-Juan Manuel Garca Castrilln.

Unidad 2. Trato al Extranjero.

En nuestra materia, el estudio de los antecedentes histricos reviste importancia, porque permite el examen de la condicin de los extranjeros en las diversas agrupaciones sociales a travs del tiempo.

a) Concepto del trato al extranjero.

Trato al extranjero. Consiste en la determinacin de los derechos de que los extranjeros gozan en cada pas y para resolverlo no hay que consultar ninguna ley fornea, pues el Estado reglamenta la condicin de los extranjeros en la forma que cree ms conveniente. Extraterritorialidad del derecho. Contempla la existencia de relaciones jurdicas extraterritoriales, la cual es un hecho de la naturaleza.

El problema del trato al extranjero, o derecho de extranjera se presenta antes que el de la extraterritorialidad del derecho. En la estructura religiosa, social y jurdica de los pueblos antiguos primaba la desigualdad. En ellos el derecho se vinculaba a la religin. El derecho nacional, slo se aplicaba a aquellos que participaban de la religin. Los pueblos antiguos fueron saliendo de esa situacin por 2 caminos: 1. La paulatina emancipacin de las normas jurdicas respecto de los dogmas religiosos. 2. La mayor frecuencia de las relaciones que provocaba el contacto de los distintos pueblos. La Edad Media trajo una amalgama en el orden jurdico. La invasin de los brbaros cambi las condiciones; los invasores aportaron un derecho racial; pero el derecho romano, cristalizado con la codificacin de Justiniano, continu rigiendo, y adems alcanz extensin el derecho cannico, debido a la creciente conversin de los pueblos al cristianismo. Vino la resurreccin del imperio romano con Carlo Magno y la influencia del derecho cannico. La religin que haba dejado de ser local para hacerse universal contribuy al progreso jurdico. Ella fue un factor de unidad y de intercomunicacin del derecho. Se expandi el criterio romnico que sostena que las leyes no eran personales, sino territoriales, que se aplicaban a todos dentro del territorio donde ejerca su soberana el poder que las dictaba. El criterio germnico, sostena que las leyes se aplicaban a las personas por razn de su raza, con prescindencia del territorio.

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Ms tarde, cuando sobrevino la desmembracin causada por el feudalismo, el criterio romano de las leyes territoriales sigui aplicndose a cada feudo, hubo centenares de feudos sometidos a legislaciones diferentes. Las doctrinas estatutarias encuentran al derecho privado en ese estado, y tratan de restaurar el sistema de la personalidad con el objeto de que las leyes dejen de ser territoriales y salgan de las fronteras. Pero los juristas buscaron en el derecho romano la fuente de la extraterritorialidad de las leyes. pocas modernas y contemporneas. Con posterioridad, el trato al extranjero fue mejorando e imponindose en forma liberal, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles, hasta alcanzar el amplio reconocimiento que consagran, por ejemplo nuestro CC (como consecuencia del precepto del art.20 CN) o el Cdogo de DIPrivado Panamericano, sancionado en 1928 en La Habana, dice: Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozan, en el territorio de los dems, de los mismos derechos civiles que se concedan a los nacionales.

Concepcin filosfica.
La filosofa de la historia del DIPrivado se resume en 2 corrientes: La tendencia humanitaria. El hombre es un ser esencialmente sociable, a medida que la civilizacin progresa el circulo de las relaciones sociales se ensancha de da en da y termina por abarcar la humanidad toda. El hombre no puede vivir en sociedad sin el derecho, de ah una tendencia lo impele a formar, con los dems hombres, una sociedad jurdica universal. La tendencia nacional. Cuando la organizacin de la sociedad es rudimentaria, el instinto jurdico del hombre se manifiesta por la fuerza fsica, que no es la fuente del derecho sino su sancin imperfecta. Pero esta sancin no puede satisfacer las necesidades de un grupo, desde el momento en que recibi una cierta organizacin, sometindose a un jefe capaz de proteger a los ms dbiles. El orden social exige que el derecho deje de ser fruto de la mera conciencia individual, para que de l de testimonio la conviccin comn del pueblo, hasta transformarlo en un derecho positivo. Hoy el nacionalismo cerrado y exclusivista, prohbe la emigracin, crea impuestos a los pasaportes y suprime la inmigracin, protege los productos de su suelo o de su industria colocndolos en una situacin de privilegio frente a los productos extranjeros. Jitta, seal con claridad: La tendencia humanitaria y la nacional estn fundadas sobre la

naturaleza social del hombre. Bien entendidas, no estn en oposicin.

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Jitta.
En la antigedad, pese al exclusivismo de las ciudades, la tendencia humanitaria se manifiesta a travs de la naturaleza social del hombre. El derecho romano fue cerrado y exclusivo en su origen, pero la historia del derecho romano es una marcha hacia tendencias ms humanitarias, y en el ius Pentium se halla en germen el derecho comn de la humanidad. Adviene despus el cristianismo, que fue una de las manifestaciones ms enrgicas del espritu humanitario en la historia del mundo, que puso fin al exclusivismo de la religin nacional. El derecho privado de los germanos era personal. En cambio, en los pueblos conquistados el derecho era territorial, el hombre estaba sometido en cuanto a su persona a sus bienes, a las leyes del pas que habitaba. En aquella poca predomin el sistema de las leyes personales. Ms adelante, el sistema territorial de los pueblos conquistados acab por reemplazar al sistema personal de los conquistadores. Se refleja la tendencia humanitaria de los glosadores, a travs de la creacin de los estatutos personales. La Revolucin Francesa de 1789, rompi los restos del rgimen feudal. Proclama los principios de libertad, fraternidad e igualdad entre los hombres. Pero esa tendencia humanitaria, degener en cosmopolitismo. Contemporneamente, el desarrollo pacfico del comercio y de la industria, los medios de comunicacin, de los acuerdos internacionales, de la jurisprudencia y de la legislacin, constituyen manifestaciones del impulso humanitario.

Goldschmidt.
Sostiene que slo existe un espiritual autntico en el cual el DIPrivado debe inspirarse: El Cosmopolitismo Jurdico; que se basa en la igualdad de todas las comunidades polticas y en el derecho de sus respectivos miembros a ser tratados segn su propia manera de ser. A esa ideologa de opone el Chauvinismo Jurdico, que considera al derecho extranjero como un ejercito invasor que un jurista patriota debe poner en fuga.

b) Trato del extranjero en Oriente y Roma antigua.

poca Antigua. En la antigedad remota las relaciones entre los pueblos eran muy precarias, pues dominaba el aislamiento y la hostilidad recproca. El derecho dependa de la religin, que era nacional, no universal.

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Este aislamiento y hostilidad se atemper en virtud de relaciones de orden: Blico. Comercial. Facilitaban una convivencia mediante la El trfico entre los pueblos tena una fisonoma esclavitud, pero la esclavitud impeda mixta: Las expediciones comerciales eran tanto considerar como persona al vencido y por ende de intercambio de productos como militares. no le acordaba el goce de ningn derecho. Sin embargo, all no haba esferas legislativas en contacto. Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones. Se planteaba el problema de la situacin de esos extranjeros. El ncleo extranjero viva bajo la soberana del pueblo dominante, recibiendo un trato muy inferior, en cuanto al reconocimiento de derechos, pero ese hecho no constitua todava el caso de DIPrivado, porque no apareca como un contacto legislativo. El extranjero incorporado por la conquista reciba la ley impuesta por el conquistador, y el inmigrado quedaba subordinado, como una concesin graciosa del legislador interno, a una determinada situacin jurdica, lo ms inferior posible. Esa legislacin, por ms severa que fuese con respecto al extranjero, implicaba el reconocimiento de que el hombre tiene derechos como tal. Oriente. Los pueblos orientales de la antigedad, la India, Egipto, Israel, Persia, eran teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y absolutista. El desprecio al extranjero resultaba comn. En la India las Leyes de Man sealaban una cerrada estructuracin de castas: 1. El Brahman es el amo, el vencedor; 2. El Sudra, el vencido, reducido a la esclavitud; 3. El Paria; 4. El Extranjero. En Egipto el trato al extranjero fue cruel durante la poca de absolutismo religioso. El incremento de las relaciones comerciales torn ms favorable la condicin de los extranjeros. El pueblo Hebreo estaba condenado por la Ley de Moiss al ms completo aislamiento. Estaba prohibido el matrimonio de un hebreo con una extraa. El extranjero careca del derecho de sucesin, su testimonio no haca fe en juicio y poda ser sometido a servidumbre. Grecia. El aislamiento, producto de la intolerancia religiosa fue eliminado por 2 factores: El comercio y la guerra. Los diversos Estados griegos, eran independientes entre s, de modo tal que si bien formaban un conjunto de pueblos afines, no llegaban a constituir un Estado nico.

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La legislacin de orden privado aplicable a los habitantes extranjeros era la del pas de origen, lo que constitua un caso de extraterritorialidad. En Grecia debemos distinguir la situacin de: Esparta. Esparta dict una legislacin exclusivista, opuesta a todo contacto con elementos extranjeros. Atenas. Ms hospitalaria, facilit a los extranjeros el acceso a la ciudad. Pero distingui entre ellos 4 categoras: 1. Isteles: Extranjeros que por efecto de un tratado o un decreto popular haban obtenido los derechos del ciudadano ateniense. 2. Metecos: Tenan una condicin inferior a los anteriores, pues no podan casarse con mujeres atenienses ni adquirir inmuebles. 3. No Domiciliados: Carecan de los privilegios de las clases anteriores y gozaban de la proteccin de las leyes. 4. Los Brbaros: Vivan fuera de la civilizacin griega y carecan de toda proteccin, aunque es probable que su condicin haya mejorado por el comercio y la naturalizacin.

Roma. En su origen la ley romana era sumamente rigurosa para el extranjero, al que se llamaba Hostis cuando la ciudad a la que perteneca estaba en paz con Roma. La ley de las XII Tablas deca: Con el extranjero haya eterna sancin . Simultneamente las relaciones de comercio y vecindad, as como la transformacin de las costumbres, suavizaron el rigor primitivo. Contribuyeron a ello 3 instituciones conexas: 1. El Hospitium Privatum: Era un contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se colocaba bajo la proteccin de un ciudadano romano que, con cargo de reciprocidad, se obligaba a recibirlo, cuidarlo en caso de enfermedad y defenderlo en justicia. Despus el hospitium excedi el marco de las relaciones privadas y penetr en el derecho pblico de la ciudad. El hospitiun publicum asegur a los extranjeros distinguidos la hospitalidad del pueblo romano, en recompensa de sus servicios, y la asegur a todos los sbditos del Estado en el cual Roma haba celebrado un tratado. 2. El Patronatum: Creaba entre el ciudadano y el extranjero un vnculo de dependencia y tutela de carcter unilateral. El extranjero se pona bajo la autoridad del ciudadano o patrn que lo defenda en calidad de cliente.

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3. Los Tratados: Las conquistas de Roma no siempre se lograron por la violencia, sino tambin por tratados de amistad, comercio o alianza, que se clasificaban en aequos e inicuos, segn estipulasen o no ventajas recprocas. Ciudadanos y Peregrinos. Al acentuarse la supremaca militar y poltica de Roma y al extenderse los lmites del imperio, aument la multitud heterognea de los sbditos. Roma les permiti el mantenimiento de sus instituciones privadas, pero se reserv la jurisdiccin correspondiente al derecho pblico inherente a la soberana. El ciudadano romano, cives, gozaba de todos los derechos pblicos y privados: Derechos polticos: ius suffragii; y ocupar magistraturas ius bonrum. Derechos privados: ius connubii, ius commercii. El ius civile, fue originariamente el derecho exclusivo de los cives, al cual no tenan acceso los extranjeros. La necesidad de estructurar un adecuado trato jurdico para los extranjeros, encontr su frmula en la institucin del Praetor Peregrinus (ao 507 a.C) y en la creacin del ius Pentium, que fue su consecuencia. La labor del praetor al resolver judicialmente las contiendas entre ciudadanos y extranjeros, denominado ius perigrinorum, que se fue perfeccionando hasta convertirse en el ius gentium, que comprenda los derechos ms esenciales. El derecho de gentes, aunque creado sobre una base de imitacin de las constituciones del derecho civil, apareca despojado del carcter sacramental, acercndose a la equidad. La circunstancia de no distinguir entre ciudadanos y extranjeros, y de regir todo vnculo jurdico, hizo que se considerase al ius gentium,
-que lleg a confundirse con el ius civile, situacin consumada con el Edicto de Caracalla, que

otorg la ciudadana romana a todos los sbditos del imperio-

como un derecho universal.

Los textos designan con el nombre genrico de peregrini a todas las personas que no gozaban ntegramente del ius civitatis. Corresponde distinguir entre el ciudadano romano, el peregrino ordinario, el privilegiado y el brbaro. El Latino constitua una categora privilegiada intermedia entre el ciudadano romano y el peregrino ordinario. Latini Veteres: Distinguimos 2 faces: La poca de alianza con Roma; en que gozaron del ius suffragii y del connubium, commercium y testamenti factio. La poca de la sumisin a Roma; en que fueron considerados como vencidos y gozaron de escasos derechos.

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Latini Coloniarii: Si bien perdan el derecho de ciudadana romana, adquiran el ius Latinitatis. Estaban privados de todo derecho poltico y del connubium: Gozaban del comercium, comprendida la testamenti factio. Latini Juniani: Eran esclavos manumitidos que slo gozaban del ius comercii, no tenan el derecho de testar, atribuyndose a su patrn los derechos comprendidos en su sucesin. Los Brbaros: Carecan de la proteccin de las leyes romanas. Se los excluy de todo derecho, considerndolos con respecto a Roma en estado de perpetua guerra. Todas las diferencias fueron borradas por Caracalla, al conceder el derecho de ciudadana romana a todos los peregrinos. Bajo Justiniano esta medida adquiri carcter definitivo.

En la edad media.
La cada poltica del Imperio Romano fue el coronamiento del proceso de desintegracin comenzando en la Roma imperial. Los pueblos invasores eran tribus que carecan de la nocin de territorio delimitado como asiento de la soberana poltica y como objeto de la accin legislativa. Las costumbres por las cuales se gobernaban tenan un carcter estrictamente personal; porque la condicin para que un individuo estuviera sometido a una cierta legislacin era que perteneciera por su origen tnico a una tribu determinada. Las relaciones jurdicas entre individuos de los pueblos germanos eran elementales. El rgimen de derecho penal llamado composiciones, impeda la venganza sustituyndola por una multa. Las dems cuestiones elementales o rudimentarias de derecho privado eran ajenas a la intervencin del jefe de guerra y encargado de mantener la paz interna. En cambio, el derecho romano, haba evolucionado durante mil aos. Esa civilizacin romana fue incomprensible en el primer momento para los brbaros y dejaron que el pueblo dominado siguiera aplicando la ley romana. De ah que hubiera dentro del mismo Estado 2 legislaciones diferentes: La de la tribu brbara. Que haba establecido una nueva forma poltica. Doble legislacin. El principio de las leyes personales de los brbaros haca que cada habitante se encontrase regido por el derecho de su tribu y que la poblacin conquistada siguiese estando regida por el derecho romano. La legislacin romana. De los pueblos vencidos.

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Esta situacin slo poda prolongarse bajo la condicin de que los contactos jurdicos de los romanos entre s o con el mundo romano no progresasen, y que la pureza etnogrfica se mantuviese intacta. Pero se produjo la mezcla de las sangres y se trabaron relaciones jurdicas entre personas de distintas tribus; entonces, hubo que arbitrar recursos para crear y mantener un rgimen adecuado a estas situaciones. Se consagr el principio de buscar el sujeto principal de la relacin jurdica y aplicar a todos los que intervenan en ella la ley del mismo
potestad la del padre, etc.) . (en la compraventa era la ley del vendedor, en la patria

Otras veces se resolva la dificultad por medio de la estipulacin de una ley

especial, la de los contratantes o la elegida de comn acuerdo por ellos, era la llamada professio iuris (profesin de ley). Professio iuris. Esta present 2 fases: 1. Fue un acto de notoriedad, por el que cada individuo declaraba a qu tribu perteneca, con lo cual determinaba el derecho aplicable. 2. Un acto de opcin, determinado por la frecuencia de los matrimonios de los individuos pertenecientes a uno y otro pueblo. El derecho romano fue el elemento unificador. Cristianismo. La conversin de los pueblos al cristianismo trajo otro elemento unificador. El cristianismo, al convertir a los pueblos brbaros, los someta a su legislacin en todo aquello que la Iglesia intervena (beneficencia pblica, derechos de familia, reglamentaciones del trabajo, la moral, etc.). Este elemento unificador limit el alcance de la aplicacin del sistema de las leyes personales. Feudalismo. La 2 parte de la edad media se caracteriza por el establecimiento del rgimen feudal y la implantacin del sistema de la territorialidad absoluta de las costumbres. El rgimen feudal reposa sobre la idea del predominio de la tierra. Cada seor tena una ley o costumbre que se aplicaba a todos los habitantes de su dominio y se detena en los lmites de su feudo. Extranjero o Aubana, es todo individuo que abandona el seoro donde naci, o la dicesis donde fue bautizado, para establecerse en otra parte. Llegado ese extranjero al territorio del feudo que desea habitar, deba prestar juramento de fidelidad al seor de la tierra en el plazo de 1 ao y 1 da, pues de lo contrario quedaba en la categora de siervo.

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La condicin de aubana variaba con las diferentes costumbres del rgimen feudal: En unas partes quedaba en la condicin de siervo, en otras, sometido a cargas e impuestos, pero en todas era objeto de abusos. El derecho de aubana es el conjunto de las disposiciones que gobiernan la condicin del extranjero, y en un sentido estricto es la incapacidad de suceder. El aubana no puede transmitir ab intestato ni por testamento; a su muerte, los bienes deben retornar al seor. Por eso se deca de l: Liber vivit; servus moritur.

En la edad moderna y contempornea.

Las relaciones comerciales se hacan, generalmente, por medio de ferias. A ellas concurran mercaderes de todas partes; pero las ferias se hacan ms reducidas, y la ciudad que las institua sacaba menos provecho de ellas, cuando la concurrencia disminua. Si no se reconoca a los comerciantes el derecho de propiedad de las cosas que traan y de que en caso de fallecimiento sus bienes se transmitiran a las mismas personas a que hubieran pasado si no se hubiesen movido del lugar de su radicacin, se abstenan de concurrir. Se le aseguraron esos derechos como un medio de atraerlos. Se aplicaba el derecho de los pases de proveniencia de los comerciantes. Esos nuevos principios son los que dan origen al sistema llamados de los estatutos. Factores de debilitamiento del feudalismo. El sentimiento de fraternidad cristiana que foment la vida de relacin y el reconocimiento de la personalidad humana. En la obra de progreso jurdico, junto al derecho romano, tiene destacad intervencin el derecho cannico y su idea de universalidad. Las escuelas. En plena Edad Moderna vino la aplicacin del principio del inters, de la cortesa o de la utilidad recproca. Puede dar lugar a una gran elasticidad, es decir, a la aplicacin muy amplia o muy restringida de la extraterritorialidad del derecho, segn sea lo que se considere que representa un inters, una conveniencia o una esperanza de reciprocidad entre los pueblos. Este fundamento fue expuesto por la Escuela Holandesa del siglo XVII. El concepto humanitario de los derechos naturales que pertenecen a todo individuo, desarrollado en la Revolucin Francesa, condujo a considerar la situacin del extranjero con su mxima amplitud en cuanto a su patrimonio jurdico y tambin a reconocerle el ejercicio de los derechos civiles consagrados por las leyes que no fuesen incompatibles con el espritu de la legislacin local, o sea, que no lesionasen el llamado orden pblico.

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c) Trato al extranjero en nuestro pas durante la colonia.

Durante esta poca no encontramos vestigios de instituciones de DIPrivado. En lo que respecta a los indios, la ley espaola reconoci su igualdad con los espaoles, y en las leyes se encuentran muchas disposiciones acerca del buen trato que deba drseles; pero en la prctica tales principios no se cumplieron. En cuanto a los extranjeros, su situacin era mucho ms severa; al principio se les prohibi el comercio y ms tarde les fue permitido bajo la condicin de que se naturalizaran. Se caracteriza este perodo por el rgimen llamado de licencias, en cuya virtud la radicacin y el comercio en estas tierras deba estar autorizada por los soberanos espaoles. El rgimen de licencias y obstculos al comercio foment el contrabando.

La Emancipacin.
Producida la independencia, fue imponindose la tendencia de equiparar el extranjero al nacional. Las Constituciones Nacionales, inspiradas ciudadanos: Decreto de 1811; todo hombre tiene libertad de permanecer en el territorio del Estado o abandonarlo cuando quiera. Decreto de 1812; el gobierno ofrece proteccin jurdica a los individuos de todas las naciones y a sus familias que quieran fijar su domicilio en el territorio del Estado. La Asamblea de 1813 declara abolida la esclavitud y proclama la libertad de vientres. La Proclamacin de la Independencia el 9 de julio de 1816 es una reafirmacin de la ibertad y la igualdad. CN de 1819, que reafirma el principio del ius soli en materia de nacionalidad, as como la proteccin al extranjero domiciliado en el Estado. por la filosofa que dio por resultado la Revolucin Francesa, concedieron a los extranjeros los mismos derechos civiles que a los

Perodo Constitucional.
1. La CN de 1853/60 consagra en forma plena la asimilacin de nacionales y extranjeros, en cuanto al goce de los derechos civiles. 2. CC de 1871, obra del ilustre Dalmacio Vlez Sarfield. Se inspira en el DIPrivado alemn, a travs de Savigny; en el Anglosajn, a travs de Story, y en el brasileo, a travs de Freitas.

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