SOCIEDADES IRREGULARES

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INTRODUCCIN

En el presente trabajo queremos dar a conocer lo que son las sociedades irregulares y poder resolver la duda que se tiene si estas subsisten entre las actividades comerciales, entre otros conocimientos adicionales ms. A esta clase de sociedades se les llama tambin de hecho y son las que se forman sin escritura pblica o si existiendo esta se omite inscribirlas en el registro. Los socios son responsables solidariamente ante las personas extraas a la empresa. Hay Ejecutorias de la corte suprema en el sentido de que no habiendo escritura de constitucin no existe sociedad constituida, pero debe tenerse en cuenta que basta el nimo de formar sociedad para que exista y que es validad entre los socios si se prueba el hecho. La administracin de la sociedad Irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en los acuerdos entre socios. Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular actan individualmente, por lo que estn facultados para realizar actos urgentes y solicitar medidas judiciales cautelares.

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SOCIEDAD IRREGULAR

Es la denominacin de las sociedades que no se encuentran constituidas de una manera regular y/o legal. Lgicamente ha de ser la anttesis de la sociedad regular.

Algunos autores mencionan lo siguiente : Ulises Montoya Manfredi: Es sociedad irregular la que no se ha constituido e inscrito conforme a los preceptos legales. Pero, no obstante las relaciones internas se rigen por el pacto social, o por ley segn la clase de sociedad que se trate.

Augusto Barreto Muga: Son aquellas que se forman sin escritura pblica o si existiendo esta se omite inscribirlas en el registro Pblico.

Richard, Escuti y Romero Son aquellas cuya constitucin regular ha sido frustrada por un defecto formal cualquiera, as como tambin aquellas que sin instrumentar tienen un objeto comercial o desarrollan actividad comercial.

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La sociedad regular nace de la concurrencia de un doble requisito: el otorgamiento de una escritura pblica y su inscripcin en los Registros Pblicos (personalidad jurdica). En tanto, las que no lo cumplan, sern irregulares, pero no ilegales.

El problema reside en que el contrato de sociedad es formal, esto es, requiere de una serie de formalidades, como el registro o la escritura pblica, para su consecucin. Cuando una sociedad se encuentra en proceso de constitucin, pero todava no est completada, en ocasiones contrae obligaciones con terceros, y es necesario regular qu ocurre en esos casos. Por ello, las sociedades irregulares son aquellas que exteriorizndose como entidades societarias de carcter mercantil ante terceros, se encuentran sujetas a una situacin jurdica especial por la falta de uno o ms de los requisitos legales para su constitucin. Las sociedades irregulares pueden serlo por su origen , o sea, aquellas cuya existencia consta de prueba escrita pero que no se han constituido por escritura pblica; o por irregularidad sobrevenida, o sea, las que continan en actividad despus de vencido el plazo de duracin, o no obstante la prdida de su capital en la proporcin sealada en la Ley; o las que modifican su organizacin sin las formalidades legales, o las que, en general, deban haberse disuelto en virtud de la causal prevista en la ley o en el pacto social. En primer trmino, es sociedad irregular la que no se ha constituido e inscrito conforme a los preceptos legales. Pero, no obstante este hecho, las relaciones internas se rigen por el pacto social o por ley, segn la clase de sociedad de miembros de su organismo de gobierno, responden en forma personal, solidaria e ilimitada frente a terceros; de donde se desprende que los socios solo podran hacer valer entre ellos la responsabilidad respecto a quienes gozaran de este beneficio, pero la limitacin no tendr valor en relacin con terceros. De esta manera, entre los socios, la sociedad ser del tipo convenido por ellos.

No puede aceptarse, desde una vista prctica, que la existencia de la sociedad por inobservancia de la forma determine la nulidad de todos los contratos celebrados por ella, originando perjuicios a terceros, que no tienen responsabilidad por las omisiones formales en que se hubiera ocurrido. 3

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La ley procura por diversos medios la regularizacin de las sociedades irregulares, privndolas en michos casos de las garantas que se conceden a las sociedades regularmente constituidas. Cualquier socio puede pedir la formalizacin de la constitucin del pacto social o, en su caso, la inscripcin. Hay otras medidas indirectas que conducen a la regularizacin. El nacimiento, actividad y disolucin de la sociedad producen una serie de relaciones jurdicas que el derecho regula en forma sistemtica para dar eficacia y asegurar tanto a la institucin como a quienes se pongan en relacin con ella. Es por estas razones que se ha credo conveniente rodear a la constitucin de la sociedad de todas las garantas que su importancia aconseja, estableciendo condiciones y requisititos que deben de cumplirse para que adquiera todos los atributos que a ley le otorga para el normal desenvolvimiento de su actividad.

CAUSALES DE IRREGULARIDAD: Segn el artculo 423 de la Ley, es irregular la sociedad que no se ha constituido ni inscrito conforme a la ley o la situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso una sociedad adquiere la condicin de irregular:

a) Transcurrido setenta das desde que los socios fundadores han formado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin; b) Transcurrido treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes para otorgar la escritura pblica sin que estos hayan solicitado su otorgamiento; c) Transcurrido ms de treinta das desde que se otorg la escritura pblica de constitucin, sin que haya solicitado su inscripcin en el Registro; d) Transcurrido treinta das desde que quedo forme la denegatoria a la inscripcin formulada por el Registro; e) Cuando se ha transformado sin observarse las disposiciones de esta ley; o, f) Cuando contina en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolucin prevista en la Ley, el pacto social o el estatuto.

Se tiene, de esta manera, que hacer la distincin de lo que se entiende por una sociedad irregular; y aquel otro concepto relacionado con una sociedad en formacin; en esta ltima puede suceder que no se haya cumplido con constituir la sociedad e inscribirla en el Registro, sin embargo se ha cumplido con realizar los actos necesarios dentro de los plazos establecidos en la Ley; por lo que no podemos calificarla como una sociedad irregular, sino como sociedad en formacin. 4

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As por ejemplo, calificaremos una sociedad como irregular, cuando han transcurridos treinta das de suscrita la escritura pblica de constitucin de la sociedad, y no ha cumplido con solicitar su inscripcin en el Registro. Caso distinto al que supone haber suscrito la escritura pblica, haber solicitado la inscripcin en el Registro y haber transcurrido los treinta das. En este caso estamos ante una sociedad en formacin, pues se ha cumplido con solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro y ya no depende de la voluntad de los socios la inscripcin de dicho acto.

.- EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD: En las relaciones entre socios, el pacto social mantiene su eficacia vinculante, originando un primer derecho de los socios a pedir la regularizacin del contrato, que no es sino una consecuencia del derecho ms general de pedir la formalizacin de los actos informales. En segundo lugar, los socios pueden pedir su separacin de la sociedad y liquidacin de la cuota que le corresponde. Asimismo, del pacto resultan obligaciones que los socios deben satisfacer. La principal es efectuar los aportes a que se hubiesen obligado, los cuales se debern hacer en partes iguales si no se hubiese hecho determinacin en otro sentido. Los socios estn obligados a efectuar los aportes a que se hubieran comprometido en el pacto social o en el acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidacin de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contradas con terceros (art. 425). Si no hubiera estipulacin al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. Adems, los socios pueden pedir la disolucin de la sociedad (Art. 426), o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularizacin o la disolucin de la sociedad. El derecho de pedir la disolucin alcanza igualmente a los acreedores. Los socios podrn separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularizacin o de disolucin. Frente a terceros la situacin es diversa. Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten antes terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurdicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitucin, los socios tienen igual de responsabilidad. En la relacin de la sociedad con terceros, el art. 428 seala el pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, as como las consecuencias que de ellos se deriven, son vlidos entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que se les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad 5

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de los socios o de los administradores por la situacin irregular. Sin embargo, la ley considera vlidos los contratos que la sociedad celebre con terceros; no puede invocarse la irregularidad de la sociedad para eludir los compromisos y obligaciones asumidos por la sociedad irregular.

.- CLASES DE SOCIEDADES IRREGULARES: Sociedad irregular en formacin: Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la personera jurdica. Algunos autores sealan que los nicos actos que puede realizar este tipo de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y tramitar lo necesario para constituir la empresa, sin embargo somos de la opinin, concordante con Elas La Rosa (4) de que la empresa no slo puede hacer esos trmites, sino que mientras se encuentren dentro de los plazos previstos por la norma pueden paralelamente realizar actividades propias del objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pblica de constitucin y no excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen actividades propias del giro del negocio. Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta sociedad en formacin se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una respuesta un tanto subjetiva sealando que depender de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la intencin de llevar a cabo la formacin de la persona jurdica. En nuestra legislacin se ha optado por sealar un criterio objetivo que es el vencimiento de ciertos plazos. As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser irregular cuando contine operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin y/o para su inscripcin en el registro. Los socios deben: a) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor a los sesenta das constados desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, tratndose de constitucin simultnea. b) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor de treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes de dicha escritura, tratndoos e de constitucin por oferta a terceros; y. c) Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a los treinta das desde que se otorga la escritura pblica de constitucin, ya sea que estemos en una constitucin simultnea o por oferta a terceros.

Sociedad de hecho. 6

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Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin contar con una base instrumental de constitucin (pacto social o estatuto) o, contando con algn documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algn tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio con espritu y comportamiento societario. El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto, usan un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse legalmente. Estaramos frente a una empresa y no frente a una sociedad. Sociedad irregular, propiamente dicha. Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitucin u operacin.. Debe ser formal ya que si fuera de fondo como la ausencia de consentimiento vlido, objeto contrario al orden pblico, omisin de forma prescrita entre otros estaramos en el campo de la nulidad del pacto social regulada en el artculo 33 LGS. Tambin caer en causal de irregularidad si ha cado en alguna causal de disolucin prevista en el artculo 407 LGS. En consecuencia, si la sociedad contina operando una vez transcurrido el plazo previsto en la Ley caer en irregularidad. As por ejemplo si transcurridos seis meses desde que perdi su pluralidad de socios no lo regulariza, entre otros supuestos. El tema de la pluralidad de socios trae un problema consigo ya que en la misma LGS se seala que en caso se pierda la pluralidad se extinguir la sociedad de pleno derecho, no permitiendo por tanto- la subsanacin dentro del plazo de seis meses. Somos de la opinin en concordancia con algunos autores- de que se debe modificar el texto vigente, ya que en la actualidad se tendra que extinguir la sociedad no admitiendo al parecer ninguna otra interpretacin. Se debe modificar en el sentido que s debe ser posible la subsanacin y para ello establecer un plazo prudencial porque seguramente resultar difcil encontrar un socio que rena las caractersticas y exigencias del negocio. Adems porque las normas de derecho mercantil no pueden sancionar los actos, sino solo establecer consecuencias. El hecho de perder la proteccin patrimonial y tener que responder personalmente de manera ilimitada y solidaria parece ser ya un buen mecanismo que desincentiva dichas prcticas. Tambin la sociedad caer en irregular si se transforma contraviniendo las disposiciones de la Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar la forma societaria de una EIRL, que resultara imposible por la existencia de pluralidad de socios. Otro supuesto donde no operara en principio la subsanacin es cuando se produce el vencimiento del plazo de duracin de la sociedad y ste no se ha prorrogado o no se ha inscrito el acuerdo de prrroga en el registro. 7

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Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera disposicin transitoria de la LGS donde se obligaba a que todas las sociedades deberan adecuarse al nuevo texto legal, estableciendo el plazo del 31.12.2001 como mximo. Sin embargo se han dado ms prrrogas, tanto as que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673 dicho plazo se ha extinguido, quedando al albedro de quienes no lo realizaron en su oportunidad (5).

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD IRREGULAR: Respecto a la administracin de las sociedades irregulares, debe considerarse sus aspectos internos y externos, o sea, de gestin y de representacin; el hecho de si la representacin es atribuida a alguno o algunos de los socios y si ella debe ejercitarse conjuntamente o separadamente. Desde el punto de vista externo, es decir en relacin a los terceros con quienes los administradores contratan a nombre de la sociedad, estos terceros pueden considerar vlidamente como representante a cualquiera de los administradores sin que pueda oponrseles las limitaciones de la representacin, salvo, desde luego, que se acredite que los terceros tenan conocimiento, de los pactos limitativos. La norma protege, pues, la buena fe, es decir, la ignorancia de tales convenios. Si el tercero conoce la verdadera situacin de la administracin, no hay nada que proteger. En ausencia de pacto particular, se reputa que la administracin corresponde a los socios en forma separada. Esta es la regla general y en tal hiptesis se reconoce a cada socio administrador el derecho de oponerse a la operacin que otro pretenda llevar a cabo antes de que se haya realizado. La oposicin se resolver por el voto mayoritario de los socios, computndose la mayora segn la parte atribuida a cada socio en las utilidades. Si se trata de administracin conjunta, se requiere la unanimidad de los socios administradores para llevar adelante las operaciones sociales; y si se hubiese convenido que para la administracin o para determinar actos es necesario el consentimiento de la mayora, ste debe computarse de acuerdo a lo establecido en el pacto social. En este caso de administracin conjunta, ningn administrador puede realizar aisladamente acto alguno, salvo que se pretenda evitar un dao inminente a la sociedad. En este sentido se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular, actan individualmente, estn facultados para realizar actos de carcter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares.

En cuanto a la revocacin de los administradores, debe considerarse dos situaciones: a) La del administrador nombrado en el pacto social; y

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b) La del administrador nombrado por acto posterior,

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Y decidir si en el primer caso se requiere justa causa y si la revocacin puede ser solicitada judicialmente por cualquiera de los socios; y en el segundo si se puede revocarse ad libitum al administrador y si para cada revocatoria debe requerirse acuerdo mayoritario. As debe ser, puesto que en una sociedad, como en cualquier agrupacin societaria, debe imperar la voluntad de la mayora.

2.- FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACION EN UNA SOCIEDAD IRREGULAR: De acuerdo con el artculo 429 de la LGS, la administracin de una sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social, en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. Individualmente, estn facultados para realizar actos de carcter urgente, es decir, pueden ejercer facultades limitadas en caso de necesidad. Por otro lado, la irregularidad no implica la prdida de las facultades de administradores y socios, antes bien, como ya sealamos, el artculo 429 de la LGS dispone que se mantendrn en el cargo. Sin embargo, una consecuencia inmediata de la irregularidad, y quizs lamas importante, es que de acuerdo al artculo 424 de la LGS, los administradores y representantes que contratan a nombre de la sociedad son solidaria, personal e ilimitadamente responsables a partir de que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad es desde la constitucin, los socios tendrn igual responsabilidad. Asimismo, los socios y administradores respondern solidaria, personal e ilimitadamente si no ejecutan los actos necesarios para cumplir con el acuerdo de la adecuacin, de conformidad con la segunda disposicin transitoria de la LGS. Finalmente, toda sociedad irregular puede inscribir acuerdos de sus rganos sociales segn el artculo 429 de la LGS. Este articulo se extiende no solo a los posibles casos de irregularidad por no adecuacin, si no que es aplicable a todas las causales de irregularidad, con excepcin de la irregularidad de hecho. La inscripcin de acuerdo es, en este caso, inherente a sus derechos como persona jurdica y actuaria conforme prescribe la ley societaria.

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ALTERNATIVAS RESPECTO A UNA SOCIEDAD IRREGULAR:

Los socios, los acreedores de stos o de la sociedad o los administradores de una sociedad irregular estn en su derecho de pedir la regularizacin o la disolucin de la sociedad (Art. 426 de la LGS), recurriendo al juez del domicilio social, por el proceso no contencioso m so lo que se busca es la regularizacin y de tratarse de la peticin de disolucin se recurre al Juez para que se convoque a junta, por el proceso sumarsimo . La inscripcin de la regularizacin de una sociedad inscrita que ha incurrido en causal de irregularidad, se realizar en mrito del acuerdo del rgano social competente adoptado con las formalidades y requisitos de Ley y de este Reglamento. De acuerdo al art. 163 del RRS, cuando se trata de inscribir a sociedades irregulares que no se encuentren inscritas, se requiere la presentacin del parte de la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que ordene la regularizacin de sociedades irregulares no inscritas, as como el instrumento pblico notarial que cumpla con los que corresponda a la norma societaria que se pretenda inscribir. Por excepcin son inscribibles la disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad irregular no inscrita, siempre que su denominacin o razn social no sea igual a la de una inscrita o a una que cuente con reserva e preferencia registral. Para estos efectos, sern de aplicacin las disposiciones de la Ley sobre dichas materias, y se abrir partida especial para inscribir estos actos.

5.- DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES (1era fuente) La disolucin de estas sociedades debe de considerar la situacin de los socios, de manera especial de la de los terceros; pues en muchos casos stos quedaran perjudicados si se aceptan todos los casos de rescisin parcial o total que se consideran para la disolucin de la sociedad regularmente constituida. Debe tenerse en cuenta que los pactos celebrados por los terceros con la sociedad irregular importan un vnculo para todos los socios singulares, de modo que si stos se separan de la sociedad no quedan liberados de responsabilidad frente a aquellos. Puede ocurrir, as, que sociedades irregulares disueltas internamente sigan existiendo para terceros hasta que sus crditos sean satisfechos. 10

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Como consecuencia del reconocimiento de la existencia de las sociedades irregulares es obligatoria la inscripcin de su disolucin en el Registro Mercantil, a fin de prevenir a los terceros que una sociedad que ha estado funcionando como tal ha dejado de existir. Tratndose de los socios, que se supone estn debidamente informados del contenido del pacto y de las vicisitudes de la sociedad, la disolucin surte sus efectos cualquiera sea la forma en que tomen conocimiento de ella, sin que sea necesario observar formalidades de ningn gnero. La liquidacin de las sociedades irregulares debe sujetarse a lo previsto en el pacto social y, en su defecto, a las reglas generales contenidas en la Ley. En el aspecto externo deben observarse las disposiciones legales cautela de los derechos de terceros, pues la falta de publicidad de la escritura de sociedad y sus estatutos coloca a aquellos en situacin desventajosa, lo que no ocurre respecto a las disposiciones legales cuyo conocimiento se presume. Empero, si las disposiciones del pacto social establecen un rgimen ms favorable a terceros, como sera una liquidacin ms rpida y viable que la establecida en la Ley, deben adoptarse tales disposiciones. Aun cuando no se acepte que las sociedades irregulares tengan personalidad jurdica, su existencia de hecho y su actividad justificada que se entienda a proteger a quienes contrataron de buena fe con la sociedad, reputndola normalmente constituida. En cuanto a la insolvencia y sus efectos, stos deben alcanzar a todos los socios. Pero, tratndose de los socios que de buena fe limitaron su responsabilidad, se plantea el problema de si puede admitirse esa limitacin. Al respecto, debe tomarse en cuenta no slo si el pacto social establece esa forma de responsabilidad sino tambin la existencia de datos reales, objetivos, que de manera suficiente puedan llevar a los terceros al convencimiento que la responsabilidad del socio era limitada.

6.- DISOLUCION O REGULARIZACION DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES (2da fuente) La existencia de sociedades irregulares si bien es reconocida por la ley y la doctrina}, es un hecho no deseado por sus perniciosos efectos frente a terceros contratantes y por la inestabilidad que generan en el mercado. Por ello, la LGS ha incluido herramientas a fin de que inicien o completen su proceso fundacional, terminen con la causal de disolucin que les genera la irregularidad o, en ltimo caso, salgan del trfico mercantil. As, frente a una situacin de irregularidad, los socios o los acreedores de estos pueden elegir alternativamente entre la regularizacin y la disolucin de la sociedad, de acuerdo con el artculo 426 de la LGS. Si la junta general de accionistas no opta por ninguna de

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estas alternativas los socios podrn solicitar su separacin de la sociedad, sin liberarse de la responsabilidad incurrida hasta el momento. En el caso de la Regulacin, es aplicable el artculo 119 de la LGS, el cual establece que si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fine, o en ella no se tratan los asuntos que corresponde, ser convocada, a pedido del titular de una sola accin suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso. En este sentido, para los casos de irregularidad cualquier socio, administrador o acreedor puede solicitar la convocatoria a junta de socios. De no efectuarse esta cualquiera de los anteriormente sealados estar en la facultad de solicitar judicialmente la regulacin de la sociedad, por la va no contenciosa, cumpliendo con los requisitos del artculo 116 de la LGS. Por otro lado, si se solicita la disolucin, cualquier socio, administrador o acreedor podr solicitar al directorio que se convoque a la junta de socios en un plazo de 30 das, a fin de que se adopten las medidas de disolucin. De no haber directorio, cualquier socio, administrador o acreedor podr hacerlo directamente. De no efectuar el directorio la convocatoria, ella se har por el juez del domicilio social. Asimismo, una vez convocada la junta, si esta no se rene, o reunida no adopta el acuerdo de disolucin, cualquier socio o administrador podr solicitarlo directamente al juez. Cabe resaltar que la disolucin de una sociedad irregular se desarrolla sin la observancia de formalidades y puede acreditarse, mediante cualquier medio de prueba, con lo cual no sern necesarios los acuerdos de junta de socios ni asentar dichos acuerdos en actas. La nica salvedad la constituye la sociedad irregular inscrita, cuya disolucin debe necesariamente inscribirse. Qu pasa con las sociedades irregulares de hecho? Estas sociedades nunca estuvieron inscritas, por lo cual la LGS no opto por indicar la inscripcin de su disolucin ni ninguna otra salida obligatoria ante su extincin. Sin embargo, pese a que no existe obligacin al respecto, el Reglamento del Registro de Sociedades establece en su artculo 164, que por excepcin podr ser inscrita la disolucin de una sociedad irregular no inscrita, teniendo que abrirse una partida especial para inscribir dicho acto. Ello siempre y cuando no haya una sociedad inscrita con la misma denominacin social o con reserva de preferencia registral.

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I. Insolvencia y Quiebra de la Sociedad Irregular:

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En cuanto a la insolvencia y sus efectos, estos deben alcanzar a todos los socios. Pero tratndose de socios que de buena fe limitaron su responsabilidad, se plantea el problema de si puede admitirse esa limitacin. Al respecto, debe tomarse en cuenta no solo si el pacto social establece esa forma d responsabilidad sino tambin la existencia de datos reales, objetivos, que de manera suficiente puedan llevar a los terceros al convencimiento que la responsabilidad del socio era limitada. (Montoya Alberti 2004) Por otra parte segn el artculo 432 de la Ley, la declaracin de insolvencia o quiebra de una sociedad irregular, debe realzarse con sujecin al procedimiento y las leyes de la materia, como es el caso de la Ley general de Sistema Concursal.

EJEMPLO DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR PROPIAMENTE DICHA 13

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Arequipa, 25 de octubre de 2002.

Resolucin N 025-2002-SUNARP-TR-A

APELANTE: COMPAA MINERA CASAPALCA S.A. TTULO : N 13400 DEL 21 DE JUNIO DE 2002 TRMITE DOCUMENTARIO: EXP. N 2012057 REGISTRO : MINERA - AREQUIPA ACTO : NOMBRAMIENTO Y REVOCATORIA DE GERENTE SUMILLA : SOCIEDAD IRREGULAR La adquisicin de la condicin de sociedad irregular de una sociedad legal minera, no impide que el nico socio pueda seguir actuando a nombre de la misma, revocando y confiriendo poderes y designando a sus representantes. I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA Mediante el ttulo materia del grado se solicita la inscripcin de la remocin de Abelardo Condori Condori como Gerente de la Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada El Aguila 1 de Puno y nombramiento como nuevo Gerente de Carlos Alejandro Gubbins Cox, en mrito a la copia certificada notarialmente de la parte pertinente del Libro de Actas de la mencionada sociedad, relativo al acta de Junta General Extraordinaria de Socios de fecha 15 de enero de 2002. Del mismo modo, se ha anexado copia legalizada notarialmente de la Resolucin Jefatural N 177-99-RPM/A del 12 de julio de 1999. II. DECISIN IMPUGNADA Se ha interpuesto apelacin en contra de la tacha formulada por el Registrador Pblico de la Zona Registral N XII Sede Arequipa Dr. Vctor Javier Peralta Arana. El Registrador tach el ttulo por cuanto: De acuerdo a los antecedentes registrales, la S.M.R.L. El guila 1 de Puno, se encuentra en causal de disolucin, pues desde la fecha en que se efectu la ltima inscripcin en la partida registral, el 10-11-1999, a la fecha no obra inscrito el restablecimiento de la pluralidad de socios habiendo transcurrido ms de los 60 das que prev el art. 203 del TUO de la Ley General de Minera aprobado por D.S. N 014-92-EM, encontrndose la sociedad legal antes mencionada en causal de caducidad, razn por la que los actos solicitados, no tienen acceso al registro, ya que del propio documento, incluso fluye que solo lleva a cabo la Junta General un solo participacionista; por tanto se procede a la tacha del ttulo, de conformidad adems con lo dispuesto en el art. 2011 del C.C. y D.S. N 027-82-EM/RPM. Derechos: S/.190.00. Por devolver: S/ 88.00. Recibo N 01569261. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN El apelante refiere que no existe norma alguna en la legislacin aplicable a las sociedades legales mineras, que restrinja las actividades de las sociedades legales luego de vencido el plazo de 60 das contados desde la falta de pluralidad de socios en una sociedad minera de responsabilidad limitada. En ese sentido, alega que el derecho de dotar a la sociedad de un Gerente que responda a sus actuales propietarios, es una forma de ejercicio del derecho de libre comercio e industria reconocido en la Constitucin Poltica del Estado, por lo que es inadmisible que mediante una equivocada interpretacin administrativa se pretenda ilegalmente restringir un derecho fundamental amparado en la 14

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Constitucin. Indica que ni el TUO de la Ley General de Minera o el Reglamento de Inscripciones del Registro Pblico de Minera, amparan la restriccin a la libertad de comercio e industria que pretende establecer administrativamente el registrador de Arequipa. Aade que por el contrario, la Ley General de Sociedades, de aplicacin supletoria a las sociedades irregulares como la presente, por encontrarse en el supuesto previsto en el inciso 6 del artculo 423, la sancin en estos casos es la responsabilidad solidaria e ilimitada por los actos de la sociedad, sin establecer ninguna limitacin en los acuerdos de la sociedad o de los socios. Ms an, agrega, dicha sancin supone el reconocimiento de que la sociedad o los socios pueden seguir actuando. Menciona, finalmente, que el Registrador ha desconocido los efectos vinculantes de la Resolucin Jefatural N 177-99-RPM/A del 12 de julio de 1999, que ante una tacha por los mismos fundamentos que la presente, declar fundada su apelacin en todos sus extremos. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL La sociedad minera de responsabilidad limitada El guila 1 de Puno se encuentra inscrita en la ficha N 1306 del Libro de Sociedades Legales de la Oficina Registral de Arequipa Zona Registral N XII. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviniendo como vocal ponente el Dr. Pedro lamo Hidalgo. De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin en discusin radica en establecer si una sociedad minera de responsabilidad limitada en la que falte la pluralidad de socios y haya transcurrido el plazo establecido por la ley (60 das) para el restablecimiento de la referida pluralidad, puede realizar a travs de su nico socio actos como la remocin y el nombramiento de Gerentes de la sociedad. VI. ANLISIS PRIMERO: El Art. 203 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado mediante Decreto Supremo N 014-92-EM, establece que: Igualmente se disuelve la sociedad (legal) si una sola persona resulta ser propietaria de todas las participaciones, salvo que se restablezca la pluralidad de socios en un plazo no mayor de 60 das. La disolucin y liquidacin de las sociedades o su transformacin a contractual, se regir por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades. SEGUNDO: La sociedad minera de responsabilidad limitada El Aguila 1 de Puno fue constituida como sociedad legal por auto de amparo expedido por el Jefe Regional de Minera de Puno el 16 de enero de 1992, conforme se desprende de la lectura del asiento N 0001 de la ficha N 1306 del Libro de Sociedades Legales de la Oficina Registral de Arequipa. TERCERO: A raz de la transferencia de las participaciones sociales de uno de los socios, el restante (Abelardo Condori Condori) vino a ser el titular del 100% de las participaciones de la sociedad, segn se revela del asiento N 0003 de la partida registral precitada. Es a partir de ese momento que devino aplicable la norma indicada en el punto primero del anlisis de la presente resolucin. 15

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CUARTO: No obstante haber transcurrido con exceso el plazo establecido para el restablecimiento de la pluralidad de socios, el nico titular transfiere el ntegro de sus participaciones sociales al recurrente Compaa Minera Casapalca S.A., acto que es tachado por el Registrador y apelado ante el Jefe del Registro Pblico de Minera, quien por Resolucin Jefatural N 177-99-RPM/A de fecha 12 de julio de 1999, declar fundada la apelacin y dispuso la inscripcin del contrato de transferencia celebrado por Abelardo Condori Condori y su cnyuge Ruth Tupayachi Mosqueira a favor de la antedicha Compaa. Dicha resolucin origin la extensin del asiento N 0004 de la ficha N 1306 del Libro de Sociedades Legales. QUINTO: El argumento para acceder a la inscripcin del contrato de transferencia de participaciones sociales fue la aplicacin supletoria de la Ley General de Sociedades, la cual determina en el inciso 6 del artculo 423 que una sociedad es irregular cuando contina en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolucin prevista en la ley, el pacto social o el estatuto, esto es, que si no se procede a la disolucin de la sociedad, acto inscribible en el Registro, se entiende que si contina en actividad, ser como una sociedad irregular, sujetndose a los alcances de la Ley acotada sobre este tipo de sociedades, fundamentalmente la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular, por los contratos y actos jurdicos realizados desde que se produjo la irregularidad, as como la validez de los contratos que la sociedad irregular celebre con terceros. SEXTO: En el caso objeto del grado, se trata de la solicitud de inscripcin de la remocin del Gerente de la sociedad irregular, as como el nombramiento del nuevo Gerente; actos que realiza el nico titular de la sociedad a travs de una Junta Extraordinaria de Socios, es decir, que debe establecerse si estos actos de la sociedad son o no inscribibles en el Registro, teniendo en cuenta la indicada calidad (sociedad irregular). STIMO: Para ello, esta Sala hace suyos los fundamentos de la Resolucin Jefatural N 177-99-RPM/A de fecha 12.07.1999, para resolver la cuestin planteada, es decir, estimamos que cuando la Ley General de Minera seala una causal para la disolucin de una sociedad legal, como es la falta de pluralidad de socios, al vencimiento del plazo para la reconstitucin de la pluralidad, sin que ella se haya producido o no se haya acordado la transformacin a una sociedad contractual, no significa que las referidas situaciones (disolucin y liquidacin o la transformacin) acontezcan de pleno derecho, sino que necesariamente implicarn la adopcin del acuerdo respectivo y su formalizacin para el acceso al Registro, teniendo en consideracin como hemos mencionado anteriormente, que por ejemplo en el tema de la disolucin, este constituye un acto inscribible. Cabe tambin asumir el argumento del apelante acerca de la facultad que tiene el nico socio de la empresa, de decidir en su oportunidad la disolucin y liquidacin de la sociedad o si se fusiona con la titular de las participaciones sociales o por ltimo si se restituye la pluralidad de socios; circunstancias en las que los actos realizados por el nico titular tendrn que ser acogidos por el Registro. Abona a favor de esta posicin, el hecho de que la Ley General de Sociedades aplicable supletoriamente - regula dichas posibilidades en sus artculos 426 y 431. OCTAVO: A mayor abundamiento, en la Ley General de Sociedades, con relacin a las sociedades irregulares, se ha innovado en el artculo 430 con el tema de la atribucin para ciertos efectos de una determinada forma societaria. (La Exposicin de presentacin del proyecto de Ley General de Sociedades hecha por el Dr. Enrique Normand Sparks, 16

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Presidente de la Comisin Redactora a la Comisin Revisora del Congreso de la Repblica, dice en su parte pertinente: Asimismo, se ha introducido una norma de precisin, tomada del derecho anglosajn, que es que en las sociedades irregulares se les puede atribuir, para ciertos efectos, una determinada forma societaria si ella surge de la forma como han actuado los socios o de los documentos en virtud de los cuales han actuado los socios. Es decir que si la intencin demostrada por la sociedad irregular era actuar como una sociedad colectiva, se le puede atribuir esta forma societaria en cuyo caso los socios tienen responsabilidad solidaria, etc., o si era actuar como una sociedad annima se tendran las consecuencias que de ella se deriven.). Esto quiere decir que, en el caso de la sociedad minera de responsabilidad limitada El Aguila 1 de Puno, aun cuando se considere que se trata de una sociedad irregular, podra atribursele la forma societaria que tena previamente u otra distinta, dependiendo de la forma como acten los socios o de los documentos que hayan producido estos. Con esto, lo que se deduce es que no por el hecho de que la sociedad haya adquirido la condicin de irregular, sus socios no puedan seguir actuando y desempendose como si la sociedad estuviera vigente. En el asunto materia de apelacin, se observa como el nico socio de la sociedad irregular acta en Junta General Extraordinaria de Socios de la sociedad minera de responsabilidad limitada El Aguila 1 de Puno, para primero remover de la Gerencia de la sociedad al seor Abelardo Condori Condori y luego designar como nuevo Gerente al seor Carlos Alejandro Gubbins Cox; actos que evidenciaran su voluntad de seguir actuando como una sociedad legal minera. NOVENO: Revisada la partida registral de la sociedad, se verifica en el asiento N 0001 que el ltimo Gerente fue Abelardo Condori Condori, motivo por el que se cumple con el principio de tracto sucesivo contemplado en el Art. IV del Ttulo Preliminar del Reglamento del Registro Pblico de Minera. Asimismo, se ha cumplimentado la formalidad para el ingreso al Registro del acto respectivo, indicada en el artculo 132 del acotado Reglamento.1[1] DCIMO: De conformidad con el Art. 2011 del Cdigo Civil, el Art. IV del Ttulo Preliminar y Arts. 57 y 58 del Reglamento del Registro Pblico de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 027-82-EM-RPM. Estando a lo acordado por unanimidad.

PROBLEMTICA ACTUAL DE LA IRREGULARIDAD:

Existen cuatro situaciones por las cuales una sociedad deviene en irregular:

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Sociedades en proceso de formalizacin que no concluyen con la inscripcin registral o el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en el plazo establecido por el artculo 423; se les considera como sociedades irregulares de derecho. Seudosociedades que funcionan como tal pero sin haber iniciado una formalizacin de acuerdo con la LGS o cuyos tipos societarios no se adecuan a ninguno de los establecidos por la ley; son consideradas como sociedades irregulares de hecho. Sociedades inscritas y formales que devienen en irregulares por algunos de los supuestos considerados en el artculo 423de la LGS y/o las causales establecidas en el artculo 407 de la LGS. Sociedades que no hayan adecuado su estatuto a la LGS, segn la segunda disposicin transitoria de la misma ley. Esta forma de irregularidad fue suspendida por la ley 27673, como veremos ms adelante.

Los efectos de la irregularidad estn previstos en los artculos 424 y siguientes de la LGS. Los ms importantes son: La responsabilidad solidaria, personal e ilimitada de los administradores y representantes y de los socios si la irregularidad se produjo desde la constitucin como en los casos de demora en el otorgamiento de la escritura pblica que el pacto social origine o cuando una vez otorgado dicho instrumento pblico no se han remitido los partes notariales al registro para su inscripcin. La obligacin de los socios de cumplir con sus aportes comprometidos (artculo 425 de la LGS). El derecho de los socios, administradores y acreedores de solicitar la regulacin o disolucin de la sociedad (artculo 426 de la LGS). El derecho de separacin que pueden ejercitar los socios.

De otro lado, de acuerdo con el artculo 429 de la LGS, la administracin de una sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social, en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. Individualmente estn facultados para realizar actos de carcter urgente, es decir, pueden ejercer facultades limitadas en caso de necesidad. La LGS frente a las sociedades irregulares privilegia la seguridad jurdica, tendiendo a proteger a los terceros que contratan con sociedades bajo estas condicione, atribuyndoles responsabilidad personal e ilimitada a los funcionarios que en nombre de la sociedad irregular contratan con terceros.

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Sin perjuicio de ello, se reconoce validez a los actos realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin, siendo posible incluso que se convaliden estos de una vez inscrita la sociedad. Paz Ares seala: Las sociedades irregulares poseen una personalidad jurdica limitada, restringida en el sentido que pueda realizar actos con terceros. Empero, dicha personalidad limitada puede ampliarse con la inscripcin, hecho que producir la plenitud de la personalidad jurdica del tipo social. En las sociedades irregulares hay una voluntad evidente de realizar las actividades que determinaron la conjuncin de los fundadores y constituyen su objeto social. Si no existiese esa real voluntad de actuar en comn, el contrato social estara desprovisto de causa y vaco de contenido. Como expresin de ese animus societatis, la sociedad irregular actuara como sociedad, revelndose como tal ante terceros. IRREGULARIDAD POR CONVERSIN DE LA SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD MERCANTIL:

Aquellas sociedades que se constituyen como civiles, pero con una finalidad especulativa, o bien, que se digan civiles, pero que adopten cualquiera de la tipos de sociedad mercantil, automticamente se convierten en stas, segn lo disponen los artculos 2695 del Cdigo Civil y 4 de la Ley General de Sociedades. Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo de sociedad comercial en que se constituira, segn lo dispone el artculo 1858 del Cdigo Civil, ser el tipo que resulte ms prximo a la intencin de las partes, de los esquemas regulados en el artculo 1 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Una vez que una sociedad civil se convierte en mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y la reglamentacin de la legislacin mercantil, aunque siempre es posible aplicar supletoriamente el Cdigo Civil para el Distrito Federal, a falta de disposiciones del Cdigo de Comercio y las dems leyes mercantiles. Y puesto que dicha Ley General da carcter de sociedad mercantil irregular a la que no se inscriba en el Registro de Comercio, pero que se manifieste ante terceros; esa sociedad civil convertida a mercantil, no inscrita en el Registro de Comercio, y que se manifieste ante terceros ser una sociedad mercantil irregular sujeta a los dispuesto en el artculo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

LAS SOCIEDADES IRREGULARES SON PERSONAS JURIDICAS QUE SUBSISTEN ENTRE LAS ACTIVIDADES COMERCIALES 19

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Para nosotros, creemos que las Sociedades Irregulares, si son personas jurdicas que subsisten en las actividades comerciales, ya que en una economa de mercado como la nuestra, el trfico jurdico resulta de vital importancia, ya que de ello depender la generacin de riqueza influyendo en la economa de cada uno de los actores y del pas mismo. Saber con quin se contrata se convierte en una necesidad a veces no muy tomada en cuenta, ya que los actores se guan por la buena fe de los contratantes; de lo contrario, el costo de las transacciones se elevara demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin embargo se dan algunas situaciones donde la buena fe al contratar se ve perturbada; por ejemplo cuando se inicia una transaccin con una empresa aparentemente formal y en orden pero que -incluso a veces con desconocimiento de sus propios representantes se encuentra inmersa en una situacin de irregularidad.

CONCLUSIONES

CONCLUSIN (

Es tambin necesario, conocer las diferencias entre la disolucin y liquidacin, la irregularidad, y la nulidad de las sociedades mercantiles, y los efectos que producen y los casos en que se presentan: La irregularidad de las sociedades mercantiles deriva del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitucin de las mismas se haga constar en escritura pblica o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio. Al declarar, en su segundo prrafo, el artculo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que, "no podrn ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico del Comercio", se debe comprender que la omisin de la inscripcin tiene un efecto sanatorio absoluto. La nica excepcin que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles al efecto sanatorio de la inscripcin en el Registro es la relativa a la sociedad de fin ilcito, la nulidad de la cual puede ser declarada, en cualquier tiempo, a peticin del Ministerio Pblico o de cualquier otra persona. Una vez declarada la nulidad, la sociedad ser puesta en liquidacin, y una vez pagadas las deudas sociales, incluso la responsabilidad civil, el remanente ser entregado a la Beneficencia Pblica.

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La Ley General de Sociedades considera a la sociedad irregular como un gnero dentro del cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las sociedades en formacin que devienen en irregulares, las sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de disolucin, las sociedades que se hayan transformado irregularmente, etc. Las sociedades irregulares se pueden clasificar de tres maneras: una Sociedad de Hecho, que es la agrupacin de personas que realizan actividades negociables sin contar con una base instrumental de constitucin. Otra que es la Sociedad Irregular propiamente dicha, que son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitucin u operacin. Y por ltimo la Sociedad Irregular en Informacin que son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la personera jurdica. Es importante recalcar que es una Sociedad Irregular, si se ha incurrido en causal de irregularidad desde el momento de su constitucin, la sancin de los socios es adquirir responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por los contratos y dems actos jurdicos celebrados con terceros. De esta manera, un acreedor insatisfecho podr dirigirse contra la sociedad y luego si es que los activos y el patrimonio social de esta son insuficientes, tambin podr dirigirse contra el patrimonio particular de los accionistas. ****** Segn algunos datos bibliogrficos e informacin extrada de otros medios nos dicen que una sociedad irregular, est dotada de personalidad jurdica, al igual que las sociedades regulares, en todo caso, la consecuencia de derecho ms importante que acarrea la irregularidad es, que para proteccin de los terceros que celebran operaciones con algunas sociedades irregulares, a esta se le impone una responsabilidad subsidiaria, limitada y solidaria a las operaciones realizadas, al igual que para todos y cada uno de los socios. Es importante mencionar tambin que para que los terceros no se vieran afectados, la personalidad jurdica de la sociedad no es distinta a la de sus socios. Para terminar puedo decir que el enunciado planteado LAS SOCIEDADES IRREGULARES SON PERSONAS JURIDICAS QUE SUBSISTEN ENTRE LAS ACTIVIDADES COMERCIALES estara ligado al tipo de sociedad irregular que se est hablando, en este caso de la sociedad propiamente dicha si es una persona jurdica, mientras que las otras no logran adquirir esa personalidad jurdica.

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BIBLIOGRAFIA

Ley General de Sociedades Derecho Comercial Tomo 1 : Parte General, Empresas, Comerciantes y Sociedades de Ulises Montoya Manfredi (Octava Edicin) Derecho Comercial: Parte General, Derecho de Sociedades, Derecho Concursal, Derecho del Consumidor y Derecho de la Competencia de Ulises Montoya Manfredi y Hernando Montoya Manfredi. Derecho Comercial: Temas Societarios Oswaldo Hundskopf E. Algunas otras fuentes provenientes de Internet: http://www.mitecnologico.com/Main/LasSociedadesMercantilesIrregulares http://www.monografias.com/trabajos4/socirreg/socirreg.shtml

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