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ADMINISTRACIN DE LA PENSIN ALIMENTICIA DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Despus de dos aos de vida en comn sin estar casados, una pareja de jvenes se separ de comn acuerdo, quedando la nica hija de ambos bajo la guarda de su madre. Durante los siguientes tres aos, el padre se esforz en atender todos los gastos de su hija, interviniendo activamente en su cuidado, instruccin, recreacin, entre otros aspectos propios de la relacin paterno-filial. Al cuarto ao, y cuando la nia tena ya cinco aos, la madre demand judicialmente el pago de una pensin alimenticia a favor de su hija pues, aleg, el dinero entregado por el demandado era insuficiente para cubrir las necesidades propias de una menor en edad escolar. En la etapa de conciliacin, las partes acordaron que el demandado asistira a su hija con el 40% de su remuneracin, ascendente a S/. 1,850.00 por cada mes y el doble en los meses de julio y diciembre. Sin embargo, el padre sospecha que parte de ese dinero es utilizada por su ex pareja para atender sus propios gastos y los de su hijo mayor de once aos, fruto de un anterior compromiso. A causa del juicio de alimentos, la relacin entre los padres se deterior, y el padre fue dejado de lado en la toma de decisiones sobre la vida de la nia. El padre reclama que su hija, sin su consentimiento, haya

sido matriculada en un colegio religioso, que la madre mudara el hogar de la nia a un lugar alejado de su vivienda y que se someta a la menor a medidas correctivas algo violentas. Al respecto, el padre consulta si cabra demandar judicialmente que la madre rinda cuentas del dinero de la pensin alimenticia de su hija, y en su caso, en qu va se tramitara esta pretensin. Y de comprobarse el inadecuado uso del dinero, si resulta aconsejable demandar la reduccin de la pensin alimenticia, el depsito del saldo de la pensin en un banco o, de lo contrario, solicitar la tenencia de su menor hija. Finalmente, y considerando que no existe sentencia judicial que disponga la suspensin de la patria potestad, el padre consulta si debe emprender alguna accin judicial para ejercer efectivamente la patria potestad sobre su hija.

RESPUESTA Christian Hernndez Alarcn(*)

1. Posibilidades de verificar el destino de la prestacin alimentaria En un proceso de alimentos el monto de la pensin se fija de acuerdo con las posibilidades del deudor y las

necesidades de los acreedores alimentarios (CC: artculo 481). La suma entregada por este concepto es un bien del alimentista, cuya administracin se encuentra, si es menor de edad, a cargo del padre o madre que ejerce la tenencia, quien no est obligado(a) a dar cuenta de la adminis- tracin que ejerce (CC: artculo 427). El monto fijado tiene por finalidad satisfacer todas las necesidades que seala el artculo 92 del Cdigo de los Nios y Adolescentes e integran la prestacin. En consecuencia, en nuestro caso el padre no puede iniciar proceso judicial alguno destinado a verificar en qu gast la madre el dinero que entreg por alimentos, toda vez que nuestra legislacin no prev un proceso de rendicin de cuentas. Ahora bien, esta situacin legal posibilita a la madre o al padre que ejerce la tenencia , efectuar con amplia libertad los gastos que considere ms convenientes, graduando y dosificando el uso

del dinero para una mejor satisfaccin de las necesidades del alimentista, de modo que, como en el caso bajo anlisis, el progenitor puede ahorrar el dinero extra recibido en los meses de julio y diciembre para el pago de la matrcula escolar del ao siguiente, as como para previsin de gastos no presupuestados, como pueden ser los ocasionados por enfermedad, recreacin, etc. Jurisprudencia En un proceso sobre alimentos en el que el juez dispuso el embargo de la compensacin por tiempo de servicios del obligado a prestar alimentos, la Corte Superior de Justicia de Lima declar que la suma afectada serva tanto para garantizar las futuras pensiones que se devenguen en los casos que se haya dejado de prestar servicios y no se labore, o se perciba pensin que no alcance a cubrir las necesidades bsicas de los alimentistas, y/o para hacer efectivo el pago de pensiones adeudadas (Resolucin recada en el Expediente N 1128-95. Lima. En: CD Explorador

Jurisprudencial 2003-2004). Por otro lado, el inicio de un proceso judicial para verificar el destino de la prestacin entregada generara no pocos problemas, pues sera usado para evaluar si el monto de la cuota asignada fue acorde con las necesidades que se deben cubrir, valoracin que en su oportunidad fue materia del proceso de alimentos en el que se fij la pensin (1) . Creemos que una accin de esta naturaleza sera perturbatoria y hasta restrictiva de la autonoma personal de la madre que ejerce la tenencia, invasiva de su mbito domstico, y contradictoria con la finalidad de todo proceso (paz social), al ser fuente ina-gotable de conflictos. Por ejemplo: La disputa sobre la validez de la asignacin de los recursos para un rubro u otro efectuada por la madre, la colocacin del saldo en una institucin bancaria como en el caso propuesto, e incluso el proceso de tenencia o variacin iniciado luego de una demanda de alimentos son motivados en

muchos casos para eludir el cumplimiento de la obligacin alimentaria mediante el traslado del alimentista a casa del obligado y no, como debe serlo, en la bsqueda de las mejores condiciones de desarrollo integral para el nio en donde no tienen cabida las consideraciones econmicas. Por esta razn, la legislacin ha prohibido al demandado por alimentos iniciar un proceso posterior de tenencia, salvo por razones debidamente justificadas (CNA: artculo 97). Debidamente justificado sera, por ejemplo, cuando se compruebe que la madre, pese a recibir la pensin, se niega a prestar alimentos a su hija, ponindola en grave riesgo. En este caso, siendo posible la suspensin de la patria potestad (CNA: artculo 75 lit. f), consideramos que con mayor razn es procedente la variacin de la tenencia. Ahora bien, en el caso bajo anlisis, considerando que anteriormente a la demanda de alimentos el padre cumpla todas sus obligaciones, y

suponiendo que tenga una preocupacin no basada nicamente en sospechas, sino fundada en situaciones fcticas por ejemplo, da el dinero para la pensin del colegio o para los gastos de salud y verifica que estos no se han pagado somos de la opinin que s se justificara que accione judicialmente a fin de solicitar el cambio en la forma de la prestacin, invocando para ello el artculo 484 del Cdigo Civil (2). Este proceso no tendr por objeto reexaminar el monto fijado sino establecer por motivos debidamente justificados mecanismos de pago directo a terceros para asegurar la cobertura de las necesidades a las que se encontraba destinado el monto de la cuota. Incluso, consideramos que en este caso una cantidad del monto se debe continuar dando en dinero para la satisfaccin de necesidades no previstas mediante pagos directos. Por el contrario, si el padre pretende reexaminar el monto fijado por la modificacin de sus posibilidades o las necesidades del alimentista, deber

demandar la reduccin. Ambos procesos se tramitan ante el juez del primer emplazamiento (CPC: artculos 570 y 571). Cabe sealar que la satisfaccin directa de las necesidades sin ser autorizada judicialmente sera una liberalidad del obligado, que no podra ser reputada como pago de alimentos por no cumplir con el principio de identidad. (CC: artculo 1220). Jurisprudencia La Corte Suprema de Justicia declar que no existe cosa juzgada respecto del monto de la pensin alimenticia porque ella puede ser aumentada, reducida o exonerada, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 482 y 483 del Cdigo Civil. Por ello, sostuvo la Corte, la ley no declara nula la variacin del monto de la pensin alimenticia. (Casacin N 7662002. Lima. Publicada el 31/01/2003). 2. El ejercicio conjunto de la patria potestad Tratndose de una filiacin extramatrimonial, la patria potestad se

ejerce por el padre o madre que ha reconocido al hijo, conforme lo seala el primer prrafo del artculo 421 del Cdigo Civil. No obstante, el segundo prrafo de ese mismo artculo menciona que si ambos padres han reconocido al hijo el juez determina a quin corresponde la patria potestad, lo cual significara que el otro quedara suspendido en su ejercicio. Sin embargo, debemos tener en cuenta que nuestro Cdigo Civil de 1984 confunde la patria potestad con la tenencia, tan as es que el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, referido a la tenencia, tiene una redaccin similar. Jurisprudencia La Corte Suprema de Justicia declar que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o madre que los ha reconocido. El reconocimiento efectuado por los padres, a decir de la Corte, les otorga a los padres igual derecho a accionar por la tenencia del menor. (Ejecutoria suprema de fecha 15 de junio de 1995. En: Ledesma Narvez, Marianella.

Ejecutorias. Tomo 2. Pgs. 75-77). En este sentido, haciendo una aplicacin sistemtica de las normas, podemos concluir que en nuestra legislacin la patria potestad en la filiacin matrimonial se ejerce por ambos padres, y en la extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hijo, mantenindose en tanto no se incurra en alguna de las causales numerus clausus del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (suspensin de la patria potestad), por lo que no se podra suspender su ejercicio por el hecho de que los padres no vivan juntos (3) . Debe tenerse en cuenta, adems, que al existir una sola filiacin con prescindencia del origen (4) existe tambin un nico sistema de suspensin y extincin. Jurisprudencia La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa declar que en caso de filiacin extramatrimonial, es derecho del padre que ha reconocido a su hijo

ejercer la patria potestad, y que en ejercicio de este derecho puede tenerlo en su compaa, a tenor de lo establecido en el inciso 5 del artculo 423 del Cdigo Civil; e incluso, de ser el caso, est facultado para recogerlo del lugar donde se encuentra, pudiendo recurrir a la autoridad para el ejercicio pleno de este derecho. (Sentencia recada en el Expediente N 98-001-04-0301JC01- Arequipa. En: Umpire Nogales. Eulogio. Jurisprudencia y Plenos Jurisdiccionales de Derecho de Familia. Pg. 248). Por tal razn, considerando que en el caso bajo anlisis no existe sentencia judicial que disponga la suspensin de la patria potestad, carece de objeto que el padre emprenda alguna accin judicial para ejercer efectivamente la misma, que nadie ha puesto en cuestionamiento. Ahora bien, si por el hecho de no vivir con su hija y ejercer la tenencia, la madre ha sido quien ha estado tomando por separado ciertas decisiones, es razonable y normal que as sea,

siempre que en su conduccin hubiera tenido en cuenta la urgencia de las mismas, toda vez que es difcil un ejercicio conjunto en sentido estricto en todos los aspectos de la vida diaria. Consideramos que en este caso, por tratarse de situaciones ordinarias, los actos indicados han sido avalados tcitamente por el padre al no haber manifestado su disentimiento. Al respecto, cabe indicar que por ejercicio conjunto debe entenderse tanto la participacin de ambos padres en la toma de decisiones, independientemente de que uno de los dos sea el que la ejecute, como aquellas situaciones en las que la decisin sobre una necesidad urgente del menor fue tomada por uno de ellos y sobre la cual el otro progenitor prest su consentimiento tcito o expreso, omitiendo manifestar oportunamente su preocupacin, encontrndose en condiciones de hacerlo. Distinto es el caso de las situaciones extraordinarias donde la misma ley

seala que el ejercicio tiene que ser conjunto, tanto en la decisin como en la ejecucin de la decisin. As, la suscripcin de la autorizacin notarial para viaje al extranjero (CNA: artculo 111). En consecuencia, en el caso bajo anlisis, el padre tiene el derechodeber de continuar participando e interviniendo activamente en la toma de decisiones sobre la vida de la nia, tales como la eleccin del colegio en el cual va a estudiar. Para ello puede incluso recurrir al juez de familia si no se encuentra conforme, a fin de que se decida en un proceso sumarsimo lo ms conveniente de acuerdo con el inters de su hija (CC: artculo 419). En caso de que no lo hiciera estara avalando tcitamente su matrcula, pues el derecho de la menor a ser educada no puede esperar. En un proceso de esta naturaleza, el juez evaluar la razonabilidad del disentimiento, teniendo en cuenta los medios probatorios aportados por las partes, la opinin del nio cuando se

encuentra en edad de expresarse y su inters superior como criterio orientador. Consideramos, por ejemplo, que sera razonable la oposicin a inscribirlo en un colegio religioso si el padre tiene un credo distinto, pero no lo sera si se trata de un capricho personal o cuando reclama tardamente su matrcula sin haber ofrecido una alternativa oportuna. Del mismo modo, es razonable que la persona que tiene la tenencia se mude de casa, modificando el domicilio que tiene la nia por distintos motivos: vencimiento de contrato del alquiler, cercana con el centro de estudios, trabajo, etc. Pero no es justificable que con el cambio de domicilio se torne en imposible o se obstruya intencionalmente el ejercicio de otros derechos vinculados con la patria potestad, tales como el derecho de comunicacin y relacin. Jurisprudencia La Sala N 6 de la Corte Superior de Justicia de Lima precis que entre

los atributos de la patria potestad se encuentra la tenencia, conforme lo enuncia el Cdigo Civil, y en ese sentido, tambin caba sealar que el rgimen de la tenencia que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes est referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor. (Sentencia de vista recada en el Expediente N 78797. Lima. En: CD Explorador Jurisprudencial 2003-2004). Se sostiene que es posible la atribucin total de la patria potestad a uno de los padres cuando hay disentimiento si los desacuerdos son reiterados (5) . Nosotros consideramos que si bien en todos estos casos, el juez puede autorizar el ejercicio de algunos atributos o la toma de algunas decisiones relativas a la patria potestad por separado, esto no puede significar en ningn caso la atribucin total de la patria potestad a uno de los padres, pues consideramos, como lo hemos sostenido inicialmente, que el

juez en nuestro ordenamiento legal nicamente puede resolver sobre las atribuciones o decisiones materia de disentimiento, y no puede terminar atribuyendo totalmente la patria potestad a uno de los padres, pues de ser as se estara regulando una forma adicional de suspensin a las establecidas en el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Por ltimo, por el maltrato que la nia estara sufriendo cabe la posibilidad de solicitar alguna de las medidas de proteccin reguladas por la Ley N 26260, Ley de Violencia Familiar, cuyo TUO fue aprobado por D.S. N 006-97-JUS (TUO: artculo 10). Asimismo, a nivel judicial, el padre podra solicitar la variacin de la tenencia por ser contraria al desarrollo integral de la menor (CNA: artculo 82, segundo prrafo) y la suspensin de la patria potestad (CNA: artculo 75 lit. e).
(*) Fiscal adjunto titular de Familia de Lima. Profesor de la Maestra en Derecho Civil con mencin en Familia de la UNIF. (1) BOSSERT, Gustavo. Rgimen Jurdico de los alimentos. Editorial Astrea. Buenos Aires,

1995. Pg. 13. (2) AGUILAR, Benjamn. El rgimen jurdico de los alimentos. Material de Lectura Curso de Derecho de Familia PUC, 2002. Pg. 67. (3) Conviene anotar que el Cdigo de los Nios y Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la separacin convencional y divorcio ulterior (CNA: art. 76) En este aspecto no compartimos el criterio del artculo 75 del CNA, que suspende la patria potestad por separacin, divorcio o invalidez, pues consideramos que la suspensin no debe motivarse nunca en el incumplimiento de los deberes conyugales sino en el incumplimiento de aquellos vinculados con su ejercicio. (4) La Constitucin seala en el tercer prrafo del artculo 6: Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes .... (5) PLACIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia Gaceta Jurdica, Segunda Edicin, 2002, p 321. Cfr. Art 264 ter. CC Argentino, modificado por la Ley 23.264.