LA EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA FUNCION ADMINISTRATIVA.

http://carlosjosetrianatriana.blogspot.com/2011/07/la-excepcion-de-inconstitucionalidad-en.html En presencia de la excepcin de inconstitucionalidad, Qu hace, que el servidor pblico administrativo se abstenga de aplicar la excepcin de inconstitucionalidad en nuestro medio?

Por: Carlos Jos Triana Triana INTRODUCCION El Derecho Constitucional motiva a la sociedad a lograr normas de convivencia sanas y a proteger los derechos fundamentales. No obstante lo anterior, la aplicacin del derecho por el operador jurdico dentro de cualquier campo del mismo, conlleva miedos y temores por transgredir el rea de su competencia y traspasar la delgada lnea del derecho penal y disciplinario. Dichos temores hacen incurrir al operador jurdico en la aplicacin exegtica del derecho; dando como resultado acciones irracionales y algunas veces inhumanas, las que no se ajustan a la realidad ni a la justicia, fin supremo del derecho. Estas actuaciones van en contradiccin de la Constitucin, la cual debe ser legtima, y esa legitimidad como lo expresa el autor Garca Amado Esta limitada por el principio de eficacia, es decir para la teora Kelseniana se avala una constitucin que sea eficaz[1]. Para nuestro caso, una Constitucin que pueda ser vulnerada por leyes carece de eficacia ya que no se compromete con el cumplimiento de los fines de un Estado social y democrtico de derecho que busca materializar los derechos. Pero Cmo puede aplicar un servidor pblico una norma que tiene carcter y presuncin de legalidad, si, a su buen juicio y raciocinio esta norma es inconstitucional? Cmo lograr que el operador jurdico, en funcin administrativa, inaplique las normas que contraran la Constitucin o los principios generales del derecho, (conocida como excepcin de Principialidad), sin que dicha actuacin sea vista como una transgresin al derecho positivo? Por el contrario, que l mismo conozca las posibilidades que nos da la ley y las obligaciones de orden jurdico que nos generan la responsabilidad de inaplicar la norma. Resulta de gran importancia indagar sobre el tema desde una perspectiva prctica, buscando: 1- Explicaciones reales de las conveniencias e inconveniencias de la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad en el comportamiento del servidor pblico, en especial, en la funcin administrativa. 2- contrastando su proceder con los fundamentos de tipo legal y jurisprudencial que lo permiten o lo prohben, 3- analizar los pro y los contra de aplicarla 4- desentraar posiciones que ayuden a vislumbrar el limbo jurdico en el que se encuentra dicha aplicacin. Cuando se propone que la excepcin de inconstitucionalidad sea viable y de comn aplicacin, no se pretende que se acte sin responsabilidad y se incurra en la comisin de delitos como el prevaricato, o la elusin del precedente constitucional, lo cual hara, sin lugar a dudas, ms onerosas las actuaciones de los operadores jurdicos; lo que se busca es que acten de conformidad a lo ordenado por la Constitucin Poltica. De igual manera, no se debe perder de vista que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad siendo obligatoria, se ve bloqueada por los temores a los que se

enfrenta el servidor pblico cuando en la toma decisiones administrativas tiene que responder por sus actuaciones. Finalmente, en un Estado social de derecho, lo ms relevante de la excepcin de inconstitucionalidad radica en las consecuencias constitucionales que implica su aplicacin, pues ste instrumento le permite al Estado ser ms justo en su actuar ante la sociedad. Por ende, sern los servidores pblicos los llamados a actuar bajo condiciones de tica, celeridad, iniciativa y honestidad, debiendo ser los primeros en atender a ste llamado constitucional y encontrar los mecanismos que protejan los derechos y principios de la Constitucin. Lo anterior se debe realizar con la firme conviccin, que al acudir a los elementos filosficos y tericos del marco legal, se lograr identificar la primaca de norma de normas en los casos especficos. Solo para caracterizar la discusin y brindar un direccionamiento al discurso, nos referiremos al servidor pblico del poder ejecutivo, sin desconocer que sta accin tiene mayor posibilidad en su aplicabilidad en el actuar de los servidores pblicos del poder judicial. Ante el interrogante esbozado, acerca de Que hace que el servidor pblico administrativo se abstenga de aplicar la excepcin de inconstitucionalidad en nuestro medio? nos encontramos de cara a un sistema administrativo pblico, en continuo cambio normativo y ajustes de sus polticas pblicas, en especial, en los sistemas de carrera administrativa y los modelos gerenciales y administrativos que no atinan con modelos propios. Las malas copias de modelos internacionales, si bien han dejado huellas de nuevos adelantos, han profundizado el desorden y el incumplimiento de lo establecido en el marco legal y Constitucional. Este ambiente laboral pblico ha estado permeado de las influencias polticas y las recomendaciones personales y partidistas han reinado. As, el acceso al servicio pblico se logra ms por manifestaciones polticas, amistad y amiguismo. Si permitimos que estas acciones de poca transparencia estn por encima de los preceptos legales y constitucionales, se dificultar ahondar en la construccin de una cultura constitucional desde lo pblico, pues son los servidores pblicos los primeros llamados a garantizar el Estado social de derecho.

CALIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

La introduccin de este trabajo nos lleva a reflexionar acerca de si el acceso a los cargos pblicos, viciado por conveniencias polticas y factores externos, se acercan o estn distantes del deber ser del servidor pblico, a quien le est obligado por ejemplo la moralidad, la tica, la responsabilidad, donde el cumplimiento del deber y

el orgullo de su desempeo se deben ajustar a los principios constitucionales establecidos en el artculo 209, y los indicados en los artculos 1, 2 y 3, con el complemento de los valores relatados en el prembulo y el artculo 2 de la carta fundamental. As las cosas, el servidor pblico debe convertirse en paradigma de moralidad y responsabilidad en el manejo y aplicacin de las normas. Situacin que actualmente no ocurre; por el contrario al servidor pblico lo circunda una ambiente de desconfianza en su accionar, lo que indica que es necesario crear lneas de accin encaminadas desde su formacin profesional con un alto sentido crtico que garantice un correcto manejo de las normas, con el nimo que sus decisiones colmen las expectativas constitucionales.

El servidor pblico enfrentado a la moralidad pblica:

Luego de sealar las caractersticas que debe tener un buen servidor pblico, podramos pensar que sus actuaciones estaran de conformidad a una moral objetivada, es decir, que su comportamiento en la sociedad y su desempeo en lo pblico moralidad pblica, deben estar en el orden de los principios de la funcin pblica. Contrario sensu, nos encontramos con un servidor timorato para aplicar la excepcin, cuando una norma contrara la supremaca constitucional. Y viene la dicotoma entre moralidad y seguridad jurdica por considerar que esta amparado por el imperio de la ley. Y es que para nadie es un secreto que la moral, como forma de comportamiento es comn en nuestro medio si se tiene en cuenta la influencia de los ltimos siglos de cristianismo, que la iglesia ha incidido fuertemente en el comportamiento de nuestra sociedad (denominado moralidad cristiana art 13 ley 153 de 1887)[2], esas huellas y costumbres, son los parmetros que han permitido valorar el proceder del hombre dentro de la sociedad, creando normas para la actuacin en diferentes escenarios. Esos comportamientos han llevado a manifestaciones culturales que reconocemos y an con el paso de los aos las conservamos y repetimos involuntariamente, Consideramos que la expresin "conforme a la moral cristiana" contenida en el artculo 13 de la ley 153 de 1887 es manifiestamente contraria a la Constitucin, ya que condiciona el alcance de una fuente de derecho - la costumbre - a su conformidad con una especfica concepcin religiosa, privilegindola. No obstante, La Corte Constitucional, mediante sentencia C224 de 1994, declaro exequible el artculo 13 de la ley 153 de 1887, entendindose que la expresin "moral cristiana" significa "moral general" o"moral social", como se dice en la parte motiva de esta sentencia; sealando que no existe tal privilegio, equiparando la moral cristiana con la moral social. Para abordar la moralidad administrativa, es necesario acercarnos a nuestra tradicin jurdica y retomar de ella la evolucin que el concepto de moral ha tenido en el

derecho, los problemas que ha enfrentado y las soluciones dadas por la doctrina y por ltimo retomar nuestra experiencia. Sin embargo para el enfoque que se pretende la conclusin del profesor Sergio Ivn Estrada Vlez, en su libro la excepcin de Principialidad[3] en el planteamiento de la discusin derecho y moral, contribuye con ese fin que se busca En conclusin, independientemente de la adopcin de alguna posicin acerca de la vinculacin entre moral y derecho, es necesario recabar en la idea de que la aplicacin de toda norma jurdica implica una amplia aspiracin de justicia, un ideal de acercamiento al deber ser siendo parte de la esencia de la excepcin de constitucionalidad en el Estado social derecho.

CAUSALES DE LA INAPLICACIN DE LA EXCEPCION DEINCONSTITUCIONALIDAD EN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

1. El miedo Aqu se dificulta explicar hacia donde va el desarrollo del contenido constitucional o mejor, qu se puede esperar del comportamiento de los servidores pblicos cuando el desempeo de sus funciones lindan con los principios constitucionales plasmados en el artculo 209, nos encontramos con personajes que se rehsan a tomar o abordar ciertos temas, bien sea:

Por miedo a lo desconocido Por miedo a ser desplazado de su estado de comodidad, conformismo y seguridad con lo que se tiene y se resisten al cambio, por lo tanto, no actan Por el temor a involucrarse o sentirse inmerso dentro de la tipificacin de los delitos identificados contra la administracin pblica Por repulsa en hacer parte de la solucin del problema. Por no incurrir en el riesgo de perder el cargo en caso de una investigacin Por ignorancia de los organismos de control en la interpretacin y posibles acciones disciplinarias, penales y de repeticin Por no existir una interpretacin de la ley en su sentido material Porque no se preocupan por conocer mas all de lo que el medio que lo rodea le ofrece Por la presencia de estas circunstancias (disculpas), nos atrevemos a construir y formular juicios, con el propsito de re direccionar ese comportamiento comn y que puedan inducir a los dems a continuar por esa senda de comportamiento inconstitucional. Estos segmentos al momento de su interpretacin nos ubican en el concepto que Platn denomin La Cosmovisin Idealista, en donde, cada persona tiene su propia cosmovisin, sus propias ideas respecto de las cosas, las personas, las normas, los valores, la moral, la tica y el universo en general. En el caso de los Servidores Pblicos su cosmovisin e interpretacin de las cosas evoluciona con la edad, el medio ambiente, la cultura de la gente y los valores entre otros, estos le

sirven para construir y explicar su propia visin de las cosas, que apenas son una sombra de la verdadera realidad. Sin embargo, lo que ms caracteriza el comportamiento omisivo, poco proactivo, o desinteresado es el miedo, definido como una emocincaracterizada por un intenso sentimiento habitualmente desagradable, provocado por la percepcin de un peligro, real o supuesto, presente o futuro. Es una emocin primaria que se deriva de la aversin natural alriesgo o la amenaza, y se manifiesta tanto en los animales como en el ser humano. El miedo se puede ver desde diferentes puntos de vista, uno es el biolgico y constituye un mecanismo de supervivencia y de defensa, otro es elneurolgico visto como una forma comn de organizacin del cerebroprimario de los seres vivos, tercero el psicolgico, es un estado afectivo, emocional, necesario para la correcta adaptacin del organismo al medio, que provoca angustia en la persona y finalmente se puede percibir desde el punto de vista social y cultural. El miedo puede formar parte del carcter de la persona o de la organizacin social se puede por tanto aprender a temer objetos o contextos, y tambin se puede aprender a no temerlos, se relaciona de manera compleja con otros sentimientos (miedo al miedo, miedo al amor, miedo a la muerte, miedo al ridculo) y guarda estrecha relacin con los distintos elementos de la cultura. Para algunos, el miedo en el ser humano no guarda ninguna relacin fisiolgica (como reaccin de alerta), sino que ser un producto de la consciencia, que expande nuestro nivel de desconocimiento y no asume el riesgo al no encontrar eco y reciprocidad en su actuar de cara a los conciudadanos y los entes del estado, en especial los organismos de control, considerados y cuestionados por parte de los servidores pblicos, en su proceder subjetivo y enfocado en lo poltico, distante a la objetividad que los debiera caracteriza.

2. Principio de Legalidad vs. la Primaca de la Constitucin

Otro factor que influye negativamente en el accionar del funcionario pblico obedece al concepto formal de aplicacin y primaca de la ley, por lo tanto, se puede decir que hoy seguimos aferrados al Estado liberal de derecho, de la legalidad de los actos y del respeto por la ley, con un predominio mayor de los ltimos 100 aos de Constitucin. Vale la pena aclarar que lo anterior no significa que estemos en la senda de pensar que las actuaciones no deban ir de conformidad a lo estipulado en las leyes, entindase este apego, de tal forma que guardamos reverencia hasta por leyes que incluso van en contra de la Constitucin.). Sin embargo, desde el mismo nacimiento de la Constitucin de 1.886, se expidieron normas que se conservan en el marco jurdico colombiano y no distan de la carta constitucional de 1991. Nos referimos bsicamente al artculo 5 de la ley 57 de 1887 que consagra el siguiente texto: "Art. 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aquella." De igual manera en la Ley 153 de 1887, su artculo 9 estableci:

"Art. 9o. La Constitucin es ley reformatoria y derogatoria de la legislacin preexistente. Toda disposicin legal anterior a la Constitucin y que sea claramente contraria a su letra o a su espritu, se desechar como insubsistente." Entonces cuntos aos ms debemos esperar para hacer pblica y efectiva la excepcin de inconstitucionalidad en el actuar cotidiano de los servidores pblicos?. La Honorable Corte Constitucional se ha manifestado, queriendo influir en la educacin, difusin, sensibilizacin y socializacin del tema e incluso refiere a pocas pasadas, reseando que su existencia data de hace aos, como lo indica la siguiente sentencia T-658/07 del veintitrs (23) agosto de dos mil siete (2007) Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA (i) Aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad, cuando se trata de actos violatorios de los derechos fundamentales contenidos en Carta Poltica Desde el Acto Legislativo nmero 3 de 1910, las Constituciones colombianas han consagrado la figura de la excepcin de inconstitucionalidad. Bajo esta misma filosofa, la Constitucin de 1991 en su artculo 4 consagra la aplicacin preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurdica. Lo anterior se presenta cuando la autoridad pblica encargada de la aplicacin de una norma jurdica, en casos concretos y con efectos nicamente referidos a stos, establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. En este sentido, el funcionario pblico encargado de la ejecucin de un acto administrativo, tiene la obligacin de inaplicarlo cuando en el caso concreto resulte abiertamente contrario a la Carta Poltica, ms an a los derechos fundamentales en ella contenidos. En el caso de no hacerlo, la tutela es el mecanismo procedente para la proteccin de estos derechos si no existe otro medio de defensa judicial, o si existen, se busque evitar un perjuicio irremediable.[4] En efecto, aunque, segn el artculo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la accin de tutela contra actos de carcter general, impersonal y abstracto, sta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicacin en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales. Se tiene entonces que lo que se busca con la accin de amparo es que se apliquen las prescripciones fundamentales y no las reglas inferiores incompatibles con ellas. En estos trminos se pronunci la Sentencia T-067de 1998[5] sealando: En el proceso de tutela, la excepcin de inconstitucionalidad tiene relevancia en la medida en que la aplicacin de la ley o una concrecin suya se vinculen como causa de la lesin de un derecho fundamental. Si ante la flagrante violacin de la Constitucin por parte de la ley, el juez se inhibe de examinar su constitucionalidad, incumplir con ello el deber superior de imponer la norma constitucional por encima de las normas que le sean contrarias y, adems, dejar de proteger de manera

efectiva los derechos fundamentales violados con ocasin de la actualizacin singular de dicha ley.

Se concluye entonces que cuando en la aplicacin de un acto administrativo, cobijado por presuncin de legalidad, resulten vulnerados claros preceptos contenidos en la Constitucin, el operador jurdico debe darle prevalencia a sta, aplicndola de manera preferente. Sin embargo, los efectos tienen una repercusin exclusiva en la situacin particular Un criterio intermedio en esta escala de opiniones, se encuentra al asimilar la excepcin de constitucionalidad a la analoga y la excepcin de ilegalidad de las normas para inaplicar un acto administrativo o una norma jurdica contraria a la Constitucin, sobre ese tema la Corte Constitucional, se pronuncio mediante sentencia C-037 de 2000[6], en donde, aclara estos trminos (..) la extensin analgica del principio de inaplicacin de las normas manifiestamente contrarias a la Constitucin para referirlo a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerrquicamente superiores, no consulta realmente la razn de ser de la aplicacin analgica de las normas. En efecto, dicha manera de llenar los vacos legales se fundamenta en el aforismo jurdico segn el cual ibi adem ratio, ibi adem juris dispositio. En lo que concierne a la inaplicacin de las normas por causa de su inconstitucionalidad manifiesta, permitida a cualquier autoridad, las razones que llevaron al constituyente a consagrarla tienen que ver con la garanta de la supremaca del orden superior, razones que no estn siempre presentes en los casos de simple disconformidad entre una norma inferior y otra superior. (Negrilla fuera de texto) El imperio de la ley, al que estamos sometidos, no nos ha permitido ver mas all de lo que se encuentra taxativo y con las actuaciones negligentes y acomodadas de los servidores pblicos, se cometen agravios a travs de la legalidad. Se podra decir que nos encontramos en las injusticias de la justicia. 3- Responsabilidad del Servidor Pblico: Uno de las mayores temores a los que se ve enfrentado el servidor pblico es la responsabilidad y las consecuencias que surgen de la toma decisiones. En el desarrollo de la funcin administrativa, los servidores pblicos son sujetos de una variada gama de responsabilidades, como: la disciplinaria, la penal, la fiscal y la patrimonial. Por lo tanto, estos prefieren no afrontarlas, en consecuencia, optan por no salir de la aparente esfera de proteccin de la ley, y en ltimas termina haciendo las cosas como siempre se hacen y sin el ms mnimo riesgo de enfrentar un proceso y de romper paradigmas o esquemas preestablecidos No obstante lo anterior, existen pronunciamientos de la Corte Constitucionalal respecto,[7] las cuales al hablar de las responsabilidades, pretenden alejar dichos recelos y actuaciones timoratas de los servidores, y por el contrario permiten allanar el camino para que a travs de la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad, se logre en casos concretos acercarnos al cumplimiento de los fines y funciones del estado. Veamos:

En el sistema jurdico colombiano la responsabilidad del servidor pblico tiene diferentes manifestaciones, orientadas al cumplimiento de los fines y funciones del Estado y a la prevalencia del inters general. Los fundamentos constitucionales para la adopcin del rgimen de responsabilidad de los servidores pblicos se encuentran esencialmente en los artculos 6 -los servidores pblicos son responsables por infringir la Constitucin y la ley, y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones-; 90 en los eventos en que el Estado sea condenado a responder patrimonialmente, deber repetir contra sus agentes cuando el dao antijurdico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de stos-; 121 ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyenla Constitucin y la ley-; 123 los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento-, y 124. La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva4- Miedo a afrontar procesos con consecuencias sancionatorias A pesar que las normas y la jurisprudencia coincidan en sealar que las responsabilidades se determinan por accin, por omisin y extralimitacin en el cumplimiento de sus funciones, y que se hace obligatorio aplicar la excepcin para alcanzar el cumplimiento de los fines del Estado, el miedo de los funcionarios pblicos est por encima de esa obligacin, ya que tienen en cuenta que el universo del derecho sancionador no se limita al derecho disciplinario y al derecho penal a los que generalmente se hace referencia, sino que este derecho es una disciplina compleja que recubre diferentes regmenes sancionatorios con caractersticas especficas, aunque sometidos todos a unos principios de configuracin claros destinados a proteger las garantas constitucionales ligadas al debido proceso. Lo anteriormente planteado ofrece un panorama algo desolador, el cual pareciera producir un efecto contrario a nuestra inclinacin de incentivar la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad en va administrativa, y por qu no afianzar la aplicacin que con mayor facilidad se realiza de la misma en la va judicial.

Caso prctico que sirve de Ejemplo de aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad en va administrativa

Para ser concretos y a partir de una experiencia cierta y conocida en nuestro medio, presentaremos un ejemplo del cual podemos deducir que la excepcin inexequibilidad se puede aplicar en va judicial como en va administrativa.

Veremos como en va judicial se est aplicando la excepcin de inconstitucionalidad del artculo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artculo 1. de la ley 860 de 2003, requisitos para acceder a la pensin de invalidez. El artculo 39 de la ley 100 de 1993, en su texto original estipula el siguiente requisito

1. Que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen y hubiere cotizado por lo menos veintisis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. 2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintisis (26) semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca la invalidez.

Ahora observemos la modificacin realizada a la norma. Requisitos introducidos por la modificacin dada por la ley 860 de 2003. ARTCULO 1o. El artculo 39 de la Ley 100 quedar as: Artculo 39. Requisitos para obtener la pensin de invalidez. Tendr derecho a la pensin de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artculo anterior sea declarado invlido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin y su fidelidad de cotizacin para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte (20) aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotizacin para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte (20) aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. PARGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) aos de edad slo debern acreditar que han cotizado veintisis (26) semanas en el ltimo ao inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mnimas requeridas para acceder a la pensin de vejez, solo se requerir que haya cotizado 25 semanas en los ltimos tres (3) aos.

De la lectura anterior, se deduce a simple vista que las condiciones para poder acceder a una pensin de invalidez, se hicieron ms gravosas con la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003. Lo anterior da cuenta de un retroceso en materia de los requisitos para acceder a una pensin de invalidez, pes de una exigencia de 26 semanas de cotizacin con anterioridad a la ocurrencia del siniestro, en la actualidad pasamos a 50 semanas en los ltimos tres (3) aos y una fidelidad al sistema del 20%.

Se reitera entonces que existe un retroceso en cuanto a los requisitos establecidos con el fin de acceder a una pensin de invalidez, contrariando el principio de progresividad. [8] El Principio de Progresividad adoptado por varios tratados internacionales, entre los cuales se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tratado multilateral general que reconoce derechos de segunda generacin y establece mecanismos para su proteccin y garanta. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 3 de enero de 1976. Tal principio se deriva directamente de la obligacin del Estado de proteger la progresividad y prohibicin de regresividad que han contrado[9] frente a los derechos econmicos y sociales. La obligacin se refiere a la efectiva garanta del ejercicio y goce de todos los derechos humanos e implica necesariamente la obligacin de los estados de mejorar las condiciones de disfrute de los derechos, a la vez que su obligacin de no regresividad- es decir, se prohbe la adopcin de polticas y de normas jurdicas que empeoren la situacin de los derechos. El hecho que una poltica o una norma sea regresiva en materia de derechos econmicos y sociales y que por ende reduzca el goce o que merme las posibilidades de acceder a los derechos ya establecidos de que goza la poblacin, podra configurar un tpico caso de inconstitucionalidad por contrariar una norma de jerarqua superior y establecera adems incumplimiento de los compromisos internacionales; recurdese que los tratados sealados en el 93 y 101 constitucional, los mismo algunas recomendaciones de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y all se encuentra prohibida toda medida regresiva que no se encuentre plenamente justificada por el legislador. Reseamos entonces que el principio de progresividad se ha establecido como ncleo esencial del derecho a la seguridad social, reglamentado no solo por la Constitucin Poltica sino por tres de los nueves tratados fundamentales de derechos humanos, constituyndose como parte fundamental del bloque de constitucionalidad[10]. En este sentido, se obliga al Estado a buscar las condiciones mnimas para garantizar la cobertura que tienda a la aplicacin real del principio de Universalidad. As se prohbe toda accin regresiva que desproteja los derechos sociales salvaguardados por la Constitucin y los tratados internacionales. En este punto vale la pena recalcar lo que en su oportunidad dijo la Corte Constitucional en sentencia T-221 de 2006, donde se hizo un anlisis de la excepcin de inconstitucionalidad en relacin con el artculo 39 de la ley 100 de 1993 subrogado por el artculo 1. de la ley 860 de 2003. En dicha providencia, se hizo en primer lugar una aproximacin a la nocin de inconstitucionalidad prima facie en materia de derechos prestacionales y all se dijo que a pesar que el legislador tiene derecho y una libertad de configuraciones legislativas en materia de derechos prestacionales y asistenciales, existen lmites que hacen relacin con el principio de progresividad puesto que no es factible que se establezcan leyes regresivas en tratndose de derechos econmicos y sociales a menos que puedan justificarse plenamente En segundo lugar, se estableci que el artculo 39 de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 860 de 2003, por tener dentro de sus destinatarios a personas que deben ser sometidas a un tratamiento privilegiado y a una proteccin reforzada, va en contra

del principio de progresividad; sobre todo en las personas de ms avanzada edad que tienen que cumplir con un requisito de permanencia al sistema extremadamente gravoso que no estaba contemplado en el artculo 39 de la mencionada ley sin modificaciones. En virtud de lo anterior, estimamos que es vlida la posicin de la corte al decidir inaplicar la modificacin de la ley 860 de 2003, porque carece de justificacin suficiente para que se encuentre razonable el retroceso en la proteccin del derecho a la seguridad social, que ella implica frente a las personas invalidas de la tercera edad, toda vez que la norma, de acuerdo a su historia legislativa propende por la generacin de una cultura de afiliacin al sistema y a la reduccin de los fraudes al mismo, finalidad que no por ser loable deja de ser proporcionada, en cuanto desconoce las garantas mnimas ofrecidas a las personas en general, y en concreto a las personas de la tercera edad que se encuentran padeciendo de una limitacin en sus capacidades laborales, adicionalmente se agreg la especial proteccin que el Estado debe ofrecer a las personas con discapacidad y de la tercera edad se torna inocua a la luz del precepto legal, en la medida que se abandona a su suerte a las personas de avanzada edad que no tuvieron la fidelidad requerida por el sistema para causar a su favor la pensin de invalidez Finalmente concluye la sentencia, T 221 de 2006: Resulta claro para esta corporacin que la medida asumida por el legislador es desproporcionada porque para fomentar los fines expuestos, sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial proteccin por parte del Estado colombiano. Adems de desproporcionada, la norma es injustificada porque no existi al interior del cuerpo legislativo un debate sobre la incidencia de la norma, ni consideraciones sobre medidas alternativas para acometer los mismos propsitos procurando disminuir el impacto negativo sobre la poblacin El ejemplo anterior, es una clara muestra de cmo la Corte Constitucional aplica la excepcin de constitucionalidad por va incidental por medio de la accin de tutela, a travs de la revisin de la sentencia, revocando una decisin contraria a los principios y logrando la concrecin del constitucionalismo. De esta forma y a travs del autocontrol de los actos administrativos, podemos aplicar la excepcin en funcin administrativa. Es decir, a un funcionario que le corresponde aplicar la norma, debe buscar en ella elementos claros, objetivos y reales, de tal forma que si encuentra en ellos la violacin a un precepto superior, debe abstenerse de aplicarla, dando va libre a obligacin constitucional para inaplicar las normas que contraren la norma fundamental en el sentido que la carta es norma de normas. Las instituciones deben sujetarse a los mandatos constitucionales, de tal suerte que en el evento que una norma contradiga en forma clara y ostensible un presupuesto superior, el servidor pblico competente estar en la obligacin de inaplicar la norma para el caso concreto, dando primaca a los principios y garantas constitucionales. Vemos como al hablar de operador jurdico o servidor pblico competente, no encasilla el mismo a la operacin judicial, por lo que se estima que el operador jurdico administrativo, con mayores compromisos con el principio de legalidad, tambin tiene la obligacin jurdica de inaplicar una norma contraria a los postulados superiores. En otras palabras, no se entiende por qu una institucin obligada a velar por los derechos de sus usuarios, no aplica principios bsicos del derecho, como el principio

de condicin ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 constitucional, contrario sensu, obliga a los interesados a acudir a instancias judiciales que de forma inmediata (Vgr Tutela) o de manera ms lenta (Vgr justicia ordinaria o administrativa), logran a travs de un tercero la asuncin del principio de condicin ms beneficiosa que implica mejores condiciones para quien desea adquirir un derecho que esta prximo, palpable y que va en concordancia con los principios generales y constitucionales. Tal y como lo seala el tratadista Alonso Garca el principio de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y la cual queda respetada precisamente en funcin del juego que presta la aplicacin de la norma ms favorable, sentido preferencial que obra, en general, en las relaciones contrapuestas.

CONCLUSIN Para el fortalecimiento del Estado social de derecho se requiere del inters y decidido entusiasmo de sus servidores pblicos para profundizar en el conocimiento constitucional y as extraer del mismo, esa multitud de beneficios, que hoy estn sin aplicar, para avanzar hacia la conformacin de una sociedad mas justa y equitativa, que idealiz la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Requerimos concienciar los servidores pblicos, en el sentido de hacer ver que no son pocos los desafueros y desatinos en los que incurren cuando dejan de dar aplicacin a la voluntad del constituyente a travs de los principios constitucionales, por la reverencia de la ley y el principio de legalidad de las normas que afectan intereses generales del derecho y los ciudadanos Es necesario atacar (a travs de la educacin) la ausencia de universalidad, unidad de conocimientos y criterios institucionales en el poder ejecutivo para lograr que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad no sea un acto heroico. Es claro que el Estado, en su funcin de reglar todas las situaciones humanas comete desafueros e infringe los principios del derecho, las norma superior constitucional y el bloque de constitucionalidad; as, no puede quedar asomo de dudas que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado y por su Constitucin, que viole o afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, debe ser inaplicada por inconstitucional. Se requiere que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad sea un propsito dentro del actuar cotidiano de los servidores pblicos, y sus decisiones (bien sea en va judicial o administrativa), dejen de lado el pensamiento retrogrado en el sentido que quien aplica la excepcin de inconstitucionalidad, es una especie de hroe o juez Hrcules, .- La defensa de la Constitucin debe ser nuestro continuo actuar y vivir, en especial si la misma contiene principios de justicia, igualdad y libertad como lo establece el prembulo de la nuestra. [11]. Para el cumplimiento de sus fines.

[1] GARCIA, A. Juan Antonio. HANS KELSEN Y LA NORMA FUNDAMENTAL EN LOS TEXTOS DE KELSEN. pg. 60

[2] La Constitucin de 1991 no invoca ninguna forma de moralidad religiosa, por lo cual la referencia a la moral cristiana establecida por la ley de 1887 constituye una discriminacin contra otras formas de moralidad religiosa que pueden ser diversas a la cristiana pero conformes con la Constitucin. Quienessuscribimos este salvamento reconocemos que entre la moral cristiana y los valores reconocidos por la Constitucin hay numerosos puntos de contacto, en gran parte porque una y otra se fundamenta en el reconocimiento de la dignidad intrnseca de la persona humana. Tambin aceptamos que la gran mayora de los colombianos se proclaman como cristianos. Sin embargo, es una peticin de principio deducir de lo anterior, como lo hace la Corte, que la moralidad cristiana, la moralidad social y los valores constitucionales coinciden integralmente. La expresin demandada "conforme con la moral cristiana", no slo viene a contraer en demasa a la costumbre como fuente supletiva del derecho, sino que, adems resulta una imposicin, rechazada por la Carta Poltica actual.- Sentencia C224 de 1994 Corte Constitucional Salvamento de votos de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Fabio Morn Daz y Alejandro Martnez Caballero

[3] Estrada V. Sergio. La Excepcin de Principialidad. Bogot: Temis 2000. pg. 18. [4] Confrontar Sentencia T-1015 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra [5] M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En la providencia referida, la Corte Constitucional analiz el caso de una accin de tutela interpuesta contra la Seccin de Tesorera de la Administracin Judicial de Antioquia, con el objeto de evitar que sta le practicara a la accionante el descuento del valor correspondiente a tres das de la prima vacacional, con destino a Pro social, accin que consideraba violatoria de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. [6] Corte Constitucional Sentencia C 090 de 2000Demanda de inconstitucionalidad en contra del artculo 240 de la Ley 4 de 1913 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia: expediente D-2441. Santaf de Bogot, D.C., veintisis (26) de enero de dos mil (2000)

[7] Corte Constitucional Sentencia C-372 de 2002. Demanda de inconstitucionalidad contra el pargrafo 4 del artculo 2
de la Ley 678 de 2001 y el pargrafo del artculo 12 de la Ley 489 de 1998. Referencia: expedientes acumulados D-3770 y D-3775 Magistrado Ponente: Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO Bogot, D.C., quince (15) de mayo de dos mil dos (2002). [8] Sentencia T-1013 de octubre 16 de 2008, proferida por La Corte Constitucional, proferida dentro del

expediente 1942512. Accionante Humberto Quintero Moral, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [9] Proclama, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Considerando Cuarto de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2, 26, CADH; art. 2, PIDESC; art. 2.2, PIDCP; arts. 1.4, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; arts. 2, 2 Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra La Mujer; art. 1, Protocolo de San Salvador) [10] Artculo 93 constitucional
[11] PREAMBULO .EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA 1991