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APUNTE CURSO DERECHO CIVIL II, GUIA Nº 3 (ULTIMA)

PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.
EN BASE A TEXTO DE PROFESOR DANIEL PEÑAILILLO AREVALO.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
Concepto: es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,
se llama restitución” (artículo 733).

Constitución del fideicomiso

Es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitución: si se constituye por acto
entre vivos, requiere instrumento público; si por testamento, queda incluido en la
solemnidad del acto testamentario (artículo 735 inc. 1°). Pero, además, todo fideicomiso que
afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (artículo 735 del C.C. y 52 N°
2 del Reglamento), que será el de hipotecas y gravámenes. El rol de la inscripción es
discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripción no significa tradición de la
propiedad fiduciaria, porque ahí el modo de adquisición será la sucesión por causa de muerte. Para
algunos la inscripción es en este caso solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que
para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de
estar inscrito a nombre del causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del
fideicomisario) y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad
fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es éste el único papel, mientras
que, según otros, es, además, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en
tanto dicha inscripción no se efectúe.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es discutida. Se rechaza,
por algunos, sosteniéndose que la prescripción no se menciona en el artículo 735 entre las
formas de constitución del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose
principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no lo excluyen.

Elementos

1.-Una cosa susceptible de darse en fideicomiso

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que permite constituirlo
tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que
constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles.

2.-Concurrencia de tres personas

2.1.-Constituyente: Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos
declara transferirlo a otro, con una condición, que es de la esencia del fideicomiso.
2.2.-Propietario fiduciario: Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al
gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condición. Si lo recibe por acto entre vivos,
puede serlo a título gratuito o a título oneroso.
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Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (artículo 742). Ellos pueden
ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos. El Código no dispone expresamente que
puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los artículos 742, 743 y 744
parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente al artículo 745 (tener
presente el artículo 10).
Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el artículo
748.

Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:

a)Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue:
a.1)Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os).
a.2)Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designación de varios propietarios fiduciarios (artículo 750). Esta posibilidad del
acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artículos
1147 y siguientes).
a.3)Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a
cualquier causa, especialmente porque se designó la cuota de cada uno), el constituyente
pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarán en tal calidad sus herederos
(artículo 748).
b)Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus
herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condición
(artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

2.3.-Fideicomisario: Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si
se cumple la condición. Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta
con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de la
restitución. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución es
una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios (artículo
742); que existan o se espera que existan (artículo 746). Pueden ser de llamado simultáneo
(artículo 742) o en forma de substitutos (artículo 743). Si hay substitutos, debe tenerse
presente el artículo 745 (tener presente el artículo 10). Como se indica en el Mensaje, se han
prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulación de la riqueza.

No se soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sostenido la

nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse, por analogía, el artículo 748 (siendo probable
que se configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse
según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:

a)Si falta antes de cumplirse la condición y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a

éste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay substituto, se consolida la
propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus
herederos (artículo 762). Los artículos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan
substitutos nombrados.
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b)Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condición de pleno derecho. (Técnicamente no procede hablar aquí de
fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso iure el derecho al dominio de la cosa
dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo) Con el
cumplimiento de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y no el dominio en sí y en
base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa. (Esto porque el acto jurídico
que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere del modo de adquirir
subsecuente, de modo que con el título perfecto, al cumplirse la condición, el fideicomisario tiene
su derecho y puede exigir la tradición, con lo que adquirirá el dominio de manos del propietario
fiduciario).
De esta forma, el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de
obtener la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

3. -Existencia de una condición

Es otro requisito esencial y el característico de esta institución (artículos 733, 738). Es la
incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario restituirá o no al
fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuración propia a este
instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habrá
de tener necesariamente fin.
La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y
suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el de
éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.
El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, la existencia del fideicomisario al
tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente
(de manera alternativa a la anterior).
El artículo 739 señala como máximo cinco años que la condición esté pendiente; si
transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aquí puede
haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer el artículo 739 por ser una disposición
especial.

El mismo artículo 739 contiene una excepción: la muerte -en este caso del fiduciario- es un
plazo cierto e indeterminado; pero que como se exige que a la época de la restitución -en este
caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.

Efectos del fideicomiso

A)Derechos y obligaciones del fiduciario
El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su
dominio.
Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones
(artículo 754).
Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:
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1° Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución; salvo las
situaciones que detalla el artículo 751.
2° Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y
condiciones que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo
se dispone.
3° Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo 758,
siendo sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve
(artículo 44 inciso 3°). Está, como propietario que es, premunido de la acción reivindicatoria
(artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación (artículos 1618 N° 8 del CC. y 445 N°
14 del CPC.). Se ha resuelto que los frutos sí son embargables.
4° Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño (además, artículos
754, 781 y 790).

Obligaciones:
Como norma básica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (artículo 754):
1°Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario); puede verse
obligado a rendir caución (artículos 755 y 761).
2°Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la condición,
respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758). Como durante el tiempo
que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Código da varias reglas sobre el abono
de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles y
voluptuarias (artículos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas todas que tendrán
aplicación si llega a producirse el evento de la restitución; tiene también derecho de retención
(artículos 754 y 800).
3°Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligación de
restituir al fideicomisario (artículo 733), obligación que cumplirá efectuándole la tradición de
la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las
obligaciones antes enunciadas; el artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario”, que está
obligado a restituir también los frutos; el artículo 760 inc. 1°, permite la posibilidad de
liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro; y el inc. 2° hace referencia al que
se ha denominado “fideicomiso de residuo”.

B)Derechos y obligaciones del fideicomisario

El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa de
llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efecto básico que se produce con la
constitución de la propiedad fiduciaria (artículo 761). Consecuencia de ello son los derechos que
la ley le confiere:
1°Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras, puede exigir
caución de conservación y restitución (artículo 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la
expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.
2°Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artículo
1813).
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3°Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados de
su hecho o culpa (artículo 758).
4°Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su
entrega.

Obligaciones: si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a reembolsar

al fiduciario las mejoras introducidas por éste a la cosa y que, según disposiciones que antes
se señalaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta también el
artículo 1372.

Extinción
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo 763.
Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de
gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a
los titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la indemnización que se paga al
expropiado (así, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, artículo 20).

DERECHOS REALES LIMITADOS

El más completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de usar,
gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en relación a aquél.
Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio, presentan un
contenido más limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las
facultades de uso y de goce, pero no la de disposición de la cosa.
En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio,
limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.

EL USUFRUCTO
“Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar
su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”
(artículo 764).
Sin perjuicio de las palabras utilizadas por el legislador, se entiende que, tal como fue
concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es
consumible.

Características
1)Es un derecho real. Está enumerado en el artículo 577. Como tal el propietario de este derecho
real (artículo 583) está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y -si recae sobre
inmuebles- de las posesorias que correspondan.
2)Es un derecho real de goce. No es un derecho de garantía. Comprende el uso y goce de la cosa
(usus y fructus), el aprovechamiento de los frutos.
3)Es un derecho real sobre cosa ajena
4)Es una limitación al dominio. Pues impide al titular de éste el ejercicio del uso y el goce.
Coexiste con el dominio, pero éste queda reducido a la facultad de disposición (artículo 765).
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5)Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria. El usufructuario es, pues, un mero
tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (artículo 714), pero es propietario de su
derecho de usufructo (artículo 583).
6)Es temporal. A diferencia del dominio que es perpetuo. El usufructo, como lo dice la ley, tiene
una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.
Su duración la fija generalmente un plazo, puede ser también una condición y en todo caso dura, a
lo más, por toda la vida del usufructuario (artículos 765, 770, 771 y 804).
7)Es un derecho intransmisible por causa de muerte (artículo 773). Pero es negociable por
acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.

Elementos
1)Bien susceptible de usufructo
El código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia
posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una
cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles e
inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo.
El código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, según la naturaleza de
la cosa fructuaria, i) ya la misma o ii) igual cantidad y calidad del mismo género o su valor.
De esta forma considera dos figuras: el usufructo propiamente, en el primer caso, y el llamado
cuasiusufructo, en el segundo.

Diferencias entre uno y otro.

1)El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno
(artículo 714), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (artículo 789).
2)De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede
ejercer la acción real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo,
mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un
crédito, por tanto una acción personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la
entrega de la cantidad debida o del valor.
3)El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es un
deudor de género. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo
propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso
fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la pérdida, pues las cosas
perecen para su dueño (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre
del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de
cosas de un determinado género, y el género no perece (genera non pereunt).

2. Concurrencia de tres sujetos

2.1 Constituyente
Es quien crea el derecho de usufructo.
2.2 Nudo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a
quien se le atribuye.
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2.3 Usufructuario
Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos: el
constituyente pueden ser dos o más copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a
dos o más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o más usufructuarios
(artículo 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser
llamados simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones (principio de la libre circulación de la riqueza), están prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos (artículo 769).
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un
tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en
la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un tiempo a
otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición de manera
alterna e infinita. El artículo 769, que dispone la prohibición, señala los efectos que se
producen si de hecho se constituyen.

3. El plazo
El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (artículo 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o por
toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el
derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una corporación o fundación
cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 años (artículo 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de éste
no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el constituyente, porque
el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (artículo 773 inc. 2). La muerte
del usufructuario pone siempre fin al usufructo.
Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su
ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (artículo 768, inc. 1).
El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo; pero
no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La prohibición tiende a impedir
la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condición
gozaría de la cosa una persona y, cumplida la condición entraría al goce otra, el usufructuario.
Excepción (es decir, plazo o condición puedan suspender el ejercicio): artículo 768, inc. 2.
El término del usufructo puede someterse a condición (por ejemplo: el usufructo se
extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciación del usufructo
no puede subordinarse a una condición, el fin o la extinción del mismo puede serlo. Pero esta
condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal;
el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la extinción del usufructo,poniéndole
fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la extinción más allá de la
expiración del término. Si la condición se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se
consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del plazo o antes de la muerte
del usufructuario, según los casos, se mira como no escrita (artículo 771), y entonces,
lógicamente, el usufructo terminará con la expiración del plazo o con la muerte del
usufructuario.
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Constitución
El artículo 766 señala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se
agrupan los N° 2° y 3° de esa enumeración y se agrega la sentencia, no contemplada allí, de
manera que puede decirse que se constituye por: 1)Ley; 2)Voluntad del propietario;
3)Prescripción y 4)Sentencia judicial;

1)Por ley
A ello se refiere el artículo 810. A estos derechos se les denomina generalmente derechos de
usufructo, pero difieren bastante de la institución que se esta analizando. (La nueva Ley de
Filiación Nº 19.585 en su artículo 252 inc. final habla de “derechos legales de goce”) También se
ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrían sobre esos
bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artículo 89 (y que se regularía por las
normas de los artículos 764 y sgts.); pero puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la
propiedad sujeta a condición resolutoria.

2)Por voluntad del propietario

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un cocontratante por
acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades
del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa
fructuaria; si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario
instrumento público inscrito (artículo 767). Se ha discutido el rol de la inscripción en este
caso. Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y
de tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña esta
última función, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento
público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.
La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (artículos 686 del Código y 52, N° 2,
del Regl.).
Dentro de esta forma de constitución cabe anotar que los titulares de los derechos que nacen al
originarse el usufructo, pueden ser diferentes. Así el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse
el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención), o mantener la nuda propiedad
concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último dispersar los derechos concediendo a
un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda propiedad.

3. Por prescripción:
La constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la regla general
conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén especialmente
exceptuados (artículo 2498 inc. 2). Esta posibilidad (contemplada expresamente en el artículo
766 N°4) no será frecuente, pues generalmente la prescripción se referirá a la totalidad de la
propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo
de señor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicación en casos como
cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real
de usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho;
la tradición, entonces dejará al adquirente en posesión del respectivo derecho de usufructo y
poseyéndolo por el lapso exigido, se terminará ganándolo por prescripción.
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Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (artículo 2512).

4. Por sentencia judicial

Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo. Así, podemos
mencionar los siguientes ejemplos:
a)ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: “El juez podrá fijar
también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz,
dicha prohibición deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces”.
b)Artículo 65 regla segunda de la ley de Matrimonio Civil faculta al Juez, para los efectos de
determinar la forma de pago de la compensación, a constituir derechos de usufructo, uso o
habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
c)Artículo 147 del Código Civil, que faculta al juez a constituir a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.
Suele citarse como ejemplo la disposición del artículo 1337, N° 6, en la partición de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, “con el legítimo consentimiento
de .los interesados”, lo que mas bien nos llevaría a un usufructo originado por voluntad de las
partes, que sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral.

Efectos del Usufructo:

1.-Derechos del usufructuario
a)Derecho de usar la cosa fructuaria (artículos 787,782 y 785).
b)Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos, tanto naturales como
civiles, que produzca (leer artículos 781 -importante- y 790).
En términos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa
fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos
(salvo algunos que detallan los artículos 783, 784 y 788).
c)Derecho de administrar la cosa fructuaria (artículo 777).
d)Derecho a hipotecar el usufructo (artículo 2418).
e)Derecho de arrendar y ceder el usufructo (artículo 793).
f)Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la cosa fructuaria;
g)Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (artículo
891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (artículos 916 y 922).

2.-Obligaciones del usufructuario: Se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene

antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y después de su extinción.

a)Obligaciones previas al usufructo

Fundamentalmente son las de practicar inventario y rendir caución de conservación y
restitución (artículo 775).
Respecto del inventario, éste debe ser solemne (artículo 858 del C.P.C.) y no se exige
tratándose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige en el usufructo que contempla,
solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al
usufructuario de la obligación de la facción del inventario, frente al silencio de la ley, que
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expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución, predomina la opinión de que es
posible, en base a la autonomía de la voluntad.
En cuanto a la caución, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su naturaleza ni
en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades del caso (artículo 46).
Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en
desacuerdo. Puede liberarse de la caución al usufructuario (artículo 775, inc. 2°) y la ley establece
esta liberación en ciertos casos (como el contemplado en el artículo 775, inc. 3°, en los usufructos
legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos).
Los artículos 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no se cumple con estas exigencias
(esta última disposición hace referencia, inc. 5°, a la llamada “caución juratoria”).
Limitaciones para el usufructuario:
1)Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artículo 792) y otras cargas personales
(artículo 796), quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza de
éstas (como, por ej. las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos en
todo caso, aunque no consten por escritura pública (el artículo 792 es especial en relación al
artículo 1962):
2) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de su
derecho de usufructo (artículo 774).

b)Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo

1)Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia (artículo 764).
Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión “salva rerum substantia”).
2)Debe pagar expensas y mejoras (artículos 795, 796, 797, 798):
3)Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de las deudas hereditarias y
testamentarias (artículo 1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (artículos 787, 802,
44).

c)Obligaciones una vez extinguido el usufructo

La más importante consiste en restituir la cosa fructuaria (artículos 764 y 787). Debe tenerse
presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le entrega buenamente (artículo
915).
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de igual cantidad y calidad o
su valor (artículos 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la elección.

3.-Derechos del nudo propietario

a)Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del
propietario nudo es que su derecho de dominio está despojado, temporalmente de los atributos de
uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueño de la cosa, puede enajenarla
(importante el artículo 773), respetando el adquirente el usufructo (artículo 779 inc. final);
hipotecarla (artículo 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo; transmitirla
(artículo 773).
Como propietario, está premunido también el nudo propietario de la respectiva acción real,
protectora de su derecho, la acción reivindicatoria (artículo 893), y si se trata de inmuebles,
dispondrá asimismo de las acciones posesorias (artículo 916). Puede ejercerlas contra
cualquier sujeto y, al término del usufructo, contra el usufructuario.
 11
b) Tiene derecho también a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa
fructuaria (artículo 781).
c)Tiene derecho a la indemnización por perdida o deterioro de la cosa fructuaria (artículos
787, 788, 802).
d) Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (artículo 797).
e)Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo (artículo 786).
f)Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo en determinados casos
(artículo 809).
g)Tiene derecho de reclamación de la cosa fructuaria.

El nudo propietario dispone de la acción reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las

posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene además la acción personal
que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la
cosa fructuaria.

4.-Obligaciones del nudo propietario

Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (artículos
797 y 798, teniendo presente, además, lo que dispone el artículo 801).

Extinción
1.Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos. Recordar que
cualquiera que sea el plazo o condición, el usufructo no puede continuar después de la muerte del
usufructuario (también dice relación con esta causal las disposiciones de los artículos 804 y 805).
2.Por muerte del usufructuario (artículo 806). Ver artículo 780.
3. Por resolución del derecho del constituyente (artículo 806). Supone una causa de resolución
del derecho del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo
que ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de
la restitución.
4.Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (artículo 806). Se entiende por
consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y
usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.
5.Por prescripción (artículo 806). El usufructo se extingue para un determinado usufructuario
cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por prescripción adquisitiva
(artículos 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere por prescripción la propiedad
plena de la cosa misma sobre la que había usufructo. Pero el problema consiste en establecer
si podría terminar por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho
de usufructo, que en tal eventualidad se iría a consolidar con la propiedad nuda.
6.Por renuncia del usufructuario (artículos 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 52, N° 3, del Regl.).
7.Por destrucción completa de la cosa fructuaria (artículo 807); el artículo 808 soluciona la
situación especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica el
artículo 653).
8.Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el artículo 809. Cuando
se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extinción también podría dar lugar a la
dictación de otra resolución judicial que así lo declare.
Además, debe considerarse la extinción por expropiación.
 12

USO Y HABITACION
Artículos 811 a 819. Si bien la denominación del título enuncia dos derechos y las reglas están
redactadas también con referencia a dos derechos. Estrictamente, se trata de uno solo, el
derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de
habitación.

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”
(artículo 811).

Aspectos relevantes:
1.Es un derecho real (artículos 577 y 811).
2.Es personalísimo (artículo 819), pero puede ganarse por prescripción (artículo 2498).
3.Es inembargable (artículos 2466; 1618, N° 9, y 455, N° 15, del CPC.).
4.Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (artículo 812), con la limitación sí
del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite también al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación, ver regla 10 artículo 1337 Código Civil).
5.Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (artículo 813).
6.Básicamente, el uso o habitación se limita a las necesidades personales del usuario o
habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia (artículo
815); pero, en definitiva, la extensión del derecho se determina, en primer lugar, por el título
que lo constituye (artículo 814).
7.El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen
padre de familia (artículo 818).

LAS SERVIDUMBRES
Es otro derecho real limitado, enumerado en el artículo 577.
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueño” (artículo 820).
El artículo 821 dice: “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante
el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva.”

Elementos
1. Dos predios de distinto dueño
En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución, porque,
como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación
jurídica.
2. Un gravamen
Que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el uno la
denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad
han de ser, pues, para el predio.
 13
Características
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen, constituye una limitación
de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio para el predio en cuyo
beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueño del fundo
dominante, que presenta los siguientes caracteres:
1.Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (artículo 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo sirviente, el
gravamen sigue vigente y no podrá ser alzado por el nuevo dueño sin el consentimiento del dueño
del propietario del fundo dominante;
2.Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (artículo 580);
3.Es un derecho accesorio; esta característica de la servidumbre activa es de especial importancia
y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede
subsistir sin los predios sobre los cuales recae (artículo 825). Como consecuencia el derecho
de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del
predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede (artículos
782, 1120, 1125, etc.);
4.Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los
predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin embargo, debe tenerse
presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duración
limitada (artículo 885, N° 2) y que pueden extinguirse por el no uso (artículo 885, N° 5);

5.Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse
o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente importancia en el caso de
pluralidad de propietarios); por ello están las normas que señalan los artículos 826, 827 y 886.

Clasificación
1.Según su origen: naturales, legales y voluntarias (artículo 831).
2. Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes (artículo 824).
3. Según su ejercicio: continuas y discontinuas (artículo 822).
4. Según el carácter del gravamen: positivas y negativas (artículo 823).
Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificación. Así, una
servidumbre de tránsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre por una senda
visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.

Clases de servidumbres según su origen

1. Servidumbres naturales
Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (artículos 831 y 833).
Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios,
por tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y
deberá siempre soportarlo.

2. Servidumbre legales
Artículos 839 a 879. Según el artículo 831, son las impuestas por la ley, y el artículo 839 las
subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.
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2.1 Servidumbre de utilidad pública
El artículo 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de
riberas para menesteres de navegación o flote, para remitirse en su regulación al C. de Aguas. Y el
mismo artículo 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya reglamentación se
remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.
2.2 Servidumbre de utilidad privada
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una
utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante. El artículo 841 dispone que
éstas también se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose el Código a regular las
de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista. Del artículo 842 al 878
se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de las cuales se vienen
trasmitiendo desde el derecho romano. (Las disposiciones relativas a las servidumbres de
acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de Aguas.)

Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres “legales”
significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo
autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que operen de pleno
derecho (por el solo ministerio de la ley). Según la situación será necesario acudir al juez. Así, si
se pretende que están configurados los supuestos para imponer servidumbre de tránsito, se
tendrá que concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos, para que -a falta
de acuerdo- fije las características del sendero, determine la indemnización.

2.2.1 Demarcación
Es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de distintos
dueños.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijación de la línea imaginaria, y otra
material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso de la línea.
El Código la califica de servidumbre pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio, por la cual
el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho.

2.2.2 Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que contribuyan a
esa actividad los dueños de los predios colindantes.
No es, pues, tampoco una servidumbre.

2.2.3 Tránsito
Consiste en el derecho que tiene el dueño de un predio destituido de toda comunicación con
el camino público por la interposición de otros predios para exigir paso por alguno de ellos
en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio previo pago de la justa
indemnización (artículo 847). La regulan los artículos 847 al 850.
Esta, que sí es una auténtica servidumbre, conforme las diversas categorías puede ser calificada
de positiva, discontinua, aparente o inaparente, aunque generalmente es de la primera
clase.
Por cierto, si no se reúnen las exigencias legales para constituirla forzadamente, puede
constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueños de los predios (por ej. si el
predio tiene acceso a la vía pública, pero es en algún sentido inconveniente).
 15

3. Servidumbre voluntarias
El artículo 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la
voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden público y la ley; y
pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales, cuando no se
cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Estas
servidumbres pueden constituirse por título, por sentencia judicial, por prescripción o por la
forma llamada “destinación del padre de familia”.

a) Por título: Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (artículos 882, 883, 884),
no debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que
puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la fuente más
importante y de mayor aplicación.
Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en
fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres (artículo 882, inc. 1°).
El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente
(artículo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la
servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha
resuelto.
Tradición del derecho real de servidumbre: El artículo 698, como forma excepcional de
entrega (a lo dispuesto en el artículo 686), dispone que la tradición del derecho real de
servidumbre se efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.
En este último caso, se agregará a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una
estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con las declaraciones que señala el
citado artículo 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador incluye
la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben) inscribirse
(artículo 53, N° 2).

b)Por sentencia judicial (artículo 880): Las leyes, en general, no contemplan casos de
servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de
derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no podría hablarse
de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador. En el Código se encuentra un caso
de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición de bienes
(artículo 1337, regla 5°).

c)Por prescripción: Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio
y ni aun el goce inmemorial es suficiente (artículo 882). La referencia al goce inmemorial,
propio de la antigua legislación española y estimado generalmente en posesión de cien años, se
consignó en el Código para desterrarlo definitivamente.

Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las

servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el
propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (artículo 2499), y tratándose de las
inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública.
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En los casos que opera por prescripción, el plazo de posesión para prescribir es de cinco
años (artículo 882).

El artículo 2512 señala a la prescripción de las servidumbres como una situación de

excepción a las normas generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que
no se distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se
adquiere a los cinco años.

d)Por destinación del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el
cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro,
originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o
ambos a propietarios distintos (artículo 881).

Derechos y obligaciones de los dueños de los predios

Para determinar los derechos y obligaciones del dueño del predio dominante y del dueño del
predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que se
poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso de
destinación del padre de familia (artículo 884). En todo caso, es conveniente insistir en la
idea de exigir de parte de ambos propietarios un comportamiento civilizado, de forma tal
que el gravamen no se transforme en calvario para el propietario del predio sirviente.

Extinción de las servidumbres

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.
Hay sin embargo, factores que pueden producir su extinción. Están señalados en los artículos
885 (importante su Nº 5), 886 y 887 del Código. Además, debe considerarse la extinción por
expropiación.