05/08/13

This Century's Review: Relacion entre el control de constitucionalidad y el control politico: el caso de Colombia

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RELACION ENTRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL POLITICO: EL CASO DE COLOMBIA

Carlos Bernal Pulido Una de las transformaciones ms extraordinarias que ha sufrido el Estado a partir de la segunda posguerra, ha sido la expansin del control de constitucionalidad y la institucin de tribunales constitucionales. La idea de que todas las normas y las acciones del Estado deben ajustarse a la Constitucin y de que esta conformidad puede ser objeto de examen judicial, se ha extendido de forma vertiginosa hasta los ms remotos lugares de la tierra. Un Estado tras otro ha sido integrado en la red de un sistema constitucional, a la cabeza del cual se encuentra la Corte Constitucional. Ya no slo en Europa y Estados Unidos, sino tambin en frica, Asia y Amrica Latina, se considera que el control de constitucionalidad es una institucin esencial del Estado. Su funcin principal es atar a las mayoras parlamentarias y a los gobiernos de turno al mstil que representan los derechos fundamentales y las reglas del juego poltico establecidas en la Constitucin para que no sucumban ante los cantos de sirena provenientes de las coyunturas polticas. El terrorismo, las crisis econmicas y los cataclismos telricos, polticos y sociales, que en todo tiempo acechan la estabilidad de cada nacin, incitan a la restriccin sin lmites de la libertad y a soslayar que la pervivencia del Estado no puede pretenderse a costa de los derechos fundamentales. La propia existencia del Estado se justifica slo en la medida en que pueda proteger los derechos fundamentales y garantizarles un ptimo margen de realizacin. El control de constitucionalidad aparece entonces como un mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales y de los pilares del Estado, que busca impedir los desafueros de los gobiernos de turno, especialmente en tiempos de crisis. No obstante, la sorprendente expansin del control de constitucionalidad a nivel mundial y la ingente produccin terica acerca de las funciones que esta institucin debe cumplir desde el punto de vista de la ingeniera estatal, est acompasada por una desatencin casi absoluta en lo que concierne a la observacin de su prctica real y a los singulares efectos que su implantacin en contextos culturales y polticos tan dismiles ha suscitado. El control de constitucionalidad ha experimentado circunstancias similares a la democracia y a los derechos humanos, instituciones que se han trasplantado desde las constituciones europeas, previstas para estados industrializados, hasta sociedades heterogneas con economas laceradas por los rezagos del colonialismo y basadas en la exportacin de productos primarios, que compiten en desventaja en el mercado global. Las reacciones que este transplante ha generado, no han sido examinadas con suficiente atencin por los tericos ni por la comunidad internacional. Por esta razn, no se ha debatido an de forma detenida, si la asimilacin de la justicia constitucional en sociedades perifricas como la colombiana, ha conducido a una mejor garanta de los derechos fundamentales y a un robustecimiento de la democracia, o al

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funcionamiento velado de un gobierno de los jueces de tipo aristocrtico, que ha dado continuidad al dominio de las elites tradicionales. Daro Echanda, uno de los presidentes colombianos ms agudos del Siglo XX, sostena de forma irnica que no da igual legislar para Dinamarca que para Cundinamarca (Cundinamarca es, en la divisin poltico administrativa de Colombia, el departamento que rodea el Distrito Capital de Bogot). Con ello quera decir que la extrapolacin de instituciones polticas y jurdicas que se consideran convenientes, desde sociedades bien ordenadas hasta contextos problemticos, debe estar mediada por una exhaustiva observacin de todas las variables que pueden influir en su funcionamiento. A pesar de que la institucin de la justicia constitucional es de vieja data en el sistema poltico colombiano, pues sus antecedentes se remontan a 1838, la creacin de una Corte Constitucional s ha representado una novedad de la Constitucin de 1991 y su funcionamiento ha suscitado una verdadera revolucin en la prctica de los sistemas poltico y jurdico. En cuanto a lo primero, debe decirse que la institucin de la Corte Constitucional, influida por las experiencias positivas sobre los aportes que los tribunales constitucionales llevaron a cabo en la Alemania de la posguerra y la Espaa de la transicin posfranquista, se situ en un contexto sui generis a nivel de poltica y derecho constitucional comparados. Desde su independencia de Espaa en 1810, la historia poltica de Colombia se ha escrito por una interminable guerra fratricida que an no termina. Durante todo el Siglo XIX y hasta bien entrada la mitad del Siglo XX, las guerras entre los adeptos a los dos partidos polticos tradicionales: el liberal y el conservador, produjeron un derramamiento de sangre slo comparable con el de la revolucin mexicana. Dicho derramamiento se atenu en los aos setenta, cuando los lderes de tales partidos se repartieron el poder para gobernar de forma alternativa, un gobierno para un partido y el siguiente para el otro, mediante una frmula que se conoci como el Frente Nacional. Esta frmula, sin embargo, clausur el sistema poltico a cualquier otro tipo de pensamiento poltico diverso al de las elites liberal y conservadora. Estas elites defendan al unsono el monopolio de los medios de produccin, sobre todo de la tierra, y no podan canalizar los clamores de las clases proletarias, los indgenas y los campesinos, dominados siempre por los latifundistas. La nica diferencia entre liberales y conservadores, escribi alguna vez Garca Mrquez, consista en que los primeros asistan a la misa de siete y los segundos a la misa de nueve. La clausura del sistema poltico durante el Frente Nacional fue el sustrato propicio para el surgimiento y la consolidacin de diversos grupos guerrilleros. En sus orgenes, los alzados en armas defendieron pensamientos de izquierda cercanos al marxismo y al maosmo, que enarbolaban como alternativa al pensamiento unificado liberal y conservador. De este modo, la guerra continu, pero los adversarios cambiaron su estandarte. Con apoyo del gobierno norteamericano, el Estado intent exterminar los grupos guerrilleros, que a su vez reciban apoyo, y no slo ideolgico, de la entonces poderosa Unin Sovitica y de la revolucin cubana. Sin embargo, ninguno de los bandos obtuvo la victoria. Miles de bajas debilitaron al Estado Colombiano que, a pesar de llamarse tal, nunca ha ejercido el monopolio de la fuerza en todo el territorio nacional. La guerrilla, por su parte, ha pervivido tras distintas mutaciones. La ms notable, consecuencia de la cada del muro de Berln, fue la prdida absoluta de su norte ideolgico y de su proyecto de alternativa poltica, y su transformacin en una empresa lucrativa de crimen organizado, secuestro y apoyo al narcotrfico. La Constitucin de 1991 surgi como una esperanza en medio de la ms aguda crisis. Su proceso de elaboracin fue el primero de ndole democrtica en la historia republicana de Colombia. Era la primera constitucin que no haba sido impuesta por un partido vencedor en

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una batalla y la primera redactada con participacin de representantes de los grupos ms emblemticos del muy heterclito tejido social colombiano. Su principal lema fue el pluralismo. Intent enmendar la histrica clausura del sistema poltico con la inclusin en l de representantes indgenas, proletarios y guerrilleros y de un extenso catlogo de derechos sociales con fuerza vinculante, que obligaba al Estado a renunciar a la inaccin y al abandono de los grupos discriminados y tradicionalmente desprotegidos. A su vez, junto a las instituciones del gobierno presidencial y de democracia representativa, se cre una Corte Constitucional, como vigilante de las promesas del pacto constituyente. En este panorama poltico, el funcionamiento de la Corte Constitucional ha estado determinado por un sinnmero de interesantes paradojas. Por una parte, ni siquiera bajo la vigencia de la Constitucin de 1991 el Estado ha tenido poder militar y poltico suficiente para reducir a la guerrilla y a otros grupos al margen de la ley como los paramilitares y las bandas de narcotraficantes. Como consecuencia, el territorio colombiano es un caso paradigmtico de lo que el socilogo Boaventura de Souza Santos ha llamado: pluralismo jurdico. Se trata de la coexistencia en un mismo espacio geogrfico de diversos sistemas jurdicos con reglas diversas y distintos niveles de eficacia. De este modo, el orden jurdico estatal, basado en el reconocimiento de los derechos fundamentales que la Corte Constitucional defiende, debe coexistir con otros sistemas de reglas y principios jurdicos, respaldados por la muy efectiva coaccin de las armas guerrilleras, narcotraficantes y paramilitares, en donde la violacin de los derechos humanos se acepta como algo cotidiano y rutinario. Esta circunstancia quizs logre explicar la paradoja de que en un pas reseado siempre por los observadores internacionales por las conocidas violaciones de derechos humanos, exista tambin una Corte que los enjuicie y haga efectivos con las ms refinadas tcnicas metodolgicas, a la usanza de los mejores dogmticos alemanes y norteamericanos. Desde luego, esta garanta de los derechos resulta encomiable. Con todo, en este aspecto tal vez debera hacerse eco de la famosa sentencia del filsofo Richard Rorty, en el sentido de que sera mejor para los derechos humanos si nos ocupramos ms de asegurar sus condiciones de realizacin prctica y no tanto de su fundamentacin filosfica, o debera agregarse, de la ms refinada tcnica para su aplicacin jurdica. Una segunda paradoja atae a la relacin entre la Corte Constitucional y el sistema poltico. La apertura de la escena poltica a grupos y movimientos de toda laya, adems de los partidos tradicionales, ha llevado a una conformacin por entero catica del parlamento, en donde las mayoras son fluctuantes y se mueven al vaivn de las conveniencias polticas que ofrecen las prcticas de clientela. Esta circunstancia ha robustecido el presidencialismo. La histrica falta de equilibrio entre el poder del Presidente, que en toda Amrica Latina cuenta con legitimidad democrtica propia por su eleccin directa e independiente, y el poder del Congreso, se ha acentuado a causa de la desestructuracin del sistema de partidos. Las consecuencias no slo se han reflejado en la ya bien conocida prdida de la capacidad legislativa del congreso, sino ahora en su capitis diminutio en materia de control poltico. Ni an la introduccin de mecanismos de control propios del parlamentarismo, tales como la mocin de censura o las preguntas y las interpelaciones, han servido para atenuar el hiperpresidencialismo constante en Colombia, y con ello, la alteracin del principio de divisin de poderes y de su corolario, la idea bsica del Estado de derecho, segn la cual el poder debe controlar al poder para evitar los excesos. Los gobiernos de turno han conseguido manipular las fluctuantes fuerzas polticas para evitar el control, no slo hacia las polticas pblicas, sino incluso hacia la moralidad de los presidentes. Este escenario ha llevado a que la Corte Constitucional haya asumido, con gran legitimidad y respaldo popular, un papel que en principio no le corresponda, y se haya erigido a s misma en

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una instancia de control poltico tanto del Ejecutivo como del Legislativo cuando ha sido demasiado aquiescente con el gobierno. En este sentido, la prominencia del hiperpresidencialismo y el dficit de control parlamentario se han intentado mitigar con la ampliacin quizs incluso inadmisible del control de constitucionalidad. Este control, que en principio fue ideado como un control jurdico objetivo, fundado en tcnicas interpretativas elaboradas por la metodologa constitucional y la dogmtica de los derechos fundamentales, se ha transformado en un control con claros tintes polticos, en donde ya no se discute acerca del contraste entre la ley y la Constitucin sino sobre la conveniencia o coherencia de ciertas polticas pblicas. En esta direccin, incluso la Corte Constitucional se ha atribuido el control no slo formal sino tambin material de los actos de reforma de la Constitucin, cuando estos han sido propuestos por el Gobierno y llevados a cabo por el Congreso en funciones de constituyente secundario. A diferencia de constituciones como la Ley Fundamental de Bonn, la Constitucin colombiana carece de clusulas de intangibilidad. Esto quiere decir que, segn lo prescrito por el texto constitucional, este puede ser reformado por el constituyente secundario en todas sus partes. Pues bien, la Corte Constitucional ha defendido la tesis de que no es necesario que existan clusulas explcitas de intangibilidad, pues ellas se encuentran implcitas en la Constitucin de 1991 y en cualquier otra constitucin. Por lo tanto, la funcin de dicha Corte no slo es descubrir el contenido de dichas clusulas, sino a la vez, verificar que los actos de reforma de la Constitucin no las vulneren. De este modo, la Corte no slo enjuicia sino que adems crea el criterio de enjuiciamiento, no slo pesa sino que a la vez crea la balanza. En la actualidad, la Corte debe pronunciarse sobre el contenido formal y material de una reforma constitucional que posibilita la reeleccin presidencial, incluso del actual Presidente, lvaro Uribe, quien goza de gran respaldo popular. Sin entrar en el grave problema tico de que un gobierno impulse la reforma de la Constitucin y cambie las reglas del juego poltico para hacer posible su propia reeleccin, lo cierto es que la Corte Constitucional debe enjuiciar de fondo la posibilidad de la reeleccin. Al tratarse de una reforma a la Constitucin, y con mayor especificidad a una Constitucin que carece de clusulas de intangibilidad, la Corte no dispone de ninguna norma de contraste ni de ningn criterio jurdico para su sentencia. Se trata entonces de un juicio abiertamente poltico, de un control poltico a la accin del Ejecutivo y el Legislativo. Sin embargo, el mbito en el que el ejercicio de control poltico por parte de la Corte Constitucional ha sido ms notable es el de los derechos sociales. En este terreno la Constitucin de 1991 se ha visto enfrentada a otra paradoja. Justo el ao de la expedicin de esta Constitucin, la ms generosa en consagracin de derechos sociales en la historia de Colombia y una de ms generosas en todo el mundo, el gobierno de turno adopt las irreversibles directivas neoliberales de reduccin de la administracin pblica impuestas por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Como consecuencia de estas polticas, el Estado y sobre todo la Administracin Pblica perdi su capacidad efectiva de satisfacer los derechos sociales establecidos en la Constitucin mediante una prestacin de los servicios pblicos orientada por el inters general. Vastas reas de la economa fueron privatizadas y asuntos como la salud, las pensiones o la educacin quedaron al albur del inters econmico particular. La paradoja es inocultable: cada individuo es titular de ciertos derechos sociales que el Estado debe pero no puede cumplir. Ahora bien, la Corte Constitucional ha cumplido un papel estelar en la solucin de esta paradoja. Los derechos sociales son promesas de prestaciones que la Constitucin hace a cada individuo y la Corte Constitucional es el garante de su cumplimiento. Por esta razn, no es extrao que la incapacidad del Estado para satisfacer los derechos sociales haya llevado a la instauracin masiva ante la justicia constitucional de acciones de tutela en las que se pide que se conmine a la Administracin Pblica a llevar a cabo las prestaciones que en teora pueden

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deducirse de los derechos sociales. Es a todas luces evidente que la aplicacin jurdica de los derechos sociales resulta bien compleja. Las disposiciones constitucionales que establecen los derechos a la salud, a la vivienda digna, a la educacin, al salario y a la pensin, son estructuralmente indeterminadas. Esto quiere decir que as como un salvavidas puede emprenden diversas acciones para salvar a alguien est en peligro de ahogarse, el Legislador y la Administracin, segn criterios de oportunidad econmica, poltica y social, puede intentar satisfacer las pretensiones de los derechos sociales de muy distintas maneras. Hay tantas formas de cumplir los derechos sociales, como maneras tcnicas de satisfacer las pretensiones que ellos implican. A pesar de ello, la Corte Constitucional, en un claro ejercicio de control poltico a lo que desde su punto de vista constituye la insuficiencia de las polticas pblicas, ha aplicado directamente los derechos sociales y a escogido criterios ptimos para su satisfaccin. Es as como, por ejemplo, ha especificado las condiciones estructurales que las crceles deben tener para garantizar los derechos de los presos (Sentencia SU-995 de 1999), ha sealado que el salario de los funcionarios pblicos no puede congelarse sino que cada ao debe aumentar de acuerdo con la inflacin (Sentencias C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003 y C931 de 2004), ha declarado inconstitucionales normas de un sistema de financiacin de vivienda que consideraba inconveniente y contrario al derecho a la vivienda digna (Sentencias C-383, C-700, C-747 y C-995 de 1999), ha establecido que el gobierno no puede variar las expectativas salariales y prestacionales de los servidores pblicos establecidas en convenciones colectivas (Sentencias C-038 y 754 de 2004), ha protegido el derecho de los vendedores ambulantes a trabajar informalmente en la calle (Sentencia T-772 de 2003) y ha estimado que la proteccin que el gobierno ha dado a los desplazados de la violencia es insuficiente (Sentencia T-025 de 2004). Para camuflar sus apreciaciones polticas, la Corte Constitucional ha observado en algunas de estas sentencias la existencia de un estado de cosas inconstitucional. Esta figura, que la Corte reviste con una apariencia de criterio de interpretacin jurdica, no es ms que la afirmacin de que la realidad an no es como debera ser segn la Constitucin, o, si se me permite, que la realidad an no es como debera ser segn la Corte piensa que la Constitucin establece. Para mal o para bien, esta funcin de control poltico ejercida por la Corte Constitucional cada da recibe un mayor respaldo, no nicamente en la opinin pblica sino tambin en ciertos sectores de la academia. No obstante, las intensas afectaciones del principio democrtico y los desequilibrios presupuestales que este ejercicio del poder suscita deben tomarse en serio y deben ser objeto de una reflexin ms profunda desde la teora del Estado y de la Democracia, la filosofa poltica y el derecho constitucional. Quizs no slo cobre de nuevo vigor la pregunta sobre el guardin del guardin, que inspirara la conocida polmica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, sino adems si el interrogante ms profundo de si es filosfica y polticamente legtimo que en pases como Colombia la democracia se restrinja por la necesidad de proteccin de los derechos sociales y de controlar el presidencialismo. No ser tal vez esta una renovada forma de autoritarismo, menos espectacular que las dictaduras militares, pero igualmente restrictivas de la autonoma poltica? O, por el contrario, ser ste un bienquisto camino hacia la tan ansiada estabilidad poltica en Amrica Latina y el resto del mundo perifrico, que ha encontrado en la justicia constitucional un medio para la realizacin efectiva de la justicia social, la igualacin entre clases y el control de poder. Responder a este dilema es uno de los ms interesantes desafos polticos de Colombia y otros pases en este Siglo.

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