GUÍA

EL DERECHO HUMANO AL AGUA
OBLIGACIONES Y ACCIONES DE LOS ESTADOS PARTE Y LOS INVERSORES EN EL MARCO DEL PDESC

nº 5

AGUA Y LIBRE COMERCIO

AGUA Y LIBRE COMERCIO

GUÍA

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Derecho Humano al Agua Obligaciones y Acciones de los Estados Parte y los Inversores en el marco del PDESC

ÍNDICE
1 Presentación
p. 3

2 El derecho Humano al Agua
PDESC y la Observ ación 3 El General No. 15
p. 7

p. 5

de garantizar 4 Obligaciones accesibilidad al agua y conflictos en el marco de TBI p. 10

5 Derecho de Acceso a Información
de Conflictos y 7 Resolución Jurisprudencia nacional sobre
Pedro Guereca

p. 12

de realizar inversiones 6 Obligación para la provisión de agua potable

p. 12

derecho humano al Agua

p.15

DE TERMINOS Y SIGLAS 8 GLOSARIO REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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Derecho Humano al Agua  

Pedro Guereca

Derecho Humano al Agua

1 PRESENTACIÓN
El Proyecto Visión Social del Agua ejecutado por la institución AGUA SUSTENTABLE con el apoyo de International Development Research Centre (IDRC) ha elaborado varias guías a través de las cuales ha reseñado los resultados de las investigaciones realizadas en el marco del proyecto en países andinos, entre el año 2004 y 2007. El objetivo de estas investigaciones fue determinar el tratamiento que los acuerdos y tratados de libre comercio hacen del agua; analizar la gestión de los servicios de agua potable y su incidencia en la superación de la pobreza; y, finalmente, evaluar los regímenes de derechos de agua que operan en los países de la región para determinar de que manera éstos afectan el derecho de usuarios tradicionales, particularmente, de comunidades indígenas y campesinas en el macizo andino. Los resultados de las investigaciones permitieron diseñar una serie de documentos didácticos, dirigidos principalmente a autoridades públicas nacionales e internacionales con facultades para tomar decisiones sobre el tema, operadores públicos, académicos, asesores y representantes o líderes de la sociedad civil. La presente Guía tiene como objetivo central abrir debate sobre los siguientes temas: i) las implicaciones de los instrumentos de derechos humanos en particular el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Observación General No. 15 del mencionado Pacto sobre el derecho al agua; ii) la relación entre las disposiciones de la Observación General No. 15 y los “inversores” internacionales en aguas amparados en Tratados de Libre Comercio (TLC) o Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); iii) las obligaciones de los Estados Parte del Pacto en lo relativo al cumplimiento del derecho humano al agua vis a vis los inversores internacionales amparados en TLC y TBI; iv) la jurisdicción nacional y la jurisprudencia desarrollada en particular en el Estado Colombiano en relación al derecho humano al agua. Esta guía ha sido elaborada por René Orellana en base a información de las investigaciones desarrolladas por el proyecto Visión Social del Agua.

Agua Sustentable

MOMOS

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Pedro Guereca

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2 EL DERECHO HUMANO AL AGUA
Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha observado un proceso sostenido de construcción de legislación internacional sobre el derecho humano al agua; en este sentido, se han desarrollado las últimas décadas distintos tratados y convenciones, no obstante una parte importante de ellos hacen más bien énfasis en pautas o principios generales de los que se deduce el derecho humano al agua, sin establecer precisiones sobre este derecho. El énfasis de estos instrumentos internacionales que con formulaciones genéricas involucran al agua ha sido resaltar los siguientes derechos: condiciones de vida adecuadas, salud, nutrición, vivienda, medio ambiente sano con saneamiento básico, derecho de menores a crecer con salud, vivienda y alimentación, agua como atención primaria de salud, etc. No obstante, consideramos que estas normas internacionales han sido fundamentales para el posicionamiento del acceso al agua como derecho humano y forma parte de los prolegómenos de disposiciones tan importantes como las que se construyeron a partir del Pacto sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC).
EL DERECHO AL AGUA DEDUCIDO DE LOS INSTRUMENTOS JURIDICOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establece el derecho a la salud pública sin Distinción alguna. (Asamblea General Resolución 2106 A (XX), 21 de diciembre de 1965, artículo 5, e) inciso iv)). La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce, el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que asegure salud y bienestar, esto implica contar con servicios de agua potable y alcantarillado sanitario. (Art. 25) DERECHOS DE LA MUJER Y DEL NIÑO RELACIONADOS CON AGUA La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece que los estados deben garantizar el derecho a “gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento de agua”. (artículo14, ordinal 2°, inc. f, adoptada por la Asamblea General a través de resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979.) La Convención de los Derechos del Niño establece que los Estados tienen la obligación de establecer medidas orientadas a “combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”. (artículo 24, ordinal 2°, inc. c, adoptada por la Asamblea General por resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989)
Derecho Humano al Agua

Jhonny Perez 

CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE EL AGUA Y EL MEDIO AMBIENTE (CIAMA) CELEBRADA EN DUBLÍN, IRLANDA, DEL 26 AL 31 DE 1992 PRINCIPIOS RECTORES Principio Nº 1 El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente. Principio Nº 2 El aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en un planteamiento basado en la participación de los usuarios, los planificadores y los responsables de las decisiones a todos los niveles … las decisiones habrían de adoptarse al nivel más elemental apropiado, con la realización de consultas públicas y la participación de los usuarios en la planificación y ejecución de los proyectos sobre el agua. Principio Nº 4 El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico En virtud de este principio, es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible.

laterales) crecía con vigor, con disposiciones como el concepto de “inversión” que incluyen al agua y sus usos o servicios. La particularidad, sin embargo, de esta legislación es que se desarrollaba con cierta indiferencia o al menos sin vincularse con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos o los derechos económicos sociales y culturales. 

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MOMOS

En tanto las formulaciones establecidas en instrumentos jurídicos internacionales con respecto al derecho humano al agua se desarrollaban de manera dispersa y genérica, la legislación internacional sobre comercio e inversiones (en el marco de tratados y acuerdos bilaterales y multi-

PDESC y la Observación 3 El General No. 15

Un cuerpo normativo internacional importante en el ámbito del reconocimiento del derecho al agua es el Pacto sobre los Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC), sobre el cual se ha hecho un análisis en la Guía número 4. En 2002, el Comité sobre los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) adoptó la Observación General No. 15 denominada el Derecho al Agua. Este documento es fundamental para entender la vinculación entre derechos humanos y agua en el marco de la legislación internacional y la tendencia de debate que el mismo ha inaugurado. Una lectura detallada de la Observación General No. 15 del Comité sobre DESC puede coadyuvar a entender la relación del derecho al agua con los acuerdos de libre comercio. Algunos temas resaltables en la Observación No.15 son los siguientes: i) derecho al agua potable (acceso en condiciones de calidad, cantidad y precio); ii) derecho al agua para la alimentación; iii) regulación a terceros que limitan o restringen el derecho; iv) contaminación; v) jurisdicción nacional; vi) derechos de pueblos indígenas; vii) derecho consuetudinario sobre fuentes tradicionales de agua; viii) obligaciones de los Estados Parte del PDESC con respecto al derecho humano al agua, entre otros. Entre todos los usos del agua, la observación 15 enfatiza dos en particular: 1) el agua para el consumo humano (para fines personales y domésticos), y 2) el agua para la alimentación (es decir, la producción agrícola que usa aguas para

fines, por ejemplo, de riego). Con respecto al agua para la alimentación, la observación establece que los Estados Parte (es decir, firmantes del PDESC) deben garantizar el agua para la agricultura y en particular para pueblos indígenas.
AGUA PARA LA VIDA Y AGUA PARA LA ALIMENTACION “en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades…Debe hacerse lo posible para asegurar que los agricultores desfavorecidos y marginados, en particular las mujeres, tengan un acceso equitativo al agua y a los sistemas de gestión del agua, incluidas las técnicas sostenibles de recogida del agua de lluvia y de irrigación…. los Estados Partes deberían garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la subsistencia de los pueblos indígenas…” (numerales 6 y 7 de la Observación No. 15 del CPDESC) “Debe protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda injerencia ilícita y contaminación.” (numeral 16, inciso c) de la Observación No. 15 del CPDESC)

La Observación No. 15 introduce también el concepto de “acceso a fuentes tradicionales” de agua en zonas rurales, estableciendo que los Estados deben protegerlas de “injerencias ilícitas y de contaminación”. Ahora bien, este concepto no
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se aplica solamente a pueblos indígenas sino también a comunidades campesinas; la vulneración de este derecho tiene por tanto relevancia especial en el contexto del PDESC.
AGUA Y PUEBLOS INDIGENAS “El acceso de los pueblos indígenas a los recursos de agua en sus tierras ancestrales sea protegido de toda trasgresión y contaminación ilícitas. Los Estados deben facilitar recursos para que los pueblos indígenas planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua.” (numeral 16, inciso d) de la Observación General No. 15 del CPDESC)

AGUA Y DERECHO CONSUETUDINARIO “La obligación de respetar exige que los Estados Partes se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el ejercicio del derecho al agua. Comprende, entre otras cosas, el abstenerse de toda práctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o tradicionales de distribución del agua, de reducir o contaminar ilícitamente el agua…” (numeral 21 de la Observación General No. 15 del CPDESC)

tradicionales de gestión de aguas. Una de las formas de inmiscuirse es otorgar a particulares derechos de aguas (concesiones o autorizaciones) sobre fuentes de agua de uso comunitario, por ejemplo, concesiones otorgadas a empresas (para distintos usos) que podrían ampararse en Tratados de Libre Comercio (TLC) o Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Estos derechos otorgados a terceros tendrían impacto sobre las comunidades si implicaran la apropiación de fuentes de agua o la limitación de acceso a las mismas. Situaciones de este tipo se han dado ya en muchos países en el marco de legislaciones de agua, un proceso a tomar en cuenta es el caso chileno con el Código de Aguas de los años ochenta. En ciertos casos, los Estados emitieron o aprobaron legislación expresa para promover o acompañar procesos de privatización de fuentes de agua o de servicios de agua potable que requería fuentes de agua natural. Un ejemplo llamativo es el del consorcio Aguas del Tunari (AdT) en CochabambaBolivia, que tenia como uno de los accionistas a la transnacional Bechtel. Este consorcio respaldó su concesión de servicios de agua potable en la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario 2029 promulgada para proveer un contexto jurídico adecuado a la concesión. Tanto la Ley 2029 como el contrato suscrito entre la SISAB y AdT permitían que el consorcio se apropiara de facto de las fuentes de agua de comunidades campesinas regantes del valle y de altura, y se convirtiera en prestador monopólico de una extensa área que abarcaba siste-

Con el concepto de “fuentes tradicionales” se hace referencia a lo que se denomina derecho consuetudinario del agua, con respecto al cual la observación es muy explícita, pues señala que los Estados Parte deben abstenerse de inmiscuirse en las comunidades rurales y sus sistemas 

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mas locales comunitarios de agua potable ya existentes, con lo cual se procedía a una suerte de confiscación de activos asociados a servicios de agua potable de pequeños sistemas locales, transfiriendo los mismos al concesionario.
FUENTES DE AGUA DE USO COMUNITARIO PASAN AL CONTROL DEL CONSORCIO AGUAS DEL TUNARI CUYO ACCIONISTA PRINCIPAL ES BECHTEL El Contrato de AdT podía aprovechar fuentes de agua natural o artificiales, vertientes, pozos surgentes o no, napas subterráneas o cualquier otro recurso de agua cruda según sean necesarios para cubrir la ampliación del servicio y atender las nuevas necesidades. El Contrato de AdT establecía adicionalmente la posibilidad de cobrar con un precio referencial de dólares 0.08/m3... por el suministro de agua para riego en el marco de contratos con entidades de distribución de agua de riego

El TBI HOLANDA-BOLIVIA ESTABLECE LAS NORMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN EL CIADI El contrato del consorcio AGUAS DEL TUNARI establecía que los mecanismos de resolución de controversias serían los establecidos en tratados internacionales reconocidos por la República de Bolivia. El Tratado aplicable era el de Protección de Inversiones entre Holanda y Bolivia el mismo que al respecto manifestaba en el artículo 9 lo siguiente: “…Si ambas Partes Contratantes se han adherido al Convenio sobre Arreglo de Controversias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, de 18 de marzo de 1965, las divergencias derivadas de inversiones entre una de las Parte Contratante y un nacional de la otra Parte Contratante, serán, de acuerdo con las disposiciones de dicho Convenio, sometidos a conciliación o arbitraje por el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones.”

Casos de vulneración de derechos de “acceso a fuentes tradicionales” se han dado en muchos países, como hemos visto; merece, sin embargo, atención particular el caso de AdT, el mismo que terminó con un acuerdo concertado entre el Estado demandado y el Consorcio demandante en el CIADI, no obstante el hecho que durante casi 4 años se abrió un nutrido debate sobre la jurisdicción aplicable a la resolución del conflicto.

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de garantizar 4 Obligaciones accesibilidad al agua y conflictos en el marco de TBI

La Observación No. 15 también establece una serie de disposiciones sobre la accesibilidad al agua como derecho humano, las mismas que implican la obligación de garantizar el acceso al agua potable en costos y precios ajustados a la realidad económica de la población.
ACCESO AL AGUA EN CONDICIONES ECONÓMICAS ADECUADAS “Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.” (numeral 12, inciso c), Observación No. 15 CPDESC)

CONCESION DE AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA “El 1º de mayo de 1993, Aguas Argentinas S.A. se hizo cargo de la prestación de los servicios… La participación privada se implementó mediante un Contrato de Concesión por un plazo de 30 años. El contrato contenía compromisos de inversión del orden de los 4.000 millones de dólares, metas explícitas de cobertura y calidad del servicio y en él se establecían mecanismos de revisiones tarifarias ordinarias quinquenales, así como revisiones extraordinarias por incremento de costos. La empresa concesionaria, Aguas Argentinas S.A., es un consorcio integrado por accionistas extranjeros y nacionales, cuyo principal accionista y operador responsable es el grupo empresario de origen francés Suez (antes Lyonnaise des Eaux – Dumez).” (Lentini: 2005)

El derecho de accesibilidad económica al agua ha sido visiblemente vulnerado en casos de concesiones de agua potable otorgados a empresas o consorcios vinculados a Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), tres casos llamativos que es conveniente observar son los de Aguas Argentinas Sociedad Anónima (AAS.A.), Aguas del Tunari (AdT) y Aguas del Illimani Sociedad Anónima (AISA). Los dos últimos tenían como inversor principal a la empresa transnacional SUEZ. Tanto AASA como AdT llegaron a ser tratados en el CIADI, el primero en el marco de un proceso de arbitraje complicado con una demanda cuantiosa contra el estado argentino. En los tres casos los consorcios proce-

dieron a incrementar tarifas y precios de conexión de agua potable y alcantarillado sanitario en el curso del ejercicio de la concesión, de manera tal que afectaron en particular a poblaciones empobrecidas, lo cual generó precisamente conflictos y oposición social, derivando en la salida de los consorcios y la ruptura de los contratos de concesión. Se puede considerar una violación a las obligaciones de los Estados de generar condiciones de accesibilidad económica al agua para la realización del derecho humano a ésta, el haber permitido que se incrementen los precios y tarifas en condiciones tales que impedían el acceso al servicio de agua potable a las poblaciones en particular vulnerables. Ciertamen-

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te el incumplimiento de las obligaciones de las empresas no libera de responsabilidad a las mismas, las cuales tienen también responsabilidad en el cumplimiento de las normas internacionales, o al menos en considerar dichas normas al momento de definir sus políticas y planes empresariales en el sector de agua potable en lo concerniente a sus concesiones. También tienen responsabilidad los estados parte a los que pertenecen los accionistas principales de dichos consorcios, máxime si se han suscrito TBI que amparan dichas “inversiones”.

INCREMENTO DE TARIFAS Y PRECIOS DE CONEXIÓN CASO AGUAS DEL ILLIMANI (AISA) Las tarifas de conexión fueron incrementadas antes de la firma del contrato a: 155 $US para conexión de Agua Potable 180 $US para conexión de Alcantarillado En el 2.001 en el marco de la concesión fueron nuevamente incrementadas a: 196 $US para conexión de agua potable (26%) 244 $US para conexión de alcantarillado (38 %) También subió el costo de la boleta de $US 0.10 a $US 0.22 en El Alto y a $US 0.34 en La Paz. (De 80 centavos de Bs. a 1.96 Bs en El Alto) (Fuente: Pablo Solon) CASO AGUAS DEL TUNARI (AdT) El contrato establecía que a la firma del mismo se incrementarían las tarifas en 35%. Una vez iniciadas las operaciones el consorcio procedió a incrementar tarifas CASO AGUAS ARGENTINAS (AAS.A.) “La factura media que pagan los usuarios residenciales de los servicios de agua potable y alcantarillado se incrementó en un 88% durante el período mayo 1993-enero 2002, muy por encima de la inflación de los precios minoristas, que en el mismo período fue del 7,3%.” (Lentini, 2005)

El incumplimiento de la obligación de garantizar la accesibilidad económica al agua, en particular de las poblaciones más vulnerables, es definido por la Observación como violación a la obligación del Estado.
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5 DERECHO DE ACCESO A INFORMACIÓN
Por otra parte, la observación establece el derecho de acceso a información que en los tres casos de concesiones de agua potable a consorcios con accionistas transnacionales no se cumplió. Bien podríamos aplicar esta disposición
DERECHO DE ACCESO A INFORMACION “Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.” (numeral 12, inc. c) Observación No. 15 CPDESC)

coadyuvar a una resolución del conflicto que considere los derechos humanos.
de realizar inversiones 6 Obligación para la provisión de agua potable

a los casos de arbitraje internacional o a los TBI que amparan inversionistas privados, así como a los contratos mismos de concesión de servicios de agua potable y saneamiento, para poner un ejemplo. El derecho de la población, de los ciudadanos en general, a conocer en qué condiciones se establece la otorgación de concesiones, autorizaciones u otros, para fines de uso de fuentes de agua y de prestación de servicios de agua potable, así como en qué condiciones se negocian o resuelven los conflictos relacionados con dichos contratos de servicios (condiciones que pueden implicar los derechos de los usuarios), están contemplados en la Observación No. 15. En los procesos de arbitraje en el CIADI por ejemplo, en los casos de AdT y de AASA, representantes de la sociedad civil presentaron solicitudes para acceder a información sobre el proceso de arbitraje y para presentar argumentos y documentos relacionados con el caso, que pudieran

La Observación No. 15 también establece que las inversiones realizadas para la provisión de agua potable deben redundar en beneficio de los más necesitados: las poblaciones pobres y vulnerables. Esta disposición tiene como implicancia que las empresas comprometidas a través de concesiones de servicios de agua potable, por ejemplo, deben cumplir, seguramente con apoyo del Estado, con la realización de las inversiones comprometidas para mejorar y, principalmente, para ampliar la cobertura del servicio.
OBLIGACIONES DE REALIZAR INVERSIONES EN AGUA “El Comité recuerda el párrafo 12 de la Observación general Nº 3 (1990) en la que se señala que, incluso en tiempos de grave escasez de recursos, es preciso proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas específicos a un costo relativamente bajo.” “…las inversiones no deben redundar de manera desproporcionada en beneficio de los servicios e instalaciones de suministro de agua que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población; esos recursos deben invertirse más bien en servicios e instalaciones que redunden en beneficio de un sector más amplio de la población.“ (numerales 13 y 14, Observación No. 15, CPDESC)

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ATENCION ESPECIAL A POBLACIONES VULNERABLES “Aunque el derecho al agua potable es aplicable a todos, los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres, los niños, los grupos minoritarios, los pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos.” (numeral 16, Observación No. 15, CPDESC)

INCUMPLIMIENTO DE INVERSIONES EN CONEXIONES DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO POR PARTE DE AGUAS DEL ILLIMANI Y AGUAS ARGENTINAS CASO AGUAS DEL ILLIMANI (AISA) En la ciudad de El Alto no se cumplió la meta de instalar las 71.752 conexiones de agua potable, se instalaron solo 52.764 conexiones habiendo alcanzado solo el 73,54% de cumplimiento, por lo tanto el incumplimiento fue del 26,46%. CASO AGUAS ARGENTINAS (AASA) “Aguas Argentinas S.A. no ejecutó el total de las inversiones previstas. Según el contrato original al año 2001 debían haberse invertido 1.976,9 millones de dólares de Estados Unidos pero se ejecutaron 1.300 millones de dólares. En ese mismo año la cobertura del servicio de agua potable era del 79% de los habitantes del área concesionada en comparación con el 88% estipulado en el contrato original (incumplimiento equivalente a 800.000 habitantes sin servicio). En materia del servicio de alcantarillado, el retraso afecta aproximadamente a 1.032.000 habitantes, dado que la cobertura alcanzada fue de un 63% en vez del 74% previsto en el contrato original.“ (Lentini: 2005)

Elena Cordero

Precisamente en los casos de AASA y AISA, las inversiones no fueron realizadas en los términos en que fueron comprometidas en los contratos, esta situación dejó sin el servicio de agua potable y de saneamiento a cientos de miles de personas, particularmente los más pobres.

El rezago en materia de tratamiento de aguas servidas resulta aún más relevante, ya que en el contrato original se preveía que en el 2001 el tratamiento primario de los desagües debía cubrir al 74% de la población y sólo se alcanzó el 7%. Por otra parte es notable el hecho que la Observación establezca que los bancos

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multilaterales, en particular el FMI y el BM deben considerar en sus políticas el derecho humano al agua, por tanto, deben tomar en cuenta, al momento de aplicar sus políticas, planes y programas de crédito, el PDESC y obviamente la Observación No.15. Estas precauciones o consideraciones deberían ser asumidas con mayor cuidado en los casos que involucran a Estados Partes del PDESC. No obstante, las visiones tendientes a promover la privatización de los servicios de agua potable, por ejemplo, han ido traduciéndose en políticas públicas con resultados negativos en lo que hace al cumplimiento de metas de expansión y a garantizar el acceso al agua a los mas necesitados.
FMI, BM y el PDESC “Las instituciones financieras internacionales, especialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, deberán tener en cuenta el derecho al agua en sus políticas de préstamo, acuerdos crediticios, programas de ajuste estructural y otros proyectos de desarrollo (véase la Observación general Nº 2 (1990))…” (numeral 60, Observación No. 15, CPDESC)

el incumplimiento del PDESC se ampararon en Tratados Bilaterales de Inversión para resolver sus conflictos o controversias, sin que los Estados que suscribieron los tratados hayan hecho efectivo su deber de verificar que dichas empresas cumplan con las obligaciones que hemos analizado en la presente Guía.
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTE RESPECTO A SUS EMPRESAS “Los Estados Partes deben adoptar medidas para impedir que sus propios ciudadanos y empresas violen el derecho al agua potable de las personas y comunidades de otros países. Cuando los Estados Partes puedan adoptar medidas con miras a influir en terceros por medios legales o políticos para que respeten este derecho, esas medidas deberán adoptarse de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional aplicable.” (numeral 33, Observación No. 15, CPDESC)

Es también importante apuntar que la observación interpela a los Estados Parte del Pacto para que impidan o al menos vigilen que las empresas de los mismos vulneren o violen las obligaciones relacionadas con el acceso al agua y el derecho humano al agua. Como hemos observado en los casos de AASA, AISA y AdT, existen casos que han implicado la vulneración de los derechos establecidos en el PDESC. No obstante, las empresas que incurrieron en

Además de vigilar o supervisar a las empresas que tienen inversiones en agua, los Estados Parte, que reciben a los inversionistas o de los cuales los inversionistas son nacionales, tienen la obligación de informar y advertir a dichos inversionistas del imperativo de cumplir con los derechos relacionados con el acceso al agua.

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de Conflictos y 7 Resolución Jurisprudencia nacional sobre derecho humano al Agua

Una pregunta de análisis que debemos hacernos es si nuestras legislaciones nacionales han contemplado el derecho humano al agua, en particular en las normas constitucionales. No obstante existir formulaciones generales al respecto en algunas constituciones, debemos apuntar que la necesaria precisión normativa relativa al derecho humano al agua tiene implicaciones en términos judiciales. Usualmente nuestras legislaciones establecen que las entidades llamadas a resolver conflictos relacionados con uso de aguas generalmente son autoridades administrativas y no judiciales, el hecho de establecer o introducir en nuestras legislaciones el derecho humano al agua tiene implicaciones en términos que los conflictos que impliquen vulneración de derechos podrían ser justiciables. Hemos planteado, sobre todo en las Guías 1 y 2 de esta serie de “Agua y Libre Comercio”, que un debate central con respecto a los acuerdos de libre comercio es el de “soberanía remanente”, es decir, la capacidad remanente de nuestros Estados para regular el uso y aprovechamiento de aguas y la prestación de servicios de agua potable, y para resolver conflictos en el marco de la legislación nacional con las instituciones judiciales y administrativas nacionales, una vez que han firmado los TLC o TBI. Se suele considerar que el derecho humano al agua, al no estar explícitamente manifiesto en la declaración universal de derechos humanos, forma parte de derechos colectivos, por ejemplo de pueblos indígenas cuando están en cuestión sus

“fuentes tradicionales”, para usar los términos de la Observación No. 15. Esta consideración tendría como implicación que la violación de estos derechos no serían justiciables en términos de violación de derechos humanos sino de violación de derechos colectivos. No obstante, la propia Observación No. 15 establece que las entidades de derechos humanos de los Estados Parte del PDESC deberían ocuparse de defender este derecho y por tanto, si corresponde, promover acciones judiciales si se ha producido la violación del mismo. En Colombia, por ejemplo, existe una jurisprudencia nutrida y aleccionadora con respecto a la violación del derecho humano al agua, la misma que se expresa en sentencias resultantes de requerimientos de amparo a través de acciones de tutela presentadas ante la Corte Constitucional. Esta jurisprudencia ha sido desarrollada principalmente a partir de casos sobre agua potable y saneamiento. Con respecto a agua potable, se considera en Colombia, que el acceso a ésta es un derecho constitucional fundamental, por lo que la vulneración de este derecho puede ampararse a través del recurso de tutela.

Pedro Guereca

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ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO AL AGUA “Existen oportunidades en las cuales la vulneración de un derecho colectivo entraña, al mismo tiempo, la violación de un derecho fundamental como la vida, la intimidad o la dignidad humana… …la jurisprudencia constitucional ha señalado, desde sus inicios, que el agua potable es un derecho constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo humano, toda vez que es indispensable para la vida y contribuye a preservar la salud y la salubridad pública. Por lo tanto, su vulneración es amparable a través de la acción de tutela (Sentencia T-410 de 2003).... la doctrina constitucional ha señalado que la acción de tutela es procedente para proteger derechos fundamentales que, efectiva y probadamente, han sido afectados o amenazados de manera directa por causa de una perturbación ambiental (Sentencias T-598 de 1992, T-366 de 1993, T-539 de 1993, T-171 de 1994, T-422 de 1994, T-062 de 1995, SU-476 de 1997.).” (Defensoría del Pueblo de Colombia, 2006: 110-111)

DERECHOS A AGUA POTABLE Y AL SANEAMIENTO Y ACCION DE TUTELA
“Desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional consideró de especial importancia señalar “que el derecho al servicio de acueducto en aquellas circunstancias en las cuales se afecte de manera evidente e inminente derechos y principios constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida y los derechos de los disminuidos, deben ser protegidos por la acción de tutela” (Corte Constitucional. Sentencia T-570 de 1992.). Así, en la sentencia T-523 de 1994, la Corte Constitucional sostuvo que: “en principio, el acceso al agua potable es algo a lo cual tiene derecho una comunidad. El hecho de que el servicio sea desarrollado por la misma comunidad no excluye la posibilidad de tutela contra un particular que afecte la prestación eficaz del servicio”. De igual manera, en la sentencia T-092 de 1995 señaló que: “Cuando el servicio de acueducto que presta el municipio en forma directa, o a través de particulares, afecta en forma evidente e inminente los derechos fundamentales a la vida y a la salud de quienes se benefician de él, bien por su prestación deficiente o por contener elementos que no permitan su consumo, deben ser protegidos a través de la acción de tutela. Así, el hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto o lo tenga en condiciones que no permitan su utilización en forma adecuada, constituye un factor de riesgo grande para la salud y la vida de la comunidad expuesta a esa situación.” (Defensoría del Pueblo de Colombia, 2006: 111)

La Corte Constitucional Colombiana, ha establecido incluso que cuando los servicios de agua potable prestados por entidades públicas, municipios o privados afecten derechos fundamentales a la vida y la salud, pueden ser amparados a través de acciones de tutela, estas acciones pueden extenderse incluso a casos que incluyan la no realización de inversiones o la negligencia administrativa que limite o impida el acceso al agua y al saneamiento.

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En un caso digno de resaltar, la Corte Constitucional Colombiana, a través de Sentencia T-185 de 1993, estableció que los jueces pueden exigir a entidades públicas la inclusión en sus presupuestos, de recursos para la realización de inversiones en obras de saneamiento o agua potable con el fin de garantizar el derecho a los servicios.
INSTRUCCIONES JUDICIALES PARA REALIZAR INVERSIONES EN AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO …la sentencia T-185 de 1993 señala: “…el juez, en casos excepcionales y graves, habiendo apreciado en concreto la violación o amenaza de un derecho fundamental por la falta de determinada inversión y ante comprobada negligencia administrativa, imparta instrucciones a la competente dependencia oficial para que lleve a cabo las diligencias necesarias, dentro de la normatividad vigente, con miras a que en la programación posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesario para efectuar el gasto y culminar la obra, logrando así la protección razonable y efectiva del derecho”. En el mismo sentido fueron planteadas las sentencias T-033 de 1995, T-196 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de 1996 y T-771 de 2001. (Defensoría del Pueblo de Colombia, 2006: 116)

TBI evidenciaron mas bien que la jurisdicción nacional es obviada y no puede ejercer sus funciones en la línea de las recomendaciones del CPDESC.

En conclusión, la jurisdicción y normativa nacional son importantes para garantizar el acceso al agua. Lamentablemente los casos de inversiones internacionales como los que hemos señalado a manera de ejemplo en esta Guía, amparados en
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Derecho Humano al Agua

8 GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS
AAS.A. – Aguas Argentinas Sociedad Anónima AdT - Aguas del Tunari AISA - Aguas del Illimani Sociedad Anónima CIADI - Centro Internacional de arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIAMA - Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente de Dublín de 1992. CPDESC - Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales DESC - Derechos Económicos, Sociales y Culturales PNUD - Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PDESC - Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales SISAB - Superintendencia de Saneamiento Básico de Bolivia TBI - Tratado Bilateral de Inversión TLC - Tratado de Libre Comercio
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

LENTINI, Emilio Conflictos de la Empresa Prestadora con las Prácticas Regulatorias de los Servicios De Agua y Alcantarillado y su Impacto en la Pobreza: el caso del Contratos de Concesión del Área Metropolitana de Buenos Aires, Consultoría realizada para el Proyecto Visión Social del Agua, Coordina Agua Sustentable con el auspicio de IDRC, 2005, en http:// www.aguavisionsocial.org/lineas2Docs. html DEFENSORIA DEL PUEBLO DE COLOMBIA El Derecho Humano al Agua en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales, Serie Estudios Especiales, 2006.

Derecho Humano al Agua

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Pedro Guereca

Serie: Agua y Libre Comercio - Guía nº 5: Derecho Humano al Agua. Obligaciones y Acciones de los Estados Parte y los Inversores en el marco del PDESC. Elaboración y edición: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org) Tapa y contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com) Derecho Humano al Agua

AGUA Y LIBRE COMERCIO

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