MDULO 2 LA LEY NACIONAL DE PROTECCIN INTEGRAL DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES CLASE 6: Principales caractersticas de la ley

Desarrollo

1. PRINCIPIOS Y PAUTAS RECTORAS DE LA LEY 26.061 DE PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES

1.1. Es una norma de derechos humanos

Es importante no perder de vista que la ley 26.061 es una ley nacional que traduce el texto de la convencin internacional de derechos del nio respetando el andamiaje constitucional y la organizacin federal del pas. En su contenido podemos encontrar todos los derechos fundamentales de la persona humana, ms aquellas particularidades por ser los nios y nias personas en desarrollo. El estado es responsable ante la comunidad internacional, y en forma individual ante cada uno de los ciudadanos, de realizar las acciones necesarias para que los nios y nias vean garantizados los derechos. Esto est desarrollado en el Ttulo II de Principios, Derechos y Garantas. El citado apartado se ocupa de expresar los derechos que se les reconoce a los nios y nias, recuerda los principios aplicables en relacin con estos derechos y prev las garantas para hacerlos efectivos. Las legislaciones internas relacionadas con temas de derechos humanos se han caracterizado por incorporar todos los derechos, principios o garantas existentes en los textos convencionales, esta circunstancia es una de las crticas a la presente ley, as como al resto de las leyes que adoptan esta modalidad.

Al estar la CDN incorporada a la Constitucin Nacional, repetir su texto en la ley local es una redundancia y en este sentido la legislacin infraconstitucional (nacional o provincial) que no la respete presupone inconsitucionalidad. En el Titulo II de la ley, el legislador una vez establecidos los criterios generales de interpretacin de la norma, desarrolla en algunos casos en forma desagregada, los derechos, principios y garantas reconocidos a los nios, nias y adolescentes. Es en relacin al derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta, donde se trasluce la voluntad estatal de incorporar al nio/nia a la vida democrtica en su faz ms amplia. Se lo trata especficamente en el artculo 24, pero ya se lo mencionaba al regular la denominada aplicacin obligatoria del artculo 2do., y tambin se lo tiene en cuenta cuando precisa la definicin del principio del inters superior del nio en el artculo 3ro. Lo vuelve a recordar como una garanta del proceso y fundamento de la validez de los actos estatales en el art. 27 donde se explaya sobre las garantas mnimas de procedimiento tanto en sede administrativa como judicial. Y nuevamente, se explicita cuando regula el marco legal aplicable a los organismos no gubernamentales que se ocupan de la infancia.

1.2. El eje de la proteccin es el desarrollo del nio en el medio familiar:

El texto de la ley es muy claro cuando plantea que un nio/nia slo puede crecer y desarrollarse en un medio familiar. Este planteo se realiza desde el punto de vista de la responsabilidad familiar y estn establecidos los alcances respecto a los integrantes de la familia en el Decreto reglamentario Art. 7, que dice: Se entender por familia o ncleo familiar, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, y familia ampliada, adems de los progenitores, a las personas vinculadas a los nios, nias y adolescentes, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podr asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la nia, nio o adolescente, vnculos

significativos y afectivos en su historia personal como as tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin , quienes se harn cargo de todas las acciones para la crianza del nio/ nia.

El concepto de familia que adopta la ley es muy amplio, incluye en la misma a los padres biolgicos como los primeros referentes del nio/nia, pero adems incluye la familia ampliada, sin lmites de parentesco, as como los referentes afectivos adultos de los nios y nia. La ley no acota el trmino sino que lo amplia abriendo el espectro de adultos responsables del cuidado y proteccin de los nios y nias. Esta definicin nos marca la importancia que el Estado decide asignar a los lazos familiares, acompaando esta decisin con las medidas a tomar para preservarlos. Se otorga primordial importancia a los adultos que se ocupan de la crianza y del cuidado de los nios y nias, a quienes el estado debe prestar toda la ayuda necesaria para que puedan cumplir con sus obligaciones. En el decreto reglamentario se refuerza este lugar incluyendo la obligacin de los organismos estatales o de la sociedad civil de difundir la amplitud del concepto de familia que la ley defiende. La decisin tomada por el legislador debera incidir en las prcticas sociales traducida en una diferente forma de armar los programas o servicios de atencin directa, as como en los requisitos de acceso y en la distribucin presupuestaria. Este concepto de familia debe verse receptado por los requisitos de acceso a los diferentes programas, planes y servicios destinados tanto a los nios, nias, como al grupo familiar. Adems debera permitir el acceso a otros sistemas. Es decir, no solamente a aquellos destinados a las polticas sociales, sino a los de seguridad social, vivienda, salud, educacin. Toda la accin del Estado y de la sociedad organizada, debe pensarse desde esta concepcin de nio / nia dentro de su grupo familiar (biolgico, comunitario, afectivo), ya no se piensa ms al nio /nia separado de su familia, sino inserto en ella, los objetivos estatales son conservar esa insercin mientras la misma no sea contraria al inters superior del nio / nia.

1.3. Gestin asociada

La ley apuesta fuertemente a la corresponsabilidad de la sociedad, las organizaciones y el Estado; en relacin con el efectivo goce de los derechos por parte de los nios y nias. La ley le reconoce a la comunidad el derecho y

tambin el deber de realizar acciones positivas para lograr la vigencia de los derechos. En virtud de este rol asignado, le otorga la legitimacin para reclamar cuando los funcionarios no cumplan con los deberes previstos en esta ley, tanto en el mbito administrativo (por ejemplo mediante una nota a la administracin, o discutiendo un acto administrativo), como en el judicial, (por ej., amparo para garantizar derechos fundamentales). El rol de la comunidad est muy valorizado en la ley nacional, no solamente desde el punto de vista de la participacin en espacios de gestin conjuntos con los organismos estatales, sino adems desde una actitud proactiva de control del cumplimiento de la ley, y ms all an desde el momento en el cual la ley los coloca en una doble situacin (derecho deber) de participar en la proteccin de los derechos de los nios y nias. Bien podra considerarse que esta invitacin obligacin, de participar, que realizan los legisladores a toda la comunidad sea simplemente una expresin de deseos utpica. Para que no sea as es responsabilidad de todos nosotros evitarlo, ya que la ley es una herramienta en nuestra manos para hacerla cumplir. La ley vigente en un estado de derecho, es un mandato que obliga a los ciudadanos a cumplirla, siendo pasibles de sanciones si no lo hacen o realizan acciones contrarias a lo que dispone la norma. Esta conciencia de acatamiento a lo establecido en la norma, no es la circunstancia ms favorable, como sociedad consideramos natural su

inobservancia, as como la inexistencia de sanciones a los responsables, pero es necesario recrear prcticas ms respetuosas y democrticas. La norma realiza una invitacin al trabajo articulado entre organizaciones de la sociedad y los organismos del Estado, circunstancia que hasta el momento ha tenido vaivenes. Hubieron cercanos intentos de asociacin para acciones

puntuales, pero an muy lejos de lograr en todos los casos la posibilidad de construccin colectiva que implica la gestin asociada. Para todos los participantes es un desafo acordar prcticas, a partir de intereses diversos que se encuentran en juego. Una posibilidad es priorizar los derechos de los nios y nias sobre las conveniencias de los adultos.

1.4. El ISN (Inters Superior del Nio) es tomado como principio, garanta, y pauta de orientacin.

A pesar de encontrarse en la Convencin, y luego ser incorporado en todas las leyes provinciales y ahora en la nacional, la interpretacin, respecto a la conceptualizacin de ISN, le ha asignado diferentes contenidos. Debido a estas divergencias, la ley trata de establecer claramente cul es la amplitud que le asigna, las circunstancias que obligan a no apartarse del mismo y cmo se resuelven las contradicciones. La ley empieza definiendo que entiende por ISN como la mxima satisfaccin integral y simultnea de los derechos y garantas, tomado como un principio de aplicacin obligatoria para todas las cuestiones que afecten a nios y nias. A su vez funciona como garanta que deben respetar aquellos cuyas decisiones tengan impacto en la vida de los nios y nias, y en este punto la ley desarrolla una cantidad de pautas que se desgranan de este principio y que deben ser respetadas. Este es un principio obligatorio de aplicar para la interpretacin de las instituciones del derecho de familia ya que, en caso de conflicto de intereses su aplicacin resuelve el conflicto ya que la ley en este supuesto establece que Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros () La ley nacional decide resolver los conflictos de derechos ampliando la interpretacin del inters superior, y decidiendo el tema a favor del derecho cuyo titular es un nio, nia o adolescente.

1.5 Responsables, acciones y prohibiciones. La ley desarrolla derechos pero no olvida hablar de los responsables de su cumplimiento. En el art. 1 deja en claro que ...La omisin en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los rganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a travs de medidas expeditas y eficaces.... Lo refuerza en el art. 2 cuando establece que ...Los derechos y las garantas de los sujetos de esta ley son de orden pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. Incorpora un texto especfico sobre responsabilidad del Estado, en el art. 5 que establece: ... Los Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las polticas pblicas con carcter federal. En la formulacin y ejecucin de polticas pblicas y su prestacin, es prioritario para los Organismos del Estado mantener siempre presente el inters superior de las personas sujetos de esta ley y la asignacin privilegiada de los recursos pblicos que las garanticen. Toda accin u omisin que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los derechos fundamentales de las nias, nios y adolescentes....

A continuacin se analizarn las implicancias del artculo antes citado (art. 5): El primer prrafo del artculo refiere a quines son los responsables ltimos del cumplimiento de la ley y se establece claramente que lo son los organismos estatales. Su rol primordial es respetar el inters superior de los nios, nias y adolescentes, garantizando que se ejecuten polticas pblicas con el ingrediente que deben ser federales (respetando las autonomas provinciales y las identidades regionales).

Vuelve en el segundo prrafo a ocuparse de las polticas pblicas fijando como prioridad de las mismas el inters superior y la asignacin de recursos. Nuevamente los organismos del estado son identificados como responsables de actos positivos tendientes al cumplimiento de lo dispuesto en la ley. En el tercer prrafo se ocupa de determinar las consecuencias de no cumplir con las obligaciones asignadas, calificndolo de un acto contrario a derechos fundamentales, por lo tanto es una directa violacin de una norma fundamental de derechos humanos que es parte del texto constitucional. En el art. 6 se refiere a la responsabilidad de la comunidad, debe y tiene derecho a ser parte activa, en la vigencia de sus derechos. La familia es otro de los responsables tal como surge del art. 7 ... El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales... y para poder cumplirlas nuevamente son colocados en el lugar de corresponsables los organismos del Estado.

El estado en el art. 12 se presenta como garante de uno de los primeros componentes de derecho a la identidad y se compromete a identificar en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediata a su nacimiento, hasta el punto de obligarlo a remover los obstculos para el logro de esta identificacin. En relacin con el derecho a la educacin el art. 15 vuelve a convocar en su rol de responsables a los organismos del estado, la sociedad y la familia. Vuelve a nombrarse la responsabilidad de los organismos estatales en relacin con el derecho a la salud, art. 17. El derecho al deporte y al juego tiene previsto que los organismos estatales lleven a cabo una gestin asociada con la sociedad. En relacin con el trabajo la ley dice en el art. 25 que los organismos estatales son garantes del derecho a la educacin y de conocer sus derechos laborales, pero tambin deben llevar a cabo acciones para erradicar el trabajo infantil. Relacionado con la seguridad social, el art. 26 determina que los organismos del estado estn obligados a disear y aplicar polticas de inclusin de nios, nias y adolescentes.

En donde se visibiliza el rol activo de garante para los organismos estatales es en el art. 27 en relacin al derecho a ser odo, a dar su opinin, a la asistencia letrada especializada, a ejercer una participacin activa, y a recurrir las decisiones; en cualquier procedimiento administrativo o judicial. Una obligacin genrica est planteada en el art. 29 relacionada con acciones positivas para lograr que los derechos sean efectivos. A algunos funcionarios especficos (educacin y salud) se les asigna la responsabilidad de comunicar las situaciones de vulneracin de derechos a la autoridad administrativa, en el art. 30; y a su vez la obligacin de recepcionarlas y realizar los actos que correspondan administrativo, segn art. 31. Las acciones que disea la ley se encuentran en el Ttulo III en el que se desarrolla el Sistema de Proteccin Integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. El diseo del sistema coloca en el centro del mismo al estado como principal obligado y garante de las responsabilidades que asume. para los funcionarios del organismo

1.6. Pautas de elaboracin de polticas pblicas

La ley nacional como en otros momentos las leyes provinciales incorpora las pautas y define los objetivos y prioridades que deben ser tenidos en cuenta por los funcionarios encargados de disear y ejecutar las polticas pblicas de infancia. Estas pautas y bases para la elaboracin de las polticas pblicas las

encontramos en el art. 4, que establece la obligacin del Estado de fortalecer el rol de la familia para el cuidado y desarrollo del nio/nia. La gestin de las polticas se realizar descentralizadamente en cada uno de los territorios provinciales segn la organizacin administrativa que tengan. La misma se llevar a cabo a travs de servicios y programas, lo cual garantiza una

respuesta ms cercana a la ciudadana, sin intermediarios en un espacio territorial cercano y en el marco de la red social de contencin.

Los legisladores realizan una fuerte apuesta a la participacin activa de la sociedad civil para la gestin asociada en la ejecucin de polticas pblicas. Se reconoce y legitima la capacidad de los ciudadanos para gestionar en forma coordinada con los poderes pblicos, sin diluirse dentro de su burocracia. Este nuevo rol que deben ocupar las organizaciones sociales implica un cambio de posicin en la relacin que histricamente han tenido con el estado. La dcada del noventa les asign un espacio como prestadores ante la retraccin estatal de la atencin directa. La tercerizacin de la respuesta en la atencin directa, tuvo dos objetivos puntuales: uno declarado que consista en bajar los costos y obtener mayor calidad, y otro no dicho que era neutralizar el rol de control, por la sociedad civil, de la gestin de gobierno. Se propone una mayor horizontalidad al promover que funcionen redes intersectoriales en los niveles locales, a partir de integrar a todos los actores sociales e institucionales locales en pos del cumplimiento de los derechos de las nias y los nios. La ley no deja que olvidemos el hecho que los adultos en general somos responsables, cada uno en el marco de nuestra competencia, para que los nios y nias puedan gozar de sus derechos. El Estado ocupa el lugar del primer obligado, es el garante de este modelo de gestin de las polticas pblicas de derechos de la infancia. Deja de contar con la decisin discrecional del patronato, donde actuaba como dueo de la verdad sobre el futuro de las personas. Su rol est en promover la participacin activa de todos los integrantes de la comunidad con el nico objetivo del desarrollo integral del sujeto nio/nia. El control y la garanta de acceso a los derechos, a cargo del estado (organismos, funcionarios) son indelegables en este sistema. Entre las acciones de promocin se destaca la de promover servicios y

organismos de la sociedad civil dedicados a la defensa y proteccin de los derechos de los nios y nias y adolescentes. La vulneracin de los derechos de los nios y nias no se revertir en forma inmediata, y adems para el ejercicio de su nuevo rol de sujeto de derechos es

necesario garantizar el acceso a la justicia as como el asesoramiento jurdico especializado. Para que estas lneas de accin poltica sean una realidad, y no meros discursos declamativos se establece como garanta la prioridad para los nios, nias y adolescentes, generando la consiguiente obligacin estatal para que la misma pueda ejecutarse. El estado debe ser un facilitador, un generador de caminos posibles para que este ciudadano al cual se dirige expresamente la ley los/las nios/nias tenga acceso en forma gil, sin barreras, ni complicaciones a los bienes y servicios que necesitan para el desarrollo de una vida plena. Para lograrlo se plantea como eje la responsabilidad familiar en la crianza de los nios y nias (art. 7) realizando el Estado una actividad prioritaria de promocin de la vida familiar, sobre cualquier otro tipo de intervencin. La nica excepcin es cuando en este contexto se produce una vulneracin de los derechos que para su reparacin sea necesario que el nio o nia sea separado de su grupo familiar (por ejemplo cuando por la muerte de sus padres queda hurfano). La comunidad es incorporada desde un lugar diferente al tradicional, ya sea en forma individual u organizada, pasa a tener un peso importante en cualquier intervencin que deba planificar el estado destinada a garantizar los derechos de los nios y nias. El espacio comunitario es visto por la ley como una red de contencin interrelacionada con los integrantes del grupo familiar en la tarea de acompaar en la crianza del nio/nia.

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Actividad propuesta

En el transcurso de la clase se ha hecho hincapi en el rol de garante que cumple el Estado en la nueva legislacin. Lea la siguiente afirmacin extrada de la clase y refiera dos casos concretos donde se haya actuado imponiendo el paradigma tradicional frente a otra resolucin donde se interponga lo establecido en la nueva legislacin.

El Estado ocupa el lugar del primer obligado, es el garante de este modelo de gestin de las polticas pblicas de derechos de la infancia. Deja de contar con la decisin discrecional del patronato, donde actuaba como dueo de la verdad sobre el futuro de las personas. Su rol est en promover la participacin activa de todos los integrantes de la comunidad con el nico objetivo del desarrollo integral del sujeto nio/nia.

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2. NUEVAS REGLAS DE JUEGO Y EL ROL DE LOS ACTORES ESTATALES: LA ADMINISTRACIN Y LA JUSTICIA.

La ley cambia la relacin del estado con los nios y nias, decide que otra cara del mismo sea la que se relacione con ellos, es por eso que el peso de las acciones positivas destinadas a garantizar la efectividad de los derechos se encuentra puesto en el poder administrador. Ya no es ms el poder judicial por medio del juez de menores el que se encargar de relacionarse con los nios y nias, que para ese momento son solamente menores. La ley 26.061, avanza sobre el diseo de todas las leyes provinciales y arma un sistema de proteccin integral de derechos pensando en todos los nios y nias. Ahora el eje de la relacin es a partir de las polticas pblicas universales (salud y educacin, seguridad social), las cuales deben ser apoyadas por la existencia de otro tipo de acciones mas focalizadas pero que apuntan al fortalecimiento del nio o nia dentro del grupo familiar, en el mbito escolar o en el sistema de salud. Todas estas acciones del estado se realizan desde el poder ejecutivo, en cada una de sus reas competentes (educacin, salud, promocin social), pero adems la autoridad administrativa de proteccin debe tomar medidas de proteccin integral y, a su vez, se le delega una decisin de neto corte jurisdiccional, la medida de proteccin excepcional. Esto significa una cambio de 180 del Estado, ahora toda la poltica dirigida a la infancia, se lleva a cabo a partir de los diferentes organismos del poder ejecutivo, de acuerdo a la competencia de cada uno, y en los supuestos de necesidad de presencia ms sistemtica del Estado, esta debe realizarse por medio de la autoridad administrativa de proteccin (direccin de niez, ministerio de desarrollo, subsecretara de accin social), aquella que cada ejecutivo provincial designe. Adems las acciones de proteccin son de dos clases, las de proteccin integral de derechos y las de proteccin excepcional.

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En la ley se fijan requisitos a cumplir para llevarlas a cabo, no puede dictarse una medida excepcional si previamente no se han agotado las medidas de proteccin integral.

Actividad propuesta

Lea el siguiente ejemplo Analice el rol de la comunidad (vecinos), el rol del Estado y las intervenciones posibles.

Un grupo de hermanos de los cuales algunos se encuentran escolarizados, y otros todava no, han ingresado al sistema escolar, los vecinos han llamado a la comisara en diversas oportunidades para decir que estos nios se quedan solos varias horas. Ante esta situacin interviene la direccin de niez del municipio, que consulta a la familia sobre la denuncia realizada por los vecinos, la madre de los nios le manifiesta que esto sucede debido a que en algunas oportunidades tanto ella como el padre tienen que trabajar mas horas y no tienen ninguna persona de confianza con quien dejarlo, tampoco poseen ingresos para pagarle. La Direccin de niez les propone diversas ofertas que incluyen acceso a guarderas, posible cuidado por un vecino, ayuda econmica para el pago de una persona de confianza que pueda ocuparse de ellos durante las horas que estn solos, hasta que mejore su situacin o puedan organizar diferente sus horarios.

2.1. Medidas de proteccin integral de derechos.

La base de sustentacin de esta ley esta dada por la existencia de polticas pblicas adecuadas. La nueva visualizacin del nio / nia, debe ser sostenida

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desde el diseo y hasta realizacin de sus derechos.

la ejecucin de una poltica basada en la efectiva

La norma da algunos indicios de cuales deberan ser los caminos utilizados por los encargados de pensar y ejecutar las polticas, y por quienes deben controlar su efectiva realizacin. Estn contempladas en el art. 33 de la ley, y son de carcter exclusivamente administrativo, para acceder es necesario reclamar ante la autoridad

administrativa obligada de garantizarla, en caso de no hacer o hacerlo en forma ineficiente, el ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia para que esta obligue al estado a cumplir con su obligacin.

Para ejemplificar:

Cuando a un nio se le deniega el acceso a la educacin, por falta de documentacin y no se lo incluye en una escuela, el nio puede accionar legalmente por una medida de amparo para que el juez le ordene a educacin que le brinde la vacante solicitada. En este caso el acceso a la justicia ya no se lleva a cabo en el juzgado de menores sino en el juzgado competente por ser un organismo pblico (el estado) el demandado. La accin de amparo es efectiva cuando se obstaculiza un derecho fundamental (reconocido en la Constitucin Nacional) y esperar un reclamo administrativo por los tiempos que lleva, no es el medio ms adecuado para garantizar el derecho.

Con relacin a la forma en la cual reclamar el cumplimiento de la ley el rol de las ONGs es de mayor importancia en dos momentos cruciales, cuando se discute el dictado de las leyes locales, y en el momento de disear las instituciones de aplicacin. Es la participacin activa de la sociedad civil organizada la que debe velar porque en las normas locales quede en claro la RESPONSABILIDAD de todas las reas del estado en su cumplimiento, y la necesidad de contar con GARANTIAS claras

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que puedan ser activadas con mecanismos simples sin tener que llegar a demandas judiciales. Dejar establecidos mecanismos de reclamo de fcil acceso y pronta resolucin en los textos legales as como en las funciones que se le asignan a los organismos responsables, nos permite dejar a la justicia como la ltima posibilidad de reclamo (por los tiempos, el costo, y no ser la va ms deseable para resolver un conflicto) La ley no solamente se aplica cuando el sujeto que vulnera es el estado, tambin lo hace cuando son los particulares, la familia del nio, los responsables de su cuidado, o el propio nio o nia. Para ejemplificar

El estado es sujeto activo, como en el caso anterior cuando la escuela no lo acepta, porque no tiene documentos; las personas cuando discriminan el ingreso, la atencin de un nio, nia por diversas razones como puede ser la nacionalidad (boliviano, paraguayo) o la religin (judo, evangelista, catlico); o en el caso que el nio est viviendo en la calle enfermo y no quiera concurrir a un mdico.

Todos los ejemplos dados, implican la intervencin estatal, por medio de las acciones mas adecuadas segn cada una de las situaciones planteadas. Lo que es claro es que es el poder ejecutivo el responsable de esta respuesta, y no hacerlo, hacerlo fuera de tiempo o de una forma inadecuada, lo coloca en una situacin de incumplimiento y lo hace responsable de las consecuencias daosas.

Para recordar

Este accionar tiene lmites infranqueables como es la no separacin de su medio familiar basado en la falta de recursos.

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En el art. 34 se define la finalidad de estas acciones estatales reafirmando lo dicho en el artculo anterior.

Todas estas medidas deben ser de fortalecimiento familiar en primer trmino o de apoyo econmico en caso de ser necesario, en la modalidad ms adecuada (subsidio, beca, etc.) Se describen algunas medidas de proteccin integral, a ttulo de ejemplo, lo que significa que los estados podran contar con otro tipo de acciones que no sean las descriptas y que tengan como objetivos, la restitucin, preservacin o reparacin. Analizando las medidas de proteccin que describe el art. 37, podemos ver que todas son respuestas focalizadas, para fortalecer la situacin de los sujetos en el acceso al goce de sus derechos reconocidos por la ley. Son complementarias de las respuestas universales que debe dar el estado, destinadas a garantizar la educacin, salud y seguridad social. Todas las acciones estatales que disea la ley, ms aquellas que se establezcan a solicitud del organismo administrativo en las diferentes reas de gobierno, y que den respuesta a una necesidad, finalizan cuando desaparecen las circunstancias de hecho que dieron lugar a su implementacin. Pueden sustituirse o modificarse durante su implementacin para que garanticen los derechos en la forma mas adecuada.(art. 38)

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A modo de sntesis

Rasgos caractersticos de las medidas de proteccin integral

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Son respuestas a problemas puntuales No implica restringir derechos Son medidas de accin positiva Tienden a la igualdad en el acceso Siempre son complementarias de las polticas universales. Son parte de una estrategia global

El para qu de las medidas...

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Garantizar el derecho a la familia que tienen los nios y nias. Mejorar la situacin durante el embarazo y primer ao de vida. Mejorar los medios econmicos de la familia para fortalecer su autonoma. Mejorar su acceso a la salud. Mejorar su acceso y permanencia en el sistema educativo. Fortalecer a los adultos para que puedan criar a los nios y nias.

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Caractersticas
z Ser

flexibles en su implementacin ya que deben adaptarse a las diversas necesidades que afecten al grupo familiar z Garantizar derechos z Articulacin con diferentes reas z Diferentes lneas de asistencia. z nica vez, por tiempo determinado o como ingreso ciudadano

DESC (Derechos Econ Econmicos, Sociales y Culturales

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Becas para guarderas, jardines Ayuda escolar primaria y secundaria inclusin de la primer infancia para el acceso a la atencin pedaggica entre los 0 y 5 aos Subsidio o ayuda econmica, pensiones, ingreso ciudadano. Acompaante teraputico, auxiliar geritrico a domicilio. Ingreso a tratamientos especficos para la salud integral. Plan de vivienda, prestamos de autoconstruccin, etc. programa de seguridad social para quienes no tienen cobertura o la misma es acotada

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Derecho a la familia
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Inclusin en programas de fortalecimiento familiar. Acompaante familiar Auxiliar domstico Apoyo y sostn (individual y colectivo) para los miembros de la familia Orientacin a los adultos para ejercer sus roles. Informacin a los nios y nias. Seguimiento de las acciones y compromisos

Actividad propuesta

1. Tome algunas de las medidas de proteccin integral descriptas en el articulo 37 de la ley e identifique algn caso de su propia experiencia que evidencie incumplimiento por parte del Estado.

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2.2. MEDIDAS DE PROTECCIN EXCEPCIONAL

Basado en el inters superior del nio /nia, y por un tiempo limitado, una medida de proteccin excepcional es tomada por el rgano administrativo, previo intento de resolver la situacin utilizando las medidas de proteccin integral. En relacin con esta medida es que aparece en la ley el nuevo rol que se le asigna a la justicia. Existe una regla del derecho por la cual los actos que realiza el poder ejecutivo se presumen legtimos, adecuados a la ley, y en caso de que los ciudadanos no lo consideren as, deben cuestionarlos. La medida excepcional utiliza otro recorrido, no espera a que las personas que son afectadas por el acto (nios, nias o su familia) lo cuestionen, sino que una vez dictado, el mismo organismo que lo dicta debe presentarlo al juez para su control. El juez lleva a cabo un control formal de esa decisin del organismo administrativo, verifica si ste, primero agot las posibilidades de medidas de proteccin integral existente, y subsistiendo la vulneracin del derecho, recin en ese momento dicta la medida excepcional. La nueva ley asigna al juez el control de legalidad de la medida excepcional. La amplia discrecionalidad que goz la justicia en el marco de la ley anterior, ahora se ve limitada exclusivamente al ejercicio de la potestad jurisdiccional y al efectivo e importante control de legalidad. Cuando las medidas son de tal magnitud que afectan derechos de los ciudadanos deben ser controladas judicialmente para verificar que fueron dictadas respetando los criterios establecidos, en forma oficiosa an cuando las partes no manifiesten inters en este control. Adquiere relevancia su rol de reaseguro de la legalidad en ocasin de un acto estatal, tiene como misin garantizar a los ciudadanos que el poder administrador no actuar en forma discrecional, existiendo la posibilidad de revisar la decisin.

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La medida, que debe ser dictada por escrito y por el poder ejecutivo, posee la formalidad de un acto administrativo. En tal sentido, consta bsicamente de tres momentos: el visto, que se refiere a los expedientes o constancias que generaron la intervencin; los considerandos, donde se fundamenta en hecho (pruebas, constancias) y derecho (artculos de la ley) las razones por las cuales debe tomarse la medida excepcional; y el resuelve, en el cual consta los datos del sujeto, lugar y forma de ejecucin de la medida excepcional.

El siguiente es un ejemplo de lo antes explicado:

En una situacin donde se viene trabajando con una familia para que esta pueda criar a sus hijos, sin restringir sus derechos, pero por acciones u omisiones (por ej. situaciones de violencia) continan realizando acciones vulneratorias (no ocuparse de la atencin de salud), la autoridad administrativa puede considerar conveniente por un tiempo limitado que el nio se quede al cuidado de otra persona o medio familiar (por ej. un to, o un vecino que lo conoce). Para que el nio/nia en forma transitoria sea separado de su familia, es necesario un acto administrativo, el responsable del organismo administrativo (director, subsecretario, ministro, presidente, etc.) formaliza esta decisin por escrito y en 24 hs., la somete a consideracin del juez de familia. El juez deber controlar toda la documentacin, citar a las partes (miembros de la familia, nios /nias), escuchar la opinin de cada uno, y verificar que antes de este acto se realizaron las acciones para agotar las medidas de proteccin, mantenindose la situacin de vulneracin, y siendo indispensable tomar esta decisin para proteger los derechos de los nios / nias. Tiene 72 hs para realizar esta evaluacin y decidir si es legal; si resuelve

positivamente, quien sigue interviniendo es la autoridad administrativa; si considera que no est tomada segn los requisitos de la ley, deja sin efecto la medida notificando a la autoridad administrativa su decisin y los fundamentos.

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La norma no deja librada la ejecucin a lo que mejor entienda la autoridad administrativa sino que en el art. 41 se establecen criterios que la medida excepcional debe cumplir.

Es importante tener en cuenta que la medida excepcional es la separacin de su medio familiar.

Su implementacin concreta tiene que hacerse teniendo en cuenta: permanencia alternativos son excepcionales, subsidiarias y por el plazo mas breve posible no son sustitutivas del grupo familiar de origen preservar la convivencia de hermanos no pueden ser privativas de libertad no pueden basarse en falta de recursos. temporal en mbitos familiares considerados

Es decir que, la autoridad encargada de aplicar esta medida debe tener presente que en el caso que sea necesario utilizarla debe buscar entre la familia ampliada o la comunidad quien cuide del nio/ nia, tratando de no separar los grupos de hermanos. Esta decisin es por un tiempo breve y durante ese lapso se deben llevar acciones tendientes a permitir la vuelta del nio a su grupo familiar de origen revirtiendo las situaciones que provocaron la medida excepcional. El art. 41 cuando desarrolla los criterios, refuerza cuales son las caractersticas que no debe tener una medida excepcional. Se hace hincapi en que no se sustituye la familia de origen, el estado ya no sostiene que puede cuidar al nio/nia mejor que su propia familia, no puede ser privativa de libertad, por lo tanto el nio/nia no puede ser alojado en un establecimiento del cual no pueda salir por su propia voluntad, no puede utilizarse cuando faltan recursos estatales. Cuando la vulneracin de los derechos, esta motivada en la falta de

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recursos financieros el estado no puede separar al nio /nia sino que tiene que fortalecerla con las medidas previstas en el art. 37. Tampoco puede el organismo administrativo, tomar esta medida cuando no cuenta con las respuestas previstas en el art. 37, o las mismas no son suficientes o estn acotadas, no puede en esos casos suplir su falta de respuesta, y con la excusa de preservar los derechos, separar al nio / nia de su familia. Esta disposicin de la ley est presente en el inc. f del art. 41, claramente est dirigida a evitar que la falta de decisin poltica o de asignacin de recursos, o ambas; tornen inaplicable la ley, contando el organismo administrativo exclusivamente con respuestas excepcionales.

Para analizar y reflexionar

En relacin con este tema es importante estar alertas ya que las prcticas del patronato instaladas durante un siglo, tienden a reproducirse en contra de las voluntad de los sujetos, ante situaciones de vulneraciones de derechos que comprometan la vida del sujeto, o cuando el sujeto es de corta edad. La excepcionalidad de hoy fue la regla de ayer, por lo tanto, desaprender este tipo de respuestas es un ejercicio cotidiano para todos los operadores, en los cuales los actores sociales debemos mantenernos alertas, para evitar reproducir prcticas tutelares contrarias a la ley.

Un tpico ejemplo de lo anteriormente dicho es:

Cuando una familia no tiene ingresos que garanticen el acceso a una nutricin adecuada del nio/nia, y esto provoca una baja importante en el peso, la cual es detectada por el centro de salud donde realiza los controles. El centro de salud solicita al rea pertinente un apoyo alimentario para el grupo familiar, el programa de alimentacin no ingresa a la familia debido a que tiene el cupo completo y no

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cuenta con presupuesto para excepciones, por lo tanto avisa a la autoridad administrativa, quien decide una medida excepcional colocando al nio/nia provisoriamente en un establecimiento de cuidado para que reciba la alimentacin adecuada. En este caso la accin estatal es contraria al criterio establecido en el inc.f) del art. 41, ya que por falta de recursos estatales se toma una medida que viola su derecho a desarrollarse en su medio familiar de origen. La razn que provoca la vulneracin por parte de su medio familiar, no es un acto voluntario de los adultos a cargo, sino que est determinado por un hecho externo como es la falta de ingresos genuinos, la falta de trabajo, la exclusin social, realidades sobre las cuales el estado tiene la responsabilidad de operar para mejorar la calidad de vida de sus habitantes. El rol del juez ha virado hacia un control a posteriori de los actos del poder ejecutivo, donde las partes sean escuchadas por ste que no ha sido parte en la toma de decisin, analizando crticamente que se han respetado los preceptos legales. La administracin es responsable de las respuestas, el juez es revalorizado en su funcin de decir la ley aplicable. Cada uno tiene acciones acotadas, y est sometido a los controles cruzados, de los diferentes poderes, y de los ciudadanos que son parte en la toma de decisin: padres, nios y nias, quienes deben ser escuchados, y tienen derecho a contar con patrocinio letrado durante el proceso administrativo (dictado del acto), o judicial (control de legalidad).

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Referencias Convencin de los Derechos del Nio. Ley 26061 de proteccin integral de derechos del nio. Decreto 415/2006. Avila Maria Rosa y Noris Pignata. Nuevo marco normativo para la inclusion de nias, nios y adolescentes como sujetos de derechos. Ley 26061. III Congreso Nacional de Polticas Sociales. Noris Pignata. El regalo de los quince aos: una historia de pasiones, intereses, ideologas y luchas. Avila, Mara Rosa y Pignata Noris . Ley Nacional 26.061 y ley 114 CABA. Adecuacin y gestin de la poltica pblica de infancia. Desafos urgentes.. Pluralidades 5 Jornadas Nacionales de investigacin social de infancia y adolescencia. La Convencin sobre derechos del nio y las prcticas sociales. La Plata 2006. Kielmanovich, Jorge: Reflexiones procesales sobre la ley 26061. La Ley 17/11/2005 Buenos Aires Burgus, Marisol B. Y Lerner, Gabriel: Alcances, lmites y delimitaciones de la reglamentacin de la ley 26061. Desafos pendientes... - Sntesis de Jurisprudencia Argentina Buenos Aires - 20/09/2006. Mizrahi, Mauricio Luis: Los Derechos del nio y la nia ley 26.061 Revista La Ley Buenos Aires - 16/12/2005 Rubn M. Lo Vuolo. De los nios asistenciales al ingreso ciudadano para la niez: de la ley 10903 a la ley 26.061. Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061. Emilio Garca Mendez (compilador). Editores del Puerto. Mabel Lopez Oliva. Las polticas pblicas en la ley 26.061: de la focalizacin a la universalidad. Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061. Emilio Garca Mendez (compilador). Editores del Puerto. Eduardo S. Bustelo. El recreo de la Infancia. Argumentos para otro comienzo. Siglo veintiuno editores. Baratta A.; La situacin de la proteccin del nio en Amrica Latina; http://www.iin.oea.org/La_situacion_de_la_proteccion_del_nino.pdf Donzelot, Jacques (1979). La polica de las familias. IV, ed. Pre-Textos. Valencia, Espaa, 25

Cillero Bruol, Miguel (1997). Infancia, autonoma y derechos: Una cuestin de principios en: "Iinfancia", Boletn del Instituto Interamericano del Nio, N 234, Montevideo. p.1. Ferrari, L. (2007); Nios separados de sus padres. Otros grupos familiares. La nueva ley argentina de proteccin integral de derechos de las nias, nios y adolescentes, Buenos Aires, Mimeo Burgus, M.; Lerner, G, (2006) Alcances, lmites y delimitaciones de la reglamentacin de la ley 26061. Desafos pendientes... Jurisprudencia Argentina 2006-III-1270 Pilotti, F (2001); Globalizacin y convencin sobre los Derechos del Nio; el contexto del texto; CEPAL; Divisin de Desarrollo Social; Serie de polticas Sociales 48

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