico anterior.

Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que por
medio de la resciliacin dejan sin efecto.

Un fallo reciente sent la doctrina de que "la resciliacin debe hacerse y por ende
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el
contrato". Se ha criticado esta decisin. Las solemnidades son de derecho estricto,
y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte que no
aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por
escritura pblica.

b) Capacidad para resciliar. El artculo 1567 exige capacidad de disposicin.

Luego, no basta con la simple capacidad para contratar consagrada en los
artculos 1445, 1446 y 1447 del Cdigo, sino que se requiere una mayor: de
disponer libremente de lo suyo.

As, por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad pero
no puede enajenar los bienes inmuebles sociales, sin la autorizacin de su mujer.
Luego, para poder disponer requiere de este requisito adicional. Y, por la misma
razn, se ha fallado que para que sea vlida la resciliacin de la compraventa de
un inmueble social, se requiere contar con la autorizacin de su mujer.

La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe encontrarse en que
constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto
o contrato que se deja sin efecto.
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Y, justamente sta es una de las razones porque no se pueden resciliar las
obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.

2. Existencia de una obligacin pendiente

Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin pendiente.

Este requisito no aparece del artculo 1567, pero todos los autores lo exigen, pues
no hay que olvidar que la resciliacin es un modo de extinguir obligaciones, por lo
que si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no tendra objeto.

La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya estuviere
cumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliacin. Las partes
para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendran que
celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir,
por ejemplo si A le vendi una casa a B; en el nuevo contrato B tendra que
venderle la misma casa a A.

Y lo que venimos diciendo no es intrascendente, porque si se trata, por ejemplo,
de la venta de un bien raz y sta se rescilia, no procede hacer una nueva
inscripcin en el Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con lo
que revive la anterior (728 inciso 1).

En tanto, que si lo que se acuerda es un nuevo contrato en sentido contrario, ser
necesario practicar una nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho
de dominio.

3. Debe tratarse de una obligacin patrimonial

La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales. No cabe en el Derecho de
Familia, por cuanto no cabe all la renuncia de derechos.

Por esta razn, no se pueden resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del
artculo 1723 del Cdigo Civil, etc.

Efectos de la resciliacin

El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con ella las partes
"consienten en dar por nula una obligacin". Esto es un error.

Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al momento
en que se form el consentimiento, por ejemplo, fuerza, dolo, incapacidad, etc.

En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe hablar de nulidad.
Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad de un acto, sino la justicia.

En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes puedan dar por
nula una obligacin. Lo que ha querido decir el 1567 es que con la resciliacin las
partes acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.

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Extensin de los efectos de la resciliacin

Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino hacia el
futuro, y ello con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado
algn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.

Sin embargo, como observa STITCHKIN, eso no es tan cierto, pues entre las partes la
resciliacin tendr los efectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o
retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede afectar a los terceros.

Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible, tratar los efectos de la resciliacin
distinguiendo a las partes de los terceros:

a) Efectos de la resciliacin entre las partes. La resciliacin produce los efectos
que las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonoma
de la voluntad.

Por ello, si las partes quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve
inconveniente en que as lo establezcan.

b) Efectos de la resciliacin respecto de terceros. Debe nuevamente hacerse una
distincin:

- Respecto de los terceros que derivan sus derechos sobre la cosa objeto
del contrato antes de la resciliacin. La resciliacin no los va a afectar, es,
a su respecto, inoponible. As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble
que este ltimo hipoteca a Luis, la resciliacin posterior entre Pedro y Juan no
va a afectar al tercero (Luis). Tal resciliacin le es inoponible.

- Respecto de los que han adquirido algn derecho sobre la cosa
despus de la resciliacin. Deben respetar la resciliacin, afectndoles como
a todos los dems los actos jurdicos celebrados por su antecesor o
antecesores.

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EL PAGO

Est reglamentado en el Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1568 y siguientes.

El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:

1) Solucin o pago efectivo
2) Pago por consignacin
3) Pago con subrogacin
4) Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores
5) Pago con beneficio de competencia

I. SOLUCIN O PAGO EFECTIVO

Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1 del Ttulo 14 del Libro IV, artculos
1568 y siguientes. Este es el pago propiamente tal.

Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones y, por ello, es el
primero que enumera el artculo 1567.
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Est definido en el artculo 1568 como "la prestacin de lo que se debe".

De esta definicin, surgen de inmediato importantes consecuencias:

a) El pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin, no slo, como
podra pensarse, de aquellas de pagar una suma de dinero.

Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas
obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el
piano. En todos esos casos, el deudor estar prestando lo debido.

b) Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone una
obligacin preexistente, civil o, a lo menos, natural.

Tanto es as que si por error se paga una obligacin inexistente, quien paga tiene
derecho a repetir (2295 inciso 1). El artculo 2297 agrega que "se podr repetir
aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural".

El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la
forma natural de cumplirla. Por ello, es la prestacin de lo que se debe.

Luego, no hay pago si por acuerdo de las partes la obligacin se satisface con una
cosa distinta de la debida. En tal caso, estamos frente a una dacin en pago, como lo
veremos ms adelante.

Naturaleza jurdica del pago

El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue
obligaciones, celebrado entre el solvens (que paga) y el accipiens (que recibe el
pago).

No es un contrato, porque no genera obligaciones.

Como acto jurdico que es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurdico:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.

No obstante, existen discusiones sobre su naturaleza jurdica:

- Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se resiste a
recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago
por consignacin. Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la
obligacin, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza.

- SOMARRIVA estima discutible que el pago sea un acto jurdico. Sostiene que es
mejor aceptar la tesis de que es un hecho jurdico, como se viene sosteniendo por
algunos doctrinadores.

Con relacin a su naturaleza jurdica, conviene destacar lo siguiente:

Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente
tradicin. Por eso se suele decir que la tradicin es un pago. La tradicin extingue
la obligacin de dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio.

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Como acto jurdico, el pago es un acto intuito personae. Consecuencia de ello
es que si por error se hace a una persona distinta del acreedor, no extingue la
obligacin.

Quien paga mal paga dos veces, reza el refrn. Esto, sin perjuicio que pueda repetir
lo pagado en conformidad al artculo 2295.

El estudio del pago comprende los siguientes aspectos:

1. Requisitos del Pago.
2. Quin puede hacer el Pago.
3. A quien debe hacerse el Pago.
4. poca en que debe hacerse el Pago.
5. Lugar donde debe hacerse el Pago.
6. Contenido del Pago.
7. Imputacin del Pago.
8. Prueba del Pago
9. Gastos del Pago.
10. Efectos del Pago.

PRIMER ASPECTO: REQUISITOS DEL PAGO

El pago debe ser:

1. Especfico.
2. Completo.
3. Indivisible

1. El pago debe ser especfico

Ello significa que debe hacerse "bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obligacin...", sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir "otra cosa
que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida". As lo establece el artculo 1569.

2. El pago debe ser completo

Con ello se quiere decir que debe comprender ntegramente lo debido, incluidos los
accesorios.

Ello significa que "el pago de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban" (1591 inciso 2).

Por la misma razn y salvo excepciones (como ocurre en el pago por consignacin
y en los gastos de transporte para la restitucin del depsito) los gastos del pago
son de cargo del deudor (1571).

3. El pago es indivisible

Ello significa que "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio
de lo que dispongan las leyes en casos especiales (1591 inciso 1).

Por excepcin, se puede dividir el pago en algunos casos:

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a) Por la estipulacin de las partes. En este caso "se entender dividido el pago
en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o
cuota que haya de pagarse a cada plazo" (1593).

b) En las obligaciones simplemente o mancomunadas, en que cada deudor slo
est obligado a pagar su cuota (1511, 1526).

c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de
sus cuotas hereditarias (1354 inciso 1).

d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por
partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367).

e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus
accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de
la cantidad no disputada (1592).

f) Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar
el modo de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas
deudas hasta concurrencia de la de menor valor, lo que viene a importar una
especie de pago parcial.

g) En los casos en que el deudor est constituido en quiebra y sus bienes no
alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el Sndico har pagos parciales a
los distintos acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna
causal especial de preferencia.

SEGUNDO ASPECTO: POR QUIN PUEDE HACERSE EL PAGO

Esta materia la trata el cdigo en el prrafo 2 del titulo 14, artculos 1572 al 1575.

Pueden hacer el pago:

1. El deudor.
2. Un tercero interesado en extinguir la obligacin.
3. Un tercero extrao a la obligacin.

1. Pago hecho por el deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar
desligado de la obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.

Comprendemos en este concepto a las siguientes situaciones:

a) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello, porque segn el
artculo 1448, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado, los mimos efectos que si hubiere contratado el mismo".

En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo 671
en su inciso 2 del Cdigo Civil, seala que "pueden entregar y recibir a
nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales"; y agrega en
el inciso final que "la tradicin hecha por o a un mandatario debidamente
autorizado se entiende hecha por o al respectivo mandante".

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b) Pago hecho por un mandatario del deudor (artculo 1448 y 671, en la
tradicin).

c) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto, porque en conformidad al
artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.

d) En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago
de una obligacin, deber comprenderse tambin el pago que en este caso
haga ese legatario.

En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la obligacin,
sin que se genere ninguna consecuencia posterior.

2. Pago hecho por un tercero interesado

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el pago de la
deuda. Estos son:

a) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene inters en
que se extinga la obligacin (1522 y 1610 N3).

Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el hecho de pagar se
subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar
frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota.

Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la
obligacin, se le considera fiador y, en tal caso, se subroga en los derechos del
acreedor, pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros
codeudores solidarios interesados en la obligacin.

b) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en los
derechos del acreedor a quien paga (1610 N3).

c) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer poseedor
de la finca hipotecada al poseedor del inmueble hipotecado que no est
obligado personalmente al pago de la deuda.

Esta situacin se da en dos casos:

Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin ajena.
Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.

En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene inters en
pagar la obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la
subasta de la finca hipotecada.

Si paga, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo
dirigirse en contra del deudor (1610 N2, 2429 inciso 2).

Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin
de la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a
ocupar el lugar del acreedor) y el deudor. El que desaparece del cuadro es el
acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo
subroga).

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La misma situacin se puede vislumbrar en el derecho real de prenda.

3. Pago hecho por un tercero extrao

Regla General

Segn el artculo 1572 inc. 1 "puede pagar por el deudor cualquiera persona a
nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar
del acreedor".

La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones:

Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le
paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero.

Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen; que exista el
menor nmero de personas obligadas.

Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, an a pesar del
acreedor, no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las mismas
condiciones que lo hara el deudor. De esa doctrina se deduce que si el acreedor se
niega a recibir el pago del tercero, para su validez debe hacerse de acuerdo con las
reglas del pago por consignacin.

SOMARRIVA seala que ello se debe a que para nuestro Cdigo Civil el contenido de
la obligacin es el objetivo. Lo que importa es la prestacin en s, no interesa que
sea realizada por un acto del deudor. Lo que importa es que el acreedor obtenga la
satisfaccin de su derecho.

Excepcin

Si la obligacin es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado
en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse
la obra por otra persona contra la voluntad del deudor (1572 inc. 2).

Efectos del pago hecho por un tercero extrao.

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:

a. Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor
b. Pagar sin el conocimiento del deudor
c. Pagar contra la voluntad del deudor

Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se pasa a
explicar.

a) Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor

El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga. As lo establece el artculo 1610 N5 del Cdigo Civil.

En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y,
por la misma razn, va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que
pag:

la accin subrogatoria que otorga el artculo 1610 N5.
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la accin propia del mandato.

La primera puede ser ms efectiva si la deuda estaba caucionada, porque se
subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
(1612).

La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado
ms intereses corrientes (2158 N4).

b) Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al artculo 1573 "el que paga sin el conocimiento del deudor no
tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender
subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al
acreedor a que le subrogue".

No hay entonces subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin
convencional si el acreedor a quien pag le subroga voluntariamente en sus
derechos (1611).

As las cosas y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional, el tercero
que paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor,
accin propia de la gestin de negocios ajenos. No tiene esta accin de
reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas del crdito antiguo.

c) Pago hecho contra la voluntad del deudor

El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes trminos: "el que
paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
accin.

Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso.

Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo
2291, dice una cosa distinta a lo que establece el artculo 1574: segn
el 2291, "el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del
interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere
sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por
ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella
hubiera debido pagar el interesado" (inciso 1).

La contradiccin entre las dos normas es evidente:

Segn el 1574, no hay accin de repeticin.
Segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la
obligacin) hay accin de repeticin.

Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:

Segn LEOPOLDO URRUTIA, el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago no
ha sido til al deudor; y el 2291 cuando le fue til.

La solucin que se da con esta interpretacin es justa, pero presenta el
inconveniente que hace una distincin que el artculo 1574 no contempla.

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Para RUPERTO BAHAMONDE, el artculo 1574 rige para los pagos aislados, que
no corresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo
2291 se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la administracin de un
negocio.

Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta
injusta, pues no se ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y en
el otro no.

GONZALO BARRIGA estima que el artculo 2291 se aplica cuando concurran
copulativamente dos requisitos:

que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio
que reporte utilidad al deudor

Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574.

CLARO SOLAR sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para
el deudor, caso en que el paga puede repetir pero slo hasta el monto de la
utilidad. El artculo 1574, se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser
la tesis ms razonable. En este sentido tambin STITCHKIN.

Requisitos que debe cumplir el solvens en el pago de las obligaciones de dar

Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a
transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor.

De manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin.

En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:

El tradente debe ser dueo del derecho que transfiere
Se requiere capacidad de disposicin en el que paga
El pago debe hacerse con las formalidades legales

1. Tradente debe ser titular del derecho que transfiere

As lo establece el artculo 1575 inc.1: "el pago en que se debe transferir la
propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o
la paga con el consentimiento del dueo.

Cuando esta norma dice que el pago "no es vlido", no est significando que es
nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin. Ello, porque esta disposicin
tenemos que concordarla con el artculo 682: "si el tradente no es el verdadero
dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio
de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada".

Excepcin (1575 inciso final)

"Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible (ya sabemos que confunde
fungible con consumible) y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el
pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de
enajenar".

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2. Capacidad de disposicin del que paga

La exige el artculo 1575 inciso 2: "Tampoco es vlido el pago en que se debe
transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar".

El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de nulidad
relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideracin al
estado o calidad de las personas que lo ejecutan (artculo 1682).

Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser absoluta
(1682 inciso 2).

Asimismo, si el que paga no es dueo de la cosa, el pago no es vlido, ya que no
extingue la obligacin del deudor. Por lo tanto, el acreedor tampoco adquiere el
dominio de la cosa.

En este ltimo caso, este pago le es inoponible al dueo de la cosa con la cual se
pag, quien conserva todos sus derechos para reivindicarla respecto del acreedor.

3. Deben cumplirse las formalidades legales

Este requisito lo exige el artculo 679: "Si la ley exige solemnidades especiales
para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas".

As ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble, que exige inscripcin
en el Conservatorio de Bienes Races (686).

TERCER ASPECTO: A QUIN DEBE HACERSE EL PAGO.

Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586.

Es muy importante pagar a quien corresponde, porque si se paga mal el deudor no
queda liberado de la obligacin: "El que paga mal paga dos veces", reza el viejo
aforismo.

El artculo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:

1. Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal.
2. A sus representantes.
3. Al actual poseedor del crdito.

1. Pago hecho al ACREEDOR

De acuerdo al artculo 1576 "para que el pago sea vlido debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crdito, aun a ttulo singular).

Luego, vale el pago que se hace:

a) al acreedor
b) al heredero del acreedor (951)
c) al legatario del crdito (1127)
d) al cesionario del crdito (1902, 1905)

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Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

Conforme al artculo 1578, el pago hecho al acreedor es nulo en los casos
siguientes:

N1. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus
bienes

Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere que ambas
partes sean capaces.

La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se
haya pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta (1682).

Contraexcepcin: Sin embargo, el pago va a ser vlido:

- si quien lo hizo prueba que la cosa pagada se ha empleado en provecho
del acreedor, o sea, que acredite que el pago fue til al acreedor, y;

- siempre que se justifique este provecho con arreglo al artculo 1688,
vale decir, probando que el acreedor se hizo ms rico, entendindose que es
as cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo fueron
subsistan y se quisiere retenerlas.

En definitiva, valdr el pago probando que lo pagado le sirvi al acreedor, que no
malgast lo recibido.

N2. Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado
retener por decreto judicial.

Este N2 del artculo 1578, comprende dos situaciones:

a) Que el crdito que tiene el acreedor se encuentra embargado, lo que
es perfectamente posible, porque los crditos son bienes susceptibles de
embargarse.

b) Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese
pago, en conformidad a lo establecido en los artculos 290 N3 y 295 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de
nulidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con el artculo 1464
N3).

Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: "se puede
pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente
para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".

Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como la
retencin deben notificase al deudor. De no ocurrir as el pago sera vlido.

N3. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra.

Esto es consecuencia de que el fallido pierde la administracin de sus bienes,
la que pasa al Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago.

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No basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra est declarada por
resolucin judicial.

En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que declare la
quiebra tendr "la advertencia al pblico de que no deben pagar ni entregar
mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas... (artculo 52
N5 de la Ley de Quiebras).

2. Pago hecho a los REPRESENTANTES DEL ACREEDOR

El pago hecho a los representantes del acreedor, es vlido.

Estos representantes del acreedor pueden ser de tres tipos:

Legales
Judiciales
Convencionales

a) Pago hecho al representante legal del acreedor

El artculo 1579 seala distintos casos de pagos hechos a los representantes
legales del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando "y las
dems personas que por ley especial estn autorizados para ello. En este
ltimo caso est, por ejemplo, el Sindico, respecto del fallido (artculo 64 de la
Ley de Quiebras).

ABELIUK afirma que el artculo 1579, cuando habla del caso de que el marido
recibe por la mujer, no estara bien. Pensamos que no es as, pues si bien es
cierto que el marido desde la entrada en vigencia de la ley 18.802 no es el
representante legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus
bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil).

b) Pago hecho al representante judicial

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo
(1576, 1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de
secuestro (artculos 290, 291 CPC; 2249, 2252 CC).

c) Pago hecho al diputado (mandatario) para recibir el pago (1580)

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el
1581, que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128.

El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:

- Mandato general de administracin, reglado en el artculo 2132, que
confiere la facultad de cobrar los crditos que pertenezcan al giro ordinario.

- Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que
incide el pago.

- Mandato especial para cobrar un determinado crdito.

Sobre el particular, es menester tener presente algunas precisiones:

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El poder para demandar en juicio no faculta al apoderado para
recibir el pago de la deuda. Recordemos que segn el artculo 7 inciso
2 del Cdigo de Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de
mencin expresa (1582).

Para que el pago hecho a un diputado sea eficaz, es necesario que el
mandatario acte dentro de la esfera de su mandato y que aparezca
recibiendo en su carcter de tal para el mandante o ello aparezca del
tenor o espritu del acto.

Extincin de la diputacin para recibir el pago

De acuerdo al artculo 1586, parte final, se extingue, "en general por todas
las causas que hacen expirar un mandato", contempladas en el artculo
2163 del Cdigo Civil.

Se preocup especialmente de las siguientes causales de extincin:

- Muerte del mandatario (1583)
- Revocacin del mandato (1584 y 1585)
- Inhabilidad del mandatario por demencia, interdiccin, por haber hecho
cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos (1586)

3. Pago hecho al ACTUAL POSEEDOR DEL CRDITO

El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: "el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca".

El caso ms corriente es el pago hecho al heredero testamentario o al legatario del
crdito, luego de declararse la nulidad del testamento. ABELIUK seala, adems, el
caso del cesionario del crdito, si despus se anul la cesin de crditos.

Los requisitos de la norma son dos:

a) Que el que recibe el pago se encuentre en posesin del crdito (la
norma tiene importancia porque es la nica que habla de la posesin de un
derecho personal).

b) Que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando al
dueo del crdito. La buena fe se presume.

Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error comn.

Pago hecho a otras personas

El pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligacin.

As se ha fallado que "no es vlido el pago hecho al cedente despus de notificada la
cesin al deudor. Este fallo es ajustado a derecho, desde que, producida la cesin, el
cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha
sido notificado de la cesin del crdito o la ha aceptado.

Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos
establecidos en el artculo 1577:
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- Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito pudiendo legtimamente
hacerlo, caso en que se entender como vlido desde el principio; o,

- Si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como heredero,
legatario, etc.).

CUARTO ASPECTO: POCA EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos.

As lo dice el artculo 1872 respecto del pago del precio en el contrato de
compraventa:

1. Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple, el pago debe hacerse de
inmediato, celebrado que sea el contrato.

2. Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde que venza el plazo o se
cumpla la condicin.

3. En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del
vencimiento si el plazo est establecido en su slo beneficio. En caso contrario, no
puede hacerlo.

QUINTO ASPECTO: LUGAR DNDE DEBE HACERSE PAGO

El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de esta materia.

Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su obligacin
pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga
en otro lugar. Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir
el pago en un lugar diferente.

Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin, en que para que la
oferta sea vlida se requiere "que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido"
(1600 N4).

Reglas

Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:

1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (1587).

2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario
distinguir segn el objeto de la obligacin:

a) Si se trata de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, se debe pagar en
el lugar donde dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin
(1588 inciso 1).

b) Si lo debido es otra cosa - gnero, hecho o abstencin -, el pago debe
cumplirse en el domicilio del deudor (1588 inciso 2).

Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tena
al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe
hacerse el pago.

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Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda que debe estarse
al primero, pues justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre
ambas fechas el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en
ese caso, el pago debe hacerse "en el lugar que sin esa mudanza
correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.

Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el
correspondiente al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con
ese domicilio.

SEXTO ASPECTO: CONTENIDO DEL PAGO

El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XIV del Libro IV: "Cmo debe
hacerse el pago.

Debemos tener presente las siguientes ideas matrices:

1. La idea central es la establecida en el artculo 1569 inc. 1: "el pago se har
bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.

Ello significa que:

a) Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se llama el
principio de identidad del pago (1569 inc. 2).

b) El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo que se denomina el
principio de integridad del pago (1591 inc. 2)

c) El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de indivisibilidad del
pago (1591 inc. 1)

2. El artculo 1569 inc. 2 agrega que "el acreedor no podr ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida.

Excepciones a este principio lo constituyen la dacin en pago, el pago con la cosa
facultada en las obligaciones facultativas o el cumplimiento por equivalencia en las
obligaciones modales.

3. Finalmente, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las
excepciones respectivas (1591). Por ejemplo, las obligaciones simplemente
conjuntas, el pago por cesin de bienes (1614), el pago con beneficio de
competencia (1625) o la entrega de una especie o cuerpo cierto deteriorada por un
caso fortuito de que el deudor no es responsable (1590).

Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la
naturaleza de la obligacin de que se trate.

Entonces, podemos distinguir:

a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del
gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (1509).

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b) Si lo debido es una cantidad de dinero, se cumplir entregando la suma
numrica establecida, pues ya hemos visto que el sistema aceptado en Chile sigue
siendo el nominalista.

c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o
abstencin convenida.

d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto,
distinguimos las siguientes reglas:

El acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando
entonces los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito (1590
inc. 1 p.1).

Pero si la cosa se hubiere deteriorado por: - hecho o culpa del deudor;
- o de las personas por quienes ste es responsable; - o si los
deterioros se hubieren producido durante la mora del deudor (a menos
que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente
expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distincin segn los
deterioros sean o no importantes:

- Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato (el
artculo 1590 inc. 2 emplea impropiamente la expresin rescisin)
ms indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en que
se encuentra ms indemnizacin de perjuicios.

- Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el
estado que se encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios
(artculo 1590 inciso 2).

En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el
deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona
por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en
que se encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que
tenga su deudor contra el tercero, autor del dao (1590 inciso final).

Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes

Esta situacin est tratada en el artculo 1594: "cuando concurran entre unos
mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha
separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o
canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al
mismo tiempo los otros".

SPTIMO ASPECTO: DE LA IMPUTACIN DEL PAGO

En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no
alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender
solucionada. Es el problema llamado de la imputacin del pago.

Supuestos de la imputacin del pago

Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los siguientes
supuestos:

1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza
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2. Que estas deudas sean entre las mismas partes
3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas

Reglas de imputacin del pago

El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597
(prrafo 6 del Ttulo XIV).

Estas reglas discurren sobre la base de que la eleccin de la deuda a pagar
corresponde al deudor, con ciertas limitaciones; si l no lo hace, le corresponde al
acreedor practicarla en la carta de pago (recibo); y se ste no lo hace, le corresponde
a la ley.

1. Eleccin del deudor. La ley le otorga preferencia al deudor para determinar cul
obligacin paga (igual que en las obligaciones alternativas).

Pero esta eleccin no es libre, sino que la ley tambin le impone limitaciones:

a) Se imputan primero los intereses. Si se debe capital e intereses, el pago se
imputar primero a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente en que se impute al capital (1595).

b) Se imputan primero las obligaciones vencidas. No puede preferir la deuda
no devengada a la que lo est, a menos que el acreedor lo consienta (1596).

c) Se debe imputar primero la obligacin que se extingue completamente.
Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya
que en conformidad al artculo 1591, el acreedor no est obligado a aceptar
pagos parciales.

2. Eleccin del acreedor. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el
acreedor en la carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le ser licito
reclamar despus (1596 p. final).

3. Imputacin legal. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la
ley: "se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor
eligiere (1597)

Finalmente, encontramos una regla especial de imputacin en el artculo 2092, a
propsito del contrato de sociedad.

OCTAVO ASPECTO: PRUEBA DEL PAGO

De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago corresponde al
deudor.

Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones
que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.

Presunciones legales del pago

Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece diversas presunciones:

1. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses,
se presumen stos pagados (1595 inciso 2). Una presuncin en el mismo
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sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley 18.010 "Si el acreedor otorga
recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso".

2. En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre
que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor (1570).

Estas presunciones son simplemente legales, por lo que puede probar en contrario.

NOVENO ASPECTO: GASTOS DEL PAGO

De acuerdo al artculo 1571 "los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta
del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las
costas judiciales".

Excepciones

a) El caso del pago por consignacin (1604).

b) Otra excepcin se encuentra en el artculo 2232, segn el cual los gastos de
transporte para la restitucin del depsito son de cargo del depositante (acreedor),
lo que es lgico, pues es un contrato en que l es el nico beneficiado.

DCIMO ASPECTO: EFECTOS DEL PAGO

El efecto propio del pago es extinguir la obligacin.

Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces
la obligacin subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas, entre el tercero que paga y el deudor.

Terminamos el estudio del pago efectivo o solucin. A continuacin estudiaremos las
modalidades del pago propiamente tales.

&&&&&&&

II. PAGO POR CONSIGNACIN

Constituye una modalidad del pago, reglada en el prrafo 7 del Ttulo XIV,
artculos 1598 al 1607.

Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se perfecciona por el
acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin embargo, esta caracterstica se
altera en el pago por consignacin.

Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podra
ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si existe
incertidumbre acerca de la persona del acreedor.

Por ello, el artculo 1598 expresa que "para que el pago sea vlido, no es
menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido
aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin.

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Se precisa que el deudor ms que el derecho a pagar tiene el derecho a liberarse del
vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que ste se puede extinguir
por otras razones, como, por ejemplo, la remisin de la deuda.

Casos en que procede el pago por consignacin

El pago por consignacin procede en tres casos:

1. Si existe negativa del acreedor a aceptarlo.
2. Si el acreedor no concurre a recibirlo.
3. Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin es
muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore
quines son sus herederos.

Lo que se viene diciendo lo establece el artculo 1599: "La consignacin es el
depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la
persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera
persona.

Fundamento del pago por consignacin

Esta modalidad del pago se justifica por la necesidad de evitar los perjuicios que
podran generarse en el patrimonio del deudor por no poder pagar: no extinguir la
obligacin, no detener el curso de los intereses, el pago de las multas pactadas por el
incumplimiento, la subsistencia de las cauciones que garantizan la obligacin, la
posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de lo pactado (1489), la
responsabilidad por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, los efectos de la
mora, etc.

Fases o etapas del pago por consignacin

En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas:

1. La oferta.
2. La consignacin propiamente tal.
3. La declaracin de suficiencia del pago

Las dos primeras etapas son extrajudiciales:

- As lo dice en forma expresa el artculo 1601 inciso 3: "No ser necesario
decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la
consignacin".

- Y el inciso 4 reafirma esta idea, agregando que "en el pago por
consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del
acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por
consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del
acreedor".

1. La Oferta

"La consignacin debe ser precedida de una oferta (1600)".

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Caractersticas de la oferta

a) Es un trmite extrajudicial, porque para hacerla no es necesario recurrir a
los tribunales. Simplemente quien quiere pagar solicita a alguno de los
funcionarios que seala el artculo 1600 N5 que proceda a realizarla sin que
para ello tenga que ser autorizado por la justicia.

b) Es un trmite formal, ya que debe cumplir determinados requisitos de forma
y de fondo, que pasaremos a estudiar.

Requisitos de la oferta

Distinguimos requisitos de fondo y de forma:

Requisitos de fondo de la oferta:

a) La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600 N1). No es
necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que indica
el artculo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no interesados).

b) Debe ser hecha al acreedor, si es capaz de recibir el pago, o a su legtimo
representante (1600 N2).

Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el
lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al
tesorero comunal respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de ella
(artculo 1602). El Tesorero comunal respectivo no es el tesorero municipal,
sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica que cumple las
funciones de Tesorero en la comuna respectiva.

Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber
expirado el plazo o cumplido la condicin (1600 N3). Debe tenerse
presente que:

- Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr tambin
hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo (1600 N3 p. final).

- El artculo 1605 inciso 2 expresa que "sin embargo, si se trata de una
obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada,
la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre
que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en
todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la
cosa hasta la consignacin".

De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las
obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles
anteriores al vencimiento del plazo hasta el da siguiente hbil al vencimiento
del plazo.

c) El pago se debe ofrecer en el lugar debido (1600 N4).

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Requisitos de forma de la oferta

a) La oferta debe hacerse a travs de un Notario o Receptor competente,
sin previa orden del tribunal. Este es el nico caso en que un Receptor
puede actuar sin orden judicial (1600 N5).

En las comunas en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el
Oficial del Registro Civil (1600 N5, p. final).

b) Para estos efectos, el deudor debe poner en manos de este funcionario
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los
dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin
individual de la cosa ofrecida. No es necesario la presentacin
material de la cosa ofrecida (1600 N5, p. 2).

c) El Notario, Receptor u Oficial del Registro Civil, para realizar la oferta,
extiende un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor (1600
N6).

d) En esta acta deber expresarse la respuesta del acreedor o de su
representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla,
o declarado no saber o no poder firmar (1600 N7).

Casos en que no se requiere oferta

En estos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada en
la cuenta corriente del tribunal, a saber:

a) Si existe una demanda judicial. Conforme al artculo 1600 inciso final:
"Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento
de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los
intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la
orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que
seala el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa...

Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est planteada
una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera
otra accin que pueda enervarse mediante el pago.

Ntese que para que nos encontremos en esta situacin excepcional, tiene
que tratarse de una demanda que pueda enervarse mediante el pago.
Cualquier demanda no basta.

Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el deudor
para liberar sus bienes del remate puede, antes de verificarse ste, pagar la
deuda y las costas (artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil), pago que
normalmente se va a hacer depositando los valores en la cuenta corriente del
tribunal.

b) En el caso de pagos peridicos (1601 inc. 5). La segunda excepcin se
explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los problemas, que de no existir esta
norma, tendra un alimentante o un arrendatario para ir pagando por
consignacin las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar
haciendo toda la tramitacin que supone la oferta.

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Situaciones especiales

a) Pago por consignacin de rentas de arrendamiento de predios urbanos
(Art. 23 Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos).

"En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a
otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo
XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del
Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble,
indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha
unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por
carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar
hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia
ser calificada en el juicio que corresponda".

El hecho de que al arrendador retire el depsito de Tesorera no significa
renuncia a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 del
artculo 1956 del Cdigo Civil (tcita reconduccin).

b) Pago por consignacin de letras de cambio (Art. 70 Ley 18.092 sobre letra
de cambio y pagar).

En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley 18.092 obliga a los
Notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la
Tesorera Comunal correspondiente si se ha efectuado en ella algn depsito
destinado al pago del documento siempre que en l se hubiere sealado la
comuna correspondiente al lugar del pago.

Ello nos est demostrando que si el da del vencimiento de una letra nadie
aparece cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms trmite su valor en
la correspondiente Tesorera, evitando de esa manera su protesto.

Resultado de la oferta

Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:

Que el acreedor acepte la oferta, caso en que termina todo el
procedimiento de pago por consignacin.

Que el acreedor rechace la oferta o no sea habido o subsista la
incertidumbre sobre quien es el acreedor, caso en que se pasa a la
etapa siguiente: la consignacin.

2. La consignacin

Se refiere a ella el artculo 1601: "Si el acreedor o su representante se niega a
recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del
tribunal competente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la Caja
Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado) de la Caja de Crdito Agrario (tambin
hoy Banco del Estado), feria, martillo o almacn general de depsito del lugar en
que deba hacerse el pago, segn la naturaleza de la cosa ofrecida.

Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado
por el juez competente".

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26

De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido,
deber estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida.

Y si esta cosa, por su propia naturaleza, no es posible depositarla en alguno
de los lugares que indica dicho inciso 1, habr que pedir al juez que
designe un depositario. Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un len
africano, caso en que el tribunal podr disponer que se deposite en un zoolgico.

Plazo para Consignar

La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. No tiene mayor
importancia, porque el pago slo se va a entender realizado el da en que se
efecte la consignacin.

As lo dispone el artculo 1605 inciso 1: "El efecto de la consignacin suficiente
es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del
peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin".

3. Declaracin de suficiencia del pago

Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en lo
civil del lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada.

Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza contenciosa.

Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor tome
conocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si concurre al tribunal
y la acepta.

El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:

Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida, por pago.
Incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo que se le
debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto.

Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia
del pago.

De acuerdo al artculo 1603 inciso 2, "la suficiencia del pago por
consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el
deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las
reglas generales". En consecuencia:

- En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden
demandar la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu
ser un juicio cuyo objeto especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier
juicio en que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo de
cumplimiento, etc.) es suficiente.

- Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que
demande el acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3 del
artculo 1603 "sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo
de 30 das hbiles contados desde la fecha en que haya sido notificado
de la consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba
calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin
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27

lo declarar suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las
cauciones, sin ms trmite. Las resoluciones que se dicten en virtud de
este inciso sern apelables slo en el efecto devolutivo".

- El inciso 4 del 1603 agrega que "no obstante, el juez podr prorrogar
hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si por causas
ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al
deudor".

No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles, por lo que podra
entenderse, de acuerdo al artculo 50, que seran das corridos. Podemos
controvertir que sea as, pues al tratarse de una prrroga de un plazo de das
hbiles, parece razonable entender que la prrroga tenga el mismo carcter.

Tribunal competente

Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de
acuerdo a las reglas generales (1603 inciso 2). Ntese que no tiene por qu
ser el mismo que orden la notificacin de la consignacin.

Esta regla sufre dos excepciones:

a) Artculo 1603 inciso 3, en que va ser competente para hacer la declaracin
de suficiencia del pago el que orden la notificacin.

b) Artculo 1600 inciso final, es decir, cuando haba un juicio que se poda
enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse en ese
juicio.

Efectos del pago por consignacin

El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago:
extinguir la obligacin.

- As lo dice el artculo 1605: "el efecto de la consignacin suficiente es
extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y
eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la
consignacin".

- Agrega la norma, en su inciso 2 que "sin embargo, si se trata de una
obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la
obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la
oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso
al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignacin".

Gastos de la consignacin

Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: "Las expensas de
toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor".

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Retiro de la consignacin

a) Art. 1606: "mientras la consignacin no haya sido aceptada por el
acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la
fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin y
retirada, se mirar como de ningn valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores".

b) Art. 1607. Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la
extincin de la obligacin, segn expresa el artculo 1607 "Cuando la
obligacin ha sido irrevocablemente extinguida podr todava retirarse
la consignacin, si el acreedor consiente en ello".

Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de una
nueva obligacin y, por ello, los codeudores y fiadores no quedan
obligados ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del
crdito primitivo.

Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes,
se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva
inscripcin.

Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que haya
novacin tiene que haber una obligacin existente -artculos 1628 y 1630- y
aqu no la haba porque la anterior ya estaba extinguida.

&&&&&&&

III. PAGO CON SUBROGACIN

En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de substitucin o
reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra.

De esa forma, la subrogacin puede ser real o personal:

a) En la subrogacin real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su
misma naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra
en la sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo
Civil.

b) En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra, ocupa
su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. As, el heredero
subroga al causante, sucedindole en todos sus bienes, derechos, acciones y
obligaciones trasmisibles.

En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena pasa a
ocupar el lugar del acreedor a quien paga.

De esta manera, se produce la situacin particular de que no obstante la
obligacin estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crdito el que se
mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en
favor del tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

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Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin

POTHIER sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de derechos ficticia.

La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas, se produce un
cambio en el titular del crdito.

Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la fundamental el
que la cesin de derechos constituye una especulacin y la subrogacin un
pago:

- En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y
cobrndolo en su integridad.

- No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero que paga slo cobrar lo
que pag. Constituye nicamente una garanta para el que paga, pues subsisten
las acciones, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado.

Definicin de subrogacin

El artculo 1608 seala que "la subrogacin es la transmisin de los derechos
del acreedor a un tercero, que le paga".

Se critica esta definicin por las siguientes razones:

1. Porque la voz transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte,
para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.

Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de "transmisin", si se
piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga,
queda, respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situacin anloga a la
que se encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.

2. Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la
institucin.

Por eso, es mejor definirla como una ficcin legal en cuya virtud una obligacin
que deba considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda,
sin embargo, vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma
persona del acreedor.

ABELIUK, siguiendo esta misma idea, expresa que "es una ficcin jurdica, en virtud del
cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin
ajena, sta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo
acreedor al que efectu el pago.

La subrogacin en una ficcin legal

Segn lo sostenido precedentemente, la subrogacin es una ficcin legal, pues la
realidad es que si la obligacin se paga el efecto normal debiera ser su extincin, con
sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un
tercero con dineros propios, subsiste la misma obligacin.

En la subrogacin, el tercero que paga tiene diferentes acciones para recuperar lo que
pag:
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a) En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus
acciones, garantas y privilegios.

b) Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven de la vinculacin
que l pueda tener con el deudor. As, por ejemplo:

- Si es fiador, tendr las acciones de la fianza.

- Si paga con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las
acciones propias del mandato.

- Si paga sin la voluntad, del deudor, ser su agente oficioso, y tendr las
acciones que en tal carcter le competen, etc.

Clases de subrogacin

El artculo 1609 distingue entre subrogacin legal y convencional: "se subroga
un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convencin del acreedor".

1. Subrogacin legal

Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice el artculo 1610: "se
efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente
a beneficio....

El artculo 1610 contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo
demuestra la expresin "especialmente" de que se vale la disposicin. Y as,
pueden mencionarse otros casos, como:

a) El del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca
(artculo 2429);
b) El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba
gravada (artculo 1366);
c) El del que paga por error una deuda ajena (artculo 2295), quien para
recuperar lo pagado puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor;
d) El contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador
de la cosa arrendada pasan a subrogarse en los derechos y
obligaciones del arrendador, etc.

Casos de subrogacin del artculo 1610

1. Caso del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn
de un privilegio o hipoteca (1610 N1).

En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin: el
deudor, el acreedor y un tercero que paga.

La particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera,
sino un tercero muy especial, pues es tambin acreedor del mismo
deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razn
de un privilegio o hipoteca de que goza el crdito de este ltimo.

Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que paga?
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La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de
mejor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si rematado
el bien no alcanzare para satisfacer ambos crditos.

La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado
ms bajo paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el remate del
inmueble hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido
en la subasta no alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho
nicamente el acreedor preferente.

Requisitos para que estemos en este caso

a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera.

b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un
privilegio o hipoteca.

Problema: el acreedor que paga al titular de un crdito hipotecario:
debe practicar una nueva inscripcin de la hipoteca a su nombre?

La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues,
s se practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la misma
sino otra, que, al ser ms nueva, sera de menor grado. Y no es eso lo que
ocurre en la subrogacin, pues en conformidad al artculo 1612, el crdito pasa
del acreedor al tercero que paga, con "sus hipotecas". Luego, no es necesario de
nueva inscripcin, bastando, a lo sumo, con practicar una anotacin el margen
de la inscripcin hipotecaria. En este sentido SOMARRIVA, ALESSANDRI, STITCHKIN,
ABELIUK.

2. Caso del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado (1610 N2).

En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un inmueble
hipotecado.

Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de
compra, no estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N2.

La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un inmueble
gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio gravado con
3 hipotecas. Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros
acreedores hipotecarios pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor
hipotecario puede sacar la finca a remate. Si el resultado de la subasta no
alcanza sino para pagar la primera y segunda hipoteca, el tercer acreedor
hipotecario no se va a pagar porque el comprador del inmueble se subroga en los
derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag (1 y 2).

La situacin es curiosa, porque la primera y la segunda hipoteca
desaparecieron al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos
efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar.

De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar
el dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el
remate.

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Utilidad del 1610 N2 en el caso de la purga de la hipoteca

La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso
en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de
un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente
emplazado. Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo
1610 N2.

Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo que
significa la purga de la hipoteca. Cuando un predio est gravado con varias
hipotecas y uno de los acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real
de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar personalmente a todos los otros
acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del trmino de emplazamiento
hagan valer sus derechos.

Pues bien, si cumplidos estos trmites se subasta la finca hipotecada y el
resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores
hipotecarios, se pagarn las hipotecas que alcancen, y respecto de los que no
alcancen se entendern extinguidas por el modo de extinguir "purga de la
hipoteca".

De esa forma, el que subasta la finca la va a adquirir libre de hipotecas. As lo
establece el artculo 2428 inciso 2.

Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido
notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se cit al titular
de la tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor hipotecario
mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su
derecho, puede perseguir la finca y sacarla nuevamente a remate.

Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer
remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y
nico) acreedor hipotecario?

No es as, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en
el comprador que adquiri el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el
lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella.

Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para
pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a
pagar. Su hipoteca se extingui por el modo de extinguir "purga de la hipoteca".

Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada

Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo
1610 N2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene
con la materia que estamos estudiando.

Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por tercer
poseedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que cumple
dos requisitos:

a) No ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca.

b) Ser el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada.

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Estos requisitos se cumplen respecto:

Del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca para garantizar una deuda
ajena.

Del que adquiere una finca que est gravada con hipoteca.

Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga, el
acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre.

En este caso, deber notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no
porque ste deba, porque nada debe ya que l no es deudor personal), sino con el
objeto de que pague la deuda o abandone la finca.

Si paga, se va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien
paga. As lo establece el artculo 2429, sealando que "se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador".

3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente (1610 N3).

El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno
slo por su cuota (1522).

En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor
a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma
accin que tena el acreedor a quien pag; o bien, puede hacer uso de la
accin de reembolso que le corresponde como fiador (2370). O sea, ste tiene
dos acciones.

4. Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de
la herencia (1610 N4).

Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que segn
el artculo 1247, "consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables
de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado".

Se trata entonces de que este heredero, que goza de beneficio de inventario, paga
ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso, en
los derechos del acreedor a quien paga, para cobrarlo a los dems
herederos.

5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor (1610 N5).

Este caso ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago, y sealamos
entonces que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o
tcito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga.

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En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin
subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento
expreso o tcito del deudor, pasa a ser un mandatario de ste.

6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en
escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica
del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero (1610 N6).

Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que
pag una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la
deuda.

Este caso es llamado por los franceses "subrogacin consentida por el
deudor", y lo clasifican como subrogacin convencional.

En Chile, es un caso de subrogacin legal, porque as lo establece el
artculo 1610 N6. Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el
dinero para el pago y que es quien se subroga en los derechos del acreedor
pagado.

Requisitos para que opere este caso

a) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
b) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
c) Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que el
mutuo se otorga para pagar la deuda.
d) Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se
exprese que ste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del
prstamo.

La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y quien
paga.

Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogacin esta
hipoteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso
para quien presta el dinero.

Aun cuando del artculo 1610 N6 parece desprenderse que las escrituras pblicas
son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en una sola,
cumplindose con los requisitos ya vistos.

2. Subrogacin convencional

Est tratada en el artculo 1611: "Se efecta la subrogacin en virtud de una
convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de
la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones
que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est
sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de
pago".

La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el
acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo.

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Requisitos de la subrogacin convencional

a) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Es obvio que tiene
que ser un tercero no interesado, porque si tuviera inters, estaramos en el
caso de la subrogacin legal del N3 del artculo 1610.

b) Que pague sin voluntad del deudor, pues, en caso contrario, se configurara
la situacin de subrogacin legal del N5 del artculo 1610.

c) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al
tercero que le paga.

En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden
recibir el pago pueden hacer la subrogacin. CLARO SOLAR responde que
ello es as cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de
administracin, pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial
o con el simple diputado para recibir el pago.

d) Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una
manifestacin tcita de voluntad. Es claro que tiene que haber una declaracin
expresa, desde el momento que el artculo 1611 exige hacerla en la carta de
pago. Sin embargo, no se requiere de trminos sacramentales ni que se
precisen los efectos de la subrogacin, porque stos los establece la ley.

e) Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer en
el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad,
como la obligacin se extingue con el pago, no habra derecho ni accin que
subrogar, pues las que haban se habran extinguido con el pago. La carta de
pago o recibo puede constar en instrumento pblico o privado.

La ley no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos
parciales la subrogacin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no
en la escritura de cancelacin final.

f) Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el artculo
1611 no dice que la subrogacin convencional sea una cesin de derechos, sino
que se sujeta a las mismas reglas de la cesin de derechos.

Ello significa que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la deuda al tercero
que paga y que para que la subrogacin sea oponible al deudor y a terceros, se
debe notificar al deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo
1902.

Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el
deudor paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho. Significa tambin
que los acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar ese crdito.

Efectos de la subrogacin

Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los
indicados en el artculo 1612 inc.1: "la subrogacin, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a
la deuda".

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Y el inciso 2 agrega: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que slo ha vagado una parte del crdito".

Luego, se traspasan al tercero que paga:

1. Todos los derechos y acciones.
2. Todos los privilegios (2470 inc. 2).
3. Todas las cauciones: prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor
principal, como contra los codeudores solidarios o subsidiarios.

Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa
permanecen igual, con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del
acreedor lo ocupa ahora el tercero que pag.

Consecuencias del traspaso de los derechos, acciones, privilegios y cauciones

a) Si a obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza.

b) Si la obligacin est caucionada, estas cauciones se mantienen
garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor.

c) Los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original se mantienen respecto
del tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para demandar
ejecutivamente acompaar el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que
lo legitima para demandar.

Esta conclusin la estimamos muy discutible, pues del slo ttulo ejecutivo no
aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al ttulo el
recibo de pago no soluciona el problema, pues se producira una yuxtaposicin de
ttulos que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.

d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose.

e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr cobrar
antes de que ste se cumpla.

f) Dice ABELIUK que el tercero que paga queda colocado en la misma
situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de
contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le
permitira deducir la accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podra
hacerlo el accipiens.

Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito, no el
contrato. Nos remitimos a lo estudiado anteriormente, a propsito de la accin
resolutoria.

g) En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los plazos de
prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la
obligacin se hace exigible (2514 inciso 2), y no desde que opera la subrogacin.

h) Si la subrogacin es parcial, el tercero que paga gozar de todos los
derechos, acciones, privilegios, etc., en proporcin a lo que ha pagado,
pero en todo caso, tendr preferencia para el pago de la parte que se le adeuda el
acreedor primitivo (artculo 1612 inciso 2).
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&&&&&&&

IV. PAGO POR CESIN DE BIENES O POR ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR

Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos
1614 al 1624.

Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
- El pago por cesin de bienes.
- El pago por accin ejecutiva

Respecto de la ltima, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecucin forzada.
Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es decir, un
instrumento que lleva aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no se encuentra
prescrita y se trata de una deuda lquida y actualmente exigible, el acreedor intentar
la accin ejecutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecucin y
embargo.

Producido el embargo, el deudor no pierde la propiedad del bien sino nicamente su
administracin, que pasa a un depositario. Mientras el bien est embargado no puede
enajenarse pues de hacerse la enajenacin adolecera de objeto ilcito (1464 N3).

En definitiva, si la demanda ejecutiva se acoge el bien ser subastado y con el
producto del remate se pagarn los acreedores.

PAGO POR CESIN DE BIENES

Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones, puede hacer
dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo cesin de
sus bienes a sus acreedores.

Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas,
pues era la forma de evitar la crcel.

Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y en
el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.

Conforme al artculo 1614, el pago por cesin de bienes consiste en el
abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o
acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en
estado de pagar sus deudas.

Caractersticas del pago por cesin de bienes

a) Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del artculo
1623: "la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario".

b) Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615: "Esta cesin de
tienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podr
implorarla no obstante cualquier estipulacin en contrario".

c) Es revocable, ya que el deudor podr arrepentirse de la cesin antes de la venta
de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a
sus acreedores (1620).
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d) Es universal, porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del
deudor, excluidos nicamente los no embargables (1618).

Requisitos del pago por cesin de bienes

1. Que se trate de un deudor civil, ms no comerciante, industrial, minero o
agricultor. As lo establece el artculo 241 de la Ley de quiebras.

2. Que el deudor no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el
artculo 43 de la Ley de Quiebras, pues esta ltima Ley le impide acudir a la
cesin de bienes al deudor que incurre en tales causales.

3. Que el deudor se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior
a su activo.

4. Que el deudor insolvente se encuentre de buena fe (1614 y 1616).

5. Que el deudor insolvente no haya incurrido en alguna de las causales de
exclusin del artculo 1617.

6. Que sea declarada judicialmente (1615; Art. 241 Ley de Quiebras). Este
beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor y sus
acreedores, que est reglamentado en la ley de Quiebras, y que es distinto segn
la cesin se haga a un slo acreedor o a varios acreedores.

Efectos del pago por cesin de bienes

En virtud de la cesin, los acreedores no pueden continuar las ejecuciones individuales
contra el deudor.

Los efectos son:

1. El deudor queda privado de la facultad de administrar sus bienes.

As, no puede disponer de sus bienes y de sus frutos hasta pagarse de sus
crditos, lo que no significa que el deudor traspase sus bienes a sus
acreedores (1619 inciso final).

No obstante, la mayora de los acreedores podrn entregar la administracin al
deudor (1621).

2. El deudor queda libre de todo apremio personal (1619 N1).

3. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los
bienes cedidos (1619 N2).

4. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las
deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a
completar el pago de stos (1610 N3). Esta obligacin prescribir en el plazo
de 5 aos contados desde que se haya aceptado la cesin (artculo 254 de la Ley
de Quiebras).

La cesin comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los
no embargables (Art. 1618).

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5. El deudor cedente tiene derecho a invocar el beneficio de competencia
(1626 N6).

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V. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

Trata de esta modalidad del pago el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro IV,

Segn el artculo 1625, "beneficio de competencia es el que se concede a
ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin
cuando mejoren de fortuna".

Personas que pueden demandar este beneficio

El artculo 1626, seala las personas a quienes el acreedor est obligado a conceder
este beneficio:

1. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al acreedor
ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin.
2. A su cnyuge; no estando separado judicialmente por su culpa.
3. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin
respecto de los descendientes o ascendientes.
4. A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que nazcan
del contrato de sociedad.
5. Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
6. Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que
despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin,
pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

Carcter alimenticio del beneficio de competencia

El beneficio tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y
beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir (1627).

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LA DACIN EN PAGO

La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no est indicado en
la enumeracin del artculo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si
bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos repudiado por el
autor del cdigo.

En efecto, el artculo 2382, en la fianza, expresa que "si el acreedor acepta
voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin
del objeto".

Se menciona tambin como un caso de dacin en pago el artculo 1792-22,
referente a la forma de extinguir el crdito de participacin en los gananciales.
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Concepto de dacin en pago

Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad,
pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con una cosa distinta
de la debida.

El artculo 1569 inciso 2 seala que "el acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida". "No podr ser obligado...", dice esta disposicin, de donde se infiere, a
contrario sensu, que si el acreedor est de acuerdo, puede recibir en pago
una cosa distinta de la debida. Y eso es justamente lo que se denomina
"dacin en pago".

De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en pago como una
convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en
pago una cosa distinta de la debida.

Se le ha definido como "un modo de extinguir las obligaciones que se
perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a
su acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto
distinto del debido".

La Corte Suprema ha dicho que "la dacin en pago consiste en una convencin
acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor y
en razn del cual ste extingue su obligacin o deuda, entregando una cosa
distinta de la debida.

La dacin en pago es una convencin. No es contrato.

Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que tomemos, existe absoluta
unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades,
destinado a extinguir una obligacin.

Algunos sostienen que, adems, constituye un verdadero ttulo traslaticio de
dominio.

As lo resolvi la Corte Suprema. En el mismo sentido, SOMARRIVA y ABELIUK.

BARRIOS y VALLS discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos:

a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La intencin
nica de las partes es extinguir la obligacin preexistente.

b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes pero slo se perfecciona
cuando se entrega de la cosa. La situacin es igual a la del pago. As como
antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el mismo caso,
dacin en pago: en qu momento, entonces, se generara una obligacin
para que pudiera hablarse de contrato?

c) La dacin en pago transfiere dominio por s misma. El artculo 703 al definir lo
que es ttulo traslaticio de dominio seala que son los que por su naturaleza sirven
para transferirlo. No es el caso de la dacin en pago, pues sta no sirve para
transferir el dominio, sino que derechamente lo transfiere.

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Naturaleza jurdica de la dacin en pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin:

1. Teora de la compraventa, seguida de una compensacin.
2. Teora de la novacin por cambio de objeto.
3. Teora de la modalidad del pago.
4. La dacin en pago sera una figura autnoma.

1. La dacin en pago es una compraventa

Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el objeto
dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor,
se compensara con la obligacin que el deudor tena en favor del acreedor. Por
tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo del saneamiento de la cosa
vendida, como corresponde a todo vendedor. Sigue esta tesis POTHIER.

Se critica porque es artificiosa: jams ha estado en la mente de las partes, celebrar un
contrato de compraventa.

Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en pago nicamente a las
obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene
necesariamente que estipularse en dinero (1793).

Se contraargumenta, diciendo que en este caso puede considerarse la operacin no
como una venta, sino como una permuta.

Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas entre marido
y mujer (artculo 1796), lo que sera contrario al artculo 1792-22, en que justamente
se establece un caso de dacin en pago entre cnyuges.

Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia.

2. La dacin en pago sera una novacin objetiva

Ello, por cuanto se sustituira a una obligacin por otra con un objeto distinto.

No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una obligacin pero
nace otra que sustituye a la anterior.

En la dacin en pago, no nace una nueva obligacin: simplemente se extingue la nica
obligacin existente. Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de
novar, el que no existe en la dacin en pago, en que el nico nimo es extinguir la
obligacin con una cosa distinta de la debida.

Sigue esta tesis en Chile, ALESSANDRI. La rechaza CLARO SOLAR.

Para ALESSANDRI, la mayor demostracin de que la dacin en pago est asimilada a la
novacin, la da el 1645 en relacin con el artculo 2382. En efecto, la primera de estas
disposiciones, seala que "la novacin liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella".

En seguida, el artculo 2382, no hace ms que aplicar el mismo principio: "si el
acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un
objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
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irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto".

En resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el deudor principal
paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligacin que estaba
garantizando se extingui por novacin.

3. La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia. La sigue SOMARRIVA.

Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N2 de la Ley de
Quiebras, cuando seala que "la dacin en pago de efectos de comercio equivale a
pago en dinero".

La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben aplicar
las normas de ste, salvo las del pago por consignacin, que definitivamente no podra
tener cabida.

4. La dacin en pago es una figura autnoma

Es la opinin seguida entre nosotros por ABELIUK.

Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura autnoma no soluciona
ningn problema. Creemos que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio
nombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la
medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza.

Requisitos de la dacin en pago

Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes:

1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta obligacin
puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones.
2. La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la debida.
3. Consentimiento y capacidad de las partes.
4. Animus solvendi.
5. Solemnidades legales en ciertos casos.

Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un comentario
especial.

Consentimiento y capacidad de las partes

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra
convencin.

Respecto de la capacidad, dado que estimamos que la dacin en pago es una
modalidad del pago, ello nos podra llevar a afirmar que se requiere la misma
capacidad que se exige para el pago, esto es, capacidad de disposicin en quien
hace el pago y capacidad de administracin en quien lo recibe.

Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar para el que recibe una
verdadera renuncia a recibir la prestacin debida, requiere de capacidad de
disposicin. Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si
mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (1575) En caso
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contrario, la dacin en pago va a ser ineficaz -no nula- esto es no va a extinguir la
obligacin.

Animus solvendi

Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de extinguir de
esta manera la obligacin.

Solemnidades legales en ciertos casos

Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad
especial.

Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble, deber hacerse por escritura
pblica e inscribirse, pues la inscripcin, es la nica forma de realizar la tradicin
(686).

Efectos de la dacin en pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus
accesorios.

Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

Eviccin de la cosa recibida en pago

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la
doctrina que el deudor tiene la obligacin de garanta.

Ello no implica que le estemos dando el carcter de compraventa, pues hoy se estima
que la obligacin de garanta a pesar de estar reglamentada en el contrato de
compraventa, es de alcance general.

Con la dictacin de la ley 19.335, esta opinin de la doctrina ha quedado confirmada,
pues el artculo 1792-2 inciso 2, - en el rgimen de participacin en los gananciales-
permite que el crdito de participacin pueda extinguirse con una dacin en pago y
agrega que "renacer el crdito, en los trminos del inciso 1 del artculo precedente,
si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo".

En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa evicta, podr
demandar las indemnizaciones correspondientes.

El problema que se plantea es si, adems, mantiene las acciones de la obligacin que
se haba extinguido por la dacin en pago.

Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una forma de pago, nuestra
conclusin es que el acreedor mantiene las acciones de la obligacin que se supuso
extinguida, en razn de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.

&&&&&&&

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LA NOVACIN

Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente sealado en el artculo
1567 N2 del Cdigo Civil y tratado en el Ttulo XV del Cdigo Civil, artculos 1628 al
1651.

La palabra novacin proviene del latn novatio - onis, que quiere decir renovacin de
una obligacin anteriormente contrada.

El artculo 1628 define la novacin como "la substitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida".

Es el nacimiento de una nueva obligacin lo que produce la extincin de una
anterior.

La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin: ello es as porque
produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (contrato) y de
extinguir una obligacin anterior (convencin).

Requisitos de la novacin

Los requisitos de la novacin son los siguientes:

1. Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir.
2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
4. Capacidad de las partes para novar.
5. Intencin de novar (animus novandi).

1. Una obligacin anterior que se extingue

Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa
obligacin.

Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos:

a) Debe ser vlida (1630): "Para que sea vlida la novacin es necesario que
tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos
a lo menos naturalmente."

b) No puede ser condicional suspensiva (1633): "Si la antigua obligacin es
pura y la nueva pende de una condicin suspensiva, o si por el contrario,
la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no
hay novacin, mientras est pendiente la condicin, y si la condicin
llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin
antigua, no habr novacin.

No obstante, el inciso 2 establece la primaca de la autonoma de la voluntad:
"con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en
que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las
partes".

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2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior

As lo dice el artculo 1628 "es la substitucin de una nueva obligacin a otra
anterior...".

Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural; y debe ser:

a) Vlida (1630).

b) No puede estar sujeta a una condicin suspensiva (artculos 1630 y
1633). Sin embargo, respecto de la condicin, pueden las partes convenir
que el primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condicin pendiente (1633 inciso 2).

3. Diferencia esencial de ambas obligaciones

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a
ocurrir en los siguientes casos:

a) Cambio de deudor o acreedor.
b) Cambio del objeto de la prestacin.
c) Cambio de la causa.

Este requisito aparece establecido en el artculo 1631, de acuerdo con el cual la
novacin puede efectuarse de tres modos:

i. Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor.

ii. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer
acreedor.

iii. Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre.

Casos en que no existe novacin por no existir diferencias esenciales

Art. 1646, 1647 primera parte, 1648, 1640 y 1650:

- No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir
o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.

- No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a
establecer otra para el caso de incumplimiento.

- No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago.

- No hay novacin por la sola ampliacin del plazo.

- La mera reduccin del plazo no constituye novacin.

a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste en aadir o quitar
una especie, gnero o cantidad a la primera.

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Dice el artculo 1646: "cuando la segunda obligacin consiste simplemente
en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los
codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen".

Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay novacin,
pues de haberla los codeudores subsidiarios y solidarios habran
quedado liberados, pues la obligacin se encontrara extinguida.

Ejemplos: cuando la nueva obligacin establece intereses no contemplados
en la primera o vara la tasa; tampoco hay novacin si la primera obligacin
no era reajustable y la segunda lo es.

b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena
o a establecer otra para el caso de incumplimiento

Dice el 1647, en su primera parte, que "si la nueva obligacin se limita
a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son
exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios,
fianzas, prendas e hipotecas, subsistirn hasta concurrencia de la
deuda principal..."

La norma agrega: "Mas sin en el caso de infraccin es solamente exigible
la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la
pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin
penal".

Del mismo modo:

- si la primera obligacin no est caucionada con prenda, hipoteca o
fianza y la nueva s, no hay novacin.

- y recprocamente, si la primera obligacin estaba caucionada y la
segunda no, tampoco hay novacin.

Por ello, se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca no constituye
novacin.

c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago

El artculo 1648 establece que "la simple mutacin de lugar para el pago
dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la
responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo
gravamen".

d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo

As lo consigna el artculo 1649: "La mera ampliacin del plazo de una deuda
no constituye novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y
extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del
deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin".

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e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin

As lo seala el artculo 1650: "Tampoco la mera reduccin del plazo
constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o
subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado".

Otros casos que no constituyen novacin

Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el cdigo, hay
otros establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia:

- No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra de
cambio. As lo establece el artculo 12 de la ley 18.092, inciso 1: "el giro,
aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin".

- No produce novacin la entrega de cheques o documentos que no se
pagan. La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, seala en su artculo
37 que "el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de
stas cuando no es pagado".

Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio, prescribe que "si se
dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el
acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos
para el caso de no ser pagado".

- No constituye novacin, la circunstancia de que el acreedor acepte abonos
a cuenta de su crdito. As lo ha establecido la jurisprudencia.

- No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor al deudor. As
ha sido fallado.

- No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en cuenta
corriente. Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.

- No constituye novacin dar en prenda un crdito. As ha sido resuelto.

4. Capacidad de las partes para novar

El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a
extinguir su crdito.

En cambio, en el deudor basta la capacidad para obligarse.

Novacin por mandatarios

La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. En este caso, podr
novar:

a) El mandatario que tiene poder especial para ello.
b) El mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la
novacin.
c) El mandatario con poder general de administracin.
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As lo dice el artculo 1629: "El procurador o mandatario no puede novar si
no tiene facultad especial para ello, o no tiene la libre administracin de
los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda".

5. Intencin de novar (animus novandi)

Est establecido este requisito en el artculo 1634: "Para que haya novacin, es
necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que
su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de
la antigua. Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones
como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que
la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios
y cauciones de la primera."

Regla General

De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se
manifieste en forma expresa, ya que basta con que "aparezca
indudablemente, que su intencin ha sido novar...".

Por lo tanto, la intencin de novar puede manifestarse en forma expresa o tcita.
En todo caso, debe aparecer indudable.

Excepcin

La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para la novacin por cambio
de deudor, pues segn esa norma "la substitucin de un nuevo deudor a otro
no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por
libre al primitivo deudor."

La forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos sacramentales,
bastando con que de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la
intencin del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En ese sentido la Corte
Suprema.

Formalidades de la novacin

La novacin, aisladamente considerada, no requiere ninguna formalidad.

Pero, si la obligacin contrada exige alguna, la novacin deber cumplirla. As, si el
deudor se ha obligado por la novacin a transferir un inmueble, ella deber celebrarse
por escritura pblica, debiendo inscribirse en el registro conservatorio para efectuar su
tradicin.

Clases de novacin

Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases:

1. Novacin objetiva (N1).
2. Novacin subjetiva (N 2 y 3)

1. Novacin objetiva

Est contemplada en el artculo 1631 N1 y puede darse en dos casos:
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a) Cuando se cambia la cosa debida (por ejemplo, si debo $2.000.000.- y
acordamos reemplazar esa obligacin por la de dar mi fundo, existe
novacin por cambio de objeto).

b) Cuando se cambia la causa de la obligacin (por ejemplo, si debo
$2.000.000.- a ttulo de saldo de precio y reemplazamos esta
obligacin por la de pagar $2.000.000.- a ttulo de mutuo, hay novacin
objetiva por cambio de causa. Justamente este ltimo ejemplo era el que
colocaba el propio BELLO.

Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de
novacin sera inocua, pues si ya se deban $2.000.000.- y se seguir debiendo
la misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero no es as, pues al
producirse la novacin y extinguirse con ella la primera obligacin, ya no se podr
pedir, en el ejemplo propuesto, la resolucin o cumplimiento del contrato
de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el
precio se encuentra extinguida por la novacin.

2. Novacin subjetiva

La novacin subjetiva puede ser de dos tipos:

a) Por cambio de acreedor (1631 N2).
b) Por cambio de deudor (1631 N3)

a) Novacin subjetiva por cambio de acreedor (1631 N2)

Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N2:
"contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva al primer
deudor".

Requisitos

Se requiere que las tres partes presten su consentimiento:

- el deudor, porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del
nuevo acreedor.
- el primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor.
- el nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir derechos en
contra de su voluntad.

No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se
persigue se puede obtener en forma ms simple mediante una cesin de
crditos o con un pago por subrogacin, que no requieren de la voluntad del
deudor.

b) Novacin subjetiva por cambio de deudor (1631 N3)

Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N3:
"Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre".

Tiene bastante utilidad prctica. Por ejemplo, una persona pide un prstamo
para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente
este deudor, vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.
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Requisitos para que se perfeccione

- El consentimiento expreso del acreedor dejando libre al primitivo deudor,
pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es
intrascendente.

Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre el primitivo
deudor, "se entender que el tercero es solamente diputado por el
deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l
solidaria o subsidiariamente, segn aparezca deducirse del tenor o
espritu del acto (1635).

- El consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar
obligado.

Es necesario que el antiguo deudor manifieste tambin su voluntad?

El artculo 1631 nos dice que "esta tercera especie de novacin puede
efectuarse sin el consentimiento del primer deudor".

Ello se explica porque:

- esta forma de novacin slo favorece al deudor, pues lo libera de la
obligacin.

- no se ve qu razn podra haber para exigir su consentimiento, desde el
momento que el cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad
del deudor (1572).

Puede prestar su voluntad el antiguo deudor?

Si. Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se
llama delegado del primero (1631 inciso final).

Modalidades de la novacin subjetiva por cambio de deudor

De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en
la novacin por cambio de deudor:

Que el deudor primitivo acepte, caso en que se habla de DELEGACIN
(1631 inc. final).

Que el primitivo deudor no acepte, caso en que se habla de
EXPROMISIN.

Casos en que la delegacin y expromisin causan novacin

Tanto la delegacin como la expromisin pueden ser o no novatorias,
dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor:

Delegacin:

- para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir en dejar
libre al primitivo deudor (1635, delegacin perfecta).

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- No hay novacin si el acreedor no consiente en dejar libre al
primitivo deudor, (1635 delegacin imperfecta o acumulativa).

Expromisin:

- Para que produzca novacin tiene tambin el acreedor consentir
en dejar libre al primitivo deudor (1635).

- No hay novacin en el caso contrario (adpromisin).

Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo deudor es
insolvente (1637)

Regla general

Si se ha producido novacin y el nuevo deudor resulta insolvente, no podr el
acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en
dejarlo libre.

Excepciones (1637)

- Que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este
derecho. En este caso, se ha entendido que al dejar libre al deudor lo ha
hecho en forma condicional. Es importante sealar que esta reserva slo
puede hacerse al momento de novar, no con posterioridad.

- que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica.

- que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya
sido conocida del deudor primitivo.

En estos casos de excepcin se plantea la duda sobre si la accin que
tendra el acreedor es o no la misma que tena en contra del primer
deudor o una nueva, generada por la novacin. Lo que se decida es
importante en el caso que la primera gozara de privilegios, hipotecas o
cauciones.

Se ha entendido que, en este caso, la accin del acreedor es la misma que
tena contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase "se ha haya
reservado", que emplea el artculo 1637.

Efectos de la Novacin

El efecto propio de la novacin es doble:

1. Extinguir la obligacin novada.
2. Generar una nueva obligacin.

Consecuencias de extinguirse la deuda

La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y
accesorios. Luego:

1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo
contrario. As lo dice el artculo 1640: "de cualquier modo que se haga la
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novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda,
si no se expresa lo contrario.

2. La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la
obligacin primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin (1519 y
1645).

3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus
consecuencias (indemnizacin de perjuicios). No lo dice expresamente la ley,
pero no se pueden entender las cosas de otra manera.

4. Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. As lo seala el
artculo 1641: "sea que la novacin se opere por la substitucin de un
nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen
por la novacin".

a. El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva,
como lo hace respecto de las cauciones. La explicacin radica en que slo
la ley crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que sera lo que
ocurrira de aceptarse la reserva en esta materia.

b. En esta parte, Bello se separ de su modelo francs. En general, las
legislaciones extranjeras aceptan la reserva de los privilegios.

5. Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la
obligacin nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva. El artculo 1642, expresa: "aunque la
novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e
hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a
menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva".

Reserva de prendas e hipotecas

Las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden pactar
expresamente que los accesorios de la obligacin primitiva subsistan accediendo a la
nueva obligacin.

Ello no significa el establecimiento de nuevas cauciones, sino que siguen siendo las
mismas.

Como la reserva puede perjudicar a los dems acreedores, la ley ha establecido
algunas limitaciones:

a) La reserva no puede afectar a las cauciones constituidas por terceros, a
menos que accedan expresamente a la segunda obligacin (1642 inciso
2). "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale
cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no
acceden expresamente a la segunda obligacin.

b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que
la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses y la segunda
los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses (1642
inciso final).

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c) Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no
puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su
consentimiento (1643 inciso 1). No hay "salto de prenda o hipoteca.

d) Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios,
la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e
hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda
obligacin (1643 inciso 2).

Se pueden convenir nuevas cauciones?

Ahora bien, las partes pueden convenir nuevas garantas para la nueva obligacin. As
lo establece el artculo 1644: "En los casos y cuanta en que no pueda tener
efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las
mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser
la que corresponda a la renovacin".

Esta norma est dems, pues es evidente que las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas cauciones.

LA DELEGACIN

Se puede conceptualizar como una operacin jurdica mediante la cual una
persona (delegante) ordena o solicita a otra (delegado) que cumpla o que se
obligue a cumplir una determinada prestacin a favor de una tercera persona
(delegatario).

Clases de delegacin

1. Delegacin de pago (delegatio solvendi): es aquella en que el delegante
ordena al delegado que lleve a cabo un determinado pago. Ejemplo clsico es la del
girador de un cheque que ordena a su banco pagar la suma indicada en tal ttulo de
crdito.

2. Delegacin de obligaciones o delegacin de promesa (delegatio
promittendi o delegatio obligandi): es aquella en que el delegante ordena al
delegado que asuma la obligacin de realizar un determinado pago al delegatario.
Ejemplo: Pedro, siendo deudor de Juan y acreedor de Diego, ordena a este ltimo
que asuma frente a Juan la obligacin de pagar a ste cuanto debe a Juan.

La delegacin de obligaciones en nuestro Cdigo. Definicin, utilidad y breve
noticia histrica

Podemos definirla como una operacin por la cual una persona (delegado)
obedeciendo la orden de otra (delegante), acepta contraer una obligacin a
favor de un tercero (delegatario).

La utilidad de la delegacin de obligaciones se presenta cuando el delegante, a la vez
que es deudor del delegatario, es a su vez acreedor del delegante. As, la obligacin
del delegante se extingue gracias a una novacin por cambio de deudor; y la
obligacin del delegado se extingue merced a una novacin por cambio de acreedor.

En nuestro CC, la delegacin se reglamenta a propsito de la novacin, no obstante
tener una fisonoma propia que en algunos casos no constituye novacin. Ello se debe
C8LlCAClCnLS
54

a que el Code lo trat de esta manera, ya que POTHIER, en su "Tratado de las
Obligaciones, se ocup de ella en el captulo de la novacin.

Nuestro Cdigo se refiere a ella en el artculo 1631 N3, concluyendo que la
delegacin de obligaciones importa la sustitucin de un deudor por otro con
el consentimiento del deudor primitivo.

Delegacin perfecta e imperfecta

Recordemos que la delegacin por cambio de deudor es perfecta cuando el acreedor
consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin; y se denomina
imperfecta cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor, caso en que
no se produce novacin.

Requisitos de la delegacin perfecta

1. Consentimiento del primitivo deudor. Si no existe ste pero hay aceptacin del
acreedor, no hay delegacin sino expromisin.

2. Consentimiento del nuevo deudor. Sin este requisito no hay delegacin ni
novacin alguna.

3. Consentimiento del acreedor en dar por libre al primitivo deudor. Este
consentimiento debe ser expreso (1635).

Efectos de la delegacin perfecta

Como produce novacin, se generan los efectos de sta: se extingue la obligacin
primitiva y nace una nueva.

Efectos de la delegacin imperfecta

No produce novacin. En este caso, se entiende que el nuevo deudor propuesto es
slo un diputado del deudor antiguo para hacer el pago, o que el nuevo deudor
propuesto se obliga con el antiguo solidaria o subsidiariamente, segn parezca
deducirse del tenor o espritu del acto (1635).

Por lo tanto, el acreedor tiene dos deudores: el antiguo (delegante) y el nuevo
(delegado), teniendo acciones contra ambos.


a. Pago al delegatario por el delegado creyendo este errneamente ser
deudor del delegante (1638)

En este caso, el delegado es obligado a cumplir su promesa, ya que la deuda que
tiene el delegante con el delegatario es verdadera.

Ahora bien, si el delegado an no ha pagado al delegatario, puede exigir al
delegante que lo haga; y si el delegado ya pag, puede exigir el reembolso de lo
pagado al delegante.

b. Pago al delegatario no acreedor del delegante efectuado por el delegado
que es deudor del delegante (1639)

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La diferencia con el caso anterior es que el delegatario no era acreedor: falta la
relacin entre el delegante y el delegatario.

Por ello, la ley faculta al delegado para no pagar, pues se tratara de un pago que
carecera de causa. Y si ya pag, no tiene por qu perjudicarse con el error del
delegante, por lo que la ley lo autoriza a extinguir su deuda con ste.

Por lo mismo, el delegante puede repetir contra el delegatario lo indebidamente
pagado.

&&&&&&&

LA COMPENSACIN

El artculo 1567 seala en su numerado 5 a la compensacin como modo de extinguir
las obligaciones. Est reglamentada en el Ttulo XVII del Libro IV, artculos 1655
al 1664 del Cdigo Civil.

El Cdigo no la define. nicamente expresa que "cuando dos personas son
deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue
ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse" (1655).

Se puede definir como "un modo de extinguir las obligaciones que opera por el
slo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recprocamente
deudoras y acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente exigibles, en
cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.

La compensacin importa un doble pago. De esta caracterstica surgen algunas
consecuencias importantes:

a) Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin, queda
subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga este codeudor en la deuda.

b) Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extingue se aplican las reglas
de la imputacin al pago.

Clases de compensacin

a) Legal
b) Convencional
c) Judicial

a) Compensacin legal: la establece la ley y corresponde a la definicin que
acabamos de dar. Opera de pleno derecho.

b) Compensacin voluntaria o convencional: se produce por un acuerdo entre
las partes. Luego, no opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando ambas
partes son recprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la
compensacin legal, por faltar alguno de sus requisitos.

La definicin que dimos de compensacin se aplica exclusivamente a la
compensacin legal.

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Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la
compensacin legal.

c) Compensacin judicial: se va a producir cuando una de las partes demande
a la otra, que reconviene cobrando tambin su crdito.

El tribunal, al fallar la causa, acoger la compensacin si se cumplen los requisitos
legales, acogiendo la demanda y la reconvencin. Luego, tampoco esta
compensacin opera de pleno derecho.

La pregunta que cabe formularse es por qu el demandado, en este caso,
reconviene y no opone derechamente la excepcin de compensacin legal.
La respuesta es que seguramente su crdito no cumpla con todos los
requisitos de la compensacin legal.

Funciones e importancia de la compensacin

La compensacin es til porque evita un doble pago.

Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria existe la
llamada "Cmara de Compensacin", destinada a liquidar diariamente,
mediante la compensacin legal, los crditos y obligaciones recprocas de las
instituciones bancarias, quedando cada banco obligado nicamente a pagar
los saldos en contra.

Requisitos de la compensacin legal

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
gnero y calidad.

2. Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras.

3. Que las deudas sean lquidas.

4. Que las deudas sean actualmente exigibles.

5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.

6. Que ambos crditos sean embargables.

7. Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual gnero y calidad (1656 N1).

ste requisito persigue que exista perfecta equivalencia en el objeto de
ambas obligaciones. Por ello permite la compensacin de cosas fungibles,
es decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar,
porque slo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto
debido. No debe olvidarse que el pago debe hacerse conforme al tenor de la
obligacin, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que la debida.

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2. Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y
acreedoras (1655 y 1657)

Requiere:

a) Que sean deudores y acreedores recprocos
b) Que sean deudores personales y principales

Consecuencias

- Que el deudor principal no puede oponer en compensacin el crdito
que su fiador tiene contra del acreedor (1657 inciso 2).

- Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su
pupilo en contra del acreedor (1657 inciso 3).

- Que, demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensacin
el crdito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del
acreedor, a menos que se lo haya cedido (1657 inciso 4)

El artculo 1657 no es taxativo, existiendo otras consecuencias

El artculo 1657 no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2 comienza con la
expresin "as", lo que est demostrando que lo que viene en seguida son
ejemplos.

Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor no
puede oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que forma
parte tenga en contra del acreedor. Ello, porque segn artculo 2053 inciso
2 "la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados".

Excepciones

La regla que estamos estudiando que se trate de deudores principales y
personales tiene dos excepciones:

El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, "puede oponer al
acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios
crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el
mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar
con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al
mandante, sino con voluntad del mandante.

La ltima parte de la disposicin demuestra que el mandatario no se puede
aprovechar de su condicin de mandatario para extinguir una
obligacin propia con un crdito de su mandante en contra del mismo
acreedor, a menos que su mandante lo autorice.

La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor
que acepta la cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si
el cesionario lo demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en
contra del cedente. Hasta aqu estamos dentro de la regla general. Pero la
disposicin agrega, en seguida, que si no acept la cesin, puede oponer al
cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya
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adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser
exigibles sino despus de la notificacin.

3. Que las deudas sean lquidas (1656 N2).

La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada.

No es cierta, y por ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio.

Recordemos que, segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil, "se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga
esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo
suministre".

4. Que las deudas sean actualmente exigibles (1656 N3).

Por no reunir este requisito, no pueden compensarse:

- las obligaciones naturales
- las obligaciones condicionales suspensivas
- las obligaciones a plazos suspensivos.

El inciso final del artculo 1656 agrega que "las esperas concedidas al
deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

El concepto "plazo de gracia" que emplea este artculo es distinto al llamado
de la misma forma por la doctrina, que consiste es una autorizacin dada
por la justicia para que el deudor pueda postergar el cumplimiento de su
obligacin, situacin que no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en
el artculo 1545 del Cdigo Civil.

Luego, cuando esta disposicin habla de "plazo de gracia", debe entenderse
que se refiere a la prrroga que unilateral y voluntariamente ha dado el
acreedor.

5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (1664).

Este requisito lo seala el artculo 1664: "Cuando ambas deudas no son
pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensacin, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que
opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa".

6. Que ambos crditos sean embargables

El cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo a propsito de la
obligacin de alimentos.

El artculo 335 seala que "el que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l". Y el
artculo 1662 inciso 2 parte final repite la misma idea.

No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si uno
de los crditos no es embargable no cabe la compensacin, atendido el
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hecho de que, como se ha explicado, la compensacin implica un doble
pago.

Esta es la razn por lo que las remuneraciones de un trabajador no son
compensables, pues, de acuerdo al artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son
inembargables hasta la parte que exceda de 56 U.F.

7. Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros

As lo establece el artculo 1661: "la compensacin no puede tener lugar en
perjuicio de los derechos de un tercero. As, embargado un crdito, no podr el
deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo
adquirido despus del embargo".

Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohbe compensar los
crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de
quiebra. Luego, el acreedor del fallido debe enterar a la masa lo que l debe y
verificar su crdito igual que cualquier otro acreedor.

Casos de compensacin prohibida

1. No puede oponerse la compensacin a la demanda de restitucin de una cosa
de que su dueo ha sido injustamente despojado (1662 inc 1).

2. No puede oponerse la compensacin a la demanda de restitucin de un
depsito o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la
obligacin de pagarla en dinero (1662 inciso 1).

3. No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto
de violencia o fraude (1662 inciso 2).

4. No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos (335 y 1662
inciso final).

Efectos de la compensacin legal

a) La compensacin legal opera de pleno derecho
b) La compensacin legal debe ser alegada
c) La compensacin legal extingue ambos crditos hasta el monto del de menor
valor

a) La compensacin legal opera de pleno derecho

As est dicho por el artculo 1656: "la compensacin se opera por el solo
ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores.

Ya hemos explicado que la compensacin convencional y judicial no operan de
pleno derecho.

b) La compensacin legal debe ser alegada

As lo establece el artculo 1660 "sin embargo de efectuarse la
compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare,
ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con
el crdito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas constituidas para su
seguridad".
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Se explica que tenga que ser alegada por dos razones:

- Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir
precisamente si no la alega.

- Porque, junto con alegarla, el que opone la compensacin tendr que
probar que concurren los requisitos legales.

La compensacin, entonces, no nace con la sentencia, que slo se limita a declarar
su existencia.

c) La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de menor
valor.

Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la
compensacin legal, como la convencional o judicial.

Renuncia a la compensacin

El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser expresa o
tcita.

Ser tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo
conocimiento de la existencia de su crdito, no alegue la compensacin.

En cuanto a los efectos de la renuncia a la compensacin, hay que distinguir:

- Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor, "conservar junto con
el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad (1660).

- Ahora bien, si el deudor conoca la existencia del crdito y no aleg la
compensacin, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas se extinguen. As
resulta de aplicar el artculo 1660 a contrario sensu.

Compensacin en caso de pluralidad de obligaciones

Esta materia la trata el artculo 1663: "cuando hay muchas deudas
compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que
para la imputacin del pago".

Ello se explica porque, como lo hemos venido diciendo, en definitiva la
compensacin implica un doble pago.

&&&&&&&

LA REMISIN

El artculo 1567, en su numeral 4, seala a la remisin como un modo de extinguir
las obligaciones. El cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI del Libro IV,

El cdigo no define la remisin. CLARO SOLAR lo hace diciendo que "la remisin o
condonacin de una deuda, es la renuncia que el acreedor hace de sus
derechos en beneficio del deudor".
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Podemos controvertir tal definicin, pues la remisin no es un acto de renuncia,
sino una convencin destinada a extinguir obligaciones.

Por ello, diremos que "la remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que
consiste en el perdn que de la deuda le hace el acreedor al deudor.

Clases de remisin

1. Remisin por acto entre vivos y testamentaria.
2. Remisin gratuita y onerosa.
3. Remisin expresa y tcita.
4. Remisin total y parcial.

1. Remisin por acto entre vivos (convencional) y testamentaria

La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las
donaciones entre vivos y requiere de insinuacin en los casos en que sta
la necesita (1653).

Otros le denominan remisin convencional, partiendo de la base que importa un
pacto entre el acreedor y el deudor y que no necesariamente implica un acto
gratuito. De ello se sigue que no slo se perfecciona conforma a las reglas de las
donaciones entre vivos, como veremos al estudiar las formalidades.

La que hace una persona en su testamento importa un legado de
condonacin al deudor (1128, 1129, 1130)

Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos

Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por la sola
voluntad del acreedor o y si tambin es necesaria la aceptacin del
deudor:

- En la doctrina nacional se le considera una convencin. CLARO SOLAR,
siguiendo a POTHIER, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la
aceptacin del deudor. Su argumento es que el derecho personal o
crdito es un vnculo jurdico que el concurso de voluntades de las
partes ha formado y que slo el consentimiento mutuo puede romper.

- Una opinin distinta encontramos en el colombiano GUILLERMO OSPINA, para
quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s
mismo de la eficacia extintiva. Se funda para ello en lo dispuesto en el
artculo 15 del Cdigo Civil colombiano (igual al artculo 12 del nuestro).

Seala, adems, que si un tercero puede extinguir aun en contra de la
voluntad del deudor una obligacin ajena pagndola (principio que
reconoce nuestro artculo 1572), no se ve la razn por la que el deudor
tuviere que prestar su aceptacin en el presente caso.

La doctrina mayoritaria estima que la remisin no es un simple acto de
renuncia, pues en todo caso requiere de la aceptacin del deudor.

En efecto, si la remisin opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la
donacin al establecer en el artculo 1653 que est en todo sujeta a las
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62

reglas de la donacin entre vivos. Recordemos adems que el artculo 1397
nos dice que "hace donacin el que remite una deuda".

Luego, el deudor tiene que aceptar la remisin y mientras ello no ocurra y
no se notifique al acreedor la aceptacin, podr ste revocarla a su
arbitrio (1412).

Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un legado
de condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez
deferida la asignacin.

De este modo, la liberacin vendr a producirse con la aceptacin del
legado en el momento en que tal aceptacin puede prestarse.

2. Remisin gratuita y onerosa

Se desprende del artculo 1653.

Remisin gratuita es aquella en que el acreedor renuncia a su crdito sin
compensacin alguna del deudor. Este caso importa una donacin.

Remisin onerosa es aquella que tiene lugar cuando el acreedor renuncia a todo
o parte de su crdito a cambio de obtener una ventaja patrimonial. VODANOVIC
ejemplifica esta situacin con el caso del acreedor que tiene dos crditos contra
un mismo deudor y le perdona a ste la deuda menor con tal que de inmediato le
pague la mayor.

Debe indicarse que no todos estn de acuerdo con este criterio. As, RAMOS
PAZOS seala que toda remisin es gratuita, no obstante que el artculo 1653
pareciere dar a entender que pudiera haber remisin onerosa. Agrega que es de
la esencia de la remisin su gratuidad. Si es onerosa degenera en un acto
jurdico diferente, que puede ser novacin, dacin en pago, transaccin,
etc.

3. Remisin expresa y remisin tcita

a) Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos formales y
explcitos, cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras,
el trmite de la insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos
la necesita (1653).

Esto significa que la remisin de un crdito de ms de 2 centavos debe
insinuarse (1401).

b) Remisin tcita es aquella que se produce "cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o
cancela con nimo de extinguir la deuda (1654).

Estos hechos constituyen una verdadera presuncin simplemente legal de
remisin, desde que la misma norma agrega que "el acreedor es admitido a
probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue
voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta
de esta prueba se entender que hubo nimo de condonarla".

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Esta norma constituye, a juicio de RAMOS PAZOS, una excepcin al principio
general contenido en el artculo 1393 de que la donacin entre vivos no
se presume.

Para que opere la remisin tcita, se requiere, entonces, de la concurrencia de
los siguientes requisitos:

Entrega del ttulo de la obligacin
Que la entrega sea voluntaria
Que la entrega la haga el acreedor
Que la entrega sea hecha al deudor

Capacidad para remitir por acto entre vivos

Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo seala el
artculo 1652. Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el artculo
1653.

Obligaciones susceptibles de ser remitidas

Como importa la renuncia de un derecho, slo son susceptibles de condonarse o
remitirse las obligaciones cuyo derecho correlativo puede renunciarse (12).
As, no podra renunciarse el derecho a demandar alimentos futuros (334).

Formalidades de la remisin

Dependen del acto en que se haga la remisin. Si se hace en un testamento, debe
cumplir con las formalidades propias de ste; si se hace por mera liberalidad, las de
las donaciones entre vivos; si se hace en una transaccin o en un convenio de
acreedores, las formalidades del caso, etc.

Efectos de la remisin

Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial.

a) Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido.

b) Si la remisin es total, se extingue ntegramente la obligacin con todos
sus accesorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga a
uno de ellos no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido.

Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518, si el acreedor condona la
deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus ejercer la
accin que se le concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que
corresponda al primero en la deuda.

Remisin de prendas e hipotecas

El inciso final del artculo 1654, expresa que "la remisin de la prenda o de la
hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda".

Esta norma es lgica pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no
juega en sentido inverso.
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&&&&&&&

LA CONFUSIN

El artculo 1567 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones a la confusin
(1567 N6) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del Libro IV, artculos
1665 al 1669.

El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: "cuando concurren
en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de
derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que
el pago".

ABELIUK la define como "un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar
cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona".

Como modo de extinguir, es un modo equivalente al pago: "extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago (1665).

Confusin en un sentido amplio: confusin real y personal

En un sentido ms lato, la confusin se produce cuando se renen en una misma
persona calidades excluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos
personales, sino incluso en los reales, cuando en un mismo sujeto se juntan las
calidades de dueo de un bien y de titular de un derecho real sobre el mismo bien
(por ejemplo, cuando se renen un una misma persona las calidades de nudo
propietario y usufructuario).

Ello, por la simple razn de que ninguna persona puede ser simultneamente
propietaria de una cosa y titular de un derecho real sobre la misma cosa. As:

a) El derecho de usufructo, que se extingue "por la consolidacin del usufructo
con la propiedad (806 inciso 4).

b) El derecho de servidumbre que se extingue "por la confusin, o sea la
reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueo" (885 N3).

c) En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los
derechos sociales se juntan en un slo titular. As lo consigna en forma
expresa el artculo 103 N2 de la ley 18.046, tratndose de una sociedad
annima.

Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir obligaciones, es
decir, como una confusin personal.

Fundamento de la confusin como modo de extinguir

La obligacin en una relacin jurdica entre dos personas. Si las dos calidades se
renen en una sola persona, desaparece la obligacin: nadie puede ser su propio
acreedor ni su propio deudor. Nadie puede ejecutarse a s mismo.

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Diferencia con la compensacin

En la compensacin, existen dos relaciones obligatorias diversas y recprocas entre
dos o ms sujetos. En cambio, en la compensacin aparece una sola y misma persona
como deudor y acreedor de la misma relacin obligatoria.

La confusin opera en toda clase de obligaciones

El nico requisito necesario para que haya lugar a la confusin es el de que concurran
en una misma persona las calidades de acreedor y deudor. No hay limitaciones.

Por lo tanto, opera tanto en las obligaciones de dar hacer o no hacer; contractuales y
extracontractuales; y entre toda clase de personas.

As, se ha fallado que tambin opera en la obligacin de rendir cuenta cuando el
obligado a rendirla ocupa el lugar del que tiene el derecho a exigirla.

Razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad de
acreedor y deudor

Puede deberse a:

a) Que haya operado la sucesin por causa de muerte (el heredero representa al
causante, artculo 1097).

Para que opere es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la
herencia, ya que el artculo 1669 lo impide para el caso de aceptarse con
beneficio de inventario.

b) Que, por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente
en su contra.

Caso de un titular con ms de un patrimonio

Si bien de acuerdo a la teora clsica las personas slo pueden tener un slo
patrimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en un mismo sujeto.

Ello plantea la duda de si se produce la confusin cuando un titular de varios
patrimonios, es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro.

La doctrina no acepta la confusin en este caso. El cdigo civil no da una solucin
integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el caso
particular del heredero beneficiario.

Dice al efecto en el artculo 1669 "los crditos y deudas del heredero que acept
con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos
hereditarios". El artculo 1259, repite la regla casi en idnticos trminos.

Lo anterior significa que si el deudor tena una deuda con el causante, debe
pagarla a los herederos; y recprocamente, si el causante le deba, podr
cobrar su crdito a los herederos.

Lo que se viene diciendo es importante, pues la circunstancia de no producirse la
confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia,
implica que los crditos y las obligaciones que el heredero tenga para con la
herencia, siguen sus propios plazos de prescripcin.
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Efectos de la confusin

1. Opera de pleno derecho (1665).

2. Extincin de la deuda y sus accesorios. La confusin extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago (1665).

3. Extinguida la obligacin principal, se extinguen al mismo tiempo las
obligaciones accesorias. As lo seala expresamente el artculo 1666 respecto de
la fianza.

Pero como este principio no juega a la inversa, la norma agrega: "pero la
confusin que extingue la fianza no extingue la obligacin principal".

Debe tenerse presente la norma del artculo 2383, por la cual "se extingue la
fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador;
pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.

4. Confusin parcial: "si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en
una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en
esa parte (1667).

5. Situacin especial en el caso de existir solidaridad. El artculo 1668
prescribe: "si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor,
podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota
que respectivamente le corresponda en la deuda".

Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios
y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito.

Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que entre el
acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusin, y slo se limita
a resolver el problema de las relaciones internas.

&&&&&&&

IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIN (PRDIDA DE LA COSA
DEBIDA)

El artculo 1567 N7, contempla "la prdida de la cosa que se debe "como una de las
formas de extincin de las obligaciones. Posteriormente regla esta materia en los
artculos 1670 y siguientes.

FUEYO la define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones provocado
por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al
nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin.

Requisitos de la imposibilidad sobrevenida como causal de extincin de
obligaciones

1. La imposibilidad ha de ser causada por un hecho no imputable al deudor.

2. La imposibilidad de ejecutar la prestacin debe ser objetiva y permanente. Es
objetiva porque no depende de las vicisitudes subjetivas del deudor. Por ejemplo, el
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deudor obligado a pagar una suma de dinero no podra invocar a su favor haber
sufrido una crisis econmica.

Es permanente, porque la imposibilidad debe ser insuperable durante todo el
tiempo en que el acreedor tenga inters en que se cumpla la prestacin, o sea,
hasta el vencimiento de la misma. La imposibilidad temporal, eso s, produce la
exoneracin por el retraso en el cumplimiento.

3. La imposibilidad debe ser sobrevenida, es decir, posterior al nacimiento de la
obligacin. Si existe antes, impedir el nacimiento de la obligacin por faltarle el
objeto, requisito esencial para su constitucin.

Fundamento de la imposibilidad sobrevenida

El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho: no hay
obligacin alguna de cosas imposibles. A lo imposible nadie est obligado: ad
impossibilia nemo tenetur.

La imposibilidad est reglamentada slo para las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto

No obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de dar,
hacer o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes slo se trata de las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, seguramente, por ser la
situacin ms frecuente.

El artculo 1670 prescribe que "cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las
excepciones de los artculos subsiguientes."

Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que el
deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el
hecho debido. Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra
haber una demora en la ejecucin.

A. Imposibilidad sobrevenida en las obligaciones de dar

Cundo la imposibilidad libera al deudor y extingue la obligacin?

Conforme lo seala el artculo 1670, ello ocurre cuando perece. Y perece en los
siguientes casos:

1. Prdida de la cosa por destruccin. Se considera que hay destruccin de la cosa
no slo cuando ella es total, sino tambin cuando queda privada de la aptitud para
el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina.

Esta conclusin se obtiene del artculo 1486, que, por su carcter lgico, se estima
de general aplicacin.

2. Prdida de la cosa por quedar fuera del comercio humano.

3. Prdida de la cosa por su desaparicin, ignorndose si existe.

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Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de dar o entregar un
cuerpo cierto

a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin.
b) Que la imposibilidad sea fortuita.
c) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin.

a) Imposibilidad absoluta y definitiva de cumplir

El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir.

Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir
cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no
perece.

El artculo 1510 consigna este principio: "La prdida de algunas cosas del
gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que
el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe".

b) Imposibilidad fortuita

La prdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece por culpa
del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor
obligado al pago del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios.

Deben tenerse presente las siguientes reglas:

Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por la mora
(1672).

El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: "siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o
culpa suya (1671)".

Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma
obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega.

Debe tenerse presente que en el hecho o culpa del deudor se comprende el
hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable (1680).

Si la destruccin de la cosa debida se debe al hecho de un tercero que no
depende del deudor, el artculo 1677 ordena la cesin de acciones del
deudor al acreedor: "aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligacin del deudor, podr exigir al acreedor que se le cedan los derechos o
acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa".

c) La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin.

Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto
imposible (1461).

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Casos en que la prdida de la cosa debida no acarrea la responsabilidad del
deudor o la disminuye

1. Cuando su prdida se origina por caso fortuito (1547 inc. 2).

Si el deudor est en mora y el caso fortuito habra sobrevenido igualmente
en poder del deudor, slo se debern los perjuicios de la mora (1672 inc. 2).

2. Cuando perece por culpa de un tercero del cual el deudor no es responsable
(1677).

3. La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido
ofrecida al deudor, y durante el retardo de sta en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (1680).

4. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra
indemnizacin de perjuicios (1678).

Distincin entre el hecho o culpa del deudor

VODANOVIC sostiene que del artculo 1678 y 1679, surge la distincin entre el hecho y
la culpa del deudor.

Por hecho del deudor se entiende toda destruccin voluntaria de la cosa debida
habiendo ignorancia no culpable de la existencia de la obligacin. Por ejemplo, el caso
del heredero que destruye la cosa ignorando que su causante tena la obligacin de
darla, obligacin que como heredero tambin le incumbe.

Hay culpa del deudor cuando, conociendo la existencia de la obligacin, destruye la
cosa o no adopta las medidas necesarias para su conservacin.

La importancia de esta distincin radica en que cuando hay hecho del deudor, ste
es responsable slo del precio de la cosa debida. Si hay culpa, se debe el precio y la
indemnizacin de perjuicios por la mora.


a. Reaparicin de la cosa perdida (1675).
b. Responsabilidad del que roba o hurta un cuerpo cierto (1676).

B. Imposibilidad sobrevenida en las obligaciones de hacer

Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema.

Esta omisin est reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo
534, expresa: "A ms de las excepciones expresadas en el artculo 464, que
sean aplicables al procedimiento de que trata este Ttulo, podr oponer el
deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra
debida".

Recordemos que para que se extinga la obligacin por este modo, la imposibilidad
debe ser absoluta. Lo es cuando el hecho debido no puede realizarlo el deudor por
enfermedad u otro infortunio ni, tampoco, por otro sujeto, por ser las condiciones
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personales del deudor las que se tomaron en cuenta al pactar la obligacin (vid. 1553
N2).

C. Imposibilidad en las obligaciones de no hacer

En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello
sobre lo que deba abstenerse.

El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho,
siempre que, en conformidad al artculo 1555, sea posible deshacer lo hecho y
que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al
contratar.

En tal caso, el deudor puede oponer la excepcin del artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

&&&&&&&

LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA O LIBERATORIA

El artculo 1567 N10 seala a la prescripcin como un modo de extinguir las
obligaciones. El inciso final de este artculo seala que la prescripcin ser tratada al
fin de este Libro (libro IV).

Y efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLV del Libro IV,
artculos 2492 y siguientes hasta el artculo 2524.

Clases de prescripcin

Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases:

a) Prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el
dominio y los dems derechos reales.

b) Prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos.

El cdigo, en el artculo 2492, en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva y
extintiva, sealando que "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripcin".

De este modo, la prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

La prescripcin extintiva slo extingue la accin

Es importante dejar establecido que la prescripcin slo extingue la accin, no el
derecho ni la obligacin correlativa.
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Si bien, como hemos dicho el artculo 1567 enumera a la prescripcin como un
modo de extinguir obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la
prescripcin es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la
correlativa obligacin), pues, en conformidad al artculo 1470 N2, las
obligaciones civiles extinguidas por prescripcin pasan a transformarse en
naturales.

En el mismo error incurre el artculo 2520 "la prescripcin que extingue las
obligaciones se suspende...".

En cambio, el nombre del prrafo es adecuado "De la prescripcin como medio
de extinguir las acciones judiciales". Lo mismo los artculos 2515, 2516, 2517,
2518, 2521, 2522, 2524, que tambin hablan de "acciones".

Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones
diversas:

a) La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los dems
derechos reales; en cambio, la extintiva es un modo de extinguir las
acciones de los derechos ajenos.

b) Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin
es requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es necesario
su posesin. En cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de la
prescripcin extintiva. Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al sealar
que "la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones..

No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en comn
algunos elementos:

a) La inactividad de una parte.

b) Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos y relaciones
jurdicas.

c) En ambas, el transcurso del tiempo constituye un requisito fundamental.

Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones.

Requisitos de la prescripcin extintiva

1. Reglas comunes a toda prescripcin.
2. Accin prescriptible.
3. Inactividad de las partes.
4. Tiempo de prescripcin.

1. Reglas comunes a toda prescripcin

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin, queremos significar que
operan tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de la extintiva.

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Estas reglas son las siguientes:

a) Toda prescripcin debe ser alegada
b) Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida.
c) Corre por igual en contra de toda clase de personas.

a) Toda prescripcin debe ser alegada

As lo exige el artculo 2493: "el que quiera aprovecharse de la
prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio".

Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin
tenga que ser alegada:

El deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los
requisitos de la prescripcin.

Es necesario dar al deudor la oportunidad procesal para que pueda
renunciar a la prescripcin.

Respecto de esta regla, los siguientes comentarios:

El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el
deudor inters en ser liberado de su obligacin, nos parece
incuestionable que puede alegar la prescripcin extintiva como
accin. As, por lo dems, lo ha entendido la doctrina.

Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada.
Hay algunos casos, en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo
el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:

En la prescripcin de la accin penal y de la pena.

En la prescripcin de la accin ejecutiva. Respecto de la prescripcin de
la accin ejecutiva, se ha sealado que ms que un caso de
prescripcin es un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para
distintos efectos, por ejemplo: que no es necesario alegar la
prescripcin, y no se suspende. As lo ha dicho la jurisprudencia.

b) La prescripcin puede ser renunciada pero una vez cumplida (2494
inciso 1)

Se explica la exigencia de que est cumplida, pues:

De hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor
importara una interrupcin natural de la prescripcin.

Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a
ser clusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdera
el efecto estabilizador de derechos que persigue la prescripcin.

La renuncia puede ser expresa o tcita:

Es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos.

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Es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueo o del acreedor, por ejemplo,
cuando cumplida, las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de
la cosa la toma en arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o pide
plazo (artculo 2494 inciso 2).

Se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de
la prescripcin. Don EMILIO RIOSECO, comentando este fallo, explica que la
confesin de deuda comporta un reconocimiento del crdito y, por lo tanto,
implica renuncia a la prescripcin. Mientras que el reconocimiento de
firma slo confiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega
en relacin con el crdito de modo que no impide oponer con xito
la excepcin de prescripcin.

La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin.

Con posterioridad, slo cabe el desistimiento de la prescripcin.

Capacidad para renunciar a la prescripcin

En cuanto a la capacidad para renunciar la prescripcin, en conformidad al
artculo 2495 "no puede renunciar la prescripcin sino el que puede
enajenar".

La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos

Slo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados.

Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin y la obligacin se
encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todos
formas podr oponer la excepcin de prescripcin.

As lo establece el artculo 2496: "El fiador podr oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor".

No obstante los trminos limitativos de la norma -hace referencia
nicamente a los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances ms
amplios, habindose fallado que el tercer poseedor de la finca hipotecada
puede oponer la prescripcin, aunque la haya renunciado el deudor personal.
As lo entiende la doctrina.

c) La prescripcin corre igual contra toda clase de personas

As lo establece el artculo 2497: "las reglas relativas a la prescripcin se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de sus bienes".

Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se
establecan plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las
personas. BELLO, quiso innovar y estableci la disposicin que venimos
comentando.

Segn RAMOS PAZOS, esta regla tiene hoy da respaldo constitucional, ya
que "ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias
(artculo 19 N2, inciso final).
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74

Pero existen excepciones al principio de la igualdad. La parte final del artculo
2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los
"particulares que tienen la libre disposicin de lo suyo".

Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la institucin
de la suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo 2509,
pues sta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artculo
2509- los plazos de prescripcin se prolonguen.

Otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del Cdigo Penal, en
cuanto establece que "cuando el reo se ausentare del territorio de la
Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno
cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos".

2. Accin prescriptible

La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones
superiores, se establecen algunas excepciones:

a) La accin de particin (1317).
b) La accin de reclamacin de filiacin.
c) La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo no lo dice
expresamente la ley, pero as lo entiende la doctrina.

3. Inactividad de las partes o silencio de la relacin jurdica

Para que opere la prescripcin extintiva, se requiere que el acreedor haya
observado una actitud pasiva. Con ms exactitud, no debe haber requerido
judicialmente a su deudor exigindole el cumplimiento de su obligacin.

De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de sancin
para el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin hacer
efectivos sus crditos.

Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que
haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce
una interrupcin natural que obsta a la prescripcin (2518 inciso 2).

La ruptura del silencio, llamada interrupcin, puede producirse civil o
naturalmente (2518).

Interrupcin de la prescripcin extintiva

El artculo 2518 seala que "la prescripcin que extingue las acciones ajenas
puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente. Se
interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el
artculo 2503.

Podemos decir, entonces, que la interrupcin es el hecho impeditivo de la
prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del
deudor. En el primer caso, la interrupcin ser civil; en el segundo,
natural.
C8LlCAClCnLS
75

Interrupcin natural

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa,
ya tcitamente (2518 inciso 2).

La norma es bastante amplia, por lo queda comprendido cualquier acto que
suponga reconocimiento de la deuda, por ejemplo, pedir prrrogas, hacer
abonos, pagar intereses por la deuda, etc.

Ya hemos explicado que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse
mientras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario,
esa actitud constituye una renuncia tcita a la prescripcin.

Algunos autores entienden que importando la interrupcin natural y la
renuncia de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que slo vara el
tiempo en que se realizan, debera exigirse tambin en este caso capacidad
de disposicin (2495).

Interrupcin civil

El artculo 2518, en su inciso 3, expresa que "se interrumpe civilmente (la
prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el
artculo 2.503".

Requisitos

Relacionando los artculos 2518 y 2503, se tiene que, para que haya
interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a. Demanda judicial.
b. Notificacin de la demanda.
c. Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo
2503

a. Demanda judicial

El artculo 2518 inciso 3 es absolutamente claro: "se interrumpe
civilmente por la demanda judicial.

Es claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la
prescripcin.

Alcances de la expresin "demanda judicial"

A pesar de que la norma parece clara, han existido dudas sobre el alcance
de la expresin "demanda judicial".

El problema radica en determinar si cualquier gestin judicial es
suficiente para interrumpir la prescripcin o, si, por el contrario, tiene
que tratarse de la contemplada en el artculo 254 del Cdigo de
Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obligacin.

La discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones
preparatorias de la va ejecutiva: constituyen stas una demanda judicial
C8LlCAClCnLS
76

capaz de interrumpir la prescripcin? Lo mismo puede decirse en el caso en que
existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria.

La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto:

FUEYO cree que tiene que tratarse de una demanda formal.

ABELIUK est por el concepto amplio.

La jurisprudencia tiene fallos en ambos sentidos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda
interrumpa la prescripcin, debe existir una conexin directa entre la
accin ejercida y la accin de cuya extincin prescriptiva se trata.

En relacin con este punto, se ha fallado en forma reiterada que la
demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe la
prescripcin, lo que parece atendible desde que desaparece la situacin de
pasividad del acreedor que es el supuesto de la prescripcin extintiva.

b. Notificacin de la demanda

Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda, sino
que es necesario que esta se encuentre legalmente notificada.

Tradicionalmente se ha entendido que, para que opere la interrupcin, la
demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de
prescripcin. Ello por aplicacin del artculo 2503 N1.

c. Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el
artculo 2503

No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la
interrupcin civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es:

Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (N1).

Cuando el actor se ha desistido de su demanda (N2).

Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que
antes de ley 18.705 del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la
instancia, materia reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de
Procedimiento Civil) (N2); y,

Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (N3). Respecto
de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que
rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del titulo.

Efectos de la interrupcin

El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo
anterior.

La regla es que los efectos sean relativos:
C8LlCAClCnLS
77

a) si es civil, supone un juicio que slo afecta a las partes litigantes
(artculo 3 inciso 2 C. Civil).

b) Y si es natural, importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita,
que slo produce efectos para quien la hace.

Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: "La interrupcin que
obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni el que
obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros....

Finalmente, en cuanto hasta cuando duran los efectos de la interrupcin, a
contrario sensu del 2503 N2, se concluye que ellos perduran mientras subsista el
procedimiento que ha dado lugar al acto interruptivo.

Excepciones al efecto relativo de la interrupcin

a. En el caso de la solidaridad

As lo consigna el mismo artculo 2519, en su parte final: "a menos que
haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del
artculo 1516".

Una contraexcepcin se encuentra en el artculo 100 de la ley 18.092,
sobre letras de cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago
se encuentran obligados solidariamente, "la prescripcin se interrumpe
slo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de
cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para
deducir dicha demanda o preparar la ejecucin".

b. Cuando las obligaciones son indivisibles

Artculo 1529: "La prescripcin interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los
otros".

c. Situacin de la interrupcin de la obligacin principal

Desde otro punto de vista, la interrupcin de la prescripcin de la
obligacin principal interrumpe la prescripcin de la obligacin
accesoria.

Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de
las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de
la obligacin principal. Por ejemplo, se constituye una hipoteca para
garantizar una deuda ajena. El deudor principal solicita una prrroga
(interrupcin natural) le afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada?

Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos
habra que entender que slo afectara al deudor principal, pero no al
tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusin que contrariara al
principio accesorio de toda caucin.

Se ha resuelto en ambos sentidos.

Debe destacarse que el profesor DOMNGUEZ GUILA seala textual lo siguiente
sobre este punto: "no es posible fundar, sin otra reflexin, en el llamado
C8LlCAClCnLS
78

principio de lo accesorio, conclusiones sobre la interrupcin de la prescripcin
que llevan a unir en un todo indivisible la obligacin principal y la garanta. Ni la
historia de los textos del Cdigo, ni su letra, ni el recto entendimiento del
principio referido puede llevar a esa conclusin que, en el fondo, slo se funda
en una comn tendencia de los tribunales, de favorecer siempre al acreedor, en
especial si es una institucin crediticia y de admitir slo con repugnancia la
prescripcin como modo de extinguir las obligaciones.

Indica que slo cuando el inmueble hipotecado est en manos del mismo
deudor personal, el principio de la inseparabilidad de la extincin del
crdito y la garanta le es aplicable. Ello no ocurre si el inmueble est en
manos de un tercero, ya que ste no se ha obligado personalmente: si el
acreedor demanda al deudor personal, no se ve razn para que ello interrumpa
la prescripcin contra el tercer poseedor.

Agrega que "la prescripcin se basa en el silencio del acreedor y la interrupcin
civil en que sale de su inactividad; pero ello queda limitado al derecho
ejercitado, porque es para el que manifiesta su voluntad y siendo diversa la
causa que se tiene para demandar al deudor personal, de la que existe para
hacer efectivo el derecho de hipoteca, ligar ambas acciones a una sola
interrupcin slo ha podido sostenerse mediante un abusivo alcance del
principio de lo accesorio.

5. Tiempo de prescripcin

En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la prescripcin
extintiva, debemos distinguir entre:

a) Prescripciones de largo tiempo
b) Prescripciones de corto tiempo
c) Prescripciones especiales.

Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva "el tiempo se
cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible (2514 inciso 2).

a) Prescripciones de largo tiempo

Es necesario subdistinguir entre:

i. Prescripciones de acciones personales ordinarias
ii. Prescripciones de acciones ejecutivas
iii. Prescripciones de obligaciones accesorias
iv. Prescripcin de acciones reales de dominio y herencia
v. Prescripciones de acciones reales provenientes de las limitaciones del
dominio

i. Prescripcin de las acciones personales ordinarias

Es de 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible
(2515 inciso 1).

ii. Prescripcin de la accin ejecutiva

Es de tres aos desde que la obligacin se ha hecho exigible (2515
inciso 1).

C8LlCAClCnLS
79

Esta regla tiene algunas excepciones en que la ley ha fijado plazos
especiales, como ocurre, por ejemplo:

Con el cheque protestado, en que la accin contra los obligados
prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto (artculo
34 de la Ley sobre cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

Con la accin cambiaria del portador de una letra cambio o
pagar contra los obligados al pago, prescribe en un ao contado
desde el vencimiento del documento (artculo 98 de la ley 18.092).

Algunos fallos han resuelto que, como la ley no distingue entre la accin
ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que en ese plazo de un ao
prescriben ambas.

Comentarios

Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo
siguiente:

Que, transcurridos 3 aos, la accin ejecutiva se transforma en
ordinaria por 2 aos ms (2515 inciso 2).

Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del
Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la
doctrina afirmar que se trata de un caso de caducidad ms que de
prescripcin (ABELIUK, SOMARRIVA).

Tiene una opinin contraria don EMILIO RIOSECO ENRQUEZ, para quien esta
tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no
opera de pleno derecho y los artculos 2518 del Cdigo civil, en cuanto a
la interrupcin, y el 2509, en cuanto a la suspensin, son aplicables
tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514),
caractersticas propias de la prescripcin extintiva y no de la caducidad.

Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la
deuda no importa renuncia de la prescripcin de la accin
ejecutiva. As ha sido fallado.

iii. Prescripcin de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516: "la accin hipotecaria, y
las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto
con la obligacin principal a que acceden."

Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen
un plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo accesorio,
prescriben junto con la obligacin principal que garantizan.

Esta solucin es prstina cuando la caucin ha sido constituida por el propio
deudor personal y no ha sido transferida por ste. Este comentario no es tan
evidente cuando la caucin est en poder de un tercero que no es deudor
personal. Nos remitimos a lo antes analizado.

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iv. Prescripcin de acciones reales de dominio y de herencia

Se refiere a ellas el artculo 2517: "toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho".

Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la accin para
reclamarlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya
adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin
reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin, pudiendo interponerse
mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo, estima RAMOS PAZOS, ocurre con la
accin de precario (2195 inciso 2).

Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el
plazo de 10 5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del
derecho de herencia, en conformidad a los artculos 2512 N1 en
relacin con el artculo 704 N4 del Cdigo Civil.

v. Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio

Debe distinguirse entre:

Derechos de usufructo, uso y habitacin.
Derecho de servidumbre.

Derecho de usufructo, uso y habitacin

Deben diferenciarse dos situaciones:

- La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un
tercero, se podr intentar en cualquier tiempo mientras este
tercero no haya adquirido el usufructo por prescripcin
adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.

- El cuadro se complica en el caso en que el usufructuario reclame su
derecho al nudo propietario, pues el artculo 806 seala que "el
usufructo se extingue tambin: por prescripcin".

Ello ha llevado a CLARO SOLAR a afirmar que en este caso -
cuando el usufructuario no reclama su derecho de usufructo al
nudo propietario - su derecho se extingue por prescripcin
extintiva. En el mismo sentido ABELIUK.

En contra de esta opinin est la de ARTURO ALESSANDRI, quien
estima que para que prescriba el derecho de usufructo no
basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un
derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho (2517) y, adems, dentro de las concepciones de
nuestro Cdigo civil, el usufructuario tiene el derecho de
dominio sobre su usufructo, dominio que no pierde
mientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin
adquisitiva.

Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable
tambin a los derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto
en el artculo 812 del Cdigo Civil.
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Servidumbres

En el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar
durante 3 aos, se produce la prescripcin extintiva de acuerdo
al artculo 885 N5.

SUSPENSIN de la prescripcin extintiva de largo tiempo

La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga
a determinadas personas - las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo
Civil - de que no corra el plazo de prescripcin en su contra.

En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520, establece que "la
prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509.
Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente".

Prescripciones en las que tiene lugar la suspensin

- Solamente se aplica a las prescripciones de largo tiempo (2520, 2523 y
2524).

- Asimismo, esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva
ordinaria, no a la ejecutiva, lo que se explica por tratarse de un caso
de caducidad ms que de prescripcin, segn se ha fallado. En el mismo
sentido, SOMARRIVA.

Esta solucin le merece reparos a EMILIO RIOSECO, quien estima que esta
conclusin no tiene asidero en la ley, segn lo ya visto.

Personas en cuyo favor se suspende la prescripcin extintiva

Se suspende a favor de:

Los menores; los dementes, los sordos o sordomudos que no puedan darse
a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo
tutela o curadura.

La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure sta.

Sobre este punto, el artculo 2509 seala que no se suspende a favor de la
mujer separada judicialmente de su marido, respecto de aquellos que
administra. Luego, el inciso final, seala que la prescripcin se suspende
siempre entre los cnyuges.

Duracin de la suspensin de la prescripcin extintiva

Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones de la
prescripcin extintiva (2520 inciso final).

Como seala VODANOVIC, "despus de transcurridos 10 aos desde que la
obligacin se hizo exigible, si el acreedor favorecido con la suspensin
pretendiera iniciar accin contra el deudor, arguyendo que la prescripcin
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habra estado suspendida, el deudor rechazara la accin fundndose en el
inciso final del artculo 2520, porque pasados 10 aos no cabe hablar de
suspensin alguna, ya que en ese plazo se extinguen todos los derechos que no
se hayan ejercido.

b) Prescripciones de corto tiempo.

El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2521 al
2524, trata "De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo".

Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de
prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:

i. Prescripciones de 3 aos (artculo 2521 inciso 1).
ii. Prescripciones de 2 aos (artculo 2521, inciso 2)
iii. Prescripciones de 1 ao (artculo 2522)

i. Prescripciones de 3 aos

Estn contempladas en el artculo 2521 inciso 1: "prescriben en tres
aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos".

Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:

Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos.

El Cdigo Tributario y otras leyes particulares contemplan normas
sobre prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser
especiales deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo
Civil.

ii. Prescripciones de dos aos

El artculo 2521 inciso 2, establece que "prescriben en dos aos los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y
cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los
de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquier profesin liberal"

Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente
los 2 requisitos del artculo 2521:

que se trate de profesionales liberales.

que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el
profesional tiene un contrato de trabajo, no rigen estas normas sino las
de la legislacin laboral.

Como sabemos, la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin
de pagar los honorarios se ha hecho exigible. Pueden generarse
problemas cuando se trata de honorarios correspondientes a
servicios prolongados. La idea que predomina es que el plazo de
prescripcin empieza a correr desde que se terminan de prestar los
C8LlCAClCnLS
83

servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para su pago, caso
en que se deber contar desde estas. En ese sentido la jurisprudencia.

iii. Prescripciones de un ao

Las establece el artculo 2522: "prescriben en un ao la accin de los
mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos
que despachan al menudeo. La de toda clase de personas por el
precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente,
como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc."

Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus
trminos:

"Mercader", es sinnimo de comerciante.
"Despachar", significa "vender"
"Despachar al menudeo", significa "vender por menor

En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en el se
sealan no son taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es
que se trate de servicios accidentales o que se prestan en forma
peridica (podra ser jardineros, personas que cortan el pelo a los perros,
etc.)

Suspensin de las prescripciones de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no se
suspenden. As lo seala el artculo 2523: "Las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase
de personas, y no admiten suspensin alguna."

Interversin de las prescripciones de corto tiempo

El artculo 2523 establece que estas prescripciones de corto tiempo se
interrumpen:

a) Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de
plazo por el acreedor.

b) Desde que interviene requerimiento.

El efecto que produce esta interrupcin es que "en ambos casos sucede a la
prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515 (2523 inciso final)."

Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se denomina
"interversin de la prescripcin".

Respecto a lo dicho en el N2 del artculo 2523, se ha fallado que se
refiere al requerimiento extrajudicial, pues si hay demanda judicial, se
aplican las reglas generales de los artculos 2503 y 2518. Esta es
tambin la opinin de EMILIO RIOSECO.

Abona esta tesis, segn VODANOVIC, la historia de la ley. En el Proyecto de 1847
en vez de requerimiento se hablaba de demanda judicial. Por lo tanto, el
propsito del legislador fue diferenciar la interrupcin civil de corto tiempo
respecto de las de largo tiempo.
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84

Las razones de ello seran dos: el plazo de la prescripcin de corto tiempo es
muy breve y por ello el acreedor ha de tener facilidades para destruir la
presuncin de pago en que se fundan. Adems, el efecto de la interversin no
cabe tratndose de una interrupcin judicial.

No obstante, tambin hay fallos en sentido contrario.

c) Prescripciones especiales

El artculo 2524 del Cdigo expresa que "las prescripciones de corto tiempo
a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla".

Ejemplos de estas acciones especiales encontramos en los artculos 2067, 928,
1866,l 920, 950, 1834, 1866, 1869, 1870, 2468, 425, 1216, 1345, 1427, 1430,
1691, 1856, 1880, 1885, 1886, 2332.

Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente que:

Son prescripciones de corto tiempo, por regla general, las de menos de 5
aos.

Una excepcin encontramos en el artculo 2003 regla 3 (que no es inferior a
5 aos, sino que precisamente de 5).

Corren contra toda persona (no se suspenden), salvo situaciones
excepcionales, por ejemplo: 1692 inciso 2 y 1216 inciso 2.

No se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin,
contempladas en el artculo 2523, pues ella slo rigen para las
prescripciones mencionadas "en los dos artculos precedentes", esto es, los
artculos 2521 y 2522.

Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripcin extintiva.
As lo deja de manifiesto el artculo 2514 inciso 1.

La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir.

La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar
dichos plazos de prescripcin, sea aumentndolos, sea acortndolos. Ello nos
lleva a plantearnos el problema de la validez y efectos de dichas clusulas.

a) En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no
pueden ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan
acortar, con la salvedad de que la reduccin no sea tan exagerada que en
la prctica no se tenga plazo para demandar.

b) La situacin en Argentina es similar: no pueden prolongarse. Ira en contra
del inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de su derecho
reduciendo el beneficio de un plazo prolongado.

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85

c) En Chile trata el punto ABELIUK, quien a pesar de considerar el asunto
discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y
doctrina francesa y argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripcin, pero s pueden acortarlos.

No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden pblico, ya que el
inters social hace necesario que las relaciones jurdicas se estabilicen
en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los
contratantes.

Este argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por
ello no ve inconvenientes en que ello pueda realizarse.

Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado a la voluntad
de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con
la prescripcin del pacto comisorio y del pacto de retroventa.

En relacin con este ltimo argumento, RAMOS PAZOS lo ve dbil, si se considera
que el cdigo tambin en un caso -artculo 1866- permite a las partes
contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripcin de la accin
redhibitoria.

En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las
clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin.

Prescripcin y caducidad

Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se
produce la prdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su
titular durante un determinado plazo.

Pero, claramente, se trata de dos instituciones diferentes.

EMILIO RIOSECO expresa que lo que da fisonoma a la caducidad es la
circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del
cual, si el derecho no se ejerce, se extingue ipso iure.

Caducidad en el Cdigo Civil

La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en la
enumeracin del artculo 1567. Sin embargo, el cdigo contempla casos de
acciones que caducan (caducan no prescriben).

Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en varias
disposiciones expresiones como "caducidad", "caducan" etc., expresiones que
tienen una connotacin diferente a la que ahora nos interesa: por ejemplo, en los
testamentos privilegiados (artculo 1044, 1046, 1053, etc.)

Diferencias entre prescripcin y caducidad

Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes:

1. La prescripcin debe ser alegada. La caducidad, en cambio, opera por el
slo vencimiento del plazo.

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Esta diferencia es de la mayor importancia. En relacin con este aspecto, es
importante recordar que tradicionalmente se ha enseado que hace excepcin a la
regla de que la prescripcin debe ser alegada, el artculo 442 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al establecer que "el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo
presentado tiene ms de tres aos..". Tcnicamente no se trata de un caso de
prescripcin que deba declararse de oficio, sino de un caso de caducidad.

2. Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto
los institutos de la interrupcin y suspensin de la prescripcin. As, la
doctrina. Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto a
caducidad, basta -para que la caducidad no se produzca- que la demanda se
presente al tribunal dentro del plazo aun cuando la notificacin se realice
posteriormente.

En el caso de la prescripcin la situacin es diferente, porque es la
notificacin de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin
(2503).

3. La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal o
crdito. nicamente pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as porque en
conformidad al artculo 1470 N2 las obligaciones civiles prescritas se transforman
en naturales.

En el caso de la caducidad, es el derecho mismo el que se extingue.

4. La prescripcin es renunciable (2494). La caducidad no lo es, porque no
est en juego slo el inters de las partes sino que hay razones de orden
pblico que hacen necesario consolidar los derechos en forma definitiva.

&&&&&&&

UNIDAD TEMTICA V
LA PRELACIN DE CRDITOS

Generalidades

Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con
todo su patrimonio, excluidos, por excepcin, algunos bienes que por
consideraciones de orden superior la ley considera inembargables.

Es lo que impropiamente se denomina derecho de prenda general y que nuestro
Cdigo Civil consagra en el artculo 2465: "toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados
en el artculo 1618".

Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual "los
acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los
intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga
ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata,
cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos....

En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de prenda general la
norma del artculo 2468, referente a la accin pauliana, en cuanto dicha norma
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permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto las enajenaciones de
bienes que el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que el derecho de
prenda general cubre un mbito mayor desde que alcanza a bienes que ya estn fuera
del patrimonio del deudor.

Concepto e importancia de la prelacin de crditos

Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto de disposiciones legales
que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los diversos
acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre
el producido de unos mismos bienes.

ALESSANDRI seala que "la prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un
deudor.

De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra relevancia en
aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para
responder del pago de todas sus obligaciones.

Surge, entonces, el problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el
cdigo soluciona mediante la aplicacin de estas normas.

Sin embargo, no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican
exclusivamente a ese caso, pues tambin rigen en una ejecucin cuando dos
o ms acreedores pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes
embargados, invocando una prenda o hipoteca.

El cauce procesal para hacer valer la preferencia est dado por la "Tercera de
Prelacin", reglamentada en Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 518 N3, y 525
y siguientes hasta el artculo 529.

Concurrencia de los acreedores

Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse
exigibles la totalidad de los crditos de sus diferentes acreedores, en teora hay tres
formas de resolver el problema:

a. Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan
pagando segn las fechas de sus crditos, de tal suerte que se satisfagan
primero los ms antiguos.

b. Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores
una parte proporcional al valor de sus crditos.

c. Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.

Principio de la igualdad

Nuestro Cdigo adopta, como regla general, el principio de la igualdad.

As lo consagra el artculo 2469 al sealar que los acreedores tienen el derecho a
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
crditos "para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata...

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No se descarta, en todo caso, que por excepcin ciertos crditos gocen de
preferencia, al agregar que lo anterior es as "cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue".

Causas de preferencia

El artculo 2470 expresa que "las causas de preferencia son solamente el
privilegio y la hipoteca (inciso 1)".

De esta disposicin se desprende que los trminos "preferencia" y "privilegio" no
son sinnimos; el primero es el gnero, y, el segundo, una de las especies de
ese gnero. La otra especie es la hipoteca.

El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. ALESSANDRI lo hace
sealando que "es el favor concedido por la ley, en atencin a la calidad del crdito,
que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores.

VODANOVIC, por su parte, lo define como "la preferencia, distinta de la hipoteca, que,
para el pago, la ley acuerda a ciertos crditos para estimar que ellos, en atencin a su
causa, naturaleza u otra razn valedera, merecen una mayor tutela que otros
crditos".

RAMOS PAZOS seala que no se justifica la distincin entre privilegio e hipoteca,
pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que da
accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren
nicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un
privilegio, en circunstancias que tambin da accin persecutoria contra
terceros poseedores de la especie pignorada.

Las causas de preferencia son de derecho estricto

As lo seala el artculo 2488: "la ley no reconoce otras causas de preferencia que las
indicadas en los artculos precedentes.

Por ser de derecho estricto, las causas de preferencia deben interpretarse
restrictivamente: no hay preferencia por analoga y slo existen en los casos
contemplados en la ley.

Por lo tanto, si la ley no contempla la preferencia, ella no existe. Lo anterior trae como
consecuencia que las partes no pueden crearla de forma alguna.

Fundamento de las preferencias

No hay una razn nica que justifique que determinados acreedores deban ser
pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicacin:

i. As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito. Bello en el
Mensaje del Cdigo, seala: "se ha simplificado notablemente el arreglo de la
prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la consideracin
dominante".

ii. En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar en razones
humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el
pago de los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los ltimos tres meses.

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iii. O en razones econmicas, como es el derecho del Estado a pagarse
preferente por lo adeudado por impuestos de retencin y recargo.

iv. O en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los
trabajadores, etc.

Clasificacin de las preferencias

Ya hemos dicho que hay una primera clasificacin entre:

a. Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no nos
parece trascendente.

b. Preferencias generales y especiales

Preferencia general, es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier
naturaleza que ellos sean. Pertenecen a esta clase los crditos de primera y cuarta
clase.

Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor.
As ocurre con los crditos de segunda y de tercera clase.

Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Cdigo
Civil

Las reglas del Cdigo constituyen las normas generales sobre la materia.

Estas reglas no tienen aplicacin en los casos en que las leyes especiales establecen
preferencias distintas relativas a determinados crditos.

As lo seala el artculo 2475, reafirmado por el principio de la especialidad de
los artculos 4 y 13.

Clases de crditos que distingue el Cdigo Civil para los efectos de las
preferencias

a. Crditos de primera, de segunda y de cuarta clase, que gozan de
privilegio (artculo 2471).

b. Crditos de tercera clase, que son los crditos hipotecarios.

c. Crditos de quinta clase, que son los crditos valistas o quirografarios, que
no gozan de preferencia y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de
la masa concursada, sin consideracin a su fecha.

Caractersticas de las causas de preferencias

1. Son inherentes a los crditos favorecidos por la preferencia. As lo seala el
artculo 2470 inciso 2: "Estas causas de preferencia son inherentes a los crditos
para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas
que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera (2470 inciso 2).
Esta idea est confirmada por los artculos 1612 y 1906.

Esto trae las siguientes consecuencias:

a. Se traspasan a todas las personas que adquieran los crditos por
cesin, subrogacin o de otra manera. As, si una persona adquiere por
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compraventa, donacin, permuta, herencia o de otra manera un crdito
preferido, sea privilegiado o hipotecario, goza de preferencia como el primitivo
acreedor, porque la causa de preferencia es inherente al crdito.

b. Por esta razn, cuando opera una novacin, los privilegios de la deuda
extinguida no pasan a la nueva (1641), pues al ser inherentes a la
obligacin extinguida mueren con ella.

2. Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.

3. Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores
concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no
son suficientes para pagarles ntegramente, lo hagan a prorrata de sus crditos
(2469 parte final).

4. No hay ms causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca (2470
inciso 1 y 2488). Por ser excepcionales son de interpretacin estricta y no
admiten analogas.

5. Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no obstante que
los crditos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley
o en la voluntad de las partes.

Ello explica que en el caso de la novacin los privilegios de la obligacin
extinguida no pasan a la nueva (1641).

Por la misma razn, la buena doctrina parece sealar que el privilegio que
se tenga contra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente porque la
obligacin del fiador es distinta de la contrada por el deudor, y sin texto legal no
se le puede hacer efectiva la preferencia.

Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes,
SOMARRIVA afirma que, en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor
no puede hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado
deudor, en contra de otro codeudor solidario. En el mismo sentido ABELIUK,
quien da como explicacin el ser los privilegios inherentes al crdito.

6. Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est
prohibida su renuncia.

7. Las preferencias tienen un carcter indivisible. Entendemos por indivisibilidad
de las preferencias el fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una
de las partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin
total de la preferencia y recprocamente el crdito preferente o fraccin
del mismo se beneficia con la garanta.

mbito o extensin de las causas de preferencia

a. La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los respectivos
intereses. As lo dice el artculo 2491: "los intereses corrern hasta la
extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus
respectivos capitales".

En el caso de quiebra hay reglas especiales, contenidas en los artculos 67 y 68
de la Ley 18.175.

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b. No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertos con la preferencia las
costas judiciales de cobranza.

Se ha estimado que quedan consideradas, pues todo crdito est
compuesto de dos partes: una constituida por el crdito propiamente
dicho, y, otra, por los gastos de cobranza que se ocasionaran en caso de
inejecucin de la obligacin por parte del deudor; esta segunda parte es accesoria
a la existencia del crdito propiamente dicho.

Ahora bien, si el crdito propiamente dicho, que es la parte principal, est
garantizado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar
a una interpretacin analgica, debemos concluir que la parte accesoria de
dicho crdito, esto es, los gastos ocasionados en su cobranza, gozan
tambin de la misma preferencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.

c. Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas por
imposiciones previsionales.

&&&&&&&

ESTUDIO PARTICULAR DE LAS CAUSAS DE PREFERENCIA: PRIVILEGIO E
HIPOTECA

LOS PRIVILEGIOS

Aqu se encuentran los crditos de primera, segunda y cuarta clase.

A. Crditos de primera clase (2472)

Caractersticas de los crditos de primera clase

1. Son crditos privilegiados.

2. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). As lo consigna el
artculo 2473, en su primera parte: "los crditos enumerados en el artculo
precedente afectan todos los bienes del deudor.

3. Si el deudor fallece, opera lo dicho en el artculo 2487 inciso 1: "las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo que ste
haya aceptado con beneficio de inventario (art. 1247), o que los acreedores gocen
del beneficio de separacin (art. 1378), pues en ambos casos afectarn
solamente los bienes inventariados o separados".

4. No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de un
privilegio personal. As lo establece el artculo 2473 inciso 2 "los crditos
enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros
poseedores".

Esto significa que los crditos privilegiados de primera clase slo pueden hacerse
efectivo sobre los bienes que el deudor mantiene en su poder: el privilegio no est
dotado de derecho de persecucin.

5. Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el artculo 2473 en su
inciso 1: " ... y no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferirn
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unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los
comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata".

6. Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los
comprendidos en las otras clases.

Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los
acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre
estos bienes, a menos que los dems bienes del deudor sean insuficientes,
pues, en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. As fluye de los
artculos 2476 y 2478.

Por lo tanto, slo a condicin de que los bienes del deudor sean insuficientes, los
crditos de primera clase prefieren a los de segunda.

Quin tiene el peso de la prueba en este caso?

Nos parece que el onus probandi le corresponde al que invoca el crdito
de primera clase, por tratarse del hecho especfico en que funda su accin. Al
invocar el privilegio de primera clase, tiene que acreditar que fuera del bien
empeado o hipotecado el deudor carece de otros bienes.

Situacin especial de los crditos hipotecarios de los bancos

En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los
acreedores de primera clase y en que, por aplicacin del artculo 2478, deba
hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse
presente que en virtud de lo establecido en el artculo 105 de la Ley de
Bancos, el Fisco y las Municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan
los artculos 2472 y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de primera clase) respecto
de los crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos que afecten
directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la
propiedad raz.

Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en favor de un
Banco, con el producido de la finca hipotecada se paga primero el Banco
aunque existan crditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo
en cuanto se trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso,
prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose antes que el banco.

Oportunidad en que se pagan los crditos de primera clase. Caso del deudor
declarado en quiebra

Los crditos de primera clase se pagan tan pronto como haya fondos para ello.

Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo
establecido en los artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras.

De acuerdo al artculo 148 inciso 1, "el sndico har el pago de los crditos
privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de
preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello;
reservar lo necesario para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo
monto o privilegio est en litigio, y para la atencin de los gastos
subsiguientes de la quiebra".

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Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del artculo
148 de la Ley de Quiebras: "los crditos privilegiados de la primera clase preferirn
a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales".

Anlisis de los crditos de primera clase

1. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores
(2472 N1).

Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las costas
en procesales y personales, sealando que "son procesales las causadas en la
formacin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los
aranceles judiciales", y personales "las provenientes de los honorarios de los
abogados y dems personas que hayan intervenido en el negocio, y de los
defensores pblicos en el caso del artculo 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se causen en el
inters general de los acreedores.

Se discute si quedan comprendidos dentro del privilegio los honorarios del
abogado del fallido que pide su propia quiebra. Se ha sostenido que estos
honorarios no se benefician con el privilegio, porque la quiebra no se pidi en el
inters general de los acreedores sino en el del particular del fallido. Ello todava es
ms evidente si se trata de aquellos deudores que estn obligados a pedir su quiebra
dentro de cierto plazo (los del artculo 41 LQ).

En los juicios ejecutivos "las costas procedentes de la ejecucin gozarn de
preferencia aun sobre el crdito mismo" (513 inciso 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil).

2 Expensas funerales necesarias del deudor difunto (2472 N2).

Varias razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias, conveniencia de
facilitar el entierro de los muertos; sociales y humanitarias, etc.

Gracias a este privilegio, no hay problemas para los deudos cuando carecen de
recursos para hacer estos gastos, pues las empresas de servicios funerarios les
otorgan crdito para obtener este tipo de servicios.

Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos
"necesarios", lo que, en cada caso, deber determinar el juez de la causa. Se
estima que para esta determinacin deber considerarse la posicin social del difunto.

Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los gastos
funerales "del difunto", excluyendo los de su familia. En otros pases el privilegio
tambin los considera.

3 Gastos de enfermedad del deudor (2472 N3).

Esta disposicin establece que "si la enfermedad hubiere durado ms de seis
meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se
extienda la preferencia".

Se justifica el privilegio en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en presencia
de gastos urgentes.

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Dentro de la expresin gastos de enfermedad, deben comprenderse los
honorarios mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes
mdicos, etc.

4 Gastos generados en la quiebra del deudor (2472 N4).

Segn el artculo 2472 N4, quedan comprendidos en el privilegio "los gastos en que
se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administracin de la quiebra, la realizacin del activo y los prstamos contratados por
el sndico para los efectos mencionados".

El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labor del
Sndico.

5 Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares
(2472 N5).

Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador, quien
normalmente no tiene otros medios de vida ms que el producto de su trabajo.

El artculo 2472 N4 del Cdigo Civil, debe concordarse con el artculo 61 del
Cdigo del Trabajo: "gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares,
las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a
los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos
fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo
ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del Cdigo Civil. Estos
privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crdito. Para los efectos del nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo
Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el artculo
41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores
por feriado anual o descansos no otorgados".

Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio estos crditos de los
trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer y que los
tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos
privilegiados a que se refiere el presente artculo.

6 Las cotizaciones para seguridad social (2472 N6)

Segn esta norma, gozan de este privilegio "las cotizaciones adeudadas a
organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para
ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de
las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del
decreto ley N 3.500, de 1980".

Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de este tipo
de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le
asegura el sistema de seguridad social vigente en el pas.

7 Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los ltimos tres meses (2472 N7).

Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo necesario
para poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones slo podr obtener
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crdito si el acreedor tiene la garanta de un pago preferente. As las cosas, vemos
que el beneficio est establecido tanto en favor del deudor como del acreedor.

Se ha sostenido que este privilegio no puede restringirse tan slo a los gastos
de comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse a los gastos de
habitacin, porque as se abre al deudor la posibilidad de hallar quien le d en
arriendo una casa, debido a que se da al arrendador una eficaz seguridad de
que ser pagado.

Agreguemos, finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado una definicin general
de lo que entiende por familia, habr que estarse a la definicin de familia que
da el artculo 815 del Cdigo Civil y que alcanza a una serie de personas. En este
sentido, ALESSANDRI.

Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar si el crdito que se
est cobrando corresponde o no a "artculos necesarios de subsistencia".

8 Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (2472 N8).

El artculo 2472 N8 otorga un privilegio de primera clase a "las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta
un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y
fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos.
Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas".

Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del Trabajo.

En conformidad al inciso 5 del artculo 61 del Cdigo del Trabajo "slo gozarn de
este privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la
fecha en que se hagan valer"; y segn lo prescribe el inciso 6 "Los tribunales
apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a
que se refiere el presente artculo".

9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo (2472
N9).

Impuestos de retencin son aquellos en que ciertas personas que pagan por cuenta
propia o ajena determinadas rentas, deben retener y deducir el monto del impuesto al
tiempo de hacer el pago de tales rentas y enterarlos en arcas fiscales.

Impuestos de recargo son aquellos que el contribuyente puede trasladar a otros,
como el IVA.

La preferencia se justifica toda vez que quien realiza la retencin o el recargo acta
como recaudador del tributo.

Quedan excluidos los dems impuestos que no tengan este carcter y que constituyen
la regla general, como, por ejemplo, el impuesto de primera categora o el impuesto
global complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan
fuera los dems tributos que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones
especiales o de mejoras.

Segn RAMOS PAZOS, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio las multas,
por el carcter excepcional de los privilegios. Pero s los intereses, en virtud
de lo establecido en el artculo 2491, y los reajustes, por tratarse
simplemente de un valor actualizado.
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Crditos con preferencia superior a los de primera clase

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se fueron dictando
leyes que otorgan preferencias a ciertos crditos para ser pagados antes que
cualquiera otra obligacin deudor.

As ocurri, por ejemplo, con el privilegio en favor de la Caja de Crdito Agrario
en el Contrato de Prenda Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar
agrario; con el privilegio del acreedor en el pagar industrial; con el privilegio
de la Bolsa de Comercio sobre la garanta constituida por el corredor, etc.

Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llev a afirmar que exista una
nueva categora de crditos que se pagaban antes que los de primera clase,
que algunos denominaros crditos de grado superior y que otros llamaron
"Superpreferencias"

El problema fue muy discutido, pues haba quienes negaban la existencia de estas
superpreferencias.

El asunto ha venido a quedar solucionado con el nuevo inciso final que la la
ley 19.250 del ao 1993 agreg al artculo 148 de la Ley de Quiebras: "los
crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o
privilegiado establecidos por leyes especiales.

&&&&&&&

B. Crditos de segunda clase (2474)

El artculo 2474 seala: a la segunda clase de crditos pertenecen los de las
personas que en seguida se enumeran:

1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada,
mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento,
expensas y daos.

2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga
en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se
deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad
del deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos
por l en la posada, o acarreados de su cuenta.

3. El acreedor prendario sobre la prenda.

Debe agregarse que, en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de
segunda clase otros crditos, como, por ejemplo, el derecho legal de retencin
declarado judicialmente sobre bienes muebles (546 CPC).

Caractersticas de los crditos de segunda clase

1. Son privilegios especiales, es decir, afectan slo a bienes determinados. De
consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser
acreedor valista en el exceso (2490).

2. Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de
primera clase (artculo 2476).
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Debe destacarse que en el caso de quiebra del deudor, "los acreedores de la
segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de retencin
judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de
la quiebra siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de
primera clase si los dems bienes de la masa no aparecieren suficientes
para satisfacerlos (149 LQ).

Anlisis de los crditos de segunda clase

1 Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada
(2474 N1).

Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero - hotelero - est
contratando con personas que no conoce y cuya solvencia slo podr apreciar
por el equipaje que lleva.

De no existir una norma como sta, los empresarios hoteleros se veran obligados a
exigir pagos anticipados a sus pasajeros.

El privilegio slo puede hacerse efectivo sobre:

a. Los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos contenidos).

b. Que sean de su propiedad. La ley presume que los efectos que el deudor
introduce en la posada son de su propiedad (2474 N2 inciso 2).

c. Que l haya introducido en la posada.

d. Mientras estas especies permanezcan en la posada.

e. Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos.

2 Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos
acarreados (2474 N2).

El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente sobre los efectos
acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer efectivo mientras
estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El
crdito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y daos.

La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (2474
N2 inciso 2).

Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de
transporte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que este
transporte se realiza.

3 Crdito del acreedor prendario sobre la prenda

La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite
perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse
preferentemente con su producido.

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil no era concebible que una misma cosa fuere
entregada en prenda a varias acreedores, por tratarse de un contrato real
que se perfecciona por la entrega de la cosa.
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Esta realidad se vio alterada con la aparicin de las distintas prendas sin
desplazamiento. Actualmente, el rgimen general es el de las prendas sin
desplazamiento, bajo el estatuto de la Ley 20.190.

&&&&&&&

C. Cuarta clase de crditos

El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos comprende:

a. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.

b. Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos.

c. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales.

d. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos.

e. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores.

f. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el
caso del artculo 511.

Caractersticas de los crditos de cuarta clase

1. Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer efectivos
sobre todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los de segunda y
tercera clase, por ser especiales) (2486).

2. Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas. En conformidad al
artculo 2482, las fechas de las causas respecto de cada uno de estos crditos,
son las siguientes:

a. En los casos 1 y 2 del artculo 2482, la de los respectivos nombramientos.
b. En los casos 3 y 6, la del matrimonio.
c. En el 4, la fecha de nacimiento del hijo.
d. En el caso del N5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.

3. No dan derecho de persecucin contra de terceros (2486). Hace excepcin a esta
regla el crdito por gastos comunes que tiene un Condominio en contra de los
que adquieran la Unidad que adeude esos gastos. As est establecido en el artculo
40 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria.

4. Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres primeras
clases, de cualquier fecha que sean (2486).

5. En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son
administrados por otro.

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Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase

Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos clases de crditos:

a. Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (nmeros 1,
2 y 3).

b. Los de los incapaces en contra de sus representantes legales (N 4 y 5).

Estudio de los crditos de cuarta clase

1. Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales
(2481 N1).

Como afirma ALESSANDRI, cualquiera que sea el motivo por el que una persona
recaude o administre bienes Fiscales, opera este privilegio, sin que importe la
denominacin del cargo.

Este privilegio constituye una defensa a favor del Fisco por las sumas que hayan quedado
adeudndole los recaudadores y administradores de bienes fiscales.

Si el crdito del Fisco deriva de otras causas, distintas de a la recaudacin o
administracin, no queda comprendido dentro de este numerando.

2. Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus administradores y de
los recaudadores de sus fondos (2481 N2).

Este crdito lo tienen exclusivamente las personas jurdicas de derecho pblico,
distintas del Fisco, cualquiera sea su denominacin: municipalidades, establecimientos
pblicos, servicios semifiscales, etc.

Respecto a las iglesias y comunidades religiosas, RAMOS PAZOS entiende que slo les
corresponde a las catlicas, ya que slo ella tiene la calidad de personas de
derecho pblico, como consecuencia de haber tenido tal calidad al momento de
producirse la separacin de la Iglesia del Estado, en el ao 1925. En contra, LUIS
FELIPE BAHAMONDEZ PRIETO, quien estima que hoy en da la preferencia rige para las
iglesias de cualquier culto, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N6 de la
Constitucin Poltica del Estado.

3. Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el
marido (2481 N3).

Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra casada
en rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido administra los
bienes sociales y los bienes propios de la mujer (1749).

Se han planteado respecto a esta causal de privilegio varias interrogantes:

a) Qu bienes de la mujer quedan amparados.
b) Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia.
c) Sobre qu bienes se hacen efectivos.

a) Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N3

El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir "por los bienes de
su propiedad que administra el marido". Se est refiriendo nicamente a los
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bienes propios de la mujer o comprende tambin los bienes que ella aport
con cargo de recompensa, que integran el activo relativo de la sociedad conyugal?

ALESSANDRI sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios de la
mujer importa limitar los efectos de la norma, pues tratndose de bienes
propios de la mujer, no necesita la proteccin. Por ello, afirma que tambin quedan
comprendidos en el privilegio los crditos que la mujer casada tenga contra
el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella
aport o adquiri durante el matrimonio.

b) Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia

Vigente la sociedad conyugal, ningn crdito tiene la mujer contra el marido
por la administracin que ste realiza. Como los privilegios son inherentes
(accesorios) al crdito (2470 inciso 2), es evidente que la mujer no puede hacer
efectivo el privilegio hasta que la sociedad conyugal se disuelva.

No se debe pensar por ello que la mujer se perjudica, dado que si la administracin
del marido es fraudulenta o inconveniente o est en notoria insolvencia, la mujer
tiene derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en conformidad
al artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la disolucin de la sociedad
conyugal.

c) Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia

La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio
exclusivamente en bienes del marido o tambin en los bienes sociales. El
punto ha sido discutido.

Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el privilegio en los bienes propios
del marido, pues el artculo 2481 emplea la expresin "sobre los bienes de
ste".

ALESSANDRI no participa de esta opinin, fundado en varias razones:

La nica manera de proteger los intereses de la mujer, es admitir que la
mujer goza de preferencia no solamente en los bienes que forman el
patrimonio propio del marido, sino en los bienes que constituyen el
patrimonio de la sociedad conyugal.

Porque el artculo 2481 forma parte del Titulo "De la Prelacin de
crditos" que tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en
concurrencia con otros acreedores. Si respecto de stos la sociedad
conyugal no existe y slo hay marido y mujer (1750 - 1752), era lgico
que se refiriera a los de aqul nicamente.

La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri.

Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada

La mujer debe alegar el privilegio y, adems, en conformidad al artculo 2483,
debe probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante
inventarlos solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de
donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad.

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101

En el caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una administracin
culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier modo fehaciente
(2383 inciso 2).

Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 "la confesin
del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador fallidos, no
har prueba por si sola contra los acreedores". Ello, con el objeto de evitar una
posible colusin entre marido y mujer, en perjuicio de los acreedores.

4. Crdito privilegiado del hijo sujeto a patria potestad por los bienes
administrados por su padre o madre (2481 N4).

En conformidad a esta disposicin, los hijos sujetos a patria potestad tienen un
crdito privilegiado de cuarta clase respecto de los bienes que administra su
padre o madre, privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos.

El padre y/o la madre administran y usufructan de la generalidad de los
bienes del hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su trabajo, que constituyen su
peculio profesional o industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra
personalmente o aquellos otros bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia
o legado, a condicin de que no los administre el padre (250 y 251).

Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su padre o
madre, lo que ste o sta le adeude cuando termine su administracin, sea a ttulo de
restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.

Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este
privilegio tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en
el artculo 2483, cules son los bienes que ha administrado su padre.

No rigen estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el
padre al hijo por su administracin descuidada o dolosa (2483 inciso 2).
Tambin en este caso debe tenerse presente la norma del artculo 2485.

El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre o de su madre
(artculo 2481 N4, parte final).

5. Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (2481 N5).

Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se
encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.

En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil, "el tutor o curador administra
los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su
reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve
inclusive".

Por su parte, el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo
posible, documentada, con el objeto de que terminada su gestin pueda
restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que resulten en su
contra.

Este privilegio tiene por objeto defender al pupilo de una administracin
fraudulenta de su guardador.

La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o
curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello
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102

improcedente en las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las curaduras
especiales.

Lo mismo que en los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y debe
probarse en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes
administrados por el tutor o curador. Rige tambin en este caso la limitacin
probatoria del artculo 2485.

6. Privilegio del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del artculo 511 (2481 N6).

El privilegio contemplado en el artculo 2481 N6 se encuentra tcitamente
derogado.

Esta norma establece que gozan de privilegio "todo pupilo contra el que se casa con la
madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511".

Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el siguiente: "Si
la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo
denunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de
sucederle en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente
responsables de la administracin extendindose la responsabilidad del marido aun a
los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio".

Sin embargo, la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, cambi su texto,
eliminando la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre,
abuela, tutora o curadora del pupilo.

Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un condominio

Al respecto, el artculo 4 inciso 40 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria,
estable lo siguiente: "La obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de un
privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del
propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de
saneamiento por eviccin, en su caso".

Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen excepciones
a las reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase:

a. Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos de cuarta
clase prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio
prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481.

b. Constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 2486, en orden a
que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del deudor, por
cuanto slo se hace efectivo sobre la unidad del propietario moroso en el pago
de las expensas comunes.

c. El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas
generadas antes de su adquisicin. Constituye, por ello, una excepcin a la regla
del 2486, de que los crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros
poseedores.

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103

PREFERENCIA HIPOTECARIA: TERCERA CLASE DE CRDITOS

Crditos comprendidos en los de la tercera clase

a. Los crditos hipotecarios (2477 inc. 1).

b. Sobre los censos (2022) debidamente inscritos, los que segn esta misma norma
sern considerados como hipotecas y concurrirn indistintamente entre s y con las
hipotecas segn las fechas de las respectivas inscripciones (2480).

c. Sobre los bienes inmuebles respecto de los cuales se ha declarado
judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que este decreto se
encontrare inscrito (546 CPC).

d. Sobre el crdito del aviador en el contrato de avo minero, reglamentado en los
artculos 206 y siguientes del Cdigo de Minera.

Esta preferencia tambin se extiende a los siguientes bienes:

- Las cosas muebles que por destinacin se reputan inmuebles, pero deja de afectarles
desde que pertenecen a terceros (2420). La doctrina la ha extendido a los muebles por
adherencia.

- A todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada (2421).

- A las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la
indemnizacin debida por los aseguradores de los mismos bienes (2422).

- Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado (924 CPC). En este sentido,
VODANOVIC.

Caractersticas de los crditos de la tercera clase

1. Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (2470, 2471).

2. Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la finca
hipotecada. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la
parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por el dficit a la lista de los crditos
de la quinta clase, con los cuales concurrir a prorrata.

3. Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avos inscritos) se
pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los
dems crditos del deudor.

Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los dems bienes del
deudor no son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace efectivo en
las fincas hipotecadas dividindose entre ellas a prorrata del valor de stas y lo que a
cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresa en el artculo
2472 (2478).

Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda.
Cabe preguntarse qu ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para
pagar a los acreedores de la primera clase de crditos: el dficit debe hacerse
efectivo nicamente sobre los bienes hipotecados, tal como lo dice el artculo
2478 o deben hacerse efectivos sobre los bienes dados en prenda, como lo
seala el artculo 2476?

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104

El problema no est resuelto en la ley:

- ALESSANDRI es de opinin que en la situacin propuesta, deben concurrir por el dficit
primeramente los bienes dados en hipoteca y despus los pignorados. Por
algo la ley estim que unos son crditos de segunda clase y los otros de
tercera.

- Una opinin distinta tiene ABELIUK, quien estima que el dficit debe prorratearse
entre los acreedores de segunda y tercera clase.

4. Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos)
prefieren en el orden de sus fechas de inscripcin.

As est dicho en el artculo 2477, que seala en el inciso 2, que a los acreedores
hipotecarios se les pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando
en el inciso Y que "las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca
preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin".

El artculo 2477 inciso final agrega que "en este concurso se pagarn
primeramente las costas judiciales causadas en l".

Forma de alegar la preferencia de tercera clase

En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca gravada con hipoteca podr
abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden
de las fechas de sus hipotecas.

El artculo 2479 agrega que "los acreedores hipotecarios no estarn obligados a
aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones
contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad
prudencial para el pago de los crditos de primera clase en la parte que sobre ellos
recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus
acciones".

De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto permite
hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien la est poseyendo, sino que,
adems, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden pagarse
de inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservndose
nicamente lo necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.

La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo 150 dispone
que "los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los
artculos 2477, 2478 2479 y 2480 del Cdigo Civil".

De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser alegada de
diversas formas:

a. Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio ejecutivo iniciado
por un tercero que embargue el bien hipotecado.

b. Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado
posterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en que se pide
la subasta, mediante la correspondiente tercera de prelacin. Algunos autores
estiman que no se requiere de tercera. As, ABELIUK.

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c. Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se
refiere el artculo 2477, independientemente de que el deudor est o no declarado en
quiebra.

d. Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus
crditos en la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla
ninguna excepcin (artculos 131, 132 y 150 Ley de Quiebras).

Esta interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo 71 de la Ley de
Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o
llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus
respectivos crditos (71 inciso 1 de la Ley de Quiebras). En ese sentido, ABELIUK.

SOMARRIVA, en cambio, afirma que no tienen necesidad de verificar a menos que
estn cobrando un dficit no cubierto con la finca hipotecada.

Bienes sobre los que recae la preferencia hipotecaria

Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte
de la subasta de la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del seguro o en el
caso de la expropiacin)

Tambin por aplicacin de lo que disponen los artculos 2420 a 2422, sobre el precio
de los inmuebles por destinacin o adherencia, frutos aumentos y mejoras que
haya tenido la cosa hipotecada.

Por el hecho de comprender la hipoteca bienes muebles por naturaleza (inmuebles
por destinacin o por adherencia), pueden generarse conflictos cuando sobre
algunos de esos bienes se ha constituido tambin una prenda especial, sin
desplazamiento.

&&&&&&&

CRDITOS DE QUINTA CLASE, VALISTAS O QUIROGRAFARIOS

En conformidad al artculo 2489, la quinta y ltima clase comprende los crditos que no
gozan de preferencia".

De acuerdo al inciso 2 de esta disposicin "los crditos de la quinta clase se cubrirn a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha".

Debe recordarse que los crditos preferentes que no se cubren en su totalidad por
los medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia "pasarn por el
dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a
prorrata (2490)".

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