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El derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas de Amrica: Canad y Mxico

MARCO ODELLO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIN A DISTANCIA

CIENCIAS SOCIALES Y JURDICAS EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE AMRICA: CANAD Y MXICO

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Universidad Nacional de Educacin a Distancia Madrid 2012

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Marco Odello

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ISBN electrnico: 978-84-362-6320-6

Edicin digital: abril de 2012

Questo libro dedicato a Elena, Mario, Matilde e Carlo

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Abreviaturas

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Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Captulo 1. DERECHO


COMPARADO, DERECHO INTERNACIONAL Y EL
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CONCEPTO DE PUEBLOS INDGENAS

1. Derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La proteccin internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El Sistema de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Agencias especializadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Naciones Unidas y pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Instituciones especficas para los pueblos indgenas . . . . . . . . 2.2.2. Declaracin sobre Derechos de los Pueblos Indgenas . . . . 2.3. El Sistema Inter-Americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Proyecto de Declaracin Americana sobre los De-rechos de los Pueblos Indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Cuestin terminolgica: minoras y pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Los conceptos de minora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Generaciones de minoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Minoras by force y by will . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. Minoras nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4. Minoras religiosas y lingsticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.5. Minoras culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.6. Minoras tnicas y raciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Proteccin internacional de las minoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Minoras y Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Los derechos de los pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. La Carta de Argel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos . . .

33 33 37 39 42 43 44 45 50 51 59 60 61 63 64 66 66 67 68 70 71 72 73

EL

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE

AMRICA: CANAD

MXICO

5.3. La Declaracin Universal de los Derechos Colectivos de los Pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. La definicin de pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El concepto de pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Captulo 2. DERECHOS HUMANOS, CULTURA E IDENTIDAD . . . . . . . . . . . . . 1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El concepto de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Disciplinas jurdicas y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Categoras de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Derechos humanos positivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Dignidad y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Universalismo, relativismo y multiculturalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Indivisibilidad y relaciones entre derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Compatibilidad e incompatibilidad entre las categoras de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. Justiciabilidad de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Conceptos de cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Definicin de cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Distintos conceptos de cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Bien cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Cuestiones jurdicas relativas a la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Identidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El concepto de identidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Identidad y cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Identidad cultural y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Derechos individuales y colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Los derechos colectivos en el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Principio de autodeterminacin de los pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Derecho, culturas y sistemas jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El contenido de los derechos culturales en el contexto internacional . 6.1. Relacin entre cultura y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Bienes inmateriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Patrimonio cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 85 86 86 87 88 91 93 97 100 101 102 103 106 107 108 108 109 111 112 114 119 124 128 132 134 136 137

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6.4. Los derechos culturales y su expresin individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.1. Derechos culturales individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5. Los derechos culturales como derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6. Lmites legales a la identidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Definicin de los derechos culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Derechos culturales en sentido estricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.1. Derechos culturales individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.2. El contenido normativo de los derechos culturales . . . . . . . 7.1.3. Derechos culturales de la comunidad internacional . . . . . . . 7.2. Derechos culturales en sentido amplio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Libertad de religin y de creencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Libertad religiosa y de creencias en las Naciones Unidas y en la Organizacin de los Estados Americanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Creencias y religin de los pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Derechos lingsticos y derecho a la educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1. Derechos lingsticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1.1. Proteccin internacional de los derechos lingsticos . . . . . 9.2. Derecho a la educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.1. Proteccin internacional del derecho a la educacin . . . . . 9.3. Derecho a la educacin y derechos lingsticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Captulo 3. LOS DERECHOS INDGENAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Estado, constitucin, derechos humanos y cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Finalidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Funcin del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Democracia y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Derecho a la identidad cultural y garantas constitucionales . . . . . . . . . . . . . 3.1. Titularidad del derecho a la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Garantas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Precedentes y problemas actuales de los derechos culturales de las poblaciones indgenas de Amrica Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. El reconocimiento de los indgenas en el territorio del Estado . . . . . . . . . 6. Los derechos relativos a la identidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 141 142 144 145 147 147 148 150 151 152 155 159 161 162 164 169 171 173

175 175 178 178 181 182 185 187 190 191 196 200

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EL

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE

AMRICA: CANAD

MXICO

6.1. Los derechos colectivos de organizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Los usos, costumbres y derechos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1. Concepto de derecho indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2. Pluralismo legal y derecho indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.3. Los derechos indgenas frente a los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. El derecho al territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Captulo 4. PUEBLOS
INDGENAS EN

201 203 206 208 210 213

CANAD

MXICO: 215 216 219 220 220 221 223 224 227 228 229 230 231 233 237 241 243 245 247 248 250

COMPARACIN HISTRICA Y LEGAL

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1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Conceptos de minoras en Mxico y Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Los pueblos indgenas como grupos vulnerables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Minoras en Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pueblos indgenas en Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La relacin entre indios y europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Cultura y asimilacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Organizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3. Emancipacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4. Educacin y escuelas residenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Reconocimiento de los derechos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pueblos indgenas en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Los indgenas en el derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Consecuencias legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. El problema de las tierras y polticas agrarias hasta la Revolucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. Las propiedades comunales y ejidales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Las reformas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1. La reforma de 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2. La reforma de 2002: los antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2.1. La Ley para el Dilogo, la Conciliacin y la Paz Digna en Chiapas y los Acuerdos de San Miguel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2.2. Los Acuerdos de San Andrs Larrinzar . . . . . . . . . .

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NDICE

4.4.2.3. El Pronunciamiento conjunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2.4. Las Propuestas conjuntas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2.5. Los Compromisos para Chiapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.3. La reforma de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Ley orgnica de la Administracin pblica federal . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. Reglamento Interior de la Secretara de Desarrollo Social . . . . . . . 4.7. Ley que crea el Instituto Nacional Indigenista (INI) . . . . . . . . . . . . . . 4.8. Otras disposiciones federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.9. Los Estados de la Federacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.10. Los derechos indgenas en las constituciones estatales . . . . . . . . . . . 4.11. Legislaciones estatales sobre derecho y cultura indgena . . . . . . . . Captulo 5. IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN CANAD Y MXICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El reconocimiento como pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. El estatuto de indio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Los pueblos autctonos y los Mtis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. La etapa colonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. La independencia y la Repblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. Otras normas de reconocimiento e identificacin indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El derecho a la tierra, al autogobierno y a la autonoma . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. El derecho a la tierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. El derecho al autogobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2.1. La interpretacin judicial del derecho al autogobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2.2. Los Acuerdos sobre las tierras y el autogobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2.3. El derecho al autogobierno y la identidad cultural: el caso Nisgaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. Las tradiciones aborgenes en los sistemas de gobierno . . . 3.1.4. Enmiendas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254 255 257 259 260 261 261 262 263 265 268

271 271 272 273 275 277 279 279 279 281 283 284 286 290 292 296 299 301 302

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3.2. Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. El concepto de autonoma en la Constitucin federal . . . 3.2.2. La autonoma en las constituciones estatales . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Autonoma y territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.1. Territorio y medioambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. Formas de gobierno indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.5. Autonoma, municipio libre y organizacin de los pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los sistemas legales indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Derechos, usos y costumbres indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Sistemas legales indgenas en Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Decisiones de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. Documentos polticos y doctrina jurdica canadienses . . . 4.2.4. Los usos, costumbres y derechos aborgenes en Ca-nad 4.2.5. El reconocimiento de los sistemas legales aborgenes . . . . 4.2.6. Tribunales y administracin de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. Organizacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. Derechos y usos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3. Administracin de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.4. Jurisdiccin indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Los derechos humanos y las libertades pblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. No discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1. No discriminacin en Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2. No discriminacin en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Igualdad, no discriminacin, derechos humanos e identidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1. Derechos humanos en Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. Derechos humanos en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Libertad de creencias y de religin, derechos lingsticos y de educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.1. Libertad de creencias: libertad religiosa y espiritualidad de los pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.1.1. Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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303 304 307 309 311 314 315 317 318 319 320 322 323 324 325 325 326 327 332 333 334 337 338 340 342 343 347 348 349 350 350 351

NDICE

A) Libertad de religin y espiritualidad de los pueblos aborgenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Espiritualidad y libertad de religin . . . . . . . . . . 5.4.1.2. Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Libertad de creencias en las legislaciones estatales y pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Libertad de creencias y reconocimiento legal de instituciones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . C) Libertad religiosa y costumbres indgenas . . 5.4.2. Derechos lingsticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.2.1. Canad y multilingismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Legislacin sobre derechos lingsticos . . . . . . A(1) Bilingismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A(2) Lenguas oficiales aborgenes . . . . . . . . . . . B) Lenguas indgenas e imparticin de justicia 5.4.2.2. Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Derecho al uso de las lenguas indgenas en las legislaciones estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Lenguas indgenas e imparticin de justicia 5.4.3. Derecho a la educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3.1. Canad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3.2. Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apndice. Documentos selectos Bibliografa
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354 356 357 358 359 360 361 362 362 362 364 364 365 368 368 370 370 373 377 385 425

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ABREVIATURAS

CETS D.O.F. ICTY MONDIACULT OEA OIM OIT ONU OSCE R.S.A. R.S.C. S.C. STE STC UN UNESCO UNHCR U.N.T.S.

Council of Europe Treaty Series Diario Oficial de la Federacin International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia Conferencia Mundial sobre Polticas Culturales Organizacin de los Estados Americanos Organizacin Internacional para las Migraciones Organizacin Internacional del Trabajo Organizacin de las Naciones Unidas Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa Revised Statutes of Alberta Revised Statutes of Canada Statutes of Canada Serie de Tratados Europeos Sentencia del Tribunal Constitucional United Nations Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura United Nations High Commissioner for Refugees United Nations Treaty Series

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INTRODUCCIN

Dos conceptos resultan de difcil y compleja definicin por parte de la ciencia jurdica. Se trata del concepto de pueblos indgenas, autctonos, aborgenes, o primeras naciones, como se definen en Canad1, y del posible contenido del derecho a la identidad cultural2. Junto con el trmino de pueblos indgenas, la figura legal de minoras, tnicas y culturales, se utiliza para describir a grupos de personas con caractersticas especficas, inclusas las de naturaleza cultural, distintas de las que conforman la mayora de la poblacin del moderno Estado unitario nacional. Por lo que se refiere a los pueblos indgenas, el planteamiento de sus derechos ha sido objeto de reflexin sobre todo en los ltimos veinte aos. Los dos conceptos de minora y de pueblos autctonos (o indgenas) se encuentran todava en una fase de definicin. Estas dos expresiones se utilizan en documentos tanto de derecho internacional como de derecho nacional, pero existen todava problemas no resueltos relativos a la delimitacin conceptual de las dos categoras. Por lo tanto, puede ser til acercarnos a una mejor definicin de los derechos relativos al concepto de derecho a la identidad cultural propio de los pueblos indgenas. Respecto a las minoras y a los pueblos indgenas se hace muchas veces referencia a categoras especiales de derechos humanos: los derechos culturales y, en poca ms reciente, el derecho a la identidad cultural. Pero cuando queremos utilizar este ltimo criterio de anlisis, lo que podemos constatar es que falta tambin una adecuada clarificacin del contenido del derecho a la identidad cultural. La identidad es un concepto que ha entrado en el lenguaje jurdico, pero se uti1 Por una discusin sobre los parmetros legales, y las implicaciones de los trminos, cfr. T. ISAAC, The Power of Constitutional Language: The Case Against Using Aboriginal Peoples as a Referent for First Nations, en Queens Law Journal, vol. 19, nm. 2, 1993, pp. 415 ss. 2 Sobre el concepto de identidad, cfr. J. FRIEDMAN, Cultural Identity and Global Process, Sage in association with Theory, Culture & Society, London, Newbury Park, CA, 1994; P. W. PRESTON, Political/cultural identity: citizens and nations in a global era, Sage, London, 1997; I. GRANADO HIJELMO, Identidad nacional y convergencia jurdica: un desafo para el derecho comparado, en Revista Electrnica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR), nm. 0, 2002, pp. 53-86.

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liza en otras disciplinas humansticas, como la sociologa y la antropologa y, por lo tanto, resulta necesario tratar de aclarar, desde el punto de vista legal, el posible contenido de este derecho. Un derecho que tiene especial relacin con el derecho de libertad religiosa, sobre todo por la relacin estricta que este derecho, o libertad, tiene con la definicin de la identidad cultural, no slo de los pueblos indgenas, sino de todo grupo que reivindica una cual cierta forma de identidad separada de otros grupos3. Para desarrollar de manera apropiada el estudio del derecho a la identidad cultural de las poblaciones indgenas, nos parece ms adecuada la utilizacin del mtodo del derecho comparado. Se tendr que partir del anlisis de las normas desarrolladas a nivel internacional, en cuanto muchas de las reglas, conceptos, principios y reflexiones sobre los derechos humanos, los derechos culturales, las minoras y los pueblos indgenas, han tenido sus desarrollos ms reciente en el contexto del derecho internacional. Pero, las normas internacionales necesitan de algunas formas de incorporacin, o adaptacin, cuando se tienen que utilizar en los sistemas jurdicos nacionales, para garantizar su efectiva aplicacin en el contexto de los ordenamientos jurdicos nacionales. En este libro enfocamos nuestra atencin hacia dos ordenamientos jurdicos especficos: Canad y Mxico. Mxico es un pas de tradicin romanista, por su antigua relacin con Espaa, pero tambin interesante por las influencias en su sistema constitucional de los Estados Unidos. Canad, aun siendo un pas de tradicin de Common law, incorpora parte de la tradicin continental romanista, sobre todo en la parte francfona. Adems, para el tema de nuestro inters, los dos pases tienen en sus territorios amplias reas habitadas por poblaciones autctonas que datan de la poca anterior a la conquista europea del continente americano, y ambos pases tienen una larga tradicin poltica de inmigracin, por lo tanto se trata tambin de entidades poltico-territoriales que presentan diversos tipos de minoras. Utilizando el mtodo y la perspectiva del derecho comparado se trata de alcanzar una definicin de los contenidos y de los problemas concretos que el derecho internacional plantea a nivel universal en trminos jurdicos. Este anli3 S. PETSCHEN VERDAGUER, Las creencias religiosas en la formacin de las civilizaciones y en el origen y la afirmacin de las identidades de los pueblos, en F. AMRIGO (coord.), Religin, religiones, identidad, identidades, minorias: actas del V Simposio de la Sociedad Espaola de Ciencias de las Religiones, Valencia, 1-3 de febrero de 2002, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 2003, pp. 321-360.

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INTRODUCCIN

sis nos ayudar a dar una visin ms concreta de los conceptos que consideramos en el presente trabajo. Si el derecho internacional crea nuevos conceptos legales y establece avances considerados importantes, sobre todo desde la perspectiva de la proteccin de los derechos humanos, del otro lado nos parece necesario poder confrontar las formas, las aplicaciones y las posibles interpretaciones de los mismos conceptos en los sistemas legales nacionales. Paralelamente, consideramos que el concepto de cultura tiene un significado complejo, aunque se encuentre comnmente utilizado en el lenguaje cotidiano. Tiene varios sentidos dependiendo de su uso, en el lenguaje comn o especializado, y tambin dependiendo de la disciplina en la cual se utilice. En el contexto general, se entiende como cultura en sentido general el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artstico, cientfico, industrial, en una poca, grupo social, etc.4. En el mbito jurdico podemos constatar la evolucin de la utilizacin del trmino cultura con referencia a los derechos relativos a la produccin cultural, como los derechos de autor, hasta su relacin ms amplia con los derechos humanos, con particular referencia a la categora de los llamados derechos culturales5, y a la identidad cultural. Es esta segunda acepcin del concepto de cultura hacia la cual queremos enfocar nuestra atencin. En el anlisis del derecho a la identidad cultural, se pueden utilizar algunas ideas expresadas por el profesor SOUTO PAZ, en particular sobre los temas relativos a la comunidad poltica y a la libertad de creencias. Primero, partiendo de la afirmacin contenida en su libro sobre las libertades pblicas en el derecho comparado, donde se plantea que se trata simplemente de una Introduccin, una puerta abierta a la investigacin de las libertades pblicas6, queremos utilizar unas ideas de carcter cientfico para desarrollar una ulterior investigacin. Segundo, desde el punto de vista metodolgico, nos parece acertado apoyarnos en el mtodo comparatista aplicando esta tcnica de manera muy amplia y novedosa7 al tema de los derechos humanos. Esta metodologa nos parece eficaz para tratar de acerREAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., Epasa-Calpe, Madrid, 2001, voz cultura. Por un trabajo inicial sobre derechos culturales, fruto de un coloquio organizado por la UNESCO en Pars en junio de 1968, cfr. UNESCO, Los derechos culturales como derechos humanos, trad. cast. de J. M. GARCA-ARIAS VIEIRA, Ministerio de Cultura/Servicio de Estudios y Documentacin, Madrid, 1979; W. KYMLICKA (ed.), The Rights of Minority Cultures, Oxford University Press, Oxford, 1995; S. J. TOOPE, Cultural Diversity and Human Rights, en McGill Law Journal, nm. 42, 1997. 6 J. A. SOUTO PAZ, Comunidad poltica y libertad de creencias, 2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 33. 7 Ibidem.
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carnos a una definicin tanto del contenido como de las caractersticas del derecho a la identidad cultural, y de los derechos que se relacionan con las libertades de carcter cultural. En todo caso, se trata de derechos cuya utilizacin es relativamente nueva, por lo que se refiere tanto a su definicin como a su incorporacin en documentos legales internacionales y nacionales. Son derechos que no han sido claramente definidos por la doctrina y por el legislador. Al mismo tiempo, muchas veces se encuentran dificultades de naturaleza jurdica y poltica en la aplicacin concreta de estos conceptos por parte de los tribunales nacionales8, debido a las posibles tensiones que resultan entre distintos derechos humanos, tanto individuales como colectivos, las exigencias de sobrevivencia de los Estados y el mantenimiento del orden pblico nacional. En los ltimos tiempos, se ha otorgado una especial atencin al tema de los derechos de naturaleza cultural por su relevancia en situaciones relacionadas con la inmigracin, con los temas de la relatividad cultural, y de los grupos de inmigrantes en el Estado. Muchas constituciones incluyen en sus apartados y artculos la palabra cultura, muchas veces en distintos contextos y con posibles distintos significados. Partiendo del concepto orteguiano de creencia y del significado amplio de la palabra cultura como conjunto de creencias, leyes, artes, costumbres y tcnicas propias de un grupo humano cualquiera9, podemos notar que se ha retomado recientemente este concepto en distintos foros y documentos jurdicos internacionales. Entre los ejemplos relevantes podemos mencionar la Conferencia Intergubernamental de Estocolmo de 1998, sobre Polticas Culturales para el Desarrollo, donde se define la cultura como:
El complejo de elementos de carcter espiritual, material, intelectual y emocional que caracteriza a una sociedad o a un grupo social. Incluye no solamente las artes y las letras, sino tambin formas de vida, los derechos fundamentales de la persona, sistemas de valores, tradiciones y creencias10.

Esta definicin nos pone de frente a una acepcin y visin compleja, amplia y multidisciplinaria de lo que se puede entender por cultura. Como ya mencio8 Cfr. P. RICOEUR, Fundamentos filosficos de los derechos humanos, trad. cast. de G. BARAVALLE, Serbal, Barcelona, 1985, pp. 9-11 y 21. 9 J. A. SOUTO PAZ, op. cit., p. 21. 10 UNESCO, Cultural Diversity, Common Heritage, Plural Identities, UNESCO, Paris, 2002, p. 3 (traduccin del autor).

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INTRODUCCIN

namos anteriormente, el tema del derecho a la cultura, y de los derechos culturales, ha sido relativamente poco investigado11. Muchos de los autores que se basan en la famosa divisin en generaciones de los derechos humanos consideran que se trata de derechos que han sido codificados de manera muy limitada, y formaran parte de los derechos de segunda generacin12. Consideramos que la labor de encontrar una mejor definicin del derecho a la identidad cultural es una tarea urgente y prioritaria, en cuanto el respeto de la cultura y los derechos de libertad cultural representan un importante instrumento para el respeto de gran parte de los derechos humanos, tanto en sus expresiones individuales como colectivas. Teniendo en cuenta la Declaracin de Viena de 1993, fruto de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, donde se afirma de manera explcita la interdependencia de todos los derechos humanos, podemos decir que los derechos culturales hoy se pueden estimar como un elemento indispensable para garantizar el respeto de la gran mayora de los derechos humanos. Si consideramos el concepto de cultura en el sentido amplio del trmino, podemos valorar la importancia de los derechos culturales en un mundo considerado desde la perspectiva pluricultural o multicultural, en una poca de fuerte internacionalizacin y globalizacin, donde los contactos entre distintas culturas se hacen ms claramente presentes, y no siempre resultan ser pacficos y sin contrastes. Del mismo modo, hay que considerar el fenmeno de la llamada localizacin, que se refiere en trminos generales a las reacciones que se dan en el plano local para preservar y promover las identidades culturales como reaccin a los fenmenos anteriores y a la homologacin cultural. Fenmenos complejos que muchas veces se convierten en manifestaciones nacionalistas, racistas e intolerantes. El presente estudio se basa, tambin, en la consideracin que los desafos ms importantes, hoy en da, para la estabilidad de los Estados, y de la convivencia pacfica bajo reglas democrticas, tienen su causa y origen en la convivencia en el mismo territorio de distintos grupos tnicos, religiosos, lingsticos, etc. Situaciones histricas, polticas y geogrficas han creado modernos Estados que
11 Cfr. J. SYMONIDES, Derechos culturales: una categora descuidada de derechos humanos, en Revista internacional de ciencia social, nm. 158, 1998. Un reciente trabajo trata el tema de los derechos culturales en el derecho internacional, cfr. E. STAMATOPOULOU, Cultural Rights in International Law, Martinus Nijhoff, Leiden, Boston, 2007. 12 El concepto, o teora, de las generaciones de derechos humanos se desarrollar con mayor detalle en el curso de este trabajo, sobre todo en la parte relativa al concepto de derechos humanos (cap. 2, seccin 2.2, infra). Valga aqu, de manera muy sinttica, mencionar que se trata de una teora que se empez a definir en los aos setenta del siglo XX, y que hasta la fecha ha tenido mucho xito, sobre todo por razones de sistematizacin y clasificacin del estudio de los derechos humanos.

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presentan, en sus respectivos territorios, variedades culturales de distinta origen y conformacin. Los pueblos autctonos son un claro ejemplo de esta diversidad y complejidad, que si no se toma en cuenta de manera adecuada puede comportar una constante situacin de inestabilidad en las sociedades, aun en las ms avanzadas y desarrolladas desde el punto de vista econmico, poltico y social. Cuando hablamos de poblaciones autctonas, y de su derecho a la identidad cultural, tenemos que considerar distintos temas y analizar varias cuestiones. Sin embargo, nos interesa centrarnos sobre el contenido jurdico del derecho a la identidad cultural. Uno de los problemas centrales para este anlisis consiste en la relacin entre derechos humanos de la persona, concebidos como derechos individuales, y los derechos de carcter colectivo, o de los grupos, como en el caso de los pueblos indgenas. Si bien es cierto que la proteccin de los derechos fundamentales se ha originado en el contexto constitucional, y se ha fortalecido en el ordenamiento legal internacional, no podemos ignorar que el presente debate sobre los derechos de naturaleza cultural se centra sobre todo en la proteccin de manifestaciones tpicas de entidades colectivas. Por ejemplo, el derecho a utilizar y a expresarse en un determinado idioma, a manifestar determinados cultos religiosos, a la administracin de un territorio, o a las tradiciones ancestrales, todos ellos no seran posibles sin hacer referencia a una comunidad que quiere perpetuar su existencia y transmitir estas prcticas en el tiempo. Esto nos pone de frente al problema de la relacin entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Aun, as, se tienen que considerar distintos aspectos cuando se trata, por ejemplo, de los derechos relativos a las poblaciones indgenas o autctonas. Se pueden ver sus formas de organizacin, desde el punto de vista de la antropologa, de la sociologa o de la etnografa, y, en muchos casos, estas disciplinas se encuentran estrictamente relacionadas con el derecho, con su evolucin y con su concepcin. Por ejemplo, cuando se trata del derecho a los usos y tradiciones ancestrales, es evidente que los estudios antropolgicos pueden aportar interesantes contribuciones. Tambin, hay que tener en cuenta las distintas visiones e ideologas del concepto de Estado, incluyendo aquellas relativas a la organizacin del poder desde el punto de vista de los grupos, as como las relaciones entre el derecho nacional y los derechos preexistentes, sobre todo de formacin consuetudinaria de los grupos indgenas. Este proceso, en el caso particular de los pueblos autctonos, se tiene que relacionar estrictamente, por ejemplo, con los derechos agrarios, o derechos sobre la tierra por parte de los grupos indgenas, por la especial

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INTRODUCCIN

relacin que existe entre los grupos autctonos y los territorios utilizados por parte de sus antepasados. Tambin, hay que tener en cuenta las tradiciones y los sistemas legales autctonos que, en muchos casos, persisten, adaptados y transformados, pero todava aplicados por parte de muchos grupos indgenas. Cmo se relacionan estos sistemas legales con la contempornea concepcin del derecho de inspiracin positivista? Qu reconocimiento tienen las tradiciones o ms bien, las culturas entendidas en sentido amplio de los grupos indgenas? Son compatibles con el Estado unitario homogneo de implantacin liberal? Qu lmites tienen en su relacin con el derecho nacional, y con el sistema de proteccin internacional de los derechos humanos? Existen los derechos colectivos? De qu manera son reconocidos y, eventualmente, aplicados? Tambin existen problemas relacionados con los grupos minoritarios. Ellos se encuentran en un Estado, pero no comparten algunos de los rasgos tpicos de la mayora de la poblacin de este Estado, como por ejemplo la lengua, la religin, etc. Esta situacin se encuentra muchas veces relacionada con la escasa libertad, por parte de los integrantes de la minora, de expresarse de manera apropiada, y, por lo tanto, con limitaciones a su propia libertad cultural, y a la supervivencia del grupo y de su identidad. Las mismas preguntas se pueden presentar en el caso de los grupos que se encuentran en otro pas por motivos relacionados al fenmeno de las migraciones, cuyo destino consiste en uniformarse, mediante homologacin cultural, a la mayora de la poblacin, o tratar de mantener los rasgos originarios, pero con el riesgo de enfrentarse as, muchas veces, a formas de discriminacin y xenofobia, y de guetizacin, debido a sus peculiaridades culturales originarias. Estos tres casos nos sirven para tratar de determinar el contenido del derecho a la identidad cultural. Queremos por lo tanto investigar acerca de la definicin y de la portada del concepto de identidad cultural en el mbito legal, y en el marco ms amplio de la categora de los derechos humanos. Adems, intentaremos definir las relaciones recprocas entre los distintos derechos fundamentales y la relacin entre derechos culturales de carcter individual y/o colectivo. Utilizaremos el concepto de derechos culturales de la forma que ha desarrollado Francisco PUY desde hace ms de una dcada13, y as tratamos de evitar otras
F. PUY MUOZ, Ensayo de definicin de los derechos culturales, en Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Madrid, nm. 5, 1988-89, pp. 203-229.
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expresiones, como derecho a la cultura, derecho a las culturas, derechos de libertad cultural, etc., en cuanto se trata de una clase; de un conjunto; y no de un individuo o de una unidad14. Para analizar el contenido del derecho a la identidad cultural tendremos necesariamente que hacer referencia a conceptos, normas, principios generales, y decisiones jurisprudenciales desarrolladas tanto en el mbito internacional como nacional. Pero, para analizar las repercusiones, aplicaciones o incumplimiento de estos principios en el contexto nacional, habr que tener en cuenta la evolucin del derecho nacional por lo que se refiere a los cambios y las condiciones establecidas por los estndares de carcter internacional, con objeto de dar una aplicacin concreta a los conceptos que se vayan desarrollando durante la presente investigacin. Esta aproximacin nos llevar a considerar tanto el derecho internacional como el derecho nacional, y, en particular, el derecho constitucional y sus aplicaciones a nivel jurisprudencial. En el primer caso haremos referencia a los documentos internacionales ms relevantes. Dedicaremos parte de nuestra labor a analizar los desarrollos que se han dado sobre todo en las Naciones Unidas y en la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Podemos mencionar la Declaracin de la Ciudad de Mxico de 198215, la Conferencia Intergubernamental de Estocolmo de 1998 sobre Polticas Culturales para el Desarrollo16, y la Declaracin de la UNESCO de 2001 sobre la Diversidad Cultural17. Se trata de documentos que consideran el reconocimiento de la diversidad cultural como un constituyente fundamental de la identidad humana, y una garanta del pluralismo y de la tolerancia18. En este trabajo haremos especial referencia a los grupos o pueblos indgenas en el mbito del ordenamiento jurdico americano y, en particular, a las formas jurdicas mediante las cuales se ha reconocido el derecho a la identidad cultural en Canad y Mxico. Intentaremos una aproximacin de carcter comparaIdem, p. 212. UNESCO, Declaracin de Mxico sobre Polticas Culturales, MONDIACULT: Conferencia Mundial sobre Polticas Culturales, Mxico, 26 de julio-6 de agosto de 1982, Informe Final, UNESCO, Pars, 1982, (doc. CLT/MD/1). 16 Adoptada por la Conferencia Intergubernamental sobre Polticas Culturales para el Desarrollo, Estocolmo, 30 de marzo-2 de abril de 1998. 17 UNESCO, Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31 reunin de la Conferencia General de la UNESCO, Pars, 2 de noviembre de 2001, UNESCO, 2002. 18 UNESCO, Cultural Diversity op cit., p. 3.
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tivo, centrando nuestra perspectiva desde el punto de vista de la evolucin y del contenido del derecho nacional con respecto a los derechos de libertad cultural. Cuando nos referimos a los derechos constitucionales podemos apreciar que se habla en muchos casos de derecho a la cultura, especialmente entendido como derecho de prestacin19. Pero, como hemos mencionado anteriormente, en este trabajo se utilizar la expresin derechos culturales para indicar el fenmeno de los derechos que conforman la identidad cultural. En este contexto tendremos que hacer referencia tanto a los derechos individuales, propios de cada individuo en cuanto persona, como a los derechos propios de los grupos autctonos. Por lo que se refiere al tema de los derechos de los pueblos autctonos nos parece que los dos pases de Amrica del Norte representan interesantes puntos de anlisis y de comparacin por las siguientes razones. Los dos Estados tienen en su interior poblaciones indgenas originarias, incorporadas en nuevas formaciones estatales que tienen su origen en el fenmeno colonial. Adems, en el caso de Canad existe un fuerte componente minoritario francfono y catlico, debido al carcter de pases de migracin histrica, que contina en la actualidad. Desde el punto de vista ms interesante para el anlisis de la comparacin jurdica podemos aadir que los dos pases son miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y, por lo tanto, tienen una base comn en el marco de proteccin de los derechos humanos a nivel regional. Enfocar esta investigacin hacia Amrica responde a la situacin de un continente histricamente multitnico y multicultural20, sobre todo por lo que se refiere a las poblaciones indgenas, y por la especial relacin entre poblaciones autctonas y poblaciones de inmigracin, que existe en todos los pases del continente, y por lo tanto nos ofrece interesantes modelos y perspectivas para el estudio y la definicin de los derechos culturales.
19 Cfr. J. PRIETO DE PEDRO, Artculo 44.1- El derecho a la cultura, en O. ALZAGA VILLAAMIL (dir.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, t. IV, Cortes Generales, EDERSA, Madrid, 1996, p. 211. 20 Frente a los fenmenos de integracin y las organizaciones regionales y subregionales, como el MERCOSUR, la COMUNIDAD ANDINA, la COMUNIDAD DEL CARIBE (CARICOM), etc., en un paralelo con lo que ocurre en Europa, se puede vislumbrar el fenmeno de creacin de un derecho constitucional comn, centrado en el eje comn cultural, sobre el tema, cfr. P. HBERLE y M. KOTZUR, De la soberana al derecho constitucional comn: palabras clave para un dilogo europeolatinoamericano, trad. cast. de H. FIX-FIERRO, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 2003.

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El tema de la identidad cultural se puede relacionar al fenmeno contemporneo de las migraciones que, en parte gracias a la facilidad de movimiento, y en parte debido a las condiciones de peligro o de pobreza extrema en muchas partes del mundo, constituyen el problema del choque de civilizaciones, segn la expresin del historiador Samuel HUNTINGTON21, o ms bien los conflictos cotidianos de los emigrantes en los barrios de nueva afluencia en las sociedades de acogida. Grupos que desafan la ms o menos establecida homogeneidad cultural de los Estados que a su vez experimentan muchas veces reacciones expresadas a travs de formas de racismo, de hostilidad y de rechazo violento de los inmigrantes y de sus expresiones culturales. La migracin tiene esencialmente hoy una doble vertiente: los emigrantes econmicos, siempre en nmero creciente, dada la situacin desastrosa de muchos pases22, y los refugiados propiamente dichos, que huyen de una situacin de persecucin, y que alcanzan hoy en da el nmero de veinte millones, una persona cada trescientas de la poblacin mundial23. Muchas de estas situaciones, consideradas a veces como temporneas, se transforman en permanentes, creando as nuevas minoras al interior de los pases de destino, y por lo tanto la necesidad de prever formas adecuadas de tutela de sus derechos por parte de los ordenamientos jurdicos. La existencia de Estados de conformacin no homognea representa una realidad pero constituye tambin un problema fundamental hoy en da. Una realidad que se ha manifestado sobre todo a partir de la ltima dcada del siglo XX, con la cada del muro de Berln en Europa, y con el desaparecer de los equilibrios geopolticos y estratgicos creados por los dos bloques, el occidental y el oriental, durante la Guerra Fra, se han presentado fenmenos de resurgimientos ms o menos violentos de reivindicaciones por parte de grupos, pueblos y minoras al interior de los Estados24. Temas olvidados en la historia por parte de muchos Estados democrticos, o ignorados y reprimidos por regmenes violentos y dictatoriales, apoyados por una u otra superpotencia mundial durante la Guerra Fra, volvieron a manifestarse, en muchos casos de forma violenta. Los casos de
S. P. HUNTINGTON, The Clash of Civilizations?, en Foreign Affairs, vol. 72, nm. 3, 1993, pp. 22-49. Segn los datos de la ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES, el nmero de migrantes en el mundo resulta hoy en da aproximado a la cifra de 175 millones de personas. En los ltimos treinta y cinco aos el nmero de migrantes se ha doblado. Cfr. OIM, Migration Policy Issues, nm. 2, March 2003, p. 1. 23 UNHCR, Refugees by Numbers 2003, disponible en <http://www.unhcr.ch/cgi-bin/texis/vtx/publ>. 24 Para un anlisis de los pases multitnicos, sobre todo en Europa oriental y Asia sovitica, cfr. J. MINAHAN, Miniature Empires: A Historical Dictionary of the Newly Independent States, Greenwood Pub. Group, Westport [CT], 1998. Por un anlisis de los grupos sin Estado, cfr. J. MINAHAN, Encyclopedia of the Stateless Nations: Ethnic and National Groups Around the World, Greenwood Pub. Group, Westport [CT], 2002.
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Chechenia, el desmembramiento de la antigua Repblica de Yugoslavia, la separacin de la Repblica Checa y de la Repblica de Eslovaquia, los problemas relacionados a la independencia de los llamados Estados del Bltico: Estonia, Lituania y Letonia, son unos de los ejemplos ms conocidos de este fenmeno complejo. Ruanda, Sierra Leona, Sudn, Liberia y Burundi, para mencionar unos casos africanos, llevan aos de conflictos. Pero no podemos olvidar las minoras y los grupos que se encuentran en pases democrticos, y considerados homogneos desde el punto de vista cultural. Las poblaciones autctonas de muchos pases de Amrica, de Australia y Nueva Zelanda, as como las minoras de muchos pases europeos occidentales, como el caso de Crcega en Francia, de Irlanda del Norte en Gran Bretaa, y los Sum en Finlandia, nos recuerdan que la diversidad cultural25 se presenta de distintas maneras26. El riesgo, concreto, del recurso a formas violentas de autodeterminacin, basadas en los conceptos de nacin, o sea en principios, a veces vagos, de derecho internacional y de derechos humanos, queda evidente. Por lo tanto es urgente definir las formas mediante las cuales grupos de personas que comparten determinados rasgos culturales pueden obtener formas adecuadas y efectivas de reconocimiento y aplicacin de algunos derechos y, mediante esta actividad poltico-legislativa por parte de los Estados interesados, quedarse pacficamente en las estructuras del Estado. Cuando se analizan realidades estatales complejas y de conformacin multicultural se tienen que considerar distintos elementos. Por ejemplo, son casi inexistentes los Estados con caractersticas homogneas desde el punto de vista lingstico, tnico, religioso y cultural en general27. La creacin del EstadoNacin de los siglos que van del XVII al XIX se fundaba en la unidad territorial, lingstica, religiosa y, por lo tanto, en la presunta homogeneidad cultural de su pueblo, la nacin. Los casos clsicos de persecuciones religiosas y de expulsiones en Europa a finales de la Edad Media son bien conocidos, y no se necesita aqu entrar en detalles. Ahora bien, no podemos evitar de ver que a lo largo de la historia, y sobre todo a partir de los aos noventa, se han dado fenmenos de
25 Sobre el concepto de diversidad cultural en el derecho internacional, cfr. F. LENZERINI, Riflessioni sul valore della diversit culturale nel diritto internazionale, en La Comunit Internazionale, vol. LVI, nm. 4, 2001, pp. 671-684. 26 Cfr. Y. SOBERO MARTNEZ, Conflictos tnicos: el caso de los pueblos indgenas, Tesis doctorales publicadas, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Ciencias de la Informacin, 1998, Servicio de Publicaciones, [2003]. En el caso de Amrica Latina, cfr. E. BORJA JIMNEZ (coord.), Diversidad cultural, conflicto y derecho: nuevos horizontes del derecho y de los derechos de los pueblos indgenas en Latinoamrica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. 27 D. LAVINSON, Ethnic Groups Worldwide. A Ready Reference Handbook, Oryx Press, Phoenix, 1998, pp. vii-viii.

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manifestacin de malestar por parte de los grupos minoritarios o de los pueblos mediante distintas formas que van del pedido de autonoma, a la insurgencia, al terrorismo y a la secesin28. Podemos decir que los tres casos ms importantes hoy de diversidad cultural son representados por las minoras tnicas, las minoras nacionales y las minoras migratorias29. Los fenmenos de racismo y xenofobia, junto al resurgimiento de movimientos de inspiracin xenfoba, representan una triste tradicin que se repite, y un peligro no solamente en los pases en va de transicin. Son fenmenos que lamentablemente se dan tambin en los Estados supuestamente civilizados, o desarrollados, tanto de Europa como de otros continentes. El respeto de la identidad cultural y de los derechos de carcter cultural de las poblaciones indgenas y de las minoras en el Estado, sirve para poder juzgar tambin los avances que implica un cambio de actitud para asegurar el respeto de los derechos de todos los ciudadanos, y de cualquier persona que se encuentre en el territorio del Estado. El respeto debido hacia la diferencia cultural es tambin la base para evaluar el respeto de las diferencias como la libertad de creencias, de pensamiento y por lo tanto de expresin, religiosa, lingstica, poltica, etc. Es la base para desarrollar una sociedad multicultural y tolerante, abierta, que no fomenta el nacionalismo autrquico, xenfobo, intolerante, racista y segregacionista. Toda esta problemtica hay que insertarla tambin en el contexto ms general de la globalizacin o mundializacin. Con el trmino globalizacin entendemos aqu un fenmeno complejo, que se refiere tanto a temas de carcter econmico, social y cultural, como a cuestiones de carcter poltico y jurdico30. Utilizando en este contexto una frase de Antonio TRUYOL Y SERRA que se refera originalmente al fenmeno de los derechos econmicos y sociales podemos decir que:
El establecimiento de las condiciones mnimas de efectividad de los derechos ya reconocidos y por reconocer, es tal vez el problema ms difcil en un mundo como el
Cfr. N. LPEZ CALERA, Hay derechos colectivos?, Ariel, Barcelona, 2000, p. 27. N. LPEZ CALERA, Idem, p. 26; W. KYMLICKA, Ciudadana multicultural, trad. cast. de C. CASTELLS AULEDA, Paids, Barcelona, 1996, p. 47. 30 Sobre el concepto de globalizacin, cfr. A. MONSALVE SOLRZANO, Estado, sociedad internacional y derechos humanos en un mundo globalizado, Universidad de Antioquia, Medelln (Colombia), 1998, pp. 3-16; M. ODELLO, Mundializacin y derechos humanos Simples desafos o evolucin del derecho internacional?, en Cooperacin Internacional, nm. 6, 2000, pp. 47-81.
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actual, en desequilibrio y en crisis. Enfrentarse con l, con la decisin que impone la conviccin de la necesidad moral del empeo, y no slo por razones de convivencia o utilidad, es obviamente, en trminos kantianos, imperativo categrico colectivo de nuestras generaciones31.

Estas palabras, y las acciones que tienen que seguir, son an hoy actuales y necesarias. Hace falta una distinta actitud por parte de las autoridades del Estado, una voluntad poltica de cambio de perspectiva, y tambin un nuevo concepto de Estado entendido como sociedad abierta y respetuosa de los derechos de todos los individuos y de los grupos. Desde el punto de vista del jurista, que no vive ajeno de la realidad, ni tiene que limitarse, como los acadmicos y jueces alemanes formados en el ms puro positivismo jurdico, a la aplicacin de las leyes, en aquel contexto histrico, raciales y antisemitas, del Estado. Un Estado que, bajo la dictadura de Hitler, estaba llevando a cabo un genocidio, sancionado por el mismo derecho nacional alemn. El derecho vive en la realidad y para la realidad, y si sta nos muestra la necesidad de nuevas ideas o interpretaciones, all tenemos que intervenir. El presente libro se divide en cinco captulos. En los primeros tres captulos se tratan asuntos que son relevantes para enmarcar y entender una serie de elementos que introducen la problemtica jurdica relacionada con la definicin y el contenido de la identidad cultural de los pueblos indgenas en Amrica. El captulo 1 introduce el mtodo utilizado para tratar el tema de los derechos de los pueblos indgenas, haciendo especial referencia al contexto internacional, y su posible relacin con los conceptos de minoras. El captulo 2 considera los temas de los derechos humanos, de la cultura y de la identidad. En este captulo se tratan varios subtemas, entre ellos el tema de la universalidad y relativismo de los derechos humanos, la posibilidad de la existencia de derechos humanos colectivos, y no solamente individuales, el posible contenido del derecho a la identidad cultural como un conjunto de derechos humanos que conforman, garantizan y tutelan la identidad cultural, tanto individual como colectiva. En desarrollar este anlisis se considera la posible definicin de los derechos culturales. Una vez individuados los posibles contenidos de la identidad cultural en el contexto internacional relativo a la proteccin de los derechos humanos, en cuanto paradigma para esta investigacin, se desarrolla un anlisis de los ordenaA. TRUYOL Y SERRA, Los derechos humanos en perspectiva histrica, en IV Jornada de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Granada, 1980, p. 31.
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mientos nacionales, con especial referencia a Canad y Mxico, para individualizar las formas mediante las cuales se trata de llegar a la proteccin y definicin del derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas. El captulo 3 analiza los problemas jurdicos relativos a la existencia del derecho a la identidad cultural en el moderno Estado constitucional de derecho. La existencia de grupos con identidades distintas, y el tema de la homogeneidad cultural en el mbito estatal, son dos de los elementos centrales de este problema. Adems, se considera el tema del reconocimiento de los pueblos indgenas en el moderno Estado constitucional, y los problemas de la incorporacin de los derechos a la identidad cultural, con particular referencia a los derechos de organizacin, uso de tradiciones legales y formas de gobierno en el Estado contemporneo. Este captulo sirve como introduccin a los dos ltimos captulos que se centran sobre los aspectos positivos del derecho nacional canadiense y mexicano. El captulo 4 analiza la evolucin histrica y legislativa de los derechos de los pueblos autctonos en Canad y Mxico. Este captulo presenta las formas mediante las cuales se han venido desarrollando histricamente y legislativamente los derechos de los pueblos indgenas en los dos pases bajo consideracin. Se trata de ofrecer una descripcin de las instituciones y polticas relativas a los indgenas sin entrar en el mrito del anlisis legal que se desarrollar en el captulo siguiente. Esta exposicin sirve como base para entender tanto los problemas como las soluciones legales que se analizarn en el captulo siguiente. El captulo 5 presenta varios derechos que conforman el complejo derecho a la identidad cultural que se analizan de manera paralela para averiguar de qu manera se trata de garantizar el derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas. El primer elemento es el derecho a la tierra como elemento fundamental para la identidad cultural de los pueblos indgenas. Este derecho se relaciona estrictamente con los derechos a la autonoma y al autogobierno, y el derecho a los usos y costumbres legales autctonos. Despus se analizan el derecho a la lengua, a la religin, a la educacin, en cuanto derechos centrales de las manifestaciones culturales. En este captulo, los distintos temas se analizan paralelamente por cada pas, as que resulte ms fcil la comparacin entre normas legales relativas a los mismos temas. En la parte final se presentan unas conclusiones que puedan ofrecer una aproximacin hacia la definicin del derecho a la identidad cultural de los pueblos autctonos.

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CAPTULO 1 DERECHO COMPARADO, DERECHO INTERNACIONAL Y EL CONCEPTO DE PUEBLOS INDGENAS

1. DERECHO INTERNACIONAL

Hay que destacar que los principales reconocimientos y desarrollos hacia una definicin de los derechos de los pueblos indgenas1, as como de los derechos culturales, tanto individuales como colectivos, han sido el fruto de amplias discusiones, todava no acabadas, en el mbito del derecho internacional contemporneo2. Esto no quiere decir que en el pasado, y todava en el presente, el derecho internacional no haya servido como medio para eliminar o no reconocer los derechos de los grupos minoritarios y de los pueblos. Bien conocida es la historia de las conquistas llevadas a cabo por varios Estados europeos desde el siglo XV hasta el siglo XX. La aplicacin del principio de derecho internacional de terra nullius a los territorios conquistados, elimin sobre el plano tanto terico como prctico los derechos de los pueblos y de gran parte de las autoridades locales sobre sus propias tierras. La misma construccin del derecho internacional como derecho de los Estados soberanos, que por varios siglos ha dominado la prctica y la doctrina internacional, ha desconocido, o dejado de un lado las entidades no estatales, no reconociendo derechos, salvo en casos muy limitados a las personas y a las entidades que no tuviesen una estructura estatal. Pero esta situacin ha venido poco a poco modificndose, sobre todo gracias a la evolucin y a la contribucin de la teora relativa a los derechos humanos, y a un concepto ms amplio del derecho internacional. Parece que el derecho internacional ha tratado de rescatar una situacin de injusticia, frente a los derechos de las entidades no estatales, aunque en buena medida, las estructuras y categoras de derecho inter1 Sobre los pueblos indgenas y el derecho internacional existe una amplia literatura. Entre otros, cfr. S. J. ANAYA, Los pueblos indigenas en el derecho internacional, Trotta, Universidad Internacional de Andaluca, Madrid, 2004; F. M. MARIO MENNDEZ y J. D. OLIVA MARTNEZ (eds.), Avances en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Dykinson, Madrid, 2004; J. L. GMEZ DEL PRADO, Pueblos indgenas: normas internacionales y marcos nacionales, Universidad de Deusto, Bilbao, 2003; S. TORRECUADRADA GARCA-LOZANO, Los pueblos indigenas en el orden internacional, Dykinson/UAM, Madrid, 2001. 2 Cfr. W. F. FELICE and R. FALK, Taking Suffering Seriously: The Importance of Collective Human Rights (Suny Series in Global Conflict and Peace Education), State University of New York, New York, 1996.

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nacional tradicional crean dificultades para el pleno reconocimiento de adecuados derechos para minoras y pueblos. Adems, siendo todava la codificacin del derecho internacional dominio de los Estados, es evidente que reconocer derechos a entidades no estatales implica una debilitacin de los monopolios adquiridos por los Estados a lo largo de los siglos. Pero son los mismos hechos, la existencia de entidades, de pueblos sin Estado3, de minoras y de grupos, que ponen un desafo a la comunidad de los Estados y a su derecho. Cuando hablamos de derecho internacional normalmente consideramos que se trata de un sistema legal que en su principio fue creado por y para las entidades colectivas, los Estados4. El derecho internacional ha tenido distintas definiciones a lo largo de los siglos, dependiendo de la evolucin de la sociedad internacional, o comunidad internacional5, y de los contenidos que a lo largo del tiempo ha venido incluyendo como instrumento de definicin y regulacin. Otras entidades colectivas han sido tomadas en cuenta por la evolucin del mismo sistema internacional, como el caso de los insurgentes, de los beligerantes y de las Organizaciones Internacionales, sin dudas considerados hoy sujetos internacionales de pleno derecho6. Recientemente, las Empresas Transnacionales o Multinacionales se estn considerando importantes actores en la escena internacional7, y por lo tanto son objeto de atencin sobre todo de parte de las instituciones internacionales que se ocupan de derechos humanos8. Seguir afirmando que el derecho internacional contemporneo slo se refiere a los Estados y a sus respectivas relaciones no es absolutamente cierto. Por ejemplo, desde el punto de vista histrico, el derecho internacional tiene sus orgenes en los tiempos que preceden la formacin de los Estados modernos, con
3 Cfr. E. BEA PREZ, Naciones sin Estado. El reto de los derechos colectivos, en F. J. ANSUTEGUI ROIG (ed.), Una discusin sobre derechos colectivos, Librera-Editorial Dykinson, Madrid, 2001, pp. 95 ss. 4 Cfr. N. LPEZ CALERA, op. cit., p. 37. 5 Cfr. A. REMIRO BROTNS et al., Derecho Internacional, McGrow-Hill, Madrid, 1997, cap. 1; M. DEZ DE VELASCO, op. cit., caps. I y II (C. JIMNEZ PIERNAS). 6 Sobre el tema de los sujetos de derecho internacional, cfr. M. DIEZ DE VELASCO, op. cit., caps X y XI (M. PREZ GONZLEZ). 7 Sobre la subjetividad internacional de las empresas multinacionales, cfr. P. MALANCZUK, op. cit., pp. 102-104. 8 Las Naciones Unidas han venido desarrollando un anlisis de los factores relacionados al comercio y a la economa internacional y su impacto sobre los derechos humanos; cfr. ONU, COMISIN DE DERECHOS HUMANOS, Realizacin de los derechos humanos. Los derechos humanos como objetivo primordial de la poltica y prctica en materia de comercio, inversin y finanzas internacionales, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/199/11 (17 de junio de 1999).

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prcticas como el respeto de los emisarios diplomticos, del derecho de asilo y de los tratados que se remontan a pocas antiqusimas9, y adems representa una forma de asegurar las relaciones y la coexistencia entre distintas culturas10. Adems, tenemos que recordar que a lo largo de los siglos, desde los antiguos romanos hasta GROCIO, en el siglo XVII, se ha utilizado la expresin jus gentium, derecho de gentes, para referirse a lo que ahora llamamos derecho internacional. Segn COMBACAU y SUR el derecho internacional trata del derecho aplicable a las relaciones entre seres humanos, independientemente de su pertenencia a una colectividad poltica determinada11. El concepto de derecho de gentes nos ayuda a considerar la idea de un universal humano que tiene su respaldo en la definicin contempornea de derechos humanos universales. Con la instauracin de los Estados nacionales, la expresin derecho internacional, entendido como derecho de las naciones reunidas bajo la organizacin de un Estado, prevaleci sobre el antiguo concepto. Esto nos lleva a distintas posibles definiciones del derecho internacional12. El profesor DIEZ DE VELASCO propone la siguiente definicin:
... un sistema de principios y normas que regula las relaciones de coexistencia y de cooperacin, frecuentemente institucionalizada, adems de ciertas relaciones de vocacin comunitaria, entre estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconmico y de poder y culturalmente diversos13.

En general, encontramos definiciones centradas en las relaciones entre los Estados, y que incluyen las Organizaciones Internacionales, y a veces una genrica referencia a otros sujetos14. Pero consideramos que, hoy en da, debido a la creciente importancia del derecho internacional en regular distintos sujetos y mltiples situaciones de la realidad, nos encontramos claramente frente a una demostracin de la renovaCfr. M. DEZ DE VELASCO, op. cit., pp. 57-58; P. MALANCZUK, op. cit., pp. 9-14; A. CASSESE, op. cit., cap. 2. Cfr. R. AGO, El pluralismo de la comunidad internacional en la poca de su nacimiento, en Estudios de Derecho internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, 2 vols., Tecnos, Madrid, 1979, vol. I, p. 94. 11 J. COMBACAU y S. SUR, Droit international public, Montchrestien, Pars, 1993, p. 7. 12 Unos autores, por ejemplo Ian BROWNLIE, no tratan de definir el derecho internacional en sus textos generales sobre la materia, cfr. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, op. cit., 1998. 13 M. DEZ DE VELASCO, op. cit., p. 85. 14 El Restatement Third del AMERICAN LAW INSTITUTE declara que el derecho internacional: consists of rules and principles of general application dealing with the conduct of states and of international organizations and with their relations inter se, as well as with some of their relations with persons, whether natural or juridical, prrafo 101, citado en P. MALANCZUK, op. cit., p. 1.
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cin cuantitativa del Derecho internacional, como afirm BOURQUIN15, hace ms de cincuenta aos. Por lo tanto, resultara demasiado estricta toda definicin limitada a las relaciones entre los Estados. En particular, como demostr Theodor MERON, en su libro sobre la humanizacin del derecho internacional16, el tema de los derechos humanos demuestra el amplio potencial de expansin del derecho internacional. En trminos generales, se puede definir el derecho internacional como el conjunto de normas legales que trata de reglamentar el comportamiento de los actores internacionales17. Si en su principio, y hasta poca reciente, el derecho internacional ha tratado las relaciones entre entidades polticas territoriales, estas normas, hoy en da, superan las meras relaciones entre los Estados18. El concepto contemporneo de sistema legal internacional puede considerarse como un fenmeno ms complejo, que trata de incluir otros elementos y distintos sujetos, y abarca temas ms amplios que las meras reglas interestatales19, como por ejemplo los crmenes internacionales y los crmenes de terrorismo, que son relativos a individuos ms que a Estados. En esta parte, nos interesa sobre todo considerar la posicin en el ordenamiento internacional de los pueblos, de las minoras, y de los individuos, en cuanto se trata de asuntos estrictamente relacionados con la proteccin de los derechos relativos a la identidad cultural. En primer lugar, haremos referencia a los distintos organismos y mecanismos que se han desarrollado a nivel internacional para la proteccin de los derechos humanos, mencionando a los que nos pueden ofrecer mayores informaciones sobre la proteccin y definicin de las minoras y de los pueblos autctonos. Estos temas se analizarn sobre todo con referencia a las implicaciones que resulten tiles para nuestro anlisis relativo a la definicin del derecho a la identidad cultural, dejando de lado otros temas, que no pueden ser objeto de suficiente consideracin en el presente trabajo. Aqu podemos mencionar que sobre todo en este contexto se pueden encontrar dos tipos de documentos internacionales, los de hard-law y los de soft-law. La distincin, establecida por la doctrina anglosajona, hace una divisin basada en el
M. BOURQUIN, Pouvoir scientifique et droit international, Recueil de Cours de lAcadmie de Droit International, La Haye, vol. 70, t. III, 1947, pp. 3331 ss. 16 T. MERON, The Humanization of International Law, Martinus Nijhoff, Leiden, Boston, 2006. 17 A. C. AREND, Legal Rules and International Society, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 26. 18 A. CASSESE, op. cit., pp. 38-45. 19 Por una opinin contraria, cfr. R. JENNINGS AND A. WATTS, op. cit., p. 501.
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valor legal vinculante o no vinculante de los instrumentos internacionales20. Las normas de hard-law son acuerdos internacionales y otras reglas con valor de norma jurdica, como la costumbre internacional, y por lo tanto tienen valor vinculante. Los documentos de soft-law no tienen valor jurdicamente vinculante, son declaraciones y resoluciones, y otros documentos de carcter poltico-internacional, muchas veces adoptados en el mbito de las Organizaciones Internacionales, pero pueden llegar a tener importancia para la formacin de las normas consuetudinarias, en cuanto expresan de alguna manera una forma de voluntad, un consentimiento manifestado por parte de los Estados relativamente a determinados valores, principios, o reglas.

2. LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Uno de los problemas mencionados anteriormente consiste en la definicin y proteccin de los derechos humanos a nivel internacional. Se trata de otorgar esta proteccin mediante una serie de instrumentos y mecanismos por parte de organizaciones internacionales, como las Naciones Unidas y las organizaciones regionales, como la Organizacin de los Estados Americanos. En trminos generales podemos mencionar la adopcin de documentos (resoluciones y declaraciones) de soft-law, la adopcin de tratados internacionales, y el desarrollo de mecanismos jurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales. Los mecanismos son mltiples y se han desarrollado tanto a nivel universal en el sistema de las Naciones Unidas, como a nivel continental regional, en el sistema europeo, americano y africano. Hoy en da estos sistemas ofrecen una vasta gama de tratados, declaraciones y mecanismos de proteccin en el campo de los derechos humanos. Unos ms avanzados, como en el caso de la Corte Europea de Derechos Humanos, que ofrece una jurisdiccin de carcter permanente y obligatorio para todos los Estados miembros del CONSEJO DE EUROPA. Otros en fase de evolucin, como el caso de la creacin de una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos21 en el contexto de la ORGANIZACIN PARA LA UNIDAD AFRICANA (OUA), hoy la UNIN AFRICANA. La recin instiCfr. A. CASSESE, op. cit., pp. 160-161; M. DIEZ DE VELASCO, op. cit., pp. 191-193. ORGANIZATION OF AFRICAN UNITY, Protocol to the African Charter on Human and Peoples Rights on the Establishment of an African Court on Human and Peoples Rights, adoptado en Ouagadougou, Burkina Faso, 10 de junio de 1998.
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tuida CORTE PENAL INTERNACIONAL22 representa tambin una institucin importante para el futuro desarrollo de la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos23. Lo que tenemos que evidenciar es que los tratados internacionales en tema de derechos humanos imponen a los Estados obligaciones especficas contenidas en cada uno de los instrumentos, y una serie de obligaciones generales. Estas ltimas incluyen asegurar el respeto de los derechos, por ejemplo mediante acciones positivas del Estado, y la obligacin general de armonizacin del orden legal interno con las normas internacionales de proteccin24. Adems, uno de los problemas, todava no resuelto, consiste en la aplicabilidad de las normas internacionales en los sistemas internos, sobre todo por la influencia de concepciones tericas relativas a la relacin entre derecho internacional y derecho interno, normalmente reunidas bajo las dos teoras del monismo y dualismo25. Aqu se necesita un cambio de actitud por parte de los poderes del Estado, ejecutivo, legislativo y judicial, para asegurar la efectiva aplicacin y proteccin de los derechos humanos. Esta posicin, afirmada claramente por CANADO TRINDADE, se justifica en base a dos elementos: (i) las personas humanas son sujetos tanto del derecho nacional como del derecho internacional, y (ii) el derecho internacional y el derecho constitucional supuestamente coinciden en la finalidad de asegurar la proteccin de la persona humana26. De esta manera la norma nacional o internacional que asegurara la mejor proteccin prevalecera en todos los casos, y tendra que aplicarse por parte del poder judicial nacional27. En este contexto, CASSESE menciona dos tendencias: (1) la previsin por parte de varios tratados internacionales de
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El Estatuto de la Corte Penal Internacional fue adoptado en Roma, el 17 de julio de 1998, U.N. doc. A/Conf.

183/9. En cuanto en su competencia recaen crmenes internacionales que pueden ocurrir tanto en caso de conflicto armado como al interior de un pas en situacin de paz. 24 A. A. CANADO TRINDADE, op. cit., p. 175. 25 La doctrina monista afirma que el derecho internacional y el derecho nacional son parte de un mismo sistema de derecho (H. KELSEN, A. VERDROSS, G. SCELLE), mientras que la doctrina dualista considera que se trata de dos rdenes jurdicos distintos y separados (W. KAUFMANN, H. TRIEPEL, D. ANZILOTTI). Se ha tratado de superar esta dicotoma doctrinaria mediante la propuesta de una teora de coordinacin. 26 A. A. CANADO TRINDADE, op. cit., p. 177. 27 La prctica internacional sobre la materia no es constante. Desde la visin comparada de los sistemas jurdicos nacionales, resulta una gran variedad de frmulas constitucionales mediante las cuales se otorga eficacia a las normas internacionales en los ordenamientos internos, y su jerarqua en el sistema de fuentes nacionales. En el caso espaol, el derecho internacional general se incorporara automticamente en el ordenamiento jurdico nacional, mientras que el derecho internacional convencional tendra eficacia una vez publicado en al Boletn Oficial del Estado (Constitucin Espaola, art. 96.1). Sobre el tema cfr. A. CASSESE, op. cit., cap. 8; M. DIEZ DE VELASCO, op. cit., cap. IX (A. MANGAS MARTN).
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la obligacin de emanar legislacin adecuada para su aplicacin en los sistemas nacionales; y (2) la existencia de normas de jus cogens28 que necesitan de la adopcin de legislacin nacional como consecuencia de la naturaleza imperativa de estas normas29. En esta seccin tratamos de presentar los sistemas de proteccin de los derechos humanos a nivel internacional, enfocndonos sobre el sistema de las Naciones Unidas y el sistema interamericano. El primero, en cuanto representa un sistema universal de proteccin que sienta las bases para la proteccin y la problemtica universal de los derechos humanos, el segundo en cuanto interesa de manera ms cercana a los dos pases que sern objeto de nuestra consideracin, en cuanto miembros de la Organizacin de los Estados Americanos.

2.1. El Sistema de las Naciones Unidas

La promocin internacional de los derechos humanos ha tenido en el sistema de las Naciones Unidas uno de sus principales factores de desarrollo. A partir de 1945, con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, se ha impulsado de manera sin precedente la codificacin y el desarrollo de mecanismos para la promocin y proteccin de los derechos humanos en el contexto internacional. Las Naciones Unidas representan un sistema muy complejo, donde existen distintas formas y mecanismos de proteccin y tutela de los derechos humanos30. En este contexto hay que mencionar que desde el punto de vista de la proteccin, se ha inicialmente atribuido mayor importancia a las quejas individuales31, para la proteccin de las violaciones de los derechos humanos, ms que a la posible proteccin e iniciativa de grupos de individuos. Este puede considerarse un avance pero tambin un retroceso en comparacin con el sistema de la Liga de las Naciones la organizacin anterior a las Naciones Unidas que prevea por ejemplo un sistema de quejas por parte de las minoras. Es imposible aqu abar28 Sobre el concepto de jus cogens cfr. R. KOLB, Jus cogens, intangibilit, intransgressibilit, drogation positive et negative, en Revue gnrale de droit international public, vol. 109, nm. 2, 2005, pp. 305-330. 29 A. CASSESE, op. cit., p. 167. 30 Sobre el sistema de proteccin de los derechos humanos en las Naciones Unidas existe una bibliografa inmensa. Como referencia, podemos mencionar: H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 23-61; P. NIKKEN, op. cit., pp. 165-260; 31 Por un anlisis del individuo como parte en los procedimientos internacionales de proteccin de los derechos humanos, cfr. P. NIKKEN, op. cit., pp. 199-228.

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car aun de manera sumaria el tema, por tanto haremos referencia a unos casos relevantes para los derechos culturales. La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 hace referencia a los derechos econmicos, sociales y culturales en los artculos que van del 22 al 28. La Proclamacin de Tehern de 1968, consider que la Declaracin Universal enuncia una concepcin comn a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional32. Pero tenemos que ver lo que se entiende con derechos humanos cuando se hace referencia a los derechos culturales en particular. El mismo artculo 22 de la Declaracin Universal33 afirma que los derechos de tipo cultural son derechos de toda persona como miembros de la sociedad, lo cual destaca el carcter eminentemente social que poseen34 estos derechos. El artculo 2.1 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales define el tipo de obligaciones de los Estados para cumplir con estos derechos:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos.

El sistema de proteccin del Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales est previsto en la Parte IV mediante un mecanismo de presentacin de informes peridicos por parte de los Estados parte del Tratado35. Lamentablemente, al principio de su funcionamiento, el sistema de control ha sido muy ineficaz, en cuanto no se prevea un rgano especial para el control de los informes, como establecido por el paralelo Pacto de Derechos Civiles y Polticos, mediante el Comit de Derechos Humanos36. Esta situacin ha sido arreglada gracias a la creacin del Comit para los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
ONU, Proclamacin de Tehern, loc. cit., prrafo 2. Artculo 22 de la Declaracin Universal: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. 34 H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., p. 348. 35 El Artculo 16, prrafo 1, dispone que: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar, en conformidad con esta parte del Pacto, informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo. 36 Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 352-356.
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En el mbito de las Naciones Unidas tambin tenemos que mencionar varios mecanismos que han contribuido de manera amplia a la proteccin de los derechos humanos. Se trata de la Comisin de Derechos Humanos, desde 2006 remplazada por el Consejo de Derechos Humanos, que de manera general se ocupa de la discusin y proteccin de todos los temas relativos a los derechos humanos en el plano universal. La proteccin se desarrolla mediante varios mecanismos que incluyen, la propuesta y preparacin de nuevos instrumentos internacionales, la adopcin de resoluciones, la creacin de Relatores Especiales y de Grupos de Trabajo sobre temas especficos, el anlisis de quejas y de informes sobre violaciones de derechos humanos. En el contexto de las Naciones Unidas hay que destacar tambin la labor de distintos organismos que se relacionan directamente con el tema de las minoras y de los pueblos autctonos. En 1995 se cre el Grupo de Trabajo sobre las Minoras, como rgano subsidiario de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos37. Se le encargaron tres principales tareas: (i) examinar la promocin y aplicacin prctica de la Declaracin de Viena sobre derechos humanos de 1993; (ii) examinar posibles soluciones a los problemas de las minoras; y (iii) recomendar nuevas medidas para promover y proteger los derechos de las personas pertenecientes a las minoras. En 2001 Asbirn EIDE present a la Subcomisin de Derechos Humanos la versin final del Comentario relativo a la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas38. Por lo que se refiere a las poblaciones autctonas, el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas, desde 1982 cre un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas en el mbito de la Subcomisin. En 2001, durante la 57 sesin de la Comisin de Derechos Humanos, se decidi la institucin del Relator Especial (Rodolfo STAVENHAGEN) sobre las situacin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de los pueblos indgenas39. El ECOSOC estableci la creacin de un Foro Permanente sobre asuntos Indgenas40 que se reuni por primera vez en mayo de 2002. Hay que destacar en este contexto que
Se trata de la antigua Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. ONU, Commentary to the Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, doc. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2001/2, 2 April 2001. 39 ONU, Comisin de Derechos Humanos, resolucin 2001/57, 24 de abril de 2001. 40 ECOSOC, resolucin 2000/22, 28 de julio de 2000.
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el Relator Especial, Rodolfo STAVENHAGEN, present en 2004, ante la Comisin de Derechos Humanos, el tercer informe que se enfoca de manera especfica hacia los derechos y libertades de los pueblos indgenas41.

2.1.1. Agencias especializadas La labor de las Naciones Unidas en favor de los derechos humanos se manifiesta tambin a travs de las llamadas Agencias Especializadas de la Organizacin. Uno de los organismos que ha contribuido de manera muy relevante a la proteccin de los derechos culturales42 en este contexto es la UNESCO. En la misma Constitucin de la UNESCO se prev, en su artculo 1, que el fin de la Organizacin es de:
... contribuir al mantenimiento de la paz y de la seguridad, estableciendo por la educacin, la ciencia y la cultura la colaboracin entre las naciones para asegurar el respeto universal de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.

La Constitucin de la UNESCO no prev formas de control sobre la aplicacin o violacin de los derechos culturales. Un primer sistema de control fue establecido mediante la Convencin Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza43 y sucesivamente, mediante el Protocolo para constituir una Comisin de Conciliacin y Buenos Oficios Encargada de Buscar la Solucin de las Diferencias entre Estados Relativas a la Lucha Contra la Discriminacin en el Dominio de la Enseanza44. Adems, en base a un estudio de la Secretara de la UNESCO titulado Procedimiento relativo al trmite de las comunicaciones relativas a casos particulares que invocan los derechos del hombre en el dominio de la educacin, la ciencia y la cultura, el Consejo Ejecutivo decidi que el Comit existente para el anlisis de los informes45 sobre las convenciones y recomendaONU, Comisin de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, U.N. doc. E/CN.4/2004/80, 26 de enero de 2004. 42 Cfr. H. SABA, La Unesco y los derechos humanos, en K. VASAK (ed.), Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, op. cit., pp. 582-585. 43 UNESCO, Convencin Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza, adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la 11 Reunin de la Conferencia General de la UNESCO, entr en vigor el 22 de mayo de 1962. 44 UNESCO, Protocolo para constituir una Comisin de Conciliacin y Buenos Oficios Encargada de Buscar la Solucin de las Diferencias entre Estados Relativas a la Lucha Contra la Discriminacin en el Dominio de la Enseanza, aprobado el 10 de diciembre de 1962 por la 29 Sesin Plenaria de la Conferencia General de la UNESCO, entr en vigor el 24 de octubre de 1968. 45 Sobre el procedimiento en la UNESCO relativo a la posicin del individuo, cfr. P. NIKKEN, op. cit., pp. 201-205.
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ciones en materia de educacin, tendra tambin el mandato de examinar las comunicaciones dirigidas a la UNESCO y relativas a casos particulares que hagan referencia a una violacin de los derechos humanos en el mbito de la educacin, la ciencia y la cultura46:
La Conferencia General sobre todo a partir de la resolucin 12.1 del 29 de noviembre de 1976 ha prestado especial atencin a la actividad de la UNESCO en materia de derechos humanos y ha endosado las anteriores acciones del Consejo Ejecutivo referentes a los procedimientos de control, por la va de informes peridicos, de consideracin de comunicaciones individuales y por otras formas adecuadas47.

El conjunto del sistema de las Naciones Unidas nos ofrece una multiplicidad de documentos, declaraciones, tratados y mecanismos que se refieren al tema de los derechos humanos. Podemos destacar que si el sistema internacional empez enfocndose hacia los derechos individuales poco a poco ha venido introduciendo el tema de los derechos colectivos, ahora en fase de elaboracin y anlisis. Pero tenemos que mencionar una debilidad de este sistema por lo que concierne la proteccin efectiva de los derechos humanos. Todava los mecanismos previstos en las Naciones Unidas son muy dbiles, en cuanto se trata de decisiones tomadas por rganos cuasi-jurisdiccionales, y no tienen la misma fuerza que pueden tener otros mecanismos desarrollados en distintos mbitos regionales, como en el caso europeo o americano.

2.2. Naciones Unidas y pueblos indgenas

Las Naciones Unidas, en cuanto interesadas en la promocin y en el desarrollo de los derechos humanos, han sido pioneras en la definicin de los derechos de los pueblos indgenas. En esta parte se analizan las cuestiones ms relevantes para el tema de las poblaciones indgenas, para poder entender el estado de la problemtica actual. Podemos tambin destacar, que como toda entidad eminentemente intergubernamental, las Naciones Unidas han sufrido, y siguen sufriendo, la necesaria limitacin por parte de sus Estados miembros frente al reconocimiento de derechos y personalidad de entidades que de alguna manera ponen en tela de juicio el monopolio de la subjetividad internacional de los Estados mismos. Pero tambin tenemos que recordar que en el contexto de las instituciones internacionales, las
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Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., p. 367. Ibidem.

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Naciones Unidas han sido pioneras en buscar nuevas formas de involucrar elementos de la sociedad civil, de grupos de presin, de asociaciones y organizaciones no gubernamentales. Este fenmeno ha sido caracterstico de la evolucin del sistema internacional, reflejado en las prcticas y actividades de las mismas Naciones Unidas. En el tema de nuestro inters, podemos as poner de relieve que la gradual participacin de grupos minoritarios y de representantes indgenas a reuniones, cumbres, y conferencias internacionales ha favorecido el desarrollo de nuevas iniciativas y estudios, con un enfoque ms adecuado hacia los intereses de los grupos involucrados. Este fenmeno data de los aos 60, sobre todo por el desarrollo de organizaciones indgenas en Australia, Canad y Estados Unidos, y en los aos 70 con las organizaciones en Sur frica y en Amrica Latina48. Adems, en muchas iniciativas internacionales promovidas por las Naciones Unidas, se ha ofrecido la posibilidad a las poblaciones indgenas de expresar sus opiniones, y de hacer sentir su presencia, que en muchos casos no era posible manifestar de la misma manera en sus respectivas entidades estatales. Se trata por ejemplo de la admisin de una quincena de organizaciones indgenas con estatuto consultivo en el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas49. En esta parte analizamos los mecanismos que pueden mejor representar la labor de las Naciones Unidas en el campo de la promocin y proteccin de los derechos de los pueblos y poblaciones indgenas.

2.2.1. Instituciones especficas para los pueblos indgenas En el mbito de las Naciones Unidas, algunas instituciones ms especficas se han especializado en el tema de los derechos y de las acciones a favor de los pueblos indgenas. Desde 1982 un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas ha sido establecido por el ECOSOC, como rgano subsidiario de la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras (que a partir de una nueva resolucin del ECOSOC, en 1999, ha modificado su nombre en Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos). El Grupo de Trabajo, que se rene anualmente, tiene como prioridad analizar los desarrollos relativos a la promocin y proteccin de los derechos humanos de las poblaciones indgenas. Lo conforman cinco expertos de la Subcomisin y pue48 Cfr. A. GRAY, Indigenous Rights and Development; Self-Determination in an Amazonian Community, Bergahan Books, Providence, Oxford, 1997, p. 10. 49 El estatus consultivo de las organizaciones no gubernamentales se rige por la resolucin 1296 (XLIV) del ECOSOC, 23 de mayo de 1968.

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den participar representantes de Estados, de organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales, e individuos. Adems del Grupo de Trabajo, como consecuencia de la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos de Viena de 1993, y del Decenio de las Naciones Unidas a favor de las Poblaciones Indgenas (1995-2004), a partir del ao 2002 se cre un Foro Permanente sobre Poblaciones Indgenas50. La funcin de este nuevo mecanismo, conformado por diecisis miembros, 8 nombrados por los gobiernos y 8 por el Presidente del ECOSOC, despus de consultas con las organizaciones indgenas consiste en funcionar como cuerpo consultivo del ECOSOC en temas que se relacionan con las poblaciones indgenas en materia de desarrollo econmico y social, de cultura, de medioambiente, de educacin, salud y derechos humanos51. Finalmente, otro mecanismo establecido en 2001 por parte de la Comisin de Derechos Humanos, es el nombramiento de un Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales y los pueblos indgenas52. Haremos referencia a estos mecanismos en las discusiones sobre derechos indgenas en las partes que siguen de nuestra investigacin.

2.2.2. Declaracin sobre Derechos de los Pueblos Indgenas En el mbito de las Naciones Unidas, el documento ms completo relativo a los derechos de los pueblos indgenas consiste en la reciente Declaracin sobre Derechos de los Pueblos Indgenas53. El Grupo de Trabajo54 encargado de la elaEl Consejo Econmico y Social cre el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, mediante la resolucin E/RES/2000/22, del 28 de julio de 2000. 51 Sobre el mandato y la organizacin del Foro Permanente, cfr. ECOSOC, resolucin E/RES/2000/22, 28 de julio de 2000. 52 Doc. E/CN.4/RES/2001/57, 24 de abril de 2001. 53 ONU, Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, documento A/Res/61/295, 13 de septiembre de 2007. Sobre el texto de la Declaracin cfr. M. ODELLO, United Nations Declaration on Indigenous Peoples, en Australian Law Journal, vol. 82, 2008, pp. 306-311. El texto de la Declaracin se encuentra en el anexo I del informe del Grupo de Trabajo sobre su 11 perodo de sesiones (E/CN.4/2006/79). Sobre el tema cfr. R. L. BARSH, Indigenous Peoples and the UN Commission on Human Rights: A Case of the Immovable Object and the Irresistible Force, en Human Rights Quarterly, vol. 18, nm.4, 1996, pp. 782-813. 54 Mediante la resolucin 1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos, de 3 de marzo de 1995, la Comisin cre un Grupo de Trabajo abierto entre perodos de sesiones con el nico objetivo de elaborar un proyecto de declaracin relativa a los derechos de los pueblos indgenas.
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boracin del proyecto present el texto final al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que aprob el proyecto en junio de 200655, y lo pas a la Asamblea General de las Naciones Unidas por su aprobacin definitiva en septiembre de 2007. Lo que resulta interesante en la Declaracin es el reconocimiento de derechos tanto individuales como colectivos de los pueblos indgenas56, y una serie de derechos que se relacionan de manera explcita a la cultura. Pero hay que destacar que la Declaracin no es un texto normativo vinculante. Es un documento que presenta las aspiraciones y las determinaciones que son fruto de largas negociaciones, en el contexto de las Naciones Unidas, y de sus Estados Partes. Muchas veces se trata de un paso intermedio, antes de la negociacin de un tratado internacional. De todas formas, se trata de un documento relevante para la determinacin del contenido de los derechos de los pueblos indgenas en el mbito internacional. El prembulo de la Declaracin incluye referencias a los derechos y culturas indgenas y afirma que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad. En particular se reconoce:
... la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su concepcin de la vida, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos.

La relacin entre las tierras y culturas se confirma en el hecho que el control por los pueblos indgenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitir mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones. En relacin con el desarrollo de las poblaciones indgenas resulta que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin adecuada del medio ambiente. En varios artculos de la Declaracin se encuentran referencias a la cultura y a su importancia para la determinacin de algunos derechos de los pueblos ind55 ONU, Consejo de Derechos Humanos, resolucin 2006/2, 29 de junio de 2006, en la que el Consejo aprob el texto de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. 56 Cfr. J. A. GONZLEZ GALVN, Comentario a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, 2007, pp. 817-833, y el texto anexo del proyecto de Declaracin en espaol.

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genas. Entre ellos el derecho a la libre determinacin (art. 3) en base al cual Los pueblos indgenas [...] determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. En relacin con el mismo tema, el artculo 5 establece que:
Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.

Por lo tanto, se reconoce el derecho a los pueblos indgenas de mantener y organizar las instituciones, estructuras sociales y polticas, segn sus propias tradiciones culturales, y la posibilidad de valerse de una clusula de exclusin de la vida del Estado. Un tema que puede resultar particularmente delicado cuando se trata de la aplicacin de los derechos humanos reconocidos internacionalmente por el Estado. Sera oportuno precisar las formas de control y de responsabilidad que incumben sobre las instituciones indgenas, frente al sistema de proteccin de los derechos fundamentales. En relacin con los deberes que tienen los Estados frente a las poblaciones indgenas, se afirma en el artculo 8(1) que Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no sufrir la asimilacin forzosa o la destruccin de su cultura. En el prrafo 2 del mismo artculo 8 se pide a los Estados la creacin de mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento de:
a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzoso de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilacin e integracin forzosa a otras culturas o modos de vida que les sean impuestos por medidas legislativas, administrativas o de otro tipo; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar la discriminacin racial o tnica dirigida contra ellos.

Por lo que se refiere a las distintas manifestaciones culturales, el artculo 11 establece no solamente el derecho a mantener y revitalizar las tradiciones cultu-

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rales. Tambin se tendran que encontrar formas de mecanismos de reparacin adecuados y concertados con los pueblos indgenas:
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueolgicos e histricos, utensilios, diseos, ceremonias, tecnologas, artes visuales e interpretativas y literaturas. 2. Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres.

En el mbito de los derechos de libertad religiosa y de creencias, el artculo 12 afirma que:


1. Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriacin de sus restos humanos. 2. Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas interesados.

En tema de educacin y derecho a la preservacin y desarrollo de la identidad cultural, el artculo 14 establece que:
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan educacin en sus propios idiomas, en consonancia con sus mtodos culturales de enseanza y aprendizaje.

Y por lo que se refiere al derecho a la educacin en su propio idioma que:


3. Los Estados adoptarn medidas eficaces, junto con los pueblos indgenas, para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su propia cultura y en su propio idioma.

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Para evitar la situacin que conduzca al aislamiento de los pueblos indgenas en el contexto nacional, el artculo 15 establece que los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educacin pblica y los medios de informacin pblicos. Por lo tanto, los Estados tendrn que desarrollar, en el contexto de las polticas de informacin pblica, oportunas referencias a los pueblos indgenas existentes en el territorio del Estado. Entre los medios que pueden ayudar el conocimiento y la difusin de las culturas indgenas, los medios de comunicacin pueden tener un papel muy importante. En este sentido el artculo 16 hace referencia al derecho de los pueblos indgenas a establecer sus propios medios de informacin en sus propios idiomas (art. 16.1), y a la obligacin de los Estados de asegurar que los medios de informacin estatales reflejen debidamente la diversidad cultural indgena [y de] alentar a los medios de comunicacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indgena (art. 16.2). En trminos ms especficos, el artculo 31 menciona el derecho de los pueblos indgenas a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, que incluye el derecho a mantener y desarrollar:
... sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas.

En trminos ms generales este derecho incluye el derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales. Resulta claramente aqu la importancia de otorgar un pleno reconocimiento del derecho a la proteccin legal de la biodiversidad y de los recursos genticos existentes en los territorios utilizados por los pueblos indgenas, as como reconocer algunas formas de propiedad intelectual colectiva sobre sus sistemas de conocimiento y tecnologas, que permita su disfrute e utilizacin de manera conforme a las tradiciones ancestrales. En el caso de pueblos indgenas que se encuentran separados por la existencia de fronteras estatales, el artculo 36.(1) reconoce el derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y social, con sus propios

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miembros as como con otros pueblos a travs de las fronteras. Un claro desafo para muchos Estados que tienen problemas fronterizos, y que en la mayora de los casos no han tenido en cuenta, en las demarcaciones de las fronteras, basadas en administraciones territoriales coloniales, las conformaciones humanas de los pueblos originarios.

2.3. El sistema Inter-Americano

En el contexto americano el primer ejemplo de proteccin de los derechos humanos consiste en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 194857. La carta de la OEA contiene el captulo IX titulado Normas sobre Educacin, Ciencia y Cultura (arts. 45-50) que requiere a los Estados, de acuerdo con sus normas constitucionales, asegurar el ejercicio del derecho a la educacin en base al artculo 47, y asegurando el goce de los bienes de la cultura a la totalidad de la poblacin (art. 48). En el mbito cultural, el captulo III afirma que cada Estado tiene derecho a desenvolver libre y espontneamente su vida cultural y econmica, y que El Estado respetar los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal (art. 13). La Declaracin Americana reconoce el derecho de toda persona a la educacin, inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humana (art. XII) y el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resultan de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos (art. XIII). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos58 de 1969 hace referencia a la cultura y a los derechos culturales de manera bastante vaga, en el Prembulo, en el artculo 16(1) relativo a la libertad de asociacin, Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. Existe un captulo III sobre derechos econmicos, sociales y culturales, el artculo 26 menciona el conseguimiento pro-

57 Se trata de un documento aprobado durante la IX Conferencia de Bogot, durante la cual se aprob tambin la Carta constitutiva de la ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. 58 OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos, San Jos, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 123, Basic Documents Pertaining to Human Rights in the Inter-American System, OEA/Ser.L.V/II.82, doc. 6 rev.1 at 25 (1992). Sobre la Convencin, cfr. L. MARTNEZ SANSERONI, Sobre la convencin americana de derechos humanos y sus antecedentes, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 56, 1979, pp. 99-116.

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gresivo de estos derechos59. Adems, el artculo 42 prev un sistema de informes de los Estados Partes para averiguar el grado de cumplimiento de estos derechos60. Finalmente, hay que aadir que en 1988 se adopt un protocolo adicional a la Convencin Americana relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales. Se trata del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, llamado tambin Protocolo de San Salvador61.

2.3.1. Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas En el contexto americano se ha dado un desarrollo, influenciado por los avances de la discusin en el mbito internacional y de las Naciones Unidas, en favor de los derechos de los pueblos indgenas. Nos parece interesante enfocarnos sobre todo a un anlisis del texto consolidado del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas62 preparado por la OEA, y presentado en junio de 2003 (Proyecto Declaracin 2003)63, y en el nuevo

Artculo 26: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. 60 Artculo 42: Los Estados Partes deben remitir a la Comisin copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Econmico y Social y del Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 61 OEA, Protocolo Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, Serie sobre Tratados, OEA, No. 69 (1988), suscrita 17 de noviembre de 1988, reimprimido en Documentos Bsicos relacionados a los Derechos Humanos del Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82, doc. 6 rev.1 p. 67 (1992). 62 OEA, Texto Consolidado del Proyecto de Declaracin preparado por la Presidencia del Grupo de Trabajo, doc. OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.139/03, 17 de junio de 2003. 63 El texto ha sido presentado por el Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de declaracin, en el mbito de la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la Organizacin de los Estados Americanos. Este texto se basa en una propuesta original formulada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, e incluye los comentarios y propuestas formuladas por los Estados, los pueblos indgenas consultados durante el proceso de elaboracin del proyecto. Sobre el tema cfr. J. E. R. ORDEZ CIFUENTES (coord.), Anlisis interdisciplinario de la declaracin americana de los derechos de los pueblos indgenas. X Jornadas Lascasianas, UNAM, Mxico, 2001.

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texto64, adoptado en abril de 2007 (Proyecto Declaracin 2007), que es el fruto de una serie de reuniones de negociacin organizadas por la OEA para alcanzar el consenso sobre el texto definitivo de la Declaracin65. El prembulo de la Declaracin reconoce la importancia de las culturas indgenas americanas para la humanidad, y su trascendencia histrica para el presente y el futuro de las Amricas. El texto presenta interesantes puntos relativos a la preservacin y desarrollo de las culturas indgenas, y a los derechos culturales, que vamos a presentar de manera analtica. El Proyecto de Declaracin trata de insertar el respeto de los derechos culturales de los pueblos indgenas en el contexto de los sistemas jurdicos nacionales. Por lo tanto, reconoce la existencia originaria de estos pueblos, considerando que forman parte integral de las Amricas y que sus valores y culturas estn vinculados indisolublemente a la identidad de los pases que habitan y de la regin en su conjunto. Tambin en el prrafo 1 del Prembulo (Proyecto Declaracin 2003) se reconoce que los pueblos indgenas desempean una funcin especial en el fortalecimiento de las instituciones del Estado y en el logro de la unidad nacional basada en principios democrticos. La importancia de la riqueza y diversidad cultural se relaciona tambin con la necesidad de desarrollar y fortalecer marcos jurdicos y polticas nacionales para respetar la diversidad cultural de las sociedades americanas. En el prrafo 3, se hace especial mencin a La cultura indgena y la ecologa, sobre todo reconociendo el respeto que los pueblos indgenas de Amrica rinden al medio ambiente y la ecologa y el valor de las culturas, conocimientos y prcticas de los pueblos indgenas para mantener un desarrollo sustentable y para vivir en armona con la naturaleza. El prrafo 4 menciona la especial relacin que los pueblos indgenas mantienen con sus tierras, territorios y recursos, y por lo tanto que sus formas tradicionales colectivas de propiedad y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zonas costeras, son condicin necesaria para su supervivencia, organizacin social, desarrollo, espiri64 El nuevo texto se encuentra en el documento: OEA, Consejo Permanente, Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Dcima reunin de negociaciones para la bsqueda de consensos, La Paz, Bolivia, 23-27 de abril de 2007, OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.301/07, 27 abril 2007. 65 El da 24 de marzo de 2006, durante la Sptima Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos se concluyeron las negociaciones a partir del Texto Consolidado del proyecto de Declaracin preparado por la Presidencia del Grupo de Trabajo, (GT/DADIN/doc.139/03). El da 25 de marzo de 2006, durante la Sptima Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos, se inici la Etapa de Revisin del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas a partir del documento Resultados de las Seis Reuniones de Negociacin para la Bsqueda de Consensos celebradas por el Grupo de Trabajo, (GT/DADIN/doc.236/05 rev. 1).

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tualidad, bienestar individual y colectivo. Finalmente, por lo que nos interesa, el prrafo 6 hace referencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos. Aqu se reitera la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la comunidad internacional y se hace especial hincapi en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)66, y en la Carta Democrtica Interamericana67. En el texto de la Declaracin se especifican ms detenidamente los varios puntos mencionados en el Prembulo. Vamos a ver cules son los distintos artculos que tienen mayor importancia para nuestro anlisis relativo a los derechos culturales. El artculo I (Proyecto Declaracin 2003), retomando claramente los conceptos del Convenio No. 169 de la OIT y ampliando los elementos de caracterizacin, define su mbito de aplicacin a los pueblos indgenas de las Amricas y a sus miembros que descienden de una cultura originaria anterior a la colonizacin europea y conservan sus rasgos fundamentales distintivos, tales como el idioma, los sistemas normativos, usos y costumbres, expresiones artsticas, creencias, instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas. La autoidentificacin como pueblo indgena se considera el criterio fundamental para determinar a quienes se aplica la Declaracin, y se establece que los Estados debern asegurar el respeto del derecho a la autoidentificacin como indgena en forma individual o colectiva, conforme a las instituciones propias de cada pueblo. En el nuevo Proyecto elaborado en 2007, se ha modificado el artculo I, y se han creado dos prrafos. El primero afirma simplemente que La Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas se aplica a los pueblos indgenas de las Amricas, sin referencia a los miembros de los pueblos indgenas, y el segundo que:
La autoidentificacin como pueblos indgenas ser un criterio fundamental para determinar a quienes se aplica la presente Declaracin. Los Estados respetarn el derecho a dicha autoidentificacin como indgena en forma individual o colectiva, conforme a las prcticas e instituciones propias de cada pueblo indgena.

En este caso se han eliminado las referencias a las caractersticas propias de identificacin contenidas en el Convenio No. 169 de la OIT, dejando este cri66 OIT, Convenio No. 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, adoptado el 27 de junio de 1989, entrado en vigor el 5 de septiembre de 1991. 67 OEA, Carta Democrtica Interamericana, aprobada en la primera sesin plenaria de la Asamblea General, Vigsimo octavo perodo extraordinario de sesiones, celebrada el 11 de septiembre de 2001 en Lima, Per.

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terio indefinido por el Proyecto de Declaracin, en cuanto propio de cada pueblo. Adems, se aade la autoidentificacin tanto individual como colectiva. Estos criterios se mencionan en el artculo VIII (Proyecto Declaracin 2007), que define el derecho a pertenecer a los pueblos indgenas en base a los siguientes criterios:
Las personas y comunidades indgenas tienen derecho a pertenecer a los pueblos indgenas, de acuerdo con la identidad, tradiciones, costumbres y sistemas propios de dichos pueblos.

Es evidente aqu la importancia de determinar lo que se entiende por identidad y el papel importante que este criterio puede jugar en la determinacin de la pertenencia de un individuo y de una comunidad a un pueblo indgena, con la consecuente aplicabilidad de la Declaracin y de los derechos en ella reconocidos. El artculo III (Proyectos Declaracin 2003 y 2007) trata el tema de la autodeterminacin, y lo limita a la posibilidad para los pueblos indgenas de definir sus formas de organizacin y promover su desarrollo econmico, social y cultural. Esta limitacin se completa con el artculo IV (Proyectos Declaracin 2003 y 2007) que claramente afirma, por si hubiera alguna duda:
Nada en esta Declaracin se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial, la soberana y la independencia poltica de los Estados, ni otros principios contenidos en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.

El artculo XX.1 (Proyecto Declaracin 2003) habla de derecho al autogobierno68, y se relaciona con el ltimo asunto mencionado, en cuanto afirma que
... en el ejercicio del derecho a la libre determinacin al interior de los Estados, [los pueblos indgenas] tienen derecho a la autonoma o autogobierno en lo relativo a, entre otros, cultura, lenguaje, espiritualidad, educacin, informacin, medios de comunicacin, salud, vivienda, empleo, bienestar social, mantenimiento de la seguridad comunitaria, relaciones de familia, actividades econmicas, administracin de tierras y recursos, medio ambiente e ingreso de no-miembros; as como a determinar los medios y formas para financiar estas funciones autnomas.

En la Seccin Segunda del Proyecto de Declaracin (2003 y 2007) se tratan varios temas bajo el ttulo de derechos humanos. Aqu encontramos importantes
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El Proyecto de Declaracin de 2007 aade, entre parntesis, el derecho a la autonoma.

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avances relativos al respeto de los pueblos indgenas entendidos como colectividades, y por lo tanto, a favor del reconocimiento de los derechos colectivos. El artculo VI (Proyecto Declaracin 2003), titulado Derechos colectivos, reconoce que los pueblos indgenas tienen derechos colectivos que son indispensables para su continuada existencia, bienestar y desarrollo como pueblos, y para el goce de los derechos individuales de sus miembros (prrafo 1). El mismo artculo reconoce el derecho de los pueblos indgenas a su actuar colectivo; a su organizacin social, poltica y econmica; a sus propias culturas; a profesar y practicar sus creencias espirituales y a usar sus lenguas (prrafo 2). En el nuevo texto de Proyecto 2007 hay que destacar que se elimin la referencia en el prrafo 1 al goce de los derechos individuales de sus miembros, limitando los derechos colectivos a los pueblos como entidades. El artculo IX (Proyecto Declaracin 2003), afirma el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica de los pueblos por parte de los Estados, mediante el cual se tomarn las medidas necesarias para que dicha personalidad jurdica respete las formas de organizacin indgena y permita el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Declaracin. El nuevo texto adoptado en 2007 va ms all y afirma que Los Estados reconocern plenamente la personalidad jurdica de los pueblos indgenas. La poltica de los Estados por lo tanto tiene que respetar la identidad cultural indgena, y el artculo X establece el rechazo de la asimilacin. Adems, el artculo XXVI (Proyecto Declaracin 2003) prev el derecho al aislamiento voluntario por parte de las comunidades que as lo deseen. En este mbito la Seccin Tercera (Proyectos Declaracin 2003 y 2007) es dedicada a la Identidad cultural con una serie de siete derechos (del XII al XVIII), que incluyen, desde el genrico derecho a la identidad (art. XII), a las concepciones lgicas y al lenguaje (art. XIII)69, a la educacin, a la espiritualidad y libertad de conciencia, a las relaciones familiares, a la salud, a la proteccin del medio ambiente. Para nuestro anlisis nos enfocaremos a unos ejemplos que nos parecen particularmente significativos. El artculo XII reconoce el derecho a la integridad cultural y al patrimonio histrico y ancestral de los pueblos indgenas, considerados importantes para su continuidad colectiva, as como para su identidad, la de sus miembros y la de sus Estados (prrafo 1). Para alcanzar este objetivo, los pueblos indgenas tienen derecho a restitucin respecto a la propiedad
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En el Proyecto de Declaracin de 2007 se habla de Sistemas de conocimientos, lenguaje y comunicacin.

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integrante de dicho patrimonio (prrafo 2). Pero tambin se reconoce el derecho a mantener las manifestaciones culturales como sus propias historias, lenguas, tradiciones orales, filosofas, sistemas de escritura, y literatura; y a designar y retener sus propios nombres para sus comunidades, miembros y lugares (art. XIII.1, Proyecto Declaracin 2003). En el mbito de la educacin, el artculo XIV.5 pide a los Estados que en conjunto con los pueblos indgenas, impulsarn la educacin intercultural que refleje las cosmovisiones, historias, lenguas, conocimientos, valores, culturas, prcticas y formas de vida de dichos pueblos. Particular importancia tiene para nuestra investigacin la referencia a la espiritualidad indgena. No se habla de libertad religiosa en el texto del Proyecto, y esto nos permite identificar algunas de las caractersticas que definen las expresiones espirituales de los pueblos indgenas, en comparacin con las formas tradicionales de religiosidad y del derecho de libertad religiosa. Aqu podemos tambin notar una diferencia entre el Proyecto de 2003 y el de 2007. El artculo XV.1 (Proyecto 2003) asegura el respeto de la libertad de pensamiento, conciencia, espiritualidad y religin o creencia, y de manifestarlas tanto en pblico como en privado, individual o colectivamente; mientras que el nuevo texto de 2007 habla del derecho a ejercer libremente su propia espiritualidad y creencias y, en virtud de ello, a practicar, desarrollar, transmitir y ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias, y a realizarlas tanto en pblico como en privado, individual y colectivamente. El prrafo 2 garantiza el derecho de los pueblos indgenas a preservar sus creencias en cuanto Ningn pueblo o persona indgena deber ser sujeto a presiones o imposiciones, o a cualquier otro tipo de medidas coercitivas que afecten o limiten su derecho a ejercer libremente su espiritualidad y creencias indgenas. En el mbito de este derecho se reconoce tambin el derecho a sus sitios y objetos sagrados [existentes y futuros], incluidos sus lugares de sepultura, restos humanos y reliquias [...] (Prrafo 3). Se trata de una necesaria relacin entre pueblos, lugares sagrados y creencias, que tiene especial importancia en el contexto de las cosmovisiones indgenas, y que muchas veces contrasta con las polticas, intereses y economa de los Estados. La identidad cultural se extiende tambin a las formas de organizacin familiar. El artculo XVI.1 se dedica a la familia indgena, y afirma que [e]l Estado reconocer las distintas formas indgenas de familia, particularmente la familia extensa, de unin matrimonial, de filiacin, de nombre familiar, y dems dere-

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chos de la familia indgena, pero tambin afirma que se reconocer y respetar el criterio de equidad de gnero y generacional. Otras dos reas importantes donde se manifiesta la identidad cultural son las de la salud y del medio ambiente. En el primer sector, se habla del derecho al ejercicio y reconocimiento legal de su medicina indgena tradicional, tratamiento, farmacopea, prcticas y promocin de salud, del derecho al uso y proteccin de las plantas, animales y minerales de uso medicinal en sus tierras y territorios ancestrales. Por lo que se refiere al medio ambiente, el artculo XVIII (Proyecto Declaracin 2003) reconoce una serie de derechos, como el de vivir en armona con la naturaleza, a conservar, restaurar, aprovechar y proteger su medio ambiente, y sus recursos70. Tambin se establece el derecho a ser informados y consultados cuando se tienen que tomar medidas que puedan afectar al medio ambiente, y a participar plenamente en la formulacin, planeamiento, ordenacin y aplicacin de programas y polticas gubernamentales. Este derecho se complementa con el de autogobierno, que en artculo XX.2 (Proyecto Declaracin 2003) asegura el derecho de participar sin discriminacin en la toma de decisiones a todos los niveles, con relacin a asuntos que puedan afectar directamente sus derechos, vidas y destino. Este derecho se puede ejercer directamente o a travs de representantes elegidos por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos. Resulta tambin significativo el tema dedicado al derecho y a la jurisdiccin indgena. El artculo XXI.1 (Proyecto Declaracin 2003) afirma que [e]l derecho indgena debe ser reconocido como parte del orden jurdico y del marco de desenvolvimiento social y econmico de los Estados. Este sistema jurdico se utilizara entre los miembros de las comunidades indgenas y para solucionar conflictos entre pueblos indgenas (prrafo 2). El prrafo 4 invita a los Estados a reforzar la capacidad jurisdiccional de los pueblos indgenas, establecer su competencia y coordinarla con las restantes jurisdicciones nacionales, cuando corresponda. Asimismo, los Estados tomarn medidas para el conocimiento del derecho y costumbre indgena y su aplicacin por la judicatura, as como su enseanza en las facultades de derecho. Hay que destacar que en el Proyecto de 2007 se ha cambiado el orden de los prrafos. En particular, hay que destacar que el prrafo 1, relativo al reconocimiento de los sistemas jurdicos indgenas, ha pasado en la posicin de prrafo 2.
70 M. del Carmen CARMONA LARA, Aspectos ecolgicos y ambientales de la declaracin americana de los derechos de los pueblos indgenas: una mirada jurdica, en J. E. R. ORDEZ CIFUENTES (coord.), Anlisis interdisciplinario de la declaracin americana de los drechos de los pueblos indgenas. X Jornadas Lascasianas, UNAM, Mxico, 2001, pp. 17-47.

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La Seccin Quinta, relativa a los derechos sociales, econmicos y de propiedad, presenta una serie de interesantes avances relativos a los derechos econmicos, sociales y culturales, demostrando la estricta relacin e interdependencia de los derechos humanos, como se ha afirmado en los ms recientes documentos internacionales. Nos parece significativo el artculo XXIV, titulado Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos. En el texto aprobado en 2007 se aade un prrafo introductorio que recita:
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y [el deber] de asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras.

El prrafo 1 afirma el derecho de los pueblos indgenas


... al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras y territorios que ocupan histricamente, as como al uso de las tierras a las que tradicionalmente han tenido acceso []. Estos derechos tambin comprenden las aguas, mares costeros, la flora, la fauna, y los dems recursos de este hbitat, as como de su medio ambiente, preservando los mismos para s y futuras generaciones.

Las formas con las cuales los pueblos indgenas poseen y utilizan estos recursos, como mencionamos antes, no encajan muchas veces en el concepto de propiedad privada de formacin napolenica, por lo tanto, el prrafo 2 afirma el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesin y dominio []. Estos derechos son permanentes, exclusivos, inalienables, imprescriptibles e inembargables (prrafo 3). Otro derecho que puede tener tanto expresin individual como colectiva es el derecho a la proteccin del patrimonio cultural y de la propiedad intelectual, previsto por el artculo XXVIII. El prrafo 2 (Proyecto Declaracin 2007) indica que la propiedad intelectual de los pueblos indgenas incluye,
[...] inter alia, los conocimientos tradicionales, los diseos y procedimientos ancestrales, las manifestaciones culturales, artsticas, espirituales, tecnolgicas y cientficas, los recursos genticos, incluido los recursos genticos humanos, el patrimonio cultural material e inmaterial, as como los conocimientos y desarrollos propios relacionados con la biodiversidad y la utilidad y cualidades de semillas, las plantas medicinales, la flora y la fauna.

El prrafo 1 reconoce el derecho de los pueblos indgenas al reconocimiento y a la propiedad, dominio, posesin, control, desarrollo y proteccin de su patrimonio cultural material e inmaterial.

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Finalmente, en la Seccin Sexta, encontramos unas provisiones generales que son tambin relevantes para la presente investigacin. En particular, por lo que se refiere a la compleja relacin y posible conflicto entre derechos humanos universales y particulares de los pueblos indgenas. Aqu tambin hay una variacin entre el texto de Proyecto de 2003 y el de 2007, en cuanto se han aadido cuatro nuevos artculos a esta seccin final. El artculo XXXII afirma que Todos los derechos y libertades reconocidos en la presente Declaracin se garantizarn por igual a las mujeres y los hombres indgenas. El artculo XXXIV(bis) reafirma que
Nada en esta Declaracin puede ser interpretado en el sentido de limitar, restringir o negar en manera alguna los derechos humanos, o en el sentido de autorizar accin alguna que no est de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos.

Por lo tanto se reconoce la necesaria compatibilidad de los derechos reconocidos con los estndares internacionales de los derechos humanos. Finalmente, el artculo XXXIX declara que Los derechos reconocidos en esta Declaracin constituyen el mnimo estndar para la supervivencia, dignidad y bienestar de los pueblos indgenas de las Amricas. Se trata de derechos y garanta mnimos que no limitan la posibilidad de que Estados americanos adopten medidas ms favorables en el caso de los pueblos indgenas bajo su jurisdiccin. Nos parece que este Proyecto de Declaracin representa un avance significativo hacia el reconocimiento y la mejor definicin del contenido y alcance de los derechos propios de los pueblos indgenas, sobre todo por la interesante relacin entre derechos culturales y otros derechos humanos, tanto civiles y polticos como econmicos y sociales, y por lo tanto resulta que se utiliza en este contexto un concepto amplio de derechos culturales, en el sentido utilizado en la presente investigacin. Tenemos que destacar que se trata todava de un proyecto, aunque ya consolidado, y en la ltima fase de negociaciones en el contexto de la OEA.

3. CUESTIN TERMINOLGICA: MINORAS Y PUEBLOS INDGENAS

Dos trminos utilizados en la literatura y en el derecho resultan bastante complicados por lo que se refiere a sus respectivos mbitos de aplicacin ratione perso-

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nae. Se trata de los conceptos de minoras71 y de pueblos indgenas. En el derecho, tanto internacional como nacional, existe una dificultad de definicin de estas dos complejas categoras. Pero tanto instrumentos internacionales, como documentos constitucionales y nacionales, mencionan estas entidades y les otorgan derechos y proteccin. Ahora bien, consideramos oportuno, en esta seccin inicial, tratar de definir lo que se entiende con estas dos categoras, los problemas jurdicos y los dems elementos que pueden intervenir en la aclaracin de la definicin de los dos conceptos. No se trata de un trabajo intil en cuanto si no tratamos de entender las problemticas relativas a estas figuras, no podemos tampoco entender las otras problemticas que enfrentaremos en el resto de este trabajo. En esta parte tratamos sobre todo la perspectiva internacional, mientras que en la seccin relativa al derecho nacional y comparado trataremos de ver las definiciones que se han dado en el mbito del derecho nacional. Cabe tambin mencionar aqu que la problemtica de las definiciones jurdicas de las minoras y de los pueblos autctonos no se limita al aspecto legal. Muchas de las aportaciones relativas a estos conceptos, los debates y las iniciativas para la definicin y proteccin encuentran una amplia literatura y contribucin por parte de otras disciplinas, en particular la antropologa y la sociologa, junto con la ciencia poltica. Por lo tanto, trataremos de limitar nuestro anlisis y comentarios a los aspectos legales, pero mencionando, en los lmites necesarios, contribuciones de otros autores y puntos de vistas que pueden ayudar el esclarecimiento de conceptos y problemas. A continuacin, analizaremos los conceptos de minora, de pueblo y de pueblo autctono, para poder establecer elementos de similitud y de distincin entre ellos. En el presente anlisis queremos ver los problemas y las definiciones que se han dado con respeto a conceptos como minora, minora nacional y tnica, pueblo, pueblo autctono, etc. En general, todas las clasificaciones tienen una vertiente cultural, que analizaremos ms adelante, y por lo tanto nos interesa entrar en ms detalles sobre los problemas terminolgicos y legales que implica el uso de distintas expresiones.
3.1. Los conceptos de minora

Hablamos aqu de conceptos en plural en cuanto, en el contexto internacional, es muy complicado encontrar una definicin unvoca y generalmente acep71 Sobre el concepto de minora en el derecho internacional y en el derecho europeo, cfr. N. ROULAND (dir.), S. PIERR-CAPS, J. POUMARDE, op. cit., pp. 125-210; F. M. MARIO MENNDEZ, C. R. FERNNDEZ LIESA, C. M. DAZ BARRADO, La proteccin internacional de las minoras, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdireccin General de Publicaciones, Madrid, 2001.

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tada del trmino minora. Se trata de un concepto que encuentra su origen, problemtica y desarrollo en el contexto del derecho internacional pblico72. Debido a las posibles consecuencias negativas para la unidad del Estado nacional, por los riesgos de manifestaciones secesionistas y separatistas por parte de algunas franjas extremistas de los movimientos nacionalistas presentes al interior de los grupos minoritarios, se trata de un terreno donde los gobiernos prefieren moverse de manera muy cuidadosa. Este cuidado, muchas veces toca el nivel de la ignorancia, y de la exclusin de los grupos minoritarios existentes. Esta actitud produce a veces situaciones an peores, en cuanto el no reconocimiento de la existencia de grupos minoritarios, es muchas veces causa de movimientos y manifestaciones violentas, que quieren llamar la atencin de la opinin pblica, y por ende del gobierno, por parte de los grupos marginados, excluidos y muchas veces perseguidos por las mismas autoridades que los desconocen, o tratan de desconocerlos para no otorgarles un reconocimiento jurdico-poltico. El trmino minora tiene distintas acepciones73, una de utilizacin ms general, se refiere al porcentaje numrico, en contraposicin a la mayora. Este concepto se encuentra por ejemplo en la terminologa tpica del derecho constitucional, sobre todo con referencia a las proporciones de voto y de representacin en las asambleas parlamentarias. Pero tambin se utiliza en el derecho privado, por ejemplo en el caso de las asambleas de asociaciones y de sociedades comerciales. Para nosotros es interesante concentrarnos en otra acepcin del trmino que se refiere a determinados grupos que se distinguen, por algunas caractersticas especficas, del resto de la poblacin de un Estado.

3.1.1. Generaciones de minoras Una clasificacin reciente se ha dado por parte de Jos BENGOA, miembro latinoamericano del Grupo de Trabajo sobre Minoras de las Naciones Unidas74.
N. ROULAND (dir.), S. PIERR-CAPS, J. POUMARDE, op. cit., p. 125. Segn la voz minora del Real Diccionario de la Academia Espaola existen las siguientes definiciones: 1. f. Parte menor de las personas que componen una nacin, ciudad o cuerpo. 2. f. En materia internacional, parte de la poblacin de un Estado que difiere de la mayora de la misma poblacin por la raza, la lengua o la religin. 3. f. En las juntas, asambleas, etc., conjunto de votos contrarios a la opinin del mayor nmero de votantes. 4. f. Fraccin de un cuerpo deliberante menor que la parte mayoritaria. 5. f. Menor edad legal de una persona. 6. f. Tiempo de la menor edad legal de una persona, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit. 74 ONU, Minoras: existencia y reconocimiento, Documento de trabajo presentado por el Sr. Jos Bengoa, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2000/WP.2, 3 de abril de 2000.
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La clasificacin propuesta se basa en una particin histrica del concepto de minoras que, retomando la famosa divisin utilizada en la terminologa de los derechos humanos, habla de primera, segunda y tercera generacin de minoras75. Las minoras de primera generacin seran las llamadas minoras nacionales, grupos que siempre formaron parte de una nacin, pero que por motivos de conquista, cesin de territorios, y cambios de las fronteras, se encuentran en una situacin minoritaria en el nuevo Estado. El clsico ejemplo de este tipo de minoras seran los Estados de Europa, y sobre todo despus de los cambios ocurridos en consecuencia de la Primera Guerra Mundial, con la disolucin de los imperios europeos, y los cambios territoriales consecuentes. Las minoras de segunda generacin seran las que surgieron como efecto de los procesos de descolonizacin. Los Estados coloniales incluyeron en sus dominios grupos distintos, fruto de conquistas paulatinas de los territorios en otros continentes. Al terminar el proceso colonial, y con la descolonizacin lo que se hizo fue independizar a los territorios antiguamente bajo dominio colonial, pero sin tomar en cuenta la situacin de los pueblos y grupos preexistentes. La aplicacin del famoso principio de uti possideti juris en el derecho internacional fue la justificacin, y el principio de la inmovilidad de las fronteras internacionales, como corolario, dejaron la situacin de los pueblos precoloniales en una condicin de abandono. Esta situacin no se relaciona slo con los Estados de frica y Asia, sino que se pueden incluir en esta casustica los pases de Amrica tambin. Las minoras de tercera generacin se describen como la consecuencia de los fenmenos relacionados de globalizacin y localismo, ya analizados anteriormente. En este mbito se puede hacer particular referencia a las reacciones culturales que la globalizacin crea con respecto al resurgimiento de las identidades culturales, muchas veces representadas por pueblos y grupos que se consideran marginados y en peligro frente a la globalizacin econmica y cultural exportada desde determinadas reas del globo. Al mismo tiempo, el fenmeno de la globalizacin incluye la rpida, y muchas veces incontrolada, capacidad de movimiento de las personas a nivel planetario. Se trata del fenmeno migratorio que muchos pases tratan de controlar, pero con escasos resultados concretos. Este segundo fenmeno tambin
75 Sobre el concepto de minora(s) existe una literatura amplia, sobre todo en el mbito internacional. Sera imposible aqu mencionar toda la produccin doctrinaria sobre el tema. Mencionamos a ttulo de ejemplo algunas de las obras consultadas, y de mayor inters: F. CAPOTORTI, Estudios sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o lingsticas, Naciones Unidas, New York, 1991; G. ALFREDSON et al., A Compilation of Minority Rights Standards, Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and Humanitarian Law, Lund, 1993.

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crea situaciones complejas desde el punto de vista cultural. Grupos consistentes de emigrantes, llegan a nuevos destinos, llevando consigo tradiciones, usos y hbitos culturales que muchas veces contrastan con los de los pases de recepcin. Muchas veces, los fenmenos mencionados son causa de fundamentalismo, como forma de recuperacin de las tradiciones, o mejor dicho de algunas de sus formas interpretativas, que ms tienen importancia para la identidad cultural de los grupos interesados por estos fenmenos. Tambin, se trata de formas que llegan a cuestionar la misma realidad estatal, en cuanto si en los siglos XIX y XX la ciudadana se interpretaba como una identidad homognea de los habitantes de un Estado, la situacin actual de divisin y pertenencia cultural no permite ms identificar a todos los ciudadanos segn criterios comunes, privndolos de las peculiaridades que distinguen los grupos a los cuales los individuos perciben pertenecer.

3.1.2. Minoras by force y by will Esta categorizacin se debe al filsofo del derecho italiano Paolo COMANDUCCI76. El autor considera que las minoras by force son de dos tipos, las polticas y las culturales. Las polticas derivan de los nmeros de inferioridad con respecto a una mayora, sobre todo en los cuerpos electorales. Estas minoras se tutelan a travs de los sistemas democrticos y a travs de las normas que limitan los poderes de la mayora. Las minoras culturales seran grupos de individuos que:
... aunque no sean menos numerosos que otros conjuntos de individuos (pensemos en las mujeres), se encuentran por razones histricas, econmicas, polticas o de otro tipo, y dependiendo de sus caractersticas raciales, sexuales, ticas, lingsticas, etctera en una condicin de desventaja (de subalternidad o de menor poder) respecto a otros conjuntos de individuos de la misma sociedad77.

Se trata de minoras tuteladas, en general, por normas constitucionales relativas a la no discriminacin, contra la desigualdad de tratamiento, contra la exclusin, etc. Segn COMANDUCCI, las mismas minoras culturales apenas mencionaP. COMANDUCCI, Derechos humanos y minoras: un acercamiento analtico neoilustrado, en CARBONELL, M.; CRUZ PARCERO, J. A.; VZQUEZ, R. (comp.), Derechos sociales y derechos de las minoras, 2. ed., UNAM/Porra, Mxico, 2001, pp. 185-206. Esta teora se basa sobre otros estudios del jurista italiano Alessandro Pizzorusso, en particular: A. PIZZORUSSO, Le minoranze nel diritto publico interno, Giuffr, Milano, 1967, y A. PIZZORUSSO, Minoranze e maggioranze, Einaudi, Torino, 1993. 77 COMANDUCCI, Derechos humanos y minoras: un acercamiento analtico neoilustrado, en op. cit., pp. 194-195.
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das se pueden considerar minoras by will, si su diversidad de la mayora est determinada por una o ms caractersticas a las que atribuyen valor, si exigen el respeto a la diferencia, a su especificidad, y no se limitan a pedir la simple tutela contra la discriminacin78. Evidentemente, esta segunda categora puede abarcar todas las minoras, y los grupos que de manera ms fuerte reclaman la tutela de su identidad cultural79, y por lo tanto, tratan de conseguir formas adecuadas, tanto a nivel constitucional, como de legislacin secundaria, de las caractersticas culturales, del grupo. Se trata por ejemplo de las normas relativas a la tutela lingsticas, religiosas, y educativas para determinados grupos. Podemos mencionar aqu la similitud con los pueblos indgenas, aunque los mismos pueblos no se consideren minoras en el sentido propio del trmino.

3.1.3. Minoras nacionales Gran parte de la temtica relativa a la proteccin de las minoras se relaciona con la concepcin moderna del Estado nacional, de inspiracin y conformacin histrica europea. Los inicios de la proteccin de las minora en el mbito internacional se pueden hacer remontar en el tiempo hacia atrs en varios documentos, ya mencionados anteriormente, como la Paz de Habsburgo de 1555 y de Westfalia de 1648, los tratados de proteccin de las minoras en el Imperio Otomano al principio del siglo XX80, y sobre todo despus de la Primera Guerra Mundial, con el Tratado de Versalles cuya consecuencia fue la adopcin de tratados bilaterales para la proteccin de las minoras en Europa, y un sistema de proteccin previsto por la Liga de las Naciones81. Todo eso en consecuencia de los cambios territoriales que llevaron a la creacin de nuevos Estados y a modificaciones territoriales, como en los casos de Polonia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia, Grecia y Danzig, despus de la cada de los imperios austriaco y otomano.
Idem, p. 195. Segn COMANDUCCI estas minoras culturales se oponen a las distintas formas de homologacin, asimilacin, e incorporacin forzosa que los grupos dominantes tratan de imponer a nivel cultural nacional. En este sentido nos parece muy interesante la referencia a las actividades y reivindicaciones de los pueblos indgenas, y de algunas minoras, como en el caso de la poblacin francfona en Canad. Temas que se tratarn ms adelante en este trabajo. 80 Por un anlisis histrico cfr. E. RUIZ, La proteccin jurdica de las minoras en la Historia Europea, Universidad de Deusto, Bilbao, 1998. 81 T. D. MUSGRAVE, Self-Determination and National Minorities, Oxford University Press, Oxford, 1997, pp. 37-57.
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En realidad, el tema de las minoras se haba estrictamente relacionado, desde el principio, con la creacin de los Estados nacionales. La ideologa nacionalista82 del siglo XIX, sobre todo HERDER y MAZZINI, conceba el Estado como el contenedor de la nacin, entendida como conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradicin comn83. La idea era que cada pueblo tuviera su expresin poltico-territorial mediante la creacin del Estado. La idea llev a los procesos de formacin estatal de Italia, Alemania y Polonia a lo largo del siglo XIX y al concepto de Estadonacin, o Estado nacional. Evidentemente, en la realidad no era posible delimitar territorialmente los lmites con la poblacin. Por lo tanto, en el interior del Estado nacional se encontraban grupos de habitantes que no coincidan, por motivos tnicos, lingsticos o religiosos con la mayora de la nacin. Este fenmeno, ya conocido en Europa a lo largo de los siglos anteriores, sobre todo con relacin a las diversidades religiosas, se extendi a otros asuntos, y dio origen al fenmeno de las minoras nacionales. Las minoras constituyen por lo tanto un elemento ajeno a la unidad de un pueblo, en este caso de una nacin, entendida como un pueblo identificado en su visin de identidad espiritual y cultural, y hasta un posible elemento de peligro, en cuanto podran de alguna manera romper la unidad territorial del Estado. Por ejemplo, en el caso de crear su nuevo territorio nacional, o por tratar de juntarse con la nacin a la cual pertenecen. Un caso clsico era el de las minoras alemanas en todo el centro Europa. As que, la poltica dominante fue la asimilacin de las minoras. Por ejemplo, en Alemania el Parlamento en 1886 tom medidas de germanizacin de las minoras polacas, que incluan la prohibicin del uso de la lengua polaca, inclusive en los tribunales, en las escuelas y en los asuntos administrativos84. Tambin las propiedades de polacos fueron adquiridas por una Comisin de Colonizacin, y repartidas a ciudadanos alemanes que se comprometan a mantener su nacionalidad alemana y a casarse con mujeres alemanas85. Lo mismo ocurri con Rusia, en los territorios donde expandi su dominio en el siglo XIX, como Polonia, los Estados del Bltico, Bielorrusia, Ucrania y Finlandia86.
Sobre el concepto de nacionalismo cfr. E. HOBSBAWM, Nations and Nationalism Since 1780, Cambridge University Press, New York, 1990; J. HUTCHINSON, The Dynamics of Cultural Nationalism, Allen and Unwin, London, 1987. 83 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit., voz nacin. 84 C. A. MACARTNEY, National States and National Minorities, Russell and Russell, New York, 1934, p. 128. 85 C. J. H. HAYES, Nationalism: A Religion, Macmillan, New York, 1960, p. 110. 86 Idem, p. 111.
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Por lo tanto, histricamente podemos ver que las minoras nacionales se relacionan estrictamente a los grupos de personas que pertenecen por su identidad a otra nacin, y que se quedan atrapadas en un Estado, donde se vuelven minora, con relacin a la mayora de la poblacin, perteneciente a la nacin mayoritaria.

3.1.4. Minoras religiosas y lingsticas Si las minoras nacionales tienen como referente la relacin de un grupo con otra nacin, las minoras religiosas y lingsticas no necesariamente corresponden a esta situacin. Desde el punto de vista histrico, hemos visto que las primeras formas de minoras se pueden relacionar sobre todo a las diferencias religiosas que se dieron en Europa con las guerras de religin y las reformas de los siglos XVI y XVII. All, parte de la poblacin de un Estado profesaba otra religin. Por lo tanto, se trata de una minora que tiene las mismas caractersticas de la poblacin dominante, aparte su afiliacin religiosa. Esto no siempre es cierto. En muchos casos, la diferencia religiosa se ha relacionado con elementos nacionalistas, como en el caso de los catlicos polacos, frente a los ortodoxos rusos, o recientemente, el caso de los bosniacos musulmanes, frente a los serbios ortodoxos o a los croatas catlicos en la guerra de Yugoslavia. De la misma manera, en el caso de las minoras lingsticas, podemos encontrar personas con caractersticas muy similares a la poblacin dominante de un Estado, pero con la nica diferencia del idioma, como en el caso de los francfonos en Valle dAosta, de las comunidades de lengua albanesa en Italia, y el caso de los catalanes en Espaa. A veces, los dos elementos se encuentran juntos. Hoy en da, sobre todo por el fenmeno de las constantes migraciones, podemos, por ejemplo, encontrar minoras lingstico-religiosas, representadas por las comunidades musulmanas de inmigrantes.

3.1.5. Minoras culturales El concepto de minora cultural resulta ms complicado, y posiblemente menos definido. Evidentemente, la complejidad se relaciona con el mismo concepto de cultura. Aqu podemos simplemente mencionar que definir una minora cultural implica definir el concepto de cultura, y por lo tanto analizaremos este

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concepto ms adelante87. Si utilizamos un concepto amplio de cultura, donde caben los conceptos de idioma, religin, tradiciones, usos, etc. es muy difcil poder determinar los lmites exactos que pueden definir un grupo desde el punto de vista cultural. Consideramos que se puede hablar de una minora cultural cuando los rasgos que caracterizan a un grupo de personas incluyen distintos elementos de carcter cultural, y por lo tanto no se puede identificar un grupo en base a una caracterstica prioritaria o unvoca, que podra ser la religin, la lengua o la etnia. Por ejemplo, una minora con caractersticas lingsticas y religiosas propias, podra definirse como minora cultural. El caso de la poblacin francfona de Canad, que habla francs y prctica la religin catlica, podra ser incluido en esta definicin. Las comunidades judas, que tienen su religin, muchas veces su idioma tradicional, y practican usos y costumbres, pueden tambin entrar en esta categora.

3.1.6. Minoras tnicas y raciales Tambin existe en las definiciones de minoras la referencia a las caractersticas tnicas de un grupo. Evidentemente, aqu se trata de hacer referencia a un elemento de carcter biolgico. No es un asunto fcil, sobre todo por las implicaciones que ha tenido en el pasado, todava hoy en da, el concepto de raza. Debido a la acepcin negativa que las teoras racistas de los siglos XIX y XX han tenido en el contexto cientfico y poltico88, se ha tratado de eliminar el concepto de raza del uso comn, y se ha utilizado de manera ms frecuente el concepto de etnia, entendida como comunidad humana definida por afinidades raciales, lingsticas, culturales, etc.89. Es evidente que las diferencias de carcter tnico son relevantes cuando se habla de las poblaciones indgenas o autctonas, que tienen rasgos distintos de la mayora de la poblacin. Tambin, es evidente que rasgos de distincin fsica, que dependen de caractersticas genticas, como el color de la piel, la forma de los ojos, o el color del pelo, pueden de alguna manera ser tan evidentes que en un grupo humano llevan a posibles formas de discriminacin o de fenmenos que
Cfr. cap. 2, seccin 3, infra. Sobre las teoras racistas, cfr. G. M. FREDRICKSON, Auge y cada de las teoras racistas, en El Correo de la UNESCO, nm. 9, 2001, pp. 21-23. 89 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit., voz etnia.
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llamamos comnmente racistas. Esta idea de la raza, por ejemplo lleva a muchos pases de Amrica Latina, incluyendo Mxico, a celebrar el Da de la Raza, o Da de la Hispanidad, el 12 de octubre, conmemoracin de la llegada de Cristbal Coln en Amrica90. El concepto de etnia est muy relacionado tambin con el de pueblo. Desde el punto de vista semntico tienen el mismo significado, en cuanto la palabra griega (etnos) significa pueblo. Este tema ser tratado despus, junto con los problemas relativos a las definiciones de pueblo, pero podemos afirmar que ha sido un elemento de fuerte debate por parte de las organizaciones de los pueblos indgenas, que quieren afirmar su reconocimiento nacional e internacional, y sobre todo sus derechos como pueblos, y no como minoras tnicas.

4. PROTECCIN INTERNACIONAL DE LAS MINORAS

Tambin resulta importante para nuestro anlisis evidenciar que el sistema de proteccin de las minoras se relaciona con la proteccin general de los derechos humanos en el contexto internacional91, ya que a partir de la poca que sigui a la Primera Guerra Mundial, podemos apreciar que los derechos humanos se configuran en dos vertientes: la de los derechos individuales y la de los derechos de las minoras, cuya proteccin es acordada por la Sociedad de Naciones segn un complicado sistema92. En el derecho internacional se ha tratado de definir las minoras de carcter lingstico, religioso, tnico, cultural, etc. en varios documentos, tanto en el plano universal, por parte de las Naciones Unidas, como en contextos regionales. Se hace tambin la distincin entre minoras y minoras nacionales, donde las segundas tendran las mismas caractersticas que las primeras, pero con la especial referencia a una ideologa nacionalista. Desde el punto
90 Cfr. sobre el tema, entre otros, la pgina web Efemridas Argentinas del Ministerio de Educacin, Ciencia y Tecnologa del Gobierno argentino, disponible en <http://www.me.gov.ar/efeme/colon/>. En los Estados Unidos se le llama el Columbus Day, en conmemoracin del viaje de Cristbal Coln a Amrica. 91 J. A. SEOANE RODRGUEZ, La universalidad de los derechos humanos y sus desafos: los derechos especiales de las minoras, Persona y derecho, nm. 38, 1998, pp. 187-226. J. COLWILL, Los Derechos Humanos, la proteccin de minoras y el agotamiento del universalismo, Anales de la Ctedra Francisco Surez, n 31, 1994 (Ejemplar dedicado a: Multiculturalismo y diferencia. Sujetos, nacin, gnero), pp. 209-218. 92 E. BEA, loc. cit, p. 167.

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de vista internacional sigue siendo problemtica la relacin entre pueblo y minora, como hemos visto en la seccin anterior. Hay que destacar que la nocin de minora queda todava poco clara en cuanto no existe una definicin aceptada universalmente. Los dos conceptos a los que se hace referencia son normalmente el de minora tout court, y el de minora nacional. La doctrina distingue entre criterios objetivos y criterios subjetivos para definir la existencia y la pertenencia de un individuo a una minora. El artculo 27 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos93 de las Naciones Unidas habla de derechos de las personas que pertenecen a una minora en general, enfatiza los derechos de los individuos que conforman a la minora, pero no define el mismo concepto de minora. El artculo 27 ha sido por lo tanto considerado de portada limitada por lo que se refiere a la proteccin de las minoras en cuanto no prev derechos de las minoras en cuanto tales. Pero el mismo artculo ha sido la base para el desarrollo legal de los derechos de las minoras como entidades colectivas94. Uno de los primeros resultados de este desarrollo legal en el mbito internacional fue la definicin que ofreci el profesor CAPOTORTI, en su funcin de Relator Especial de la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras de las Naciones Unidas. En el informe final95 se afirma que:
... una minora es un grupo numricamente inferior al resto de la poblacin de un Estado, en una posicin no dominante, cuyos miembros siendo nacionales del Estado poseen caractersticas tnicas, religiosas o lingsticas distintas de las del resto de la poblacin y muestran, an implcitamente, un sentimiento de solidaridad, dirigida hacia la preservacin de su cultura, tradiciones, religin o lengua96.

En este caso, estamos hablando de una entidad colectiva que se encuentra en el territorio de un Estado y que se distingue de la mayora de la poblacin. Se
93 ONU, Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, Asanblea General, resolucin 2200 A(XXI), 16 de diciembre de 1966. 94 Cfr. R. STAVENHAGEN, The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights, United Nations University Press, Tokyo, 1990, pp. 60-65. 95 F. CAPOTORTI, Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic minorities, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/384/Add.1-7 (1977). 96 Traduccin del autor.

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pide que los miembros sean ciudadanos del Estado, y que tengan un sentimiento de solidaridad entre ellos97. Este concepto se ha ampliado tambin para incluir los casos en los cuales un grupo no tiene acceso al control de los medios de gobierno de la entidad poltica. En este segundo caso pensamos que se tendra que hablar de otro trmino, por ejemplo utilizando la expresin apartheid, que en lengua afrikner significa separacin98. Esta palabra se refiere justamente a los casos en los cuales hay una exclusin, sobre todo tomando en cuenta la experiencia de Sudfrica, en particular desde 1948, con la promulgacin de las leyes raciales, hasta 1990, donde se presentaba justamente una discriminacin y segregacin en la gestin y participacin en el poder, por parte de una minora los descendientes blancos de los colonos de origen holandesa e inglesa frente a la mayora de la poblacin autctona de origen africano. El trmino se aclar en la Convencin de las Naciones Unidas contra el apartheid en los deportes, cuyo artculo 1(a) afirma que:
La expresin apartheid denotar un sistema de segregacin y discriminacin raciales institucionalizadas con el fin de establecer y mantener la dominacin de un grupo racial de personas sobre otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemticamente, como el que practica Sudfrica, [].

4.1. Minoras y Naciones Unidas

Aqu vamos a analizar brevemente el tema de las minoras en el contexto de las Naciones Unidas. A partir de 1978 la Comisin de Derechos Humanos haba establecido un Grupo de Trabajo sobre la redaccin de una declaracin relativa a las minoras. El tema recibi poca atencin, adems debido a que en la Carta de las Naciones Unidas no se menciona el tema de las minoras, y al escaso inters por parte de los Estados, dado que la mayora de ellos tiene minoras en su interior. Pero, a partir de la dcada de los aos 90, cambi la actitud de varios Estados como Rusia, Hungra y Austria, y aument la presin de las
97 Un caso bastante atpico sera el del pueblo Roma (o Gitanos) que constituye una minora aunque no establecida en un Estado particular. 98 El concepto de apartheid se defini internacionalmente en la Convencin Internacional contra el Apartheid en los Deportes, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 40/64 G, de 10 de diciembre de 1985, disponible en <http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/12_sp.htm>.

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Organizaciones no gubernamentales, sobre todo como consecuencia de los eventos en Europa centro-oriental99. As se lleg a la adopcin de la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a las Minoras Nacionales, o tnicas, Lingsticas y Religiosas en 1992100. Esta Declaracin hace referencia a minoras no solamente de carcter nacional e incluye varios puntos que haban sido mencionados en el documento final de la reunin de Copenhague101 de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa (OSCE) en 1990. Un elemento fundamental para la identificacin de una minora consiste en el porcentaje numrico de las personas que la conforma en relacin con la mayora de la poblacin del Estado, criterio confirmado tambin por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas102. Aunque, segn algunos de los miembros del mismo Comit, se puede tratar de una visin limitada, y puede crear problemas de aplicacin del Pacto en las zonas del territorio estatal donde la minora se presenta como mayora en trminos de nmero de habitantes103.

5. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

Uno de los conceptos ms complicados y controvertidos, desde el punto de vista del derecho internacional, es el de pueblo. Este concepto fue utilizado, como hemos mencionado antes, sobre todo para asegurar la libre determinacin y la independencia de las nuevas entidades estatales en la poca de la descolonizacin despus de la Segunda Guerra Mundial. Junto al concepto de minora representa un difcil tema de debate en la doctrina jurdica y en la poltica internacional. La complejidad se debe esencialmente a las claras implicaciones negati99 Estos eventos aceleraron el proceso de adopcin, as que en febrero de 1991 se termin el primer borrador, y en diciembre del mismo ao se aprob el segundo borrador por parte del Grupo de Trabajo. El texto fue aprobado por la Comisin de Derechos Humanos en febrero de 1992 y promulgado por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1992. 100 ONU, Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, aprobada por la Asamblea General en su resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992; ONU, Comentario del grupo de trabajo sobre las minoras acerca de la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005. 101 El documento final fue adoptado por la Conferencia para la Seguridad y la Cooperacin en Europa, celebrada en la reunin sobre la Dimensin Humana en Copenhague, del 5 al 29 de junio de 1990. 102 Cfr. UN HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Communications Nos. 359/1989 y 385/1989 (John Ballantyne and Elizabeth Davidson, and Gordon McIntyre v. Canada), opiniones adoptadas el 31 de marzo de 1992, 47 sesin. 103 Cfr. Ibidem, Appendix E, Individual opinion submitted by Mrs. Elisabett Evatt, co-signed by Mr. Nisuke Ando, Mr. Marco Tullio Bruni Celli and Mr. Vojin Dimitrijevic.

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vas para los Estados que contienen grupos que de alguna manera se pueden diferenciar de la mayora de la poblacin, o que no se reconocen completamente en el grupo dominante. Adems, existe el riesgo de confundir los conceptos de minora y de pueblo, sobre todo cuando se habla de minoras tnicas. Veremos si hay diferencias y similitudes, sobre todo tratando de mejor entender las dos categoras, y sus relaciones con los derechos culturales. El concepto de pueblo se relaciona estrictamente con el llamado derecho, o principio, de autodeterminacin104. Las races histricas de la libre determinacin de los grupos, y de las entidades colectivas, se encuentran justo en dos documentos que se consideran fundamentales para la afirmacin de los derechos liberales e individuales: la Declaracin Americana de Independencia de 1776 y el Decreto de la Asamblea Constituyente Francesa de mayo de 1790. A nivel internacional podemos mencionar los siguientes documentos: la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos105 de 1976, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos106 de 1981, y la Declaracin Universal de los Derechos Colectivos de los Pueblos de mayo de 1990107. La Carta Africana es un tratado internacional relativo a la proteccin regional de los derechos humanos, mientras que las dos declaraciones son documentos elaborados en el contexto de organizaciones no gubernamentales, y por lo tanto no tienen valor jurdico.

5.1. La Carta de Argel

La Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos, denominada tambin Carta de Argel, es el producto de una organizacin no gubernamental, la Liga Internacional para los Derechos y las Libertades de los Pueblos, con sede en Roma. Por lo tanto no se trata de un documento legal internacional tradicional. De todas formas se considera que ha tenido una importante influencia para el desarrollo del concepto de derechos de los pueblos. La importancia de esta DeclaCfr. S. J. ANAYA, op. cit., cap. 3. LIGA INTERNACIONAL PARA LOS DERECHOS Y LAS LIBERTADES DE LOS PUEBLOS, Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos (Carta de Argel), de 4 de julio de 1976. 106 OUA, Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. 107 Aprobada en Barcelona el 27 de mayo de 1990 por los participantes en la Segunda Cumbre de la Conferencia de Naciones sin Estado de Europa (CONSEU). Sobre el tema cfr. A. ARGEM, Una Declaraci coherent i de progrs, suplemento de Europa de las Naciones, junio de 1990, pp. 2-3, donde se encuentra tambin publicado el texto de la Declaracin.
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racin consiste en tratar de pasar el inters del Derecho internacional desde los Estados hacia los pueblos108. En el prembulo afirma que el respeto efectivo a los derechos del hombre implica el respeto a los derechos de los pueblos. Los artculos 19 y 20 afirman que cuando en el seno de un Estado, un pueblo es una minora, tiene derecho a que se respeten su identidad, sus tradiciones, su lengua y su patrimonio cultural y los miembros de la minora deben gozar sin discriminacin de los mismos derechos que los otros miembros del Estado, y participar en iguales condiciones que ellos en la vida pblica. Aqu vemos por lo tanto una relacin entre el concepto de pueblo y de minora, en el ejercicio de los derechos109. Problema que se retoma en el artculo 21 en el cual se afirma que:
Estos derechos deben ejercerse respetando los legtimos intereses de la comunidad en su conjunto, y no pueden servir de pretexto para atentar contra la integridad territorial y la unidad poltica del Estado, cuando ste acta en conformidad con todos los principios enunciados en la presente declaracin.

5.2. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos

La Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos es un documento aprobado por la OUA, y representa un importante elemento por la especial situacin de los pueblos africanos, y la afirmacin de sus derechos de libre determinacin, despus de la experiencia del colonialismo. Segn CASTRO-RIAL, la Carta Africana afirma los derechos colectivos de dos categoras: la primera encuadra la proclamacin del derecho a la autodeterminacin, en todos sus aspectos; la segunda enmarca el derecho al desarrollo, la paz y la seguridad ya a un medio ambiente generalmente satisfactorio110. Podemos mencionar que la Carta especficamente menciona y define los derechos de los pueblos en los artculos de 19 a 24, incluyendo el derecho a la existencia, y a la autodeterminacin (art. 20),
108 Segn Franois RIGAUX esta declaracin ha tenido una triple importancia: unas propuestas polticas, econmicas, culturales y ecolgicas; adelanta aspectos importantes como el derecho al medioambiente y la condena de la deuda exterior excesiva o insoportable, y centra su atencin sobre los derechos de los pueblos y no de los Estados, cfr. F. RIGAUX, Pour un droit des peuples, essais sur la Declaration dAlger, Berger-Leuvraut, Paris, 1978, p. 41. Por una posicin crtica hacia la declaracin, cfr. I. BROWNLIE, Rights of Peoples in International Law, en J. CRAWFORD (ed.), op. cit., pp. 11-12. 109 Por una discusin sobre el tema, cfr. F. MARIO MENNDEZ, La Declaracin universal de los derechos de los pueblos, en Revista Jurdica de Catalua, nm. 2, 1977, pp. 379-411. 110 F. CASTRO-RIAL, La Carta Africana de derechos humanos y de los pueblos, en Revista Espaola de Derecho Internacional, nm. 2, 1984, p. 514.

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a la libre disposicin de las riquezas (art. 21), al desarrollo econmico, social y cultural (arts. 22 y 23). La Carta Africana afirma tambin la importancia de la cultura, configurando el deber individual de preservar y reforzar los valores culturales como instrumento para la consecucin de la unidad africana111. El artculo 29(7) define el deber de todo individuo a Preservar y reforzar los valores culturales africanos positivos en sus relaciones con los dems miembros de la sociedad en un espritu de tolerancia, dilogo y consulta y, en general, contribuir a la promocin del bienestar moral de la sociedad. Se puede notar la referencia vaga a los valores culturales africanos positivos que no se definen, y dejan bastante complicada su determinacin.

5.3. La Declaracin Universal de los Derechos Colectivos de los Pueblos

En el mbito espaol podemos mencionar la Declaracin Universal de los Derechos Colectivos de los Pueblos (Barcelona, mayo de 1990). Esta Declaracin retoma las lneas de la Declaracin de Argel, tratando de incorporar nuevas reflexiones y planteamientos sobre el contenido y las implicaciones de los derechos individuales y colectivos112. La Declaracin trata de definir el concepto de pueblo en su artculo 1, cuando proclama que:
Cualquier colectividad humana que tenga una referencia comn a una cultura y a una tradicin histrica propias, desarrolladas en un territorio geogrficamente determinado o en otros mbitos, constituye un Pueblo.

Es relevante en esta definicin de pueblo la referencia a una cultura comn, por lo tanto compartida, por parte de los miembros de un grupo, o colectividad. El problema consiste por lo tanto en definir el concepto de cultura que permita delimitar la pertenencia de individuos a un grupo. Queda claro que aun cuando los miembros se identifiquen en la cultura, mediante una voluntad individual, el resultado es la creacin de una entidad colectiva, que se reconoce en una cultura comn, una identidad colectiva, y que adquiere derechos en cuanto colectividad. Las naturales consecuencias de esta afirmacin se manifiestan en los artculos 2 y 3 donde, respectivamente, se establece que cualquier Pueblo tiene derecho
111 112

Cfr., Idem, p. 510; E. BEA, op. cit., p. 174. E. BEA, loc. cit, p. 174.

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a identificarse como tal. Ninguna otra instancia puede sustituirlo para definirlo, y que cualquier Pueblo tiene derecho a afirmarse como nacin. La existencia de una nacin se manifiesta por la voluntad compartida de sus miembros en autogobernarse polticamente. Queda evidente la referencia a la autodeterminacin, a la secesin, y por lo tanto a la independencia, problema sumamente delicado, que los Estados en general ven de manera negativa en todos los continentes. Un ejemplo de estos temores nos lo da el caso del Convenio No. 169113 adoptado por la OIT que utiliza el vocablo pueblo, pero como resultado de un largo compromiso de negociacin, y donde se aade en el artculo 1(3) del mismo texto del Convenio que La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. Afirmacin bastante curiosa, si consideramos que se trata de un tratado de derecho internacional, y que por lo tanto est sometido a las reglas de interpretacin del mismo derecho internacional, incluyendo el significado de los trminos empleados. Los trminos poblacin y grupo han sido utilizados en varios casos en lugar de pueblo114 sobre todo para evitar el problema de la relacin directa entre un pueblo y su derecho a la autodeterminacin, que en la mayora de los casos, implicara el derecho a la libre determinacin, y por lo tanto a la independencia y a la posible secesin. Pero entender el principio de autodeterminacin de manera estricta y relativa a la exclusin recproca entre pueblos, significara limitar la importancia y las implicaciones de este principio, frente a un mundo en distinta evolucin115. De todas formas, lo que nos parece relevante para nuestra investigacin es la clara referencia a la palabra cultura, que parece determinante para la existencia de una entidad humana que se quiere definir pueblo. Aparte los ejemplos mencionados, las Naciones Unidas crearon en 1982 un Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas116, y encarg un estudio a MARTNEZ COBO sobre el problema de la discriminacin en contra de las poblaOIT, Convenio No. 169, loc. cit. Sobre el tema, cfr. G. NETTHEIM, Peoples and Populations Indigenous Peoples and the Rights of Peoples, en J. CRAWFORD (ed.), The Rights of Peoples, Oxford University Press, Oxford, 1988, pp. 107-126. 115 S. J. ANAYA, op. cit., pp. 78 ss. 116 El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, fue creado por el Consejo Econmico y Social en base a la resolucin 1982/34 del 7 de mayo de 1982, es un rgano subsidiario de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras.
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ciones indgenas117, presentado en 1984. Tambin hay que mencionar que la OIT adopt dos importantes convenios sobre las poblaciones indgenas en los pases independientes, se trata del Convenio No. 107 de 1957118 y el Convenio No. 169 de 1989 que trataremos despus, con referencia a los derechos de las poblaciones indgenas. Pero el tema de la definicin de pueblo, como hemos visto, se relaciona, todava, con el concepto de minora. Se trata ahora de considerar como se ha elaborado este segundo concepto, y las posibles relaciones que tiene con el de pueblo.

5.4. La definicin de pueblo

Un problema que resulta particularmente importante en la impostacin del trabajo de anlisis de los derechos relativos a los pueblos indgenas consiste en la explicacin del concepto de pueblo y la posible distincin entre pueblo y minora. Existe una acepcin general del concepto de pueblo, utilizada por ejemplo en el Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas, y expresada jurdicamente en el artculo 1 de los dos Pactos sobre derechos humanos de 1966 que establecen que:
Todos los pueblos tienen derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural.

All parece que se utilice el trmino pueblo como equivalente a el de nacin y de Estado, partiendo del presupuesto que cada pueblo tiene derecho a la autodeterminacin119, que en ese entonces se consideraba correlativo a la creacin de un Estado independiente y autnomo. De all el proceso de autodeterminacin de distintos pueblos, que origin el proceso de descolonizacin que se concret en los aos 50 y 60 del siglo XX. Las mismas definiciones de pueblo que proporciona el Real Diccionario de la Lengua Espaola no son siempre muy claras, ni unvocas120.
117 ONU, Study of the problem of Discrimination against Indigenous Populations (E/CN.4/Sub.2/476 & Add. 1-6; E/CN.4/Sub.2/1982/2 & Add. 1-7; E/CN.4/Sub.2/1983/21 & Add. 1-8). 118 OIT, Convenio No. 107 sobre poblaciones indgenas y tribales, 26 de junio de 1957. 119 Cfr. La libre determinacin de los pueblos, cap. XXII, en J. D. GONZLEZ CAMPOS, L. I. SNCHEZ RODRGUEZ, P. A. SENZ DE SANTA MARA, Curso de Derecho Internacional Pblico, 3a ed. Thomson/Civitas, Madrid, 2003. 120 La voz pueblo ofrece las siguientes definiciones: 1. Ciudad o villa. 2. Poblacin de menor categora. 3. Conjunto de personas de un lugar, regin o pas. 4. Gente comn y humilde de una poblacin. 5. Pas con gobierno independiente; REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.

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Hay que tener en cuenta el hecho de que se pueden dar otras acepciones del trmino pueblo. Por ejemplo, el concepto de pueblo indgena, que tiene una connotacin especial, por razones histricas y antropolgicas121. No entramos aqu en el debate sobre el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, aunque hay que considerar que este tema est muy estrictamente relacionado con los temas que presentamos en esta investigacin, y se considerar despus en el estudio del derecho a la tierra, a las formas de autogobierno, y a la autonoma122. El concepto de identidad cultural, siendo un elemento importante para la calificacin de un grupo humano, muchas veces se considera un prerrequisito para la afirmacin de un derecho a la independencia de los pueblos que se auto reconocen en una identidad especfica, distinta de otras poblaciones. Pero hay que considerar tambin la relacin entre libre determinacin y fenmeno colonial. El derecho a la libre determinacin externa, a constituir un nuevo Estado independiente, se tiene que relacionar con una situacin de poder colonial sobre un pueblo y territorio por una potencia extranjera que ejerce un poder colonial. En este sentido se puede interpretar la resolucin 1541 (XV) aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1960123. El otro concepto hace referencia a la libre determinacin interna, nocin que se ha creado para tratar de evitar, o limitar, el fenmeno de desintegracin de los Estados independientes. Se refiere, sobre todo, a las posibles formas de autonoma que pueblos existentes en un Estado independiente pueden reclamar para la preservacin de su identidad. En este contexto, el artculo 4 de la Declaracin de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas afirma que: Los pueblos indgenas, al ejercer su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos. Se trata de determinar qu son los asuntos internos y las formas mediantes las cuales se ejercen la autonoma y el autogobierno. En este sentido nos parece
Those peoples and nations that have a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories and consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing in those territories (or parts of them). Forming a non-dominant sector of the prevailing society, they exhibit a determination to preserve, develop, and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social institutions, and legal systems. Examples of indigenous peoples include the Sami (Lapps) in Scandinavia and the Cymry (Welsh) in the United Kingdom, Voz Indigenous Peoples, en E. A. MARTIN (ed.), A Dictionary of Law, Oxford University Press, Oxford, 2002. 122 Cfr. cap. 5, seccin 3, infra. 123 ONU, Asamblea General, Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y a los pueblos coloniales, resolucin 1514 (XV), 14 de diciembre de 1960.
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importante concentrar esta investigacin sobre el concepto de identidad cultural y derechos culturales, en cuanto nos sirven para determinar en buena medida el contenido y las formas de la autonoma de los pueblos indgenas.

6. EL CONCEPTO DE PUEBLOS INDGENAS

En el contexto internacional podemos encontrar las definiciones del concepto de pueblo indgenas y de sus derechos124. Los pueblos indgenas han sido tema de anlisis y discusin en el mbito jurdico en los ltimos veinte aos. Anteriormente, el tema de los pueblos, usos y costumbres indgenas haba sido analizado sobre todo desde la perspectiva antropolgica y tnica. Desde la perspectiva del derecho, hemos visto que tanto las Naciones Unidas, como la Organizacin de los Estados Americanos han desarrollado documentos que tratan de definir el concepto de pueblo indgena. Se trata de un concepto difcil de distinguir con respeto a la nocin de minora, sobre todo cuando se consideran las minoras tnicas y culturales. Pero el concepto de minora, como hemos visto anteriormente, se funda sobre todo en el elemento numrico que la compone. Este porcentaje de poblacin no tiene especial relevancia cuando hablamos de las poblaciones autctonas, en cuanto hay pases como Bolivia y Guatemala donde la poblacin indgena es mayoritaria. O como en el caso de muchos pases africano, donde minoras y pueblos autctonos pueden fcilmente confundirse, y donde la poblacin est conformada por una serie de grupos sociales y tribales, sin una clara distincin entre mayora y minora. Adems, para las poblaciones autctonas, el elemento distintivo consiste en la permanencia de rasgos histricos, de idiomas, de usos, de tradiciones religiosas, etc., precedentes a los fenmenos de conquista o anexin, y su especial relacin con los territorios de sus ancestros. Un tema que ha sido puesto de relieve por parte de las organizaciones y grupos indgenas que quieren as tener una posicin distinta de las minoras. Esta perspectiva ha sido confirmada por la Relatora Especial de las Naciones Unidas, Irene Daes, en sus informes sobre las poblaciones indgenas125. Por lo tanto hay que individuar algunos rasgos distintos que determinan la espe124 Cfr. COMISIN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, Los derechos de los pueblos indgenas, Fascculo I, Mxico, 2003. 125 Cfr. U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, paras. 10-41, e Indigenous Peoples and their Relationship to Land, Final working paper prepared by the Special Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/2000/25 (30 June 2000) y U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21 (11 June 2001).

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cificidad de los pueblos indgenas, si se quiere individuar una categora jurdica distinta de las minoras. La definicin del trmino Pueblos Indgenas por la ONU se encuentra en el informe126 del Relator Especial MARTNES COBO que propone la siguiente definicin:
Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales127.

Esta definicin se refiere tanto a las comunidades indgenas, como a los individuos que las conforman. En el primer caso, se habla de pueblos y naciones que tienen una continuidad histrica con sociedades precoloniales desarrolladas en sus territorios, y que se consideran distintas de otros sectores de la sociedad actualmente dominantes en estos territorios. Tambin representan sectores no dominantes de la sociedad y estn determinados a preservar, desarrollar y transmitir a las futuras generaciones sus territorios ancestrales, y su identidad tnica, de conformidad con sus modelos culturales, instituciones sociales y sistemas legales128. Desde el punto de vista individual, un indgena es una persona que pertenece a las poblaciones indgenas mediante la auto-identificacin como indgena (group consciousness, conciencia grupal) y es reconocida y aceptada por estas poblaciones como uno de sus miembros (aceptacin por parte del grupo)129. Estos mismos elementos de continuidad histrica y de preservacin de los elementos culturales de las poblaciones se confirman en el artculo 1 del Convenio No. 169 de la OIT cuando se establece que:
U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4. J. R. MARTNEZ COBO, Estudio del problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas, vol. V, Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, Nueva York, 1987, p. 30. 128 Sobre los derechos de las minoras cfr. L. GREEN, Internal Minorities and Their Rights, en W. KYMLICKA (ed.), The Rights of Minority Cultures, op. cit., pp. 257-272. 129 Idem, prrafos 379-381.
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El presente convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos, total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) los pueblos son considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o de la colonizacin o el establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas []. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.

Por lo tanto, el Convenio No. 169 hace clara referencia a la identidad indgena, aun sin definir el contenido de este concepto. Tambin, existe una descripcin de pueblos indgenas por el Banco Mundial (Directiva operacional 4.20 de 1991)130:
Pueblos Indgenas pueden ser identificados en particulares reas geogrficas por la presencia, en grados variables, de las siguientes caractersticas: a) una estrecha relacin con territorios ancestrales y con los recursos naturales en estas regiones; b) auto-identificacin e identificacin por otros como miembros de un grupo cultural distinto; c) un idioma indgena, a menudo diferente del idioma nacional; d) la presencia de instituciones sociales y polticas consuetudinarias; y, e) produccin principalmente orientada a su subsistencia.

STAVENHAGEN hace referencia al concepto de indigenidad que se puede utilizar en dos sentidos. En el primer caso, el trmino indgena conlleva la idea de ocupante originario de un territorio dado131. En el segundo caso, indigenidad sugiere una continuidad histrica entre la poblacin indgena original y la que actualmente se identifica como descendiente directa de aquella132. Resulta evidente que en las dos acepciones se pueden encontrar problemas concretos. En el primer caso, en la identificacin de los autnticos ocupantes
Sobre el tema, cfr. WORLD BANK, Implementation of Operational Directive 4.20 on Indigenous Peoples: An Evaluation of Results, Report nm. 25754, April 10, 2003, y el Anexo nm. 4, p. 66 por el texto de la Operational Directive 4.20 (traduccin del autor). 131 R. STAVENHAGEN, Los derechos indgenas: algunos problemas conceptuales, Isonoma (Mxico), ITAM, en Fontamara, nm. 3, octubre de 1995, p. 116. 132 Idem, p. 117.
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originarios de un territorio. En el segundo caso, el problema de determinar la descendencia en caso de poblaciones que han sido desplazadas, y han tenido mltiples formas de contactos con otras poblaciones y culturas. Segn STAVENHAGEN, indigenidad tiene que utilizarse para denunciar las injusticias histricas cometidas, y plantear el respeto de determinados derechos que derivan de estas injusticias y que se relacionan con la calidad de indgenas, de esta manera El discurso de la indigenidad fundamenta y legitima la demanda de derechos humanos especficos de los pueblos indgenas133. Tambin se puede destacar que el Grupo de Trabajo sobre las poblaciones indgenas de las Naciones Unidas ha identificado una importante diferencia entre los derechos de las minoras y los de los pueblos indgenas. Se ha afirmado que los derechos de las personas pertenecientes a minoras son individuales, aunque en la mayora de los casos se pueda gozar de ellos en comunidad con otros134. Mientras que los derechos de los pueblos indgenas son derechos colectivos135. Al mismo tiempo, los derechos de las personas pertenecientes a minoras se formulan de manera individual, mientras que los deberes de los Estados, frente a las minoras, se formulan en parte como obligaciones para con las minoras en tanto en cuanto grupos136. Este tipo de obligacin se encuentra ejemplificado claramente en el artculo 1(1) de la Declaracin que afirma Los Estados protegern la existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras dentro de sus territorios respectivos y fomentarn las condiciones para la promocin de esta identidad. Es evidente, para nuestra investigacin, la importancia de que el derecho a la identidad, aunque formulado, en este contexto, en favor de las minoras, se manifiesta en realidad como un derecho de carcter colectivo. A lo largo de este trabajo se tratar de identificar la portada y contenido de los derechos que conforman en particular el derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas, sin por esto limitar el nmero y el alcance de los derechos que los pueblos indgenas pueden reclamar como propios.

Ibidem. ONU, Comentario del grupo de trabajo sobre las minoras acerca de la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, loc. cit. supra, prrafo 15. Cfr. en particular, el artculo 2 de la Declaracin. 135 Idem se trata de los artculos 1, 4 y 5 de la Declaracin. 136 Idem, prrafo 14.
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CAPTULO 2 DERECHOS HUMANOS, CULTURA E IDENTIDAD

1. INTRODUCCIN

Continuamos nuestra labor de anlisis haciendo referencia a conceptos que consideramos oportuno definir en esta parte inicial de nuestra investigacin, y sobre los cuales tendremos que volver con ms detenimiento a lo largo de este trabajo. Se trata de los conceptos de derechos humanos, de cultura y de identidad cultural. La relacin entre derechos humanos y derechos culturales se dio, en el contexto internacional, en la misma Declaracin Universal de Derechos Humanos de 19481 donde se afirma que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho [] a obtener la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Aqu se puede apreciar la complejidad de las relaciones, que trataremos desarrollar a lo largo de este trabajo de investigacin. Uno de los conceptos ms importantes en este contexto es el de derechos humanos. Hablar de derechos humanos es una tarea muy complicada en cuanto se trata de considerar un conjunto de complejas interconexiones de carcter jurdico, poltico, social, econmico, filosfico, histrico, etc. No queremos ni podemos, debido a las limitaciones impuestas por este trabajo de investigacin, analizar con detenimiento las doctrinas y teoras que se refieren al estudio del concepto, definicin y aplicacin de los derechos humanos2. Podemos mencionar aqu dos problemas fundamentales para nuestra investigacin y estrictamente relacionados con la nocin de derechos humanos, de
1 ONU, Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolucin 217 A (III), 10 de diciembre de 1948. 2 Trataremos de mencionar en el transcurso de este trabajo de investigacin una serie de textos y trabajos que consideramos relevantes desde el punto de vista del estudio del derecho de los derechos humanos. Sera imposible ofrecer una bibliografa completa, sobre todo en un trabajo limitado como el presente. Pero haremos referencia a la bibliografa que nos parece ms relevante sobre los derechos culturales, siendo al mismo tiempo concientes de que se tendrn que dejar de un lado importantes trabajos sobre la materia, que por razones de espacio no se pueden incluir en el presente libro.

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derechos culturales y del derecho a la identidad cultural. El primer elemento que nos llama la atencin hablando de derechos culturales es que de un lado los derechos humanos pretenden ser una base universal aplicable en cualquier pas y a todos los individuos, tanto ciudadanos como extranjeros, y a los grupos (pueblos, poblaciones, grupos, comunidades, etc.), mientras que del otro lado se pone el problema de la relatividad de las culturas frente a las manifestaciones del fenmeno llamado universalismo-globalizacin3. Pasaremos por tanto a considerar unas definiciones y tratar de presentar lo que entendemos con el amplio concepto de derechos humanos, bien conscientes de la limitacin que nos impone esta investigacin. El derecho internacional nos pone de frente a un complejo problema en este contexto. Asegurar la diversidad cultural, como derecho humano fundamental, pero al mismo tiempo no admitir todo y cualquier tipo de manifestacin cultural4. Poner lmites a la diversidad y buscar una base comn de consentimiento por parte de la Comunidad internacional puede ser una de las caractersticas de la definicin y proteccin internacional de los derechos humanos. El segundo elemento, que nos parece relevante para la teora de los derechos humanos aplicada a los derechos de los grupos indgenas, consiste en la posible duplicidad de naturaleza de estos derechos, concebidos tanto de forma individual como colectiva. Si es cierto que los derechos humanos han sido proclamados y defendidos como derechos fundamentales e inalienables de la persona humana, paralelamente la misma evolucin del sistema de proteccin nos pone de frente a la difcil situacin de afirmar determinados derechos de carcter colectivo. No se trata de algo absolutamente novedoso ni absurdo en el derecho. Probablemente, por razones de carcter poltico y terico, se han dejado de lado determinadas necesidades propias de los grupos, y por lo tanto de carcter colectivo, sin reconocer de manera explcita los derechos de estas entidades como equivalentes a los derechos humanos. Pero consideramos que el desarrollo y el debate sobre los derechos humanos de carcter individual, y las ms recientes afirmaciones relativas a los derechos culturales de carcter colectivo, nos llevan necesariamente a tener que tratar la relacin entre los derechos individuales y los colectivos.
J. DE LUCAS, Globalizacin e identidades. Claves polticas y jurdicas, Icaria, Barcelona, 2003. Sobre el tema cfr. H. GROS ESPIELL, Universalidad de los derechos humanos y diversidades culturales, en Revista internacional de ciencias sociales, nm. 159 (diciembre), 1998.
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HUMANOS, CULTURA E IDENTIDAD

En la presente exposicin, trataremos de presentar las ideas, conceptos y definiciones que nos parezcan ms apropiadas para mejor aclarar el tema de nuestra investigacin, tomando en cuenta las dos problemticas mencionadas.

2. DERECHOS HUMANOS

Los temas relativos a los derechos humanos y a la cultura son elementos fundamentales de nuestra investigacin. Antes de tratar los distintos temas con ms detalles de las partes que siguen, queremos aqu plantear, de forma introductoria, algunos asuntos que resultara ms complicado desarrollar propiamente a lo largo de la investigacin. Nos parece importante, para el lector, y en virtud de la complejidad del tema bajo consideracin, tratar algunos temas por separado, en esta primera parte de la investigacin. Uno de los temas principales es el de derechos humanos. Nuestra investigacin, aplicando la metodologa del derecho comparado, tiene que delimitar su propio objeto de anlisis al derecho positivo. Somos conscientes de que se trata de una limitacin, y al mismo tiempo de una forma inevitable de reducir el tema de nuestro anlisis. Pero queremos recordar que el tema de los derechos humanos es mucho ms complejo que su estudio formalista, tanto en el mbito internacional como en el nacional. Debido al hecho de que nuestra investigacin se enfoca hacia entidades colectivas como son los pueblos indgenas, que implican una referencia a derechos de carcter cultural, tanto individuales como colectivos, y que este estudio incluye tambin consideraciones que van ms all del simple derecho positivo, como el reconocimiento jurdico, y poltico, de estas entidades, del significado de los derechos humanos, de la finalidad misma del Estado y del derecho, es evidente que se tienen que presentar algunas consideraciones previas, que nos permitan enfocar el tema desde una perspectiva intelectual ms amplia. En este mbito se tiene que hablar de los derechos humanos, de la cultura, de la identidad, y de la dignidad desde una perspectiva no necesariamente jurdica. Los temas bajo consideracin tienen valores y significados muchas veces externos al fenmeno jurdico. Si bien todos ellos se mencionan y utilizan en documentos jurdicos tanto internacionales como nacionales, sus significados, abarcan otras disciplinas, que no se pueden olvidar, ni dejar de lado, en cuanto el derecho tiene que tomar en consideracin estas perspectivas para poder entender

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plenamente los problemas que surgen en la interpretacin y exgesis de los textos jurdicos. Empezamos aqu con el tema de los derechos humanos.
2.1. El concepto de derechos humanos

Hablar de derechos humanos es una tarea compleja. Existen muchas acepciones de esta expresin, que se utiliza en los mbitos polticos, jurdicos, histricos, filosficos, etc. Si bien es cierto que uno de los problemas fundamentales de los derechos humanos consiste, como afirma Bobbio, que lo importante no es hoy en da el de justificarlos, sino el de protegerlos. No es un problema filosfico, sino poltico5. Si se puede concordar con esta posicin de principio, consideramos que el problema de definicin de los derechos, de su contenido, y de su alcance, muchas veces no puede limitarse a este aspecto meramente aplicativo. Se tienen que investigar, desarrollar y entender los significados de determinados derechos, sus implicaciones para el derecho, y en la fase sucesiva, entonces, buscar las formas adecuadas para su aplicacin concreta. Pero cuando hablamos de los derechos de los grupos, de las minoras y de los pueblos, y cuando incluimos en este anlisis el tema cultural, relacionado con la proteccin de la identidad y dignidad, es evidente que se cuestionan algunos asuntos doctrinarios y jurdicos fundamentales. Entre otros, la unidad del ordenamiento jurdico nacional, la jerarqua de las fuentes del derecho nacional, la posibilidad de entidades colectivas paralelas o internas al Estado, el concepto de ciudadana, etc. En el caso de que las instituciones jurdicas, en particular los tribunales estatales, estuviesen de acuerdo en aplicar estos derechos, muchas veces los mismos tribunales encontraran dificultades para su aplicacin en los casos concretos. Se necesita muchas veces una labor de interpretacin, una labor de discusin doctrinaria, adecuadas reformas constitucionales y legislativas. Por lo tanto, las discusiones sobre temas relevantes de derechos humanos, que incluyan otros temas, no son intiles. 2.1.1. Disciplinas jurdicas y derechos humanos En el derecho se utiliza el concepto de derechos humanos, pero se utilizan tambin otras expresiones. Ahora bien, si es cierto que se entiende de manera
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N. BOBBIO, Let dei diritti, Einaudi, Torino, 1990, pp. 17 ss.

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bastante clara esta expresin, al mismo tiempo se trata de una categora jurdica bastante amplia y muchas veces no claramente determinada. Adems, las dos reas del derecho que tratan de monopolizar o hacerse dueas de esta materia son el derecho internacional y el derecho constitucional. Otras disciplinas especficas tambin tienen relaciones con los derechos humanos, por ejemplo el derecho penal, con todo el tema del derecho a un juicio justo, y a la tutela del procedimiento penal. El derecho laboral, para la defensa de los derechos de los trabajadores. O el derecho medioambiental, por todo el tema de la tutela de la persona por lo que se refiere al medio en donde se encuentra, con todas las implicaciones para el derecho a la salud. Como podemos ver, las implicaciones de los derechos humanos tienen implicaciones en distintas reas del derecho, y no pueden ser exclusiva rea de inters de una u otra disciplina. Por motivos de limitacin espacial y cientfica, en nuestro trabajo nos limitaremos a tratar sobre todo en el derecho internacional y en el derecho constitucional.

2.1.2. Categoras de derechos humanos Los derechos humanos han tenido tambin distintas categorizaciones. La famosa distincin entre generaciones se basa en un desarrollo histrico de los derechos humanos, y en la divisin de los derechos humanos en distintos documentos internacionales, que se refleja en distintos contenidos y grados de proteccin de los mismos6. La primera generacin se refiere a los derechos civiles y polticos, tambin denominados libertades clsicas. La segunda generacin incluye los derechos econmicos, sociales y culturales. La tercera generacin se refiere a los derechos llamados de solidaridad y cooperacin internacional, incluyendo los derechos de los pueblos. Una cuarta generacin ha sido propuesta, para hacer frente a las necesidades de la era tecnolgica, que incluye la libertad de expresin y las comunidades de intercambio en el ciberespacio7.

6 Cfr. J. M. MARTNEZ DE PISN CAVERO, Las generaciones de derechos humanos, en F. J. LAPORTA SAN MIGUEL, L. PRIETO SANCHS, J. BETEGN CARRILLO, J. R. DE PRAMO ARGELLES (coord.), Constitucin y derechos fundamentales, Presidencia del Gobierno, Secretara General Tcnica, Madrid, 2004, pp. 409-436. 7 Cfr. G. GONZLEZ (ed.), Derechos Humanos: La condicin humana en la sociedad tecnolgica, Tecnos, Madrid, 1999; J. BUSTAMANTE DONAS, Hacia la cuarta generacin de Derechos Humanos: repensando la condicin humana en la sociedad tecnolgica, en Revista Iberoamericana de Ciencia, Tecnologa, Sociedad e Innovacin, nm. 1, 2001, disponible en <http://www.oei.es/revistactsi/numero1/bustamante.htm>.

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Tambin, una clasificacin que retoma en parte la precedente, divide entre derechos humanos liberales, sociales, culturales, y ecolgicos8. Los primeros se ran los derechos consagrados en las cartas de derechos del siglo XVIII, y sus derivados, como el derecho a la no discriminacin, el derecho a la vida, a la privacidad, a la igualdad frente a la ley, a la libre asociacin, etc. Los derechos sociales, insertados inicialmente en las constituciones de algunos pases, al principio del siglo XX, como las Constituciones de Mxico (1917), de Weimar (1917) y Sovitica (1918), seran los derechos que tratan de fomentar la seguridad social, proteger los trabajadores, formar sindicatos, asegurar un adecuado nivel de vida y una educacin, y participar en la vida cultural. Los derechos culturales, seran los derechos a que la propia identidad, y por lo tanto la propia diferencia cultural sea respetada9. Sobre estos derechos nos concentraremos ms adelante, en la parte relativa a la discusin sobre el contenido y la naturaleza de los derechos culturales. Finalmente, los derechos humanos ecolgicos, seran una categora de derechos que trata de asegurar un ambiente adecuado para la vida humana, y al mismo tiempo para las distintas especies vivientes.

2.2. Derechos humanos positivos

La realidad y el concepto de derechos humanos, incluyendo las formas de su proteccin, son un fenmeno relativamente reciente en la historia de la humanidad y en el derecho en particular10. Consideramos que para nuestra labor el concepto de derechos humanos en el mbito internacional11 empieza su desarrollo a
8 P. COMANDUCCI, Derechos humanos y minoras: un acercamiento analtico neoilustrado, en M. CARBONELL, J. A. CRUZ PARCERO, R. VZQUEZ (comps), Derechos sociales y derechos de las minoras, 2 ed., UNAM/Porra, Mxico, 2001, pp. 185-206. 9 P. COMANDUCCI, Derechos humanos y minoras: un acercamiento analtico neoilustrado, en op. cit., p. 191. 10 No queremos entrar aqu en el largo debate sobre el origen histrico de los derechos humanos. La doctrina ha desarrollado estudios sobre este tema que remontan las primeras manifestaciones en la filosofa griega y en las religiones ms antiguas, pasando despus por las cartas de derechos del constitucionalismo ingls de la Edad Media y norteamericano de los siglos XVII y XVIII. Para un anlisis de estos temas, cfr. G. ROBLES, El origen histrico de los derechos humanos: Comentario de una polmica, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 57, 1979, pp. 21-53; 11 Una introduccin al tema de los derechos humanos en el contexto internacional se puede ver en M. DIEZ DE VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, 12 ed., Tecnos, Madrid, 1999, caps XXVII y XXVIII (C. ESCOBAR HERNNDEZ).

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partir de la creacin de la Liga (o Sociedad) de las Naciones, con el Tratado de Versalles de 1919, sobre todo por lo que se refiere a la previsin de mecanismos relativos a la proteccin de las minoras en Europa. Pero se puede considerar que un desarrollo sistemtico en el campo general de los derechos humanos se da a partir de la creacin de las Naciones Unidas en 1945, y en particular con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. A partir del final de la Segunda Guerra Mundial empiezan a negociarse y a adoptarse documentos internacionales12, tanto de reconocimiento casi universal, como de carcter regional, en las distintas reas de inters para la proteccin de los derechos humanos. Este fenmeno de produccin de documentos, declaraciones y tratados sigue desarrollndose y expandindose hasta nuestros das. Un fenmeno ya considerado por Ren CASSIN uno de los padres fundadores de la moderna concepcin de los derechos humanos como caracterstico de la idea y del contenido de los derechos humanos13. Esta caracterstica lleva Pedro NIKKEN a considerar que la proteccin de los derechos humanos tiene un carcter progresivo14. Al mismo tiempo tenemos que estudiar y considerar los derechos humanos de manera integral para poder analizar las causas de sus violaciones, y sugerir los remedios necesarios para promover y proteger los derechos humanos, sean civiles, polticos, econmicos, sociales o culturales15. En el contexto de la doctrina internacional podemos expresar nuestro acuerdo con el profesor CASSESE cuando afirma que:
... la doctrina de los derechos humanos en el contexto internacional representa un evento fundamental en cuanto se trata de una doctrina subversiva destinada a crear tensiones
12 El primer documento en este mbito se considera la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Pars, el 10 de diciembre de 1948, cuyo valor declaratorio, y no vinculante, ha sido superado a travs de la constante mencin y referencia a lo largo de los ms de cincuenta aos desde su adopcin. Cfr. K. P. SOMMERMANN, El desarrollo de los derechos humanos desde la Declaracin Universal de 1948, en A. E. PREZ LUO, Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 97-112. 13 Cfr. R. CASSIN, Les Droits de lHomme, en Recueil de Cours de lAcadmie de Droit International, vol. 140, La Haye, 1974, p. 326. 14 Cfr. P. NIKKEN, La proteccin internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, Civitas, Madrid, 1987, p. 18, donde se considera la progresividad como el fenmeno en virtud del cual el rgimen de proteccin internacional de los derechos humanos tiende a expandir su mbito de modo continuado e irreversible, tanto en lo que se refiere al nmero y contenido de los derechos protegidos, como en lo que toca a la eficacia y el vigor de los procedimientos en virtud de los cuales rganos de la comunidad internacional pueden afirmar y salvaguardar su vigencia. 15 A. A. CANADO TRINDADE, op. cit., pp. 162-164.

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y conflictos entre los Estados. Se trata esencialmente de un instrumento para quitar el velo que en el pasado protega la soberana de los Estados, presentndolos como entidades encerradas en ellas mismas16.

Este fenmeno tiene importantes consecuencias no solamente a nivel internacional, como se ha afirmado recientemente por el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el caso TADI17, sino tambin en el contexto nacional. En el mbito internacional el Profesor MERON ha desarrollado recientemente un estudio sobre la humanizacin del derecho internacional, teniendo en cuenta las influencias y relaciones entre derechos humanos y derecho internacional general18. El derecho internacional con mayor fuerza pone lmites y condiciones para la accin internacional y nacional de los Estados que se reflejan tambin es sus respectivos ordenamientos internos. Por esta razn consideramos que sea oportuno, en la segunda parte de nuestra investigacin, ver de qu manera los derechos nacionales se relacionan y cumplen con los principios y normas internacionales. Los derechos humanos ya no se pueden considerar un tema de exclusivo inters o preocupacin nacional, principio establecido tanto por la doctrina19 como por los Estados. La Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos de 1993 afirm claramente que la promocin y proteccin de los derechos humanos es una cuestin prioritaria para la comunidad internacional (Parte I, prrafo 4)20. Desde el punto de vista de los derechos nacionales la definicin y la proteccin de los derechos humanos se desarroll histricamente con mayor antelacin respecto al sistema internacional. Las declaraciones de derechos, originadas duA. CASSESE, op. cit., p. 349 (traduccin del autor). El Tribunal afirm que: The impetuous development and propagation in the international community of human rights doctrines [] has brought about significant changes in international law, notably in the approach to problems besetting the world community []. [a] State-sovereignty-oriented approach has been gradually supplanted by a humanbeing-oriented approach. Gradually the maxim of Roman law hominum causa onme jus constitutm est (all law is created for the benefit of human beings) has gained a firm foothold in the international community as well, cfr. ICTY, Tadic (Decision on Interlocutory Appeal), Decision of 2 October 1995, prrafo 97. 18 T. MERON, op. cit. 19 Cfr. T. BUERGENTHAL (ed.), Derechos humanos, Derecho internacional y el Acuerdo de Helsinki, Edisar, Montevideo, 1979, p. 18; en la misma obra, L. HENKIN, Derechos humanos y jurisdiccin interna, pp. 35-62; F. ERMACORA, Human Rights and Domestic Jurisdiction, en Recueil de Cours de lAcadmie de Droit International, vol. 124, La Haye, 1968; J. ZOUREK, Le respect des droits de lhomme et des liberts fondamentales, constitue-t-il une affaire interne de lEtat?, en Estudios de Derecho internacional en honor al Profesor Miaja de la Muela, Tecnos, Madrid, 1979, t. 1, pp. 603-625. 20 ONU, Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos, Viena Declaration and Program of Action, U.N. doc. A/CONF.157/23 (1993).
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rante las revoluciones americana y francesa del siglo XVIII, retomadas por las constituciones liberales del siglo XIX, se plasman en documentos nacionales de carcter constitucional21. Aunque, por lo menos a partir de la creacin de las Naciones Unidas en 1945, y con la adopcin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948, este fenmeno, en la esfera nacional, se haya quedado atrasado con respecto a los importantes desarrollos alcanzados en el contexto del derecho internacional, sobre todo en materia de definicin y proteccin de los derechos culturales.

2.3. Dignidad y derechos humanos

Otro tema que nos parece interesante, y que no se puede desarrollar de manera oportuna, pero que consideramos relevante para mencionarlo aqu, y retomarlo en la siguiente seccin relativa al universalismo, es la relacin estricta entre derechos humanos y el concepto de dignidad22. La idea de dignidad es un concepto de difcil definicin23, con importantes implicaciones de carcter filosfico24, que pero ha sido utilizado de manera frecuente en los documentos relativos a los derechos humanos25, considerados ellos mismos un instrumento hacia la civilizacin de la dignidad humana26. En este sentido, PREZ LUO considera los derechos humanos como

F. J. BASTIDA FREIJEDO, El fundamento de los derechos fundamentales, op. cit., infra, pp. 41-42. Cfr. M. L. MARN CASTN, Declaracin Universal de Derechos Humanos y dimensin axiolgica de la Constitucin, en R. MORODO y P. DE VEGA (dirs), Estudios de Teora del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, Instituto de Investigaciones Jurdicas/UNAM, Universidad Complutense, Madrid, 2000, t. III, pp. 17251755. 23 El Real Diccionario de la Academia Espaola, op. cit., define el trmino dignidad como calidad de digno, y digno se define como: 1. Que merece algo, en sentido favorable o adverso. Cuando se usa de una manera absoluta, indica siempre buen concepto y se usa en contraposicin a indigno, 2. Correspondiente, proporcionado al mrito y condicin de una persona o cosa. Por lo tanto podemos notar una cierta indeterminacin en el contenido y el lmite semntico del vocablo en el lenguaje comn. 24 Para una breve y reciente anlisis del concepto, cfr. C. RUIZ MIGUEL, La dignidad humana. Historia de una idea, en R. MORODO y P. DE VEGA (directores), op. cit., supra, t. III, pp. 1887-1909; A. SCOLA, Lalba della dignit umana, Jaca Book, Milano, 1982. 25 En el prembulo de la Declaracin Universal de 1948 se menciona la dignidad y el valor de la persona humana y que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos []. 26 Cfr. M. BALADO, Libertad, Igualdad y Fraternidad, en M. BALADO y J. A. GARCA REGUEIRO (dirs.), La Declaracin Universal de los derechos humanos en su 50 aniversario, Centro Internacional de Estudios Polticos, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 19 ss.
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... un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional27.

Si bien el concepto de dignidad se ha relacionado constantemente con la persona humana28, por parte sobre todo de las escuelas personalistas e iusnaturalistas29, en particular por la filosofa de Jaques MARITAIN30, como fundamento y justificacin de la proteccin otorgada por los derechos humanos, nos parece que se podra intentar tambin ampliar la proteccin de la dignidad mediante una serie de otros derechos que incluyen los que llamamos derechos culturales, y sobre todo de libertad cultural, y que no se limitan a formas de derechos individuales. En este sentido, consideramos que los derechos de la persona pueden llegar a una mejor comprensin, mediante la proteccin de una serie de otros derechos, no exclusivamente de naturaleza individual, y que son en parte el objeto de la presente investigacin. Cuando hablamos de derechos humanos, tenemos que hacer una aclaracin terminolgica, antes que conceptual. Consideramos que aqu podemos utilizar la expresin, bien conocida, de derechos humanos en lugar de otras expresiones, tambin muy frecuentes en la doctrina jurdica. Nos referimos en particular a las expresiones comnmente utilizadas como: libertades pblicas31, derechos funda27 A. E. PREZ LUO, Sobre los valores fundamentales de los derechos humanos, en J. MUGUERZA et al., El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, pp. 279 y 280. 28 Sobre este enfoque, puede ser interesante ver la posicin de la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes sobre la Iglesia en el mundo actual, elaborada y promulgada por el Concilio Vaticano II el 17 de diciembre de 1965. Por una revisin de las posiciones con referencia los derechos culturales mencionados en el documento, cfr. F. PUY MUOZ, op. cit., p. 213. 29 Cfr. SCOLA, op. cit.; S. COTTA, Diritto, Persona, Mondo Umano, Giappichelli, Torino, 1989; F. VIOLA, Diritti delluomo, diritto naturale, etica contemporanea, Giappichelli, Torino, 1989. 30 J. MARITAIN, I diritti delluomo e a legge naturale, tit. or. Les droits de lhomme et la loi naturelle, trad. Guglielmo USELLINI, Vita e Pensiero, Milano 1977. 31 El concepto de libertades pblicas nace en Francia, donde se ha utilizado por primera vez en el artculo 25 de la Constitucin del II Imperio de 1852. Generalmente se han considerado como libertades pblicas, las siguientes: 1. Libertad religiosa o ideolgica; 2. Libertad de enseanza; 3. Libertad de ctedra; 4. Libertad de reunin; 5. Libertad de asociacin (incluso la asociacin poltica y sindical); 6. Libertad personal, de residencia y de movimiento; 7. Libertad de expresin;

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mentales, derechos o garantas individuales, derechos del hombre, derechos inalienables, derechos inviolables, derechos constitucionales, derechos naturales, etc.32. Consideramos que la expresin derechos humanos es tambin la ms aceptada en el contexto internacional y por las terminologas en distintos idiomas (droits humains, direitos humanos, diritti umani, human rights, Vlkerrechts, etc.).

2.4. Universalismo, relativismo y multiculturalismo

Ahora bien, el problema que mencionamos anteriormente de la universalidad o relatividad de los derechos humanos nos llama la atencin en parte en este contexto. La idea bsica de los derechos humanos en su versin internacional, expresada en la Declaracin Universal de 1948 y retomada constantemente a lo largo de la evolucin normativa internacional de los derechos humanos, es que se trata de derechos iguales y aplicables para todos, y expresan los que la misma Declaracin Universal llama el ideal comn de la Humanidad. Es lo que BOBBIO, haciendo referencia a la misma Declaracin Universal, considera la manifestacin de la nica prueba por la que un sistema de valores pueda ser considerado humanamente fundado y, por tanto reconocido: esta prueba es el consenso general acerca de su validez. Los iusnaturalistas hablan de consensus omnium gentium o humani generis33. Para muchos, esta actitud representa una forma de globalizacin, o neocolonialismo, cultural. Los filsofos liberales y comunitaristas34 contemporneos lle8. Derecho de peticin. Jean MORANGE, a nombre de la escuela francesa afirma que: [...] Las libertades pblicas presuponen que el Estado reconoce a los individuos el derecho de ejercer, al abrigo de toda presin exterior, cierto nmero de actividades determinadas. As pues, son libertades pblicas porque corresponde a los rganos del Estado, titular de la soberana jurdica, realizar tales condiciones [...] (ya que) las libertades pblicas slo se conciben en el marco de un sistema jurdico determinado, en J. MORANGE Las libertades pblicas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1980, p. 8. 32 Sobre el tema existe una exeterminada literatura, cfr. L. FERRAJOLI, Sobre los derechos fundamentales, en Cuestiones Constitucionales, nm. 15, 2006, pp. 113-136; F. RUBIO LLORENTE, Derechos fundamentales, derechos humanos y estado de derecho, en Fundamentos, nm. 4, 2006, pp. 11-233; F. J. BASTIDA FREIJEDO, El fundamento de los derechos fundamentales, en REDUR, nm. 3, 2005, pp. 41-56; P. J. BADILLO OFARRELL, Los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, en Anuario de derechos humanos, nm. 7, 1, 2006, pp. 69-94; J. C. DE BARTOLOM CENZANO, Derechos fundamentales y libertades pblicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. 33 N. BOBBIO, El tiempo de los derechos, trad. cast. de R. DE ASS, Sistema, Madrid, 1991, p. 64. 34 Por una breve introduccin a la teora comunitarista elaborada por uno de sus fundadores, cfr., A. ETZIONI, La Tercera Va hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitarismo, trad. cast. de J. A. RUIZ SAN ROMN, Trotta, Madrid, 2000.

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gan a la conclusin de que los derechos humanos seran aplicables solamente en las democracias occidentales35. Pero, cmo se podra afirmar la igualdad entre las personas, el derecho a una vida digna para todos los seres humanos, el respeto de la dignidad de la persona, la necesidad de existencia de una sociedad pluralista y tolerante, y con formas democrticas y participativas de gobierno36, si no afirmamos tambin la universalidad de determinados valores y derechos? Segn RAWLS existe una versin dbil de los derechos humanos determinada por la diversidad cultural que se da a nivel internacional, y por lo tanto debe ser desechada la esperanza de una comunidad poltica unida en la afirmacin de una nica doctrina omnicomprensiva37. La debilidad originaria de la visin universalista de los derechos humanos se asentara en la consideracin fundamental de imponer una concepcin de los derechos humanos de formacin occidental que sera una actitud de tipo etnocentrista38, y al mismo tiempo una expresin de intolerancia hacia las otras culturas, formas de vida y concepciones del derecho. Pero, desde el punto de vista objetivo podemos destacar que la gran mayora de los Estados contemporneos ha aceptado, al menos formalmente, una importante cantidad de declaraciones, tratados y mecanismos relativos al reconocimiento y proteccin de los derechos humanos, tanto de naturaleza universal, en el contexto de las Naciones Unidas, como en muchos instrumentos regionales de carcter internacional. Tambin, muchos Estados han incluido en sus ordenamientos internos, mediante reformas legislativas, o mediante la adopcin de nuevos documentos constitucionales, referencias claras a los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales. No queremos satisfacernos con la simple idea de que mediante la ratificacin, o aceptacin meramente formal de documentos internacionales, se solucionaran los problemas del respeto de los derechos humanos, en cuanto se tratara de un grave error conceptual. Pero nos parece un elemento muy relevante el hecho de que esta aceptacin puede crear obligaciones tanto a
35 A. MONSALVE SOLRZANO, op. cit., p. 13. Resulta que la mayora de los filsofos liberales renuncia a las ideas universalistas hacia una mayor atencin al contextualismo y a la limitacin del liberalismo al interior de un Estado. Pero esta visin limitada contrasta con la afirmacin de valores universales de carcter moral, poltico y tico fruto de las ideologas liberales del siglo XVIII y XIX, sobre el tema, cfr. C. TAYLOR, Cross-purposes: The liberal-comunitarian debate, en C. TAYLOR, Philosophical Arguments, Harvard University Press, Cambridge/London, 1995; M. WALZER, Reply to Bader, en Political Theory, vol. 23, nm. 2, May 1995. 36 A. MONSALVE SOLRZANO, op. cit., pp. 11-12 37 J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, p. 146. 38 A. MONSALVE SOLRZANO, op. cit., pp. 208-209.

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nivel nacional como internacional para los Estados, con consecuencias muchas veces inesperadas39. Consideramos que para las finalidades de nuestro anlisis es fundamental la necesidad de reconocer un consenso y una base comn de los derechos humanos afirmados y definidos a nivel internacional. Sin este presupuesto terico no se puede seguir planteando un verdadero discurso sobre la proteccin de los derechos humanos ni a nivel internacional ni a nivel nacional. Si afirmramos el relativismo absoluto no tendramos que preocuparnos de la definicin de los derechos humanos, de su fundacin o de su proteccin en el contexto internacional. El relativismo sera necesariamente contrario a toda forma de definicin, y por lo tanto de todo procedimiento y mecanismo, de proteccin internacional. Sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva 1/82 expres que:
... el fondo mismo de la materia se opone a una distincin radical entre universalismo y regionalismo. La unidad de naturaleza del ser humano y el carcter universal de los derechos y libertades que merecen garanta, estn en la base de todo rgimen de proteccin internacional40.

Pero no podemos olvidar que la proteccin de la cultura, en sus varias manifestaciones, y el principio de igual dignidad de las culturas, nos pone de frente al problema de la diversidad cultural y de la difcil proteccin de valores distintos y a veces contradictorios. Este problema se agudiza en el mundo actual donde los grupos y las personas de distintas culturas se hallan aun ms en contacto que en el pasado. Como afirma MARN CASTN,
... [l]a coexistencia de diversas culturas es uno de los rasgos caractersticos del mundo actual, en cuya virtud se promueve la exigencia social del respeto del Derecho Humano bsico de la identidad cultural: sta ha de referirse al ser humano, por ello debe conjugarse con el respeto incondicionado al ser humano41.
39 Para un anlisis interesante de los posibles efectos de las Organizaciones Internacionales, en particular relacionadas a la proteccin de los derechos humanos, puede ser interesante ver la obra reciente de D. C. THOMAS, The Helsinki Effect. International Norms, Human Rights, and the Demise of Communism, Princeton University Press, Princeton/Oxford, 2001. El autor plantea la cada del comunismo como consecuencia de la actividad de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa, y de los efectos de las normas de proteccin de los derechos humanos en los pases de Europa centro oriental. 40 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Otros tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte, Opinin consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, prrs. 40-41, pp. 16-17. 41 M. L. MARN CASTN, op. cit., p. 1735.

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La Declaracin de la UNESCO sobre la diversidad cultural42, en su artculo 4, trata de poner unas marcas a esta compleja relacin afirmando que:
La defensa de la diversidad cultural es un imperativo tico, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minoras y los de los pueblos autctonos. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.

Por lo tanto, el criterio que se sugiere consiste en proteger las culturas, pero sin violar los derechos humanos que se han definido y reconocido en el mbito internacional. Esto con la finalidad de preservar el pluralismo cultural en las sociedades contemporneas,
[] donde resulta indispensable garantizar una interaccin armoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con identidades culturales a un tiempo plurales, variadas y dinmicas (art. 2). La proteccin de los derechos humanos se basa en la unidad del mismo gnero humano y la dignidad de la persona se puede concebir as como un bien transcultural43.

Frente a la realidad contempornea, parece que este concepto, aparentemente tan sencillo, es casi imposible de realizar. Los resentimientos histricos, la incapacidad y la escasa voluntad de los Estados de crear condiciones adecuadas para el disfrute de los derechos humanos, las continuas formas de discriminacin y los movimientos migratorios no son analizados ni solucionados de manera adecuada. Nos parece que la reciente propuesta de ley aprobada en febrero de 2004 por la Asamblea Nacional francesa44, sobre la prohibicin de llevar todas las formas ostensibles de smbolos religiosos en las escuelas pblicas puede representar un caso interesante para ejemplificar la difcil coexistencia de derechos culturales en el marco estatal contemporneo. Pero consideramos necesario buscar las formas para poder tratar de enfrentar y solucionar los mltiples problemas que la mundializacin nos pone en una
42 UNESCO, Declaracin universal sobre diversidad cultural, adoptada por la 31 Conferencia General de la UNESCO, Pars, 2 de noviembre de 2001. 43 M. L. MARN CASTN, op. cit., p. 1735. 44 FRANCIA, Assemble National, Projet de loi, Texte adopt n 253, 10 de febrero de 2004, el artculo 1 afirma que se introduce en el cdigo de la educacin un nuevo artculo con el siguiente contenido: Art. L. 141-5-1. - Dans les coles, les collges et les lyces publics, le port de signes ou tenues par lesquels les lves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le rglement intrieur rappelle que la mise en uvre dune procdure disciplinaire est prcde dun dialogue avec llve .

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sociedad compleja. En el caso mencionado, nos parece que la atencin se centra sobre los elementos exteriores de la diversidad, sin atacar y enfrentar los problemas centrales de las causas, entre otras, del terrorismo y de la intolerancia. Frente a las posiciones del no-cognitivismo y del relativismo45, nos encontramos con la idea expresada por Hans KNG que
... sin un talante tico mundial no hay orden mundial []. Si queremos una tica que funcione en beneficio de todos, sta ha de ser nica. Un mundo nico necesita cada vez ms una actitud tica nica. La humanidad posmoderna necesita objetivos, valores y concepciones comunes46.

Nos parece que el respeto de la identidad cultural y de la dignidad en el marco de los derechos humanos puede permitir superar la dicotoma planteada por la diversidad cultural, salvaguardando el pluralismo en el respeto de una tica universal basada en la igualdad de derechos y de responsabilidad para la solucin de los problemas comunes de la humanidad47.

2.5. Indivisibilidad y relaciones entre derechos humanos

Un segundo elemento del concepto de derechos humanos que queremos destacar es la idea de la indivisibilidad, interdependencia y mutua conexin entre los distintos derechos humanos definidos en el contexto internacional48. Ya en 1968, la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos de Tehern49 haba afirmado la necesidad de considerar la relacin entre los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos civiles y polticos. Esta idea se ha desarrollado y afirmado por parte de la doctrina sobre derechos humanos y se ha utilizado desde los aos setenta50. Esta teora, y la consecuente clasificacin o divi45 Cfr. E. PATTARO, Reflexiones sobre el pluralismo tico, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 5, Universidad Complutense, Madrid, 1988-1989, pp. 397-405. 46 H. KNG, Proyecto de una tica mundial, trad. cast. de G. CANAL MARCOS, Trotta, Madrid, 1991, pp. 79 ss. 47 Cfr. K. O. APPEL, Das problem einer universalistischen Makroethik der Mit-verantwortung, en Deutsche Zeitschrift fr Philosophie, nm. 2, vol. 41, 1993, pp. 201 ss. 48 Sobre la indivisibilidad, cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, Civitas, Madrid, 1988, pp. 323-334. 49 ONU, Proclamacin de Tehern, adoptada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Tehern el 13 de mayo de 1968. 50 Para la teora de las generaciones, cfr. R. CASSIN, Les Droits de lHomme, op. cit., p. 327; K. VASAK, Le Droit International de Droits de lHomme, en Recueil de Cours de lAcadmie de Droit International, vol. 140, La Haye, 1974, p. 344.

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sin entre primera (Derechos civiles y polticos), segunda (Derechos econmicos, sociales y culturales), y tercera generacin (Derecho a la paz, al medio ambiente, al desarrollo, etc.) ha tenido, y tiene, muchos aficionados. Si bien se puede reconocer su utilidad desde el punto de vista didctico y cientfico, por ofrecer una clasificacin y sistematizacin de los distintos derechos, libertades y temas relativos a los derechos humanos, en realidad el riesgo es que se creen distinciones que puedan afectar la plena comprensin de la compleja naturaleza de los derechos humanos. La misma diferenciacin entre las dos categoras de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos, sociales y culturales, se sustenta sobre las distintas formas de tutela para garantizar estos derechos, en particular distinguiendo entre derechos de libertad y derechos de prestacin51. Se considera que la primera categora consiste, esencialmente, en un no hacer, una abstencin, por parte del Estado, mientras que en la segunda categora se necesita una obligacin de hacer, o sea de actuar mediante polticas y decisiones de carcter econmico, social y cultural de parte del Estado52. Los derechos de tercera generacin se definen en general como derechos colectivos o derechos de solidaridad, y estaran relacionados con los derechos de los pueblos y de los grupos. Finalmente, existiran derechos de cuarta generacin, pero la doctrina no coincide ni en los nombres ni en el contenido. No compartimos plenamente esta divisin, por varias razones, en cuanto nos parece que, en el contexto internacional, se ha desarrollado histricamente primero el concepto de derechos econmicos y sociales53, y despus el de derechos civiles y polticos54. Se trata de una doctrina ya criticada tanto en la teora como

51 G. PECES-BARBA, Reflexiones sobre los derechos econmicos, sociales y culturales, en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Para una integracin histrica y doctrinal de los Derechos Humanos, Universidad de Murcia, Murcia, 1981; M. ODELLO, Human Rights: From Aid Policies to International Law. New Trends towards the Realisation of Fundamental Rights, en Cooperacin Internacional, nm. 4, 2000, pp. 95-113; J. RODRGUEZ Y RODRGUEZ, La naturaleza jurdica de los derechos econmicos, sociales y culturales. La posibilidad de definirlos jurdicamente, en Anuario Jurdico, XII, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1985. 52 Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 330-331. 53 Por ejemplo, el BREAU International du Travail se cre en 1919, y empez el proceso de codificacin internacional de los derechos econmicos y sociales de los trabajadores. 54 Cfr. C. MART DE VESES PUIG, El proceso de positivacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en el Derecho Internacional, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 3, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Madrid, 1985, p. 175.

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por los instrumentos internacionales de derechos humanos55. En particular, se puede recordar que el Programa de Accin de Viena, aprobado en 1993 por la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos, seala que [t]odos los derechos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados56. Por lo que concierne a los derechos culturales, podemos afirmar que difcilmente pueden encajar en una de las categoras, en cuanto parecen estar en todas las supuestas generaciones. Por lo tanto, no sirve para nuestros propsitos y consideraciones la clasificacin mencionada. Esta base terica ser til para analizar despus el concepto de derechos culturales. Finalmente, nos damos cuenta de que la definicin de derechos humanos contenida en la gran mayora de los instrumentos internacionales, y el respeto de la identidad cultural, inclusas las distintas expresiones culturales, pueden llegar a un punto de difcil coexistencia. De un lado, toda la teora contempornea nos lleva a valorar y proteger la identidad, la dignidad y el respeto de los pueblos y de sus culturas, entendidas en sentido amplio, del otro lado, parece que estas manifestaciones se limitan por parte de los mismos sistemas universales o regionales de derechos humanos, que imponen un determinado concepto de derecho, de persona y de valores ticos, morales y legales. Teniendo en consideracin estos elementos seguiremos nuestro anlisis, tratando de ver como se ha venido planteando el concepto de derechos culturales, y en particular el derecho a la identidad cultural, que se expresa mediante una serie de libertades culturales. Lo primero que haremos ser presentar las posibles posiciones doctrinarias relativas a la compatibilidad o incompatibilidad de los derechos humanos.
55 Cfr. en general C. MONTEMAYOR ROMO DE VIVAR, La unificacin conceptual de los derechos humanos, Porra, Mxico, 2002, p. 56. Desde el punto de vista de la doctrina cfr. C. SCOTT, Reaching Beyond (Without Abandoning) the Category of Economic, Social and Cultural Rights, en Human Rights Quarterly, vol. 21, nm. 3, 1999, pp. 633-666; S. LECKIE, Another Step Towards Indivisibility: Identifying the Key Features of Violation of Economic, Social and Cultural Rights, en Human Rights Quarterly, vol. 20, nm. 1, 1998, pp. 81-124. Tambin, se pueden tomar en consideracin documentos elaborados por la doctrina y expertos inddependientes, en particular podemos mencionar: los Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, adoptados el 8 de enero de 1987 y publicados en Human Rights Quarterly, vol. 9, 1987, p. 122; y las Mastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, adoptadas en Maastricht el 26 de enero de 1997, publicadas en Human Rights Quarterly, vol. 20, nm. 3, 1998, pp. 691-701. 56 ONU, Conferencia mundial de derechos humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, Declaracin y Programa de Accin de Viena, doc. A/CONF.157/23 (12 de julio de 1993), Parte 1, prrafo 5.

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2.6. Compatibilidad e incompatibilidad entre las categoras de derechos humanos

Como hemos visto al principio de este trabajo, y en base a las consideraciones desarrolladas hasta ahora, existe una cierta problemtica que se refiere a la compatibilidad o incompatibilidad entre los distintos tipos y categoras de derechos humanos. En realidad, las posiciones doctrinarias, jurdicas y polticas, no se encuentran en estos dos extremos, en cuanto existen posiciones intermedias. En este apartado queremos mencionar, a grandes rasgos, las posiciones existentes57. En este contexto se han identificado tres posiciones principales58. Se trata de las posiciones compatibilistas, incompatibilistas absolutas, e incompatibilistas relativas. Por la primera posicin, los distintos tipos de derechos humanos, liberales, sociales, culturales, etc. se tienen que reconocer del mismo modo. Una importante funcin del derecho consiste en buscar las formas adecuadas para su equilibrio y respeto mutuo. La segunda posicin considera que los contrastes entre las distintas categoras de derechos humanos se pueden eliminar si se reconocen slo algunos tipos de derechos y no otros. Sobre estos temas se enfrentan normalmente dos escuelas de pensamiento, una liberal (como el caso del liberalismo de NOZICK)59, y la otra social (basada en las corrientes marxistas y en el feminismo radical)60. Cada una de las dos escuelas naturalmente afirma la prioridad absoluta de la categora de derechos humanos correspondiente. La tercera posicin, considera que existe una incompatibilidad, aunque no siempre, entre las distintas categoras de derechos. Para poder superar las posibles antinomias entre las distintas categoras, o entre derechos pertenecientes a categoras distintas, se trata de formular alguna jerarqua entre ellos, para poder as solucionar de manera ms fcil las posibles contradicciones. Las jerarquas son normalmente de dos tipos. Las que van de los
Para un anlisis de las distintas doctrinas filosficas y polticas, un excelente trabajo es J. MAHONEY, The Challenge of Human Rights: Origin, Development, and Significance, Balckwell, Oxford, 2007. 58 P. COMANDUCCI, Derechos humanos y minoras: un acercamiento analtico neoilustrado, en M. CARBONELL, J. A. CRUZ PARCERO, R. VZQUEZ (comps), Derechos sociales y derechos de las minoras, 2 ed., UNAM/Porra, Mxico, 2001, pp. 193-194. 59 A. RIVERO, Liberalismo conservador (de Burke a Nozick), en J. ANTN MELLN (coord.), Ideologas y movimientos polticos contemporneos, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 45-62. 60 Cfr. F. CARPINTERO BENTEZ, Notas sobre el marxismo, el neomarxismo y el derecho, en Persona y derecho, nm. 10, 1983, pp. 33-74; The Radical Women manifesto: socialist feminist theory, program and organizational structure, Red Letter Press, Seattle (WA), 2001.
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derechos liberales a los derechos sociales, culturales y ecolgicos, y las que se organizan en orden contrario. Sin entrar en demasiados detalles filosficos y polticos, nos parece necesario tratar de buscar una solucin que acomode las distintas demandas de derechos individuales y universales, frente a los derechos colectivos y culturales, en cuanto los segundos han, de alguna manera, originado y encontrado su justificacin terica y normativa en los primeros. Nos parece apropiado decir, sobre la base del artculo 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que Nada en esta Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, y por lo tanto que los derechos humanos, tanto individuales como colectivos, no se pueden utilizar para violar o menoscabar otros derechos humanos. Posiblemente, no existe una receta o frmula aplicable en todos los casos. Se tendr que ver, en cada caso concreto, la o las soluciones ms apropiadas. Posiblemente en las legislaciones estatales, y en muchos casos en un tribunal, cuando los derechos se encuentran e conflicto entre ellos, as como ocurre con los derechos y libertades fundamentales generalmente reconocidos en las constituciones contemporneas. Un criterio generalmente aplicable puede ser el siguiente: si los derechos culturales y colectivos son elementos para el desarrollo y el respeto de la identidad y dignidad de las personas que conforman los grupos culturales, al mismo tiempo, no se pueden invocar los derechos culturales para violar los derechos universales y la dignidad de las personas61. Afirmar y aceptar lo contrario podra producir graves e irreparables consecuencias para todo el sistema de derechos humanos y para su desarrollo y aplicacin en el futuro.

2.7. Justiciabilidad de los derechos humanos

Otro tema relevante para la efectiva proteccin de los derechos humanos, sobre todo de los derechos econmicos, sociales y culturales, consiste en la efectiva proteccin y en la posibilidad de invocarlos en los tribunales, y hacerlos justiciables (justiciabilty, en ingls). Mientras que de un lado la posibilidad de invocar protecCfr. R. STAVENHAGEN, Los derechos indgenas: algunos problemas conceptuales, en Isonoma (Mxico), ITAM, Fontamara, nm. 3, octubre de 1995, pp. 109-128, y p. 120.
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cin de los derechos civiles y polticos, como la libertad de expresin, el derecho a la no discriminacin, o la libertad de pensamiento han sido tutelados por parte de los tribunales nacionales, este tipo de proteccin efectiva ha faltado en el caso de los derechos econmicos, sociales y culturales, sobre todo en cuanto se han considerado ms como objetivos y polticas por parte de los Estados, y por lo tanto cuya realizacin es fruto de resultados progresivos, difcilmente cuantificables en un tribunal, ms que de derechos subjetivos en sentido proprio, cuya violacin puede ser considerada en trminos de derecho. Pero, sobre todo a partir del principio de los aos noventa del siglo pasado, se ha lanzado la idea de un Protocolo optativo al Pacto Internacional sobre derechos econmicos, sociales y culturales, cuya finalidad principal consiste en la posibilidad de quejas individuales frente a un Comit de las Naciones Unidas para los derechos econmicos, sociales y culturales. Hay importantes documentos en este sentido, por ejemplo los Protocolos de 1988 y 1995 a la Carta Social Europea, y el primer Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos, en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador de 1988, entrado en vigor en noviembre de 1999). En el ao 2000 se han tambin adoptado los Principios de Maastricht sobre violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales62, cuya principal afirmacin consiste en que tanto los grupos como los individuos pueden ser vctimas de violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales. Se trata, por lo tanto, de documentos que buscan hacer ms efectiva la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, mediante mecanismos y recursos judiciales efectivos por parte de los Estados y en el mbito internacional. En general, se ha considerado que la escasez de recursos efectivos, sobre todo a favor de los derechos culturales se debe a su limitada definicin en el contexto de los ordenamientos tantos internacionales como nacionales63.
3. CONCEPTOS DE CULTURA

El concepto de cultura es un elemento central en nuestra investigacin. Enfocamos el estudio de este tema desde la perspectiva jurdica. Eso no quiere decir que nos olvidemos de otros importantes asuntos de naturaleza meta jurdica, que tienen necesarias implicaciones para entender la problemtica
62 63

ONU, doc. E/C.12/2000/13, Parte IV y V. E. STAMATOPOULOU, Cultural Rights in International Law, op. cit., pp. 160-162.

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bajo consideracin, como el concepto de globalizacin cultural y moral, de comunidad poltica, Estado, etc. Tampoco queremos ignorar que el concepto de cultura se ha estudiado y analizado desde el punto de vista de las ciencias sociales, en particular en el mbito de la sociologa, de la antropologa y de la etnologa. Pero limitaremos nuestras consideraciones y referencias para poner de relieve los elementos que nos interesan con la finalidad de orientar nuestro trabajo de investigacin hacia una definicin del derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas. Se trata por lo tanto de poner de relieve los elementos que nos proporcionan informaciones para una definicin del derecho a la identidad cultural desde el punto de vista jurdico, en cuanto consideramos que estamos tratando de definir conceptos para su mejor entendimiento y consecuente proteccin. En esta parte intentaremos analizar los problemas y la complejidad del concepto de cultura de manera general, para iniciar nuestro anlisis del derecho a la identidad cultural. Despus nos centraremos sobre los temas relativos a la definicin jurdica y las posibles implicaciones para el derecho de los elementos relativos a la cultura en las partes que siguen de este trabajo. Se trata de considerar la naturaleza tanto individual como colectiva, de los derechos culturales, la importancia de la cultura en los sistemas jurdicos, y finalmente el posible contenido de los derechos culturales, y de libertad cultural en cuanto nos sirven como base para afrontar el anlisis de las normas nacionales y desarrollar una labor de comparacin.

3.1. Definicin de cultura

El trmino cultura proviene del latn cultura que significa cuidado del campo o del ganado64. A lo largo de la historia, el trmino cultura ha venido indicando una serie de elementos que conforman las caractersticas de las personas y de los grupos. En este ltimo sentido ha sido utilizado como sinnimo de civilizacin65. El Real Diccionario de la Academia Espaola define el trmino cultura como el [c]onjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artstico, cientfico, industrial, en una poca o grupo social, etc.. Por lo tanto,

64 65

Cfr. D. CUCHE, La nocin de cultura en las ciencias sociales, Nueva Visin, Buenos Aires, 1999. Cfr. E. H. GOMBRICH, Breve historia de la cultura, Pennsula, Barcelona, 2004.

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tenemos una concepcin amplia, orteguiana, del vocablo cultura como ya hemos mencionado en nuestra Introduccin al presente trabajo. En este sentido nos parece importante recordar que la UNESCO, en 1982, declar:
[...] que la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre s mismo. Es ella la que hace de nosotros seres especficamente humanos, racionales, crticos y ticamente comprometidos. A travs de ella discernimos los valores y efectuamos opciones. A travs de ella el hombre se expresa, toma conciencia de s mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestin sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lo trascienden66.

El estudio de la cultura ha sido desarrollado sobre todo en el mbito de la antropologa y sociologa en cuanto disciplinas que se dedican al estudio de la sociedad. Pero para nosotros resulta interesante ver las formas mediante las cuales la cultura se relaciona con el derecho. Podemos identificar tres mbitos de esta relacin: 1) derecho a la cultura, como disfrute de los bienes culturales, como museos, radio, libros, etc.; 2) proteccin y tutela de los derechos de produccin intelectual, relacionados al derecho de autor; 3) derecho a mantener la identidad cultural de un pueblo, de una nacin o de un determinado grupo social. En este ltimo sentido nos interesa ver las relaciones del derecho con la tutela de la identidad y de las formas mediante las cuales se define la identidad. Tambin hay que subrayar que la relacin entre derecho y cultura se puede entender de dos formas: 1) que el derecho sirve para tutelar la cultura y sus distintas formas; 2) que el derecho es parte de la cultura, y por lo tanto es una de las posibles expresiones de la identidad cultural de un conjunto humano. Si bien es cierto que la cultura se identifica con un conjunto humano, y define sus rasgos caractersticos en relacin con otros grupos, y por lo tanto se relaciona con la identidad de un determinado grupo, del otro lado, la identidad subraya las diferencias que distinguen un grupo de otro. En el plano individual, las personas que se reconocen en una determinada cultura lo hacen en base a los rasgos comunes y se distinguen de las que pertenecen a otras culturas. En este sentido la definicin de pueblos indgenas hace referencia a estas caractersticas y a la identificacin personal de los individuos con un grupo.

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UNESCO, Declaracin de Mxico, 1982, loc. cit., supra.

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Si estas son las caractersticas generales de la identidad cultural, hay que subrayar tambin que una de las posibles consecuencias es de enfatizar las diferencias, y el consecuente miedo a las otras culturas. El primer fenmeno es muy bien utilizado por las ideologas nacionalistas que subrayan las diferencias a favor de una delimitacin de los rasgos y caractersticas de un grupo, a favor de una identidad nacional que puede llevar a la formacin de nuevos Estados o entidades polticas. El segundo fenmeno deriva del hecho que la preservacin de la identidad de un grupo se percibe como manera de mantener valores, tradiciones, usos, etc. que determinan la identidad individual y colectiva, y por lo tanto permite el reconocimiento y pertenencia de los individuos, en cuanto animales sociales, a un grupo. Esta funcin de la identidad por lo tanto conlleva a la reaccin y proteccin y preservacin de la identidad cultural, y la posible reaccin en contra de las otras identidades y grupos que de alguna manera amenazan la sobrevivencia de los grupos receptores. Aunque el fenmeno de la resistencia a determinadas imposiciones de carcter cultural en sentido amplio no es algo reciente, despus de la Guerra Fra, en la ltima dcada del siglo XX, podemos notar, en el contexto global, de un lado la predominancia cultural, poltica, econmica y militar de los Estados Unidos de Amrica y de las potencias llamadas occidentales67, por otro lado, ejemplos del surgimiento, o resurgimiento de particularismos, luchas de tipo tribal, enfrentamientos entre distintos grupos mayoritarios y minoritarios, hasta alcanzar el fenmeno de la secesin, y cuyos objetivos es (sic!) la configuracin de sus propios Estados a partir de la disolucin de los existentes []68. Ahora bien, los fenmenos mencionados se consideran dos manifestaciones estrictamente relacionadas, y consecuencia de la globalizacin. Ambos fenmenos se consideran como elementos negativos en sus extremos, en particular modo cuando el particularismo resulta ser una consecuencia, o reaccin, a la predominancia, o colonizacin, de carcter cultural. Frente a la imposicin, a la expansin de determinadas formas y expresiones de carcter econmico y social, que implican naturalmente cuestiones de tipo cultural, la reaccin del particularismo, y de las culturas que se consideran o se sienten amenazadas, nos muestra los efectos doblemente negativos de la globalizacin.
67 Podemos incluir en este grupo tambin los Estados desarrollados desde el punto de vista industrial y econmico, como los pases de la Unin Europea, Australia y Japn. 68 A. MONSALVE SOLRZANO, op. cit., 1998, p. 14.

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Es innegable que la mundializacin tenga efectos sobre los derechos humanos. Efectos negativos son claramente representados por las polticas econmicas y financieras que se toman en los grandes centros de decisin del primer mundo, o los efectos de actividades comerciales devastadoras, como la venta de la leche en polvo para los nios del tercer mundo69. Tambin, se ha puesto de relieve que en varios Estados la globalizacin implica:
... la continuacin y aceleracin del sometimiento de incontables culturas, muchas de ellas mayoritarias en sus territorios (como en Per y Bolivia), diezmadas otras y al borde de la desaparicin, dominadas todas desde los inicios de la colonizacin europea y el colonialismo europeoamericano (sic!), y vctimas hoy de la hegemona doble de las lites locales y de los procesos globales de aculturacin70.

Frente a la diversidad cultural y a la afirmacin de su proteccin cmo podemos llegar a defender este valor y las distintas manifestaciones culturales?

3.2. Distintos conceptos de cultura

Segn Rodolfo STAVENHAGEN podemos distinguir tres tipos o conceptos de cultura71. El primer concepto se refiere al conjunto de bienes culturales generales o de un particular grupo, que incluyen esencialmente monumentos y artefactos. El segundo concepto se refiere al proceso de creacin de productos que tengan un contenido cultural. En este caso, nos referimos al derecho de produccin artstica y de proteccin de las obras, mediante la tutela del derecho de autor, as como el derecho de poder disfrutar de las manifestaciones artsticas en distintos lugares o en las formas que se expresen las capacidades y creaciones del artista o del intelectual, por ejemplo museos, cinematgrafos, teatros, libros, etc. El tercer concepto, ms interesante para las finalidades de nuestro anlisis, deriva de los estudios antropolgicos, y considera la cultura como el conjunto de actividades, materiales y espirituales, y productos de un determinado grupo social que lo distingue de otros grupos similares. En este sentido, la cultura representa

Para un breve anlisis de los efectos positivos y negativos de la globalizacin, cfr. M. ODELLO, Mundializacin y derechos humanos, op. cit., pp. 57-64; un estudio histrico y crtico de la globalizacin se puede ver en M. KAPLAN, Estado y globalizacin, UNAM, Mxico, 2002. 70 A. MONSALVE SOLRZANO, op. cit., 1998, p. 12. 71 R. STAVENHAGEN, Cultural Rights and Universal Human Rights, en A. EIDE and A. ROSAS, Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/London, 1995, chapter 4, pp. 65-66.

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tambin un sistema de valores y smbolos propios de un grupo cultural y que otorga a los individuos determinados puestos en el contexto social, y formas de comportamiento y relaciones sociales en la vida cotidiana. Ahora bien, existen pueblos, grupos, minoras y etnias que son los titulares de estos derechos. La diversidad cultural es un hecho de la condicin humana y es casi imposible determinar numricamente las distintas culturas propias de los distintos pueblos existentes hoy en da en nuestro planeta. Ya en el siglo XIX este concepto fue expresado por el antroplogo ingls Edward Burnett TYLOR por el cual cultura es todo ese complejo que incluye el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres y cualesquiera otros hbitos y capacidades adquiridos por el hombre en cuanto miembro de la sociedad72. Si entendemos por cultura este concepto amplio, y no la mera acumulacin de obras de arte y otras manifestaciones de carcter artstico, entonces podemos comprender que los derechos culturales, en su expresin colectiva, resultan ser caractersticas de un grupo. Grupo o entidad colectiva que tiene el derecho de mantener y desarrollar su propia cultura de forma concreta. Esto es otro concepto que podemos utilizar para referirnos al llamado derecho a la identidad cultural73.

3.3. Bien cultural

Tambin existe en el derecho un concepto relacionado con el llamado bien cultural74. Como afirma Mara Gemma PRIETO, retomando la doctrina expresada sobre el tema por Massimo Severo GIANNINI, el concepto de bien cultural es muy amplio: todo aquel objeto, material o inmaterial, que incorpora una referencia a la

72 Citado en J. S. KAHN (comp.), El concepto de cultura: textos fundamentales, Anagrama, Barcelona, 1975, p. 29, publicado originalmente en E. B. TYLOR, Primitive Culture, John Murray, London, 1871 (trad. cast. Cultura primitiva, Ayuso, Madrid, 1976). 73 Cfr. R. STAVENHAGEN, Cultural Rights and Universal Human Rights, en A. EIDE, AND A. ROSAS, op. cit., cap. 4, p. 67; J. H. BURGERS, The Right to Cultural Identity, pp. 251-253, y R. STAVENHAGEN, The Right to Cultural Identity, pp. 255-258, en J. BERTING et al. (eds.), Human Rights in a Pluralist World. Individuals and Collectivities, Greenwood, Westport, CT, 1990. 74 Sobre este concepto de bienes culturales, cfr., A. E. PREZ LUO, Artculo 46 Patrimonio histrico, artstico y cultural, en O. ALZAGA VILLAALMIL (dir.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, Cortes Generales-Edersa, t. IV, Madrid, 1996; G. ROLLA, Nuevos perfiles de la nocin constitucional de bien cultural y ambiental, en Patrimonio Cultural y Derecho, nm. 4, 2000.

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historia de la civilizacin75. En este caso el derecho a la cultura consiste en garantizar la proteccin y el acceso a este patrimonio, a travs del concepto de propiedad dividida, bajo el cual hay un nico objeto sobre el que recaen dos tipos de bienes: un bien de pertenencia, que es propiedad de su titular [] y un bien de fruicin, es decir un derecho de todos a disfrutar de ese objeto especial, una especie de propiedad colectiva cuya tutela corresponde al Estado []76. Esta visin del derecho relativo a los bienes culturales es una parte de los derechos culturales, que tiene implicaciones de carcter individual derecho de autor y colectivo, derecho al disfrute de las obras de arte. Adems de la perspectiva internacional relativa a la proteccin del patrimonio cultural promovido por parte de la UNESCO77.
3.4. Cuestiones jurdicas relativas a la cultura

Lo que ahora queremos destacar es que las consideraciones sobre la idea y concepto de cultura, as como se han brevemente definido, implican un debate y problemas desde el punto de vista jurdico. Con cules derechos se relacionan los derechos culturales? Es la cultura entendida en trminos amplios un valor que necesita proteccin jurdica? Los derechos culturales son parte de los derechos humanos? Son derechos universales o relativos? Estas son una cuantas preguntas que nos reserva el razonamiento sobre los derechos culturales. A lo largo de este trabajo trataremos de buscar la forma de contestar a las distintas cuestiones que nos ponen los derechos culturales para su definicin legal. Pero antes de dedicarnos en manera ms detallada sobre el asunto de los derechos culturales, tenemos que analizar un tema relevante tanto para la teora como la prctica en nuestra investigacin. Se trata del concepto de identidad cultural, para poder despus aplicarlo a la posible definicin del derecho a la identidad cultural.
4. IDENTIDAD CULTURAL

Otro trmino fundamental en nuestra investigacin es el de identidad cultural. Hemos analizado antes el concepto de cultura. Ahora dedicamos nuestro anM. G. PRIETO, Derecho Internacional y Bienes Culturales, en Patrimonio Cultural y Derecho, nm. 2, 1998, p. 11. Ibidem. 77 UNESCO, Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO, en su 17 reunin celebrada en Pars del 17 de octubre al 21 de noviembre de 1972.
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lisis al concepto de identidad, con especial referencia a la identidad cultural78. Se trata primero de considerar el concepto de identidad, ver su relacin con la cultura, y finalmente relacionar el concepto de identidad con el derecho, para tener una definicin funcional de identidad cultural. Identidad se utiliza tanto en sentido individual como colectivo para expresar el conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los dems79. Pero tambin se utiliza para indicar la conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las dems80. Esta conciencia, un elemento fundamental por la definicin del tema de las minoras y de los pueblos, tambin se puede extender a los grupos y otras a entidades colectivas. Puede ser complicado determinar en concreto este sentimiento colectivo, pero se trata de un rasgo importante a la hora de establecer, por ejemplo, la posibilidad de otorgar determinados derechos a las entidades colectivas, como el de autodeterminacin interna y de autonoma81. La identidad cultural ha sido considerada un elemento fundamental, por ejemplo, para determinar la existencia de un grupo autctono, y la pertenencia de un individuo a tal comunidad82. En particular, este concepto ha sido utilizado en varios instrumentos internacionales para la proteccin de los derechos humanos que se analizarn en el presente captulo. Podemos aqu mencionar la definicin del profesor PUY segn el cual los derechos culturales se caracterizan por garantizar al ser humano por donde puede buscar su propia identidad personal y colectiva, con objeto de situarse existencialmente y as orientar su propia vida, individual y colectiva []83.
4.1. El concepto de identidad

El concepto de identidad84 se utiliza en distintos mbitos y disciplinas, desde la Sociologa, a la Teora y Ciencia Poltica a la Matemtica, Medicina y
78 S. HALL AND P. DU GAY (eds.), Questions of cultural identity, Sage, London, 1996; sobre la historia del concepto de identidad cfr. Z. BAUMAN, From pilgrim to tourist or a short history of identity, en Idem, pp. 18-36. 79 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit., voz identidad. 80 Ibidem. 81 Cfr. cap. 5, seccin 3, infra. 82 Cfr. cap. 3, seccin 5, y cap. 5, seccin 2, infra. 83 PUY MUOZ, op. cit., pp. 226-227. 84 Sobre el concepto filosfico de identidad, cfr. G. BUENO, Predicables de la Identidad, en El Basilisco, 2 poca, nm. 25, 1999, pp. 3-30.

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Derecho. Segn la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola, en trminos generales la identidad se refiere a la cualidad de idntico, aquello que es lo mismo que otra cosa con la que se compare. En la acepcin jurdica, la definicin se refiere a el hecho de ser una persona o cosa la misma que se supone o busca. En este sentido se utiliza por ejemplo en la expresin carnet o carta de identidad para indicar el documento oficial que identifica a una determinada persona y la distingue de las dems. Segn GRANADO HIJELMO se pueden identificar distintos elementos de la identidad colectiva. Se trata de elementos subjetivos (la creencia los sentimientos, la voluntad, el reconocimiento), objetivos (el tiempo, el territorio, la economa) y formales (los valores compartidos, la cultura, la raza, la lengua, la religin, el arte, las tradiciones)85. La idea de identidad expresada por GRANADO HIJELMO es que existe un conjunto de elementos que contribuyen a la definicin de la identidad colectiva. Coincidimos con su primaria consideracin que la identidad es prioritariamente una res mentis, no una res entis, es decir, que no se refiere a una realidad en el sentido ontolgico y sustancial, sino a una realidad puramente intelectual y de conocimiento86. Esta posicin doctrinaria y los estudios recientes sobre el tema han criticado la idea de una identidad esttica conformada por valores y elementos inmutables87. Este ltimo siendo un concepto de identidad que ha sido utilizado por parte de las ideologas de corte nacionalista, y que se basa sobre la idea de identidad nacional construida sobre una ficcin de identidad estable y nica que en realidad representa un concepto inestable y fruto de una creacin externa88. Segn STUART HALL la identidad es un proceso en devenir, no una forma de ser, y se basa en distintos caminos y elementos que nos llevan a ser lo que somos89. Esta crtica contempornea de la identidad rechaza por lo tanto la posibilidad de una verdadera y fija identidad relacionada con las nociones de identidad
85 I. GRANADO HIJELMO, Identidad nacional y convergencia jurdica: un desafo para el derecho comparado, op. cit., pp. 55 ss. 86 Idem, p. 55. 87 J. BRAZIL, Cultural Nomads: Beyond the Default Position, en Arts and Humanities in Higher Education, vol. 3, 2004, p. 297. 88 G. POLLOCK, The presence of the future: feminine and Jewish difference, en Issues, vol. 5, nm. 1, 1996, pp. 37-63. 89 S. HALL, speaking on BBC Radio 4, Desert Island Discs, 2000, 20 de febrero de 2000.

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nacional, racial y tnica, y pone en tela de juicio la misma invencin de la identidad nacional90. Este concepto de identidad relacionado con la cultura ha sido aclarado por LIPPARD en los trminos siguientes:
National culture is defined by its content, not by the origin of its elements. Alive, it changes incessantly, it challenges itself, it contradicts itself, and it receives external influences that at times increase it, and that are wont to operate simultaneously as a threat and a stimulus91.

Entendida de esta manera, la identidad cultural resultara por lo tanto menos intricada y de ms fcil aplicacin en el contexto de los derechos humanos. Del otro lado, resulta tambin ms complicada su definicin en cuanto si no se conforma de elementos estables, puede resultar ms complicada la identificacin de personas y grupos entre ellos y el reconocimiento de sus respectivas identidades. Si se trata de un concepto verstil y no esttico, consideramos que la identidad cultural puede implicar una mejor proteccin de los derechos humanos, en cuanto se puede moldear para asegurar la mejor proteccin de los derechos fundamentales bajo su influencia.

4.2. Identidad y cultura

La identidad, como concepto complejo, se relaciona estrictamente con la cultura. De hecho, si utilizamos el concepto amplio de cultura definido anteriormente, la identidad se compone de distintos elementos como la lengua, la religin, las creencias y tradiciones, pero tambin incluye las formas de gobierno y los sistemas legales, entre otros. Tambin hay que destacar que el concepto de identidad cultural ha sido utilizado como sinnimo en lugar de otros trminos que han sido abandonados por sus implicaciones negativas, como en el caso de las razas (trmino que ha adquirido una connotacin negativa por los abusos de las ideologas racistas, en particular fascistas y nazistas), y de las etnias. Se ha utilizado la referencia a la identidad en su relacin con las culturas en plural, entendidas en el contexto del relativismo cultural, cuya fundamentacin terico-ideolgica correspondi a las

90 B. ANDERSON, Imagined Communities, Verso, London, 1983, reimpreso en M. GUIBERNAU and J. REX (eds), The Ethnicity Reader: Nationalism, Multiculturalism and Migration, London, Polity, 1997; E. GELLNER, Thought and Change, Weidenfeld and Nicholson, London, 1964. 91 L. R. LIPPARD, Mixed Blessings: New Art in Multicultural America, Pantheon, New York, 1990, p. 14.

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nuevas generaciones de antroplogos que llegaron despus de los clsicos, en particular a los antroplogos estructuralistas92. En el campo poltico, el concepto de identidad cultural ha sido utilizado por ejemplo en el proyecto de Constitucin de la Unin Europea93, donde la identidad europea se fundara en una serie de valores que seran tpicos de la cultura europea94, compartidos por la mayora de los pueblos europeos, y por lo tanto en este caso se establece una relacin estricta entre identidad y cultura95. Un concepto complicado en cuanto aqu se trata de armonizar la identidad colectiva (europea) con las identidades colectivas (estatales) y de otras comunidades que se encuentran en el territorio de la Unin Europea. En este contexto resulta que una de las funciones bsicas de la cultura como identidad consiste en substanciar y otorgar una referencia de sentido para las entidades colectivas96. En otros casos, la identidad colectiva es un elemento esencial de los grupos como las minoras y los pueblos autctonos, que mantienen y reconocen un conjunto de elementos de naturaleza cultural y que los distinguen de otros grupos y pueblos. Elementos como las tradiciones ancestrales, los valores, las reglas sociales, pero tambin la lengua y la religin, son elementos que crean y conforman la identidad colectiva de los grupos.
4.3. Identidad cultural y derecho

La relacin entre identidad, cultura y derecho es un conjunto de elementos que se presenta bajo distintas formas. El derecho a la identidad se puede entender como derecho individual y colectivo. En el primer sentido se trata de un

92 P. GARCA SIERRA, Diccionario filosfico, Manual de materialismo filosfico: Una introduccin analtica, revisado por Gustavo BUENO versin electrnica disponible en <http://www.fgbueno.es/edi/bfe002.htm>, p. 423. 93 UNIN EUROPEA, Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa, adoptado por consenso por la Convencin Europea el 13 de junio y el 10 de julio de 2003, doc. CONV 850/03, 18 de julio de 2003. 94 El artculo 2 del proyecto de Constitucin europea, bajo el ttulo Los valores de la Unin, seala: La Unin se fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto a los derechos humanos. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la no discriminacin. 95 Sobre el tema cfr. F. J. DE LUCAS MARTN, Identidad y Constitucin europea. Es la identidad cultural europea la clave del proyecto europeo?, en Pasajes, nm. 13, 2004, pp. 63-75. 96 Cfr. L. VILLORO, Estado plural, pluralidad de culturas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, pp. 100 ss.

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derecho humano y por tanto fundamental para el desarrollo de las personas. Este derecho que comprende diversos aspectos que distinguen a una persona de otra, incluye el derecho a tener un nombre y la posibilidad de identificacin a travs de un documento de identidad97. En el presente trabajo nos concentramos de manera especial en el concepto colectivo del derecho a la identidad cultural. Analizaremos posteriormente los documentos internacionales que han reconocido este derecho. Aqu queremos mencionar la existencia y el desarrollo de la relacin entre derecho, cultura e identidad que est creciendo de importancia en el contexto del derecho, tanto internacional como nacional. La identificacin de un derecho a la identidad cultural es una tarea difcil en cuanto se muestra de un lado la importancia de la identidad colectiva para las agrupaciones sociales, y del otro, el riesgo de utilizar la identidad como un medio de exclusin y de distincin que crea comunidades separadas, y en ltima instancia el riesgo de encerrar determinados grupos en guetos. El derecho parece encontrarse en esta contradiccin, donde por un lado se afirma el principio de no discriminacin, y por lo tanto la no relevancia de las diversidades basadas en la religin, sexo, lengua, etnia, etc., y del otro lado se hace hincapi en la importancia de mantener la distincin basada en las mismas caractersticas de las personas y de los grupos, en cuanto elementos de caracterizacin y de identidad tanto de las personas como de las entidades colectivas. Este debate se presenta de manera muy clara, por ejemplo, entre la integracin de los inmigrantes y de las minoras en las culturas estatales, nacionales, y la existencia de Estados plurinacionales, y confederados, donde las diferencias culturales se asumen y reconocen como parte esencial de las identidades que conforman el Estado.
97 Entre los instrumentos internacionales reviste singular importancia la Convencin de las Naciones Unidas sobre derechos del nio, que reconoce a la identidad como uno de los derechos bsicos de proteccin del menor (art. 7, 8, 12.2, 17 inciso (a) y (d); 20.3, 29 inciso (c) y 30. Un caso interesante en relacin a la identificacin y a la aplicacin de este derecho es la creacin de la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad que se estableci en Argentina para la bsqueda y localizacin de nios desaparecidos durante la ltima dictadura militar (mediante resolucin 1392/98 del Ministerio del Interior de la Repblica Argentina se crea la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad, y en septiembre del ao 2001 se sanciona la Ley 25.457, por la que el Parlamento refuerza la jerarqua de la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos).

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5. DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS

El debate sobre derechos colectivos y derechos individuales se basa en la naturaleza misma y en la tradicin legal de la defensa de los derechos humanos98. La ideologa liberal, heredera de la Ilustracin del siglo XVIII, puso en el centro de su atencin al individuo, frente a las limitaciones de los grupos intermedios y de los estratos sociales tpicos de la Edad Media. La creacin del Estado moderno representa tambin un elemento importante para la difcil relacin individuocomunidad99. Si el hombre medieval estaba encerrado en su estatus social y en su comunidad religiosa, poco a poco se vino afirmando su independencia y su individualidad100. Los derechos individuales a la libertad personal y a la propiedad son derechos naturales preexistentes al Estado, como trata de demostrar LOKE en sus Dos ensayos sobre el gobierno civil, y confirmado por Adam SMITH y KANT101. El Estado liberal es un Estado limitado por los derechos de las personas, como afirma el artculo 2 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: El objetivo de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. La libertad del individuo se expresa tanto frente al poder soberano y absoluto como en las creencias que puede expresar102. La unidad poltico-religioso-cultural de la Edad Media desaparece con la reforma religiosa del protestantismo y las guerras de religin en Europa. Pero la Paz de Habsburgo de 1555 llevar a una relacin estrecha entre comunidad poltica y religin, y la confesionalidad del Estado103, mediante la proclamacin del principio cuius regius, eius religio. Mientras que la Paz de Westfalia de 1648 sancionar las esferas de influencia de cada soberano sobre su territorio, creando el
Para una introduccin al tema cfr. F. J. ANSUTEGUI ROIG (ed.), Una discusin sobre derechos colectivos, Dykinson, Madrid, 2001; para una posicin en favor de los derechos colectivos, cfr. N. TORBISCO, Il dibattito sui diritti collettivi delle minoranze culturali. Un adeguamento delle premesse teoriche, en Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, nm. I, 2001, pp. 117-136; M. HARTNEY, Some Confusions Concerning Collective Rights, en W. KYMLICKA (ed.), The Rights of Minority Cultures, op. cit., pp. 202-227; N. GLAZER, Individual Rights against Group Rights, en Idem, pp. 123-138; C. KUKHATHAS, Are There Any Cultural Rights?, en Idem, pp. 228-255. 99 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit., cap. 3. 100 Aunque no se pueda hablar efectivamente ni de derechos humanos ni de libertades fundamentales utilizando las categoras y la terminologa en el sentido contemporneo, cfr. A. MACINTYRE, Tras la virtud, trad. cast. de A. VALCRCEL, Crtica, Barcelona, 1987. 101 Cfr. N. BOBBIO, Liberalismo y democracia, trad. cast. de J. F. FERNNDEZ SANTILLN, octava reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1989, 2002, pp. 11-25; J. A. SOUTO PAZ, op. cit, pp. 154-157. 102 Cfr. E. CASSIRER, Filosofa de la Ilustracin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943, pp. 229 y 239. 103 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit, pp. 128-131.
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concepto de soberana, concebida como jus excludendi alios. Se trata del principio de soberana estatal que implica la posibilidad de ejercer la actividad de gobierno, sin ninguna forma de control o posible intervencin por parte de entidades externas. De esta manera se va delineando la estructura del Estado unitario y soberano de concepcin moderna. Para nuestro anlisis, nos parece acertada la posicin terica del profesor SOUTO PAZ segn el cual la identificacin de la comunidad poltica y la comunidad cultural ha sido una constante a lo largo de la historia []104. Pero, a partir de la Edad Moderna, empieza a definirse el concepto de la libertad individual frente a los poderes poltico-religiosos, rompiendo la fundamental relacin individuo-comunidad. Las Revoluciones, americana y francesa, del siglo XVIII, y los documentos declaraciones y constituciones a las que dieron lugar105, son los elementos claves de este cambio en cuanto fundamentadas en la libertad propia de la naturaleza humana y con una vocacin universal, con una importante componente en la reivindicacin de la libertad de creencias106. Algunos de estos temas se retomarn despus en el captulo 3 del presente trabajo cuando se analizarn distintos temas de derecho constitucional. Ahora bien, se trata aqu de volver al discurso sobre derechos individuales y colectivos. Se puede hablar de derechos colectivos? En particular con referencia a los derechos culturales? En general se puede apreciar una actitud negativa, casi una reaccin, cuando se mencionan los derechos colectivos, debido probablemente a distintas razones. De un lado, como venimos de explicar, los modernos documentos que reconocen los de derechos humanos y libertades constitucionales se ponen en claro contraste con la identificacin individuo-comunidad. Ellos se basan en la idea de una separacin entre estas dos categoras donde el individuo afirma y mantiene una autonoma propia frente al Estado (los derechos de libertad). Se trata de los dereIdem, p. 135. Para la mayora de la doctrina, sobre todo constitucionalista, espaola se considera que el inicio del reconocimiento de los derechos humanos a travs de las libertades individuales de nivel constitucional tiene que referirse a estas fechas. Por lo tanto no reconoce la evolucin que justamente el profesor SOUTO PAZ presenta en su trabajo (op. cit., supra, n. 2). Cfr. G. PECES-BARBA, Trnsito a la modernidad y derechos fundamentales, en Historia de los Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, 1998, vol. I, pp. 93 ss.; A. E. PREZ LUO, Los derechos fundamentales, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1993; N. BOBBIO, Derechos del hombre y filosofa de la historia, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 5, Universidad Complutense, Madrid, 1988-1989, p. 36. 106 J. A. SOUTO PAZ, op. cit, p. 143.
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chos considerados fundamentales o inviolables de la persona humana, y que tienen mayor aceptacin e historia en el derecho tanto constitucional como internacional. En este contexto la doctrina relativa a los derechos humanos ha considerado que la tutela de los derechos individuales garantizara automticamente los derechos de los grupos, o derechos colectivos. Pero no siempre se puede afirmar que esta relacin tiene efectos positivos para la proteccin de los derechos de naturaleza o alcance colectivo. El Profesor BROWNLIE ha identificado por lo menos tres asuntos que no resultaran adecuadamente definidos ni protegidos en caso de aplicarse la visin individualista de los derechos humanos. Se trata de las acciones positivas para la tutela de la identidad cultural y lingstica de las minoras, de la garanta del derecho a la tierra por parte de los grupos autctonos, y del principio de autodeterminacin107. De otro lado, las formas de absolutismo poltico del pasado y del presente se han fundamentado en derechos colectivos. Las dictaduras propias del siglo XX las fascistas, nazi y comunistas tenan en su base ideolgica la limitacin, hasta llegar a formas de aniquilacin, de los derechos del individuo frente al bien de la Nacin o del Pueblo. El liberalismo de inspiracin occidental, basado en las teoras polticas de LOCKE, y fruto de las mencionadas revoluciones americana y francesa, siempre vio este fenmeno ideolgico como negativo y limitante de la libertad absoluta del individuo, donde el Estado est hecho para el individuo, y no el individuo para el Estado108. Adems, esta diferencia se plasmaba en las confrontaciones tpicas de la Guerra Fra, de la segunda mitad del siglo XX, con consecuencias devastadoras para la proteccin de los derechos humanos a todos los niveles. Tambin, en los ltimos tiempos, se ha considerado de manera negativa la intervencin del Estado en varios asuntos sociales y econmicos, tpica de la poltica del Estado de Bienestar de los aos sesenta de los pases socialdemcratas europeos (Pases escandinavos, Alemania, Gran Bretaa)109. Se ha venido impulsando una actitud llamada neo-liberal que si bien tiene su origen en ideologas econmicas, afecta tambin las posibles acciones del Estado en el mbito social y por lo tanto en el campo de los derechos humanos. Se trata por ejemplo de los
107 Cfr. I. BROWNLIE, The Rights of Peoples in Modern International Law, en J. CRAWFORD (ed.) The Rights of Peoples, Oxford University Press, Oxford, 1988, pp. 2-5. 108 N. BOBBIO, Derechos del hombre y filosofa de la historia, op. cit., p. 35. 109 Cfr. N. LPEZ CALERA, op. cit., p. 19.

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lmites que se impone el Estado en otorgar los servicios de inters general como la educacin, la salud, la seguridad social y los transportes. Si desde el punto de vista ideolgico, con la cada del comunismo, se ha afirmado de manera aun ms fuerte el concepto de liberalismo, o neoliberalismo individualista, existe tambin una serie de problemas de carcter jurdico para la definicin y aceptacin de los derechos colectivos: 1. Los derechos humanos se han concebido como libertades individuales de la persona frente al poder del Estado. 2. Los derechos fundamentales insertados en las constituciones liberales hacan referencia a la proteccin del individuo y de sus derechos. 3. Los derechos de los grupos se fundamentan en el reconocimiento y proteccin de los derechos de los individuos que conforman al grupo. 4. Los derechos individuales se pueden ver afectados por el reconocimiento de los derechos colectivos, limitando la libertad individual. 5. Puede ser difcil afirmar derechos colectivos y asegurar su proteccin por parte del poder judicial. Ahora bien, frente al fenmeno del multiculturalismo, y conscientes de la necesidad de un universalismo tico y poltico para asegurar y desarrollar formas adecuadas de convivencia en un mundo complejo e interrelacionado110, nos parece oportuno redefinir el papel del individualismo. Si aceptamos aqu como ya hemos mencionado anteriormente tanto el concepto de cultura como de identidad cultural en cuanto valores dignos de proteccin jurdica, entonces tenemos que enfrentarnos al problema de definicin y de las formas de tutela de estos derechos. En base a los conceptos y definiciones mencionados no se puede concebir el concepto de cultura, y de identidad, solamente como derechos humanos individuales, [e]l respeto de los derechos fundamentales del hombre est hoy condicionado por la superacin de la vieja concepcin individualista y liberal que condicionaba la ciudadana a la nacionalidad111. La posicin de HABERMAS frente a esta situacin es proponer una ciudadana del mundo o cosmociudadana. Como consecuencia se puede vislumbrar un Estado cosmopolita donde se presenta un continuum entre el ciudadano de un
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Idem, pp. 30-32. Idem, p. 32.

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Estado y el ciudadano del mundo112. El mismo autor, frente a las recientes propuestas de una constitucin europea, se expresa a favor de un marco constitucional europeo que facilite la creacin de una Nacin cvica en oposicin a una concepcin tnica del Estado-Nacin113. Cuando nos proponemos analizar las nuevas formas de localismo y las manifestaciones nacionalistas se hace difcil reivindicar al mismo tiempo determinados derechos de tipo universal y la preservacin de la cultura y de la identidad. Hasta, se puede decir que en muchos casos se utilizan estos conceptos para llegar a conclusiones opuestas y muy arriesgadas para la efectiva proteccin y tutela de los derechos humanos. El genocidio de Ruanda en 1994 y los conflictos en la antigua Yugoslavia de los aos 90 nos presentan casos evidentes de esta posicin, donde la identidad, entendida como diferencia, desigualdad, se utiliza para negar, aislar y destruir al otro, al distinto, y manifestar la propia superioridad114. Es evidente aqu el riesgo de utilizar teoras racistas disfrazadas de otros conceptos como la identidad cultural, que no tienen ningn sentido desde el punto de vista de la proteccin de los derechos humanos. Segn LPEZ CALERA, frente a estos desafos, se necesita flexibilizar las posiciones del liberalismo individualista con referencia a los derechos colectivos, y tambin reflexionar sobre estos derechos en cuanto se trata de un deber de toda teora jurdica y poltica que se precise de mnimamente realista y sensible con los problemas polticos y jurdicos de nuestro tiempo115. Segn el citado autor existen distintas razones para admitir la existencia de los derechos colectivos, entre las ms interesantes para nuetro anlisis se pueden mencionar: 1. La realidad de la existencia de derechos indudablemente colectivos como la autodeterminacin de pueblos y naciones, derechos de minoras, derecho de las instituciones, derecho del medioambiente, etc.;
Cfr. J. HABERMAS, Ciudadana e identidad nacional, en J. HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, trad. cast. de M. JIMNEZ REDONDO, Trotta, Madrid, 1998, pp. 636, 638, 641 y 643. 113 J. HABERMAS, Por qu la Unin Europea necesita un marco constitucional, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 105, septiembre-diciembre, 2002. 114 Sobre el tema de los conflictos y la cultura, entre otros, cfr. UNESCO, Diversidad cultural, conflicto y pluralismo. Segundo Informe sobre la Cultura, UNESCO, Pars, 2000; ONU, Grupos e individuos especficos: Minoras, Informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos ante la Comisin de Derechos Humanos, 59 perodo de sesiones, doc. E/CN.4/2003/87, 28 de febrero de 2003. 115 Cfr. N. LPEZ CALERA, op. cit., pp. 33-34.
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2. La existencia de entidades colectivas (Estados, organizaciones internacionales, entidades econmicas y financieras, etc.); 3. La sociabilidad humana puede fundamentar la existencia de derechos colectivos como consecuencia de la dimensin social del hombre; 4. Los derechos individuales necesitan de los derechos colectivos y a veces dependen de ellos. El caso que se menciona es la dependencia de los derechos de ciudadana para los extranjeros que no pertenecen al grupo nacional de ciudadanos. Los derechos de los individuos (los extranjeros) dependen de los criterios del grupo (los ciudadanos) para admitirlos en la entidad estatal116. De alguna manera, se podra afirmar que todos los derechos humanos son derechos sociales, en cuanto se pueden entender y definir en funcin de la sociabilidad del ser humano117, ya reconocida a partir de los filsofos griegos. Lo que no se puede hacer es crear una jerarqua entre los derechos civiles y polticos, y los econmicos, sociales y culturales. Se tiene que mantener y desarrollar
... su unidad esencial, su interdependencia y su interrelacin necesaria y determinante. [] Todos ellos tienen, por su igual naturaleza y por su recproca interdependencia, igual jerarqua e importancia118.

As se han afirmado, por ejemplo, los tradicionales derechos reconocidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en los Pactos de 1966. Se trata de los derechos de asociacin, de reunin, de manifestacin, etc.119. Derechos reconocidos tambin en los textos constitucionales, y que se relacionan estrictamente, como veremos en otra parte de este trabajo, con los derechos culturales.
5.1. Los derechos colectivos en el derecho internacional

Aunque el concepto de derechos colectivos no tenga una segura definicin y amplia aceptacin, podemos notar que si consideramos los textos internacionales, es muy frecuente la referencia al concepto de derechos colectivos120, junto con
Idem, p. 34-35. Cfr. H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 333; C. DUNSHEE DE ABRANCHES, Estudio comparativo entre los pactos de las Naciones Unidas y los proyectos de Convencin Americana de Derechos Humanos, en Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968, Washington, 1973, p. 188. 118 GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 333-334. 119 Sobre el tema, cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit, pp. 501-527. 120 Cfr. N. LPEZ CALERA, op. cit., p. 38.
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los ms aceptados derechos individuales. Si bien en la fase inicial del reconocimiento de los derechos de carcter colectivo se hizo sobre todo referencia al reconocimiento de los derechos individuales de las personas que conforman el grupo, podemos observar que existen tambin derechos que son esencialmente colectivos, en cuanto propios de un grupo, y no se pueden limitar a un conjunto de derechos individuales, expresados colectivamente por un grupo de individuos121. Podemos observar que determinados derechos colectivos han llegado a alcanzar el estatus de principios generales del derecho internacional, como en el caso del principio de libre determinacin de los pueblos, y el concepto de patrimonio comn de la humanidad. Otro concepto interesante, por ejemplificar la existencia de derechos de carcter colectivo, es la prohibicin del uso de la fuerza armada en el derecho internacional contemporneo. La guerra, entendida como conflicto armado entre dos o ms Estados, es un fenmeno donde se involucran colectividades, aunque los ejrcitos estn conformados por individuos. El derecho a la autodefensa es tambin un ejemplo de derecho colectivo, en caso de ataque armado por parte de una entidad colectiva el Estado agresor en contra de otra entidad colectiva el Estado vctima de agresin. Un derecho colectivo que se aplica a la entidad estatal, claramente de naturaleza colectiva. Tanto tratados, declaraciones122, y resoluciones, como otros documentos a nivel internacional, han venido desarrollando una serie de principios, normas y reglas de conducta internacionales que se pueden aplicar a los derechos humanos, todos en favor de la idea de derechos colectivos. Tambin se puede subrayar que la afirmacin y proteccin de los derechos colectivos sigue las dificultades que tuvo la definicin de los derechos individuales en el mbito internacional123. La idea de derechos colectivos ha sido recono121 Cfr. F. MARIO MENNDEZ, Derechos colectivos y ordenamiento jurdico internacional, en F. J. ANSUTEGUI ROIG (ed.), Una discusin sobre derechos colectivos, op. cit., pp. 77 ss. 122 Sobre el valor legal de las declaraciones en el mbito internacional, con especial referencia a las declaraciones relativas a los derechos humanos, cfr. P. NIKKEN, op. cit., pp. 261-308. 123 No sin obstculos se ha reconocido la personalidad internacional del individuo, y la posibilidad de utilizar medios internacionales para la proteccin y defensa de los derechos humanos individuales. Para una visin contraria a la personalidad internacional del individuo en el derecho internacional, cfr. D. ANZILOTTI, Il diritto internazionale nei giudizi interni, Ditta Nicola Zanichelli, Bologna, 1905, p. 44; F. A. VON DER HEYDTE, Lindividu et les tribunaux internationaux, en Recueil de Cours de lAcadmie de Droit International, vol. 107, t. III, La Haye, 1962, p. 297; A. VERDROSS, Derecho internacional pblico, Aguilara, Madrid, 1976, p. 199; G. SPERDUTI, La personne humaine et le droit international, en Annuaire Franais de Droit International, vol. 7, 1961, p. 145; J. A. BARBERIS, Los sujetos del Derecho internacional actual, Tecnos,

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cida y afirmada de manera ms clara por parte del derecho internacional antes que por el derecho nacional124. Uno de los primeros ejemplos puede considerarse el Tratado de Oliva, firmado en 1666 entre Suecia, Polonia y Prusia, para permitir la prctica de la religin por parte de las poblaciones que fueron cedidas a una de las partes en base a concesiones de tipo territorial125. Pero, desde el punto de vista de nuestro inters y en pocas ms recientes, por ejemplo, los derechos sociales fueron incluidos en el artculo 427 del Tratado de Versalles de 1919, y adems, en la Parte XIII del Tratado se estableci la creacin de la OIT, cuya finalidad consiste esencialmente en la proteccin y la codificacin de los derechos de los trabajadores, sin duda alguna derechos de contenido econmico y social con fuerte componente colectiva. Estos derechos fueron desarrollados entre 1920 y 1945 a travs de una serie importante de convenciones internacionales, cuando an no exista nada relativo a la promocin y proteccin de los derechos civiles y polticos a nivel internacional126. La proteccin de las minoras religiosas en el Imperio Otomano despus de la Primera Guerra Mundial representa tambin una tentativa inicial de consideracin y de proteccin de los derechos de carcter colectivo127. El mismo Tratado de Versalles prevea la obligacin para determinados Estados de garantizar y proteger los intereses de las minoras en sus respectivos territorios128. Uno de los primeros y ms conocidos casos en la jurisprudencia internacional es el relativo a las Escuelas minoritarias en Albania decidido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1935. La Corte consider que los derechos de las minoras se tenan que proteger de manera especial para tutelar las caractersticas culturales, incluyendo la prctica de la religin y el uso de la lenMadrid, 1984, p. 164. Por una visin de la literatura en favor, cfr. H. KELSEN, Principios de Derecho internacional pblico, Ateneo, Buenos Aires, 1965, pp. 121 ss.; S. ODA, El individuo en Derecho internacional, en M. SRENSEN (ed.), Manual de Derecho internacional pblico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1973. 124 Cfr. H. GROS ESPIELL, Hctor, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., pp. 338. 125 Sobre el tema, cfr. B. BUNIMOV-PARRA, La proteccin internacional de los derechos del hombre y de los pueblos, en Primeras Jornadas de Derecho Internacional, UCAB, Caracas, 1979, pp. 245-279. 126 H. GROS ESPIELL, Estudios sobre derechos humanos II, op. cit., p. 338. 127 Cfr. L. THIO, Managing Babel: The International Legal Protection of Minorities in the Twentieth Century, Martinus Nijhoff, Leiden/Boston, 2005, pp. 27 ss. 128 Los artculos 86 y 93 del Tratado obligaban respectivamente Checoslovaquia y Polonia a proteger los intereses de los habitantes [] que difieren de la mayora de la poblacin por motivos de raza, lengua o religin (traduccin del autor). Sobre los tratados de las minoras cfr., N. ROULAND (dir.), S. PIERR-CAPS, J. POUMARDE, trad. cast. de I. VERICAT NEZ, Derecho de minoras y de pueblos autctonos, Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 1999, pp. 146-157.

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gua. En el caso de no asegurar la proteccin de los derechos de los grupos se llegara a violar la igualdad y el principio de no discriminacin, adems rindiendo ms difcil el disfrute de los derechos individuales de los individuos que pertenecen a la minora129. En 1945, con la redaccin y adopcin de la Carta130 de las Naciones Unidas131 se hace referencia de manera enftica, en el Prembulo, a los pueblos de las Naciones Unidas. En el texto de la Carta se establecen, por ejemplo, el principio de igualdad de derechos y de libre determinacin de los pueblos consagrados en los artculos 1(2) y 55132. En los aos 70, en el contexto de las Naciones Unidas, la Declaracin sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas133, y la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados134 afirmaron que todo Estado tiene el Derecho inalienable de elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural135. Evidentemente, con esta segunda expresin se limita en parte el derecho a la expresin cultural poniendo el nfasis sobre la libre determinacin del Estado. Esta idea puede llegar a afirmar todava la primaca del Estado en la eleccin del sistema cultural que considere ms oportuno. El problema surge frente a las distintas componentes culturales que conforman
129 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL, Opinin Consultiva del 6 de abril de 1935, Affaire concernant les coles minoritaires en Albanie, Recueil des arrts et ordonnances, Srie A/B, No. 64 (1935), p. 18; y Opinin Consultiva del 4 de febrero de 1932, Traitement des nationaux polonais et autres persones dorigine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, Recueil des arrts et ordonnances, Srie A/B, N 44 (1932). 130 Carta de las Naciones Unidas, adoptada por la Conferencia de San Francisco el 26 de junio de 1945, entrada en vigor el 24 de octubre de 1945. 131 En la Carta de las Naciones Unidas se hacer referencia en varios puntos al concepto de derechos humanos, aunque en realidad no existiera ningn documento internacional que definiera de manera apropiada el contenido de este concepto. Los puntos de la Carta donde se hace referencia a los derechos humanos son: derechos fundamentales del hombre [Prembulo, prrafo 2], los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos (art. 1.3; 13.1 (b); 55(c); 56; 62.2 y 68). 132 Sobre el tema del derecho a la autodeterminacin como derecho humano fundamental, cfr. J. A. CARRILLO SALCEDO, Soberana del Estado y Derecho internacional, 2. ed., Tecnos, Madrid, 1978, p. 70. 133 ONU, Asamblea General, Declaracin sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, resolucin 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970. 134 ONU, Asamblea General, Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, resolucin 3281 (XXIX), de 12 de diciembre de 1974, artculo 2. 135 Sobre el tema de la libre determinacin de lo pueblos, cfr. H. GROS ESPIELL, El derecho a la libre determinacin de los pueblos. Aplicacin de las resoluciones de las Naciones Unidas, Nueva York, ONU doc. E/CN.4/Sub.2/405/Res.1, Nueva York, 1979, prrafos 135, 152 y 158.

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el Estado. Qu nivel de reconocimiento y de garanta de sus expresiones o sistemas culturales puede verse reconocido? Paralelamente, en el contexto de la OEA el artculo 16 de la Carta de la Organizacin afirma el derecho de cada Estado a desenvolver libre y espontneamente su vida cultural, poltica y econmica. Aqu nos interesa poner de relieve que la vida cultural se pone en una posicin prioritaria con respeto a la organizacin poltica y econmica. Es evidente que en la determinacin, aplicacin y desarrollo de un sistema poltico, econmico, social y cultural se estn ejerciendo derechos colectivos136, aunque, en varias circunstancias, se puedan expresar mediante actividades de carcter individual. El mismo concepto de democracia entendida en su concepcin literal como, pueblo, y poder y sus teoras no pueden no hacer referencia al concepto de pueblo, y a las formas de ejercer sus derechos137. Adems, para muchos autores, la relacin entre democracia, respeto de los derechos humanos y autodeterminacin son tres elementos fundamentales que se suportan y refuerzan de manera recproca. Existe por tanto una entraable e ntima relacin entre el derecho a la libre determinacin de los pueblos y los derechos humanos []138. Otro tema importante para el reconocimiento internacional de los derechos de tipo colectivo, es la prohibicin del crimen de genocidio. En 1948, junto con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se aprob, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convencin para la Prevencin del Delito de Genocidio139. En este tratado no se habla de pueblos, sino de grupos, un concepto an menos definido desde el punto de vista legal. Lo interesante, para nosotros, es que se trata de establecer una proteccin en favor de entidades de naturaleza colectiva, y por lo tanto reconocer el respeto de sus derechos y de su supervivencia. As el artculo II define el genocidio como una serie de actos, tipificados en el mismo artculo y, cometidos con el propsito de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso []. Por lo tanto
136 Cfr. J. RAWLS, El derecho de gentes, en S. SHUTE y S. HURLEY (eds.), De los derechos humanos, Trotta, Madrid, 1998, p. 59. 137 Cfr. R. A. DAHL, La democracia y sus crticos, Paids, Barcelona, 1992, p. 12. 138 Cfr. H. GROS ESPIELL, El derecho a la libre determinacin de los pueblos y los derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Instituto de Derechos Humanos, Madrid, vol. I, 1982. 139 ONU, Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General en su resolucin 260 A (III), 9 de diciembre de 1948, entrada en vigor el 12 de enero de 1951.

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se trata de tutelar el grupo en cuanto tal, y no los individuos que conforman el grupo, aunque la proteccin del grupo resulta necesariamente como una tutela de los individuos que lo conforman. Pero el nfasis se centra sobre la proteccin de las entidades colectivas, ms que sobre los individuos. En este caso, si la tutela de los derechos individuales fuese suficiente para tutelar los grupos, el delito de genocidio sera un crimen sin especial sentido en el derecho internacional de los derechos humanos.

5.2. Principio de autodeterminacin de los pueblos

Un problema central, en el caso de los primeros documentos internacionales, es el uso indistinto e intercambiable de trminos como pueblo, nacin y Estado140, con relacin al principio de autodeterminacin141, como afirmado por los artculos 1(2) y 55 de la Carta de las Naciones Unidas, y por el artculo 1 comn al Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Esta relacin lleg a plantear distintas posibilidades, frente a los grupos que se encuentran al interior de un Estado, que incluyen: proteccin internacional de las minoras, autonoma regional, acceso a la categora de Estado dentro de un sistema federal, o en una comunidad de naciones y, por ltimo, independencia nacional y creacin de una entidad estatal independiente142. Un tema fundamental relacionado con el principio de autodeterminacin consiste en la definicin de pueblo143, y de sus derechos, que aqu mencionaremos de forma muy limitada con especial referencia a los derechos de autodeter-

140 Segn KELSEN, en la Carta de las Naciones Unidas, el concepto de autodeterminacin de los pueblos era equivalente a la soberana de los Estados, cfr. H. KELSEN, The Law of the United Nations, Stevens and Sons. Ltd., London, 1961, pp. 52 ss.; con relacin a la Declaracin Universal de 1948, cfr. A. ARGEM, Els drets nacionals dels pobles sense estat propi, en Altres Nacions, nm. 6, 1984, p. 58. 141 Cfr. G. JUREGUI, Algunas reflexiones en torno al derecho de autodeterminacin, en R. MORODO y P. DE VEGA (dir.), op. cit., supra nota 56, t. IV, pp. 2555-2579; E. BEA, Los derechos humanos de las minoras nacionales: su proteccin internacional, con especial referencia al marco europeo, en J. BALLESTEROS (ed.), Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 168; por una discusin sobre el concepto de autodeterminacin de los pueblos en la poca entre las dos guerras mundiales, cfr. K. J. PARTSCH, Principios fundamentales de los derechos humanos: autodeterminacin, igualdad y no discriminacin, en K. VASAK, La dimensin internacional de los derechos humanos, trad. cast. de H. SABAT y M. J. RODELLAR, 2 vols., Serbal, Unesco, Barcelona, 1984, p. 102. 142 K. J. PARTSCH, op. cit., p. 104. 143 Cfr. supra cap. 1 prrafo 5.

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minacin144. Nos interesa mencionar aqu el concepto de pueblo(s) para tratar un aspecto relevante de los derechos culturales. De todas formas, no se puede negar la existencia de constantes referencias de parte del derecho internacional a los derechos de los pueblos, en particular hoy en da a los pueblos autctonos o pueblos indgenas. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los Pactos145 de 1966 expresamente afirman los derechos de los pueblos a la libre determinacin146. En 1960, con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Descolonizacin147, se relacion el concepto de derecho de libre determinacin con la situacin de los pueblos que se encontraban todava bajo dominacin colonial extranjera, restringiendo as el propio concepto de libre determinacin148, primero a los territorios coloniales y segundo sin afirmar la necesidad de mantener las fronteras preexistentes. Por lo tanto, no se consideraban los derechos de las minoras y de los pueblos en los territorios nacionales de nueva independencia149. Para sealar la importancia de este concepto, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 empieza justamente con el derecho a la libre determinacin (art. 1.1) expresando que todos los pueblos tienen derecho de libre determinacin, utilizando una frmula presente tambin en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Paralelamente, el artculo 23 del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos reconoce el derecho de la familia, seguramente una entidad colectiva bien afirmada en todas las tradiciones jurdicas, y con derechos bien definidos en todos los sistemas jurdicos.
144 Sobre el tema, cfr. E. RUILOBA SANTANA, Una nueva categora en el panorama de la subjetividad internacional: el concepto de pueblo, en Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Prof. Miaja de la Muela, vol. I, Tecnos, Madrid, 1979, pp. 303-336; J. A. BARBERIS, op. cit.; J. CRAWFORD, The Rights of Peoples, Oxford University Press, Oxford, 1988; S. CALOGEROPOULOS-STRATIS, Le droit des peuples a disposer deux-mmes, Bruylant, Bruxelles, 1973. 145 Los dos tratados mencionados son: el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos adoptados por la Asamblea General de la ONU con la resolucin nm. 2000A(XXI) del 16 de diciembre de 1966. 146 Sobre este tema, cfr. L. FERRAJOLI, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. cast. de P. ANDRS IBEZ y A. GREPPI, 3. ed., Trotta, Madrid, 1999, p. 145. 147 La Declaracin sobre el acceso a la independencia de los pases y pueblos colonizados fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960. 148 Sobre el concepto de autodeterminacin en el contexto de las Naciones Unidas, se puede ver el informe presentado por GROS ESPIELL en 1980 en la Subcomisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: cfr. H. GROS ESPIELL, El derecho a la libre determinacin de los pueblos. Aplicacin de las resoluciones de las Naciones Unidas, Nueva York, 1979, ONU doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1. 149 Cfr. S. J. ANAYA, op. cit., pp. 85 ss.

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Consideramos que la autodeterminacin no es incompatible con la pertenencia de un grupo al Estado. Se trata justamente de evitar que se llegue a la situacin de persecucin o de limitacin de los derechos culturales para que se plantee, por parte de grupos, el recurso a este derecho150. La gran mayora de los instrumentos internacionales que se refieren a la autodeterminacin claramente establecen que no se aplica este principio a los Estados, y se refiere a los casos de dominacin extranjera sobre un pueblo. Lo que los Estados tienen que hacer es tomar una serie de medidas que sean respetuosas de aquellos derechos reconocidos internacionalmente a los grupos. El texto de la propuesta de Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas hace referencia a la autodeterminacin, entendida como libertad de los pueblos de determinar su estatus poltico y de perseguir su desarrollo econmico, social y cultural151. Por ejemplo a travs de concesiones por parte de los Estados de carcter autonormativo, garantizando la consulta de los grupos y modificando el sistema electoral nacional. Nos parece interesante y significativo para aclarar este concepto el caso de los Miskitos y otras poblaciones indgenas de la costa atlntica de Nicaragua152. Despus de la revolucin sandinista en 1979, las mencionadas poblaciones pidieron formas de autonoma poltica al nuevo gobierno. Frente a las dbiles respuestas, y debido a la guerra civil de los aos 80, las comunidades plantearon el caso frente a la COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sobre la base de la violacin de sus derechos humanos, incluido el derecho de autodeterminacin153. La COMISIN consider que las poblaciones involucradas no tenan el derecho a la autodeterminacin, limitando los derechos de la poblacin a la preservacin de su
En este sentido el profesor Thomas FRANK afirm que a minority within a sovereign state especially if it occupies a discrete territory within that state persistently and egregiously is denied a political and social equality and the opportunity to retain its cultural identity [] it is conceivable that international law will define such repression, prohibited by the Political Covenant, as coming within a somewhat stretched definition of colonialism. Such repression, even by an independent state not normally thought to be imperial would give rise to a right of decolonization. T. M. FRANK, Postmodern Tribalism and the Right to Secession, en C. BRLMANN, R. LEFEBER, M. ZIECK (eds.), Peoples and Minorities in International Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston, 1993, pp. 13-14. 151 Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural, artculo 3 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, loc. cit., supra. 152 Sobre el caso de los Miskitos, cfr. J. JENKINS MOLIERI, El Desafo indgena en Nicaragua: El Caso de los Miskitos, Editorial Katun, Mxico, 1986, pp. 33-114. 153 Cfr. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen Miskito, OEA, doc. OEA/Ser.L/V/II.62. doc. 6 (16 de mayo de 1984); Resolucin
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cultura, la prctica de su religin y el uso de su propio idioma154, pero argument sobre la base de la situacin poco equitativa de los indgenas debido a la incorporacin forzosa en el territorio de Nicaragua, y al hecho de que la posibilidad de desarrollo econmico y cultural haba sido conculcada por el rgimen poltico existente155. Por lo tanto, la COMISIN sugiri la elaboracin de un nuevo orden poltico para los indgenas de Nicaragua156. Como consecuencia de la decisin de la COMISIN, el gobierno de Nicaragua empez un proceso de consulta con las poblaciones interesadas, que llev a reformas constitucionales y legislativas, que prevn un sistema de autonoma para la regin de la Costa Atlntica del pas. Veremos despus con ms detalles la importancia de los derechos culturales en este contexto. En el mbito del reciente desarrollo internacional de los derechos colectivos podemos mencionar aqu los proyectos de Declaracin de las Naciones Unidas y de la OEA sobre los derechos de los pueblos indgenas157. Se trata de dos proyectos en donde se alude de manera constante a los derechos de los pueblos indgenas, pero trataremos su contenido ms adelante en varios apartados de este libro. Finalmente, en nuestro recorrido para justificar la existencia de los derechos colectivos, tenemos que hacer referencia a la labor de la UNESCO. Por ejemplo, en febrero de 1991 en Barcelona, se organiz un Seminario sobre los Derechos Culturales de los Pueblos de Europa, en el mbito de varias iniciativas que empezaron a partir de 1984 con un programa de preservacin, salvaguarda y valoracin de las culturas e identidades culturales. Todo ello lleg a una reflexin especfica sobre los derechos de los pueblos en la sesin del 27 al 30 de noviembre de 1989.
sobre el procedimiento de solucin amistosa sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen Miskito, OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 26 (1984) Asunto nm. 7964 (Nicaragua) de 16 de mayo de 1984. 154 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen Miskito, OEA, doc. OEA/Ser.L/V/II.62. doc. 6 (16 de mayo de 1984), Tercera Parte, prrafo A.1. 155 Idem, prrafo A. 2-11. 156 Idem, prrafo B.3. 157 ONU, Proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, adoptado por la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, con resolucin 1995/45 de 26 de agosto de 1994; y Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Texto Consolidado, OEA, OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.139/03, 17 de junio de 2003.

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Entre los conceptos centrales para nuestra investigacin consideramos relevantes los relacionados a las definiciones y problemas relativos a los trminos de pueblo y de minora. Lo que queremos poner de relieve es que se trata de dos fenmenos con caractersticas distintas, aunque, en muchos casos, se trate de equipararlos, y que tienen una importante relacin con los derechos culturales. A continuacin analizaremos brevemente el tema de los derechos colectivos de los pueblos, de las minoras y de los extranjeros como forma de expresin de los derechos colectivos.
5.3. Derecho, culturas y sistemas jurdicos

En esta parte mencionaremos brevemente los problemas que se relacionan con los conceptos de derecho y usos indgenas158 mencionados anteriormente y que desde el punto de vista legal nos ponen de frente a unas cuestiones fundamentales. Al analizar el tema de los derechos culturales, como lo hemos venido esbozando en los apartados anteriores, tenemos que mencionar el problema de las relaciones entre las tradiciones jurdicas basadas en distintas identidades culturales y los sistemas jurdicos nacionales. Problema ya planteado por los comparatistas, que pero en este contexto se presenta aun ms complicado. Se trata de la posible coexistencia de distintos sistemas jurdicos en el mbito del Estado. Segn la ideologa tpica del sistema estatal centralista, y centralizador, se trata de una opcin imposible, en cuanto la nica fuente del derecho es el gobierno central del Estado y en particular el rgano legislativo nacional. Como reconocido por los comparatistas, este presupuesto terico es la base de la disciplina llamada derecho comparado, que se funda sobre el presupuesto de que existen distintas ideas, formas, expresiones y contenidos del fenmeno jurdico. Desde la antigedad hasta nuestros das el derecho ha tenido distintas formas, fuentes y expresiones, y se ha fundado sobre varias ideologas, creencias, cosmovisiones, etc. Ya SAVIGNY haba reconocido el fenmeno del pluralismo jurdico, que se fundaba en la expresin de cada pueblo159. Tema desarrollado despus por autores como EHRLICH, ROMANO y GURVITCH160.
Sobre el concepto de sistemas jurdicos indgenas cfr. cap. 5, seccin 4, infra. F. K. VON SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, trad. cast. de J. MESA y M. POLEY, 2 ed., Gngora, Madrid, s. f., vol. IV, pp. 74 ss. 160 Cfr. M. I. GARRIDO GMEZ, La utilidad del iuscomparatismo en la armonizacin de los sistemas jurdicos, op. cit., pp. 1 ss.
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Por otro lado, la teora positivista, de derivacin kelseniana, hace una clara distincin entre las normas. KELSEN distingue entre tres tipos de normas, o sistemas normativos: (1) normas morales, garantizadas por coaccin o sancin social; (2) normas religiosas, cuya sancin se pone en el ms all; y (3) normas jurdicas, cuya sancin est garantizada por un sistema especializado en velar por su cumplimiento. Adems, la teora kelseniana, basndose en el concepto de norma fundamental para determinar la validez de la produccin normativa, conlleva a la equiparacin entre Estado y derecho161. Se trata de la concepcin monista del derecho, o monismo legal. Esta es en realidad la teora aplicada en la gran mayora de los Estados que en general desconoce la existencia de sistemas normativos paralelos aplicables al interior del Estado, aparte los casos de acuerdos con otros Estados, como en las normas de reenvo de derecho internacional privado y los acuerdos que se concretan en la forma de concordatos con la Iglesia Catlica, y los acuerdos con otras Iglesias y confesiones religiosas. Se trata, en estos ltimos casos, de reconocimientos otorgados por la autoridad central del Estado a sistemas jurdicos extranjeros, y por lo tanto esta prctica confirma la centralidad y unicidad del poder legislativo estatal. La idea de cultura entendida como expresin de distintas formas de ser de un pueblo o de una comunidad, que incluye tambin el fenmeno jurdico, nos pone de frente a la coexistencia de varios sistemas jurdicos en una misma realidad estatal, y nos lleva a considerar las tradiciones culturales de los pueblos y minoras existentes en su territorio, incluso el elemento jurdico-cultural. Este tema ha sido analizado por BOBBIO, en su estudio sobre las relaciones entre sistemas jurdicos, que identific las relaciones entre sistemas no estatales en cuatro grupos: supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y anti-estatales. Al mismo tiempo, BOBBIO indic dos tipos de relaciones: de coordinacin, entre los Estados soberanos, esencialmente mediante acuerdos de derecho internacional, y de subordinacin, entre los sistemas estatales y los sistemas parciales que derivan su validez del reconocimiento por parte del Estado, como en el caso de Estados federales162. Se trata de un tema de gran actualidad en distintos campos del derecho, no slo relacionados con las minoras y pueblos, por ejemplo, por lo que se refiere
161 Cfr. H. KELSEN, Teora general del derecho y del Estado, trad. cast. de E. GARCA MYNEZ, UNAM, Mxico, 1995, pp. 133 ss. 162 N. BOBBIO, Teora general del derecho, trad. cast. de E. ROZO ACUA, Debate, Madrid, 1998, pp. 253 ss.

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a la relacin entre derechos nacionales y derecho de la Unin Europea, y tiene mucha importancia para el desarrollo de nuestra investigacin. Si afirmamos que todas las culturas tienen la misma dignidad, as como se afirma que todos los sistemas jurdicos son igualmente dignos, se plantea necesariamente el problema de la relacin entre derecho nacional estatal y derechos de las comunidades preexistentes al Estado, como en el caso de los pueblos autctonos. En estos casos el derecho nacional es una creacin posterior y emana de autoridades distintas de las tradicionales de los pueblos. Pero tambin existe el problema de definir si existen lmites que el derecho nacional puede y debe imponer a los derechos y sistemas jurdicos de origen no estatal. Puede un sistema jurdico recibir su justificacin y validez de otro sistema posterior y fundado en otros presupuestos tericos? Cules son los lmites que tiene que poner un sistema al otro? Cmo se relacionan los dos sistemas? En este caso estamos tambin frente a relaciones entre grupos, entre colectividades, la colectividad estatal y los grupos existentes, o preexistentes al Estado. Por lo tanto, en este asunto, no estamos hablando solamente de derechos individuales, en cuanto se trata de proteger el derecho al propio derecho por parte de entidades colectivas. Este es otro caso donde nos enfrentamos a la necesidad de considerar la existencia y los lmites de los derechos colectivos, en cuanto el tema no se puede abordar desde una perspectiva exclusivamente basada en los derechos individuales. Los derechos colectivos se han reconocido, en especial modo, con referencia a grupos de personas, que se pueden individuar como pueblos, minoras y extranjeros, y que han sido analizados anteriormente. Por lo que se refiere a las minoras, resulta que, antes de reconocer sus derechos colectivos, es necesario reconocer su existencia. Por lo tanto:
Afirmar derechos colectivos carece de sentido cuando no se reconoce previamente la personalidad jurdica de la minora, es decir, su reconocimiento como sujeto de derecho. Este reconocimiento previo es condicin bsica no slo para ser el beneficiario de derechos colectivos sino, especialmente, para poder actuar autnomamente en la defensa de los mismo y en la proteccin de sus miembros163.

J. DE LUCAS, Por qu son relevantes las reivindicaciones jurdico-polticas de las minoras, en J. DE LUCAS (dir.), Derechos de las minoras en una sociedad multicultural, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 255.

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Nos parece que esta temtica es extremadamente interesante y no suficientemente desarrollada por la doctrina jurdica hasta hoy en da. Sera demasiado pretencioso en este trabajo intentar buscar una solucin satisfactoria, en cuanto el tema sera de por s solo la base para un estudio monogrfico. Lo que queremos en esta parte inicial es plantear el problema desde una perspectiva ms terica, para tenerlo presente en el desarrollo de nuestro trabajo en la parte relativa al anlisis de los sistemas jurdicos nacionales. Lo que podemos decir es que si de un lado se reconocen los derechos de los pueblos indgenas, y entre ellos el derecho a utilizar sus propias formas tradicionales de derecho, del otro lado este reconocimiento no puede efectuarse de manera absoluta. Nos parece interesante en este contexto la elaboracin conceptual pensada por Rodolfo STAVENHAGEN sobre el tema de los derechos tnicos164. De un lado existe el universalismo de los derechos humanos, que ofrece una proteccin universal de los derechos humanos bsicos, de todas las personas en todas las circunstancias. Pero como ha subrayado STAVENHAGEN, existe una periferia de derechos humanos especficos propios de categoras determinadas de la poblacin (nios, mujeres, refugiados, y entre ellos minoras tnicas e indgenas). Esta distincin se justifica por el hecho de que todos los seres humanos no son entes abstractos que viven fuera de su tiempo, contexto y espacio y por lo tanto el concepto mismo de derechos humanos slo adquiere significado en un marco contextual especfico165. Esta posicin implica que los derechos humanos bsicos universales no pueden ser plenamente disfrutados si no se garantizan y ejercen simultneamente los derechos perifricos de cada categora. Al mismo tiempo, como se ha mencionado anteriormente, existe el lmite de la compatibilidad de los derechos colectivos frente a los derechos individuales. Se trata de un lmite que puede parecer poco tolerante, pero que permite la coexistencia de los derechos culturales, de contenido colectivo, con los derechos individuales, de naturaleza universal. Por lo tanto, podemos llegar a la conclusin de que la identidad cultural encuentra necesariamente ciertos lmites. Los lmites estn definidos por los derechos nacionales, y se encuentran codificados en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos. No toda cultura y expresin cultural puede tener el mismo reconocimiento y tutela.
164 R. STAVENHAGEN, Los derechos indgenas: algunos problemas conceptuales, en Isonoma (Mxico), ITAM, Fontamara, nm. 3, octubre de 1995, pp. 109-128. 165 Idem. pp. 112-113.

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6. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS CULTURALES EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Una vez definidos los derechos culturales y la identidad cultural como un conjunto de elementos fundamentales para poder crear una sociedad tolerante y abierta, que limite las manifestaciones racistas, y que garantice la no-discriminacin entre grupos y pueblos que conforman un mismo Estado, tenemos que determinar lo que es el contenido de los derechos culturales. Anteriormente hemos recogido los principales documentos relativos a los derechos culturales y a los derechos tanto colectivos, como individuales; en esta seccin queremos entrar un poco ms en detalle sobre este tema166, y empezar a determinar algunos elementos significativos para la definicin de los derechos culturales, o de los derechos de libertad cultural, en el contexto ms amplio de los derechos humanos. Podemos destacar aqu, como ejemplo de la evolucin de la actitud internacional hacia la proteccin y conservacin de los derechos culturales, el caso de la OIT. Hemos mencionado que esta organizacin desarroll dos Convenios relativos a los pueblos indgenas. El Convenio No. 107 de la OIT167 haca referencia a las poblaciones indgenas en los territorios de un Estado, pero su perspectiva consista en proteger las poblaciones mediante una progresiva accin de integracin en la vida de los respectivos pases, con la finalidad de promover la dignidad individual (art. 2). Esta postura cambi fundamentalmente en los aos siguientes168, gracias a la aportacin por parte de las organizaciones no gubernamentales, incluyendo asociaciones de poblaciones indgenas, hasta la adopcin del Convenio No. 169, en 1989, donde se reconoce finalmente la especificidad de las culturas autctonas, y que analizaremos despus. El problema de la proteccin y promocin de la cultura ha sido un tema de inters sobre todo por parte de la UNESCO169, que convoc en 1968 una primera reunin sobre los derechos culturales entendidos como derechos del
En general, sobre los derechos culturales en derecho internacional, cfr. E. STAMATOPOULOU, op. cit. OIT, Convenio No. 169, loc. cit. 168 Sobre este desarrollo, cfr. S. J. ANAYA, op. cit., pp. 96 ss. 169 La UNESCO ha desarrollado varios documentos sobre la proteccin cultural en general, entre ellos podemos mencionar: el Acuerdo de Florencia de 1950 y su Protocolo de Nairobi de 1976, la Convencin Universal sobre Derechos de Autor de 1952, la Declaracin de los Principios de Cooperacin Cultural Internacional de 1966, la Convencin sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importacin, la Exportacin y la Transferencia de Propiedad Ilcita de Bienes Culturales de 1970, la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972, a Declaracin de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales de 1978, la Recomendacin Relativa a la Condicin del Artista de 1980 y la Recomendacin sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular de 1989.
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hombre170, cuyas conclusiones no tuvieron un seguimiento inmediato que se tradujera en un avance conceptual e institucional importante a escala regional o mundial relativo a los derechos culturales171. El CONSEJO DE EUROPA, por su parte, a partir de los aos 80 del siglo pasado, a travs de sus rganos institucionales, ha venido desarrollando la posibilidad de ampliar la lista de derechos individuales, en particular en el campo de los derechos econmicos, sociales y culturales, que podran protegerse mediante convenciones europeas o por otros medios apropiados172. En el marco del Decenio Mundial de las Naciones Unidas para el Desarrollo Cultural 1988-1997 y del Programa de Accin vinculado a uno de sus objetivos ampliacin de la participacin en la cultura, aprobado por la Resolucin 41/187 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 8 de diciembre de 1986, uno de los sectores claves de las estrategias consista en definir la naturaleza y un instrumento normativo relativos a los derechos culturales. La primera declaracin internacional sobre el tema de la diversidad cultural se adopt en la Conferencia MONDIACULT celebrada en la Ciudad de Mxico en 1982173. Pero es sobre todo a partir de la Conferencia Intergubernamental de Estocolmo de 1998 que la UNESCO ha venido desarrollando una serie de iniciativas174 y documentos175 que se han centrado de manera especfica sobre la defini170 UNESCO, Pars, del 8 al 13 de julio de 1968, cfr. UNESCO, Les droits culturels en tant que droits de lhomme, UNESCO, Paris, 1970. 171 La UNESCO convoc la Conferencia Intergubernamental sobre Aspectos Administrativos, Institucionales y Financieros de las Polticas Culturales, Venecia, 1970. 172 Cfr. CONSEIL DE LEUROPE, Droits culturels, Note du Secrtariat prepare par la Direction de lEnseignement de la Culture et du Sport, CDCC(79)11, Estrasburgo, 15 de mayo de 1979; CONSEIL DE LEUROPE, C.C.C., La charte culturelle europenne, Recueil de textes pouvant servir de rfrence et/ou de modle, CDCC(80)7-F, Estrasburgo, 1980. 173 En MONDIACULT se defina la cultura como el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una sociedad o grupo social. Ella engloba adems de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias. Cfr. UNESCO, Declaracin de Mxico sobre Polticas Culturales, Artculo 16. Mondiacult: Conferencia Mundial sobre Polticas Culturales, Mxico, 26 de julio-6 de agosto de 1982, Informe Final, UNESCO, Pars, 1982, (doc. CLT/MD/1). 174 Se pueden mencionar la Conferencia Intergubernamental sobre las Polticas Culturales para el Desarrollo, Estocolmo, 1998; el Simposio sobre el Pluralismo, la Conferencia sobre la Diversidad Cultural y el Comercio, y la Primera Mesa Redonda de los Ministros de Cultura todos de 1999. Adems se celebraron la Segunda Mesa Redonda de los Ministros de Cultura (Pars, 11 y 12 de diciembre de 2000) y la Tercera Mesa Redonda de los Ministros de Cultura (Estambul, 16 y 17 de septiembre de 2002). 175 UNESCO, Culture, commerce et mondialization, questions et rponses, estudio realizado por la Direccin de Polticas Culturales de la UNESCO Pars, 2000.

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cin de la diversidad cultural y los derechos y obligaciones a ella relacionados, con particular referencia a las presiones, negativas, que ejerce la globalizacin. Aqu podemos limitarnos al ltimo documento elaborado y adoptado que es la Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001176. Se trata de un documento que se ha utilizado para177 el desarrollo de una convencin internacional sobre la misma materia178. La Convencin sobre la proteccin y la promocin de la diversidad de las expresiones culturales179, adoptada en 2005, y entrada en vigor en marzo de 2007, incluye una serie de importantes definiciones que nos pueden ayudar para aclarar el concepto de cultura y de los derechos culturales.

6.1. Relacin entre cultura y derecho

Un problema, que ya se ha mencionado, es que a partir de la definicin contenida en MONDIACULT podemos encontrar dos conceptos de cultura. Uno que contempla la proteccin de la produccin artstica y que se refiere a la produccin artstica de una comunidad o de un individuo. El segundo, que abarca una visin ms antropolgica y sociolgica, muy relacionada con la definicin y proteccin de los derechos humanos, y que implica tambin decisiones de carcter poltico, se refiere a los sistemas de valores, tradiciones, creencias, modos de vida de un grupo o comunidad. Pero, con un detallado anlisis, podemos ver que los dos conceptos no se excluyen, hasta se relacionan mutuamente. En realidad, para poder preservar y desarrollar una cultura y una identidad cultural, lo que se tiene que asegurar es

176 UNESCO, Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada el 2 de noviembre de 2001, durante la 31 sesin de la Conferencia General de la UNESCO. 177 El artculo 1 del Plan de Accin anexado a la Declaracin menciona que: Los Estados Miembros se compromete a tomar las medidas apropiadas para difundir ampliamente la declaracin de la UNESCO sobre la diversidad cultural y fomentar su aplicacin efectiva, cooperando en particular con miras a la realizacin de los siguientes objetivos: [] profundizar en particular la reflexin sobre la conveniencia de elaborar un instrumento jurdico internacional sobre la diversidad cultural. 178 En este sentido, cfr. UNESCO, tude prliminaire sur les aspects techniques et juridiques relatifs lopportunit dun instrument normatif sur la diversit culturelle, Consejo Ejecutivo, 166 sesin, doc. 166 EX 28, de 12 de marzo de 2003. 179 UNESCO, Convencin sobre la proteccin y la promocin de la diversidad de las expresiones culturales, adoptada por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, en su 33 reunin, celebrada en Pars del 3 al 21 de octubre de 2005.

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la expresin cultural, y en este sentido los creadores y artistas juegan un papel fundamental. Ahora bien, si desde el punto de vista conceptual, podemos encontrar una simbiosis entre los dos conceptos, desde el punto de la definicin y proteccin jurdica surgen problemas no solamente relacionados con el concepto de derechos humanos, sino tambin con asuntos de carcter comercial internacional180. Pero nuestro inters se tendr que limitar aqu al tema de los derechos culturales desde la perspectiva de los derechos humanos, aunque la misma Declaracin bajo consideracin haga referencia a este tema181. En su Prembulo se afirma que:
[] la cultura debe ser considerada como el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias.

La cultura as entendida182 en sentido orteguiano, como mencionado al principio de nuestro trabajo se lleva, por primera vez en un texto internacional, a la categora de [] patrimonio comn de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras (art. 1). Por lo que se refiere a la relacin con los derechos humanos, el artculo 4 explica con ms detalles su la relacin con la diversidad cultural afirmando que:
La defensa de la diversidad cultural es un imperativo tico, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los dere-

180 En este contexto, el debate inicia con a oposicin de parte de varios Estados europeos a la invasin de pelculas estadounidenses despus de la Segunda Guerra Mundial, que se refleja en el artculo IV del GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE (GATT) donde se definen las cuotas de pantalla para las pelculas de origen nacional y que sigue hasta el Uruguay Round (Acta Final de 1994). Con la creacin de la ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC) se busca un estatuto de excepcin para los productos culturales en los acuerdos comerciales internacionales. Sobre el tema, cfr. S. REGOURD, Lexception culturelle, Que sais-je?, Presses Universitaires de France, Paris, 2002, p. 98. 181 El artculo 8 de la Declaracin, titulado Los bienes y servicios culturales, mercancas distintas de las dems, afirma que Frente a los cambios econmicos y tecnolgicos actuales [], se debe prestar una atencin particular [] al carcter especfico de los bienes y servicios culturales que, en la medida en que son portadores de identidad, de valores y sentido, no deben ser considerados como mercancas o bienes de consumo como los dems. 182 Esta definicin se basa en las precedentes definiciones preparadas en al mbito de la UNESCO sobre cultura: MONDIACULT, Comisin Mundial de Cultura y Desarrollo de la UNESCO (Nuestra Diversidad Creativa, 1995), y Conferencia Intergubernamental sobre Polticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, 1998).

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chos de las personas que pertenecen a minoras y a los pueblos autctonos. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.

Lo que podemos notar en estas dos citas es que mientras que la cultura se considera como un conjunto de rasgos que definen y caracterizan a un grupo, minora o pueblo autctono, presentando as una visin colectiva, del otro lado en el artculo 4 se habla de derechos de las personas que pertenecen a estos grupos. Se presenta por lo tanto una doble vertiente, colectiva e individual, o una contradiccin en la definicin de los derechos culturales. Creemos que esta aparente contradiccin se debe a la relacin todava insatisfactoria, y a veces contrastante, entre derechos individuales y colectivos. En el Prembulo de la Declaracin la cultura se relaciona estrictamente con otros importantes factores de preocupacin internacional, entre ellos se mencionan la identidad, la cohesin social y el desarrollo de una economa fundada en el saber. Adems se considera que el respeto adecuado de la diversidad de las culturas y la tolerancia, el dilogo y la cooperacin [] estn entre los mejores garantes de la paz y la seguridad internacionales. As se reconoce una necesidad, que podramos definir de carcter preventivo, de adoptar adecuadas medidas y polticas culturales frente a las tensiones y conflictos que ya hemos experimentado y que siguen en muchas realidades que desconocen o rechazan una adecuada tutela de los derechos culturales, tanto individuales como de los grupos. En este contexto el artculo 2 hace referencia al concepto de pluralismo cultural, tpico de las sociedades actuales con tendencias ms diversificadas, entendido como polticas que favorecen la inclusin y la participacin de todos los ciudadanos. El pluralismo, as interpretado, puede garantizar una interaccin armoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con identidades culturales a un tiempo plurales, variadas y dinmicas, y constituye la respuesta poltica al hecho de la diversidad cultural. Lo interesante es que se habla de ciudadanos pero no de otros grupos que pueden ser conformados por no-ciudadanos (como en el caso de los emigrantes, refugiados, desplazados, nmadas, etc.).

6.2. Bienes inmateriales

Finalmente, hay que mencionar que el mismo concepto de bienes culturales se ha venido ampliando, incluyendo los bienes inmateriales. La Convencin de

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la UNESCO para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial183, de octubre de 2003, en su artculo 2(1), ofrece una definicin muy amplia del concepto de patrimonio inmaterial:
1. Se entiende por patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y tcnicas junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generacin en generacin, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia, infundindoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo as a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convencin, se tendr en cuenta nicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible.

Una vez establecida la compleja relacin entre patrimonio cultural inmaterial y la identidad de los grupos y de los individuos, se pone de manifiesto la clusula del respeto de los derechos humanos definidos en los instrumentos internacionales, que permiten el respeto mutuo entre comunidades e individuos.

6.3. Patrimonio cultural

Por lo tanto la definicin ms reciente de patrimonio cultural incluye lo que hemos definido tambin en trminos generales como cultura, ampliando el campo de definicin y sobre todo reconociendo este patrimonio como especfico de los grupos, y por lo tanto un derecho de carcter colectivo, ms que individual. Queda tambin evidente que basndose en la definicin del artculo 22 de la Declaracin Universal, el concepto de dignidad humana est muy relacionado entonces con la garanta de los derechos culturales. Esto nos lleva a considerar que los derechos colectivos, y en particular los derechos culturales, tienen una especial relacin con los derechos individuales de carcter cultural. Por lo tanto se
UNESCO, Convencin para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, aprobada por la Conferencia General en su 32 reunin, Pars 29 de septiembre-17 de octubre de 2003.
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trata de derechos complementarios y no de derechos opuestos. Esta idea ya haba sido reconocida por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opinin consultiva sobre las Escuelas de las Minoras en Albania, segn la cul para poder vivir pacficamente y al mismo tiempo mantener sus propias caractersticas es necesario que se reconozcan y protejan las especficas necesidades de las minoras. En este sentido, La Corte consider que dos elementos son particularmente importantes: (a) asegurar que los nacionales que pertenecen a una minora sean puestos en un plan de igualdad con los dems nacionales, y (b) que se asegure la preservacin de sus peculiaridades raciales, sus tradiciones y caractersticas nacionales184. Para concluir esta seccin sobre el derecho internacional, los derechos humanos y la cultura veremos esencialmente la posibilidad de definir en derecho internacional el contenido de los derechos culturales, y su naturaleza de derechos individuales y/o colectivos. Trataremos los derechos culturales en el contexto internacional bajo distintas formas, en particular: 1) Los derechos culturales y su expresin individual; 2) Los derechos culturales como derechos colectivos; 3) Otros derechos relativos a la cultura y sus expresiones.

6.4. Los derechos culturales y su expresin individual

La primera forma con la cual se ha tratado de proteger a los derechos culturales de las minoras y de los pueblos es a travs del reconocimiento de los derechos individuales de las personas pertenecientes a estas entidades colectivas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de 1966185, en su artculo 27 estipula que:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
184 PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE, Minority Schools in Albania, Advisory Opinion, Ser. A/B, No. 64, 1935. 185 ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966.

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El Pacto ha sido ratificado por un amplio nmero de Estados186 y por lo tanto representa el derecho internacional general en la materia. Podemos analizar un poco ms este artculo en cuanto el Comit de Derechos Humanos187 de las Naciones Unidas ha adoptado en 1994 la Observacin general (General Comment) No. 23188, relativa a la definicin de las minoras por lo que se refiere al Pacto. Un primer punto importante es el mbito personal de aplicacin de las garantas contenidas en el artculo 27, que segn el Comentario se tienen que aplicar no solamente a los ciudadanos, nacionales y residentes, sino tambin a los migrantes y a los extranjeros que se encuentren en un Estado Parte y que tienen derecho a no ver negado el ejercicio de estos derechos. Un segundo elemento significativo, que considera el mismo Comentario, es que la determinacin de la existencia de una minora tnica, religiosa o lingstica en un Estado Parte no depende de una decisin de aquel Estado sino de criterios objetivos. Adems, se considera que la minora se refiere al porcentaje de poblacin en comparacin al Estado, y no a las entidades territoriales o administrativas que conforman el Estado. Por lo tanto, aun cuando un grupo sea mayoritario en determinadas reas del pas, sigue siendo minora en comparacin con la poblacin total del Estado, y por lo tanto tiene que gozar de las garantas previstas por el mismo Pacto. En el contexto americano, la Carta de la OEA establece en el artculo 44189, apartado (f), que los Estados miembros convienen en dedicar sus esfuerzos a la
... incorporacin y creciente participacin de los sectores marginales de la poblacin, tanto del campo, como de la ciudad, en la vida econmica, social, cvica, cultural y poltica de la nacin, a fin de lograr la plena integracin de la comunidad nacional, el acele-

Hasta el 1 de diciembre de 2011, 167 Estados haban ratificado el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. El Comit de Derechos Humanos es el rgano de control de la aplicacin del Pacto, y los expertos que los conforman publican comentarios (General Comment) sobre distintos derechos contenidos en el Pacto, para as utilizarlos en sus decisiones, como instrumento interpretativo del texto del Pacto, y como gua para los Estados que presentan los informes segn las obligaciones del Pacto. 188 UNITED NATIONS, International Human Rights Instruments, Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, doc. HRI/GEN/1/Rev.5, 26 April 2001. 189 En el artculo 44.a se establece el principio general segn el cul Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica.
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ramiento del proceso de movilidad social y la consolidacin del rgimen democrtico [].

En el mismo artculo se establece que Los Estados miembros [] asegurarn el goce de los bienes de la cultura a la totalidad de la poblacin, y promovern el empleo de todos los medios de difusin para el cumplimiento de tales propsitos, y en el artculo 46 se declara que los Estados miembros se consideran, individual y solidariamente, comprometidos a preservar y enriquecer el patrimonio cultural de los pueblos americanos. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre190, en el artculo XIII, reconoce el derecho del individuo a la cultura y los derechos de la creacin cultural. Bajo el ttulo de Derecho a los beneficios de la cultura la Declaracin reconoce que:
... toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos.

De la misma manera el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador)191 reitera este concepto de cultura en su artculo 14. El derecho individual a la cultura ha sido materia de otros documentos emanados por parte de diferentes rganos del sistema interamericano. Podemos mencionar aqu la Declaracin sobre Poltica Cultural conocida como Declaracin de Washington192, que en el primer apartado dice: 1. La cultura es derecho fundamental de cada ser humano, con el consecuente deber del Estado de asegurar a todos el ejercicio de ese derecho. En 1978, el mismo Comit Interamericano de Cultura realiz una reunin extraordinaria en la Repblica Dominicana donde adopt la llamada Declaracin de Santiago de los Caballeros, cuyo contenido sirvi de fundamento para la reformulacin del Programa Regional de Desarrollo Cultural de los pases miembros de la OEA, que se concret varios meses ms tarde en Santiago de Chile193. Entre los fines del Programa aprobado en Santiago
190 OEA, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogot, Colombia, Declaracin XXX, de 2 de mayo de 1948. 191 Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, entrado en vigor el 16 de noviembre de 1999. 192 Resolucin adoptada por el Comit Interamericano de Cultura (CIDEC), en su Sptima Reunin, realizada en Washington D. C., del 5 al 9 de noviembre de 1973. 193 El mismo ao, la Novena reunin Ordinaria del Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura se reuni en Chile, del 21 al 29 de septiembre de 1978, y entre otros cometidos aprob las Orientaciones

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de Chile se pueden mencionar dos que tienen una vinculacin directa con el derecho individual a la cultura. El apartado I, en sus incisos a) y d), establece, entre otros, como objetivos del Programa los siguientes:
a) cooperar con los Estados miembros para que en ellos se contine preservando la condicin de libertad creadora del arte y la cultura; [] d) promover en la regin todas las iniciativas y actividades destinadas a consolidar el pleno ejercicio del derecho del hombre a la cultura194.

6.4.1. Derechos culturales individuales Qu derechos culturales pueden tener un alcance individual? Se ha visto que los derechos culturales pueden tener una expresin y tutela individual. La atencin sobre los derechos culturales se ha enfocado, en muchos casos, en considerarlos exclusivamente como derechos individuales. En particular el derecho a la cultura que entendemos como una expresin de la categora ms amplia de los derechos culturales. Esta afirmacin se basa sobre la tradicional visin de los derechos de la persona que justifica la proteccin de los derechos humanos fundamentales. Consideramos que cuando se menciona el concepto cultura en el sentido amplio, podemos relacionar una serie de derechos que van de la proteccin de la propiedad intelectual, al derecho a disfrutar de la cultura, y por lo tanto el derecho a la educacin, y a la distintas expresiones de la cultura. En este ltimo sentido podemos incluir, por ejemplo, las libertades de creencia, de religin, de expresin, y de conciencia que permiten mantener y expresar a cada uno su propia cultura, tanto individualmente, como en conjunto con otras personas. La libertad de creencia en este sentido tiene una acepcin amplia que incluye aquellas basadas en una religin o en un sistema ideolgico, filosfico o tico195. Se puede hablar en este contexto de derechos de libertad cultural.

Programticas del Programa Regional de Desarrollo Cultural, conocido como Plan Janet RUBEN, para el perodo 19791983. Dicho documento sent las nuevas bases del Programa Regional de desarrollo Cultural de la OEA como un instrumento orgnico de cooperacin interamericana al servicio de los Estados miembros. 194 OEA, Secretara General, Novena Reunin del Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, Informe Final, Washington, D.C., 1978, p. 91. 195 Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit., pp. 187-189, en particular p. 189.

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El derecho a utilizar un idioma distinto con respecto al idioma hablado por la generalidad de las personas que habitan en un pas, el derecho de los padres a educar a los hijos segn las propias creencias, asegurando la transmisin y permanencia de su cultura. En este contexto, el derecho a recibir la educacin, o libertad de educacin196, se relaciona con una forma de aplicacin de los derechos culturales, en cuanto sin educacin, por lo menos unos aspectos de la cultura no se pueden disfrutar de manera apropiada. Pero hemos venido tratando y planteando tambin el tema de los derechos culturales como derechos colectivos, y su condicin todava no suficientemente definida en el contexto internacional.

6.5. Los derechos culturales como derechos colectivos

Uno de los problemas que hemos mencionado anteriormente es el reconocimiento de los derechos culturales como derechos colectivos. La definicin de CAPOTORTI, antes mencionada197, hace referencia a los derechos de los individuos que conforman a una minora, pero contiene limitaciones, como el hecho de que se trate de un grupo conformado por nacionales de un Estado. Esto limitara la proteccin por ejemplo de los inmigrantes o de grupos de extranjeros, por ejemplo refugiados, o nmadas, que no son ciudadanos del Estado en el que se encuentran. Otras definiciones seran ms apropiadas, como en el caso de SPILIOPOULOU KERMARK, que define la minora como un grupo institucionalizado, no dominante, que comparte una distinta identidad cultural que quiere preservar198. En este caso lo que nos interesa es el hecho de que el grupo se encuentra en una posicin no dominante, que implica exclusin, muchas veces, de la participacin en la vida poltica, econmica y cultural de un pas, y no necesariamente se basa exclusivamente en la evaluacin desde el punto de vista numrico de sus integrantes. Adems, en la segunda definicin se hace referencia a la identidad cultural, en general, y por lo tanto habra que definir qu se entiende con la expresin de identidad cultural.
Sobre el tema de la libertad de educacin, cfr., J. A. SOUTO PAZ, op. cit., cap. XI. Cfr. cap. 1, seccin 4, supra. 198 A. SPILIOPOULOU KERMARK, Justification of Minority Protection in International Law, Kluwer Law International, The Hague, 1997.
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El Convenio No. 169 de la OIT representa un fundamental texto relativo al reconocimiento de la identidad de los pueblos indgenas. En particular, el prembulo hace referencia a las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. Para nuestro propsito se puede hablar de la integridad de los derechos culturales de las poblaciones indgenas, en el sentido de un conjunto de derechos que permiten la sobrevivencia y el desarrollo de la identidad cultural de estos grupos y de los individuos que los conforman. En particular el artculo 5 reconoce y protege los valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indgenas. En el caso de los derechos tanto individuales como colectivos, podemos mencionar el ejemplo de los derechos de libertad de creencia. Ya mencionamos anteriormente este derecho como tpico de los derechos individuales relacionados a la cultura, pero tambin existe en su manifestacin colectiva, como reconocido por la Declaracin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones199. Estos derechos se encuentran especificados en su dimensin colectiva en la misma Declaracin cuando se reconoce en el artculo 1(1) que:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la observancia, la prctica y la enseanza.

Estos derechos se especifican ms en el artculo 6 de la Declaracin, e incluyen [l]a de practicar el culto o de celebrar reuniones en relacin con la religin o las convicciones [], fundar y mantener instituciones de beneficencia o humanitarias200. Estas manifestaciones tienen de todas formas unos lmites, proclamados en particular en el Prembulo de la misma Declaracin, cuando claramente establece que:

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ONU, Asamblea General, resolucin 36/55 de 25 de noviembre de 1981. Cfr. J. A. SOUTO PAZ, op. cit., pp. 187-189, en particular pp. 193-194.

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... es esencial promover la comprensin, la tolerancia y el respeto en las cuestiones relacionadas con la libertad de religin y de convicciones y asegurar que no se acepte el uso de la religin o las convicciones con fines incompatibles con la Carta, con otros instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas y con los propsitos y principios de la presente Declaracin.

Consideramos que estos lmites tienen que aplicarse tanto a los individuos como a los grupos, porqu no se puede tolerar que la cultura, expresada a travs de la religin, u otro medio, pueda ser causa de violaciones de los derechos humanos.

6.6. Lmites legales a la identidad cultural

Por lo que hemos visto, resulta que el derecho internacional no reconoce una libertad absoluta de utilizar y manifestar cualquier tipo de cultura. El derecho internacional de un lado, gracias a la evolucin del estudio y de las determinaciones de los derechos humanos, ha llegado a reconocer, y tratar de garantizar, los derechos culturales, pero del otro lado, no puede dejar que estos derechos sean la causa de violaciones de otros derechos humanos. Podra el derecho internacional reconocer las prcticas culturales que incluyen, entre otros, el canibalismo? Que admiten la explotacin sexual de nios y nias? O que justifican la tortura o la esclavitud? En estos casos existen unos cuantos lmites y principios de carcter legal. Por lo menos tres limitaciones se pueden poner de manifiesto, en el sentido de que las prcticas culturales no tienen ni pueden infringir tres elementos fundamentales: a) el respeto de las normas fundamentales de derecho internacional general (en particular las normas de jus cogens)201; b) el respeto de los derechos fundamentales de las personas y la preservacin de la dignidad humana; c) la no discriminacin y el respeto de las distintas formas culturales.
201

Sobre el concepto y la naturaleza de las normas de jus cogens se ha escrito mucho. Entre otros cfr. R. KOLB, op.

cit.

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El derecho internacional reconoce unos lmites muy definidos a la libertad de los sujetos de su ordenamiento. Unas de las reglas ms importantes son aquellas llamadas normas imperativas de derecho internacional, o jus cogens, definidas por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969. Estas normas no son fcilmente reconocibles en el mbito legal internacional, pero varias jurisdicciones internacionales, como la Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction, y los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y el Ruanda, han hecho referencia al contenido de estas normas. Las normas imperativas son un lmite fundamental, que se impone por lo tanto tambin a las expresiones culturales. El lmite del respeto de los derechos fundamentales de los dems, y de los principios generales en la materia, son la base de la proteccin de los derechos humanos a nivel internacional. Tanto la Declaracin Universal de 1948, en el artculo 30, como los dos Pactos de 1966, en el artculo 18, establecen que la libertad de manifestar la creencia religiosa, una importante manifestacin de la cultura, tanto individual como colectiva, tiene un lmite en la necesidad de proteger los derechos y libertades fundamentales de los dems. Finalmente, se establece que las formas culturales distintas tienen derecho a ser respetadas. Por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento, tutela y a la proteccin aquellas culturas que a su vez respetan la diversidad cultural.

7. DEFINICIN DE LOS DERECHOS CULTURALES

Despus de nuestra exposicin sobre el concepto de cultura y derechos humanos, podemos intentar definir lo que se puede entender con la expresin derechos culturales. Partimos de una definicin reciente que considera el derecho cultural como:
... un subsistema jurdico normativo que tiene un objeto directo y otro indirecto: por un lado, regula las relaciones del mundo de la cultura objetiva, dinmica, cuantificable y enajenable; por el otro, se extiende a la cultura subjetiva, esttica, inmensurable y no enajenable. El derecho cultural, adems, es ciencia que estudia, sistematiza y explica las hiptesis jurdicas culturales y sus vinculaciones con esas realidades histrico-sociales normadas202.
R. VILA ORTIZ, El derecho en Mxico: una propuesta acadmica para el proyecto poltico de la modernidad, UNAM/Miguel ngel Porra, Mxico, 2000, p. 50.
202

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Segn VILA ORTIZ existen tres acepciones con las cuales se puede entender la cultura relacionada con el derecho. En el primer sentido se relaciona con los bienes tangibles producto de la actividad creadora de conocimientos concretos. Se trata de un proceso de materializacin de la capacidad creadora en los mbitos cientficos y tcnicos. En el segundo sentido se trata de
una serie de obras, bienes, servicios y productos susceptibles de crearse y adquirirse o disfrutarse lucrativa o alucrativamente (sic!), mediante una contraprestacin o en forma gratuita, en unos y otros casos a travs del uso de medios tecnolgicos o de manera y en espacios y escenarios artificiales o naturales.

La tercera concepcin incluye


un conjunto de representaciones, percepciones, interpretaciones y valores simblicos, o bien, sencillamente, de significados, expresados en y reflejo de lenguajes, costumbres, formas compartidas de ver el mundo y actuar de modo peculiar y diferente al de otros individuos, pueblos o sectores sociales203.

Evidentemente, las dos primeras acepciones se pueden referir a las formas de tutela jurdica bien conocidas y desarrolladas tanto a nivel nacional como internacional. Se trata de los derechos protegidos mediante las leyes relativas al derecho de autor, y de propiedad intelectual, por ejemplo204. Se trata de derechos econmicamente cuantificables, que tienen una tutela jurdica y jurisdiccional, o administrativa, a nivel de los ordenamientos jurdicos nacionales. En general, cuando se habla de derechos culturales, esta acepcin es la que normalmente se entiende, sobre todo en el contexto de los estudios de derecho privado. La segunda acepcin es ms compleja, en cuanto no ha sido todava suficientemente tratada en el mbito legal, y se caracteriza por tener una componente ms antropolgica o sociolgica. Pero es hacia esta segunda visin e interpretacin de los derechos de carcter cultural que queremos enfocar nuestro anlisis.

Idem, p. 32. A nivel internacional podemos mencionar la Convencin de Berna para la proteccin de los Derechos de Autor, de 1886; y la Convencin de Roma para la Proteccin de los Artistas, Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin, de 1961.
204

203

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7.1. Derechos culturales en sentido estricto

Cuando se mencionan los derechos culturales existe una definicin de estos derechos en un sentido estricto. Se trata de derechos que tienen tanto una definicin internacional como nacional. Segn Edwin HARVEY, los derechos culturales reconocidos a nivel internacional205 se pueden clasificar en: 1. Derecho culturales individuales; 2. Derechos culturales de la comunidad nacional; 3. Derechos culturales de la comunidad internacional. Esta subdivisin puede tener una cierta coherencia y respaldo en las normas producidas y analizadas anteriormente en el mbito del derecho internacional. Pero consideramos que no se pueden limitar los derechos culturales exclusivamente a las categoras mencionadas. Aqu utilizaremos las informaciones presentadas anteriormente, para sintetizar las ideas relativas a nuestra visin de los derechos culturales, y as ofrecer una tentativa de categorizacin, que nos permita utilizarla en el anlisis que nos proponemos, con especial relacin a los derechos de los pueblos autctonos.

7.1.1. Derechos culturales individuales Los derechos culturales en sentido individual son los derechos que de distintas formas se pueden imputar al individuo. De esta manera se reconocen dos tipos de derechos culturales. El derecho al acceso y al disfrute de la cultura, y el derecho al reconocimiento de las actividades creadoras intelectuales y manuales del individuo206. En ambos casos, se puede hablar de derechos humanos, aunque tengan contenido y formas de tutela distintas. En el primer caso, el derecho cultural se relaciona al desarrollo de la persona, por lo tanto, pueden integrar este derecho, el derecho a la educacin, el derecho a la libre expresin, como parte de los elementos que fomentan y aseguran el ejercicio de las actividades culturales de los
205 206

E. R. HARVEY, Derechos culturales en iberoamrica y el mundo, Tecnos, Madrid, 1990. Cfr. A. H. ROBERTSON, Los derechos humanos y la cultura, en Culturas (UNESCO), vol. V, nm. 1, 1978,

p. 25.

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individuos, y que contribuyen a su crecimiento espiritual como personas. Podemos relacionar este aspecto del derecho a la cultura, con el acceso a las bibliotecas, museos, exposiciones de arte, el acceso a los distintos medios de informacin, como teatro, televisin, internet, etc. En el segundo caso, se habla de un derecho cultural, relacionado a la proteccin de la creatividad humana. En este sentido puede considerarse un derecho humano, en cuanto toda persona tiene derecho a que se les reconozcan los productos propios de su actividad tanto intelectual como manual tanto artstica como tecnolgica. De esta manera se han venido definiendo los derechos propios de los autores y artistas, el registro nacional e internacional de los descubrimientos cientficos, las formas de tutela en el mbito del derecho privado y administrativo de las obras de arte, etc.207.

7.1.2. El contenido normativo de los derechos culturales Ahora bien, desde el punto de vista legal, todas estas formas, que se han definido como derechos culturales, se han cristalizado en instrumentos tanto de carcter internacional, como de carcter nacional. En particular, se ha dado una clasificacin, por parte de HARVEY, relativa a las formas que el derecho ha otorgado para asegurar la proteccin de estos derechos208. Una primera forma se encuentra en los documentos constitucionales que se refieren a la cultura. Una segunda forma se inscribe en las normas relativas al llamado derecho de autor, relacionado con la figura del depsito legal, para la tutela de las obras intelectuales. Una tercera categora, bastante amplia, se refiere a lo que se puede llamar el rgimen legal de los recursos culturales, y se subdivide en por lo menos quince puntos. Se trata de: 11. Organizacin institucional de la accin cultural por parte de las instituciones pblicas, que incluyen: a) Disposiciones generales; b) Organismos nacionales de asuntos culturales;
207 Hasta llegar a la proteccin del derecho de autor en las bases de datos, prevista por la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de marzo de 1969. 208 E. R. HARVEY, op. cit., pp. 78-120.

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c) Otros organismos; d) Sistemas y organismos de difusin y cooperacin cultural y tcnica internacional; e) Organismos municipales. 12. Academias nacionales; 13. Fundaciones y otras instituciones culturales; 14. Patrimonio cultural (histrico, artstico, monumental, lugares y sitios, documental, archivstico, antropolgico, musestico, arqueolgico y paleontolgico); 15. Promocin de la creacin artstica y literaria; 16. Regmenes de premios, distinciones y becas; 17. Regmenes profesionales; 18. Regmenes de seguridad social; 19. Regmenes de libros y otras publicaciones; 10. Servicios bibliotecarios, de informacin y documentacin; 11. Servicios de museos y archivos; 12. Fomento de la msica; 13. Fomento del teatro y otras artes del espectculo; 14. Fomento del folklore y de las artesanas; 15. Rgimen de los espectculos pblicos. Una cuarta parte contiene el rgimen legal de los medios de comunicacin socioculturales, y se refiere a los siguientes temas: 1. Organizacin institucional de los medios de informacin pblica; 2. Rgimen de la cinematografa; 3. Rgimen de la radio y de la televisin; 4. Rgimen de la prensa.

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Podemos destacar de estas clasificaciones, que pueden seguirse o no, aadiendo o agrupando distintas voces, resulta bastante evidente el desarrollo normativo que se ha dado con respecto a la tutela de los derechos de produccin cultural. Muchos de ellos tienen una vertiente pblica, de inters para la comunidad, o para los individuos beneficiados, otros tienen una clara componente econmica, como los derechos de autor, o la reglamentacin de los medios de comunicacin, como la prensa, la radio y la televisin. En todos casos, el derecho tutela estas expresiones o las formas y los medios para expresarlas, de manera adecuada.

7.1.3. Derechos culturales de la comunidad internacional Poco a poco, en el mbito internacional se ha venido definiendo tambin la necesidad de la proteccin de los derechos culturales, como parte de los deberes de los Estados, frente a los otros Estados. Se trata de la proteccin de bienes que se refieren a la humanidad en general, y que por su valor cientfico, histrico, ambiental, etc. tienen que gozar de determinada proteccin internacional. Entre los documentos ms importantes en este contexto podemos mencionar la Declaracin de los Principios de la Cooperacin Cultural Internacional, aprobada por la UNESCO en 1966, donde en su artculo 1 afirma que:
1. Toda cultura tiene dignidad y un valor que deben ser respetados y protegidos. 2. Todo pueblo tiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura. 3. En su fecunda variedad, en su diversidad y por la influencia recproca que ejercen unas sobre otras, todas las culturas forman parte del patrimonio comn de la humanidad.

En consecuencia, el artculo 11 de la misma Declaracin completa los enunciados anteriores declarando que:
Las naciones se esforzarn por lograr el desarrollo paralelo y, en cuanto sea posible, simultneo de la cultura en las diversas esferas, con el fin de conseguir el equilibrio armnico entre el progreso tcnico y la elevacin intelectual y moral de la humanidad.

En el caso de la Organizacin de los Estados Americanos, el artculo 16 de la Carta constitutiva de la misma organizacin prev que:

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Cada Estado tiene el derecho a desenvolver, libre y espontneamente, su vida cultural, poltica y econmica. En este libre desenvolvimiento el Estado respetar los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal.

El artculo 3 de la misma Carta reconoce ms especficamente el derecho a la cultura de cada Estado miembro de la Organizacin:
La unidad espiritual del continente se basa en el respeto de la personalidad cultural de los pases americanos y demanda su estrecha cooperacin en las altas finalidades de la cultura humana.

Sera interesante entender qu se quiere decir con la expresin unidad espiritual del continente americano. Sobre todo, a la luz de lo que hemos venido diciendo, y de lo que veremos en relacin sobre todo con las poblaciones indgenas del continente. Es evidente, que en 1948, cuando se redact la Carta de la OEA, los pueblos autctonos de la regin reciban todava muy poca atencin por parte de los gobiernos del continente. Otros documentos se han desarrollado a nivel internacional, para asegurar la proteccin ms especfica de las obras de arte, de los sitios arqueolgicos y naturales, para evitar el mercado ilegal internacional de obras de arte, etc. Al mismo tiempo, se han desarrollado tambin instituciones internacionales para facilitar el desarrollo cultural y la aplicacin de los instrumentos internacionales en materia cultural, y se ha definido el concepto de derecho cultural internacional, que es parte de la categora ms amplia de los derechos culturales.

7.2. Derechos culturales en sentido amplio

Los derechos culturales que hemos definido son derechos ya ampliamente reconocidos y tutelados tanto por el derecho internacional como por los sistemas jurdicos nacionales. Pero seguimos con una duda. Se trata de la referencia que, en muchos documentos internacionales, y poco a poco en varios documentos constitucionales nacionales, se hace al concepto de cultura. Cuando se habla del respeto a la diversidad cultural, a las expresiones culturales, y en particular a la identidad cultural, muchas veces en relacin con la tutela de las minoras y de los pueblos autctonos, se limita este concepto a las obras intelectuales, artsticas, o tcnicas de estas entidades, o se entiende algo distinto?

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Nuestra idea es que se entiende algo distinto. Sobre todo, en cuanto la referencia al concepto de cultura, muchas veces se relaciona con el concepto de identidad. Entonces, como ya mencionamos anteriormente, nos encontramos frente al problema de qu quieren decir los documentos internacionales y nacionales cuando hablan en estos trminos de derecho a la cultura y a la identidad cultural. En el contexto de la presente investigacin nos referimos a los derechos a la identidad cultural que abarcan una serie de derechos. Por lo tanto, en el contexto de este trabajo, los derechos culturales se entienden en un sentido ms amplio de los derechos relativos a la creacin cultural y a su disfrute.

8. LIBERTAD DE RELIGIN Y DE CREENCIAS

Los derechos relativos a la libertad de religin209 y de creencias tienen especial importancia en el contexto de la presente investigacin por distintos motivos. Sin lugar a duda, existe una fuerte relacin, como hemos visto, entre la definicin de identidad cultural y las prcticas religiosas y creencias de los grupos, sean ellos considerados minoras o pueblos. Si la cultura en sentido amplio consiste en las creencias, valores, costumbres y modos de vida, no hay duda de que la religin y las creencias individuales y compartidas entre personas representan un factor relevante210. Es cierto que algunos fenmenos extremistas y con manifestaciones violentas tambin se fundamentan y utilizan la religin, pero esto no quiere decir que el reconocimiento de las creencias consista siempre en un elemento negativo para las sociedades. La libertad de religin y de creencias se origina en el contexto de las cartas de derechos y libertades producto de las revoluciones americanas y francesa del siglo
209 Sobre el tema de libertad religiosa existe una amplia literatura. Entre otros cfr. A. LPEZ CASTILLO, Acerca de la libertad religiosa en el tiempo, en Revista de estudios polticos, nm. 102, 1998, pp. 217-230; M. LPEZ ALARCN, Contenido esencial del derecho de libertad religiosa, en Anales de derecho, nm. 15, 1997, pp. 25-40; A. LPEZ CASTILLO, Acerca del derecho de libertad religiosa, en Revista espaola de derecho constitucional, Ao 19, nm. 56, 1999, pp. 75-104; I. C. IBN PREZ, El contenido de la libertad religiosa, en Anuario de derecho eclesistico del Estado, nm. 1, 1985, pp. 353-362; 210 En este sentido, los mecanismos de proteccin de los derechos himanos de las Naciones Unidas han reconocido la relacin entre derechos religiosos y el derecho a la participacin en la vida cultural, cfr. U.N. doc. E/1999/22, prrafo 175. En particular, por lo que se refiere a las poblaciones indgenas, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de religin y de creencias ha reconocido tambin esta relacin, cfr. U.N. doc. E/CN.4/1998/6/Add.1, prrafos 79-90 y 125 (relativos a Australia), y U.N. doc. E/CN.4/1999/58/Add.1, prrafos 52-69 (relativos a los Estados Unidos de Amrica).

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XVIII211. La idea de tolerancia religiosa y libertad de creencias se fundamenta en

la libertad del individuo frente al monopolio estatal que identificaba la religin con el Estado, ya presente en el concepto medieval de comunidad y confirmado por la paz de Westfalia, y por ende la identificacin entre comunidad poltica comunidad religiosa212. Esto no quiere decir que la libertad de religin se aplicara a todas las confesiones religiosas. Por ejemplo, en el siglo XVI, cuando se empieza a debatir este tema en Europa, otras religiones como la juda y la islmica213, no tenan la misma atencin y reconocimiento de las confesiones cristianas. La libertad de religin y de creencias se limitaba al contexto de las confesiones cristianas y en ciertas formas comprenda el judasmo y el desmo. Por lo tanto se puede hablar en esta poca de un pluralismo religioso limitado. Pero el concepto de libertad religiosa ha sido un elemento central en el desarrollo de las modernas cartas de derechos. Hasta se afirma que la libertad religiosa es la base y fundamento de todas las otras libertades reconocidas en las constituciones modernas. Se trata de un derecho fundamental reconocido, por ejemplo, en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos de Virginia (12 de junio de 1776). La Constitucin de Estados Unidos de 1787 garantiza la libertad de religin en trminos amplios, y en la primera enmienda de 1791 se establece que el Congreso no podr dictar ninguna norma para el establecimiento de ninguna religin, ni autorizar, prohibir, regular, o favorecer ninguna confesin religiosa, asegurando de tal manera la neutralidad del Estado frente a la religin214. En esta seccin concentramos nuestras consideraciones a la libertad de creencias sobre todo en el contexto del sistema internacional de los derechos humanos, en las Naciones Unidas y en la Organizacin de los Estados Americanos, y en su posible relacin con la identidad cultural de los pueblos indgenas, en cuanto tienen particular relevancia para el estudio de los derechos de los pueblos indgenas de Canad y Mxico. Por lo que se refiere a los aspectos especficos de la
Cfr. E. SOUTO GALVN, La libertad de opinin y libertad religiosa, UNED, Madrid, 2001. Cfr. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad poltica y libertad de creencias, op. cit., pp. 105-106. 213 Podemos recordar que hasta el siglo XVII la amenaza turca y la expansin del Islm en Europa a traves de los Balcanes ha sido una realidad muy presente en toda Europa. 214 No obstante, podemos destacar que la Constitucin de Estados Unidos menciona en su prembulo que la Convencin adopta el texto de la Constitucin por consentimiento unnime de los Estados presentes, el da 17 de septiembre del ao de Nuestro Seor de mil seteciento y ochenta y siete y duodcimo de la Independencia de Estados Unidos de Amrica, y por lo tanto hace referencia clara a una cierta religin, la crisitiana.
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libertad religiosa y de creencias en Canad y Mxico, desarrollaremos este estudio en la parte dedicada a los derechos de los pueblos indgenas215. Se puede decir que el derecho de libertad de creencias216, muy estrictamente relacionado con el derecho de libertad religiosa, es un elemento esencial de la tutela de la identidad cultural, en cuanto se vincula con el conjunto de tradiciones, valores, cosmovisiones, filosofas y rituales de los individuos, de los pueblos y comunidades217. Como expresado tambin por el profesor SOUTO PAZ,
Este patrimonio instituciones sociales, ritos religiosos, tradiciones, costumbres se va formando desde tiempo inmemorial por la experiencia social e histrica de cada pueblo y se transmite por tradicin a las nuevas generaciones y, as, constituye un factor central de unidad, cohesin, identidad y continuidad social218.

Por lo tanto, se puede afirmar que las creencias estn relacionadas con la cultura en trminos generales, y con los valores tanto de los individuos como de las comunidades. En este sentido representan un elemento central de la identidad cultural, tanto en su expresin individual como colectiva. La misma Declaracin de la UNESCO sobre Diversidad Cultural reconoce, en su Prembulo, que
... la cultura debe ser considerada como el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias219.

Adems, hay que considerar que el derecho a la libertad religiosa y de creencias est relacionado con otros derechos humanos reconocidos por el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, en particular el artculo 19 que estipula que nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones; el artculo 20,
Cap. 5, seccin 5.4.1, infra. Sobre libertad de creencias cfr. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad poltica y libertad de creencias, op. cit., cap. 8; P. GARCA MANZANO, Libertad de creencias y dimensin pblica de las convicciones religiosas, en Persona y derecho, nm. 45, 2001 (ejemplar dedicado a: Cambio social y transicin jurdica, Veinte aos de jurisprudencia constitucional), pp. 175-198; M. ALENDA SALINAS, Libertad de creencias del menor y uso de signos de identidad religioso-culturales, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 98, 2002, pp. 193-246. 217 Cfr. C. RUIZ MIGUEL, Libertad religiosa, Constitucin y cultura, en Cuestiones constitucionales: revista mexicana de derecho constitucional, nm. 10, 2004, pp. 227-243. 218 J. A. SOUTO PAZ, Comunidad poltica y libertad de creencias, op. cit., p. 21. 219 Definicin conforme a las conclusiones de la Conferencia Mundial sobre las Polticas Culturales (MONDIACULT, Mxico, 1982), de la Comisin Mundial de Cultura y Desarrollo (Nuestra Diversidad Creativa, 1995) y de la Conferencia Intergubernamental sobre Polticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, 1998), cfr. UNESCO, Declaracin sobre Diversidad Cultural de 2001, cap. 2, seccin 2.4, supra.
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que prohbe la incitacin al odio religioso; el artculo 26, que prohbe cualquier discriminacin y garantiza a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de religin; y el artculo 27, que establece el derecho de los miembros de minoras religiosas a profesar y practicar su propia religin. Tambin el Pacto Internacional sobre derechos econmicos, sociales y culturales prev una serie de derechos relacionados con la libertad de religin y de creencias. En particular el artculo 13, que reconoce el derecho de toda persona a la educacin y afirma que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.

8.1. Libertad religiosa y de creencias en las Naciones Unidas y en la Organizacin de los Estados Americanos

En el contexto internacional la libertad religiosa y de creencias est definida en varios documentos internacionales220. Se trata sobre todo de tratados internacionales, pero tambin se encuentran referencias a la libertad religiosa y de creencias en declaraciones y otros documentos221. En el contexto de las Naciones Unidas, los documentos principales son el artculo 18 de la Declaracin Universal de los derechos humanos de 1948, y el artculo 18 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos de 1966, as como otras disposiciones pertinentes de dicho Pacto, en particular el artculo 19 que estipula que nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones; el artculo 20, que prohbe la incitacin al odio religioso; el artculo 26, que prohbe cualquier discriminacin y garantiza a todas
220 Sobre el tema de la proteccin internacional, cfr. J. MARTNEZ-TORRN, La proteccin internacional de la libertad religiosa y de conciencia, cincuenta aos despus, en Boletn europeo de la Universidad de La Rioja, nm. 4, 1998, pp. 16-28. En el contexto de las Naciones Unidas se ha creado un Relator Especial sobre Libertad religiosa y de creencias que tiene su origen en la resolucin 1986/20 de la Comisin de Derechos Humanos. El Relator Especial elabora informes, recibe comunicaciones y quejas de gobiernos e individuos, y visita paises bajo el mandato de las Naciones Unidas, cfr. el ltimo informe relativo a la aplicacin de la resolucin 60/251 de la Asamblea General, de 15 de marzo de 2006, titulada Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Relatora Especial sobre la libertad de religin o de creencias, Sra. Asma Jahangir, doc. A/HRC/4/21, 26 de diciembre de 2006. 221 Entre las declaraciones y documentos relevantes de las Naciones Unidas podemos mencionar: la Declaracin del Milenio, aprobada por la Asamblea General en la resolucin 55/2, de 8 de septiembre de 2000; la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, aprobada por la Asamblea General en la resolucin 47/135 de 18 de diciembre de 1992; y la Declaracin y Programa de Accin de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993.

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las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de religin; y el artculo 27, que establece el derecho de los miembros de minoras religiosas a profesar y practicar su propia religin; y la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones222. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en particular el artculo 13, que reconoce el derecho de toda persona a la educacin y afirma que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Las Partes en el Pacto convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, en particular el artculo 5 (d) (vii), que prohbe la discriminacin racial en todas sus formas y garantiza el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. La Convencin sobre los Derechos del Nio, en particular el artculo 2, que prohbe cualquier tipo de discriminacin, independientemente de la religin del nio, de sus padres o de sus representantes legales, el artculo 14, que prev el respeto del derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; y el artculo 30, que reconoce el derecho del nio a pertenecer a una minora religiosa, y a profesar y practicar su propia religin. La mejor interpretacin del derecho de libertad religiosa contenida en el artculo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos se puede encontrar en la Observacin General N 22 del Comit de Derechos Humanos223 sobre el mismo artculo 18:
222 ONU, Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 (resolucin 36/55). 223 ONU, Comit de Derechos Humanos, General Comment No. 22: The right to freedom of thought, conscience and religion (Art. 18), CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, 30/07/93.

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El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (que incluye la libertad de tener creencias) en el prrafo 1 del artculo 18 es profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religin o las creencias, ya se manifiesten a ttulo individual o en comunidad con otras personas224.

Tambin la interpretacin del Comit relativa al contenido de la libertad tiene un sentido muy amplio: El artculo 18 protege las creencias testas, no testas y ateas, as como el derecho a no profesar ninguna religin o creencia. Los trminos creencias y religin deben entenderse en sentido amplio225, y por lo tanto no se limita en su aplicacin a las religiones tradicionales o a las religiones y creencias con caractersticas o prcticas institucionales anlogas a las de las religiones tradicionales226. En este sentido incluye claramente las prcticas tradicionales de los pueblos indgenas, que muchas veces no se pueden configurar y clasificar como religiones en el sentido tradicional de instituciones religiosas. El Comit incluye en la libertad de religin las manifestaciones mediante las cuales, de forma individual o colectiva, pblica o privada se manifiestan la religin o las creencias mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza. En este mbito
El concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias, as como a las diversas prcticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos la construccin de lugares de culto, el empleo de frmulas y objetos rituales, la exhibicin de smbolos y la observancia de las fiestas religiosas y los das de asueto. La observancia y la prctica de la religin o de las creencias pueden incluir no slo actos ceremoniales sino tambin costumbres tales como la observancia de normas dietticas, el uso de prendas de vestir o tocados distintivos, la participacin en ritos asociados con determinadas etapas de la vida, y el empleo de un lenguaje especial que habitualmente slo hablan los miembros del grupo227.

Es evidente la importancia de estas aclaraciones para las poblaciones indgenas que utilizan los cultos y las prcticas tradicionales.
224 225 226 227

Idem, prrafo 1. Idem, prrafo 2. Ibidem. Idem, prrafo 4.

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Pero el derecho relativo a la libertad religiosa no es un derecho absoluto. Existen limitaciones establecidas por el prrafo 3 del artculo 19 que el Comit reconoce tambin tienen relevancia en la prctica. Se trata de un tema de gran actualidad en muchos pases actualmente sobre todo en cuanto pone de relieve los problemas relativos a la convivencia de distintas culturas, en particular las que utilizan prcticas que contrastan con las aceptadas por la mayora de la poblacin, en los Estados democrticos que tienen determinados estndares de reconocimiento de los derechos humanos. El artculo 18(3) establece que los lmites consisten en restringir la libertad de manifestar la religin o las creencias con el fin de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems. Pero estas limitaciones tienen que ser muy circunscritas y el prrafo 3 del artculo 18 ha de interpretarse de manera estricta: no se permiten limitaciones por motivos que no estn especificados en l, aun cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales como la seguridad nacional228. Adems, el Comit insiste que No se podrn imponer limitaciones por propsitos discriminatorios ni se podrn aplicar de manera discriminatoria229. En el contexto de la Organizacin de los Estados Americanos, podemos ver una gran similitud con los documentos y normas elaborados a nivel de las Naciones Unidas. El derecho de libertad religiosa se encuentra consagrado en el artculo III de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en pblico y en privado. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce la libertad de conciencia y de religin en el artculo 12(1):
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado.

De la misma manera se puede relevar la relacin entre el derecho de libertad religiosa en sentido amplio y otros derechos contenidos en la misma Convencin

228 229

Idem, prrafo 8. Ibidem.

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Americana por ejemplo con el artculo 13(1): Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin [...], y con el artculo 16(1): Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole.

8.2. Creencias y religin de los pueblos indgenas

El concepto de espiritualidad y el contexto religioso de los pueblos indgenas muchas veces no corresponde a la visin clsica de los sistemas religiosos dominantes, fruto de las fuertes influencias de las civilizaciones europeas que colonizaron el continente americano. Hay que destacar que como en todas las tradiciones histricas de las civilizaciones, los pueblos indgenas de Amrica, posean al momento de la invasin europea distintas visiones del mundo, con su propio sistema de rituales, seres sagrados y sobrenaturales230. Por lo tanto, en el contexto de la espiritualidad de los pueblos indgenas, se hace referencia ms a sistemas religiosos y no de iglesias, denominaciones, y religiones, que se refieren a formas institucionalizadas de expresiones religiosas. Las religiones se entienden de alguna manera como las grandes corrientes o sistemas religiosamente determinados de regulacin de la vida que han sabido reunir en su derredor a multitudes de adeptos231. Cuando se habla de sistemas religiosos se entiende un sistema ritual, simblico, mtico relativamente consistente, desarrollado por un conjunto de especialistas religiosos, articulado o participando (sic!) en un sistema cultural o subcultural232. Las confesiones o denominaciones religiosas o religiones, entendidas como el confucianismo, hinduismo, budismo, judasmo, cristianismo, e islamismo tienen un aparato institucional y una estructura eclesistica. En el contexto de los pueblos indgenas de Amrica, como de otros continentes, no se pueden fcilmente aplicar estas categoras clsicas relativas a las ins-

230 E. MASFERRER KAN, Los derechos religiosos de las comunidades indgenas, en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), Constitucin y derechos indgenas, op. cit., supra, p. 152. 231 M. WEBER, Rasgos principales de las religiones mundiales, en R. ROBERTSON, Sociologa de la religin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1980, p. 17. 232 E. MASFERRER KAN, Los derechos religiosos de las comunidades indgenas, op. cit., supra, p. 150.

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tituciones religiosas. En los sistemas religiosos institucionalizados, el concepto de religin implica una dicotoma sagrado-profano, que no es caracterstica de los indios americanos para quienes toda la realidad est sacralizada233. Por esta razn se utiliza de manera ms frecuente el trmino espiritualidad cuando se habla de las formas religiosas de los pueblos indgenas, como confirmado por los artculos 5 (a) y (b) y 13 del Convenio No. 169 de la OIT. Las formas religiosas aborgenes consisten en el hecho de que no se trata de religiones que profesan la conversin del individuo. Estos sistemas religiosos son portadores de un sistema de identidad y una visin del mundo, comparten un conjunto de elementos que llamamos religin tnica. En la medida que se nace lacandn, se posee o participa de la religin lacandona234. Adems, hay que considerar que las formas de espiritualidad indgena muchas veces no tienen una separacin marcada entre clrigos, o personas encargadas de los rituales religiosos, y otras autoridades. Por ejemplo, en la mayora de los casos, los cargos religiosos estn estrictamente relacionados con cargos pblicos y de mando en la comunidad, o con cargos relativos a la prctica de la medicina, bajo la forma de curanderos y chamanes235. Los derechos relativos a los aspectos religiosos y a las creencias se relacionan muchas veces con lugares sagrados y con acceso a los lugares sagrados, que muchas veces son de propiedad federal o de otras confesiones religiosas. Finalmente, hay que considerar que la espiritualidad indgena se ha mezclado, en muchos casos, con las instituciones religiosas formales. Lo que se nota en distintos pases de Amrica es un mestizaje de tradiciones que incluyen las formas de espiritualidad indgenas y formas ms institucionalizadas basadas en las religiones, principalmente cristianas, llegadas a Amrica por medio del colonialismo236.
Idem, p. 152 Idem, p. 152. 235 Cfr. J. MAGAA OCHOA, Religin, modernidad y globalizacin: Otras formas de observar los saberes y prcticas mdicas de indgenas tenejapanecos inmigrado a un contexto de diversidad mdica y religiosa, en Boletn Antropolgico, nm. 61, 2004, pp. 187-208. 236 En Mxico, por ejemplo, las fiestas relativas a la Semana Santa tienen un claro origen cristiano, pero se insertan en la cosmovisin indgena, cfr. MXICO, Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, Semana Santa en Mxico, disponible en <http://www.cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=629>.
234 233

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En el caso de la libertad religiosa y de creencias de los pueblos indgenas hay que destacar el proyecto de Declaracin Americana sobre derechos de los pueblos indgenas237. En su artculo XV titulado Espiritualidad indgena se afirma que:
1. Los pueblos indgenas tendrn derecho a la libertad de conciencia, de religin y prctica espiritual, y de ejercerlas tanto en pblico como en privado. 2. Los Estados tomarn las medidas necesarias para prohibir los intentos de convertir forzadamente a los pueblos indgenas o imponerles creencias contra su voluntad. 3. En colaboracin con los pueblos indgenas interesados, los Estados debern adoptar medidas efectivas para asegurar que sus sitios sagrados, inclusive sitios de sepultura, sean preservados, respetados y protegidos. Cuando sepulturas sagradas y reliquias hayan sido apropiadas por instituciones estatales, ellas debern ser devueltas. 4. Los Estados garantizarn el respeto del conjunto de la sociedad a la integridad de los smbolos, prcticas, ceremonias sagradas, expresiones y protocolos espirituales indgenas.

9. DERECHOS LINGSTICOS Y DERECHO A LA EDUCACIN

Los derechos lingsticos se relacionan con la posibilidad de utilizar el idioma proprio de una comunidad, tanto en privado como en pblico, sin discriminacin ni otras formas de interferencia238. En esta seccin ponemos de relieve las normas de carcter internacional que reconocen tanto los derechos lingsticos, como el derecho a la educacin, para individuar sus componentes, relaciones recprocas e importancia para el derecho a la identidad cultural239. En el captulo 5, relativo a la identidad cultural de los pueblos indgenas, analizaremos con ms detalles las normas relativas a estos derechos en Canad y Mxico.

OEA, Consejo Permanente, Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, Dcima reunin de negociaciones para la bsqueda de consensos, La Paz, Bolivia, 23-27 de abril de 2007, OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.301/07, 27 abril 2007. 238 Cfr. ONU, Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras, loc. cit., supra, art. 2(1). 239 En el Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, loc. cit., supra., el art. XII(3) reconoce la lengua como parte del derecho a la identidad cultural.

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9.1. Derechos lingsticos

El uso del idioma propio de un grupo representa un elemento central en la preservacin de la identidad cultural tanto individual como de una entidad colectiva240, y este derecho est reconocido tanto a nivel internacional241 como nacional. Tambin hay que destacar el hecho de que existe una gran variedad de idiomas, pero que la gran mayora de la poblacin mundial habla un nmero limitado de idiomas242. El tema de los estudios de las lenguas y de su utilizacin en los mbitos sociales y educativos ha sido desarrollado por distintas disciplinas243, mientras que la proteccin y reglamentacin del uso de los idiomas ha sido objeto de regulacin normativa, tanto internacional como nacional244. En la doctrina jurdica y en los documentos internacionales se utilizan distintas expresiones como derechos lingsticos, derecho al uso del idioma, y derecho a la lengua245. Se ha sugerido que los derechos lingsticos se refieren a la legislacin relativa a los usos oficiales de las lenguas en un Estado multilinge, mientras que el derecho a la lengua, o al uso de la lengua, se refiere ms a la utilizacin de distintos idiomas por parte de los grupos lingsticos en un Estado, sin necesariamente
240 R. E. HAMEL, Derechos lingsticos como derechos humanos: debates y perspectivas, en Alteridades, vol. 5, nm. 10, 1995, pp. 15-16. Cfr. Proyecto de Declaracin Americana sobre Pueblos Indgenas, loc. cit. supra. art. VI(2) que reconoce el uso de las lenguas indgenas en el contexto de la seccin sobre derechos colectivos. 241 Sobre el derecho internacional y los derechos lingsticos, cfr. C. R. FERNNDEZ LIESA, Derechos lingsticos y derecho internacional, Cuadernos Bartolom de las Casas, nm. 12, Madrid, 1999; F. DE VARENNES, Language, Minorities and Human Rights, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/London, 1996. Sobre el tema de los derechos de los pueblos indgenas, cfr. el interesante trabajo de J. E. R. ORDEZ CIFUENTES, Normacin internacional: el derecho a la lengua y los pueblos indgenas en idem (coord.), El derecho a la lengua de los pueblos indgenas. XI Jornadas Lascasianas, UNAM-IIJ, Mxico, 2003, en particular pp. 44-52. 242 Segn la UNESCO, el 96% de los idiomas actualmente existentes lo hablan slo el 4% de la poblacin mundial, mientras que la mitad de la poblacin planetaria se expresa en algunos de los ocho idiomas dominantes (entre ellos el ingles y espaol), UNESCO, Atlas on endangered languages, disponible en <http://www.unesco.org/webworld/babel/atlas>. 243 En el mbito de las polticas lingusticas, la UNESCO utiliza distintos trminos como derechos lingsticos, derechos a la lengua, al uso de la lengua, derecho al idioma, etc. 244 Sobre el tema cfr. A. PIZZORUSSO, El uso de la lengua como objeto de regulacin jurdica, en Boletn Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 98, 2000, pp. 785-805. 245 En la terminologa anglosajona se encuentran tambin distintas expresiones, tal como language rights, linguistic rights y linguistic human rights. Desde el punto de vista de los estudios lingusticos, cfr. C. BRATT PAULSTON, Language policies and language rights, en Annual Review of Anthropology, vol. 26, 1997, pp. 73-85 y la biliografa all citada. Desde el punto de vista del concepto legal de los derechos lingsticos, cfr. B. DE WITTE, Droits fondamentaux et protection de la diversit linguistique, en P. PUPIER et J. WOEHRLING (eds.), Langue et droit. Language and law, Actes du Premier Congrs de lInstitut international de droit linguistique compar, Wilson & Lafleur lte, Montreal, 1989, pp. 85-101; J. G. TURI, Introduction au droit linguistique, en P. PUPIER et J. WOEHRLING (eds.), op. cit., pp. 55-84.

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tener un reconocimiento como lengua oficial del Estado246. De todas formas, se puede afirmar que el uso de la lengua es un elemento importante de la identidad cultural de los pueblos indgenas247, comunidades, y minoras248. A travs de la lengua, los grupos pueden transmitir sus propias culturas, creencias y tradiciones, y al mismo tiempo pueden expresarse libremente de la manera ms apropiada a sus creencias y formas de vida. Se utilizan imaginarios y palabras que son propias de la identidad cultural de un grupo y que muchas veces no pueden ser traducidas en otro idioma249. Pero, el tema lingstico no se relaciona solamente a la preservacin de la identidad cultural en sentido general. El reconocimiento como lengua oficial de distintas lenguas, utilizadas en el territorio de un Estado, por parte de la legislacin estatal, otorga un estatus especial a los grupos lingsticos, sobre todo confiere un reconocimiento poltico, como en el bien conocido caso de la lengua francesa en Canad, frente a la mayora anglfona. El uso de la lengua materna resulta un elemento fundamental tambin para poder expresarse en las relaciones de los ciudadanos con la administracin pblica, y en particular en la administracin de la justicia, para poder asegurar un acceso justo y equitativo a los tribunales por parte de las personas que hablan un idioma distinto del oficial. En el caso
TURI ofrece una tipologa de legislacin lingstica. En primer lugar aparece la legislacin para lenguas oficiales que se refieren al uso, por parte de entidades estatales, de lenguas minoritarias para la conduccin de los asuntos de gobierno. En segundo lugar menciona la legislacin lingstica institucional. Este tipo de legislacin trata de hacer que una o ms lenguas sean los idiomas normales, usuales, o comunes en los mbitos no oficiales de trabajo, las comunicaciones, la cultura, el comercio o los negocios (es el presupuesto ms adecuado para la utilizacin de las lenguas indias en el mbito oficial). En tercer trmino la legislacin estandarizante que tiene como propsito de que una o ms lenguas determinadas respeten ciertos estndares en dominios no oficiales y sumamente tcnicos. No es el caso de los idiomas indoamericanos, excepto que se estableciera y regulara el uso de estos idiomas en dominios tales como medicina tradicional y herbolaria, cfr. J. G. TURI, Typology of Language Legislation, en T. SKUTNABB-KANGAS and R. PHILLIPSON (eds.), Linguistic human rights. Overcoming linguistic discrimination, Mouton de Gruyter, Berlin and New York, 1994, p. 111-122. 247 Por ejemplo, el Proyecto de Declaracin Americana sobre derechos de los pueblos indgenas, loc. cit., supra, en el artculo I se hace referencia al idioma como uno de los elementos para la determinacin de rasgos fundamentales distintivos de los pueblos indgenas, afirmando que: Esta Declaracin se aplica a los pueblos indgenas de las Amricas y a sus miembros, quienes dentro de los Estados nacionales descienden de una cultura originaria anterior a la colonizacin europea y conservan sus rasgos fundamentales distintivos, tales como el idioma, los sistemas normativos, usos y costumbres, expresiones artsticas, creencias, instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas. 248 J. E. R. ORDOEZ CIFUENTES, El idioma un derecho tnico especfico, en AA.VV., Derechos contemporneos de los pueblos indios: justicia y derechos tnicos en Mxico, IIJ-UNAM, Mxico, 1992; P. KELLER, Re-thinking Ethnic and Cultural Rigths in Europe, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 18, nm. 1, 1998, pp. 29 ss. 249 Cfr. C. BARKER and D. GALASINSKI, Cultural studies and discourse analysis: a dialogue on language and identity, SAGE, London, Thousand Oaks [CA], 2001; J. A. FISHMAN (ed.), Handbook of Language and Ethnic Identity, Oxford University Press, New York, 1999.
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de las minoras lingsticas y de los pueblos indgenas, se trata de un derecho que puede tener una tutela tanto individual como colectiva. Tambin se ha sugerido que los derechos lingsticos se refieren a la proteccin de la lengua en si (a su existencia y preservacin), sobre todo en los casos de lenguas que corren el riesgo de extincin250, mientras que el derecho a la lengua sera un derecho de los individuos y grupos a la utilizacin de la lengua materna sin sufrir formas de discriminacin. Lo que nos interesa destacar aqu es que los llamados derechos lingsticos han sido reconocidos e incorporados en la categora de los derechos humanos251. Como ha destacado el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el uso exclusivo de una lengua por parte de los oficiales pblicos, aunque se trate de la lengua oficial del Estado, puede ser considerado discriminatorio, a menos que no sea justificado por circunstancias especficas252.

9.1.1. Proteccin internacional de los derechos lingsticos Los primeros casos de la proteccin de los derechos lingsticos a nivel internacional se relacionan con las minoras en Europa253. El desarrollo internacional de los derechos lingsticos se ha dado sobre todo en el mbito de la Organizacin para la Cooperacin y Seguridad en Europa (OSCE)254 y del Consejo de Europa255. En este contexto nos interesa sobre todo considerar las normas de nivel internacional de las Naciones Unidas y de la Organizacin de los Estados Americanos relativas a los derechos lingsticos, y que pueden tener particular inters para las poblaciones indgenas de Canad y Mxico.
250 Cfr. D. F. MARSHALL and R. D. GONZALEZ, Why We Should be Concerned about Language Rights: Language Rights as Human Rights from an Ecological Perspective, in D. SCHERIDERMAN (ed.), Language and the State: The Law and Politics of Identity, Les Editions Yvon Blais, Montreal, 1989, p. 289. 251 R. E. HAMEL, Derechos lingsticos como derechos humanos: debates y perspectivas, op. cit., pp. 11-23. 252 UNITED NATIONS, Human Rights Committee, Diergaardt et al. v. Namibia, Communication No 760/1997, 25 July, 2000, U.N. doc. CCPR/C/69/D/760/1996, prrafo. 10.10. 253 Sobre el tema de las minoras cfr. cap. 1, seccin 3 y 4, supra; sobre los derechos lingsticos en derecho internacional cfr. R. DUNBAR, Minority Language Rights in International Law, en International and Comparative Law Quarterly, vol. 50, 2001, pp. 90-120. 254 Cfr. J. WRIGHT, The OSCE and the Protection of Minority Rights, en Human Rights Quarterly, vol. 18, 1996, pp. 190 ss. 255 Cfr. G. GILBERT, The Council of Europe and Minority Rights, en Human Rights Quarterly, vol. 18, 1996, pp. 160 ss.

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El derecho relativo al uso del idioma no se encuentra directamente definido en la Declaracin Universal de los derechos humanos de 1948. La nica referencia al tema del idioma se encuentra en el artculo 2(1), relativo a la prohibicin de la discriminacin, entre otras razones, basada en el idioma256. De la misma manera, el artculo 2 de la Declaracin de la OEA sobre los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, afirma el principio de la igualdad ante la ley. Por lo tanto, el derecho al idioma se inserta en el principio de no discriminacin257, como una forma de limitar los derechos de las personas en razn del idioma que hablan. El mismo principio se encuentra repetido en los artculos 2(1) y 26258 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas que relacionan el principio de no discriminacin y las lenguas, mientras que el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el artculo 3 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales259 incluyen el derecho al idioma en el artculo general de no discriminacin. La Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras de las Naciones Unidas260, repite las mismas provisiones en los artculos 3(1) y 4(1). Lo que llama la atencin es que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no hace referencias a los derechos lingsticos de las poblaciones indgenas de Amrica.

ONU, Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948, art. 2.1: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin; Organizacin de los Estados Americanos, Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2 Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. 257 Sobre el principio de no discriminacin, cfr. cap. 5, seccin 5.2, infra. 258 Art. 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 259 OEA, Protocolo Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, loc. cit., supra, artculo 3 - Obligacin de no discriminacin: Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 260 ONU, Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas (1992), loc. cit., supra.

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Ms referencias a los derechos lingsticos se encuentran en el Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. En particular se hace referencia al derecho a las lenguas indgenas como derecho colectivo (art. VI), y se subraya la relacin entre lengua y derecho a la identidad cultural (art. XII.3). Tambin se destaca la relacin entre lengua y educacin (art. XIV), y se recomienda que las lenguas indgenas se utilicen en los medios de comunicacin, sobre todo en las zonas con predominante presencia indgena (art. XIII.2)261. Tambin, se puede subrayar la estricta relacin entre derechos lingsticos y libertad de expresin. En este sentido, la libertad de expresin pude utilizarse para asegurar el medio mediante el cual se expresan las personas. Como afirma PIZZORUSSO,
Dado que el uso de una determinada lengua constituye un especfico instrumento de manifestacin del pensamiento, la libertad de lengua se presenta como una libertad instrumental respecto a la libertad de manifestacin del pensamiento y debe, por tanto, considerarse implcitamente tutelada por las disposiciones constitucionales que protegen a esta ltima262.

El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha establecido que la libertad de expresin contenida en el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no solamente protege el contenido de la comunicacin, sino tambin la forma lingstica que asume la misma comunicacin263. En este sentido tiene particular inters la posible interrelacin entre discriminacin, lenguas y educacin. En particular, se ha puesto en evidencia que la utilizacin de las lenguas por parte de las minoras (art. 27 Pacto de Derechos Civiles y Polticos) depende estrictamente del conocimiento del idioma, as que las personas pertenecientes a las minoras lingsticas, no pueden disfrutar plenamente el

OEA, Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, en el anterior proyecto de 2004 (OEA, doc. GT/DADIN/doc.194/04 rev. 1, 11 noviembre 2004) el art. XIII(3) mencionaba la posibilidad relativa a la adopcin de las lenguas indgenas como lenguas oficiales: Los Estados tomarn medidas efectivas para que los miembros de los pueblos indgenas puedan comprender y ser comprendidos con respecto a las normas y en los procedimientos administrativos, judiciales y polticos. Los Estados realizarn los esfuerzos necesarios para que las lenguas indgenas se establezcan como lenguas oficiales en las reas de predominio lingstico indgena. En el nuevo proyecto (2007) esta referencia ha sido eliminada del borrador del texto. 262 A. PIZZORUSSO, op. cit. supra, texto en la nota 19. 263 ONU, Comit de Derechos Humanos, Ballantyne, Davidson and McIntyre v. Canada, (1993), U.N. doc. CCPR/C/47D/359/1989 y 385/1989.

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derecho a la identidad si no adquieren un conocimiento suficiente de la madre lengua durante el proceso educativo264. En el mbito de la administracin de justicia, el artculo 14(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas afirma que
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;[...] (f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal.

Del mismo modo recita la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8 relativo a las garantas judiciales265. En el mismo mbito, el artculo 12 del Convenio No. 169 de la OIT dispone que deberan tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces. En tema de accin positiva, el artculo 1(1) de la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras de las Naciones Unidas, establece que Los Estados protegern la existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras dentro de sus territorios respectivos y fomentarn las condiciones para la promocin de esa identidad. Es evidente el inters de esta disposicin para nuestra investigacin, en cuanto se pone de manifiesto la importancia de la lengua, junto con otros derechos mencionados, en el campo de la tutela de la identidad. El prrafo 1(2) establece que Los Estados adoptarn medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos objetivos. Se trata por lo tanto de impulsar medidas de distintos tipos, no solamente legislativas, sino tambin mediante polticas y actividades prcticas.

264 OSCE, Report on the Linguistic Rights of Persons Belonging to National Minorities in the OSCE Area, OSCE, The Hague, 1999, seccin I (C) 1. 265 OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, loc. cit., artculo 8(2): Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. Ver tambin el art. XIII(3) del Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas (2007), loc. cit., supra.

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Existen tambin estudios ms especficos que tratan el derecho al idioma, y en particular, los idiomas indgenas, como verdaderos derechos humanos. Dos estudios importantes, el de CAPOTORTI, sobre las minoras, y el de MARTNEZ COBO, sobre poblaciones indgenas266, tratan el tema de los derechos lingsticos. El estudio de CAPOTORTI, se enfoca hacia el uso, tanto oficial como no oficial, del idioma de las minoras, y del uso del idioma de las minoras en los medios de comunicacin y en los sistemas educativos, definiendo el idioma como uno de los posibles elementos fundamentales para la determinacin de una minora267. La Declaracin sobre derechos lingsticos268 aprobada en Barcelona en junio de 1996, bajo los auspicios de la UNESCO, define los derechos lingsticos, y el artculo 3(1) plantea el contenido de los derechos lingsticos desde el punto de vista individual: el derecho a ser reconocido como miembro de una comunidad lingstica; el derecho al uso de la lengua en privado y en pblico; el derecho al uso del propio nombre; el derecho a relacionarse y asociarse con otros miembros de la comunidad lingstica de origen; el derecho a mantener y desarrollar la propia cultura. El artculo 3(2) hace referencia al contenido de los derechos lingsticos de naturaleza colectiva, que incluyen: el derecho a la enseanza de la propia lengua y cultura; el derecho a disponer de servicios culturales; el derecho a una presencia equitativa de la lengua y la cultura del grupo en los medios de comunicacin;

Cfr. J. R. MARTNEZ COBO, loc. cit., supra, cap. XIV, U.N. doc. E/CN.4 Sub.2 /1983/21/Add.2. Cfr. CAPOTORTI, loc. cit., supra, prrafo 568. 268 UNESCO, Conferencia Mundial de Derechos Lingsticos, Declaracin Universal de Derechos Lingsticos (Declaracin de Barcelona), Barcelona, 6 al 9 de junio de 1996, disponible en el Anexo de UNESCO, Consejo Ejecutivo, doc. 150 EX/37, Paris, 10 de octubre de 1996. Sobre el tema, cfr. O. RAMN I MIM, Declaracin Universal de Derechos Lingsticos, en Revista Iberoamericana de Educacin, Nm. 13, Educacin Bilinge Intercultural, Enero-Abril 1997, pp. 281-289.
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el derecho a ser atendidos en su lengua en los organismos oficiales y las relaciones socioeconmicas. Los derechos lingsticos por lo tanto se pueden definir en dos amplias categoras. Los derechos que tratan de establecer un rgimen de tolerancia hacia las lenguas minoritarias, y los derechos que tratan de promover el uso de las lenguas minoritarias en los servicios pblicos, mediante acciones positivas, como en el caso de la educacin y de los medios de comunicacin269. Se puede decir que en plano individual los derechos lingsticos significan el derecho de cada persona a identificarse de manera positiva con su lengua materna, y que esta identificacin sea respetada por los dems270. Mientras que desde el punto de vista de las comunidades lingsticas, y por lo tanto de los grupos, los derechos lingsticos comprenden el derecho colectivo de mantener su identidad y alteridad etnolingstica, as que cada comunidad debe poder establecer y mantener escuelas y otras instituciones educativas, controlar el currculo y ensear en sus propias lenguas [...] mantener la autonoma para administrar asuntos internos a cada grupo [...] y contar con los medios financieros para realizar estas actividades271. En este sentido se puede decir que la Declaracin aporta una trascendente aclaracin relativa a la naturaleza de los derechos lingsticos desde el punto de vista colectivo,
... ya que la lengua se constituye colectivamente en el seno de una comunidad y es tambin en el seno de esa comunidad que las personas usan la lengua individualmente. De esta manera, el ejercicio de los derechos lingsticos individuales slo puede ser efectivo si se respetan los derechos colectivos de todas las comunidades y todos los grupos lingsticos272.

9.2. Derecho a la educacin

El derecho a la educacin se relaciona estrictamente con la cultura, tanto en sentido estricto como en sentido amplio. Lengua y educacin se relacionan tambin, en cuanto las lenguas son los principales medios, o instrumentos, a travs de los cuales se transmite y se aprende la cultura273.

DUNBAR, op. cit. supra, pp. 91 y 92. R. PHILLIPSON et al., Introduction, en T. SKUTNABB-KANGAS and R. PHILLIPSON (eds), Linguistic human rights, op. cit., supra, p. 2. 271 Idem, Introduction. 272 O. RAMN I MIM, Declaracin Universal de Derechos Lingsticos, op.cit., supra, p. 282. 273 Cfr. seccin 9.1, supra.
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El derecho a la educacin es uno de los ms interesantes en relacin con la proteccin de la identidad cultural bajo distintos aspectos. Si, como afirma SOUTO PAZ, consideramos la educacin como el principio mediante el cual la comunidad humana conserva y transmite su peculiaridad fsica y espiritual apreciamos una especial comunicacin entre cultura y educacin274. Hay que destacar que la educacin puede tener una doble vertiente, dependiendo de cmo se interpreta y utiliza este derecho. De un lado, la educacin se puede considerar un derecho fundamental, reconocido tanto en el contexto internacional como nacional275. Es un derecho que trata de eliminar la ignorancia y el analfabetismo. Mediante la educacin, se facilita a los individuos el acceso a la cultura en general, y se ofrecen mejores oportunidades y posibilidades de desarrollo personal y profesional a los individuos que reciben la educacin. En prctica, se trata de un derecho por medio del cual se pueden realizar otros derechos humanos276. Pero, hay que destacar, por lo que hemos mencionado anteriormente, con referencia a las reivindicaciones de los pueblos indgenas, que las polticas educativas desarrolladas en el plano internacional, pueden ser un instrumento de homogeneizacin y de aculturacin, como sucedi en muchos pases que adoptaron especficas polticas educativas hacia los pueblos indgenas, para tratar de eliminar las diferencias entre ciudadanos. En las pocas ms recientes, sobre todo en relacin al desarrollo de los derechos humanos de las minoras y de los pueblos indgenas, la educacin se ha interpretado como un elemento esencial para la proteccin de la identidad cultural, tanto individual como colectiva. Es interesante notar que en el llamado proceso de civilizacin de los pueblos indgenas, emprendido por las potencias coloniales primero y por las autoridades nacionales, despus de la independencia de los territorios coloniales, la educacin ha tenido siempre un papel importante. En el caso de Canad, por ejemplo, el Indian Act de 1886 estableca que una persona aborigen que fuese admitida a los estudios de doctor en medicina, u otros estudios, por una universidad canadiense, y que practicara una de las profesiones legales, consiguiera los

J. A. SOUTO PAZ, Comunidad poltica y libertad de creencias, op. cit., p. 405. La educacin para todos los ciudadanos, como una de las actividades principales del moderno estado, se desarrolla a partir de la Revolucin francesa, que en el Ttulo I de la Constitucin francesa de 1791 afirma como deber del estado la organizacin de una instruccin pblica comn a todos los ciudadanos, gratuita en aquellas materias de enseanaza necesarias para todos los hombres. 276 ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), Observaciones generales nm. 13, U.N. doc. E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999.
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votos religiosos o fuese admitida, en calidad de ministro de culto, por una denominacin cristiana, poda pedir y ser, ipso facto, declarada emancipada277. Lo que es cierto, es que en las zonas de alta concentracin de poblacin indgena, se denota una muy escasa aplicacin del derecho bsico a la educacin. Por el hecho de vivir en territorios aislados, un alto porcentaje de personas indgenas no recibe el mnimo nivel de educacin por parte del Estado278. Aparte este derecho fundamental, hay que destacar que el derecho a la educacin se ha utilizado en muchas de las reivindicaciones de los pueblos indgenas, para asegurar la transmisin de su respectiva cultura, y como forma para mantener y reforzar la identidad cultural de cada pueblo, frente a fenmenos ms o menos latentes de aculturacin, considerados por muchos como nuevas formas de colonialismo, esta vez de carcter cultural.

9.2.1. Proteccin internacional del derecho a la educacin El derecho a la educacin se reconoce en distintos documentos internacionales relativos a los derechos humanos. En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, el artculo 26 recita:
1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos. 2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos, y promover el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
277 CANADA, The Indian Act, R.S.C 1886, section 86, establece que: Every Indian who is admitted to the degree of doctor of medicine, or to any other Degree, by any university of learning, or who is admitted, in any province of Canada, to practice law, either as an advocate, a barrister, solicitor or attorney, or a notary public, or who enters holy orders, or who is licensed by a denomination of Christians as a minister of the gospel may, upon petition to the Superintendent General, ipso facto become and be enfranchised. Cfr. cap. 4, seccin 2, infra, en general sobre los derechos indgenas en Canad. 278 En Mxico, el 25% de la poblacin indgena mayor de 15 aos es analfabeta y las mujeres lo son en mayor proporcin que los hombres. El 39% de la poblacin indgena entre 5 y 24 aos no asiste a la escuela. Cfr. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS EN MXICO, Diagnstico sobre la situacin de los Derechos Humanos en Mxico, 2003.

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3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos.

La Declaracin Americana sobre Derechos del Hombre, en el artculo 12, afirma que el derecho a la educacin debe estar inspirado por los principios de libertad, moralidad y solidaridad. La libertad de educacin se reconoce tambin en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966. El artculo 13 define el derecho de toda persona a recibir la educacin que debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Se trata de un derecho cuya finalidad consiste en promover el desarrollo de la persona humana, y al mismo tiempo promover la tolerancia entre personas y pueblos, y el respeto de los derechos humanos279. Si de un lado la educacin trata de ofrecer el mejor desarrollo a las personas, a partir de su primera infancia, hay que observar que en el mbito del derecho a la educacin, tambin se reconoce la libertad de los padres ya afirmada a partir de la Declaracin Universal de 1948 en la eleccin de los establecimientos de enseanza no mantenidos por los poderes pblicos, y de dar a los hijos la educacin religiosa y moral conforme a sus propias convicciones, asegurando el derecho de todo individuo, o grupo, a no recibir formas de educacin religiosa incompatibles con sus convicciones280. Este tema resulta particularmente interesante en el caso de los derechos de las minoras y de los pueblos indgenas. En este sentido, los Estados tendran que tomar medidas para asegurar que la educacin sea culturalmente aceptable para las minoras y las poblaciones indgenas281. Por lo que ms directamente se refiere a los pueblos indgenas, el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas aclara distintos puntos en temas educativos. El artculo XIV del Proyecto est dedicado al tema de la educacin. Se pide a los Estados que en sus sistemas educativos nacio-

279 ONU, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, art. 13; ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho a la educacin (art. 13 del Pacto), Observaciones generales 13, loc. cit. prrafo 4. 280 UNESCO, Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su 11 reunin, 14 de diciembre de 1960, art. 5(b). 281 ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho a la educacin (art. 13 del Pacto), Observaciones generales 13, loc. cit., supra, prrafo 50.

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nales se refleje la naturaleza intercultural, multitnica y multilinge de sus sociedades. En particular, los pueblos indgenas tienen derecho a una educacin intercultural bilinge que incorpore la cosmovisin, historia, conocimiento, valores, prcticas espirituales y formas de vida propias. Evidentemente, se trata de recuperar en la educacin de los pueblos indgenas las tradiciones y por lo tanto, los elementos culturales, propios de estos pueblos, pero tambin integrar algunos de estos temas en los programas nacionales educativos para toda la poblacin, en cuanto es evidente el riesgo de segregacin y divisin. Tambin, se trata de asegurar que la educacin ofrecida a los pueblos indgenas no sea de calidad inferior o discriminatoria. El tema educativo, en el Proyecto de Declaracin Americana, resultara entre otras competencias, parte de las formas de autonoma y autogobierno indgenas282, y por lo tanto, se pueden prever formas de educacin gestionada por los grupos indgenas283.

9.3. Derecho a la educacin y derechos lingsticos

Como puesto en evidencia en el presente breve anlisis de los derechos lingsticos, estos derechos estn estrictamente relacionados, aun que separados formalmente, con el derecho a la educacin, y en particular a recibir la educacin en el idioma materno o prevalente en el grupo de pertenencia284. Es evidente que el hecho de no poder expresarse y utilizar el idioma nativo en los aos de la escuela, y en los distintos niveles educativos, representa una limitacin tanto en su aprendizaje como un riesgo para su posible grado de extincin como idioma hablado. Se trata de una prctica utilizada en el pasado por muchos Estados que de esta forma han tratado de unificar culturalmente las entidades polticas fragmentadas culturalmente, y polticamente, y ha sido una poltica utilizada en los territorios coloniales, tanto en Mxico como en Canad, para citar los casos bajo consideracin, con el propsito de civilizar a los pueblos indgenas, inculcando la cultura, a travs de la lengua y de la educacin, de la potencia dominante. Una poltica mantenida despus de la independencia de muchos pases, incluido Mxico y Canad, que a travs de la lengua oficial trataron consolidar la nueva identidad nacional.
OEA, Proyecto de Declaracin Americana, loc. cit., art. XXX(1). Ejemplos de estas formas de autonoma se han dado recientemente en Canad, cfr. cap. 5, seccin 3, infra. 284 UNESCO, Empleo de las lenguas vernculas en la enseanza, Pars, 1953; UNESCO, La educacin en un mundo plurilinge, Pars, 2003;
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Desde la perspectiva de los derechos humanos, esta relacin se encuentra claramente definida en el artculo 29(1)(c) de la Convencin de los derechos de los nios adoptada por la asamblea de las Naciones Unidas en 1989 que afirma que la educacin de un nio/a debe ser dirigida a Inculcar al nio el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del pas en que vive, del pas de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya. El artculo 30 de la misma Convencin dice que a un nio/a que pertenezca a una minora [tnica, religiosa, o lingstica] no debe negrsele el derecho de usar su propio idioma. Estos mismos principios han sido definidos en el Convenio No. 169 de la OIT, adoptado el mismo ao, por lo que se refiere a la utilizacin de los idiomas indgenas en la educacin de los nios pertenecientes a los pueblos indgenas285. Del mismo tono resulta la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas, que en el artculo 14(3) establece que los Estados adoptarn medidas eficaces, junto con los pueblos indgenas, para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su propia cultura y en su propio idioma. Se puede notar que, en algunos casos, de trata de un derecho humano, reconocido tambin como un derecho civil en el mbito del derecho nacional, y por lo tanto ms fcilmente protegido por los rganos jurisdiccionales nacionales286.

285 Cfr. tambin el Convenio 169 de la OIT, loc. cit., artculo 28(1): Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 286 Por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, en 1974 la Corte Suprema, decidi por unanimidad en el juicio entre Lau y Nichols que las escuelas de California que no contaran con las provisiones especiales para educar a estudiantes de minoras lingsticas estaban violando los derechos civiles de los estudiantes; ESTADOS UNIDOS, Corte Suprema, Lau v. Nichols, 414 U.S. 563 (1974), January 21, 1974.

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CAPTULO 3 LOS DERECHOS INDGENAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

1. INTRODUCCIN

Un rea que consideramos relevante para nuestro anlisis hacia una definicin del concepto de los derechos culturales propios de los pueblos autctonos tiene que ver con el derecho nacional, y en particular con el derecho constitucional. Para poder averiguar, desde el punto de vista comparatista el grado de reconocimiento, proteccin y definicin de estos derechos, las legislaciones nacionales nos aportan interesantes ejemplos que sirven para completar la visin internacional analizada anteriormente. Si las normas y principios elaborados a nivel internacional proporcionan interesantes avances y plantean la necesidad de reformas de los sistemas legislativos nacionales, de otro lado, en cada caso, en cada Estado, existen situaciones especficas, realidades sociales y econmicas, herencias de carcter histrico, que se manifiestan en formas distintas por cada Estado. El derecho internacional, por su propia naturaleza, es en muchos casos un derecho general y abstracto, fruto de largas y complejas negociaciones y compromisos entre representantes de gobiernos, y por lo tanto, necesita de una concretizacin legal, terminolgica y aplicativa en los sistemas legales nacionales. Adems, sera una grave falta de realismo olvidar que las personas y las comunidades, tanto nacionales como extranjeras, se encuentran hoy en da bajo las jurisdicciones de los Estados. Por lo tanto, la primera entidad responsable de asegurar su proteccin es la autoridad estatal. Esta proteccin se da a travs de las normas jurdicas nacionales, del sistema de tribunales y de otros mecanismos de proteccin de los derechos humanos, como ombudsman, defensores del pueblo o comisiones nacionales de derechos humanos. Si en el contexto internacional parecen abrirse interesantes espacios hacia la definicin de los derechos culturales hasta llegar a plantear novedosas perspectivas para los derechos colectivos, an con las mencionadas limitaciones y reservas, en el mbito de las normas nacionales parece faltar todava una com-

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pleta aceptacin de estas categoras de derechos humanos fundamentales. En el derecho internacional, como demostrado anteriormente, se empieza a plantear el concepto de derechos culturales, sobre todo en su acepcin plural y en estricta relacin con otros derechos humanos fundamentales, mientras que La aparicin en singular de la expresin derecho a la cultura, ya en sentido estricto de derecho de prestacin, es constitucionalmente ms reciente1. Hoy en da nos encontramos frente al Estado-Nacin como tpica expresin organizativa poltico-social contempornea2, se trata del Estado nacido de la larga evolucin doctrinaria y poltica que heredamos desde la Paz de Westfalia, y que se ha venido consolidando a travs de los siglos en Europa y que se ha exportado e implantado en todos los continentes. Los Estados (que llegan a una cantidad de casi doscientos) son entidades que presentan distintos ejemplos de organizacin poltico-institucional con varias formas de organizacin y de gobierno. Tenemos as Estados unitarios y federales, centralizados y descentralizados, Estados democrticos o monrquicos, etc. Por lo que nos concierne, la emanacin, o adopcin, y la existencia del texto de una constitucin, entendida como documento jurdico fundamental del Estado, es una prctica casi universal, independientemente de las formas concretas de organizacin del Estado. La palabra constitucin deriva del verbo constituir, y significa formar, componer, organizar, establecer, ordenar3. De aqu se puede definir el derecho constitucional como el conjunto de normas destinadas a construir, formar y organizar. En este sentido, la funcin de construir y de fundar del derecho constitucional se refiere al Estado en cuanto se concibe la constitucin como Ley fundamental de la organizacin de un Estado4. Es cierto que se ha desarrollado mucho la importante relacin entre el concepto de constitucin, con el de democracia, el respeto de los derechos humanos, y el Estado de derecho5. Tenemos que preguntarnos de qu manera nos
J. PRIETO DE PEDRO, loc. cit., p. 211. J. A. SOUTO PAZ, op. cit., pp. 118-123. 3 Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit., supra, voz constituir. 4 Idem, voz Constitucin; S. CORCUERA CABEZUT, Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos, Oxford University Press, Mxico D.F., 2002, pp. 6-7. 5 N. MACCORMICK, Constitucionalismo y democracia, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 5, 1988-89, Universidad Complutense, Madrid, pp. 367-380; H. P. SCHNEIDER, Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrtico, en Revista de Estudios Polticos, nm. 7, 1979, pp. 7-35.
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interesa desarrollar el estudio de los derechos culturales desde el punto de vista constitucional y de las normas ms relevantes para nuestra finalidad. Existen una serie de asuntos y problemas que se pueden mencionar y definir previamente, mientras que otros tendrn mayor atencin en la parte final de nuestra investigacin. El derecho constitucional ha sido pionero en la proteccin de los derechos fundamentales mediante la definicin de las libertades pblicas individuales, y la creacin del moderno Estado de derecho. Frente a entidades colectivas, sobre todo en el caso de las minoras y de los pueblos, los Estados han reaccionado de distintas formas, y casi siempre, por lo menos hasta pocas recientes, de manera negativa, por el temor de perder el control de una parte de sus poblaciones y del territorio. Esencialmente se pueden considerar tres grandes lneas de accin por parte de los Estados frente a grupos minoritarios: 1. Negar la existencia de los grupos minoritarios y llegar a aplicar formas de persecucin o censura en su contra; 2. Ignorar la existencia de los grupos y no actuar de ninguna manera, ni en su favor ni en su contra, manteniendo una postura neutral; 3. Considerar a los grupos existentes como una riqueza del Estado, reconocerlos y otorgarles determinados derechos. Claro est que la tercera opcin es la que ms se conforma con el respeto de los derechos humanos, tanto de carcter individual como colectivo. Ahora bien Por qu los Estados tendran que reconocer las entidades colectivas, sobre todo minoras y pueblos autctonos? De qu forma tendran que proteger sus derechos, sobre todo los de contenido cultural? Antes de analizar los temas relativos a los derechos culturales, en el mbito nacional nos parece oportuno presentar unas consideraciones preliminares, de carcter general, que sirven para introducir la compleja problemtica y las relaciones entre Estado, constitucin, derechos humanos y cultura.

2. ESTADO, CONSTITUCIN, DERECHOS HUMANOS Y CULTURA

Consideramos que el tema de los derechos culturales, de su definicin y alcance se relaciona y mezcla con unos conceptos generales que queremos mencionar aqu, antes de ver los aspectos ms concretos relativos a la definicin de

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derechos culturales en el contexto nacional6. Se trata, en particular, de considerar la finalidad del Estado7, de la relacin entre constitucin, derechos humanos y el concepto amplio de cultura considerados anteriormente8. Nos parece importante en este contexto ver la posible finalidad del Estado para poder mejor plantear el desarrollo de nuestro anlisis.

2.1. Finalidad del Estado

A partir de las teoras contractualistas de los siglos XVII y XVIII, se consider que funcin principal del Estado consiste en asegurar la legitimidad del poder, y garantizar el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales9. En este sentido, el artculo 16 de la Declaracin francesa de derechos del hombre afirmaba que toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada carece de Constitucin. A partir de entonces, se ha venido incluyendo en los documentos constitucionales una serie de normas y principios para la definicin y la proteccin de los derechos humanos10. Esta tendencia se ha reforzado gracias al desarrollo y a la accin internacional que hemos mencionado en la parte anterior de este estudio. Se han creado as interesantes formas de relacin entre derecho internacional y derecho interno, como en el caso del artculo 10(2) de la Constitucin Espaola, que reenva a la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 para la interpretacin de los derechos fundamentales contenidos en la misma Constitucin11. Principio confirmado por el mismo Tribunal

6 Sobre la relacin entre cultura y constitucin, cfr., C. RUIZ MIGUEL, El Constitucionalismo cultural, en Patrimonio Cultural y Derecho, nm. 5, 2001, pp. 143-154. En este artculo el autor trata dos temas que son la Cultura constitucional y el Constitucionalismo cultural. 7 Para una visin de las finalidades del Estado en el contexto espaol, cfr., A. LPEZ PINA, De los principios rectores de la poltica social y econmica, cap. III, en O. ALZAGA VILLAALMIL (dir.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, Cortes Generales/Edersa, Madrid, 1996, pp. 19-41. 8 Cfr. cap. 3, seccin 2, supra. 9 Sobre las teoras del contractualismo y neocontractualismo, con especial referencia a los temas de los derechos humanos y de la legitimidad, cfr. E. FERNNDEZ, Neocontractualismo, legitimidad y derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 3, 1984-85, Universidad Complutense, Madrid, pp. 49-88. 10 Sobre esta dimensin del constitucionalismo cfr. G. ZAGREBELSKY, El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. cast. de M. GASCN, Trotta, Madrid, 1995, y en el contexto espaol, L. PRIETO SANCHS, Las garantas de los derechos fundamentales, en AA.VV., La Constitucin espaola de 1978. 20 aos de democracia, Congreso de Diputados y Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998; G. PECES-BARBA, Reflexiones sobre la teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 2, 1979. 11 Sobre el valor de la Declaracin Universal en la Constitucin espaola, cfr. M. L. MARN CASTN, loc. cit.

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Constitucional espaol en la Sentencia de 15 de junio de 1981, los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que [] han de informar todo nuestro ordenamiento jurdico12. Esto nos lleva a considerar que el derecho puede, en estos casos, pasar de la imagen de ordenamiento protector-represivo a la de ordenamiento jurdico con funcin promocional, a travs de las llamadas tcnicas de alentamiento13. Adems el Estado tiene una serie de fines, tareas y objetivos que sirven para legitimar tanto la existencia como la accin del mismo Estado14. Segn WALZER, una funcin del Estado es garantizar la conservacin cultural de sus miembros, adems de su sobrevivencia fsica15. El papel del Estado frente a la cultura fue claramente expresado en un discurso ante la Asamblea Nacional de Francia, por el entonces ministro de Cultura, Jacques DUHAMEL, que seal:
Cul es el rol del Estado? Al comienzo de la democracia liberal y hasta finales del siglo XIX el ciudadano demand al Estado proclamar sus derechos y sus libertades, hacindolo asunto de su realizacin. Despus de 1914 y, ms todava, despus de 1945, no se demand ms al Estado el de proclamar, sino ms bien el de garantizar los derechos, lo que se hara por medio de instituciones y de mecanismos complejos, como lo muestra el ejemplo de la seguridad social. Hoy, el derecho a la cultura expresa una tercera forma de relaciones: no se demanda ms al Estado proclamar, mediante declaraciones solemnes, o garantizar, mediante una mquina administrativa, sino poner a los ciudadanos en la mediad de beneficiarse realmente, por los medios a su eleccin y a su disposicin efectiva. La cultura no es el orden de la proclamacin filosfica ni de la prestacin administrativa: ella debe ser una realidad viva de intercambio, de bsqueda y de

ESPAA, STC, 21/1981 de 15 de junio de 1981, FJ 10. C. MART DE VESES PUIG, loc. cit., p. 219. En este sentido, BOBBIO afirma que La introduccin de la tcnica del alentamiento refleja un verdadero cambio en la funcin del sistema normativo en su conjunto, en el modo de realizar el control social; traza el paso de un control pasivo, que se preocupa ms de desfavorecer las acciones nocivas que de favorecer las acciones ventajosas, a un control activo que se preocupa de favorecer las acciones ventajosas ms que desfavorecer las acciones nocivas. Con el mnimo de palabras se puede distinguir ltimamente un ordenamiento protector-represivo de un ordenamiento promocional, diciendo que al primero le interesan sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, por lo que su fin principal es impedir en todo lo posible su realizacin; al segundo le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados, por lo que su fin es provocar su realizacin incluso entre los recalcitrantes, N. BOBBIO, Contribucin a la teora del Derecho, edicin a cargo de A. RUIZ MIGUEL, Torres, Valencia, 1980, p. 377. 14 Entre los fines se pueden incluir la garanta de la paz exterior e interior, la garanta del Derecho, la tutela de los derechos humanos, el bienestar y la cultura, cfr. A. LPEZ PINA, loc. cit., p. 36. 15 M. WALZER, Replay to Bader, loc. cit., p. 247.
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gozo compartido. De donde la poltica cultural no es un sector aislado de la poltica gubernamental: ella es, al contrario, un elemento fundamental que concurre a su dimensin social16.

El Estado, en su conformacin originaria, y en su tradicional definicin, es un conjunto de personas, un pueblo, asentado sobre un territorio, y bajo un gobierno independiente que ejercita soberana sobre el mismo territorio. Estas caractersticas se utilizan para definir la existencia de un Estado en el contexto internacional. Pero el Estado, como entidad poltica, tiene tambin entre sus funciones principales la de mantener y proteger la comunidad de personas que lo conforman. Si pensamos en las formas mediante las cuales se han conformado los Estados modernos, a travs de guerras internacionales y revoluciones, podemos ver que una de las caractersticas propias de la gran mayora de los Estados ha sido la creacin de entidades culturales nominalmente uniformes, unificadas bajo una misma religin, lengua, derecho, etc. Esto se ha dado bajo distintas motivaciones y medios, pero casi siempre mediante una poltica nacionalista, donde las otras manifestaciones culturales, distintas de la dominante, han sido expulsadas, como en el caso de los judos y de los moros en Espaa, o se ha tratado de incorporar y homogeneizarlas a la cultura dominante, como en el caso de Francia, excluyendo el reconocimiento de entidades y expresiones culturales distintas17. La unidad cultural nacional se ha utilizado por lo tanto de distintas formas y con distintas finalidades, sea para facilitar y justificar la creacin del Estado unitario (Italia y Alemania), sea para crear una base de cohesin del Estado y de sus ciudadanos frente a las posibles amenazas extranjeras. Pero el nacionalismo se ha utilizado tambin para justificar expansiones territoriales (el caso de Prusia y Alemania en la primera y segunda guerra mundial), y por lo tanto, para fomentar las formas de unin en el interior del Estado. Se entiende que bajo esta visin, todas formas de diferencias culturales (lingsticas, religiosas, raciales, etc.) constituan una posible amenaza para la unidad y seguridad del Estado como formacin poltico-territorial. Con el desarrollo de los derechos humanos, no slo de los ciudadanos sino de toda persona que se encuentra en el territorio del Estado, resulta necesario un cambio de esta visin de la finalidad y fundamentacin del Estado contemporneo. El principio de no discriminacin y la igualdad de derechos necesita un res16 FRANCIA, Ministre des Affaires culturelles, Notes dinformation, nm. 14, 1971, p. 2 (texto y traduccin citado en E. R. HARVEY, op. cit., pp. 26-27). 17 Una de las pocas excepciones puede ser representada por la Confederacin Suiza mediante el sistema de cantones con distintas lenguas y religiones.

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peto de las diversidades que en el pasado eran objeto de polticas represivas y limitativas de derechos y libertades. Resulta por lo tanto ahora particularmente complicado poder asegurar formas de coexistencia multicultural en el Estado, en cuanto se afecta una visin plurisecular de la finalidad del Estado. Los ejemplos de las minoras que reclaman ms autonoma o independencia, y los fenmenos culturales que contrastan con las culturas dominantes en un determinado Estado, sobre todo en las reas de fuerte inmigracin, nos muestran este complejo contexto y las difciles, y muchas veces contradictorias, formas mediante las cuales los Estados democrticos tratan de enfrentarse con el fenmeno del llamado multiculturalismo o pluralismo cultural.

2.2. Funcin del derecho

Tambin, consideramos que el derecho, y el Estado, sirven para organizar una sociedad de manera pacfica. La tarea fundamental del derecho es mantener un control de la sociedad no como instrumento de represin y de arbitrio, sino de justicia. Si ya los antiguos romanos, segn la famosa expresin atribuida a ULPIANO, definan el derecho como suum cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo, esto consiste en tratar de evitar los conflictos mediante un sistema de normas y mecanismos de solucin de controversias, que reconocen y garantizan los derechos, eso es justamente el derecho sustancial y procesal. Ahora bien, la funcin de la constitucin sera de fundar un Estado sobre las reglas del derecho, y garantizar la convivencia pacfica de los sujetos que se encuentran bajo la jurisdiccin de aquel Estado. Por lo tanto, la convivencia pacfica se tiene que plantear como uno de los primarios objetivos del Estado y, como consecuencia, de las normas que lo constituyen, sobre todo las relativas a los derechos humanos fundamentales. Esto se expresa con la transformacin del Estado liberal al Estado social18. El concepto se encuentra claramente expresado en el Prembulo de la Constitucin espaola de 1978, donde se afirma que la Nacin desea establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran [] y proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos. El artculo 1(1) afirma que Espaa se constituye en un Estado social
Sobre el Estado social, se puede ver un interesante estudio de B. GONZLEZ MORENO, El Estado social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos sociales, Universidade de Vigo/Civitas, Madrid, 2002.
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y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Estos valores superiores, que establecen la dimensin axiolgica de la Constitucin19, se explicitan en el artculo 10(1) que hace referencia a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables, al libre desarrollo de la personalidad, incluyendo el respeto a la ley y a los derechos de los dems. Se tratara de una visin funcional de los derechos humanos, como analizado por PREZ LUO20, y confirmado por la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol21.

2.3. Democracia y derechos humanos

A partir de esta consideracin sobre las finalidades del Estado, se considera que el sistema democrtico es el ms oportuno para poder reconocer y facilitar el respeto de los derechos individuales y de las distintas entidades presentes en su territorio, aunque el sistema democrtico tampoco represente una absoluta garanta de respeto de las diferencias. Francia no reconoce la existencia de lenguas o grupos minoritarios, como los corsos, los bretones, o los provenzales22. Los Estados Unidos, hasta los aos sesenta del siglo XX, no reconocan paridad de derechos a los grupos minoritarios, en particular a los afro-americanos, y a las poblaciones autctonas, los indios de Norte Amrica. El problema de Irlanda del Norte que enfrenta Gran Bretaa es bien conocido, y se da en la patria del constitucionalismo parlamentario moderno. Se trata de casos de Estados histricamente considerados democrticos, hasta los fundadores de las modernas democracias de inspiraCfr. P. LUCAS VERD, Dimensin Axiolgica de la Constitucin, en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, nm. 74, 1997, pp. 112 y 113; L. PAREJO ALFONSO, Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin espaola (homenaje al profesor Garca de Enterra), vol. I, Civitas, Madrid, 1991, pp. 29 ss. 20 A. E. PREZ LUO, Anlisis funcional de los derechos fundamentales, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 5, Universidad Complutense, Madrid, 1988-1989, p. 201. 21 En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha reconocido la doble vertiente de los derechos fundamentales: En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1), STC de 14 de julio de 1981, FJ 5. 22 Sobre la poltica francesa hacia las minoras, cfr. N. ROULAND (dir.), S. PIERR-CAPS, J. POUMARDE, op. cit., pp. 247-277.
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cin liberal, que pero han tenido y siguen teniendo problemas de reconocimiento jurdico de grupos minoritarios. Por lo tanto, la democracia simplemente entendida como sistema de organizacin poltica no siempre ha sido garanta de reconocimiento y proteccin de los derechos de los individuos y grupos, en particular de los derechos culturales. Consideramos que cuando hablamos de democracia se debe hacer referencia a un sistema democrtico abierto, donde se reconozcan los derechos humanos de las personas y de los distintos grupos existentes en el Estado23. Segn CASSESE se estara perfilando la emergencia de una norma general de derecho internacional cuyo contenido consistira en el derecho a un gobierno democrtico para todas las personas bajo la jurisdiccin de un Estado24. El problema de los extranjeros presentes en el territorio de un Estado no se haba considerado en el mbito de la proteccin de los pueblos o de las minoras25, limitndolo a cuestiones de obligacin internacional entre los Estados y no hacia las personas. Como seala RECALDE el Estado es el punto cero a partir del cual el derecho de autodeterminacin puede ser planteado [] bien para mantener ese Estado, bien para modificarlo, pues, la reivindicacin debe hacerse, desde la legalidad del Estado, por el procedimiento de la eventual reforma constitucional, camino siempre abierto en democracia26. Consideramos interesante, en este contexto, referirnos a la doctrina de Peter HBERLE, y a su teora relativa a la constitucin como ciencia de la cultura27. En este sentido, la idea de la constitucin no solamente se entiende como instrumento legal, o mecanismo regulador normativo, sino tambin como expresin de un estadio de desarrollo cultural, medio de autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas28. Idea no totalmente nueva, en cuanto ya MONTESQUIEU haba considerado que las instituciones polticas se informan al espritu del pueblo, o sea al conjunto de valoCASSESE menciona que en el mbito internacional se han definido algunos rasgos sobre los cuales existe un relativamente alto grado de consentimiento por parte de los gobiernos. Un gobierno democrtico tendra que ser representativo, fruto de elecciones regulares, libres y equitativas, responsable frente al electorado y que respete los derechos humanos y el estado de derecho (A. CASSESE, op. cit., p. 371). 24 Idem, p. 371. 25 Cfr. K. J. PARTSCH, loc. cit., p. 102. 26 J. R. RECALDE, El punto cero de la autodeterminacin, en Claves de Razn Prctica, nm. 7, 1990, pp. 37 y 43. 27 Sobre el tema, cfr. P. HBERLE, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, 2 ed. revisada, ampliada y puesta al da por el autor, trad. e intr. de E. MIKUNDA FRANCO, Tecnos, Madrid, 2000. 28 P. HBERLE, y M. KOTZUR, op. cit., p. 6.
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res y costumbres vigentes en l29. Tambin tenemos que poner de relieve que si la constitucin as entendida es expresin de un pueblo, o de una cultura determinada, al mismo tiempo tiene que reconocer y encontrar formas mediante las cuales otras culturas, en el mismo interior del Estado, se puedan tutelar, sobre todo en el contexto de los Estados multiculturales, pluritnicos, y multinacionales. De otra manera se podra llegar a fomentar una homogenizacin, incorporacin o exclusin de las otras culturas presentes en el mbito del Estado, fenmeno ya experimentado en el pasado, y por lo tanto violar el precepto de proteccin de los derechos culturales, entendidos como derechos humanos fundamentales. Por ejemplo, si un Estado se identifica con la religin islmica integrista, considerando blasfemas, y por lo tanto sancionadas, otras formas de religin o el atesmo, cmo se podra decir que esta constitucin garantiza los derechos y la diversidad culturales? Seguramente, violara el derecho a la libertad religiosa individual, pero tambin afectara a los derechos culturales de los grupos que manifiestan esta religin. Lo que nos interesa para definir un concepto y contenido de los derechos culturales es ver, en el plano constitucional, y de legislacin especial, tratando eventualmente las ms importantes decisiones judiciales, y por lo tanto en los contextos nacionales, las formas legislativas mediante las cuales se han venido desarrollando tanto el reconocimiento como la proteccin de los derechos humanos de carcter cultural. En los siguientes captulos nos centraremos sobre dos aspectos del derecho constitucional en distintas reas geogrficas en el contexto Americano, en cuanto nos parecen relevantes para el anlisis de los derechos culturales, por como los hemos venido examinando en las partes anteriores. Empezaremos este anlisis desde la perspectiva constitucional de los pases de Amrica Latina, con particular referencia a los derechos de las poblaciones autctonas, tanto por razones de carcter histrico como por la actualidad del tema, nos parecen particularmente interesantes para la presente problemtica. En particular nos centraremos con ms detalle sobre el caso de Mxico que tiene una significativa poblacin indgena, y adems siendo un Estado federal contiene en su interior varios ejemplos de constituciones estatales interesantes para la proteccin de los derechos indgenas. La segunda rea de nuestra investigacin se centrar sobre los derechos culturales de las minoras siempre en el contexto
C. L. MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, traduccin de S. GARCA Surez, Madrid, 1960, Libro XIX.
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DEL

MAZO, Librera general de Victoriano

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americano. En nuestro anlisis nos centraremos particularmente sobre los casos de Mxico y Canad desde el punto de vista constitucional. Este anlisis nos permitir as concentrarnos sobre las diferencias y similitudes que se pueden dar hacia una definicin de los derechos culturales de las entidades analizadas, y al mismo tiempo, tratar de sentar una mejor definicin de las caractersticas de las minoras y de los pueblos autctonos.

3. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL Y GARANTAS CONSTITUCIONALES

Los derechos que se refieren a la dimensin cultural han sido en primer lugar reconocidos como derechos individuales, concretndose en la forma de derechos a la produccin y al disfrute de los productos culturales. En este mbito se han definido y reconocido, por ejemplo, el derecho de autor, o el derecho al acceso a las manifestaciones culturales. Las constituciones contemporneas han incluido en sus artculos estos derechos, sobre todo en el contexto de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales. La constitucin espaola de 1978 presenta en varios artculos el concepto de cultura. Podemos ver que el trmino se utiliza en varios sentidos, y en varios contextos, as que se pueden individuar tres contenidos del vocablo cultura, que segn el profesor PRIETO DE PEDRO se puede definir: a) Un ncleo bsico, con referencia al arte, la literatura, la ciencia y la tcnica (art. 20.1.b). b) Un crculo de encuadramiento institucional, relativo a las instituciones o mecanismos que sirven para la creacin, difusin y mantenimiento de la cultura precedentemente definida. Se trata de la educacin (art. 27), la investigacin (art. 44.2), los medios de comunicacin social (arts. 20.3 y 149.1.27), los museos, archivos y bibliotecas (arts. 148.1.15 y 149.1.28) y los conservatorios de msica (art. 148.1.15). c) Y un crculo de proyeccin de la cultura hacia otros mbitos, a manera de complementacin de su contenido y rea de alcance, como el medio ambiente (art. 45), el ocio (art. 43.3) y el turismo (art. 148.1.19)30.

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PEDRO, loc. cit., p. 209.

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Las primeras dos acepciones de los derechos a la cultura han sido ya abundantemente investigadas y aclaradas por parte de la doctrina31, y por lo tanto no tienen mayor inters para nuestro anlisis. Lo que nos parece ms interesante plantear aqu desde el punto de vista de los derechos individuales es el contenido de los derechos culturales con referencia al concepto amplio de cultura, como lo hemos venido planteando desde el principio, y ver cules podran ser las implicaciones consecuentes. El artculo 44(1) de la Constitucin espaola declara que Los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. Segn PRIETO DE PEDRO este artculo es el lugar en el que el concepto de cultura se comporta como un concepto integral de todas las dems nociones y contenidos de la cultura presentes en la Constitucin. [] se comporta como un cruce de caminos, un punto de encuentro para todas las manifestaciones dispersas en el texto constitucional, donde el derecho a la cultura es el derecho a la potencialidad nsita a esta nocin holstica con que la Constitucin afronta el tema cultura32. En la mayora de los casos, el derecho a la cultura se ha confundido con los derechos culturales. En este sentido, coincidimos con la idea del Profesor PUY que ofrece una definicin de derecho a la cultura entendido como:
... el derecho fundamental que tiene todo ser humano (1) a participar plenamente en la actividad potica o creativa (a) como espectador miembro de un pblico con efectivo acceso a toda obra, objeto, representacin o espectculo esttico; (b) y como artista, intelectual, creador, compositor, actor, ejecutante o investigador de toda clase de creaciones, en especial, literarias, artsticas, cientficas, tcnicas y ldicas; y (2) a desenvolverse como intelectual o espectador en un ambiente de libertad creativa y recreativa caracterizada por (a) el pluralismo, (b) la vitalidad, (c) la intercomunicacin, (d) la fluencia, (e) la proteccin, (f) el estmulo y (g) la responsabilidad de creadores y pblico entre s33.

Ahora bien, dependiendo de la manera de entender e interpretar el trmino cultura, podemos detallar el contenido con el derecho correspondiente. Por lo
31 Cfr. A. E. PREZ LUO, Artculo 46 Patrimonio histrico, artstico y cultural, op. cit.; M. G. PRIETO, loc. cit.; G. RUIZ-RICO, La disciplina constitucional del Patrimonio Histrico en Espaa, en Patrimonio Cultural y Derecho, nm. 4, 2000. 32 Idem, pp. 209-210. 33 F. PUY MUOZ, op. cit., p. 212.

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tanto podemos limitar el derecho a la cultura al libre acceso a los museos, o entenderlo como la libertad de manifestar y ejercer los derechos propios de la cultura de origen de cada uno, y por lo tanto incluir el derecho de creencias, de expresin, de religin, etc. Este tema nos parece particularmente interesante con referencia tanto a los derechos de las personas que pertenecen a minoras o grupos existentes en el territorio, cuanto a los inmigrantes que se encuentran en el territorio de un Estado, y quieren mantener o manifestar sus propias tradiciones culturales. En ambos contextos tenemos que hacer referencia a las libertades ya reconocidas en la mayora de los textos constitucionales. Los derechos de no-discriminacin, de libertad religiosa, de libertad de expresin y de creencia, as como de educacin, van a llenar esencialmente el contenido de la cultura entendida en un sentido amplio.

3.1. Titularidad del derecho a la cultura

Si estas son tres grandes reas de accin de la cultura, no podemos olvidar que en el Prembulo de la Constitucin espaola se habla de Proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. Esta expresin retoma el artculo 46 de la Constitucin portuguesa de 1976, que en su artculo 73(1) afirma: Todos tienen derecho a la educacin y a la cultura. Esta segunda expresin parece hasta ms amplia y comprensiva que la espaola, en cuanto no limita el derecho a la cultura a los ciudadanos. Pero, analizando el texto constitucional espaol, hay que poner de relieve que el artculo 44(1) declara que Los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. En este ltimo caso no se habla de ciudadanos o grupos nacionales, se habla de todos, y por lo tanto, la norma constitucional parece ampliar la titularidad del derecho a la cultura. En el caso de la Constitucin mexicana tenemos el problema de la titularidad de los derechos reconocidos a los indgenas. El artculo 2 menciona como titulares a las comunidades que integran un pueblo indgena que son aquellas que formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. Aqu surgen problemas de definicin de los pueblos y comunidades, y tambin la tensin entre derechos individuales y colectivos, ambos temas ya analizados anteriormente. Cmo definimos a las comunidades originarias? Qu pasa en el caso del

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mestizaje? Cmo se mide la pertenencia a un grupo? Se tienen que utilizar criterios subjetivos u objetivos? Tambin se puede cuestionar si los derechos son propios de la comunidad o de las personas que la integran. Qu pasa con los individuos que no se encuentran en la comunidad, por ejemplo a causa de la migracin interna, pero que se reconocen culturalmente pertenecientes a un determinado grupo?34. Segn Marco APARICIO se enfrentan problemas complejos por lo que se refiere a la ocupacin originaria de un territorio y a la determinacin de la descendencia entre unos pueblos y otros. Pero segn el autor siguen existiendo hoy da suficientes indicadores culturales que permiten definir e individuar los sujetos del derecho indgena35. Segn Jos Ramn COSSO la Constitucin mexicana reconoce derechos individuales a los indgenas pero de manera de algn modo oculta36. Se tratara de los derechos de ser considerado, no ser considerado, o dejar de ser considerado como perteneciente a un pueblo o comunidad indgena, el goce de las garantas individuales, en general de los derechos humanos, en el caso de las mujeres, el derecho a la dignidad e integridad, frente a las autoridades tradicionales, y el derecho a elegir sus propias autoridades37. Unas constituciones reconocen expresamente el carcter colectivo o individual de los derechos, como en el caso de la Constitucin de Colombia de 1991, que en el artculo 329 afirma:
La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a los dispuesto en la ley orgnica de ordenamiento territorial, y su delimitacin se har por el Gobierno Nacional []. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

El artculo 124 de la Constitucin venezolana de 1999 afirma que Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas38. Otros artculos se refieren a la titu34 Cfr. M. CARBONELL, La Constitucionalizacin de los derechos indgenas en Amrica Latina: una aproximacin terica, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 108, 2003, pp. 839-861. 35 M. APARICIO, Los pueblos indgenas y el Estado. El reconocimiento constitucional de los derechos indgenas en Amrica Latina, CEDECS, Barcelona, 2002, p. 15. 36 J. R. COSSO, La reforma constitucional en materia indgena, Documento de trabajo, ITAM/Departamento Acadmico de derecho, Mxico, nm. 21, 2001, p. 20. 37 Idem, pp. 20-21. 38 De la misma manera vase el artculo 84.9 de la Constitucin de Ecuador de 1998.

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laridad de derechos colectivos, por ejemplo el artculo 67 la Constitucin de Guatemala de 1985 y el artculo 123 de la Constitucin de Panam de 1972 con referencia a la tenencia colectiva de la propiedad agraria39. Pero varias constituciones se limitan a reconocer la existencia de los grupos y comunidades indgenas, sin mayor definicin, y por lo tanto, dejando bastante vagos los criterios para determinar la pertenencia al grupo, y la naturaleza, individual o colectiva, de los derechos reconocidos. En este mismo sentido podemos mencionar el artculo 75(17) de la Constitucin argentina de 199440, y el artculo 171 de la Constitucin de Bolivia41, as como los artculos 231 y 232 de la Constitucin de Brasil y el artculo 66 de la Constitucin de Guatemala. Hay que destacar que en Amrica no se encuentran solamente los pueblos indgenas, en cuanto existen grupos distintos, como lo reconoce por ejemplo el artculo 83 de la Constitucin de Ecuador:
Los pueblos indgenas, que se autodefinen como nacionalidades de races ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, nico e indivisible.

Por lo tanto, se trata de otras entidades, no definibles como autctonas, que pero mantienen unas formas de vida, tradiciones, culturas, en general, que son propias de su origen histrico, y que las rinden distintas de una parte de la poblacin. Un caso interesante que podemos sealar consiste en una decisin de 2003
39 Sobre este mismo tema vanse el artculo 20, fraccin XI de la Constitucin brasilea, y el artculo 181 de la Constitucin de Nicaragua. 40 El artculo 75.17 reconoce a favor del Congreso Nacional de Argentina la facultad de: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y arreglar la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. 41 El artculo 171 de la Constitucin de Bolivia dispone que: Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. El estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitucin y a las leyes. La ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.

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de la Corte Constitucional de Colombia42, que tutela los derechos a la diversidad y a la identidad cultural, a la propiedad, a la participacin y a la subsistencia de las Comunidades Negras de la regin de Cacarica. La sentencia reconoce los derechos de las comunidades de origen africana, fundamentndolos en la Constitucin nacional y en el Convenio No. 169 de la OIT (ratificado por Colombia mediante la Ley 121 de 1991) y la Ley 70 de 199343. La Corte reconoci el derecho de parte de las comunidades a actuar directamente para la tutela de sus derechos, y no necesariamente a travs de sus representantes en los Consejos Comunitarios.

3.2. Garantas constitucionales

Por lo que se refiere a la aplicabilidad y a la garanta del derecho a la cultura tenemos que hacer referencia al artculo 9(2) del Ttulo Preliminar de la Constitucin espaola, donde se establece que:
Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.

Aqu se habla de la igualdad de los individuos y de los grupos, y del deber de los poderes pblicos de asegurar la participacin de todos los ciudadanos en la vida cultural. Por lo tanto, parece que de alguna manera se reconoce la existencia de los grupos, aunque no se tenga una definicin de este concepto en la Constitucin, y sean reales su libertad e igualdad. Lo que tenemos que definir es de todas formas el real contenido de la cultura, a la cual todos tienen derecho. Nos parece que una de las ms importantes manifestaciones a nivel constitucional consiste en el concepto de libertad, fundamentada en la libertad de creen42 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia nm. T-955/2003. La decisin de la Corte se relaciona con una queja de parte de las comunidades de origen africana que viven en la cuenca del ro Cacarica, por la explotacin de parte de la industria maderera de amplias zonas de su hbitat natural. Esta actividad, emprendida sin consultar a las comunidades que viven en la zona, destruye el ambiente y las condiciones de vida, poniendo en serio peligro la existencia misma de las comunidades. 43 COLOMBIA, Ley 70 de 27 de agosto de 1993, Diario Oficial, nm. 41.013, 31 de agosto de 1993, mediante la cual se desarrolla el artculo 55 transitorio de la Constitucin.

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cias, que se basa a su vez en la separacin entre Iglesia y Estado. El mismo principio de separacin de las dos instituciones, es evidentemente aplicable a comunidades y no a individuos. En este contexto, el profesor SOUTO PAZ afirma que la consecuencia de esta separacin, es que
... la polaridad individuo-comunidad se traduce as en el reconocimiento del derecho a elegir individualmente su propia opcin ideolgica o religiosa, su propia cosmovisin. Por otra parte, la comunidad poltica, representada por el Estado, es portadora de una ideologa y de una axiologa, que pueden actuar como lmite a las libertades individuales y colectivas, dando lugar a supuestos evidentes de colisin entre individuo y comunidad poltica44.

4. PRECEDENTES Y PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOS CULTURALES DE LAS POBLACIONES INDGENAS DE AMRICA LATINA

Las constituciones de Amrica Latina han venido considerando en poca relativamente reciente los derechos culturales en general y los derechos de los grupos indgenas en particular. En esta parte queremos considerar las definiciones de cultura y de los derechos culturales que se mencionan en las cartas constitucionales americanas, con especial referencia a los grupos autctonos. Hay que decir que no obstante las consecuencias para la situacin econmica y social de los pueblos indgenas de Amrica debida a la Conquista, y a las malas administraciones postcoloniales, se puede recordar que parte de las costumbres, y por lo tanto de la cultura, segn la entendemos en este trabajo, siguieron hasta hoy en da, no solamente por la resistencia cultural de los distintos grupos, sino tambin por el reconocimiento que se les otorg durante la poca colonial45. La Corona espaola, antes de eliminar el derecho indgena46 precortesiano busc su incorporacin al nuevo sistema jurdico implantado, aprobando y confirmando la vigencia de las costumbres que fueran compatibles con los intereses de la Corona y del

J. A. SOUTO PAZ, op. cit., p. 256. Sobre el impacto de la colonizacin para los pueblos autctonos, cfr. N. ROULAND (dir.), S. PIERR-CAPS, J. POUMARDE, op. cit., pp. 80-90. 46 Cfr. F. KUBLI-GARCA, Pasado, presente y futuro de los derechos indgenas en Mxico, en N. GONZLEZ MARTN (coord.), Estudios Jurdicos en homenaje a Marta Morineau, t. I: Derecho Romano. Historia del Derecho, UNAM, Mxico, 2006.
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cristianismo. Valga mencionar aqu, para todos, el caso de la Recopilacin de leyes de los reynos de las Indias de 1680, publicada en 1681, donde se estableci que:
las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenan los Indios para su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres observadas y guardadas despus que son Christianos, y que no se encuentran en nuestra Sagrada Religin, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y executen, y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto que Nos podamos aadir lo que furemos servido, y nos pareciere que conviene al servicio de Dios nuestro Seor, y al nuestro, y la conservacin y polica Christiana de los naturales de aquellas Provincias, no perjudicando lo que tienen hecho, ni las buenas y justas costumbres y Estados suyos47.

Queremos poner de relieve que este documento utiliz por primera vez la expresin usos y costumbres indgenas para indicar las normas que regan a las comunidades y pueblos indgenas. Una expresin que se ha utilizado muchas veces en los textos normativos de los nuevos Estados americanos, y hasta en la reciente reforma constitucional mexicana de 2001, y que se analizar despus. As, por ejemplo, entre los indgenas se escogan los jueces pedneos, regidores, alguaciles, escribanos y otros ministros de justicia, quienes podan administrar la justicia de acuerdo con sus costumbres y dirimir los pleitos de menor cuanta en sus pueblos48. Estas disposiciones no impidieron que los indgenas abandonaran sus costumbres, si as lo decidan, en beneficio del nuevo sistema49. De esta manera las costumbres indgenas se mezclaron con las espaolas, como es el caso del cabildo indgena y del cabildo de espaoles50, aunque las costumbres indgenas poco a poco fueron desapareciendo, o bien, surgieron nuevas costumbres
47 Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias, en Madrid, Julin de Paredes, 1681, Facsimilar, Ediciones Cultura Hispnica, Madrid, 1973, lib. II, tt. I, L. IIII (Real cdula de 6 de agosto de 1555); A. GARCA GALLO, Manual de historia del derecho espaol, 4a ed., Madrid, Artes Grficas Ediciones, 1971, vol. 2, p. 234. 48 O. CRUZ BARNEY, Historia del derecho en Mxico, Oxford University Press, Mxico, 1999, p. 26. 49 Cfr. G. FLORIS MARGADANT, Introduccin a la historia del derecho mexicano, 10 ed., Esfinge, Mxico, 1993, p. 36. 50 Otro caso interesante se refiere a las deformaciones que se dieron a las costumbres locales, debido a la mala interpretacin por parte de los conquistadores espaoles. En el caso de los aztecas, por ejemplo, se crey que el cacique era un seor feudal; as, se le impuso caractersticas ajenas al mismo. Se le dio el cargo de cacique a los antiguos tecuhtlis, o en el caso de Tenochtitlan, al cihuacatl. En ocasiones, en razn del desconocimiento, se le otorg el cargo a viejos funcionarios de ms bajo rango. Por otra parte, el cargo dej de ser el resultado de una eleccin para convertirse en hereditario, lo que transform al antiguo tecuhtli en seor, con el consiguiente problema de legitimidad (Cfr. O. CRUZ BARNEY, op. cit., p. 24).

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indgenas alrededor del derecho escrito, ya sea conforme a l, suplementndolo o incluso contradicindolo51. Otro tema relevante para el caso de las poblaciones indgenas de Amrica concierne el acceso a la justicia y, por ende, a la efectiva garanta procesal de la proteccin y tutela de sus derechos y de los de sus integrantes. Este tema se remonta tambin a la poca colonial y hasta hoy en da no ha encontrado una adecuada solucin. El estatus jurdico del indgena tuvo un carcter especial, si bien en principio era anlogo a lo de los espaoles, ya que se consideraban todos los individuos como vasallos libres de la Corona de Castilla52. Pero ya a finales del siglo XVI la integracin de los indios en el sistema legal espaol haba fracasado, en cuanto los indios no tenan acceso a los remedios jurdicos sencillos, econmicos y eficaces53. Se intent buscar una solucin por parte de las autoridades considerando a los indios como un grupo distinto, especial, debido a su condicin de pobreza y miseria54, pero estos intentos fracasaron, y en 1590 el virrey Luis DE VELASCO propuso al rey de Espaa dos mecanismos55. La Corona acept las sugerencias del virrey incorporndolas en la Real orden y Carta real, fechadas el 9 de abril de 1591, que constituyeron la base del Juzgado General de Indios de la Nueva Espaa56. En ellas se investa al virrey para conocer en primera instancia de los pleitos civiles que se ofrecieran entre los indios o con los espaoles si los indios eran reos. Si eran actores en contra de los espaoles podan elegir entre la justicia del virrey, la justicia ordinaria o la Real Audiencia. La Real Audiencia cono-

O. CRUZ BARNEY, op. cit., p. 26. Los caciques tenan el mismo estatus que los nobles castellanos y los macehuales el de los vasallos limpios de sangre, llamados del estado general o llano. Sin embargo, dada la diferencia en grado de civilizacin, se les equipar jurdicamente a los espaoles rsticos y miserables, sometindolos a un rgimen de tutela y proteccin en sus relaciones con los espaoles y con las castas (Cfr. J. MIRANDA, Indios, en J. L. SOBERANES, Los tribunales de la Nueva Espaa. Antologa, IIJUNAM, Mxico, 1980, p. 165). 53 Cfr. W. BORAH, El Juzgado General de Indios en la Nueva Espaa, trad. cast. de J. J. UTRILLA, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 90. 54 Se busc facilitarles los mecanismos de solucin de conflictos con la reduccin o eliminacin de los costos judiciales y la intervencin del aparato de funcionarios, abogados y notarios, y la garanta de un acceso directo a la justicia. 55 El primero consista en el nombramiento de un defensor de los indios que fuera el nico representante de ellos en todos los casos, quien debera preparar y presentar las quejas por ellos levantadas y procurara resolver los conflictos por la va de la negociacin y no de juicios. Este defensor de los indios recibira su salario a travs de un pequeo impuesto que pagaran los indios por cabeza. El segundo buscaba terminar con los conflictos jurisdiccionales en los casos de indios, solicitando que al cargo de virrey se le diera jurisdiccin de primera instancia en todas las causas civiles que afectaran a los indios entre ellos o con espaoles. Las apelaciones podran elevarse a la Real Audiencia, que las resolvera en forma sumaria. 56 La primera sesin del Juzgado se celebr en febrero de 1592.
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cera de las decisiones del virrey en segunda instancia. Se estableca, adems, que los indios tuvieran un protector, un procurador, un defensor y un letrado que pidieran y siguieran sus causas, sin que por ellos pudieran cobrar derechos, ms que su salario57, y se regularon tambin los intrpretes58. Con la constitucin de Cdiz, durante el bienio liberal, el Juzgado General de Indios dej de funcionar como tal. En 1814 se restableci para desaparecer definitivamente en 1822, junto con las contribuciones, por decreto del 21 de febrero de ese ao59. Con la creacin de las repblicas americanas, se aplic el principio liberal de la igualdad entre ciudadanos, y por lo tanto, se olvid la situacin de los pueblos autctonos de Amrica, desde entonces incluidos en cada uno de los nuevos Estados soberanos60. Pero vale la pena recordar que constituciones dictaron normas sobre los indgenas, y mencionamos aqu unos ejemplos para recordar el trato que recibieron estas poblaciones, y los problemas que estas normas conllevaron hasta poca muy reciente. La Constitucin argentina de 1853 comprometa el Estado a evangelizar a los indios, la del Paraguay de 1870 otorgaba al Congreso la atribucin de conservar el trato pacfico con los indios y promover su conversin al cristianismo y a la civilizacin, la Ley nm. 89 de 1890 de Colombia hablaba del modo de tratar a los salvajes con objeto de reducirlos a la vida civilizada61. Hay que recordar que esta ltima norma ha sido declarada inconstitucional en 1996 por la Corte Constitucional colombiana62.

Cfr. O. CRUZ BARNEY, op. cit., pp. 345-346. W. BORAH, op. cit., p. 109. 59 Vase el Decreto del 21 de febrero de 1822 por el que se suprimen las contribuciones de hospital, ministros y comunidad, en M. DUBLN y J. M. LOZANO, Legislacin mexicana o coleccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la repblica, Imprenta del Comercio, Mxico, 1876, t. 1, p. 596. 60 Para una presentacin de los problemas de los pueblos indgenas desde la creacin de la repblica hasta nuestros das, con particular referencia al caso de Mxico, cfr. M. C. J. M. TEODORO MNDEZ, Prlogo a la primera edicin de C. H. DURAND ALCNTARA, Derecho Indgena, Porra, Mxico, 2002. 61 Recordamos aqu los artculos 1 La legislacin general de la Repblica no regir entre los salvajes que vayan reducindose a la vida civilizada por medio de las Misiones, En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesistica, determinar la manera como estas incipientes sociedades deban ser gobernadas, el artculo 5 Las faltas que cometieren los indgenas contra la moral, sern castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con penas correccionales que no excedan de uno o dos das de arresto, y el artculo 40 Los indgenas asimilados por la presente Ley a la condicin de menores de edad para el manejo de sus porciones en los resguardos, podrn vender stas con sujecin a las reglas prescritas por el derecho comn para la venta de bienes races de los menores de veintin aos; debiendo en consecuencia solicitarse licencia judicial justificndose la necesidad o utilidad. Obtenido el permiso la venta se har por pblica subasta conforme a las disposiciones del procedimiento judicial. Sern nulas y de ningn valor las ventas que se hicieren en contravencin a lo dispuesto en este artculo, as como las hipotecas que afecten terrenos de resguardo, aun hecha la particin de este. 62 COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia nm. C-139/96, 9 de abril de 1996.
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Estos problemas son comunes a todos los pueblos autctonos de Amrica Latina. En este sentido, ha jugado un papel muy importante la afirmacin de la tutela de los derechos contenidos en varios instrumentos internacionales, que mencionamos aqu, por su directa influencia en los desarrollos en el contexto de los derechos constitucionales de distintos pases del continente americano. La Carta de la OEA, del 30 de abril de 1948, afirma en su prembulo que:
Convencidos de que la misin histrica de Amrica es ofrecer al hombre una tierra de libertad [] Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana [] no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.

El captulo VIII de la Carta se refiere de manera ms detenida a los derechos y normas culturales. El artculo 74 se refiere explcitamente a la cultura americana, haciendo referencia a la cultura de los grupos indgenas de los pases americanos (art. 74.d). En el artculo 3(k) se menciona que La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de los valores culturales de los pases americanos y demanda su estrecha cooperacin en las altas finalidades de la civilizacin. El artculo 42(2) afirma en este sentido que los Estados americanos se sienten obligados, cada uno para s y de manera conjunta, a preservar el patrimonio cultural de los pueblos americanos. Tambin se han considerado otros temas importantes para determinar la comn cultura Latinoamericana. Por ejemplo, el artculo 4 de la Constitucin de Brasil (1988) establece como finalidad del gobierno federal la integracin econmica, poltica, social y cultural de Latinoamrica con la finalidad de crear una comunidad latinoamericana. El Prembulo de la Constitucin de Colombia (1991-1996) incluye tambin la finalidad de la integracin de la comunidad latinoamericana. En el caso de la Constitucin de Nicaragua (1995) en sus artculos 9 y 5 se menciona la reconstruccin de la gran patria centroamericana. Las poblaciones autctonas han tenido en el pasado, y hasta recientemente, una escasa consideracin en los textos legales de los pases de Amrica y por lo tanto han sufrido de una fuerte forma de discriminacin, fundada adems sobre el no reconocimiento formal de su existencia como entidades culturales. Los textos legales a nivel constitucional, nuevos o fruto de reformas legislativas, en los ltimos aos han reconocido en muchos Estados la existencia y la necesidad

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de proteger y otorgar derechos a los grupos preexistentes, en particular a los grupos indgenas. No se puede negar que muchos de los cambios constitucionales se han debido a la presin y al reconocimiento internacional de los derechos de las poblaciones indgenas, y en general a la necesidad de afirmar la proteccin de los derechos humanos, junto a los valores democrticos, sobre todo despus de las dictaduras militares que se haban dado en la poca entre los aos 60 y 80 del siglo pasado. En esta parte queremos por lo tanto dar una idea de las normas constitucionales que nos parezcan importantes para el reconocimiento de los derechos culturales de los grupos autctonos, dada la importancia numrica y por la tradicin histrica de estos pases, haciendo referencia a las constituciones de Amrica Latina63, y en particular al caso mexicano. Consideramos que, por claridad y organizacin de nuestra exposicin, tenemos que dividir por temas las distintas reas de derechos de los pueblos autctonos, para poder as comparar de manera ms clara los textos constitucionales de los Estados americanos. Analizaremos los siguientes temas: 1) el reconocimiento de la existencia de distintos grupos en el territorio del Estado, en particular las poblaciones autctonas; 2) la organizacin y los derechos colectivos de organizacin de estos grupos. 3) los derechos culturales y a la identidad cultural reconocidos a estos grupos.

5. EL RECONOCIMIENTO DE LOS INDGENAS EN EL TERRITORIO DEL ESTADO

En todos los pases de Amrica Latina se encuentran comunidades y grupos indgenas. El fenmeno colonial, aunque haya destruido parte de las comunidades, y junto con ellas buena parte de las tradiciones de las poblaciones autctonas, ha dejado la supervivencia de usos, costumbres que son parte de las poblaciones originarias del continente. Muchas veces no se trat del resultado de una poltica oficial, ni de un proceso consciente y planeado. Sino ms bien de la fuerza de supervivencia de las instituciones y tradiciones culturales utilizadas como rechazo de las formas culturales impuestas por las potencias coloniales, y como formas de sobrevivencia de la identidad cultural de los pueblos objeto de conquista o de asimilacin. Como mencionamos anteriormente, el reconocimiento
Para la elaboracin de esta seccin se utilizar mucho la informacin contenida en el texto de E. R. HARVEY, op. cit., supra.
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y la valoracin de la existencia de los grupos autctonos, de sus tradiciones, lenguas y culturas es un fenmeno reciente en los Estados latinoamericanos. Veremos en este contexto los documentos constitucionales que reconocen la diversidad y la necesidad de tutelar estos grupos. Por lo menos ocho Estado latinoamericanos (Bolivia, Colombia, Ecuador, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per y Venezuela) reconocen hoy en da, de manera explcita en sus documentos constitucionales el carcter multitnico de sus sociedades. La Constitucin de Argentina, en el texto reformado de 199464, afirma en el artculo 75, prrafo 17, que corresponde al Congreso Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. En el caso de Bolivia, la Constitucin de 199565, en su artculo 1 afirma que: Bolivia, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica representativa []. La Constitucin de la Repblica de Guatemala66, de 1985, establece en su ttulo II, Derechos humanos, el reconocimiento constitucional tanto de derechos individuales como de derechos sociales. El pluralismo cultural y tnico de la nacin se ha reconocido expresamente por el artculo 66 donde se afirma que Guatemala est formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos67. La Constitucin de Brasil de 1988, en su captulo VIII, titulado expresamente De los indios, en el artculo 231 les reconoce el derecho a su propia cultura (su organizacin social, sus costumbres, lenguas, creencias y tradiciones). Otras constituciones todava no reconocen explcitamente la existencia, y por lo tanto la correspondiente tutela, de especficos grupos en el interior del Estado, o reconocen determinados derechos con particular nfasis en los de carcter cultural, como veremos en la seccin que sigue. A ttulo de ejemplo, mencionamos la Constitucin de Nicaragua de 198668. En el artculo 91 se afirma que ningn
REPBLICA ARGENTINA, Boletn Oficial, 23 de agosto de 1994. BOLIVIA, Constitucin Poltica del Estado, Ley n. 1615, 6 de febrero de 1995. 66 Constitucin de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985. 67 El artculo 110 de la Constitucin de 1965 prescriba lo siguiente: El Estado fomentar una poltica que tienda al mejoramiento socioeconmico de los grupos indgenas para su integracin a la cultura nacional. 68 Constitucin de Nicaragua aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de Nicaragua el 19 de noviembre de 1986.
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nicaragense podr ser objeto de discriminacin por razn de su lengua, cultura y origen, y en el Ttulo IV, titulado Derechos, deberes y garantas del pueblo nicaragense, el captulo VI enfatiza los derechos particulares de las Comunidades de la Costa Atlntica, relativos a la preservacin y desarrollo de su identidad cultural, a la libre expresin mediante las lenguas, arte y cultura en sentido amplio, afirmndose que el desarrollo de las culturas locales y sus valores enriquecen la cultura nacional (art. 89 y 90). Otros pases presentan legislacin especial para el caso de los indgenas, por ejemplo, la Ley nmero 6172 de Costa Rica, de 29 de noviembre de 1977, en el artculo 1 proporciona una definicin segn la cual [s]on indgenas las personas que constituyen grupos tnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad. Evidentemente, hay que definir qu es identidad para poder incluir estos grupos en el contexto de la definicin. Mxico ha incluido el reconocimiento de las poblaciones indgenas en su territorio mediante la reforma constitucional del 14 de agosto de 2001. Despus de haber ratificado el Convenio No. 169 de la OIT, el 11 de julio de 1990, y en consecuencia de los Acuerdos de San Andrs Larrinzar69, negociados y suscritos en febrero de 1996 por el Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional70 y el Gobierno Federal, se emprendi un proceso de reforma71, concluida el 14 de
Se trata de cuatro documentos que se refieren a los siguientes temas: 1) necesidad de establecer un nuevo pacto entre los pueblos indios y el Estado; 2) propuestas conjuntas de alcance nacional que se envan al Congreso de la Unin; 3) reformas especiales para el Estado de Chiapas; y 4) una serie de asuntos no incluidos en los documentos anteriores, cfr. L. HERNNDEZ NAVARRO y R. VERA HERRERA (comps), Acuerdos de San Andrs, Ediciones Era, Mxico, 1998, p. 30. Los textos de los documentos mencionados se encuentran reproducidos en idem, pp. 53-95. 70 El Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional se levant en el Estado de Chiapas el 1 de enero de 1994, el mismo da de la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, Estados Unidos y Canad. 71 La reforma constitucional se public en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de agosto de 2001. Sobre el tema, cfr. M. CARBONELL y K. PREZ PORTILLA (coords), Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, UNAM-IIJ, Mxico, 2002; E. CASTELLANOS HERNNDEZ, Iniciativa, dictamen y minuta de la Reforma Constitucional en materia de Derechos y cultura de los pueblos indgenas, en Derecho y Cultura, nm. 3, 2001, pp. 73-78. R. VILA ORTIZ, Hacia la Constitucionalizacin de los derechos culturales, en Derecho y Cultura, nm. 4, 2001, pp. 155-161; M. MAZZA, Lo zapatour del subcomandante Marcos e la nuova legge su diritti e cultura indigeni, en Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, vol. III, 2001, pp. 1334-1337. Hay tambin que destacar que despus de la reforma ms de 330 municipios indgenas actuaron en contra de la reforma considerada poco conforme a las reales exigencias de los pueblos indgenas (cfr. Controversias constitucionales nm. 82, 2001 y nm. 48, 2001), pero la Suprema Corte de Justicia consider improcedente la demanda, cfr. G. CASTILLO y J. ARANDA, SCJN: improcedentes las controversias constitucionales contra la ley indge69

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agosto de 2001, para incorporar el contenido de los acuerdos en la Constitucin Federal de Mxico72. Esto no excluye que otros Estados de la repblica mexicana tengan en sus respectivas constituciones derechos reconocidos a los pueblos y grupos indgenas73. La reforma esencialmente incluy nuevos derechos de las poblaciones indgenas desde la perspectiva de garantizar la salvaguarda de su identidad cultural74. Los derechos fueron as incorporados en el artculo 2 constitucional reformulado. Este artculo se divide en dos partes, A y B. En la primera parte se hace referencia a los derechos relativos a la organizacin social de las comunidades indgenas y a la proteccin de su identidad cultural. En la segunda parte se trata de identificar las formas de asegurar mediante la identificacin presupuestal la efectiva realizacin de los derechos. El prrafo segundo del artculo 2 formula una definicin de pueblos indgenas como aquellos que descienden de poblaciones que habitaban el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Esta definicin retoma las condiciones establecidas por el Convenio No. 169 de la OIT por lo que se utiliza como criterio de definicin de personas pertenecientes a una poblacin indgena la descendencia (art. 1.b) y las costumbres o tradiciones propias (art. 1.a). Por lo tanto, se puede afirmar que en el caso de Latinoamrica se est perfilando un modelo de Estado multitnico. En particular, este modelo incluira una serie de reconocimientos y derechos a favor de los pueblos indgenas que viven en el Estado. Se tratara del reconocimiento, en el plano constitucional,
... de autoridades tnicas, derecho consuetudinario y organizacin poltica, as como los vnculos de estos con el territorio especfico en el que los indios ejercen algunas faculta-

na, en La Jornada, Mxico, 7 de septiembre de 2002; G. ESPINOZA SAUCEDA Y OTROS, Los pueblos indgenas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Centro de Orientacin y Asesora a Pueblos/Convergencia Socialista/Comisin Independiente de Derechos Humanos de Morelos, Mxico, (diciembre) 2002; J. A. GONZLEZ GALVN, La Corte y los indgenas, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 107, 2003. 72 Los Estados Unidos mexicanos son una entidad federativa, conformada por treinta y un Estados y un Distrito Federal. Existe una Constitucin Federal, de 1917, que ha tenido innumerables enmiendas, y constituciones adoptadas por cada entidad federativa, ms un Estatuto del Gobierno del Distrito Federal. 73 Para un anlisis comprado de los derechos reconocidos en las constituciones de las entidades federales de Mxico, cfr. V. H. LPEZ CAMPILLO, Derechos humanos y derechos indgenas en las entidades federativas de Mxico, en Derecho y Cultura, nm. 3, 2001, pp. 91-115. 74 Cfr. E. CASTELLANOS HERNNDEZ, loc. cit., p. 75.

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des de autogobierno; el reconocimiento de lenguas indgenas y el apoyo a la educacin bilinge planeada en colaboracin con el propio grupo lingstico y medidas especiales para luchar contra la discriminacin y mejorar la representacin de minoras tnicas en el sistema poltico nacional75.

6. LOS DERECHOS RELATIVOS A LA IDENTIDAD CULTURAL

Por lo que se refiere a los derechos relativos a la identidad cultural, las distintas constituciones de los Estados latinoamericanos presentan una variedad de formulaciones y de expresiones. A veces se encuentra una formulacin general de los derechos culturales, en otros casos se da el reconocimiento de los grupos autctonos y de sus derechos en la parte inicial de la constitucin, en la definicin del Estado, y de sus principios generales, segn los ejemplos mencionados en el apartado anterior. En otros casos, se hace referencia a los grupos, como entidades peculiares, que necesitan de una especial proteccin en el contexto estatal, y finalmente, hay varios casos donde se mencionan los derechos y la tutela de los grupos autctonos en las secciones relativas a los derechos culturales. Pero lo que podemos notar es una tendencia a ampliar la referencia y el concepto de los derechos de las poblaciones indgenas, o los derechos culturales en general76, con respeto a los documentos constitucionales ms antiguos y que no han tenido reformas en este mbito. La Constitucin de Argentina, en base a las reformas de 199477, con relacin a las poblaciones autctonas, afirma en el artculo 75, prrafo 17, que corresponde al Congreso [] Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural: reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan []. El prrafo 19 establece que tambin corresponde al Congreso Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras de autor, el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales.

D. LEE VAN COTT, Rechazo a la secesin: Arreglos autonmicos de base tnica en Amrica Latina, en Derecho y Cultura, nm. 3, 2001, p. 21. 76 Los siguientes documentos no contienen particular referencia a los derechos culturales en sentido amplio: Constitucin del Uruguay de 1967, Constitucin de la Repblica Dominicana de 1966, Constitucin de Puerto Rico de 1952, Constitucin de Costa Rica de 1949, Constitucin de Mxico de 1917, Constitucin de Colombia de 1886. 77 REPBLICA ARGENTINA, Boletn Oficial, 23 de agosto de 1994.

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En el caso de Bolivia, la Constitucin78 afirma en trminos generales que Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional []. En el mbito de la organizacin del Poder Judicial, Ttulo tercero, el artculo 116 afirma que [] el Poder Judicial es responsable de proveer la defensa legal gratuita a los indigentes, as como servicios de traduccin cuando su lengua materna no sea el castellano. El Ttulo cuarto se refiere al Rgimen Cultural, y en el artculo 192 afirma que [l]as manifestaciones del arte e industrias populares son factores de la cultura nacional y gozan de especial proteccin del Estado, con el fin de conservar su autenticidad e incrementar su produccin y difusin. En los documentos constitucionales existe una referencia frecuente a la identidad cultural. La identidad se utiliza en el artculo 1 del Convenio No. 169 de la OIT y en el artculo 2 de la Constitucin federal de Mxico, cmo mencionado anteriormente. En la parte que sigue queremos mencionar las acepciones que se dan a este concepto, sobre todo por lo que se refiere al concepto colectivo de la identidad de los pueblos indgenas, mientras que en el captulo 5 se analizarn ms en detalles los derechos individuales junto con los derechos colectivos a la identidad cultural. De un lado se utiliza para determinar la pertenencia y el mbito de aplicacin de las normas, y del otro se utiliza para expresar de manera general la necesidad de preservar y desarrollar normas y acciones para su proteccin.
6.1. Los derechos colectivos de organizacin

Algunas constituciones reconocen tambin derechos especficos de organizacin y tutela de los grupos indgenas. Se trata de formas con las cuales se pretende mantener la organizacin social y de tal manera la proteccin de las tradiciones culturales propias de los grupos existentes. En muchos de los casos, este reconocimiento se relaciona con las formas de gestin de las tierras, que en la mayora de los casos se basan en propiedad y uso comunitario por parte de los grupos, y no en el concepto de propiedad privada individual. En el caso de Bolivia en la parte tercera de la Constitucin, sobre los Regmenes Especiales, en el Ttulo tercero, relativo al Rgimen Agrario y Campesino, el artculo 167 establece la prohibicin del latifundio y [] garantiza la existencia de las propiedades comunitarias, cooperativas y privadas. El
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BOLIVIA, Constitucin Poltica del Estado, Ley nm. 1615, 6 de febrero de 1995.

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prrafo II afirma que El Estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. El prrafo III afirma que
... [l]as autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitucin y leyes. La Ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones del poder del Estado.

La Constitucin de Colombia de 1991 establece la limitacin por ley de las organizaciones indgenas afirmando que
La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a lo dispuesto en la ley orgnica de ordenamiento territorial, y su delimitacin se har por el Gobierno Nacional []. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable (art. 329).

El artculo 124 de la Constitucin venezolana de 1999 tambin reconoce esta forma de organizacin afirmando que Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas, de la misma manera que el artculo 84.9 de la Constitucin de Ecuador de 1998. La propiedad agraria colectiva se reconoce en otras constituciones, como en el artculo 67 de la Constitucin de Guatemala de 1985, y en el artculo 123 de la Constitucin de Panam de 1972 (tenencia comunal o colectiva de la propiedad agraria), as como los artculos 20, fraccin XI de la Constitucin brasilea y 181 de la Constitucin de Nicaragua. En el caso de Mxico, la Constitucin Federal, en el artculo 2, apartado A, fraccin III establece que las Comunidades indgenas tendrn autonoma para [e]legir, de acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberana de los estados. Un caso interesante en este contexto es representado por el Estado de Oaxaca79, donde de sus 570 municipios, 412 eligen a sus representantes por disCfr. artculo 25 de la Constitucin del Estado de Oaxaca, y la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca, aprobada por el Poder Legislativo local el 17 de junio de 1998. El texto de la ley se encuentra repro79

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tintos sistemas consuetudinarios, y no mediante el sufragio universal y secreto80. A este respeto la OEA ha confirmado en el artculo XV.2 del Proyecto de Declaracin que podrn hacerlo directamente o a travs de representantes elegidos por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos. Tendrn tambin el derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indgenas de decisin. Pero esta situacin favorable no se encuentra de manera uniforme en todos los Estados de la Repblica mexicana81. Adems, el concepto de pacto federal y de soberana mencionados en la Constitucin Federal no son claramente definidos, y por lo tanto, no se entiende exactamente el lmite que ponen para las prcticas y usos tradicionales. Algunos Estados han buscado formas de asegurar la participacin de las comunidades en el gobierno nacional. Siempre en Colombia, mediante el artculo 171 se establecen los senadores electos por las comunidades indgenas, y que debern haber ejercido un cargo de autoridad indgena. Mientras que el artculo 176 crea una circunscripcin especial para asegurar la eleccin en la Cmara Baja de representantes de grupos tnicos, retomando una idea desarrollada en los Estados Unidos de Amrica que pero no pas el control de constitucionalidad de la Corte Suprema del mismo pas82.

6.2. Los usos, costumbres y derechos indgenas

Un tema relevante en la tutela de la cultura de un pueblo consiste en su propia organizacin social y jurdica. Esta simple afirmacin contiene una serie de problemas y de desafos para el Estado contemporneo, y para el jurista, que aqu podemos simplemente mencionar sin poder entrar en demasiados detalles. En esta parte de la exposicin tratamos el tema en trminos generales, en el contexto del Estado constitucional de derecho contemporneo. Ms adelante trataremos con
ducido en COMISIN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, Derechos de los Pueblos Indgenas. Legislacin en Amrica Latina, CNDH, Mxico, 1999, pp. 519-534. 80 Cfr. M. GONZLEZ OROPEZA, Usos y costumbres en las elecciones municipales de Oaxaca, en Estudios en homenaje a don Manuel Gutirrez de Velasco, UNAM-IIJ, Mxico, 2000, pp. 433 ss. 81 Cfr. I. OLVERA, Constituciones estatales y derechos indgenas, en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), Constitucin y derechos indgenas, UNAM-IIJ, Mxico, 2002, pp. 165 ss. 82 Cfr. E. CECCHERINI, Eguaglianza del voto e rappresentativit delle minoranze: recenti orientamenti giurisprudenziali negli Stati Uniti, en Quaderni Costituzionali, nm. 2, 1997, pp. 311-330.

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detenimiento este tema en concreto, por lo que se refiere a las jurisdicciones canadiense y mexicana, objeto de nuestra comparacin. Aqu cabe mencionar que, con la expresin derecho indgena se pueden entender dos asuntos distintos, aunque relacionados. El primer significado consiste en el conjunto de normas estatales que se refieren a la temtica indgena, al reconocimiento de sus derechos, que se han definido tambin como los derechos tnicos, entendidos como los derechos humanos de los grupos tnicos cuya situacin es particularmente vulnerable debido precisamente a las desventajas y violaciones que sufren como entidades con caractersticas propias, distintas de los de la sociedad dominante83. El segundo significado se refiere a las normas, usos y costumbres propios de cada pueblo indgena84. El primer significado ha sido desarrollado ya en la parte anterior de este trabajo y por lo tanto reenviamos a la parte correspondiente85. Aqu nos interesa analizar ms en detalle el concepto, y los potenciales problemas, de los usos, costumbres y derechos indgenas, en relacin con la definicin y tutela de la identidad cultural. Consideramos que, el principal problema, por lo que se refiere a las poblaciones indgenas, y que resulta particularmente complejo en el contexto tanto de la proteccin internacional y nacional de los derechos humanos como del derecho constitucional contemporneo, consiste en definir la posibilidad, y los lmites, para la utilizacin de tradiciones, usos y reglas propias de las poblaciones indgenas en el contexto del Estado de derecho constitucional moderno86. Se tratara de definir en este caso lo que se puede describir, por parte de las comunidades indgenas, como el derecho al propio derecho87. Como mencionamos anteriormente, ya la imposicin de la Corona espaola frente a los usos y costumbres de los pueblos de Amrica consista en establecer unas limitaciones para su reconocimiento y aplicacin en los territorios de la colonia. Las limitaciones consistan en que las normas, usos y costumbres exis83 R. STAVENHAGEN, Los derechos indgenas: algunos problemas conceptuales, en Isonoma, ITAM, Fontamara, nm. 3, 1995, pp. 109-128. 84 J. A. GONZLEZ GALVN, La validez del derecho indgena en el derecho nacional, en M. CARBONELL y K. PREZ PORTILLA (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, UNAM-IIJ, Mxico, 2002, p. 38. 85 Cfr. cap. 3, secciones 3-6, supra. 86 Un anlisis de casos mexicanos se puede ver en R. STAVENHAGEN, Derechos de las minoras y tolerancia, en M. CARBONELL ET AL. (comps), Derechos sociales y derechos de las minoras, 2 ed., UNAM/Porra, Mxico, 2001. 87 M. APARICIO, op. cit., p. XII.

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tentes de los pueblos indgenas no contradijeran las leyes del reino y las normas de la religin catlica88. Si la cultura consiste tambin en la utilizacin y preservacin de usos, costumbres y derecho, cmo podemos contemplar, en el Estado unitario contemporneo, la coexistencia de otros derechos? Qu pasa con las tradiciones, usos y normas contrarias a los derechos humanos? Quin aplicara estas normas? Este tema puede dividirse en dos asuntos relacionados entre s: el problema del derecho indgena o, mejor dicho, de los derechos indgenas, frente a los derechos fundamentales; y las relaciones entre instituciones tradicionales autctonas y las instituciones estatales nacionales89. El primer asunto, que representa un tema de anlisis general se desarrollar en el presente captulo, mientras que el segundo tema, se considerar con referencia a Canad y Mxico, en la parte correspondiente a los estudios sobre estos dos pases90. Pero antes de analizar el primer tema, queremos presentar una breve aproximacin a cmo se puede entender el derecho indgena y las caractersticas de las reglas y costumbres aplicadas por parte de los pueblos aborgenes, sobre todo para ver su relacin y diferencias con el derecho de derivacin estatal contemporneo, y poder as entender de manera ms clara los posibles problemas y soluciones que se pueden dar a la sobrevivencia del derecho indgena en el contexto del Estado democrtico de derecho. El fenmeno de la organizacin social de un grupo determinado est estrictamente relacionado con la identidad del grupo y de la sociedad. Se puede decir que el derecho y las distintas formas que establecen normas que regulan la existencia y la organizacin de un grupo son parte integrante de la identidad del grupo mismo. Por lo tanto, no se puede evitar incluir el fenmeno jurdico, en sentido amplio, como veremos en seguida, entre las componentes del derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas. Adems, por su propia caracterstica, el mismo fenmeno jurdico tiene un componente esencialmente colectivo. Por lo tanto, se trata de un caso evidente de derecho colectivo que puede defi88 Cfr. A. GARCA GALLO, Manual de historia del derecho espaol, vol. 2, 4. ed., Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1971, p. 234. 89 Cfr. M. CARBONELL, La Constitucionalizacin de los derechos indgenas en Amrica Latina: una aproximacin terica, loc. cit. 90 Cfr. cap. 5, secciones 4 y 5, infra.

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nirse parte de la identidad cultural. El mismo uso de los derechos indgenas conlleva interesantes relaciones con otros derechos culturales, como el uso de los idiomas indgenas en los procedimientos judiciales estatales, y el reconocimiento y aplicacin de las normas indgenas por parte de los tribunales nacionales. Estos elementos se considerarn en la parte de la comparacin con ms detalles91, y se mencionarn en distintos apartados de la presente investigacin, con relacin a determinados derechos culturales.

6.2.1. Concepto de derecho indgena Los sistemas legales indgenas representan un interesante mbito de anlisis para el jurista, tanto desde el punto de vista terico como prctico. Se trata de un territorio frtil para los estudios de antroplogos, socilogos y juristas. Lo que nos interesa aqu es entender la relacin entre derecho, usos y costumbres indgenas y cultura, y por lo tanto si el respeto, y la utilizacin, de sistemas jurdicos indgenas cabe en el concepto de identidad cultural. En caso afirmativo tendremos que incluir este anlisis en nuestra investigacin. En primer lugar, hay que considerar que los sistemas jurdicos indgenas no se pueden enmarcar en las categoras occidentales utilizadas en el Estado contemporneo de formacin europea. Los sistemas de normas y organizacin social de los pueblos indgenas son mucho ms complejos y relacionados con otros fenmenos sociales y espirituales tpicos de cada grupo92. El derecho indgena se puede describir como:
Un sistema cultural jurdico que se practica en una etnorregin especfica con rasgos distintivos espirituales, simblicos y religiosos de la vida cotidianason patrimonio cultural de los pueblos indios que, como tal, deben ser respetados y reconocidos internacionalmente. Este patrimonio trasciende al que admite slo la materialidad, objetos, museos, y se enmarca en la aceptacin de la prctica subjetiva de la colectividad93.

Cfr. cap. 5, seccin 4, infra. Sobre el concepto de derecho indgena, cfr. R. YRIGOYEN FAJARDO, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1999, cap. I. 93 E. A. SANDOVAL FORERO, La ley de las costumbres en los indgenas mazahuas, Universidad Autnoma del Estado de Mxico y Universidad del Cauca, Popayn, Colombia, 2001, p. 13.
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Desde el punto de vista terminolgico, cuando se mencionan los sistemas de autoridades, normas y procedimientos que utilizan los pueblos indgenas la referencia se hace a costumbres, usos y convenciones, usos y costumbres, formas tradicionales de resolucin de conflictos, derecho consuetudinario, y finalmente derecho indgena. Se ha considerado que aparte de la ltima expresin, las otras son de derivacin colonial, y muchas veces implican una valoracin negativa o despreciativa de los sistemas normativos indgenas, que no tienen valor de derecho en sentido propio, segn la clasificacin positivista, y que ha sido retomada por los Estados modernos de formacin postcolonial. Las expresiones usos, costumbres, y convenciones tienen una caracterizacin que de alguna manera pone las normas indgenas en un nivel inferior al derecho de produccin estatal. En el lenguaje jurdico la costumbre, tiene un significado de norma no escrita, y se refiere a prcticas sociales repetidas y aceptadas por una comunidad94. Aunque reconocida como fuente del derecho, su valor es supletorio con respeto a las normas jurdicas estatales, y no toda costumbre tiene valor legal95. La expresin usos y convenciones se debe a la doctrina sociolgica alemana, en particular a Max WEBER, que la utiliza para referirse a prcticas sociales con un nivel de institucionalizacin inferior a el de las normas legales, y cuya prctica no estaba garantizada por la coaccin estatal sino por una sancin social difusa96. Como mencionamos anteriormente, la relacin entre usos, costumbres y ley se utiliz por parte de las potencias coloniales, y fue un tema de legislacin colonial en cuanto los usos y costumbres no fuesen en contra de la ley divina y natural, no afectasen el orden colonial y la Iglesia Catlica. Al mismo tiempo se ha reconocido que [e]l no reconocimiento del derecho indgena forma parte de la negacin de las identidades, sociedades y culturas indgenas por parte de los
94 La costumbre jurdica tiene su origen en el derecho romano, y se refiere a las prcticas repetidas de manera inmemorial, que por la fuerza de la repeticin son aceptadas por la comunidad y tienen valor obligatorio (opinio juris sive necessitatis), cfr. N. BOBBIO, voz Consuetudine, en Enciclopedia del Diritto, t. IX, Giuffr, Milano, 1961, p. 426-442. 95 La doctrina distingue tres tipos de costumbres: (1) a falta de ley; (2) conforme a la ley; y (3) contra la ley. Slo las dos primeras categoras tienen valor de fuente del derecho. 96 Cfr. M. WEBER, Economa y Sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974.

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Estados coloniales y poscoloniales, y es una de las dificultades con que tropiezan los Estados modernos para reconocer su propia identidad multicultural97. Ahora nos interesa ver la relacin entre sistemas jurdicos indgenas, legislacin estatal, en particular constitucional, y proteccin de los derechos humanos, en cuanto se trata de un tema complicado en la relacin entre proteccin de la identidad cultural y proteccin de los derechos fundamentales.

6.2.2. Pluralismo legal y derecho indgena El reconocimiento y la aplicacin de los derechos indgenas se han dado de manera paulatina y son un fenmeno muy reciente en el contexto legal americano. Este reconocimiento es el fruto de reclamaciones persistentes por parte de los pueblos indgenas al reconocimiento de sus culturas y sistemas jurdicos consuetudinarios en la administracin de la justicia98. Aqu mencionamos brevemente unos ejemplos ms significativos para indicar las formas con las cuales se han integrado y reconocido los derechos, usos y costumbres indgenas en los sistemas legales estatales, con particular referencia a la identidad cultural. Dedicaremos ms atencin al tema de los derechos indgenas en Mxico y Canad en las partes siguientes de este trabajo99. Un ejemplo interesante es la Constitucin de Per que reconoce el pluralismo legal del Estado100. La Constitucin peruana de 1993 quiebra el monismo legal y reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial indgena, utilizando como modelo la Constitucin colombiana de 1991. Este reconocimiento se basa en el artculo 89 de la Constitucin peruana de 1991 que afirma: El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. La Constitucin reconoce el derecho individual a la identidad diferenciada y el derecho colectivo a las diferencias culturales por parte de los grupos

97 ONU, Consejo Econmico y Social, Las Cuestiones Indgenas, Los derechos humanos y las cuestiones indgenas, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, U.N. doc. E/CN.4/2004/80, 26 de enero de 2004, p. 19, prrafo 54. 98 Ibidem. 99 Cfr. cap. 5, infra. 100 Sobre el tema cfr. R. IRIGOYEN FAJARDO, Per: Constitucin pluralista, judicatura monista: un balance de la post-reforma, ponencia, Pluri-cultural and Multi-ethnic: Evaluating the implications in State and Society in Mesoamerica and the Andes, Latin American Studies Institute, University of London, London, 2000.

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tnicos. El artculo 2(19) afirma que: Toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin. En el contexto de los sistemas jurdicos indgenas, el artculo 146 de la Constitucin peruana afirma:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.

El problema en el caso de Per, en comparacin con Colombia, es que los jueces no han aplicado de manera consistente la norma constitucional. Un caso emblemtico es el de la Corte Superior de Ancash101, que juzg hechos ocurridos en 1996 cuando las Rondas Campesinas detuvieron a un presunto abigeo y le hicieron trabajar tres das en cada base de las rondas campesinas, habiendo cumplido en parte todas stas, realizndolo como sancin impuesta por dichas organizaciones. En este caso los jueces configuraron una violacin del derecho a la libertad personal, por lo tanto una violacin de derechos fundamentales, previstos por el artculo 149 de la Constitucin102, con consecuente condena de los acusados por delito contra la libertad individual. Como veremos en el siguiente apartado, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado la materia de otra manera, cuando se ha tratado de integrar los derechos fundamentales y el derecho indgena.

101 Per, Corte Superior de Ancash, Expediente nm. 110-98, Sentencia del 23 de noviembre de 1998, citado en R. YRIGOYEN FAJARDO, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Antropologa Jurdica y Derecho Consuetudinario organizado por la Asociacin Internacional de Antropologa Jurdica y Pluralismo Legal y por la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica (RELAJU), Arica, 13-17 de marzo de 2000, disponible en <http://alertanet.org/ryf-arica2-vf.htm#_edn1>. 102 La sentencia afirma que: Si bien en cierto que el art. 149 de la Constitucin Poltica del Estado faculta a que las comunidades campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro del mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales de la persona, en el caso sub judice, precisamente se ha violado el derecho a la libertad, pues as se ha demonstrado con las diversas pruebas actuadas, PER, Corte Superior de Ancash, Expediente nm. 110-98, Sentencia del 23 de noviembre de 1998, en ibidem.

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6.2.3. Los derechos indgenas frente a los derechos fundamentales El reconocimiento y la posible aplicacin de usos, costumbres y derechos indgenas estn limitados por los derechos fundamentales reconocidos por los documentos constitucionales. Las constituciones de Colombia, Ecuador y Mxico reconocen la autonoma jurisdiccional de los pueblos indgenas. El artculo 246 de la Constitucin de Colombia afirma que:
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitucin y a las leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.

El artculo 191, prrafo cuarto, de la Constitucin de Ecuador establece que:


Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y a las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema jurdico nacional.

Aunque parezca as resuelto el problema, en realidad se trata de un rompecabezas para el jurista. Se ha tratado de definir con normas reglamentarias los detalles que se relacionan a la efectiva aplicacin y reconocimiento de los derechos indgenas103. Una de las ms interesantes propuestas de solucin para este problema ha sido formulada por la Corte Constitucional de Colombia cuando afirm, con referencia al artculo 246 constitucional, que:
El anlisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdiccin indgena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de dicha jurisdiccin a la Constitucin y a la ley, y la competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin
103 En el caso de Colombia, se trata del Decreto 436, 10 de marzo de 1992, del Ministerio de Gobierno, relativo a la creacin del Consejo Nacional de Poltica Indigenista, Diario Oficial nm. 40376 de 12 de marzo de 1992, y del Decreto 1088, 10 de junio de 1993, por el cual se regula la creacin de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indgenas, Diario Oficial nm. 40914, 11 de junio de 1993.

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indgena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el ncleo de la autonoma otorgado a las comunidades indgenas, que se extiende no slo al mbito jurisdiccional sino tambin al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creacin de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del ordenamiento nacional104.

Esta decisin retoma una previa decisin de la misma Corte donde se planteaba la relacin entre derecho especial indgena y derecho nacional, solucionando el problema de la siguiente manera:
El derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite jurdico-material de la jurisdiccin especial que ejercen las autoridades de los pueblos indgenas que la realizan segn sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitucin y a la ley (Cdigo Penal, art. 246). Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurdicas internas de las comunidades indgenas, ests deben respetar los derechos y principios contenidos en el ncleo esencial del derecho consagrado en el artculo 29 de la Carta105.

Ahora bien, existe el problema de que si los usos y derechos indgenas se tienen que conformar estrictamente a las normas de derechos humanos, se tendra muy poca posibilidad de aplicacin de estas normas106. La otra posibilidad sera la de adaptar y matizar los principios del derecho indgena a las necesidades del derecho nacional, con particular referencia a los derechos fundamentales, aunque se tendra que determinar con ms precisin la posibilidad de adaptacin. En este contexto resulta interesante notar que la Corte Constitucional de Colombia nos ofrece una variedad de casos relativos a este asunto, tanto en el tema general de la compatibilidad entre los sistemas jurdicos107 el nacional y el indgena como en el caso particular de la compatibilidad de las sanciones penales, en este caso la aplicacin de la figura simblica del fuete108, otorgadas por las autoridades indgenas y la prohibicin de castigos no tipificados, hasta contemplar el caso de
COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C-139, 9 de abril de 1996. COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-254/94, 30 de mayo, 1994, prrafo 14. Cfr. tambin la Sentencia nm. T-496/96, 26 de septiembre de 1996; y la Sentencia nm. T-523/97, 15 de octubre de 1997. 106 Cfr. las consideraciones contenidas en la Sentencia T-349, 8 de agosto de 1996, de la Corte Constitucional colombiana. 107 Cfr. casos en M. APARICIO, op. cit., pp. 107 ss., y E. SOLANO GONZLEZ, La jurisdiccin especial indgena ante la Corte Constitucional colombiana, en XII Jornadas Lascasianas Internacionales, UNAM-IIJ, Mxico, 2002. 108 El fuete consiste en la flagelacin con perrero de arriar ganado, que en este caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna.
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tortura109. La Corte Constitucional colombiana consider prevalecer el derecho colectivo que permite la continuidad cultural de la comunidad. En este sentido la Corte considera que no se puede exigir a la jurisdiccin especial indgena el respeto de todos los derechos humanos, sino de un ncleo fundamental (derecho a la vida, prohibicin de la esclavitud y prohibicin de tortura)110. No obstante, las interesantes soluciones propuestas por la Corte Constitucional colombiana, resulta complicado ofrecer un criterio de aplicacin general. No se trata de una tarea fcil, pero como regla general podemos mencionar la necesidad de definir los derechos fundamentales por parte del legislador, y despus dejar al poder judicial la tarea de definir en los casos concretos la necesaria ponderacin de valores111. Pero hay que ponerse en una visin y ptica nueva del derecho, como afirma Diego VALADS, para el caso mexicano, que se puede extender a otros casos muy parecidos:
Es obvio que despus de siglos de pretericin, la totalidad de las demandas de los indgenas no caben en el orden normativo ortodoxo nacional, construido para tutelar otros intereses. En este punto es indispensable aceptar que la renovacin del orden jurdico es un imperativo de la realidad y, por supuesto, de la justicia. Si como consecuen109 La Corte Constitucional colombiana, con referencia a las formas de castigo fsico aplicadas por parte de las comunidades indgenas, estableci su legitimidad y consider la jurisprudencia internacional sobre tortura para afirmar que pueden existir formas de castigo fsico que no se pueden considerar violacin a la prohibicin de la tortura (Sentencia nm. T-523/97, 15 de octubre de 1997). 110 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia nm. SU-510, 18 de septiembre de 1998, prrafo 49: Segn la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indgenas, determina que los lmites susceptibles de ser impuestos a la autonoma normativa y jurisdiccional de tales comunidades, slo sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre. En primer lugar, tales bienes estn constituidos por el derecho a la vida (C.P., artculo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artculo 12) y la esclavitud (C.P., artculo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artculo 29). Cfr. E. SNCHEZ BOTERO, Justicia y Pueblos Indgenas de Colombia. La tutela como medio para la construccin del entendimiento intercultural, Universidad Nacional de Colombia y UNIJUS, Santaf de Bogot, 1998, pp. 321-330. 111 Raquel IRIGOYEN FAJARDO sugiere varios criterios para la elaboracin de normas constitucionales que permitan formas de coordinacin entre sistemas jurdicos en el Estado pluricultural que reconozca el pluralismo legal. Para establecer pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, se tienen que definir y resolver los conflictos de competencia: 1) material; 2) territorial; 3) personal; 4) temporal entre ambos sistemas; 5) descriminalizacin del derecho y la justicia indgenas; 6) mecanismos para el respeto de actos jurdicos del derecho indgena; 7) mecanismos para el respeto de decisiones jurisdiccionales de la justicia indgena; 8) remisin de casos o situaciones al derecho indgena; 9) fortalecimiento de autoridades indgenas y pautas de relacin con autoridades estatales; 10) mecanismos de colaboracin y apoyo entre sistemas; 11) procedimientos para resolver denuncias por presunta violacin de derechos humanos por parte del derecho indgena. Cfr. R. IRIGOYEN FAJARDO, Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal, Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1999, cap. IV.2.

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cia se tienen que dejar de lado algunos principios hasta ahora considerados inmutables, no se tratar sino de un tirn ms en el proceso de cambio de toda la sociedad libre y dinmica112.

6.3. El derecho al territorio

Una de las reivindicaciones ms fuertes de parte de los pueblos indgenas consiste en la tutela y posesin de los territorios ancestrales. Para un jurista de formacin romanista, ste no sera un derecho de tipo cultural, sera un derecho relacionado con la propiedad, por lo tanto recaera en los derechos de carcter privatista. Pero, cuando se analizan las reivindicaciones por parte de las poblaciones indgenas, podemos claramente notar que se trata de uno de los derechos ms reivindicados por los pueblos autctonos de todo el mundo, y se relaciona con sus culturas por la cosmovisin, entendida como conjunto de valores espirituales y culturales, que ellos tienen con relacin a la tierra. Para la cultura indgena, la tierra de los antepasados es fuente de vida y por lo tanto parte esencial de su identidad. No podemos entrar aqu en el anlisis de las distintas formas de concepcin de la tierra, pero mencionamos a modo de ejemplo dos casos. En el mundo maya, el Sol es el padre, la Luna la abuela, y la Tierra es la madre113, y en el sur de Amrica, el pueblo Mapuche de Argentina se identifica como la gente (che) de la tierra (Mapu). La propiedad de la tierra es un asunto comunitario, y pertenece al grupo, no a los individuos. No se puede considerar una mercanca, que se vende, alquila, hipoteca, etc. Se trata de una visin casi opuesta a la visin tpica de los Cdigos Civiles de impostacin napolenica, en cuanto no es la tierra que pertenece a una persona sino es el grupo, la comunidad que de alguna manera pertenece a la tierra. Por esta razn se tiene que considerar el uso y derecho a la tierra como una parte esencial de la identidad y de la supervivencia cultural de los pueblos indgenas. Este principio ha sido reconocido por la Parte II del Convenio No. 169 de la OIT, y todas las constituciones recientes de Amrica Latina retoman este principio en sus artculos114. Por ejemplo, la de Argentina proclama que las tierras ocupadas tradicionalmente por los pueblos indgenas sern enajenables,
112 D. VALADS, Los derechos de los indgenas y la renovacin constitucional en Mxico, en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), op. cit., p. 20. 113 En el idioma Tzotzil, la palabra hombre (Swinkilel Lum) significa el que posee la tierra. 114 Una de las primeras normas nacionales relativas a los derechos a la tierra fue la Ley General sobre Terrenos Baldos de 1939 de Costa Rica. Esta ley declaraba inalienable y de propiedad exclusiva de los indgenas, una zona pru-

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intrasmisibles ni susceptibles de gravmenes o embargos (art. 17). La Constitucin de Bolivia115 declara que
Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales [] (art. 171.I).

La mayora de las constituciones contienen variaciones de estilo pero afirman estos principios, un interesante caso es la Constitucin de Brasil que en el captulo VIII, intitulado De los indios, artculo 231(1), afirma que Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesin permanente, correspondindoles el usufructo exclusivo de las riquezas del suelo, de los ros y de los lagos existentes en ellas. Naturalmente, existe el problema del disfrute de las riquezas minerales y de los recursos hidrulicos con potencial energtico, que tienen que ser aprovechados mediante autorizacin del Congreso Nacional, odas las comunidades afectadas, quedndole asegurada la participacin en los resultados de la extraccin, en la forma de la ley (art. 231, prrafo 1).

dencial a juicio del Poder Ejecutivo en los lugares donde existan tribus de stos, a fin de conservar nuestra raza autctona y de librarlos de futuras injusticias, Ley nm. 13, 6 de enero de 1939, art. 8. 115 BOLIVIA, Ley N 1615, del 6 de febrero de 1995, Constitucin Poltica del Estado.

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CAPTULO 4 PUEBLOS INDGENAS EN CANAD Y MXICO: COMPARACIN HISTRICA Y LEGAL

1. INTRODUCCIN

En el presente captulo tratamos de ofrecer un breve anlisis relativo a la situacin de los pueblos autctonos en los dos pases bajo nuestra consideracin. Se trata de un recorrido que se funda en un estudio histrico de la situacin de los pueblos autctonos. Se har referencia sobre todo a lo que ha sido el trato y la problemtica de los pueblos autctonos en Mxico y Canad, para poder enmarcar de manera ms clara el contexto de nuestro anlisis jurdico sucesivo, dedicado a la situacin actual. Por lo tanto, gran parte del material que se analizar en este captulo no ser exclusivamente jurdico. Como ya hemos mencionado en las partes anteriores, nos parece importante tratar estos temas mediante una visin transversal y multidisciplinaria, en cuanto se trata de una problemtica compleja, donde el derecho es una de las componentes para la solucin del problema. Pero el derecho en s no puede solucionar todos los problemas de las reivindicaciones y de los derechos de los pueblos autctonos. El derecho, si quiere ser eficaz, ser la resultante de una serie de compromisos, que tomen en cuenta otros factores de carcter histrico, social, antropolgico, econmico. Adems, para su aplicacin eficaz, se necesitan tambin distintas actividades y actores, que muchas veces salen de la estricta categora de los juristas, como en el caso de la educacin y el papel de los educadores y de las escuelas. Se trata de ver aqu como la compleja situacin actual se ha venido desarrollando a lo largo de los ltimos cinco siglos. Sin una visin amplia del fenmeno relativo a los pueblos indgenas, cualquier propuesta y solucin otorgada por el derecho, sin tener en debida cuenta una combinacin de factores, elementos y actores, queda en riesgo de fracasar, en cuanto no sustentada en la realidad histrica, social y antropolgica, y por lo tanto cultural, de las entidades que quiere proteger y reglamentar. Como hemos venido analizando en la parte anterior los temas de las minoras y de los pueblos indgenas en el derecho internacional, ahora presentamos el

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mismo tema en el contexto nacional canadiense y mexicano. En este captulo se tratarn los aspectos jurdicos de las minoras en relacin con los pueblos indgenas, considerando como eje de nuestro anlisis el tema cultural. No ser el nico aspecto, pero ser un elemento que nos sirve para acercarse al concepto de los derechos culturales. Se tiene que considerar que tanto Canad como Mxico han tenido, y siguen teniendo, fuertes componentes minoritarias. Adems, los Estados de Amrica, a lo largo de sus respectivas historias, han sido la meta de importantes flujos de migraciones de todas partes del mundo. Por lo tanto, se puede considerar que en estas realidades polticas y territoriales se pueden encontrar minoras de distintos tipos, orgenes nacionales, tnicos, lingsticos, religiosos, etc. Es nuestra intencin presentar aqu los elementos que nos puedan ofrecer las explicaciones desde el punto de vista legal, de las definiciones, tratamiento, y problemas relativos a las minoras y a los pueblos autctonos, para considerar las componentes que nos permitan analizar el contenido del derecho a la identidad cultural.

2. CONCEPTOS DE MINORAS EN MXICO Y CANAD

La Constitucin mexicana no hace referencia al concepto de minora como lo hemos definido en este trabajo. En los artculos constitucionales se mencionan las minoras en el Congreso de la Nacin, por lo que se refiere a la tutela de los derechos de representatividad en los rganos constitucionales. Por lo tanto, en la Constitucin de Mxico, por lo que se refiere a la terminologa relativa a las minoras tnicas, lingsticas, o religiosas, no se encuentra ninguna disposicin especfica1. Lo que se encuentra en la Constitucin, en el artculo 1, prrafo III, introducido con la reforma constitucional de 2001, es una clusula formal de igualdad2, que afirma:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente con1 Se analizarn con ms detalles las normas relativas a los derechos humanos y libertades pblicas en el cap. 5 de este trabajo. 2 M. CARBONELL, Constitucin y derechos indgenas: introduccin a la reforma constitucional del 14 de agosto de 2001, en M. CARBONELL y K. PREZ PORTILLA (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, UNAM-IIJ, Mxico, 2002, p. 15.

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tra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

El hecho de que no se menciona el trmino minora no quiere decir que no existan minoras en el pas. Pero el reconocimiento de las minoras es un elemento que no ha encontrado regulacin jurdica a nivel constitucional. Esto probablemente se debe a una situacin bastante general en los pases de Amrica Latina, y se fundamenta en la Declaracin de Lima de 1938, suscrita por los Estados latinoamericanos, en la que se afirma que los sistemas de proteccin de minoras religiosas, lingsticas o tnicas no son aplicables en Amrica, en donde las condiciones que caracterizan a los grupos que buscan la autodeterminacin no existen3. Adems, hasta los aos 90 los representantes de Estados latinoamericanos afirmaban a nivel internacional que en Amrica Latina no existan ni minoras tnicas ni discriminacin, y por lo tanto, estaban en contra de elaborar, incluir, o adoptar documentos normativos a nivel universal o regional4. Esta posicin llev la gran parte de los Estados latinoamericanos, incluyendo a Mxico, a no tratar desde el punto de vista constitucional el tema de las minoras. Ms bien, en la legislacin y doctrina mexicana se utiliza la expresin grupos vulnerables5. Entre estos grupos se encuentran las nias, los nios y los jvenes en situacin de calle, los jvenes, los migrantes, las personas con discapacidad y los adultos mayores6. Se trata de grupos que se encuentran en situacin de pobreza extrema en la base de indicadores prioritariamente econmicos, que se reflejan en el campo social, educativo y de salud7. Evidentemente, esta terminologa se retom de la Declaracin y Programa de Accin elaborados en la Conferencia de Viena durante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos

3 Citado en N. LERNER, Self-Determination: The Latin American Perspective, en Y. ALEXANDER and R. A. FRIEDLANDER (eds.), Self-Determination: National, Regional, and Global Dimensions, Westview Press, Boulder, 1980, p. 66. 4 D. LEE VAN COTT, Rechazo a la secesin: Arreglos autonmicos de base tnica en Amrica Latina, en Derecho y Cultura, nm. 3, 2001, p. 14; W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship, Oxford University Press, Oxford, 1996, pp. 2122; N. LERNER, op. cit., p. 66. 5 J. A. GONZLEZ GALVN, M del Pilar HERNNDEZ, et al., La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario en D. VALADS y R. GUTIRREZ RIVAS (coords.), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico D.F., 2001, pp. 225-243. 6 Cfr. MXICO, Plan Nacional de Desarrollo, Grupos Vulnerables, Informe 2003, p. 98, disponible en <http://pnd. presidencia.gob.mx/index.php?idseccion=51>. 7 F. CORTS CCERES et al., Evolucin y caractersticas de las pobreza en Mxico en la ltima dcada del siglo XX, Secretara de Desarrollo Social, Mxico, agosto de 2002, p. 6.

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de 19938. Terminologa retomada por la Comisin Nacional de Derechos Humanos, que empez a utilizarla en sus informes anuales a partir del ao 1993. Tambin hay que destacar la falta de coherencia en la utilizacin de esta expresin. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos considera una amplia gama de grupos vulnerables que incluye las mujeres violentadas, refugiados, personas con VIH/SIDA, personas con preferencia sexual distinta a la heterosexual, personas con alguna enfermedad mental, personas con discapacidad, migrantes, jornaleros agrcolas, desplazados internos y adultos mayores; mientras que la Comisin de Atencin a Grupos Vulnerables de la Cmara de Diputados enfoca su atencin hacia cuatro grupos: nios, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad. De esta manera, se incluyeron en la categora de vulnerabilidad los siguientes grupos: los grupos indgenas, las personas de la tercera edad, los que sufren algn tipo de discapacidad, las personas infectadas por el SIDA/VIH, las personas recluidas, las mujeres9, los nios10, y los migrantes. As recuperando las categoras que se haban definido en general en la Conferencia de Viena. Ahora bien, el problema de definir los grupos minoritarios como vulnerables lleva consigo una serie de problemas jurdicos, que nos parecen relevantes. Es cierto que gran parte de la poblacin de Mxico vive en condiciones de marginacin social, econmica y cultural11. Esta situacin justifica la individuacin de categoras y grupos que por su situacin objetiva necesitan algunas formas especiales de proteccin, e iniciativas de discriminacin positiva o, segn la terminologa inglesa, positive action12. Sobre todo, en el caso de los grupos vulnerables, lo que ms caracteriza su situacin es una falta de proteccin y de cumplimiento de los derechos humanos fundamentales, situacin que crea estas categoras, y al mismo tiempo, pone de
8 ONU, Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos, Viena, 14-25 de junio de 1993, Viena Declaration and Program of Action, U.N. doc. A/CONF.157/23 (1993). 9 Cfr. M. E. LVARZ DE VICENCIO, Realidad de la mujer mexicana y propuestas para mejorar su situacin, en D. VALADS y R. GUTIRREZ RIVAS, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 2001, t. III, pp. 127-151. 10 Cfr. S. T. PEDROZA DE LA LLAVE y R. GUTIRREZ RIVAS, Los nios y nias como grupo vulnerable: una perspectiva constitucional, en D. VALADS y R. GUTIRREZ RIVAS, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 2001, t. III, pp. 103-123. 11 Cfr. INI-PNUD, Sistema Nacional de Indicadores sobre los Pueblos Indgenas de Mxico, INI-Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Mxico, 2002, disponible en <http://www.cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=91>. 12 Cfr. cap. 5, seccin 5.2, infra.

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relieve la necesidad de ofrecer una mejor aplicacin de los derechos humanos, prestando una mejor atencin para estas mismas categoras. Pero por qu se presentaron estas categoras? Cmo se ha tratado el tema en Mxico? Esta situacin se debe a una evolucin normativa con respeto a la proteccin de determinados grupos y personas que se han mencionado anteriormente. En realidad, la situacin de los grupos y personas vulnerables en Mxico ha sito influenciada por el mismo derecho constitucional. Aqu vamos a ver de qu manera se puede afirmar esta situacin.

2.1. Los pueblos indgenas como grupos vulnerables

Por lo que nos interesa en este trabajo, el tema de los pueblos indgenas como grupos vulnerables tiene especial inters, en cuanto otorga una doble definicin de la misma categora. Ahora bien, resulta que:
Los pueblos indgenas pueden considerarse como grupos vulnerables en razn de su marginacin, es decir, indefensos social, poltica, econmica y jurdicamente, por no existir una legislacin que establezca, bsicamente, el respeto a las diferencias culturales13.

Se han identificado distintas razones, que en parte ya se han analizado anteriormente, para justificar la incorporacin de los pueblos indgenas entre los grupos vulnerables. Entre ellas, el concepto de Estado mono-cultural de derecho, y la situacin de la exclusin social, poltica y jurisdiccional que afecta a las poblaciones indgenas en Mxico. Tambin, se ha dicho que los pueblos indgenas son, sociolgicamente, grupos vulnerables, por la exclusin en la que se encuentran, mientras que jurdicamente, son minoras, por el hecho de tener concepciones y prcticas lingsticas, tnicas y religiosas diversas en relacin a la poblacin mayoritaria14. Consideramos que esta definicin crea complicaciones desde el punto de vista de la aplicacin de las reglas jurdicas, en cuanto en la gran parte de los Estados de Amrica los pueblos indgenas son minoras, pero con caractersticas muy distintas de las minoras originadas por el fenmeno de la inmigracin en el conti13 J. A. GONZLEZ GALVN et Al., La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario, en D. VALADS y R. GUTIRREZ RIVAS, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 2001, t. III, p. 239 (las cursivas son utilizadas en el texto original). 14 Idem, pp. 239-240.

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nente americano. Adems, considerar los pueblos indgenas como grupos vulnerables los pone en una categora social y cultural que denota un grado de inferioridad o de discriminacin.

2.2. Minoras en Canad

En el caso de Canad se establece claramente que los pueblos indgenas, Inuit y Mtis no son minoras tnicas15. Esto se debe a que los pueblos indgenas tienen derechos especficos reconocidos en el Constitution Act de 1982. Los pueblos indgenas de Canad, por su continuidad histrica con las poblaciones precolombinas se consideran en un plano de igualdad en las relaciones con el Gobierno y las instituciones pblicas canadienses. Esta situacin los diferencia de las minoras que son fruto de migraciones sucesivas en el territorio de Canad. Al mismo tiempo, Canad reconoce la existencia de minoras en el territorio del Estado federal, sobre todo las minoras de carcter lingstico, por la importante influencia de las poblaciones de origen francfono y anglfono en la formacin del moderno Estado canadiense.

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La situacin de los pueblos autctonos en Canad tiene relevancia en cuanto nos sirve para analizar otras formas con las cuales, en la poca colonial y despus de la independencia, se ha tratado el tema de los derechos de los pueblos indgenas. El caso de Canad es particularmente interesante en cuanto desde la poca colonial se han creado dos reas culturalmente distintas, una francfona y la otra anglfona, con caractersticas que tambin se repercuten en la moderna estructura estatal, y afectan tanto al respeto como a la tutela de distintas manifestaciones culturales, en particular por lo que se refiere a la proteccin de los derechos lingsticos y religiosos de las dos comunidades. La historia constitucional de Canad es representativa de un pas que hasta poca reciente ha sido bajo el control de la Corona britnica. La primera

INSTITUTE ON GOVERNANCE, Ethnic Minorities in Canada: A Governance Perspective, Ottawa, March 31, 2000, p. 2; disponible en <www.iog.ca>.

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Constitucin de Canad fue aprobada por el Parlamento britnico en 1867. En 1980 el gobierno canadiense decidi proceder de manera unilateral a la repatriacin de la Constitucin16, y en 1982 adopt una nueva Ley Constitucional que incluy una referencia, si bien muy limitada, a los pueblos autctonos de Canad y a sus derechos. Estos derechos se refieren a los llamados derechos ancestrales y derivados de tratados. Por lo tanto, resulta necesario presentar un anlisis de los derechos, sobre todo los derivados de los tratados, que sean relevantes para nuestro estudio. Adems, la prctica de los tratados tiene una particular analoga con las polticas adoptadas por los Estados Unidos de Norte Amrica, y por lo tanto nos puede ayudar para entender similitudes y diferencias entre las dos formas de reconocimiento de los derechos de las poblaciones indgenas. Una prctica que no se ha dado en el caso de los pueblos indgenas de Mxico y otros pases de Amrica Latina.

3.1. La relacin entre indios y europeos

Durante la poca colonial, las regiones del extremo norte occidental de Amrica fueron ocupadas por comunidades francesas y, posteriormente, por colonos britnicos que se infiltraron desde los territorios de los actuales Estados Unidos de Amrica. Esta situacin llev a una serie de enfrentamientos y guerras en el continente americano que en muchos casos eran consecuencias de las guerras llevadas a cabo entre las dos potencias en el continente europeo, o tenan motivaciones de carcter econmico o estratgico local, y trataban de asegurar el control de determinadas zonas en el norte del continente por parte de las potencias coloniales. Desde el punto de vista histrico y poltico, el Informe de la Real Comisin sobre los Pueblos Indgenas (Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples)17 publicado en Canad en 1996, presenta un amplio anlisis
16 Con el termino repatriation se entiende el proceso para repatriar la constitucin canadiense entre 1931 y 1980, en cuanto Canad, aun siendo un pas independiente, se consideraba tener su constitucin basada en el Reino Unido. Sobre el significado de repatriacin de la Constitucin canadiense cfr. E. SEIJAS VILLADANGOS, Hacia un constitucionalismo global: contexto poltico y jurdico de la aprobacin de la Carta canadiense de derechos y libertades, en E. MITJANS (ed.) y J. M. CASTELL ANDREU (coord.), Derechos y libertades en Canad, Atelier, Barcelona, 2005, pp. 25-33. 17 CANAD, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples: Perspectives and Realities, Canada Communication Group Publishing, Ottawa, Ontario, 1996, vol. 4, pp. 199-200, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ch/rcap/sg/sgmm_e.html>.

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de estas relaciones18. En sntesis, las relaciones entre pueblos indgenas y europeos se han dividido en cuatro estadios: 1. 2. 3. 4. mundos separados; contacto y cooperacin; desplazamiento y asimilacin; negociacin y renovacin

Los mundos separados se refieren a la poca pre-colonial, anterior al ao 1500. Formas de contacto y cooperacin se plantean en la primera poca del colonialismo en Norte Amrica, entre el siglo XVI y mediado del siglo XIX, cuando se establecieron formas de acuerdo y alianzas en asuntos de comercio y de actividades militares entre los primeros colonos franceses y britnicos de un lado y las naciones indias del otro. En el primer caso, la actividad del comercio fue consentida a varias compaas, entre las cuales destac la Hudson Bay Company que en 1670 recibi el monopolio por parte del Gobierno britnico en el comercio de las pieles de animales. En el segundo caso, las guerras entre Francia y Gran Bretaa llevaron a una serie de enfrentamientos en el continente y terminaron con la conclusin del Tratado de Pars de 1763 entre las dos potencias coloniales confirmando la superioridad britnica sobre la francesa. Desplazamiento y asimilacin se refieren al periodo entre mediados del siglo XIX y mediados del siglo XX en que se intent asimilar las poblaciones aborgenes por medio de una poltica llamada de civilizacin. La ltima poca, a partir de 1970, se refiere al movimiento de reclamacin de los derechos por parte de las naciones aborgenes frente al Estado canadiense19. A continuacin se analizan algunos de los elementos que resultan significativos para el tema de nuestra investigacin. Nos referimos en particular al reconocimiento de la existencia de poblaciones indgenas, su estatuto legal, y las formas

18 Un tema desarrollado por el historiador J. R. MILLER, Skyscrapers Hide the Heavens: A History of Indian-White Relations in Canada, University of Toronto Press, Toronto, 1999. Para un anlisis de la situacin en otros pases del imperio britnico, cfr. A. ARMITAGE, Comparing the Policy of Aboriginal Assimilation: Australia, Canada and New Zealand, UBC Press, Vancouver, 1995, pp. 185-194. 19 Para una cronologa de este proceso histrico, cfr. P. HAVEMANN, Indigenous Rights in the Political Jurisprudente of Australia, Canada, and New Zealand en P. HAVEMANN, Indigenous Peoples Rights in Australia, Canada en New Zealand, Oxford University Press, Auckland, 1999, pp. 22-64.

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de asimilacin que llevaron al desconocimiento de los elementos que conforman la identidad de los pueblos autctonos, y que hoy en da constituyen elementos esenciales para el reconocimiento de la misma identidad de las poblaciones autctonas.

3.2. Tratados

El sistema de relaciones entre el primer colono europeo de origen francs y britnico en norte Amrica se bas en una serie de tratados bilaterales, una prctica que dur hasta 197920. Entre 1693 y 1862, la Corona britnica firm ms de cuarenta tratados con distintas tribus indgenas relativos a los dominios llamados de British North America. A partir del Tratado de Paris de 1763, los dominios franceses en Norte Amrica fueron cedidos a la Gran Bretaa y, el mismo ao, el rey Jorge III de Gran Bretaa promulg la llamada Proclamacin Real (Royal Proclamation)21. Este documento establece que vastas reas de Norte de Amrica bajo dominio britnico (hoy en da parte de Canad y de Estados Unidos)22, pertenecen a las tribus y naciones indias. La Proclamacin contiene provisiones que garantizan que ninguna parte de aquel territorio puede ser adquirida por los colonos sin el consentimiento de la Corona britnica. A pesar de esta solemne declaracin de la Corona britnica, el problema de las tierras indgenas sigui pendiente por otros dos siglos. A finales del siglo XVIII, con la declaracin de independencia de los Estados Unidos de Amrica en 1776, la poltica britnica muda con referencia a los pueblos indgenas de Norte Amrica. Una serie de tratados en la primera mitad del

20 Para un anlisis histrico de estos tratados cfr. R. MAGUIRE, Indian Treaties in Historical Perspective, 2nd ed., Indian and Northern Affairs Canada, 1979. Por un studio ms general sobre los tratados entre poblaciones indgenas y potencias coloniales, cfr. ONU, Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indgenas, Segundo informe sobre la marcha de los trabajos presentado por el Relator Especial, Sr. Miguel Alfonso MARTNEZ, doc. E/CN.4/Sub.2/1995/27, 31 de julio de 1995. 21 Royal Proclamation, 7 de octubre de 1763, disponible en: A collection of the acts passed in the Parliament of Great Britain and of other public acts relative to Canada, P.E. Desbarats, Quebec, 1824, pp. 26 ss., disponible en <http://www.canadiana. org/ECO/mtq?display=42695+0030>. 22 Este territorio se extenda entre el presente Labrador y el Qubec central hasta la regin de los Grandes Lagos, y los valles de los ros Mississippi y Ohio en la zona occidental de las Trece Colonias que formaron los Estados Unidos modernos.

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siglo XIX con las poblaciones autctonas trata de garantizar la asimilacin y el desplazamiento de las tribus en favor de los nuevos asentamientos de colonos de origen europeo23. Con el descubrimiento de minerales en la zona del Lago Huron, en 1850 se firmaron dos tratados, llamados Robinson Treaties24, con los cuales las poblaciones autctonas cedan las tierras y los derechos de minera en cambio de dinero y de la creacin de reservas territoriales. Los derechos reconocidos a favor de las poblaciones indgenas constituan primariamente derechos de caza y de pesca en las reas designadas por los tratados. Un tema de gran inters para la situacin contempornea en cuanto se trata de usos y derechos que siguen reconocidos y garantizados por la Constitucin canadiense25 actual y que sern objeto de nuestro anlisis posterior.

3.3. Cultura y asimilacin

En la primera poca de los asentamientos europeos en Norte Amrica las relaciones entre los pueblos indgenas y los colonos europeos fueron bastante limitadas, debido al escaso nmero de colonos europeos y a los extensos territorios disponibles. Los tratados mencionados anteriormente no regulaban nicamente el control y la utilizacin de las tierras por parte de los pueblos autctonos y los colonos. Otro tema de negociacin, estrictamente relacionado con ellos, consista en el uso de los recursos naturales que tenan un especial inters econmico para los europeos, y al mismo tiempo de supervivencia para los pueblos autctonos.

23 Selkirk Treaty (1817) con los Ojibway y los Cree sobre el Red River (Canad Occidental) fue negociado por el aristcrata britnico Thomas Selkirk para la compra de territorios que eran parte de la Hudson Bay Company, y llev a la creacin del Red River Settlement en 1812, cfr. A. MORRIS, The treaties of Canada with the Indians of Manitoba and the North-West Territories, including the negotiations on which they were based, and other information relating thereto, Belfords, Clarke & Co., Toronto, 1880, Appendix, pp. 299 ss. disponible en <http://www.canadiana.org/ECO/PageView/30387/ 0301>. 24 Robinson Superior Treaty (7 de septiembre de 1850) y Robinson Huron Treaty (9 de septiembre de 1850), ambos textos disponibles en A. MORRIS, The treaties of Canada with the Indians, op.cit., pp. 302 ss. 25 En el derecho canadiense, de derivacin anglosajona, no existe una constitucin entendida como nico texto constitucional contenido en un documento. La Ley constitucional de 1982, que figura en el anexo B de la Ley de 1982 sobre Canad por la cual la constitucin canadiense fue finalmente repatriada a Canad define lo que es la constitucin. El artculo 52 de la Ley enuncia que la Constitucin de Canad es la ley suprema de Canad y que comprende los aproximadamente 30 textos legislativos y decretos que figuran en el anexo.

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Por lo que se refiere en particular a las repercusiones sobre los usos y costumbres indgenas, y por lo tanto a los efectos sobre la identidad cultural de las mismas poblaciones, con los llamados Bond Head Treaties (1836), del nombre del vice-gobernador del Canad Superior, en los territorios correspondientes al Canad actual empez una poltica de desplazamiento de las poblaciones autctonas. Esta poltica se justificaba en el hecho de que los pueblos indgenas no se conformaban con las tentativas de su asentamiento en los territorios ocupados por los colonos europeos y se resistan en aceptar la transformacin de las tribus locales en colonos estables dedicados a la agricultura, sobre el modelo econmico y social de los nuevos colonos europeos. Reconociendo las costumbres de vida indgenas basadas en la caza y el nomadismo, Bond Head consider que sera mejor separar a los indios de la poblacin blanca26. Por lo tanto, trat de negociar el desplazamiento de los indios en la isla Manitoulin y otras islas menores en el Lago Huron para que las tribus originarias pudiesen practicar sus formas de vida basadas en la caza y la pesca27. Con estas medidas, de un lado se trataba de limitar o eliminar la presencia de tribus indgenas en los territorios ocupados por los colonos, mientras que del otro lado se trataba de proteger de alguna forma la existencia y conservacin de los indios, con la finalidad de una progresiva incorporacin en la nueva sociedad colonial. Esta poltica era el fruto de las recomendaciones de dos comisiones que trataron de organizar las polticas de la Corona hacia las poblaciones indgenas en Canad28. Se trata de la Comisin Bagot29, del nombre del Gobernador

Aborigines Protection Society, Report on the Indians of Upper Canada, London W. Ball, Arnold, 1839, pp. 17 ss. Por la correspondencia entre Sir Francis Bond Head y Lord Glenelg, disponible en <http://www.canadiana.org/ ECO/PageView/35802/0019>. 27 Una serie de tratados llamados Bond Head Treaties (1836) para la cesin de tierras en el Canad Superior. 28 Mucha de la informacin relativa a esta parte histrica se encuentra en el documento: CANADA, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples, vol. 1: Looking Forward Looking Back, parte 2: False Assumptions and a Failed Relationship, sect. 4, Canada Communication Group Publishing, Ottawa, Ontario, 1996, pp. 199-200, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ch/rcap/sg/sgmm_e.html>. 29 PROVINCE OF CANADA, Journals of the Legislative Assembly of Canada, 1844-1845, Appendix EEE, Report on the Affairs of the Indians in Canada, 20 March 1845, citado en J. LESLIE, Commissions of Inquiry into Indian Affairs in the Canadas, 1828-1858: Evolving a corporate memory for the Indian department, Indian Affairs and Northern Development, Ottawa, 1985, pp. 81-96. Cfr. tambin J. LESLIE, The Bagot Commission: Developing a Corporate Memory for the Indian Department, in Historical Papers 1982, A Selection from the Papers Presented at the Annual Meeting Held at Ottawa, 1982, Canadian Historical Association, Ottawa, 1983, pp. 31-52.

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General de Canad Sir Charles Bagot, que present sus trabajos en 1844, y en gran parte sigue inspirando la normativa en tema de poblaciones indgenas en Canad, y de la Comisin Pennefather30 de 1858, que present propuestas que favorecieran una completa asimilacin de los indios en el contexto de la sociedad colonial. Las recomendaciones de la Comisin Bagot causaron una serie de leyes y tratados con los pueblos indgenas de Canad que queremos resear en cuanto tienen importancia para el estudio de la identidad cultural en Canad. Referencia a normas concretas de los documentos se har en el contexto de la parte relativa al estudio de temas definidos en la parte final de este trabajo. Dos actas legislativas sobre las tierras adoptadas en 185031, y el Indian Lands Act (1860)32 estipularon que los privados cometeran un hecho criminal en el caso de negociar asuntos de tierras con los indgenas, a menos que no fuesen aprobados por la Corona. Los Actas exoneraron los indios del pago de impuestos, de juicios y de confiscacin en caso de no pagamiento de deudas, y prohibieron la venta de licores a los indios. Simultneamente, se desarrollaba una poltica de asimilacin bastante agresiva. En 1849 se estableci un sistema de escuelas residenciales en lengua inglesa para los nios aborgenes en la zona del Canad Superior. A partir de 1857, se promulgaron leyes con la exclusiva finalidad de promover la asimilacin de los pueblos autctonos. Se trata del Act for the Gradual Civilization of the Indian Tribes in the Canadas (1857)33 y del Gradual Enfranchisement Act (1859)34, mediante los cuales los indgenas que renunciaran al derecho de inscripcin como indios recibiran el privilegio de la emancipacin (enfranchisement) que les otorgaba el derecho de participar en las votaciones como a los colonos de origen europeo. El

30 PROVINCE OF CANADA, Journals of the Legislative Assembly of Canada, Sessional Papers, Appendix 21, Report of the Special Commissioners, Toronto, 1858, citado en J. Leslie, Commissions of Inquiry, op. cit, pp. 129-172. 31 An Act for the better protection of the Lands and Property of the Indians in Lower Canada, Statutes of the Province of Canada 1850, chapter 42; An Act for the protection of the Indians in Upper Canada from imposition, and the property occupied or enjoyed by them from trespass and injury, Statutes of the Province of Canada 1850, chapter 74. 32 An Act respecting the Management of the Indian Lands and Property, Statutes of the Province of Canada 1860, chapter 151, section 1. 33 An Act to encourage the gradual Civilization of the Indian Tribes in this Province, and to amend the Laws respecting Indians, S.C. 1857, chapter 26. 34 An Act for the gradual enfranchisement of Indians, the better management of Indian affairs, and to extend the provisions of the Act 31st Victoria, Chapter 42, S.C. 1869, chapter 6.

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Gradual Enfranchisement Act introdujo el concepto de gobierno local para las reservas, un sistema que sigue vigente desde entonces. La finalidad de estas normas consista en eliminar las disconformidades legales entre la poblacin de origen india y la de origen europea, y de esta manera ofrecer el mismo trato a la poblacin que viva en los territorios coloniales. Las normas sobre los indgenas se consolidarn despus en el Indian Act de 1876 que regular, de manera ms orgnica, los derechos de los indios de Canad, utilizando y modificando las distintas fuentes legislativas sobre el tema35. Los documentos mencionados tenan como finalidad la eliminacin gradual de las especificidades de las culturas de los pueblos indgenas de Canad mediante la imposicin de un sistema cultural y social basado en los valores Euro-canadienses, y en el common law ingls36. Por ms de un siglo estos documentos han constituido la base legal de la organizacin y de los derechos de los pueblos indgenas. Pero en el siglo XX los documentos y las polticas integracionistas han sido el objeto de crticas y de reformas para tratar de tutelar de mejor manera los derechos de las poblaciones autctonas. Por esta razn tenemos que mencionar los principales asuntos de carcter legal contenidos en estos primeros documentos y que nos pueden servir para entender las evoluciones de las normas legales relativas a la tutela de la identidad cultural. Nos enfocamos aqu sobre el concepto de indgena, las formas de organizacin social, la emancipacin y las polticas de educacin, en cuanto son temas relevantes para la cuestin de la identidad cultural.

3.3.1. Indgenas Los dos Indian Lands Act de 185037 presentan, por primera vez en el sistema legal canadiense, una definicin de indgena. Estas normas fueron objeto de crticas por parte de las poblaciones indgenas, pero constituyeron la base

35 CANAD, An Act to amend and consolidate the laws respecting Indians, S.C. 1876, chapter 18. Hay que notar que con el Indian Act se abolieron unas manifestaciones culturales aborgens, como la Danza del Sol y el Potlatch. Con el British North America Act, a veces llamado Constitution Act, de 1867, se atribuyeron al gobierno de Canad las competencias de la Corona britnica en tema de pueblos indgenas. 36 Cfr. S. CARTER, Aboriginal people and colonizers of Western Canada to 1900, University of Toronto Press, Toronto, 1999, p. 116. 37 Loc. cit.

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de la legislacin sobre el tema indgena hasta la reforma de 1982 y el famoso caso Lovelace38. El elemento de calificacin se basaba en el concepto de raza. Se consideraba como india slo a la persona que fuese de sangre india o que fuese casada con otra persona de sangre india. Esta definicin fue modificada en 1851 por una ley aplicable en el Lower Canada para excluir de la definicin a todos los hombres no indgenas casados con una mujer indgena39. Pero las mujeres no indgenas casadas con un hombre indgena se consideraban indgenas en base a la misma ley. De esta manera se relacionaba la pertenencia a un pueblo indgena en base a la lnea masculina y no femenina, no obstante algunas tribus tuviesen una tradicin distinta. Esta situacin se consolid con el Indian Act de 1876 que estableci que los hombres no-indgenas no podan adquirir el estatus de indgena a travs del matrimonio40.

3.3.2. Organizacin Bajo el Indian Act, las poblaciones indgenas fueron organizadas en unidades llamadas bandas (bands)41. Ahora presentamos sumariamente la organizacin de las poblaciones indgenas bajo este rgimen, en cuanto se dar un anlisis ms detallado en la parte referente a la situacin actual de las poblaciones indgenas. El artculo 2(1) del Indian Act define una banda de la siguiente manera:
In this Act, band means a body of Indians (a) for whose use and benefit in common, lands, the legal title to which is vested in Her Majesty, have been set apart before, on or after September 4, 1951,

38 ONU, Comit de Derechos Humanos, Lovelace v. Canada (Communication No. 24/1977), 30 July 1981, U.N. doc. CCPR/C/13/D/24/1977. 39 An Act to repeal in part and to amend an Act, intituled, An Act for the better protection of the Lands and property of the Indians in Lower Canada, Statutes of the Province of Canada 1851, chapter 59, section II. 40 An Act to amend and consolidate the laws respecting Indians, S.C. 1876, chapter 18, section 3: 3. The term Indian means: First. Any male person of Indian blood reputed to belong to a particular band; Secondly. Any child of such person; Thirdly. Any woman who is or was lawfully married to such person (). 41 El Gobierno de Canad publica periodicamente un listado y la ubicacin de las bandas existentes en todo el territorio canadiense, cfr. CANAD, Indian and Northern Affairs Canada, Band Classification Manual, Mayo de 2005, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/pub/fnnrg/2005/bandc_e.pdf>.

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(b) for whose use and benefit in common, moneys are held by Her Majesty, or (c) declared by the Governor in Council to be a band for the purposes of this Act; [].

La banda tiene un nmero variable de miembros y se rige por un Consejo de la Banda. Se trata de una unidad gubernamental bsica dentro de las naciones indias42. 3.3.3. Emancipacin El Gradual Civilization Act de 1857 representa un documento para la integracin progresiva de los indgenas en la sociedad colonial canadiense. El elemento principal consista en la emancipacin, entendida como un privilegio otorgado por el Estado, que liberaba al indio de su estatuto protegido que lo clasificaba como persona con estatuto legal inferior al ciudadano de origen europeo. Por lo tanto se daba una pena de hasta seis meses de prisin en el caso de que un indio se declarara falsamente como emancipado. Slo los hombres podan pedir la emancipacin que consista en cumplir con unos requisitos: tener ms de veintin aos de edad; saber leer y escribir en ingls o en francs; tener un razonable nivel de educacin; no tener deudas de naturaleza econmica; y demostrar un buen carcter moral determinado por una comisin de no-indgenas. Para impulsar el proceso de emancipacin, un indgena emancipado recibira cincuenta acres43 de tierra en la reserva, pero la tierra no se poda transferir con el ttulo de propiedad. El indio la poda tener en uso vitalicio y pasar el uso a los hijos que podan en este caso enajenarlo. Si no tena hijos, la esposa poda heredar el terreno, pero slo en forma de uso, y no de propiedad plena. En caso de muerte de la esposa sin hijos, la tierra pasara a la Corona y no a la banda. Por lo tanto, este sistema estaba mal visto por las poblaciones indgenas en cuanto fragmentaba las tierras de las reservas y la estabilidad de las culturas e identidades autctonas. Hay que destacar que esta poltica no tuvo xito y se dio slo un caso de emancipacin voluntaria de indios44. El sistema se reform
M. APARICIO WILHELMI, Breve aproximacin al reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos autctonos en Canad, en E. MITJANS (ed.) y J. M. CASTELL ANDREU (coord.), op. cit., p. 239. 43 Un acre de tierra corresponde a 4.047 m2. 44 Se trata del caso de Elias Hill, cfr. Looking Forward Looking Back, Volume 1, Part One: The Relationship in Historical Perspective, Chapter 6 - Stage Three: Displacement and Assimilation, disponible en <http://www.aincinac.gc.ca/ch/rcap/sg/sg13_e.html>.
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a partir de 1980 y trataremos con ms detenimiento este asunto en la seccin relativa al derecho canadiense contemporneo. 3.3.4. Educacin y escuelas residenciales El proyecto de civilizacin por parte de las autoridades coloniales se plante tambin a travs de un sistema educativo para los nios indgenas. Como finalidad de la poltica educativa dirigida hacia la asimilacin, se implantaron escuelas residenciales (residential schools) justificadas por documentos polticos45 y creadas por documentos legales como el Indian Act de 1876. Las escuelas residenciales se basaban en el principio de la separacin de los nios de las familias originarias, con el propsito de mezclarlos e integrarlos con las poblaciones de origen europea, para ensearles los principios de las artes, artesanas e industrias que se consideraban fundamentales, para el gobierno, para la modernizacin de Canad46. La idea principal consista en hacer todo lo posible para alejar de los nios las memorias y las costumbres relacionadas con la cultura autctona47. De esta manera se cumplira el milagro de civilizar a los salvajes48 eliminando toda forma de identidad cultural ancestral en las nuevas generaciones indgenas. El gobierno de Canad otorg la gestin de las escuelas residenciales a varias confesiones religiosas, pero el sistema no funcion de la manera esperada. Los resultados fueron una serie de malos tratos, violencias, incluso de abusos sexuales, y la destruccin de las identidades culturales de los nios aborgenes49. Este perverso sistema de educacin sobrevivi hasta 1996, cuando las escuelas residenciales fueron cerradas oficialmente por parte del gobierno. Para compensar en
45 En 1879 el gobierno de Sir John A. Macdonald encomend a Nicholas Flood Davin un estudio sobre el sistema de las Industrial Boarding Schools (Internados industriales) de los Estados Unidos para implantar un sistema parecido en los territorios de Norte-Oeste del Dominio de Canad, cfr. CANADA, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples, Part Two: False Assumptions and a Failed Relationship, Chapter 10, op. cit. 46 National Archives of Canada, Manuscript Group, 26A, Sir John A. Macdonald Papers, vol. 91, Report on Industrial Schools for Indians and Half-Breeds [The Davin Report], 14 March 1879, pp. 35428-45. 47 Cfr. National Archives of Canada, Indian Affairs records 10, vol. 3818, file 57799, Microfilm Reel C 10143, Reed Report (1889): every effort [...] against anything calculated to keep fresh in the memories of the children habits and associations which it is one of the main objects of industrial education to obliterate. 48 Por un anlisis de este sistema educativo cfr. CANAD, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples, Part Two: False Assumptions and a Failed Relationship, Chapter 10, op. cit. 49 Ibidem.

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parte los graves daos causados a sus ciudadanos de origen autctono, el gobierno canadiense estableci un sistema de reclamaciones para indemnizar a las personas50 que han tenido que atender a este tipo de educacin51.
3.4. Reconocimiento de los derechos indgenas

La poltica de asimilacin, analizada en la parte anterior, present un cambio radical en el ltimo cuarto del siglo XX. Los cambios empezaron en 1951 cuando se permiti a los indgenas utilizar los servicios legales de abogados, y en 1960 cuando se les otorg el derecho de sufragio en las elecciones polticas52. A partir de los aos setenta del siglo XX empez un proceso de reclamacin de tierras, y en 1975 se resolvi el primer caso, el James Bay Cree53. En 1982, el Constitution Act reconoci de manera ms efectiva los derechos de los pueblos indgenas54. En un contexto ms general, hay que mencionar la adopcin, en 1988, del Canadian Multiculturalism Act (Ley sobre el Multiculturalismo Canadiense)55 que reconoce el multiculturalismo como una caracterstica fundamental de Canad56, y proclama una serie de principios que tienen que dirigir la poltica del gobierno federal canadiense. Se trata de un documento que puede ser muy til para interpretar las normas constitucionales canadienses bajo las consideraciones del multiculturalismo.
50 El Gobierno canadiense estima que actualmente sobreviven alrededor de 80.000 personas que atendieron al sistema de escuelas residenciales, cfr. GOVERNMENT OF CANADA, Indian Residential Schools Backgrounder, May 2006, disponible en <http://www.irsr-rqpi.gc.ca/english/pdf/IRS_SA_Backgrounder.pdf>. 51 El sistema de compensaciones est basado sobre un acuerdo entre el Gobierno canadiense, las organizaciones de los pueblos indgenas, y las confesiones religiosas que gestionaron las escules residenciales. Cfr. el documento Indian Residential Schools Settlement Agreement, 8 May 2006, disponible en <http://www.irsr-rqpi.gc.ca/english/pdf/Indian_ Residential_Schools_Settlement_Agreement.PDF>. 52 CANAD, An Act to Amend the Canada Elections Act, repealing the discriminatory parts of Section 14, consentimiento real de 31 de marzo de 1960. 53 CANAD, Indian and Northern Affairs, James Bay and Northern Quebec Agreement, Les Publications du Qubec, 1998, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/que/jbnq_e.html>. Se trata del caso relativo a la construccin de un dique en zonas habitadas por los pueblos Cree e Inuit, iniciado en 1971. En 1972 los pueblos aborgenes de la zona empezaron una queja sobre la base de que el dique y las infraestructuras relativas destuiran sus formas de vida tradicional. 54 CANAD, Constitution Act 1982, Enacted as Schedule B to the Canada Act 1982, (U.K.) 1982, c. 11, wntrado en vigor el 17 de abril de 1982. Los derechos de los pueblos aborgenes se encuentran en el mismo documento, en la seccin II, titulada, Rights of the Aboriginal Peoples of Canada. 55 CANAD, Canadian Multiculturalism Act, R.S., 1985, c. 24 (4th Supp.) [C-18.7] An Act for the preservation and enhancement of multiculturalism in Canada [1988, c. 31, assented to 21st July, 1988]. 56 Idem, artculo 3(b).

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Pero, hay que destacar que es slo a partir de la publicacin del Informe de la Comisin Real sobre los Pueblos Aborgenes, en 199657, cuando se inaugur una nueva poltica hacia las poblaciones indgenas de Canad. Como consecuencia de este primer informe se produjeron reformas institucionales y legales para reconocer de manera ms apropiada los derechos de los pueblos y de las personas indgenas. El documento que plante las polticas nacionales en tema de pueblos indgenas es el Gathering Strength - Canadas Aboriginal Action Plan (Plan de Accin) de 199758. Este documento tiene la finalidad poltica de renovar, sobre nuevas bases, la relacin entre Canad y sus pueblos autctonos. Esta nueva relacin se basa en los principios de mutuo respeto, mutuo reconocimiento, mutua responsabilidad y cooperacin59, ya mencionados en el Informe de la Comisin Real sobre los Pueblos Aborgenes. El Plan de Accin tiene cuatro principales objetivos hacia los pueblos autctonos de Canad: 1. Renovar la relacin entre Canad y los aborgenes; 2. Reforzar las formas de gobierno aborigen; 3. Desarrollar nuevas relaciones fiscales entre gobierno y comunidades indgenas; 4. Desarrollar comunidades, personas y economas. En el contexto de los temas de nuestro inters, el Plan de Accin establece una renovada poltica educativa para reforzar la identidad cultural de los pueblos autctonos, sobre todo por lo que concierne el uso de las lenguas aborgenes, el reconocimiento del valor legal de los tratados entre Canad y las colectividades autctonas60, plantea el reconocimiento de las estructuras indgenas de gobierno, y trata de resolver el problema de las reclamaciones de tierras que han originado controversias entre distintas poblaciones indgenas y el Estado canadiense. Una
CANAD, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples: Perspectives and Realities, Canada Communication Group Publishing, Ottawa, Ontario, 1996. 58 CANAD, Minister of Indian Affairs and Northern Development, Gathering Strength Canadas Aboriginal Action Plan, Minister of Public Works and Government Services Canada Ottawa, 1997, disponible en <http://www.aincinac.gc.ca/gs/chg_e.html>. 59 This plan builds on the principles of mutual respect, mutual recognition, mutual responsibility and sharing [], Idem, Foreword. 60 En el caso de los Estados Unidos, por ejemplo, despus de actuar la poltica de firmar ms de 370 tratados con las tribus indias, el Congreso de los Estados Unidos, el 3 de marzo de 1871, decret que Ninguna nacin o tribu india dentro del territorio de los Estados Unidos ser reconocida como una nacin, tribu o poder independiente con el que los
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seccin especial del Plan de Accin se refiere a los territorios del norte de Canad debido a sus especficas necesidades. Esta evolucin resulta particularmente interesante para nuestro anlisis y ser objeto de estudio con referencia a la creacin de un nuevo Estado, el Nunavut, con un alto porcentaje de poblacin Inuit. El Plan de Accin constituye la base de una serie de iniciativas legales a favor de las poblaciones autctonas de Canad y que se analizarn a lo largo de nuestra exposicin.
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La realidad mexicana actual es el resultado de una lucha para la independencia por parte de una lite de origen europeo, donde la poblacin indgena jug un papel limitado casi esencialmente a ofrecer hombres para la formacin de los ejrcitos independentistas. Los grupos campesinos, de origen indgena, fueron excluidos de la gestin del Estado, una vez lograda la independencia. Casos muy limitados representan la excepcin, ms que la regla. Esta situacin continu por mucho tiempo, y podramos decir hasta hoy en da61. Las polticas y las normas relativas a los indgenas en Mxico fueron en buena medida influenciadas por la antropologa (social y aplicada) y el indigenismo62. El Instituto Indigenista Interamericano, su principal impulsor, defina el Indigenismo como una formulacin poltica y una corriente ideolgica, fundamentales ambas para muchos pases de Amrica, en trminos de su viabilidad como naciones modernas, de realizacin de su proyecto nacional y de definicin de su identidad63. Segn DAZ POLANCO, el indigenismo que origina en la heterogeneidad tnica no resuelta de las sociedades latinoamericanas, se puede dividir en tres fases principales:
Estados Unidos puedan celebrar tratados; pero ninguna obligacin de cualquier tratado legalmente celebrado y ratificado con cualquiera de esas naciones o tribus indias antes del 3 de marzo de 1871 ser por ello invalidada o disminuida (25 U.S. Code 71), cfr. Alejandro TORRES GUTIERREZ, Minoras y Multiculturalismo en lo Estados Unidos de Norteamrica, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2002, p. 48; y C. F. MARDEN et al., Minorities in American Society, 6 ed., Harper Collins Publishers, New York, 1992, p. 119. 61 Cfr. C. SNCHEZ, Los Pueblos Indgenas: del indigenismo a la autonoma, Siglo XXI, Mxico, 1999. 62 Para una visin de las polticas indigenistas en Mxico, y en Amrica Latina, cfr. C. S. ORDEZ MAZARIEGOS, Tradicin y modernidad. Encuentros y desencuentros de los pueblos indios frente al indigenismo y los procesos de globalizacin, en J. E. R. ORDEZ CIFUENTES (coord.), Pueblos indgenas y derechos tnicos. VII Jornadas Lascasianas, UNAM, Mxico D.F., 1999, pp. 135-172; G. F. MARGADANT, El nuevo indigenismo iberoamericano ejemplificado por la experiencia brasilea, en idem, pp. 195-227; L. VILLORO, Los grandes momentos del indigenismo mexicano, CIESAS/SEP, Mxico, 1987. 63 Instituto Indigenista Interamericano, Poltica Indigenista (1991-1995), en Amrica Indgena, vol. L, 1991, p. 63.

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1. La poca de la colonia; 2. La poca de la independencia, durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX; 3. La nueva fase que empieza en gran parte de los Estados latinoamericanos a partir de la mitad del siglo XX64. En este trabajo es imposible entrar en los detalles de los fenmenos sociolgicos y antropolgicos relativos a la creacin de las naciones latinoamericanas, ni se pueden analizar los problemas de carcter social que todava se encuentran en muchas sociedades del continente, donde las poblaciones autctonas juegan un papel fundamental65. Lo que se puede poner de relieve es que frente a la situacin creada por el encuentro de las civilizaciones europeas y americanas ocurrido hace ms de quinientos aos, no se ha logrado llegar a una solucin adecuada de la situacin de los pueblos indgenas, sobre todo desde el punto de vista jurdico, tema que nos interesa de manera especfica. No se ha podido solucionar de manera eficaz la existencia de distintas culturas y el derecho ha venido de alguna manera tratando de modificar esta situacin. El derecho ha reflejado, y sigue reflejando, muchas de las teoras polticas y sociales que se han presentado en las realidades latinoamericanas. Quiz hoy en da se pueda considerar tambin la influencia del derecho internacional como una de las novedades en este mbito con respeto al pasado. Pero muchos de los asuntos pendientes que afectan a las poblaciones autctonas han venido constituyndose durante la poca colonial, y todava siguen actuales, en buena medida, en la mayora de los Estados de Amrica66. En los aos de consolidacin del Estado mexicano, que fueron caracterizados por una larga situacin de inestabilidad, debido a luchas internas entre facciones polticas, por la guerra en contra de los Estados Unidos de Amrica en 1864-68, por la tentativa de constituir un imperio, bajo Maximiliano de Habsburgo, con
H. DAZ POLANCO, Autonoma regional. La autodeterminacin de los pueblos indios, Siglo XXI, Mxico, 1996, p. 42. Aqu podemos citar algunas obras, entre la amplia produccin cientfica sobre estos temas, con especial referencia a Mxico: E. OGORMAN, La invencin de Amrica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984; M. LEN PORTILLA, Visin de los Vencidos, UNAM, Mxico, 1987; G. AGUIRRE BELTRN, El proceso de aculturacin y el cambio sociocultural en Mxico, Universidad Iberoamericana, Mxico, 1970; G. BONFIL BATALLA, Mxico profundo. Una civilizacin negada, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes (CONACULTA)/Grijalbo, Mxico, 1990; A. CASO, Los fines de la accin indigenista en Mxico, Revista Internacional del Trabajo, vol. 41, nm. 6, 1955; A. MARROQUN, Balance del indigenismo, Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, 1977; M. C. BARRE, Ideologas indigenistas y movimientos indios, Siglo XXI, Mxico, 1988. 66 Sobre este tema en general cfr. J. CASSIDY, The Legacy of Colonialism, en The American Journal of Comparative Law, vol. 51, nm. 2. (Spring, 2003), pp. 409-455.
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el apoyo de Francia, que intentaba expandir sus dominios coloniales en esta porcin de Amrica, las poblaciones indgenas fueron un instrumento para constituir ejrcitos y bandas de combatientes, en soporte de un grupo o de otro. Al mismo tiempo, se utilizaba una poltica integracionista y desarrollista hacia los pueblos indgenas, para plasmar una nueva nacin, que incluyese, por ejemplo, la inmigracin de poblaciones extranjeras, como italianos, cubanos, canarios, chinos y mormones67. En 1917, el antroplogo mexicano Manuel GAMIO public el libro Forjando Patria, donde se planteaba la necesidad de una nueva nacionalidad mexicana, fruto de la mezcla entre indgenas y espaoles, para evitar la marginalizacin y la pobreza de las culturas indgenas prehispnicas. Base de la futura poltica de Jos VASCONCELOS, ministro de Cultura de Porfirio Daz, que hablar de la nueva raza csmica fruto del mestizaje. Las luchas de la guerra civil, durante la poca de la revolucin mexicana, comprendieron la sublevacin y la participacin de grupos indgenas, que queran reivindicar el derecho a las tierras, sobre todo bajo el mando de Emiliano ZAPATA. Esta poca se considera como fundamental para la consolidacin del Estado mexicano, en cuanto se utilizan reivindicaciones a favor de los indgenas por parte de los lderes revolucionarios. Se trata por ejemplo del programa del Partido Liberal Mexicano, del Manifiesto del 23 de septiembre de 1911, del Plan de Ayala formulado por Emiliano ZAPATA en 1911, as como distintas leyes y documentos de los zapatistas y la ley agraria de Francisco VILLA. Al terminar la revolucin, se adopt la Constitucin de 1917, Constitucin que como hemos visto anteriormente todava sigue en vigor. Pero, ser solamente a partir de los aos 80 del siglo pasado cuando se empezar a plantear una nueva idea de proceso normativo, adecuado a las necesidades de los pueblos indgenas de Mxico. Este nuevo horizonte se basa tambin en el cambio de polticas, que pasaron de la idea de desarrollo, equivalente a modernizacin e integracin de los pueblos indgenas, al nuevo concepto de etnodesarrollo68.

67 Por ejemplo, BONFIL BATALLA afirma que las polticas de esta poca iban desde la importacin de inmigrantes rubios que con su sangre y su ejemplo mejoraran la raza, hasta el aniquilamiento fsico indiscriminado de los nmadas del norte, desde la escuela redentora (y a letra con sangre entra) que llevara la luz a sus tinieblas hasta la imposicin de la propiedad privada en vez de la comunal, con lo que se pretenda dar a los indios la suprema razn del ser humano: ser propietarios, BONFIL BATALLA, op. cit., p. 25. 68 El proceso de redefinicin de la ideologa y de las polticas indigenistas aparece bien escenificado en los ltimos congresos indigenistas interamericanos. En el VII Congreso (Brasilia, 1972) se produjo una clara ruptura con la poltica

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El concepto de etnodesarrollo se basa en la capacidad de un grupo tnico para gestionar autnoma y autosugestivamente su proyecto de desarrollo69. En parte, este cambio se debi a las acciones de nuevas organizaciones, surgidas en las reas ms rezagadas del pas, y llamadas indianistas70. Un tipo de organizaciones que tratan de conformar un movimiento social y cultural, mediante el cual se puede reforzar la identidad y unidad de los indgenas. Las asociaciones y movimientos indgenas, al acercarse los festejos y las celebraciones de los quinientos aos de la conquista de Amrica
... proclamaban la necesidad de una nueva relacin entre el Estado y los pueblos tnicos, no tanto por el respeto de la multietnicidad y pluriculturalidad recin admitidas, sino en tanto al derecho histrico a la nacin como pueblos originarios. La idea de la autonoma tnica constituira, de ahora en adelante, la cuestin clave de la relacin entre los pueblos indios y el Estado y fue la idea motor con que los indios americanos recordaron el encuentro de dos mundos. La tesis de la autonoma, ms que un reclamo cultural, se present como la necesidad de un marco jurdico-poltico que deba redefinir el sentido y la prctica poltica de la nacin, dentro de un marco ms amplio de los derechos de los pueblos indios71.

De esta manera se intenta actuar nuevas estrategias, tanto con los gobiernos locales, como con el gobierno nacional. Adems, se trata de utilizar los instrumentos y mecanismos internacionales, creando al mismo tiempo redes de solidaridad nacional e internacional, que les permitan alcanzar tanto un reconocimiento como una legitimidad necesarios para poder plantear sus propias reivindicaciones72.
abiertamente integracionista que haba prevalecido en todos los congresos anteriores. El giro se hizo an ms patente en el VIII Congreso (Mrida, Mxico, 1980), donde se aprob una propuesta de rectificacin del indigenismo que deseche la visin defectuosa e incompleta de la cuestin indgena y reconocer la doble vertiente de la condicin actual de esta poblacin: la explotacin econmica de que ha sido objeto histricamente y su especificidad tnica y reconozca la capacidad de gestin de las organizaciones indgenas y su derecho a participar en la gestin pblica y, sobre todo, en el diseo y ejecucin de las acciones que a ellos afectan. Otra de las decisiones ms importantes del Congreso de Mrida, y que lo caracteriza como una expresin de una nueva etapa de la poltica indigenista, fue la aprobacin del Plan Quinquenal de Accin Indigenista Interamericano, inspirado en la filosofa del pluralismo social y cultural en el marco de pases multiculturales y multitnicos, cfr. J. M. FERNNDEZ FERNNDEZ, en R. REYES (dir.): Diccionario Crtico de Ciencias Sociales, Pub. Electrnica, Universidad Complutense, Madrid, 2002, disponible en <http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario>. 69 E. VALENCIA, Etnicidad y etnodesarrollo, en J. E. R. ORDEZ CIFUENTES (coord.), Pueblos indgenas y derechos tnicos. VII Jornadas Lascasianas, op. cit., p. 125. 70 Cfr. H. FAVRE, El indigensmo, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, pp. 130-131. 71 E. VALENCIA, Etnicidad y etnodesarrollo, en op. cit., p. 119. 72 Cfr. C. ZOLLA y M. A. RUBIO (coord.), Estado del desarrollo econmico y social de los pueblos indgenas de Mxico, INI/PNUD, Mxico, 1999, p. 22.

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Segn FAVRE, este nuevo movimiento de conciencia indgena organizada, an con distintos matices y sin una ideologa unitaria, tiene como principal motivo de amalgama una
... comn hostilidad al Estado-nacin, al que juzgan culpable del etnocidio con respecto a los indios. Blancos y mestizos son acusados de utilizar el aparato estatal para destruir las nacionalidades representadas por los pueblos indios y para rebajar a estos ltimos al rango de poblacin indiferenciada, con la intencin de hacerlos desaparecer73.

Esta visin no es exclusiva de la situacin mexicana. Se trata de una visin extrema que tiene seguimiento en unas franjas del movimiento indgena internacional. Esta posicin extremista ha sido resaltada por parte de los gobiernos, para rechazar o limitar muchas de las reivindicaciones planteadas por parte de grupos y asociaciones indgenas, tanto a nivel nacional como internacional, bajo la excusa que los movimientos indgenas queran destruir la estructura misma del Estado, y por lo tanto, afirmar la imposibilidad de una forma de arreglo adecuado de sus reivindicaciones. En realidad las posiciones al interior de los movimientos nacionales e internacionales de los pueblos indgenas son mucho ms complejas y variadas, y no reivindican la destruccin de los Estados y de sus estructuras existentes. Lo que piden es sobre todo un dilogo con las autoridades nacionales, y formas adecuadas de coexistencia en el respeto de las tradiciones culturales de los mismos pueblos. Se trata de negociar y actuar tanto nuevas ideas de polticas culturales, como estructuras de adecuacin jurdico-poltica, por ejemplo mediante nuevas formas de confederacin poltica74, que aseguren la existencia de un Estado plural y el respeto del derecho a la identidad75.

4.1. Los indgenas en el derecho mexicano

Durante la poca colonial, las normas relativas a los territorios y, en particular, a los pueblos indgenas, se basaban en la legislacin real promulgada en Espaa, la reglamentacin dictada por el virrey, o la audiencia, y la jurisprudenH. FAVRE, op. cit. p. 134. E. VALENCIA, Etnicidad y etnodesarrollo, op. cit., p. 129. 75 L. VILLORO, Del estado homogneo al estado plural, en J. E. R. ORDEZ CIFUENTES (coord.), Pueblos indgenas y derechos tnicos. VII Jornadas Lascasianas, op. cit., p. 77.
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cia de los tribunales coloniales76. Con la creacin del nuevo Estado independiente y la Repblica mexicana, se da un fenmeno que influye negativamente, considerado hoy en da, sobre la existencia y reconocimiento de los derechos indgenas y de las minoras en Mxico. El planteamiento del Estado nacional postcolonial sigue los patrones de la creacin de una nueva identidad nacional, que quiere eliminar, tambin por el medio de instrumentos jurdicos, las herencias del sistema colonial, basado en discriminacin y castas sociales. Se plantea un rechazo de la poca colonial, considerada como dominada por el oscurantismo, y su superacin por la nueva situacin poltica y social postcolonial. Un proceso que se dio en todas las nuevas realidades estatales latinoamericanas despus de la independencia77, as que las
... jvenes Repblicas [independientes] hacen tabla rasa de la historia para construir la nacin [] como una simple asociacin contractual de individuos libres e iguales, que viven segn las leyes que voluntariamente se otorgaron. Al plantear la cuestin nacional en trminos puramente poltico-jurdicos, slo reconocen al indio en tanto que sujeto de derecho78.

La base de este proceso se puede encontrar en la filosofa poltica del siglo XVIII que tuvo su realizacin prctica en las revoluciones estadounidense y francesa79. La eliminacin de las diversidades entre ciudadanos se concret, por ejemplo, en el texto del llamado Plan de Iguala de 1821, durante el primer Imperio del Mxico independiente, donde se afirma que:
Todos los habitantes de la Nueva Espaa, sin distincin alguna de europeos, africanos ni indios, son ciudadanos de esta monarqua80.

Versiones sucesivas del texto llegaran a eliminar la referencia a la distincin tnica, dirigindose exclusivamente a los americanos, incluyendo a los nacidos en Amrica y a los europeos, africanos y asiticos que se encontraban en el con-

76 Sobre el tema del derecho durante la poca colonial, cfr. A. CASO et al., La poltica indigenista en Mxico. Mtodos y resultados, 3. ed., Instituto Nacional Indigenista/Secretara de Educacin Pblica, Mxico, 1981, vol. I. 77 Cfr. M. GAMIO (comp.), Legislacin indigenista de Mxico, Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, 1958, pp. 23-55. 78 H. FAVRE, op. cit., p. 31. 79 E. O. RABASA, El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, UNAM, Mxico, 1986; E. O. RABASA, El pensamiento poltico del Constituyente de 1856-1857, Porra/UNAM, Mxico, 1991. 80 M. GONZLEZ NAVARRO, Instituciones indgenas en el Mxico independiente, en A. CASO et al., op. cit., vol. I, p. 209.

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tinente81. Al mismo tiempo, en el pas se mencionaban las llamadas naciones brbaras consideradas ajenas a la nacin mexicana. En este contexto, algunos de los Estados del norte de Mxico, como Sonora y Sinaloa, trataron el tema desde la perspectiva de la integracin, del desplazamiento o de la aniquilacin, pero nunca de su reconocimiento82. La Constitucin de 1825, comn a los Estados de Sonora y Sinaloa, en su artculo 28, suspende los derechos constitucionales de los indgenas por tener costumbre de andar vergonzosamente desnudos, pero prev la interrupcin de esta suspensin con respecto a los ciudadanos indgenas hasta el ao de 185083, bajo la idea de una pronta asimilacin de los indgenas. Al mismo tiempo, se procede con la exclusin del problema en el debate legal. Como advierte Bartolom CLAVERO, [l]a misma cualidad indgena, la mismsima palabra indio, quiere comenzar por suprimirse del mundo del derecho84. Los indgenas y las poblaciones autctonas se incluirn entre los pobres, los menesterosos, y los campesinos. Se mencionarn como los llamados indios o los antes llamados indios, pero no se tratarn como tales en la actualidad, tratando de desaparecerlos como entidades jurdicas. Se trata de la poltica de asimilacin cultural y de respectiva destruccin cultural de los pueblos indgenas, para incluirlos en el proceso de civilizacin85. El Congreso Constituyente, reunido en la ciudad de Quertaro en 1916, que elabor el texto originario de la Constitucin de 1917, no menciona en ningn lado el trmino indgena. La constitucin mexicana se considera el primer ejemplo de constitucionalismo social, anterior a la Constitucin de Weimar. En los artculos 27 y 127, que representan las bases de los derechos sociales reconocidos a nivel constitucional, se plasmaban respectivamente las reivindicaciones de los campesinos y del proletariado mexicano. Pero en el artculo 27 se mencionan

81 Cfr. prembulo y artculo 12 del plan constituyente, en F. TENA RAMREZ (comp.), Leyes fundamentales de Mxico, 1808-1992, Porra, Mxico, 1992, pp. 113-116. 82 B. CLAVERO, Derecho indgena y cultura constitucional en Amrica, Siglo XXI, Mxico, 1994, p. 36; C. PETIT, Del Anhauac a la Repblica Federal: Mxico, 1810-1836, en P. CRUZ (comp.), Los orgenes del Constitucionalismo Liberal en Espaa e Iberoamrica: un estudio comparado, Junta de Andaluca, Sevilla, 1994, pp. 124 y 141-145. 83 H. R. OLEA, Sinaloa a travs de sus Constituciones, UNAM, Mxico, 1985, p. 43. 84 B. CLAVERO, Derecho indgena y cultura constitucional en Amrica, Siglo XXI, Mxico, 1994, p. 37. Cfr. tambin: M. GONZLEZ NAVARRO, Instituciones indgenas en el Mxico independiente, en A. CASO ET. AL., op. cit., t. I, pp. 212222; J. DEL ARENAL, La proteccin del indgena en el segundo Imperio Mexicano: la Junta Protectora de las clases menesterosas, en Ars Juris, nm. 6, 1991, pp. 1-35. 85 C. A. HALE, El liberalismo mexicano en la poca de Mora, 1821-1853, trad. cast. de S. FERNNDEZ BRAVO y F. GONZLEZ ARAMBURU, Siglo XXI, Mxico, 1972, pp. 221-254.

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las comunidades campesinas y no los grupos indgenas, identificando los indgenas con los campesinos, limitando as el reconocimiento de la existencia de entidades indgenas con valor legal. De la misma manera, la realidad de los indgenas se negaba a nivel internacional. Por ejemplo, Espaa no hizo mencin de ellos en el proceso de reconocimiento de los Estados latinoamericanos que surgieron del proceso de la independencia86. Pero al mismo tiempo los indgenas eran objeto de acuerdos internacionales que en general programaban su sometimiento, su despojo o su exterminio87. Cuando, a mediados del siglo XIX, se plante el tema de la estructura federalista del Estado mexicano utilizando el modelo adoptado en los Estados Unidos de Amrica, se dieron voces y propuestas para el reconocimiento de las entidades indgenas88, en funcin del reconocimiento cultural de las mismas, justificadas en el hecho de que la poblacin mexicana no era homognea y, por lo tanto, que la divisin territorial no tomaba en cuenta la existencia de poblaciones con culturas, tradiciones e idiomas distintos89. Pero el proceso de creacin del nuevo Estado mexicano no tom en cuenta estas diferencias, y el resultado fue la creacin de una nacin ficticia90, donde el indio no tena reconocimiento. Este fenmeno ha tenido consecuencias en toda Amrica Latina, y en el campo del derecho de manera especial. Como subraya CLAVERO,
Por Amrica Latina, Mxico incluido, comenz realmente a adoptarse un sistema jurdico, un modelo de ordenamiento, bien diverso al angloamericano y, por lo que importa a nuestro asunto, con menores posibilidades constitucionales todava para el espacio indgena. Me refiero a la codificacin, a este modelo de reduccin del derecho a ley mediante cdigos y exclusin consiguiente como factores normativos no slo de la

L. GARCA ARIAS (comp.), Corpus Iuris Gentium, Octavio y Felez, Zaragoza, 1968, pp. 312-317. R. A. SMITH, Indians in American-Mexican Relations before the War of 1846, The Hispanic American Historical Review, nm. 43, 1963, pp. 34-64; D. J. WEBER, La frontera norte de Mxico, 1821-1846, Editorial Mapfre, Madrid, 1992, pp. 161-193. 88 F. ZARCO, Crnica del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), El Colegio de Mxico, Mxico, 1957, pp. 231-236, en particular el discurso del diputado Ignacio Ramrez durante la sesin del 6 de julio de 1856. 89 M. GONZLEZ NAVARRO, Instituciones indgenas en el Mxico independiente, en A. CASO et al., op. cit., supra, vol. I, pp. 270-271; S. BRICE HEATH, La poltica del lenguaje en Mxico: De la Colonia a la Nacin, 2 reimp. INI, Mxico, 1986, pp. 111-114; A. ESCOBAR y T. ROJAS (comps.), La presencia del indgena en la prensa capitalina del siglo XIX, INI/CIESAS, Mxico, 1992-1993, vol. I, p. 15, y vol. III, p. 135. 90 J. ZORAIDA VZQUEZ, Nacionalismo y educacin en Mxico, El Colegio de Mxico, Mxico, 1979, pp. 36-42 y 189; F. X. GUERRA, Mxico: del Antiguo Rgimen a la Revolucin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988, vol. I, pp. 195200.
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jurisprudencia, sino tambin de costumbre, y de reduccin a una ley que responda a los supuestos culturales del paradigma constitucional ya de por s excluyentes91.

4.2. Consecuencias legales

La poltica legislativa que llev a la falta de reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas tuvo otras consecuencias en el derecho mexicano. El gobierno mexicano no utiliz la prctica de negociar y firmar acuerdos o tratados con las poblaciones indgenas, a diferencia de lo que ocurri en el caso de los Estados Unidos y de Canad92. Desde el punto de vista legal, la idea de negociar y firmar acuerdos de carcter internacional con ciudadanos nacionales no tena fundamento jurdico. Las tribus indias, conformadas por nacionales, no podan pedir un reconocimiento internacional, siendo parte del Estado nacional unitario. Por lo tanto, los acuerdos suscritos, no tenan valor jurdico. A lo mejor alcanzaban un valor poltico, sin ninguna consecuencia legal para el Estado mexicano93. Otra poltica dirigida hacia la asimilacin fue la idea de privatizar las tierras94, para poder de un lado despojar las comunidades indgenas de sus recursos naturales, introducir la idea de propiedad privada entre los indgenas, y sobre todo impulsar el desarrollo nacional, que implicaba tambin el fortalecimiento de las grandes propiedades latifundistas y el lanzamiento de la industrializacin del pas. Al mismo tiempo, se decida de intervenir en las organizaciones y costumbres indgenas, por ejemplo en materia familiar95, y en materia educativa96.

B. CLAVERO, Derecho indigena y cultura constitucional en Amrica, Siglo XXI, Mxico, 1994, p. 40. Seccin 3.2 supra. 93 M. GONZLEZ NAVARRO, Instituciones indgenas en el Mxico independiente, en A. CASO et al., op. cit., vol. I, pp. 264-269 y 299-301; E. W. SPICER, Mexican Indian Policies, en W. E. WASHBURN (ed.), History of Indian-White Relations, Smithsonian Institution Press, Washington [DC], 1988, pp. 103-109. 94 M. GONZLEZ NAVARRO, Instituciones indgenas en el Mxico independiente, en A. CASO et al., La poltica indigenista en Mxico. Mtodos y resultados, op. cit., supra, vol. I, pp. 224-240 y 273; D. J. FRASER, La poltica de desamortizacin en las comunidades indgenas, 1856-1872, en B. GARCA MARTNEZ (comp.), Los pueblos de indios y las comunidades, El Colegio de Mxico, Mxico, 1991, pp. 219-256; J. CHVEZ, La Ley Lerdo: legalizacin del colonialismo interno, en Mxico Indgena, nm. 27, 1989, pp. 10-13. 95 Cfr. M del R. GONZLEZ, El derecho civil en Mxico, 1821-1871 (Apuntes para su estudio), UNAM, Mxico, 1988. 96 La poltica educativa a favor de la integracin indgena ha tenido un amplio desarrollo en el contexto mexicano, mediante una serie de instituciones promovidas a nivel gubernamental. Se trata por ejemplo del Departamento de Educacin y Cultura para la Raza Indgena (1921), en el mbito de la Secretara de Educacin Pblica; de las Casas del
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En 1936 se crea el Departamento Autnomo de Asuntos Indgenas que representa la primera institucin nacional dedicada a los temas indigenistas, mientras se desarrollan una serie de instituciones enfocadas al estudio de las culturas indgenas, como la Sociedad Mexicana de Arqueologa en 1937, el Instituto Nacional de Antropologa e Historia (1939), y la realizacin del I Congreso Indigenista Interamericano en 194097, que ser al origen de la creacin del Instituto Indigenista Interamericano en la Ciudad de Mxico, y de los institutos indigenistas nacionales en los pases de Amrica Latina. El Instituto Nacional Indigenista mexicano se cre mediante ley en 194898, y reconoce que:
Existen en el pas grupos indgenas que suman ms de cuatro millones de personas que en mayor o menor grado participan todava de retos culturales que les dan una fisionoma propia, distinta al del campesinado mexicano.

Esta forma de reconocimiento de una especificidad propia de los pueblos indgenas, con derechos propios, no ser muy utilizada en las legislaciones nacionales subsiguientes. La asimilacin de los indgenas a los campesinos, y la idea de un ideal ciudadano seguirn a lo largo de mucho tiempo, por lo menos hasta las reformas constitucionales de 1992 y de 2001. Adems, el hecho de no reconocer las diferencias y desigualdades sociales, econmicas y culturales de las distintas realidades que conformaban el naciente Estado mexicano contribua de manera relevante a profundizar estas diferencias. As, proclamando la igualdad entre desiguales, sin tratar de compensar las desventajas de hecho, era una manera sencilla de considerar todos los ciudadanos como formalmente iguales99.

Pueblo (1923); del internado indgena Casa del Estudiante Indgena (1923); del Departamento de Escuelas Rurales de incorporacin Cultural Indgena y de los misioneros culturales de Vasconcelos (1925); del Departamento de Misiones Culturales (1927); y de la Estacin Experimental de Incorporacin de Carapn, Michoacn, y los internados indgenas (1933). 97 Las finalidades del I Congreso fueron las siguientes: I) luchar contra los efectos perniciosos del latifundio y de la concentracin de la tierra; II) dotar a los ncleos indgenas de tierras, aguas, crdito, y direccin tcnica para hacerlos factores de importancia en cada pas; III) respetar la integridad social y cultural de los grupos indgenas; IV) emplear las lenguas autctonas para transmitir, mediante ellas, la cultura universal de los indgenas, y V) aceptar a stos en la vida de Amrica, no como hombres vencidos ni como menores sujetos a tutela, sino como una fuerza humana que ha de contribuir al enriquecimiento de la cultura de cada pas, AGUIRRE BELTRN, op. cit., p. 31. 98 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de diciembre de 1948. 99 Cfr. H. DAZ POLANCO, Autonoma regional. La autodeterminacin de los pueblos indios, Siglo XXI, Mxico, 1996.

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4.3. El problema de las tierras y polticas agrarias hasta la Revolucin

Como mencionamos antes, uno de los problemas relacionados con las polticas indigenistas fue el de la expropiacin de tierras. Un problema que sigue plantendose hoy en da como uno de los ms relevantes desde la perspectiva de los derechos de los indgenas, y con importantes consecuencias para su preservacin tanto econmica, como cultural. Hasta los principios del siglo XX la cuestin indgena en Mxico se identific con el problema agrario. Los mismos revolucionarios CARRANZA, VILLA y ZAPATA relacionaron el tema de la tierra para emancipar econmicamente a los campesinos mediante una redistribucin equitativa de la tierra100. Al mismo tiempo, se trataba de mejorar la enseanza y aplicacin de los mejores mtodos de cultivo a travs de la fundacin de bancos y escuelas agrcolas101. El tema de las tierras se consideraba, por parte de los constituyentes de Quertaro, como un recurso nacional que estaba sometido al principio de la utilidad pblica, y esta fue la base de la formulacin del artculo 27102, cuando afirmaba que:
La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.

Esta posicin derivaba de la poca de la Conquista, en cuanto el nuevo Estado mexicano se consideraba heredero de la soberana ejercida por los reyes espaoles en la colonia, en virtud del principio de sucesin internacional de los Estados. Lo que destaca es que durante esta poca, los derechos de propiedad de los pueblos indgenas eran reconocidos tanto a nivel individual, como a nivel de comunidades, por lo menos de manera formal. En muchos casos los reyes espaoles reconocan las formas comunales de propiedad de los indgenas como formas de posesin de hecho103. Con la independencia poltica, y la influencia de las ideas liberales, se adoptaron una serie de normas que influyeron sobre las propiedades de la Iglesia cat100 C. C. CUMBERLAND, La revolucin mexicana. Los aos constitucionalistas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1975, pp. 214-225. 101 Idem, p. 221. 102 E. RABASA GAMBOA, Derecho Constitucional Indgena, Porra/UNAM, Mxico, 2001, p. 19. 103 Sobre el debate relativo a este tema en el Congreso Constituyente de Quretaro, cfr. Idem, pp. 20-23.

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lica y de distintas comunidades, que hasta la poca haban gozado de los reconocimientos otorgados por la corona espaola y los virreyes. As por eliminar la concentracin de las propiedades inmobiliarias, y con la excusa de favorecer el desarrollo econmico del pas, se adoptaron la Ley de desamortizacin de bienes de manos muertas, promulgada el 25 de junio de 1856. Porfirio DAZ promulg el Decreto sobre colonizacin y compaas deslindadoras, el 15 de diciembre de 1883, mediante el cual muchas compaas, especialmente norteamericanas, gracias a sus mejores recursos tcnicos y econmicos, pudieron medir y deslindar terrenos de la nacin, obteniendo en pago, hasta la tercera parte de los terrenos medidos y deslindados104. En 1884 Porfirio DAZ promulg la Ley sobre ocupacin y en enajenacin de terrenos baldos, que complement a la anterior, permitiendo, mediante operaciones legales llamadas composiciones una mayor concentracin de tierras, legalizndose as el despojo anterior. Esta situacin, que afectaba primeramente a la poblacin campesina e indgena, favoreca la concentracin de amplias superficies de terrenos en las manos de grandes propietarios y empresas, fue una de las causas de la Revolucin mexicana. Para buscar un remedio a la situacin que se haba creado durante la segunda mitad del siglo XIX en Mxico, el 6 de enero de 1915, mediante la Ley Agraria, llamada tambin Ley Carranza, se emprendi un proceso de restitucin y redistribucin de tierras, y tambin se reconoci de manera oficial la propiedad y el disfrute colectivo de las tierras por parte de los pueblos y tribus que ya lo hubiesen ejercido en el pasado, o a los cuales se hubiesen restituido las tierras, en base a la misma ley. Este Decreto Ley fue la primera legislacin formal de la Revolucin Mexicana de tipo agrario. que planteaba, en el considerando primero, la restitucin de tierras a los poblados que haban sido privados de ellas y, a aquellos que no fueron privados, planteaba la dotacin de tierras. Este decreto fue elevado al rango de Ley Constitucional por la misma constitucin de 1917105. Paralelamente, el artculo 27 constitucional estableci que:

En el norte del pas, especialmente, las compaas midieron y deslindaron millones de hectreas y recibieron en pago tambin millones de hectreas, sobre todo de pueblos indgenas que todava haban podido conservar el uso de sus tierras ancestrales. 105 La fraccin VII del Artculo 27 constitucional, en su versin original, en la parte final de su tercer prrafo, despus de declarar la nulidad de todos los actos jurdicos que privaron a los pueblos de sus tierras, bosques y aguas, establece que el Decreto de Carranza, de 6 de enero de 1915, [...] continuar en vigor como Ley Constitucional [...].

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... los pueblos, rancheras y comunidades que carezcan de tierras y aguas o no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su poblacin, tendrn derecho a que se les dote de ellas, tomndolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequea propiedad.

Lamentablemente, la fraccin VI del artculo 27 se reform el 10 de enero de 1934 sustituyendo la posibilidad para los pueblos y tribus de disfrutar colectivamente de las tierras, bosques y aguas con la expresin ncleos de poblaciones que de hecho o por derecho guarden el estado comunal, o de los ncleos dotados, restituidos o constituidos en centros de poblacin agrcola. De esta manera se elimin la referencia explcita a los grupos indgenas, hasta la reforma constitucional de 1992106. Este artculo ha sido modificado, y el prrafo VII establece que:
Se reconoce la personalidad jurdica de los ncleos de poblacin ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para actividades productivas. La ley proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas. La ley, considerando el respeto y fortalecimiento de la vida comunitaria de los ejidos y comunidades, proteger la tierra para el asentamiento humano y regular el aprovechamiento de tierras, bosques y aguas de uso comn y la provisin de acciones de fomento necesarias para elevar el nivel de vida de sus pobladores.

Por lo tanto, en base a estas provisiones, se reconoce la propiedad colectiva, por parte de las comunidades ejidales y comunales, as como el respeto de la propiedad de la tierra que pertenece a los grupos indgenas.

4.3.1. Las propiedades comunales y ejidales En Mxico, como hemos visto, uno de los problemas centrales heredados de la colonia, y base de reivindicaciones por parte de los revolucionarios de 1910, fue el tema de la redistribucin de tierras. Ahora bien, el tema de la propiedad colectiva es un elemento interesante para nuestro anlisis de los derechos culturales, en cuanto el tema de la tierra, de su

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uso y administracin, es un elemento central en los derechos indgenas sobre todo por lo que se refiere a la posibilidad de ejemplificar casos de derechos colectivos, y como elemento importante de los derechos de autonoma y autodeterminacin de los pueblos indgenas. El caso de Mxico es particularmente interesante, y por ende merece un mayor detenimiento en su explicacin. La figura legal del ejido no fue una invencin de la revolucin mexicana. Su origen remonta a la poca colonial, como forma de reconocer los usos comunales de la tierra por parte de las poblaciones autctonas de Amrica. Las Ordenanzas 129 y 130 de Poblaciones de las Leyes de Indias de 1523 establecan que:
Los Exidos sean en tan competente distancia, que si creciere la poblacin, siempre quede bastante espacio para que la gente se pueda recrear y salir los ganados sin hacer dao107.

La palabra ejido deriv del latn exitus, que significa salida, y se refiere a los terrenos posedos en comn por un poblado, que se encuentran alrededor de los mismos, y que eran utilizados por la poblacin all residente, donde leaba, se recreaba y pastoreaba su ganado. El territorio mexicano actual tiene 196 millones de hectreas, de las cuales ms de la mitad son ejidos y tierras comunales. Los ejidos consisten en la extensin territorial que recibe de parte del Estado un ncleo o grupo de poblacin, a travs del reparto agrario. La comunidad agraria es una propiedad colectiva de tierra bajo un rgimen de propiedad comn. Los ttulos ms antiguos fueron dados por la corona espaola durante el periodo colonial. Algunas comunidades
Corresponden a las leyes XIII y XIV de las Leyes de Indias, que sealan: Ley XIII. Que se seale exido competente para el Pueblo [] Los exidos sean en tan competente distancia, que si creciere la poblacin, siempre quede bastante espacio, para que la gente se pueda recrear, y salir los ganados sin hacer dao; Ley XIV. Que se sealen dehesas y tierras para proprios. Haviendo sealado competente cantidad de tierra para exido, de la poblacin y su crecimiento, en conformidad, de lo provedo, sealen los que tuvieren facultad para hacer el descubrimiento y nueva poblacin, dehesas que confinen con los exidos en que pastar los bueyes de labor, cvalos y ganados de la carnicera, y para el nmero ordinario de los otros ganados, que los pobladores por ordenanza han de tener, y alguna buena cantidad mas, que sean proprios del Concejo, y lo restante en tierras de labor, de que hagan fuertes, y sean tantas como los solares, que puede haver en la poblacin; y si huviere tierras de regado, assimismo se hagan fuertes y repartan en la misma proporcin los primeros pobladores y las dems queden valdas, para que Nos hagamos merced a los que de nuevo fueren poblar; y de estas tierras hagan los Virreyes separar las que parecieren convenientes para proprios de los Pueblos que no los tuvieren, de que se ayude la paga de salarios de los Corregidores, dexando exidos, dehesas y pastos bastantes, como est provedo y ass lo executen, en M. FABILA, Cinco siglos de legislacin agraria en Mxico: 1493-1940, Secretara de la Reforma Agraria, Centro de Estudios Histricos del Agrarismo en Mxico, Mxico, 1981, p. 8.
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se han mantenido intactas durante siglos, pero la mayora de ellas ha perdido los ttulos de sus tierras a travs de la historia. La restitucin es el mecanismo por el cual se otorga a las comunidades el acceso a la tierra108. A partir de 1993109, se puso en marcha el Programa de Certificacin de Derechos Ejidales y Titulacin de Solares Urbanos (Procede)110, como el instrumento que permite regularizar los derechos agrarios y otorgar certificados de propiedad individual a los ejidatarios. Se tiene que destacar que muchas de las comunidades son indgenas111, y desarrollaremos este tema en el captulo siguiente, en la parte relativa al derecho a la tierra112.

4.4. Las reformas constitucionales

La nueva conciencia indgena tuvo consecuencias a nivel internacional, como vimos ya en la parte anterior de este trabajo, mediante una serie de acciones por parte de distintas organizaciones internacionales. Por lo que se refiere a Mxico, en particular, con la adopcin de los Convenios No. 107 y No. 169 de la OIT, y la ratificacin de los dos convenios por parte del gobierno federal, se dieron dos importantes procesos de reforma constitucional, que incorporaron en las normas constitucionales unos derechos de los pueblos indgenas, y sobre todo, su reconocimiento como entidades legales en el pas. Consideramos ahora estos dos procesos, en cuanto nos permiten puntualizar el nivel alcanzado por la legislacin nacional al ms alto grado normativo.

Cfr. A. DE ITA, Mxico: el control indgena y campesino del territorio, en Revista Semillas, nm. 30, 2006. La Ley Agraria de 1992, a pesar de estar orientada a la desamortizacin de la propiedad social y a promover su participacin en el mercado, preserva el estatus legal de las comunidades con tierras bajo el rgimen comunal, en donde la tierra no puede venderse, rentarse o hipotecarse. Sin embargo, la ley abre a las comunidades la posibilidad de adoptar el rgimen ejidal (bajo el que perderan su especificidad) y de entrar en asociacin con agentes externos, proporcionando la tierra para inversiones de sociedades mercantiles. 110 El Procede tiene fundamento jurdico en el Artculo 56 de la Ley Agraria y el 19 de su reglamento en materia de certificacin de derechos ejidales y titulacin de solares. Surgi de una modificacin al Artculo 27 constitucional, y su objetivo principal es regularizar la tenencia de la tierra ejidal y comunal de 31.054 ncleos agrarios del pas, cfr. H. VAQUERA-HUERTA, ET AL., El Programa de Certificacin de Derechos Ejidales y Titulacin de Solares Urbanos (Procede): su impacto en Fresnillo, Zacatecas, Mxico, en Agrociencia, vol. 40, nm. 2, 2006, pp. 249-256. 111 MXICO, La tenencia de la tierra en municipios con predominancia indgena, Estadsticas Agrarias 2004, Sector Agrario, Procuradura Agraria, disponible en <http://cdi.gob.mx/informacion/tenencia/tenencia_municipios_indigenas2004. pdf> 112 Cfr. cap. 5, seccin 3 infra.
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4.4.1. La reforma de 1992 La ratificacin del Convenio No. 107 de la OIT por parte de Mxico conllev la creacin de la Comisin Nacional de Justicia para los Pueblos de Mxico el 7 de abril de 1989. Esta Comisin se cre en el mbito del Instituto Nacional Indigenista con la finalidad de estudiar la posibilidad de una reforma constitucional para superar las condiciones de injusticia relativas a los pueblos indgenas113. Como resultado de una amplia consulta se present una iniciativa a la Cmara de Diputados el 7 de diciembre de 1990. La iniciativa presentada se fundaba sobre distintas motivaciones. Entre ellas, el alto grado de marginalizacin de las comunidades indgenas, las condiciones de los indgenas inmigrantes en la Ciudad de Mxico, los indicadores sociales de pobreza, como el analfabetismo, la mortalidad infantil, la desnutricin, la baja esperanza de vida, que llegaban hasta el doble de los ndices de promedio general. Adems, desde el punto de vista de la administracin de justicia resultaba que:
La ley no siempre se aplica a los indgenas con sentido de justicia y a veces persisten resabios discriminatorios. Muchos de los detenidos indgenas no hablan espaol ni tuvieron acceso al conocimiento de las leyes; estn siendo juzgados sin los beneficios de un intrprete o de una defensora adecuada. Reclamos y demandas indgenas no son siempre atendidos oportuna y adecuadamente por las instancias de procuracin y administracin de justicia. En casos aislados, quedan impunes quienes ejercen violencia en contra de los indgenas. Por ello, hay una identidad casi absoluta entre los pueblos indgenas y la pobreza, con frecuencia extrema114.

Frente a dos propuestas elaboradas por parte de los legisladores115, en enero de 1992, se adopt la siguiente ley de reforma constitucional:
Artculo nico. Se adiciona un primer prrafo al artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, recorrindose en su orden los actuales prrafos primero a quinto, para pasar a ser segundo y sexto respectivamente, en los siguientes trminos:

El primer antecedente directo del Programa de Derechos Indgenas y Acceso a la Justicia (Promocin y Procuracin de Justicia) fue la creacin en 1984 del Programa de Defensora de Presos Indgenas dentro del INI. 114 Exposicin de motivos de la iniciativa de reforma al artculo 4 constitucional de 7 de diciembre de 1990, citado en E. RABASA GAMBOA, Derecho Constitucional Indgena, op. cit., p. 54. 115 Sobre las propuestas de los partidos en el Congreso mexicano, cfr. E. RABASA GAMBOA, Derecho Constitucional Indgena, op. cit., pp. 55-57.

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Artculo 4. La Nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especficas de organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley116.

Son evidentes, en el texto reformado, las referencias a los derechos reconocidos por el Convenio No. 107 y No. 169 de la OIT, ambos ratificados por Mxico. Consideramos relevante la referencia que la reforma hace a la composicin pluricultural de la nacin mexicana117. Esta afirmacin representa una ruptura con la visin liberal, unificadora e integracionista, prevista en los textos constitucionales anteriores. Rompe con la creencia revolucionaria de la mexicanidad plasmada en la Constitucin originaria de 1917118. El prrafo primero del nuevo artculo 4 reconoce la multiplicidad de culturas que conforman originariamente la composicin de la nacin mexicana. Casi dos siglos despus de la independencia de Mxico, se reconoce la presencia de distintos pueblos caracterizados por sus distintas culturas, y que nunca fueron reconocidos como tales. Pero desde el punto de vista de la coherencia del texto constitucional, resalta que el artculo 3, que precede esta afirmacin, relativo a la educacin, afirma que el criterio que orientar la educacin de todo individuo mexicano deber ser democrtico y nacional, en cuanto sin hostilidades ni exclusivismos atender a la comprensin de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia poltica, al aseguramiento de nuestra independencia econmica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura. Este texto muestra una aparente dificultad conceptual, en cuanto si se habla de una composicin pluricultural en el artculo 4, Cmo se tiene que entender la referencia a nuestra cultura en la forma singular? Este problema se debe en parte a las polticas indigenistas del pasado, que han caracterizado no slo la situacin mexicana, sino todos los pases con poblacin indgena. El artculo deja de todas formas un espacio gris en la definicin de los derechos de los pueblos autctonos, en cuanto reenva a la ley por la definicin de la proteccin y desarrollo
Publicada en el Diario Oficial de la Nacin el 28 de enero de 1992. Sobre el tema, cfr. M. CARBONELL, La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, UNAM, Mxico, 2001, cap. II; M. CARBONELL, Artculo 4, en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 15 ed., Porra/UNAM-IIJ, Mxico, 2000, t. 1, pp. 37-47. 118 Cfr. L. MOLINA PIEIRO, Temas de sociologa jurdica, UNAM, Mxico, 1996, p. 338.
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de las lenguas, culturas, usos, costumbres, etc. de los pueblos indgenas. Esta incertidumbre se debe a la misma estructura federal del Estado mexicano. Por lo tanto, la ley puede entenderse tanto a nivel federal como a nivel de los Estados de la federacin. Un problema que no se ha resuelto por el artculo 124 de la Constitucin que determina las competencias entre la federacin y los Estados. Adems, en el mismo contexto constitucional, y en forma de lista, se menciona la necesidad de proteger las culturas indgenas, y en una seccin a parte se mencionan las lenguas, usos, costumbres, etc. Esto quiere decir que se pueden entender estas expresiones como sinnimos, o como conceptos distintos. Pero el texto constitucional no aclara esta distincin. La misma dificultad interpretativa se puede aplicar a otros trminos utilizados en el artculo 4. Por ejemplo, el trmino recurso, y la expresin usos y costumbres no tienen ni una clara definicin, ni una concreta delimitacin119.

4.4.2. La reforma de 2002: los antecedentes No obstante la reforma constitucional, la falta de elaboracin de una legislacin secundaria y de adaptacin de las normas existentes, compatibles con las nuevas normas constitucionales aprobadas, dejaron un vaco legislativo en el rea de los derechos de las poblaciones indgenas. Mientras tanto, las mismas poblaciones indgenas de Mxico estaban ms organizadas, y se resentan por la falta de accin por parte de las autoridades, tanto nacionales como locales, interpretadas como una prevaricacin hacia los pedidos de las organizaciones indgenas. Esta situacin dio lugar a formas de accin ms violenta en el caso del sur este mexicano, especialmente en el Estado de Chiapas. Se trata del caso de la sublevacin del Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) que en enero de 1994 declar una sublevacin en las zonas indgenas120 de Chiapas en contra del gobierno nacional. El enfrentamiento con el ejrcito mexicano dur poco tiempo, pero la situacin tuvo una repercusin nacional y sobre todo internacional muy fuerte. De tal manera que se lleg a entablar una negociacin entre el gobierno federal y los representantes del movimiento indgena en la misma ciu-

119 Dejamos la discusin sobre el alcance de estos trminos a las secciones siguientes, al tratar la reforma del ao 2002, ya que se trata del texto vigente actualmente. 120 Los municipios que fueron protagonistas iniciales de esta sublevacin fueron: Altamirano, Ocosingo, Oxchuc y la misma capital del estado de Chiapas, San Cristbal de las Casas.

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dad de San Cristbal. El EZLN rechaz las propuestas formuladas por el gobierno federal, en cuanto no se prevea de manera adecuada el reconocimiento de estructuras de autonoma poltica y administrativa121. Las elecciones nacionales de 1994 llevaron a una nueva oportunidad de solucin de la negociacin, mediante la propuesta y aprobacin, por el nuevo Ejecutivo y el Congreso de la Unin, de la Ley para el Dilogo, la Conciliacin y la Paz Digna en Chiapas, aprobada en marzo de 1995. Mediante este instrumento jurdico, se enmarcaba el proceso de dilogo entre las partes, para establecer las bases jurdicas que propicien el dilogo y la conciliacin para alcanzar, a travs de un acuerdo de concordia y pacificacin, la solucin justa, digna y duradera al conflicto armado iniciado el 1 de enero de 1994 en el estado de Chiapas. En el siguiente apartado analizamos los contenidos de esta ley, as como las consecuencias que trajo, para alcanzar la nueva reforma constitucional que tom forma en 2002.

4.4.2.1. La Ley para el Dilogo, la Conciliacin y la Paz Digna en Chiapas y los Acuerdos de San Miguel El conflicto en Chiapas indujo el gobierno federal, bajo la presin interna e internacional, a buscar una solucin negociada con el EZLN. Esta forma novedosa se concret en la Ley para el Dilogo, la Conciliacin y la Paz Digna en Chiapas de 1995, que represent una interesante novedad para gestionar y negociar los temas que estaban al origen del conflicto latente en Chiapas. La Ley para el Dilogo presenta una serie de puntos relevantes que queremos mencionar. En el artculo 1, el EZLN se consider una organizacin de ciudadanos mexicanos, mayoritariamente indgenas, que se inconform por diversas causas. De esta manera se reconoci jurdicamente esta conformacin, pero como organizacin privada, y no como grupo beligerante122. Evidentemente, reconocer la beligerancia hubiera sido un problema para el gobierno federal, en cuanto hubie-

C. SNCHEZ, Los Pueblos Indgenas: del indigenismo a la autonoma, op. cit., pp. 172-227; H. DAZ POLANCO y C. SNCHEZ, Mxico diverso, Siglo XXI, Mxico, 2002. 122 El estatuto de beligerante es reconocido en el derecho internacional de los conflictos armados, y determina derechos y obligaciones entre las partes en un coflicto armado, cfr. Jos B. Acosta Estvez, El derecho internacional ante el fenmeno blico: La prevencin y atenuacin de las consecuencias de los conflictos armados, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, nm. 3, 2003, pp. 39 ss.

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ra podido llevar la negociacin hacia la posible secesin del Estado de Chiapas, y adems hubiera militarizado el conflicto. De esta manera se delimit el dilogo entre una organizacin civil y el gobierno federal, sin poner las dos entidades a un nivel paritario. En el artculo 2 se define el contenido del dilogo en Chiapas. Si bien el tema de la paz era prioritario, tambin se consideraban otros aspectos relacionados, como las causas del conflicto, y las demandas de carcter poltico, social, cultural y econmico, as como el problema del desarrollo sostenible en Chiapas. En particular, para el desarrollo normativo que nos interesa, la Ley para el Dilogo cre la Comisin para la Concordia y Pacificacin (COCOPA), conformada por los representantes del Poder Legislativo, mediante representantes de todos los partidos polticos, cuya funcin consistira en facilitar el dilogo, la negociacin y la suscripcin de los acuerdos entre las partes del dilogo (art. 8 y 9), y se previ la posibilidad de crear una instancia de mediacin reconocida por los negociadores. Finalmente, la misma Ley para el Dilogo cre la Comisin de Seguimiento y Verificacin (COSEVER), cuya conformacin dependera del acuerdo entre los negociadores, para dar seguimiento y verificar la aplicacin de los compromisos, y para proponer reformas jurdicas consecuentes a los acuerdos que se hubiesen alcanzado (art. 11). La Ley para el Dilogo no prevea algunos elementos importantes, en particular los mecanismos y las reglas que se tenan que observar para asegurar la conclusin de los acuerdos negociados. Esta laguna se colm con los Acuerdos de San Miguel123, aprobados un mes despus, en los cuales se defini el Protocolo de bases para el dilogo y la negociacin de un acuerdo de concordia y pacificacin con justicia124. El Protocolo define una serie de principios y reglas para la conducta de las negociaciones, como la buena fe, el respeto mutuo, la continuidad del dilogo y de la negociacin, la aclaracin de las diferencias, etc.125. No obstante el acuerdo, las negociaciones tuvieron problemas de continuidad, como en septiembre de 1996 cuando el EZLN suspendi unilateralmente las negociaciones.
123 Firmados en San Miguel, municipio de Ocosingo, entre las delegaciones del gobierno federal y del EZLN, el 9 de abril de 1995. En estas negociaciones participaron tambin la Comisin Nacional de Intermediacin (CONAI), reconocida como instancia mediadora, y la COCOPA. 124 El texto se puede encontrar en Chiapas con justicia y dignidad. Memoria de acuerdos, compromisos, acciones y obras, Secretara de Gobernacin, Mxico, 2000. 125 Tambin, en los mismos acuerdos se estableci que la sede de las negociaciones sera la ciudad de San Andrs Larrinzar, Chiapas, a partir del 20 de abril de 1995.

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4.4.2.2. Los Acuerdos de San Andrs Larrinzar Las negociaciones entre gobierno federal y EZLN se concentraron sobre cuatro temas: 1. 2. 3. 4. derechos y cultura indgena; democracia y justicia; derechos de la mujer; desarrollo social.

Una cuestin tena que ver con el asunto del desarme de los grupos indgenas que haban actuado durante la sublevacin en los municipios de Chiapas, tema que no tratamos aqu. El 16 de febrero de 1996 se adoptaron los siguientes documentos elaborados durante las negociaciones de San Andrs Larrinzar: 1. Pronunciamiento conjunto que el gobierno federal y el EZLN enviarn a las instancias de debate y decisin nacional126. 2. Propuestas conjuntas que el Gobierno Federal y el EZLN se comprometen a enviar a las instancias de debate y decisin nacional, correspondientes al punto 1.4 de las Reglas de Procedimiento127. 3. Compromisos para Chiapas de los acuerdos entre los Gobiernos del Estado y Federal y EZLN, correspondientes al punto 1.3 de las Reglas de Procedimiento128. Pasamos ahora a examinar con ms detenimiento el contenido de estos documentos, considerando en particular los elementos que pueden tener ms relevancia para los futuros desarrollos de la reforma constitucional de 2002.
Pronunciamiento conjunto de los acuerdos que el Gobierno Federal y el EZLN enviarn a las instancias de debate y decisin nacional, de 16 de febrero de 1996, texto disponible en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPBLICA, Libro blanco sobre las reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indgenas, Mxico, 2002, pp. 19-28. 127 Propuestas conjuntas que el Gobierno Federal y el EZLN se comprometen a enviar a las instancias de debate y decisin nacional, correspondientes al punto 1.4 de las Reglas de Procedimiento, de 16 de febrero de 1996, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPBLICA, op. cit., pp. 29-40. 128 Compromisos para Chiapas de los acuerdos entre los Gobiernos del Estado y Federal y EZLN, correspondientes al punto 1.3 de las Reglas de Procedimiento, de 16 de febrero de 1996, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPBLICA, op. cit., pp. 41-48.
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4.4.2.3. El Pronunciamiento conjunto Este documento representa sobre todo una declaracin poltica, de programacin, que enmarca la problemtica de los pueblos indgenas en Mxico. La finalidad consiste en definir nuevas actitudes por parte de las autoridades federales, frente a la situacin y a las reivindicaciones de los pueblos indgenas. Se propone como un pacto social integrador de una nueva relacin entre los pueblos indgenas, la sociedad y el Estado. Los elementos principales de esta nueva visin de las problemticas indgenas son contenidos en tres apartados y en las conclusiones del Pronunciamiento. En el primer apartado se pone de relieve la necesidad de una nueva relacin entre los indgenas y el Estado, que busque formas adecuadas para superar la subordinacin, desigualdad y discriminacin que han sido la causa de pobreza, explotacin y exclusin poltica de los pueblos indgenas. Para superar esta situacin, se pide por lo tanto que se establezca una nueva poltica de Estado fundada en una real y profunda reforma del Estado, que impulse acciones para la elevacin de los niveles de bienestar, desarrollo y justicia de los pueblos indgenas y que fortalezca su participacin en las diversas instancias y procesos de toma de decisiones, con una poltica incluyente. Estas pretensiones se encajan en la reivindicacin por parte de las comunidades y pueblos indgenas de poder participar en los procesos que los afectan, para poder ser finalmente los actores fundamentales de las decisiones que afecten su vida, y reafirmen su condicin de mexicanos con pleno uso de sus derechos. En el segundo apartado se definen los compromisos asumidos por parte del gobierno federal para poder dar plena y concreta actuacin a los principios definidos en el primer apartado. Se trata de una serie de iniciativas generales, que el gobierno tendr que tomar en cuenta en sus actividades legislativas, polticas y sociales. Se trata de los siguientes puntos: a) reconocimiento del derecho a la libre determinacin, que se ejercer en un marco constitucional de autonoma asegurando la unidad nacional. De esta forma, los pueblos indgenas Podrn, en consecuencia, decidir su forma de gobierno interna y su maneras de organizarse poltica, social, econmica y culturalmente. b) ampliacin de la participacin y representacin poltica; c) garanta de un adecuado acceso a la justicia;

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d) desarrollo y facilitacin para la promocin de las manifestaciones culturales de los pueblos indgenas; e) mejoro de la educacin y de la capacitacin; f) emprender acciones para mejorar la satisfaccin de las necesidades bsicas; g) desarrollo de la produccin local y del empleo; h) proteccin de los indgenas emigrantes. En el tercer apartado, se presentan los principios que deben regir la nueva relacin entre Estado y pueblos indgenas. Se trata del pluralismo, del principio de sustentabilidad, de integralidad, de participacin, y de libre determinacin. Estos mismos principios tienen que informar las reformas legislativas, y las futuras iniciativas de ley, que tendran que emprender las legislaturas en los distintos niveles de gobierno. En particular, el Pronunciamiento hace referencia a tres reas. Se trata de la reforma de la Constitucin federal para reconocer los derechos polticos, de jurisdiccin, sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas. En la legislacin federal se tendrn que adecuar las normas a los nuevos cambios constitucionales, as que tendrn que reconocerse las comunidades indgenas como entidades de derecho pblico, el derecho de asociacin de los municipios con una poblacin mayoritariamente indgena, y entre los municipios para poder coordinar las acciones entre los pueblos indgenas, as como la transferencia de fondos pblicos destinados a las mismas comunidades. Por ltimo, en las legislaciones estatales, se tendrn que actuar reformas legales, para poder asegurar la libre determinacin y autonoma en las formas ms apropiadas para cada comunidad y pueblo indgena.

4.4.2.4. Las Propuestas conjuntas Las Propuestas conjuntas constituyen un documento que completa el Pronunciamiento. Las Propuestas consisten en una serie de puntos que se presentan al Poder Legislativo para promover las necesarias reformas, que en el Pronunciamiento tenan un alcance poltico. El contenido de las propuestas no cambia con respecto al documento poltico, pero su funcin principal consiste en determinar con ms detalles las iniciativas, sobre todo de carcter legal, que el gobierno federal y los Estados se comprometen a emprender. En este mbito, el

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captulo II reafirma la idea de un nuevo marco jurdico que reconozca el derecho a la libre determinacin. Utilizando las definiciones del concepto de pueblo contenidas en el Convenio No. 169 de la OIT, se quiere asegurar que las nuevas entidades indgenas sean reconocidas como entidades de derecho pblico, y que se consideren sujetos de derecho a la libre determinacin y a la autonoma. Para facilitar la creacin de estas entidades se sugiere el recurso a la remunicipalizacin. Se trata de un derecho que tienen los Congresos locales en base al artculo 115 de la Constitucin federal, y que puede facilitar la reorganizacin e integracin de los municipios con poblacin mayoritariamente indgena. No se tratara, segn las propuestas, de nuevas formas de organizacin territorial municipal, sino como aqul que en el marco del concepto general de esta institucin poltica permita, por un lado, la participacin indgena en su composicin e integracin, y al mismo tiempo fomente e incorpore a las comunidades indgenas en la integracin de los ayuntamientos. En el mismo captulo se desarrolla muy detenidamente el concepto de autonoma. Segn esta expresin, se entiende una serie de elementos que incluyen el territorio, y por lo tanto el mbito espacial, pero tambin otros elementos, como el material y el personal. Se definen las competencias entre poderes federales, estatales, y municipales, en los distintos mbitos administrativos, polticos, educativos, judiciales, econmicos, culturales, etc. En el contexto de los derechos de representatividad poltica, tiene especial inters, por el respeto a la cultura entendida en sentido amplio, la posibilidad de asegurar la participacin de los pueblos en los procesos electorales sin la intervencin de los partidos polticos, la cooperacin de los pueblos indgenas en la vigilancia de los procesos electorales, y la organizacin de los mismos mediante sistemas propios de las comunidades. En particular, se hace hincapi en el reconocimiento de la organizacin de las comunidades de los procesos electorales, del sistema indgena de cargos, de los mtodos de designacin de los representantes, y de toma de decisin en asamblea popular o consulta popular. Adems, los agentes municipales se elegirn o nombrarn por los pueblos o comunidades, y se prev la posibilidad de revisin o modificacin de los nombres de los municipios en base a la voluntad de los pueblos que viven en estas entidades. Se trata, indudablemente, de una interesante posibilidad para favorecer las formas de autonoma territorial, que necesita tambin otras medidas, como la demarcacin de los distritos electorales, previstos en el captulo V de las Propuestas.

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En el campo estrictamente cultural, el captulo III trata el tema educativo. El gobierno federal asume la obligacin de favorecer y estimular la educacin bilinge e intercultural. Tambin reconoce a las comunidades indgenas el derecho de seleccionar, ratificar y remover a los maestros, en base a criterios concordados con las entidades educativas, y poder vigilar sobre la calidad de la educacin impartida. Tambin se hace referencia al derecho de los pueblos indgenas de tener sus propios medios de comunicacin, y se sugiere la adopcin de una nueva ley sobre medios de comunicacin que permita la adquisicin, gestin, y administracin por parte de las mismas comunidades.

4.4.2.5. Los Compromisos para Chiapas El tercer documento tiene una validez local, en el sentido que trata de definir las iniciativas que sean de competencia de las instituciones estatales de Chiapas, donde ms fuerte haba sido la accin por parte de las poblaciones indgenas. An as entendido, el documento tiene propuestas que van ms all de los lmites territoriales del Estado chiapaneco. Vemos rpidamente algunas de las propuestas ms significativas que se plantean en este documento, y que no han sido consideradas en los documentos anteriores. El documento trata de asegurar una situacin de igualdad entre la mujer y el varn indgena, buscando la participacin de las mujeres en los proyectos econmicos, educativos y de salud que le sean especficos. Por otro lado, se afirma la proteccin de la organizacin familiar indgena, asegurando el reconocimiento de sus formas tradicionales. Sobre este asunto se pueden dar motivos de conflicto, por lo que se refiere al respeto de las tradiciones familiares, que en muchos casos no respetan una identidad de roles, ni una absoluta paridad entre hombre y mujer, y el principio de participacin de las mujeres segn los cnones de la identidad de gnero. Se prev la creacin de una Comisin para la Reforma Municipal para estudiar la posibilidad de remunicipalizacin, y formular propuestas al Congreso de Chiapas. La Comisin estara conformada por representantes de todos los partidos polticos miembros del Congreso local, del gobierno del Estado, del EZLN, de las comunidades y de los municipios. Se pide una reforma de la legislacin electoral del Estado para poder efectuar las elecciones y nombramiento de las autoridades locales mediante el sistema de

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usos y costumbres indgenas. Sobre este punto es interesante destacar que se pide, en los municipios mayoritariamente indgenas, el derecho para desconocer a sus autoridades municipales cuando stas incurran en responsabilidades y prcticas contrarias a derecho o a sus usos y costumbres, decisin que debera respetar el Congreso local. Un aspecto importante, en el mbito de la administracin de justicia, consiste en la posibilidad de utilizar la lengua propia, en las declaraciones y testimonios, que se tendrn que grabar en audio y ser incluidos en los expedientes judiciales. Se pide tambin que los defensores de oficio de los indgenas conozcan la lengua, cultura y sistemas jurdicos indgenas, en cuanto resulta innegable la necesidad de este tipo de conocimientos para poder asegurar una adecuada administracin de justicia, y al mismo tiempo el respeto de la cultura de las partes involucradas en el procedimiento judicial. Otras acciones se mencionan en el documento titulado Acciones y medidas para Chiapas129, y algunos asuntos tienen relacin con el tema de los derechos culturales. Nos parecen significativos, por ejemplo, la creacin de una mesa agraria para favorecer la solucin de conflictos sobre tierras; la traduccin en las lenguas indgenas de las leyes, cdigos, reglamentos y tratados internacionales vigentes. En el mbito de la administracin de la justicia, se prev la creacin de la Defensora de Oficio Indgena, y sobre todo se pide el reconocimiento de las autoridades tradicionales y el derecho a mantener tanto las instituciones como las costumbres propias en la solucin de los conflictos internos. Adems, se pide una revisin de las formas de nombramiento y de capacitacin de los Ministerios Pblicos y de los jueces en las zonas con fuerte componente indgena para que sean capacitados en el conocimiento de las culturas indgenas y en los sistemas y prcticas utilizados por las comunidades en la solucin de sus conflictos. Se pide la creacin en Chiapas de un Centro Estatal de Lenguas, Arte y Literatura Indgenas, para poder investigar y desarrollar las artes y las lenguas locales, y poder al mismo tiempo crear centros de educacin superiores en las zonas indgenas. Para el disfrute de las instalaciones y centros histricos, se prev la modificacin de las disposiciones del Instituto Nacional de Antropologa e

129 UNITED STATES INSTITUTE OF PEACE, Peace Agreements Digital Collection: Chiapas (Mexico), Actions and Measures for Chiapas Joint Commitments and Proposals From the State and Federal Governments, and the Ezln, Document 3.2, Political Participation and Representation, February 16, 1996, disponible en <http://www.usip.org/library/pa/ chiapas/doc3.2_eng_960216.html>.

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Historia (INAH), con la finalidad de permitir a los indgenas el acceso gratuito a los sitios arqueolgicos, y para que puedan participar en la administracin y gestin de los recursos tursticos que generan, as como la posibilidad de utilizarlos como centros ceremoniales. Evidentemente, se trata de disposiciones que pueden abarcar un inters nacional, y no solamente local.

4.4.3. La reforma de 2001 La reforma constitucional de 2001 se llev a cabo como consecuencia de las negociaciones analizadas anteriormente, y por la necesaria adaptacin del sistema legal federal a las normas contenidas en el Convenio No. 169 de la OIT. A nivel nacional se dieron distintas iniciativas para dar seguimiento a las propuestas negociadas en los Acuerdos de San Andrs. Una propuesta, formulada por la COCOPA, se present a la consideracin del Gobierno Federal y del EZLN, pero nunca lleg al Poder Legislativo. Otras tres Iniciativas de Ley fueron presentadas al Congreso durante el mes de marzo de 1998130. El nuevo clima poltico, debido a las elecciones presidenciales del ao 2000, dej irresuelta la cuestin indgena y las reformas constitucionales. Con la toma del poder del nuevo presidente de Mxico, Vicente FOX, el 1 de diciembre de 2000, se present un nuevo proyecto de reforma constitucional131, que ser la base de la reforma adoptada en 2001. La Iniciativa del presidente FOX contena seis puntos132: 1. El fundamento constitucional del Estado Pluricultural de Derecho. 2. Los derechos de los pueblos indgenas. 3. Las obligaciones de los pueblos indgenas. 4. Las obligaciones del Estado mexicano.

130 Las tres iniciativas fueron: (1) la iniciativa elaborada por el Partido de Accin Nacional (12 de marzo de 1998); (2) la propuesta del Presidente de la Repblica Ernesto Zedillo (15 de marzo de 1998); (3) la Iniciativa del Partido Verde Ecologista de Mxico (24 de marzo de 1998); los textos de las tres iniciativas se pueden consultar en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPBLICA, op. cit., pp. 61-99. 131 Iniciativa de Reforma Constitucional en Materia Indgena presentada por el Presidente Vicente Fox al H. Congreso de la Unin el 5 de diciembre del 2000, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPBLICA, op. cit., pp. 241-249. 132 Sobre el tema, cfr. J. A. GONZLEZ GALVN, Debate nacional sobre derechos indgenas: Lo que San Andrs propone, San Lzaro, descompone?, en Derecho y Cultura, nm. 3, 2001, pp. 53-64.

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5. Las obligaciones de los Estados de la federacin. 6. Y las obligaciones del Poder Legislativo Federal. Estos temas fueron incluidos en el nuevo texto constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de agosto de 2001, que reform los artculos 1, 2, 4, 18 y 115 de la Constitucin Federal133. Hay que destacar que, despus de la publicacin de la reforma, varios Estados federales, y algunos municipios, interpusieron juicios de controversia constitucional en contra de la misma reforma134. Los argumentos de las impugnaciones se referan a distintos temas, relacionados tanto con el procedimiento de aprobacin de la reforma, como con el contenido mismo de la reforma, sobre todo con referencia a las modificaciones del contenido de determinados estatutos jurdicos de organizacin de comunidades indgenas.

4.5. Ley orgnica de la Administracin pblica federal

Con la creacin de la Secretara de Desarrollo Social y con la aprobacin de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal en 1992, los artculos 2 y 32, fracciones VI y VII, tomaron en consideracin las siguientes actividades, a favor de las poblaciones indgenas. Actividades que se describen como:
Coordinar, concertar y ejecutar programas especiales para la atencin de los sectores sociales ms desprotegidos, en especial de los grupos indgenas y de los pobladores de las zonas ridas de las reas rurales, as como de los colonos de las reas urbanas, para elevar el nivel de vida de la poblacin, con la intervencin de las dependencias y entidades de la administracin pblica federal correspondientes y de los gobiernos estatales y municipales, y con la participacin de los sectores social y privado; Estudiar las circunstancias socioeconmicas de los pueblos indgenas y dictar las medidas para lograr que la accin coordinada del poder pblico redunde en provecho de los mexicanos que conserven y preserven sus culturas, lenguas, usos y costumbres originales, as como promover y gestionar ante las autoridades federales, estatales y municipales todas aquellas medidas que conciernen al inters general de los pueblos indgenas.

133 Sobre el nuevo testo de la reforma constitucional, cfr. M. CARBONELL y K. PREZ PORTILLA (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, UNAM-IIJ, Mxico, 2002. 134 Cfr. J. R. COSSO, Las controversias constitucionales y la reforma indgena, en Milenio Diario, 7 de octubre de 2001.

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4.6. Reglamento Interior de la Secretara de Desarrollo Social

Diversos artculos del Reglamento Interior de la Secretara de Desarrollo Social, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de diciembre de 1995, especifican algunos aspectos de la relacin entre gobierno federal y pueblos indgenas. Entre ellos podemos mencionar: Artculo 20. Corresponden a la Direccin General de Organizacin social, las siguientes atribuciones: III. Formular, proponer y promover acciones tendientes a mejorar el nivel de vida de grupos indgenas, rurales y urbanos. VII. Verificar la adecuada operacin de las organizaciones comunitarias, en los programas de desarrollo social en que participe la Secretara. Artculo 38. Corresponden a las Delegaciones de la Secretara de Desarrollo Social en las Entidades Federativas, las siguientes atribuciones: XX. Apoyar los programas especiales para la atencin de los sectores sociales ms desprotegidos, en especial de los grupos indgenas y de los pobladores de las zonas ridas de las reas rurales, as como de los colonos de las reas urbanas, para elevar el nivel de vida de la poblacin, con la intervencin de las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal correspondientes y de los gobiernos estatales y municipales, y con la participacin de los sectores social y privado; Artculo 42. El Instituto Nacional de Solidaridad, como rgano desconcentrado de la Secretara de Desarrollo Social, tendr las siguientes atribuciones: III. Promover la participacin de los grupos indgenas, rurales y urbanos ms desprotegidos en las acciones que, para mejorar su nivel de vida, lleven a cabo los sectores pblico, social y privado.

4.7. Ley que crea el Instituto Nacional Indigenista (INI)

El Instituto Nacional Indigenista fue creado mediante ley publicada en el Diario Oficial el 4 de diciembre de 1948. La Ley del INI, organismo filial del Instituto Indigenista Interamericano, lo dota con personalidad jurdica propia (art. 1) y le asigna las siguientes funciones, definidas en el artculo 2:

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I. Investigar los problemas relativos a los ncleos indgenas del Pas. II. Estudiar las medidas de mejoramiento que requieren esos ncleos indgenas. III. Promover ante el Ejecutivo federal la aprobacin y aplicacin de estas medidas. IV. Intervendr en la realizacin de las medidas aprobadas, coordinando y dirigiendo en su caso, la accin de los rganos gubernamentales competentes. V. Fungir como cuerpo consultivo de las instituciones oficiales y privadas en las materias que, conforme a la presente ley, son de su competencia. VI. Difundir, cuando lo estime conveniente y por los medios adecuados, los resultados de sus investigaciones, estudios y promociones, y VII. Emprender aquellas obras de mejoramiento de las comunidades indgenas, que le encomiende el Ejecutivo, en coordinacin con la Direccin General de Asuntos Indgenas.

La ley establece tambin las formas de gobierno del INI. El Director es nombrado por el Presidente de la Repblica, y se da un Consejo presidido por el Director, con una integracin multi-institucional, acadmica e indgena (arts. 5 a 7). Para el funcionamiento del INI, el artculo 12 establece que:
Las secretaras y departamentos de Estado presentarn al Instituto Nacional Indigenista la colaboracin necesaria para la realizacin del plan de trabajo que sea aprobado por el Consejo. Las secretaras y departamentos de Estado harn figurar en sus respectivos presupuestos las cantidades necesarias para la realizacin de dicho plan, y no podrn disponer de dichas partidas por otro objeto.

4.8. Otras disposiciones federales

Se pueden mencionar adems las disposiciones del Acuerdo por el que se crea la Comisin Nacional de Desarrollo Integral y Justicia Social para los Pueblos Indgenas135, el Estatuto Orgnico del Instituto Nacional Indigenista136. Asimismo, deben considerarse diversos convenios que ha suscrito el INI con

135 MXICO, Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 19 de enero de 1994. 136 Texto aprobado por su Consejo Directivo el 23 de septiembre de 1998.

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mltiples dependencias de las tres instancias de gobierno, cuya referencia rebasara el objeto del presente trabajo. A partir de 2003, el Instituto Nacional Indigenista se transform en la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas137. Entre las directrices rectoras de sus funciones se encuentra la de Observar el carcter multitnico y pluricultural de la Nacin (art. 3.I) y de Promover la no discriminacin o exclusin social y la construccin de una sociedad incluyente, plural, tolerante y respetuosa de la diferencia y el dilogo intercultural (art. 3.II). Tambin hay que mencionar, a nivel federal, la Ley Federal de Entidades Paraestatales138, mediante la cual se abroga el Instituto Nacional Indigenista y se crea la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas.

4.9. Los Estados de la Federacin

La Constitucin federal mexicana establece un listado de las 32 entidades federativas en su artculo 43139. Antes de analizar los derechos reconocidos a favor de los pueblos indgenas en las constituciones estatales, hay que mencionar el tema de las limitaciones de competencia entre el Estado federal y las entidades que lo componen. El artculo 124 de la Constitucin federal establece que:
Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios estatales, se entienden reservadas a los Estados.

137 El 21 de mayo de 2003 se public en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto por el cual se expide la Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas y se abroga la Ley de Creacin del Instituto Nacional Indigenista. Este Decreto entr en vigor a partir del 5 de julio de 2003. Sobre el INI cfr. M. NOLASCO ARMAS, Medio siglo de indigenismo y de INI, Mxico Indgena, Nueva poca, vol. 2, nm. 4, 2003. 138 MXICO, Ley Federal de Entidades Paraestatales, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de mayo de 1986, ltima reforma publicada D.O.F. 21 de agosto de 2006. 139 Las partes integrantes de la Federacin son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distrito Federal.

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Pero tambin hay que referirse al artculo 117, que expresamente prohbe a los Estados de la federacin legislar en determinadas materias. La norma as afirma que:
Los Estados no pueden, en ningn caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalicin con otro Estado no con las Potencias extranjeras. II. Derogada. III. Acuar moneda, emitir papel moneda, estampillas ni papel sellado. IV. Gravar el trnsito de personas o cosas que atraviesen su territorio. V. Prohibir ni gravar directa ni indirectamente la entrada a su territorio, ni la salida de l, a ninguna mercanca nacional o extranjera. VI. Gravar la circulacin ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exencin se efecte por aduanas locales, requiera inspeccin o registro de bultos o exija documentacin que acompae la mercanca. VII. Expedir ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuestos o requisitos por razn de la procedencia de mercancas.

En base al dictado constitucional, por lo tanto, se puede deducir que no existe ninguna reserva, por parte de la Federacin, en tratar el tema de los indgenas, ni prohibicin para que los Estados no puedan incluir temas relativos a los indgenas en sus constituciones, siempre y cuando no se trate de materias reservadas exclusivamente para los poderes federales. En referirse a los derechos humanos, las constituciones estatales utilizan distintas expresiones, como Garantas Individuales y Sociales140, Derechos del Hombre141, Derechos del Gobernado142, Derechos Pblicos Individuales y Sociales143, Garantas Constitucionales144, Derechos Fundamentales145, o Derechos Humanos146.

140 Constituciones de Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Hidalgo, Michoacn, Morelos y Quintana Roo. 141 Constituciones de Colima y Nuevo Len. 142 Constitucin de Chihuahua. 143 Constitucin de Durango. 144 Constituciones de Guanajuato y Guerrero. 145 Constituciones de Jalisco y Quertaro. 146 Constitucin de Veracruz.

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Los textos constitucionales estatales no tienen una uniformidad de expresin y presentacin de los derechos humanos. En general, existen dos frmulas, una explcita, mediante la cual se redacta bajo un ttulo, captulo, o artculo especfico un catlogo de derechos fundamentales. La otra, es la forma implcita, mediante la cual se encuentran los distintos derechos diseminados en el mismo texto constitucional147.

4.10. Los derechos indgenas en las constituciones estatales

No solamente la Constitucin federal contiene normas relativas a las poblaciones indgenas. Varias constituciones estatales contienen referencias a derechos especficos para las poblaciones indgenas en sus propios territorios, pero no todos los Estados contemplan estos derechos. Hasta la fecha de hoy son diecinueve las constituciones de los treinta y dos Estados las que contienen derechos explcitamente definidos148. Adems, algunos Estados de la federacin han adoptado legislacin reglamentaria para la aplicacin de las normas constitucionales149. Los derechos reconocidos en las distintas constituciones estatales son muy varios y abarcan distintos tipos, sea individuales que colectivos150. Del anlisis de las distintas constituciones estatales resultan los siguientes derechos reconocidos, no de manera uniforme en todas las constituciones: Autoexplotacin y acceso a sus recursos naturales. Respeto de sus lenguas. Reconocimiento y respeto a sus estructuras de gobierno.
147 Para un anlisis estadstico de los derechos humanos contenidos en las distintas constituciones estatales, cfr. V. H. LPEZ CAMPILLO, Derechos humanos y derechos indgenas en las entidades federativas de Mxico, en Derecho y Cultura, nm. 3, 2001, pp. 95-97. 148 Los estados que contaban con legislacin en materia indgena, con anterioridad a la firma de los Acuerdos de San Andrs, son: Guerrero, Hidalgo, Sonora, Chihuahua y el Estado de Mxico. Los que realizaron reformas a la legislacin estatal en asuntos indgenas despus de los Acuerdos de San Andrs son Campeche, Quertaro, Quintana Roo, Michoacn, Oaxaca, Chiapas, Nayarit y Veracruz. Despus de la reforma al 2 constitucional de 2001, Sinaloa, San Luis Potos, Durango, Jalisco, Puebla y Morelos realizaron sus respectivas reformas. Despus de la reforma del Artculo 2 constitucional de 2001, Sinaloa, San Luis Potos, Durango, Jalisco, Puebla y Morelos realizaron sus respectivas reformas. 149 Para un anlisis de las legislaciones etatales, tanto de nivel constitucionl como reglamentario, cfr. F. LPEZ BRCENAS, Legislacin y derechos indgenas en Mxico, CEDRSSA/Cmara de Diputados, Mxico, 2005. 150 Para un listado de los derechos contenidos en las distintas constituciones estatales, cfr. Apndice al final de este trabajo.

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Reconocimiento y respeto de sus sistemas normativos. Respeto a sus formas de organizacin social, poltica y econmica. Promocin del desarrollo de sus usos, costumbres, tradiciones y manifestaciones religiosas. Educacin bilinge donde se respeten sus usos y costumbres. Juicios y procedimientos especiales con traductor y atendiendo a sus usos y costumbres. Garantas especiales en materia penal: bsicamente traductor y la prioridad de otras penas sobre las privativas de libertad. Resolucin de los conflictos agrarios de acuerdo a sus tradiciones. Garanta de un acceso pleno a la jurisdiccin del Estado. Participacin en planes y programas de desarrollo. Queda prohibida toda forma de discriminacin tnica. Un sistema de salud acorde con su condicin indgena. Autodeterminacin, entendida como una autonoma dentro del marco jurdico vigente (Oaxaca, Nayarit y Veracruz). Tambin, hay que considerar que determinados asuntos, relativos a los pueblos indgenas, resultan mejor definidos en algunas constituciones. Se trata de los temas relativos a la personalidad jurdica, las tradiciones y prcticas tradicionales, los derechos sobre las tierras, los recursos naturales y lugares sagrados, las formas de gobierno, tradiciones comunitarias, y administracin de justicia indgena. La constitucin que parece ofrecer una mejor legislacin relativa a los pueblos indgena resulta la del Estado de Oaxaca. El artculo 16 reconoce la personalidad jurdica de los pueblos151 y comunidades indgenas:
151 En base al artculo 3 de la misma Ley de Derechos de los Pueblo y Comunidades Indgenas, se definen pueblos y comunidades de las siguientes manera: I. Pueblos indgenas: Aquellas colectividades humanas que, por haber dado continuidad histrica a las instituciones polticas, econmicas, sociales y culturales que posean sus ancestros antes de la creacin del Estado de Oaxaca: poseen formas propias de organizacin econmica, social, poltica y cultural; y afirman libremente su pertenencia a cualquiera de los pueblos mencionados en el segundo prrafo del artculo 2 de este Ordenamiento. El Estado reconoce a dichos pueblos indgenas el carcter jurdico de personas morales de derecho pblico, para todos los efectos que se deriven de sus relaciones con los Gobiernos Estatal, Municipales, as como con terceras personas.

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El Estado de Oaxaca tiene una composicin tnica plural, sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y comunidades que lo integran. El derecho a la libre determinacin de los pueblos y comunidades indgenas se expresa como autonoma, en tanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurdico vigente; por lo tanto, dichos pueblos y comunidades tienen personalidad jurdica de derecho pblico y gozan de derechos sociales.

Siempre en el caso de Oaxaca, se manifiesta expresamente la obligacin de la ley de proteger las tradiciones y prcticas de las comunidades indgenas que han utilizado para la eleccin de sus ayuntamientos. El artculo 25 dice:
La ley proteger las tradiciones y prcticas democrticas de las comunidades indgenas, que hasta ahora han utilizado para la eleccin de sus ayuntamientos.

La constitucin del Estado de Chihuahua reconoce que los derechos sobre las tierras pertenecientes a los pueblos indgenas son inalienables e imprescriptibles (art. 9). El artculo 7 del Estado de Campeche afirma que:
Son objeto de proteccin, con la participacin activa de las comunidades, los recursos naturales, los lugares sagrados y patrimonio cultural de los pueblos indgenas.

El artculo 13 de la Constitucin de Quintana Roo es particularmente interesante por lo que se refiere al reconocimiento de los derechos indgenas:
Los miembros de las etnias que habitan en las comunidades indgenas, podrn resolver sus controversias de carcter jurdico de acuerdo a sus usos, costumbres y tradiciones; la ley instituir un sistema de justicia indgena para las comunidades de la zona maya del Estado a cargo de jueces tradicionales y, en su caso, de Magistrados de Asuntos Indgenas que funcionen en salas, en Tribunales Unitarios, en las instituciones que de acuerdo con las comunidades indgenas, determine el Tribunal Superior de Justicia.

Finalmente, el Estado de San Luis Potos establece la creacin de Consejos Indgenas como entidades coadyuvantes de la accin del Estado. El artculo 9 dice:
III. Comunidades indgenas: Aquellos conjuntos de personas que forman una o varias unidades socioeconmicas y culturales en torno a un asentamiento comn, que pertenecen a un asentamiento comn, que pertenecen a un determinado pueblo indgena de los enumerados en el artculo 2 de este Ordenamiento y que tengan una categora administrativa inferior a la del municipio, como agencias municipales o agencias de polica. El Estado reconoce a dichas comunidades indgenas el carcter jurdico de personas morales de derecho pblico, para todos los efectos que se deriven de sus relaciones con los Gobiernos Estatal, y Municipales, as como con terceras personas.

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El Estado promover la integracin de Consejos Indgenas para cada etnia, como coadyuvantes y auxiliares de la accin del Estado de acuerdo a las formas de organizacin que determine cada una de ellas.

Por lo tanto se puede ver como en distintas constituciones estatales se han tomado en cuenta derechos de los pueblos indgenas, haciendo ms nfasis sobre algunos derechos. Tambin hay que considerar que las normas constitucionales necesitan leyes reglamentarias para su aplicacin en la prctica. Mencionaremos algunos ejemplos en el siguiente apartado, y trataremos de hacer referencia tanto a las disposiciones constitucionales como reglamentarias en las partes que siguen cuando se tratarn especficos derechos de manera ms detallada.

4.11. Legislaciones estatales sobre derecho y cultura indgena

Aparte los derechos reconocidos por las distintas constituciones estatales152, en varios casos de han adoptado normas reglamentarias relativas a derechos y cultura indgenas, incorporados en los sistemas legales estatales de Mxico. Se trata de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas de Oaxaca153, de la Ley de Derechos y Culturas Indgenas del Estado de Mxico154, del Estado de Nayarit155, del Estado de Chiapas156; de la Ley de Derechos, Cultura y Organizacin Indgena de Quintana Roo157, Ley de Derechos, Cultura y Organizacin de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Campeche (15 de junio del 2000)158, y de la Ley Reglamentaria del artculo 9 de la
152 En la actualidad nicamente Campeche, Quintana Roo, Oaxaca, Chiapas y San Luis Potos han hecho reformas que atienden la recomendacin de modificar su legislacin para adecuarse a la reforma del Artculo 2 constitucional del 2001. 153 Estado de Oaxaca, Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas de Oaxaca, Ley publicada en el Extra del Peridico Oficial del Estado de Oaxaca, 19 de junio de 1998, ltima reforma publicada en el Peridico Oficial del Estado, 15 de septiembre de 2001. 154 Ley de Derechos y Culturas Indgenas del Estado de Mxico, Decreto Nm. 94, publicado el 10 de septiembre del 2002. 155 Ley de Derechos y Culturas Indgenas del Estado de Nayarit, publicada en el Peridico Oficial del Estado de Nayarit, el sbado 18 de diciembre de 2004. 156 Ley de Derechos y Culturas Indgenas del Estado de Chiapas, publicado bajo Decreto Nm. 207, en el Peridico Oficial nm. 42 de 29 de julio de 1999. 157 Ley de Derechos, Cultura y Organizacin Indgena de Quintana Roo, Decreto Nm. 140, publicado en el Peridico Oficial de 31 de julio de 1998. 158 Ley de Derechos, Cultura y Organizacin de los Pueblos y Comunidades Indgenas del estado de Campeche, Decreto nm. 293, Periodico Oficial nm. 2155 de 15 de junio del 2000.

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Constitucin Poltica del Estado sobre Derechos y Cultura Indgenas del Estado de San Lus Potos159. A nivel de legislacin estatal tambin cabe mencionar la Ley de Justicia Indgena del Estado de Quintana Roo160 y la Ley Orgnica de la Procuradura para la Defensa del Indgena de Oaxaca161, que an relativas a la reglamentacin especfica de la imparticin de justicia, son interesantes para su especial referencia a los pueblos indgenas y la administracin de justicia. Cabe destacar aqu que la primera legislacin relativa a los derechos y cultura indgenas es la legislacin del Estado de Oaxaca, que contiene interesantes provisiones tanto a nivel constitucional como de legislacin secundaria, muchas de las cuales son anteriores a la reforma constitucional federal de 2001. No entramos aqu en los detalles de muchas de las normas mencionadas. Algunos de los temas y normas ms especficas se utilizarn en la definicin de los derechos de carcter cultural que nos interesan para tratar de aclarar el contenido del derecho a la identidad cultural en los captulos siguientes de este libro.

159 Ley Reglamentaria del Artculo 9 de la Constitucin Poltica del Estado sobre Derechos y Cultura Indgenas del Estado de San Lus Potos, Decreto Nm 591, publicada en el Peridico Oficial, Edicin Extraordinaria, el 13 de Septiembre de 2003. 160 MXICO, Ley de Justicia Indgena del Estado de Quintana Roo, Decreto Nm. 90, publicada en el Peridico Oficial el 14 de Noviembre de 1997. 161 MXICO, Ley Orgnica de la Procuradora para la Defensa del Indgena, Decreto Nm. 210, publicada en el Peridico Oficial del Estado de Oaxaca, el 8 de octubre de 1994.

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CAPTULO 5 IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN CANAD Y MXICO

1. INTRODUCCIN

En este ltimo captulo se trata de analizar de manera ms especfica los derechos que, segn nuestro anlisis anterior, pueden tener una particular importancia para la proteccin y promocin de la identidad cultural de los pueblos indgenas. No tratamos aqu lo que entendemos por identidad cultural y derecho a la identidad cultural, y reenviamos a las partes anteriores de este trabajo para este tipo de anlisis. En este captulo queremos enfocar nuestras consideraciones hacia unos derechos especficos. La primera parte del captulo se enfoca hacia los derechos culturales que tienen una naturaleza colectiva. Primero, analizaremos las normas relativas al reconocimiento de los pueblos indgenas en el territorio del Estado. Consideramos que se trata de un prerrequisito, sin el cual no se pueden plantear otros derechos, sobre todo los que pueden tener una componente de carcter colectivo. Trataremos despus el tema del derecho a la tierra, en cuanto es un derecho reivindicado de manera constante por parte de los pueblos indgenas, no slo en Amrica1. Relacionado con este derecho se encuentra el derecho a las formas de autogobierno, que a su vez se enmarca, en muchos casos, con el derecho a formas de autonoma. Se analizarn las formas de organizacin de las comunidades indgenas que pueden facilitar la tutela de los derechos culturales mediante las formas de organizacin interna de los pueblos y comunidades indgenas, tomando en consideracin las tradiciones ancestrales de organizacin social.

1 ONU, Comisin de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/57 de la Comisin, U.N. doc. E/CN.4/2002/97, 4 de febrero de 2002, pp. 39-57; E. I. DAES, (Relatora Especial ONU), Las poblaciones indgenas y su relacin con la tierra, Segundo Informe, Consejo Econmico Social de las Naciones Unidas, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/1999/18.

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Como paso siguiente al estudio de las formas de organizacin de las comunidades y pueblos indgenas, se analizarn las normas relativas al uso y reconocimiento de los sistemas jurdicos indgenas. Se trata de un tema particularmente interesante para el jurista, sobre todo por los problemas que se plantean tanto para el reconocimiento de derechos que no son de produccin estatal, como por las formas de adaptacin y convivencia de distintos rdenes legales. Esta complejidad jurdica nos lleva tambin a tratar de alguna manera el tema de la compatibilidad de derechos, usos y tradiciones indgenas, frente a la proteccin nacional e internacional de los derechos humanos. En la segunda parte del captulo trataremos derechos de naturaleza individual que en muchos casos tienen expresiones y manifestaciones de naturaleza colectivas. Primero trataremos el concepto de no discriminacin y las libertades pblicas en general, para entender como los distintos derechos que se analizarn caben en el marco general de proteccin de las personas y de los grupos. Despus se analizarn tres reas especficas que consideramos fundamentales para la proteccin y desarrollo de la identidad cultural de los pueblos indgenas. Se trata de los derechos de libertad religiosa y de creencias, del derecho a la utilizacin de las lenguas nativas, y del derecho a la educacin.

2. EL RECONOCIMIENTO COMO PUEBLOS INDGENAS

El derecho al reconocimiento como pueblos indgenas se relaciona tanto al derecho de los grupos a recibir un estatus especial al interior del Estado, como al derecho de los individuos que conforman un determinado grupo al reconocimiento de su pertenencia, y por lo tanto a la identidad, como miembros del grupo indgena. El reconocimiento de la existencia de grupos indgenas no ha sido fcil en cuanto la posicin de los Estados ha pasado por distintas fases desde la poca colonial hasta hoy en da. Los Estados de Amrica, despus de la independencia, han tratado de aplicar los principios de la ilustracin, y las consecuentes teoras liberales de la igualdad de todos los ciudadanos. Por lo tanto, reconocer la diversidad de individuos y grupos en el Estado se ha considerado una violacin de este principio bsico de igualdad, y en muchos casos una amenaza para la unidad y sobrevivencia del Estado.

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Como se ha descrito antes, la adopcin de instrumentos internacionales para el reconocimiento de la diversidad cultural ha puesto en marcha un proceso de reconocimiento de la existencia de grupos con caractersticas especficas, que los Estados americanos han venido reconociendo en sus respectivos instrumentos constitucionales. Al mismo tiempo, se ha encontrado el problema paralelo de la identificacin de las personas que conforman estos grupos. Por lo tanto se trata de averiguar cules son las condiciones para el reconocimiento de la pertenencia de un individuo a un grupo, comunidad o pueblo indgena. Se puede considerar tambin que el reconocimiento de los pueblos, por parte de los Estados, tiene un valor poltico, en cuanto se relaciona con el reconocimiento de entidades no estatales. Pero el reconocimiento tiene importantes consecuencias legales, en cuanto sin el reconocimiento legal, falta un grado de subjetividad de los pueblos, y por lo tanto no se les puede proteger o reconocer derechos y libertades que miran a tutelar una distinta identidad cultural. Este proceso se basa en la capacidad de autonoma y libre determinacin, para que las identidades y las culturas [indgenas] se desarrollen y florezcan desmantelando todas las formas de dependencia y paternalismo de la sociedad dominante2. Se trata, desde el punto de vista poltico-legal, de eliminar, a travs del derecho, el fenmeno llamado colonialismo interno3, que en muchos pases, de ms o menos antigua independencia, no se ha logrado superar, dejando la gran parte de las poblaciones autctonas en una posicin marginal y de segregacin, frente a las componentes dominantes, o mayoritarias, de la poblacin.

2.1. Canad

El reconocimiento legal de los derechos de los pueblos indgenas se contempla en el artculo 354 de la Constitucin de Canad de 1982. Este artculo pro-

Cfr. P. GONZLEZ CASANOVA, La democracia en Mxico: el hombre y su tiempo, Era, Mxico, 1965. Idem, p. 200. 4 Constitucin Poltica de Canad, Artculo 35(1) The existing aboriginal and treaty rights of the aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed.
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clama de manera general el reconocimiento de los derechos de los pueblos autctonos de Canad5. El primer pargrafo se refiere a los derechos ancestrales o derivados de tratados. El segundo pargrafo menciona los pueblos autctonos de Canad que incluyen los Indians (Indios), los Inuit (Esquimales) y los Mtis (Mestizos) de Canad6. Esta norma inserta por primera vez los derechos y el reconocimiento de los indgenas en el sistema constitucional canadiense contemporneo. El problema, desde el punto de vista de la identidad cultural, surge por lo que se refiere a la existencia y reconocimiento de los distintos pueblos autctonos, en cuanto se describen los indgenas como una entidad uniforme e indistinta7, que no corresponde a la realidad, mucho ms compleja, de las comunidades aborgenes8. La Proclamacin Real (Royal Proclamation)9 de 1763 habla de naciones o tribus salvajes, sin definir los nombres de estas poblaciones. Los indios canadienses se proclaman Naciones, o Primeras Naciones, y se identifican actualmente en 45 naciones y 56 idiomas10. El trmino Primeras Naciones, para referirse a los pueblos originarios del Norte de Amrica, ha sido utilizado a partir de los aos

(2) In this Act, aboriginal peoples of Canada includes the Indian, Inuit, and Metis peoples of Canada. (3) For greater certainty, in subsection (1) treaty rights includes rights that now exist by way of land claims agreements or may be so acquired. (4) Notwithstanding any other provision of this Act, the aboriginal and treaty rights referred to in subsection (1) are guaranteed equally to male and female persons. 5 Sobre el tema vase M. APARICIO WILHELMI, Breve aproximacin al reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos autctonos en Canad, en op. cit., pp. 227-249. En general sobre asuntos de carcter legal cfr. J. J. BORROWS and L. I. ROTMAN, Aboriginal legal issues: Cases, materials and commentary, Butterworths, Toronto, 1998; D. W. ELLIOTT, Law and Aboriginal peoples in Canada, 4 ed., Captus Press Inc., North York [ON], 2000. 6 Cfr. J. SAWCHUK, Negotiating an Identity: Mtis Political Organizations, the Canadian Government, and Competing Concepts of Aboriginality, en American Indian Quarterly, vol. 25, nm. 1, 2001, pp. 73-92. 7 En el censo de 2001, resultan ms de 1.3 millones de personas que han declarado tener alguna ascendencia aborigen, representando el 4.4% del total de la poblacin canadiense, mientras que las personas que se identifican como aborgenes representan el 3.3% de la poblacin canadiense, cfr. CANAD, Statistics Canada, Census 2001, disponible en <http://www12.statcan.ca/english/census01/products/analytic/companion/abor/canada.cfm>. 8 C. J. VOYAGEUR and B. CALLIOU, Various Shades of Red: Diversity Within Canadas Indigenous Community, en The London Journal of Canadian Studies, vol. 16, 2000/2001, pp. 103-118. Ver tambin los ltimo datos relativos a las estadisticas del censo de las poblaciones autoctonas de Canad en: Statistics Canada, 2001 Census Aboriginal Population Profile, disponible en <http://www12.statcan.ca/english/profil01ab/PlaceSearchForm1.cfm> (16 de enero de 2007). 9 Royal Proclamantion adoptado por el Rey George III de Inglaterra el 7 de octubre de 1763. Se trata de un documento actualmente en vigor en el sistema legal canadiense. 10 Sobre el tema de las Primeras Naciones desde una perspectiva interdisciplinaria con referencias histricas, antropolgicas, y arqueolgicas cfr. O. P. DICKASON, Canadas First Nations: A History of Founding Peoples From Earliest Times, 2nd ed., Oxford University Press, Don Mills, 2001.

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ochenta del siglo pasado11. Los Inuit viven en la zona circumpolar, y desde 1999 han recibido un territorio con autonoma especial, el Nunavut, en la zona rtica12. Los mestizos que resultan de las uniones entre colonos europeos y poblaciones autctonas son los Mtis13, descendientes de los franceses e indios, y los Halfbreeds, descendientes de los britnicos e indios. Estas distinciones tienen importancia desde el punto de vista legal en cuanto a los asuntos de la competencia federal en tema de reservas y derechos territoriales de los pueblos autctonos previstos por el artculo 91(24) de la Constitucin de 1982. Desde la adopcin del Plan de Accin Gathering Strength en 199714, se ha reconocido la importancia de incluir en la categora genrica de la poblacin aborigen no slo las Primeras Naciones y los Inuit sino tambin los Mtis15, y las poblaciones aborgenes urbanizadas o que viven fuera de las reservas16.

2.1.1. El estatuto de indio El estatuto de indio se define en el Indian Act (o Loi sur les Indiens) aprobado por el Parlamento federal en 1876. Los artculos 6 y 7 de la Ley definen los criterios de filiacin. El estatus de indio se relaciona tambin con un Registro de indios (Indian Register)17, que est organizado por parte del Department of Indian

11 El trmino Primeras Naciones se utiliza para los pueblos que en el pasado se identificaban con los nombres de Indios, Nativos Americanos, Nativos Canadienses, Aborgenes Americanos, Amerindios, Autctonos (utilizado en la zona francfona de Canad) y Pueblos Aborgenes. 12 Sobre este tema cfr. cap. 5, seccin 3.1.2.2, infra. 13 CANAD, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples: Perspectives and Realities, Canada Communication Group Publishing, Ottawa, Ontario, 1996, vol. 4, pp. 199-200; disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ch/rcap/sg/sgmm_e.html)>. 14 CANAD, Minister of Indian Affairs and Northern Development, Gathering Strength, loc. cit. 15 Cfr. J. E. FOSTER, The Metis: the Peopple and the Term, Prairie Forum, vol. 3, nm. 1, 1978, pp. 79-90. Por una posicin contraria a la identificacin de los Mtis con las poblaciones autctonas, en cuanto no cumplen con los requisitos y criterios definidos por la jurisprudencia canadiense en tema de definicin de grupos indgenas, cfr. T. FLANAGAN, The Case against Metis Aboriginal Rights, Canadian Public Policy/Analyse de Politiques, vol. 9, nm. 3, 1983, pp. 314-325. 16 Las reservas se definen en el Indian Act de 1867, como tract of land, the legal title to which is vested in Her Majesty, that has been set apart by Her Majesty for the use and benefit of a band, Indian Act (1867), arts. 2.5(a) y 2.5(b). 17 Desde 1850, bajo el dominio colonial en los territorios del British North America, se empez a mantener un registro de los indios con la finalidad de aplicar los derechos derivados de los tratados entre la Corona britnica y las tribus indias de Norte Amrica. En 1951 con la reforma del Indian Act, se introdujo la institucin del Indian Register, art. 5 Indian Act.

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and Northern Affairs Canada (INAC)18. El estatus de indio tambin tiene relacin con la organizacin de los indios de Canad en las unidades gubernamentales indgenas bsicas llamadas banda19. Para determinar el estatus de indio, el Registrar tiene que demostrar la pertenencia de la persona a una banda. El criterio de pertenencia a la comunidad adoptado por el Indian Act de 1867 ha sido el patrilineal. Pero algunas tribus indias, como las Mohawk y las Nisgaa aplican el criterio matrilineal20. En muchos casos este criterio ha creado situaciones de discriminacin, con referencia al no reconocimiento de la pertenencia al grupo de determinadas personas, en particular de los hijos de madre india y de padre no indio, y de las mujeres indias casadas con un no indio, que de esta manera se vean condicionadas en sus relaciones con hombres no indios, mientras que en el caso de hombres indios esta discriminacin no se daba. Un cambio de esta situacin se dio en 1981 con el caso Lovelace21, donde el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas decidi en contra de Canad. El caso se refiere a una mujer indgena que perdi su estatus de indio por casarse con un hombre no indio y por tal razn fue expulsada de su propia comunidad. Esta decisin llev a una enmienda del Indian Act por parte del Parlamento canadiense en 198522, que reform estos criterios de pertenencia. En la actualidad, existen distintos criterios y formas para el reconocimiento de la identificacin personal con relacin a las distintas poblaciones aborgenes en Canad. Esta situacin ha creado una cual cierta confusin23, tambin en relacin con los datos existentes relativos al censo de las poblaciones indgenas. Existen cuatro formas de identificacin personal. El origen/ancestro aborigen (Aboriginal
18 Department of Indian and Northern Affairs Canada (INAC) es el Departamento de Indios y Asuntos del Norte Canad creado en 1966, y modificado en 1985 por el Department of Indian Affairs and Northern Development Act (R.S., 1985, c. I-6). El INAC se encarga de proveer los servicios bsicos tal como educacin, servicios sociales, y vivienda a las comunidades de indios y de Inuit con estatuto reconocido. 19 Cfr. cap. 4, seccin 3.3.2, supra. 20 M. APARICIO WILHELMI, Breve aproximacin al reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos autctonos en Canad, en op. cit. p. 242. 21 ONU, Comit de Derechos Humanos, Lovelace v. Canada loc. cit., supra. 22 Canad, Indian Act, R.S., 1985, c. I-5. Sobre el tema cfr. CANADA, Library of Parliament, Indian Status and Band Membership Issues, Prepared by: Megan FURI, Jill WHERRETT, Political and Social Affairs Division, February 1996, Revised February 2003. 23 Ver los siguientes casos judiciales tambin relativos a Canad: Courtois v. Canada (Minister of Indian Affairs and Northern Development), [1991] 1 C.N.L.R. 40; Corbiere v. Canada (Minister of Indian and Northern Affairs)(1993), [1994] 1 F.C. 394, 107 D.L.R. (4th) 582, [1994] 1 C.N.L.R. 71, 18 C.R.R. (2nd) 354, 67 F.T.R. 81 (T.D.); Sawridge Band v. Canada (C.A.) [1997] 3 F.C. 580; Goodswimmer v. Canada (Minister of Indian Affairs), [1995] 3 C.N.L.R. 72 (F.C.A.).

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Ancestry/Origin), que se refiere a las personas que han declarado por lo menos un ascendiente aborigen en el censo de 2001 (Indio norteamericano, Mtis o Inuit); la identidad aborigen (Aboriginal Identity), que se refiere a las personas que se identifican por lo menos con un grupo aborigen, e incluye los individuos que no han declarado una identidad aborigen, que pero se han declarado indios registrados o treaty indians, y/o miembros de una banda o de una Primera Nacin; estatus registrado o indios bajo tratado (Registered, status or treaty indian) se refiere a aquellas personas que estn registradas bajo el Indian Act; los treaty indians son personas registradas y que tambin pueden demonstrar la descendencia de una Banda que firm el tratado. Finalmente, existen los miembros de una banda o Primera Nacin, que son las personas que han declarado ser miembros de una banda o de una Primera Nacin de Canad24.

2.1.2. Los pueblos autctonos y los Mtis La Constitucin canadiense no reconoce explcitamente la existencia de los pueblos indgenas en el territorio federal. Lo que hace es reconocer los derechos aborgenes preexistentes y derechos derivados de Tratados (art. 35 Constitutional Act, 1982). Por lo tanto, hay que hacer referencia a una serie de tratados concluidos tanto en la poca de la colonia como despus de la independencia de Canad, a las normas secundarias y a las decisiones judiciales para identificar tanto las poblaciones indgenas de Canad como sus derechos. Desde 1939 la Corte Suprema de Canad ha interpretado el concepto de pueblos autctonos con referencia exclusiva a los indios e Inuit pero no a los Halfbreed y Mtis. De la misma manera el Gobierno Federal aplicaba una interpretacin restrictiva a las comunidades indgenas en sentido estricto. Desde 2003, con el asunto R. v. Powley25, la Corte Suprema ha modificado esta interpretacin, reconociendo a los Mtis derechos iguales a los de los otros pueblos autctonos de Canad.

24 Cfr. CANAD, Statistics Canada, Census 2001, loc. cit. supra. Esta situacin ha creado una diferencia de datos en el mismo censo, segn el cual, la poblacin de origen aborigen, sera de 1.319.890, los que declaran una identidad aborigen 976.305, los indios registrados 558.175, mientras que los que declaran pertenecer a una banda seran 554.860. 25 R. v. Powley, 2003 SCC 43, [2003] 2 S.C.R. 207 (19 de septiembre de 2003).

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El problema de la definicin de los Mtis como poblacin indgena se haba dejado de lado en cuanto se haba puesto en evidencia la dificultad de identificacin de los mestizos como grupo distinto de los pueblos autctonos y de los otros ciudadanos canadienses, y debido al hecho de que muchos de ellos no viven en comunidades y no se pueden dar claros criterios de definicin de su identidad. En el asunto Powley la Corte Suprema dijo que el trmino Mtis en el artculo 35 de la Constitucin no se aplica a todos los mestizos26. Esta definicin se aplica a determinadas personas que adems de tener una ascendencia mixta, han desarrollado sus propias costumbres, modos de vida y una reconocible identidad de grupo separada de sus ancestros indios o Inuit y europeos. La Corte Suprema no define el pueblo Mtis27. Lo que hace es precisar los criterios para la identificacin de los individuos como pertenecientes al pueblo Mtis. Se trata de tres criterios que incluyen: (1) la auto identificacin como perteneciente al grupo Mtis28; (2) una conexin ancestral con una comunidad Mtis29; y (3) ser aceptado por esta misma comunidad como uno de sus miembros30. En base a los criterios, que se tienen que aplicar en cada caso, se reconocen a los individuos determinados derechos, como el derecho de caza y de pesca reconocidos a los otros pueblos indgenas. El reconocimiento de la pertenencia al grupo es independiente de las formas mediante las cuales cada grupo define su propia membreca. Para la Corte Suprema, slo los miembros que puedan demostrar una relacin ancestral con una comunidad histrica pueden reclamar los derechos proclamados en el artculo 35 de la Constitucin31.

2.2. Mxico

El reconocimiento y el estatuto de indios en Mxico pueden dividirse en dis26 Idem. para 10: The term Mtis in s. 35 does not encompass all individuals with mixed Indian and European heritage; rather, it refers to distinctive peoples who, in addition to their mixed ancestry, developed their own customs, way of life, and recognizable group identity separate from their Indian or Inuit and European forebears. 27 Idem, prrafo 30. 28 Idem, prrafo 31. 29 Idem, prrafo 32. 30 Idem, prrafo 33. 31 Idem, prrafo 34: It is important to remember that, no matter how a contemporary community defines membership, only those members with a demonstrable ancestral connection to the historic community can claim a s. 35 right. Verifying membership is crucial, since individuals are only entitled to exercise Mtis aboriginal rights by virtue of their ancestral connection to and current membership in a Mtis community.

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tintas etapas histricas32. Uno de los principales puntos de ruptura en la definicin de los derechos de los indgenas en Mxico se dio con la independencia y la repblica. Pero otras importantes reformas se dieron en el moderno Estado mexicano. Nos interesa brevemente presentar aqu la evolucin histrica y despus concentrar nuestra atencin sobre la situacin actual.

2.2.1. La etapa colonial Durante la colonia el estatuto de indio estaba reglamentado por las leyes y ordenanzas de Espaa. Este se incorporaba en el sistema legal llamado derecho indiano que regulaba los asuntos relativos a las colonias de Amrica, Asia y Oceana dominadas por Espaa. Este derecho inclua el derecho indiano propiamente tal o derecho municipal, creado especialmente para las Indias; el derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales; y el derecho indgena, proprio de los aborgenes33. En la poca colonial los indgenas tenan un reconocimiento jurdico pero con un estatuto no equiparado a los colonos. Exista en las colonias espaolas un sistema de castas que creaba distintos derechos basados en un complejo sistema de clasificacin de las razas.

2.2.2. La independencia y la Repblica Con la creacin del Estado mexicano en 1824, en la primera Constitucin mexicana, el trato dado a los pueblos indgenas fue semejante al trato que se imparta a los extranjeros, y tampoco se hizo mencin de la existencia de los pueblos indgenas. Los indgenas adquirieron las libertades y los derechos de los dems sectores de la poblacin, pero, en muchos casos, fueron tambin objeto de leyes y reglamentos especiales, que los mantuvieron en situacin de marginacin e inferioridad con respecto a la poblacin mestiza y blanca.

32 Cfr. J. A. GONZLEZ GALVN, La condicin jurdica del indio, en M. MELGAR ADALID ET AL. (coords), La rebelin en Chiapas y el derecho, UNAM, Mxico, 1994, pp. 93-114. 33 A. DOUGNAC RODRGUEZ, Manual de Historia del derecho indiano, 2 ed., UNAM, McGraw Hill, Mxico 1998, p. 1; B. BERNAL, El derecho castellano dentro del sistema jurdico indiano, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, vol. X, 1998; I. SNCHEZ BELLA, Nuevos Estudios de derecho indiano, Universidad de Navarra, Pamplona, 1995.

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La Constitucin de 1857, promulgada por el Gobierno Liberal, y fruto del movimiento de la Reforma, excluy de toda consideracin a los pueblos indgenas34. Ellos fueron sometidos a una campaa de despojo de las tierras comunales, que pasaron a manos de grandes terratenientes. Tal expropio dio origen al grito de Tierra y Libertad encabezado por el movimiento zapatista en el centro y sureste mexicano, y en el norte por el villismo, que confluyeron en lo que se conoce como la Revolucin Mexicana. La Constitucin de 1917 en general no retom las demandas de los pueblos indgenas, aunque en lo particular daba una respuesta oportuna a la demanda concreta de la tierra. En este mbito reconoci el derecho a la tierra de las comunidades que la posean bajo el rgimen de bienes comunales, y a los antiguos pueblos se la devolvi bajo un nuevo rgimen, llamado ejido35. El artculo 2 de la Constitucin mexicana de 2002 define los pueblos indgenas como aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. El mismo artculo establece como criterio de identificacin personal de los integrantes de un pueblo indgena la conciencia de su identidad indgena deber ser criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indgenas. Por lo que se refiere a las comunidades indgenas, el artculo 2 define que son comunidades integrantes de un pueblo indgena, aquellas que formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. Una definicin que ya se encontraba ya en el artculo 16 de la Constitucin de Oaxaca de 199036. Es evidente la influencia del artculo 1 del Convenio No. 169 de la OIT en la definicin de la identidad indgena, en el reconocimiento de la conciencia de la identidad individual como indgena37. Pero al mismo tiempo no se
34 Sobre la creacin del estado de derecho y la situacin de los indgenas en Mxico despus de la independencia, cfr. M del R. GONZLEZ, La construccin del Estado de derecho en Mxico. Los derechos fundamentales (la situacin del indgena), en M. CARBONELL (coord.), Derechos fundamentales y Estado, UNAM, 2002, Mxico, pp. 345-368. 35 Cfr. cap. 4, seccin 4.3.1, supra. 36 Estado de Oaxaca, Constitucin Poltica, Artculo 16, Peridico Oficial del 29 de octubre de 1990. 37 Cfr. M. CARBONELL, La Constitucionalizacin de los derechos indgenas en Amrica Latina: una aproximacin terica, op. cit. supra, pp. 844-846.

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explicita de manera clara la forma de identificacin y sobre todo no queda claro el contenido de la identidad indgena a la que se refiere el artculo 2 constitucional.

2.2.3. Otras normas de reconocimiento e identificacin indgena Si la Constitucin federal no ofrece mayores detalles relativos al reconocimiento e identificacin de los pueblos indgenas de Mxico, se puede mirar a otras normas que han sido adoptadas por los Estados de la federacin y que pueden ayudar en la tarea de ver las formas de reconocimiento que se han dado a las entidades indgenas y los posibles criterios de identificacin, tanto de las comunidades como de los individuos que las conforman. Varias constituciones estatales incluyen el reconocimiento de la existencia de los pueblos y comunidades indgenas en sus respectivos territorios, en unos casos retomando el texto del artculo 2 de la Constitucin federal38. Se trata por lo general de definiciones muy generales relativas a la existencia de los pueblos indgenas y a la composicin pluricultural del Estado. Pero, en unos casos, existen leyes reglamentarias relativas a los derechos, organizacin y cultura indgenas que permiten identificar con ms detalles las formas de reconocimiento y los derechos tanto de las entidades colectivas como de los individuos. En la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas de Oaxaca39 se encuentran interesantes indicaciones relativas al reconocimiento de comunidades indgenas. Por ejemplo, el artculo 2 de la Ley afirma que:
El Estado de Oaxaca tiene una composicin tnica-plural sustentada en la presencia mayoritaria de sus pueblos y comunidades indgenas cuyas races culturales e histricas se entrelazan con las que constituyen la civilizacin mesoamericana; hablan una lengua propia; han ocupado sus territorios en forma continua y permanente; en ellos han construido sus culturas especficas, que es lo que los identifica internamente y los diferencia del resto de la poblacin del Estado. Dichos pueblos y comunidades tienen existencia previa a la formacin del Estado de Oaxaca y fueron la base para la conformacin

38 Constitucin de Oaxaca, Art. 16; Constitucin de Nayarit, Art. 7.II; Constitucin de Quintana Roo, Art. 13, prrafo 5; Constitucin del Estado de Mxico, Art. 17; Constitucin de San Lus Potos, Art. 9. 39 Estado de Oaxaca, Ley de Derechos de lo Pueblos y Comunidades Indgenas de Oaxaca, Decreto No. 266, Ley publicada en el Extra del Peridico Oficial del Estado de Oaxaca, el viernes 19 de junio de 1998, ltima reforma publicada en el Peridico Oficial del Estado, 15 de septiembre de 2001.

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poltica y territorial del mismo, por lo tanto tienen los derechos sociales que la presente Ley les reconoce.

Definiciones parecidas, que retoman claramente la definicin de la Constitucin federal y, a su vez, del Convenio No. 169 de la OIT, se encuentran tambin en Ley de Derechos y Cultura Indgena del Estado de Chiapas (art. 2), en la Ley de Derechos y Cultura Indgena del Estado de Mxico (art. 2, prrafo 3). El mismo artculo 2 reconoce la existencia de
Las comunidades afroamericanas y los indgenas pertenecientes a cualquier otro pueblo procedentes de otro Estado de la repblica y que residan temporal o permanente dentro del territorio del Estado de Oaxaca, podrn acogerse a esta ley.

El prrafo 2 del artculo 2 proporciona tambin un listado de los pueblos que estn reconocidos como tales por el Estado de Oaxaca40. El artculo 3 de la Ley define de manera ms concreta los dos trminos de pueblo y comunidad indgenas. Pueblos indgenas se definen como:
Aquellas colectividades humanas que, por haber dado continuidad histrica a las instituciones polticas, econmicas, sociales y culturales que posean sus ancestros antes de la creacin del Estado de Oaxaca: poseen formas propias de organizacin econmica, social, poltica y cultural; y afirman libremente su pertenencia a cualquiera de los pueblos mencionados en el segundo prrafo del artculo 2 de este Ordenamiento (art. 3.I).

Mientras que se entienden por comunidades indgenas:


Aquellos conjuntos de personas que forman una o varias unidades socioeconmicas y culturales en torno a un asentamiento comn, que pertenecen a un asentamiento comn, que pertenecen a un determinado pueblo indgena de los enumerados en el artculo 2 de este Ordenamiento y que tengan una categora administrativa inferior a la del municipio, como agencias municipales o agencias de polica (art. 3.II).

40 Esta Ley reconoce a los siguientes pueblos indgenas: Amuzgos, Cuicatecos, Chatinos, Chinantecos, Chocholtecos, Chontales, Huaves, Ixcatecos, Mazatecos, Mixes, Mixtecos, Nahuatls, Triquis, Zapotecos y Zoques, as como a las comunidades indgenas que conforman aqullos pueblos y sus reagrupamientos tnicos, lingsticos y culturales como es el caso de los Tacuates. En el caso de la Ley de Derechos, Cultura y Organizacin Indgena de Quintana Roo, por ejemplo se afirma que Los indgenas, canquiera que sea su nacionalidad, que entren al territorio del Estado de Quintana Roo, por este solo hecho, recibirn la proteccin de sus derechos, costumbres, usos, tradiciones e idiomas que reconoce la presente ley (art. 7).

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En ambos casos, el Estado de Oaxaca reconoce la personalidad jurdica de derecho pblico de pueblos y comunidades. Resulta tambin interesante que la Ley define la pertenencia de los individuos a las comunidades y pueblos indgenas y que Cuando exista duda de la pertenencia o no de una persona a algn pueblo o comunidad indgena, sern las autoridades comunitarias de aqullos, quienes expedirn la constancia respectiva41. Esta disposicin resulta diferente, por ejemplo, de los criterios aplicables en el Estado de Nayarit, que prev un sistema de registro, mediante la Direccin del Registro Civil, al menos dos veces al ao, de campaas registrales en las comunidades indgenas (art. 35 Ley Derechos y Cultura Indgena de Nayarit)42, y que cuando exista alguna duda relativa a la pertenencia de una persona a un pueblo o comunidad indgena se solicitar por la persona interesada a la autoridad municipal, a constancia correspondiente a este efecto (art. 36, Ley Derechos y Cultura Indgena de Nayarit).

3. EL DERECHO A LA TIERRA, AL AUTOGOBIERNO Y A LA AUTONOMA

El desarrollo de formas de gobierno indgena se relaciona con distintos temas. Entre los que vamos a analizar se encuentra la cuestin de las tierras pertenecientes a los pueblos indgenas y los conceptos poltico-jurdicos de autonoma y soberana. Hemos mencionado en la parte general43 que estos elementos se relacionan estrictamente entre ellos en cuanto para asegurar la tutela de la identidad cultural de un pueblo, en especial modo cuando se tratan los pueblos indgenas, puede resultar significativa la relacin con una determinada rea territorial. El tema del derecho a la tierra y el mantenimiento de formas autctonas de gobierno han puesto en tela de juicio el concepto de soberana de origen europeo, y trasplantado en Amrica con la colonizacin. Un concepto que se encuen-

Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas de Oaxaca, loc. cit., Art. 33, prrafo 2; cfr. tambin, Estado de San Lus de Potos, Ley Reglamentaria del Artculo 9 de la Constitucin Poltica del Estado sobre Derechos y Cultura Indgneas, Decreto No. 591, Ley publicada en el Peridico Oficial, Edicin Extraordinaria, 13 de Septiembre de 2003, art. 5. 42 Estado de Nayarit, Ley de derechos y cultura indgena, Decreto No. 8615, Ley publicada en el Peridico Oficial del Estado de Nayarit, el sbado 18 de diciembre de 2004. 43 Cfr. cap. 3, seccin 6.3 supra.

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tra en la misma fundamentacin de los Estados modernos. Adems, se trata de la afirmacin de un derecho colectivo, basado en el principio de derecho internacional de autodeterminacin44, aunque en muchos casos no se entiende esta forma de autogobierno como reclamacin de un derecho a la secesin que lleva a la creacin de un nuevo Estado. En este captulo se analiza de qu manera se han tratado de incorporar las formas de gobierno autctono en Canad y Mxico. Se trata de un tema complejo que todava pone una serie de complicaciones desde el punto de vista legal, y que tiene particular importancia para los pueblos indgenas, como analizado anteriormente45. La relacin con la tierra, y por lo tanto con la gestin y administracin de un determinado territorio, se considera un elemento esencial para la preservacin de su identidad cultural, frente a los fenmenos de desplazamiento, de ocupacin de las tierras y de asimilacin llevados a cabo por ms de quinientos aos.

3.1. Canad

Canad representa uno de los ejemplos ms interesantes para el desarrollo de las formas de autogobierno indgena. Este proceso se concretiza bajo las formas de polticas, documentos legislativos, decisiones judiciales y doctrina jurdica46. Los pueblos autctonos de Canad han reclamado el derecho a formas autnomas de gobierno desde las primeras pocas de los contactos con los europeos. Pero el reconocimiento de un derecho al autogobierno y de las formas apropia-

Boaventura DE SOUSA SANTOS afirma que La lucha indgena por la legalidad es doble: es la lucha por un derecho colectivo a crear leyes y derechos. Por una parte, los pueblos indgenas piden, tanto al derecho nacional como al derecho internacional, el reconocimiento de sus derechos colectivos como pueblos, sobre todo el derecho a la autodeterminacin; por otra parte, de acuerdo con el derecho indgena autnomo, el contenido sustantivo supremo de dicho derecho es el autogobierno, B. DE SOUSA SANTOS, La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, ILSA, Bogot, 2002, pp. 172-173. 45 Cfr. cap. 3, seccin 6.1, supra; y en particular W. KYMLICKA, Ciudadana multicultural, op. cit., pp. 47-52. 46 Existe una amplia literatura sobre el tema del autogobierno indgena en Canad, cfr. D. R. NEWHOUSE, Yale D. BELANGER, Aboriginal Self-Government in Canada: A review of literature since 1960, en Native Studies, Trent University, November 22, 2001, disponible en <http://www.iigr.ca/pdf/publications/205_Aboriginal_Self Governmen.pdf.>; F. CASSIDY, Aboriginal Governments in Canad: En Emerging Field of Study, en Canadian Journal of Political Science, vol. 23, nm. 1, 1990, pp. 73-99; P. MACKLEM, Distributing Sovereignty: Indian Nations and Equality of Peoples, en Stanford Law Review, vol. 45, nm. 5, 1993, pp. 1311-1367; D. RUSSELL, A Peoples Dream: Aboriginal selfgovernment in Canada, University of British Columbia Press, Vancouver, 2000.

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das para su ejercicio ha sido desarrollado solamente a partir de los aos setenta del siglo XX47. El Constitution Act de 1867, en su artculo 91(24), atribuy al gobierno federal la competencia sobre los Indios y las tierras reservadas a los mismos. El principal documento legislativo regulador de las formas de gobierno indgena ha sido, por ms de un siglo, el Indian Act de 1876 y sus enmiendas. En 1939, una decisin de la Corte Suprema puso los Inuit bajo responsabilidad federal48, mientras que los Mtis no se incluan bajo especial jurisdiccin federal o provincial. En 1983, un informe del Comit Especial de la Cmara de los Comunes sobre el autogobierno de los indios (llamado comnmente el Penner Report)49, present propuestas a favor de posibles formas de autogobierno pero no para todos los pueblos aborgenes de Canad (excluyendo tanto los Inuit como los Mtis). A partir de 1985, el gobierno federal adopt una doble poltica hacia el autogobierno basada de un lado en reformas constitucionales, y del otro lado en negociaciones con bandas indias, estableciendo un proceso tripartito entre el gobierno federal, los gobiernos provinciales, los Mtis y los indios privos de estatus50. El Penner Report introdujo la idea de una nueva relacin entre las Primeras Naciones Indias y el resto de Canad51. La idea relativa al autogobierno se plantea para favorecer el desarrollo de la diversidad, de los derechos y de las tradiciones de los indios52. El Penner Report habla de Primeras Naciones Indias, pero el concepto de nacin utilizado no se refiere a una entidad autnoma. Lo que el informe sugiere es la incorporacin de las naciones indias en el Estado canadien-

47 Este desarrollo se debe sobre todo al White Paper on Indian Policy publicado por el gobierno federal de Canad en 1969 donde se planteaba la abolicin del estatuto especial para los Indios y la devolucin de servicios y programas a las provincias de Canad; Department of Indian Affairs and Northern Development [DIAND], Statement of the Government of Canada on Indian Policy, 1969, Queens Printer, Ottawa, 1969, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ pr/lib/phi/histlws/cp1969_e.pdf>. 48 CANAD, Corte Suprema, Reference as to whether Indians in s. 91(24) of the B.N.A. Act includes Eskimo inhabitants of the Province of Quebec, [1939] S.C.R. 104. La Corte Suprema interpret el Art. 91(24) del British North America Act de 1867, que se refeire a la competencia federal sobre los indios y sus tierras, de manera tal que se incuyeran los Eskimos (Inuit) en el trmino Indian. 49 Report of the Special Committee of the House of Commons on Indian Self-Government, Sobre el tema cfr. Sally M. WEAVER, A Commentary on the Penner Report, Canadian Public Policy, vol. X, nm. 2, 1984, pp. 215-221. 50 J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, Parliamentary Research Branch, Library of Parliament, Canada, Revised 17 June 1999. 51 Penner Report, loc. cit., p. 14. 52 Indian peoples in Canada must control thir own affairs. A new relationship is urgently needed that rests the diversity, the rights and the traditions of Indian First Nations, en idem, p. 41

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se como otro nivel de gobierno. Este resultado se tiene que perseguir mediante la incorporacin del derecho al autogobierno en la Constitucin canadiense53. Es evidente aqu el problema de la utilizacin del concepto de nacin con un sentido distinto de el que normalmente se utiliza en relacin con la formacin de los Estados modernos, y en el derecho internacional general. Si de un lado se reconoce la existencia de tratados entre naciones, del otro no se otorga el estatus de nacin independiente a los pueblos indgenas. La Constitucin de 1982 plante cuatro conferencias constitucionales (constitutional conferences) entre 1983 y 1987 para la definicin de los derechos aborgenes y de los derechos derivados de los tratados entre los pueblos autctonos y la Corona britnica antes, y el Estado de Canad despus. En las conferencias constitucionales, que incluyeron la participacin de representantes de pueblos indgenas, la cuestin del derecho al autogobierno result el tema principal de discusin54. El gobierno canadiense trat resolver el tema del autogobierno y de las tierras mediante una serie de medidas que presentamos en la parte que sigue.

3.1.1. El derecho a la tierra El reconocimiento del derecho a la tierra55 para los pueblos aborgenes de Canad fue definido desde 1888 con la decisin del Comit Jurdico del Privy Council56 en el asunto St. Catherine s Milling and Lumber Co. v. The Queen57. La base legal de esta decisin se fundamentaba en la Proclamacin Real de 1763 segn la cual no se haban extinguido los derechos de los pueblos originarios, salvo en el caso de un especifico acuerdo entre las tribus aborgenes y la Corona britnica.

Idem, p. 44. J. WHERRETT, op. cit., p. 4. 55 Sobre el tema de los ttulos aborgenes (Indian Titles) cfr. B. SLATTERY, Understanding Aboriginal Rights, en The Canadian Bar Review, vol. 66, nm. 4, 1987, pp. 196-224; B. SLATTERY, Making Sense of Aboriginal and Treaty Rights, en The Canadian Bar Review, vol. 79, nm. 2, 2000, pp. 196-224. 56 Apelaciones en contra de decisiones por parte de tribunales canadienses podan llevarse al Privy Council en Londres hasta 1933 por asuntos criminales, y hasta 1949 por casos civiles, cuando la Corte Suprema de Canad se volvi el tribunal de ltima instancia. 57 St. Catherines Milling and Lumber Co. v. The Queen, (1988) 14 App. Cas. 46 (J.C.P.C.).
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Desde 1973, el gobierno canadiense empez una poltica de negociacin con los pueblos indgenas en tema de reclamaciones de tierras58. Poltica que fue confirmada en 198159, y cuya finalidad principal consista en definir, con un ms alto nivel de certidumbre, la propiedad, uso y gestin de las tierras y de sus recursos por parte de las poblaciones aborgenes. Este objetivo se conseguira mediante la negociacin de un conjunto de derechos y beneficios definidos en un nuevo acuerdo, en cambio de reclamaciones basadas en derechos aborgenes indefinidos. Este proceso se inici como consecuencia de la decisin en el asunto Calder60 (1973), ante la Corte Suprema de Canad, que reconoci la existencia y el valor legal de ttulos aborgenes en el derecho canadiense61. En este asunto y en el subsiguiente asunto de Guerin v. The Queen62 (1983), la Corte Suprema decidi que los ttulos sobre las tierras no dependan de la Proclamacin Real de 1763, ms bien los defini como derechos autnomos, en cuanto derechos pre-existentes a la llegada de los Europeos en el continente americano, y por lo tanto no creados por la Proclamacin Real o por otra provisin de carcter ejecutivo o legislativo63. El ttulo aborigen sobre las tierras ha sido definido por la jurisprudencia canadiense como un inters sui generis sobre las tierras64. En el asunto Delgamuukw, el Juez Lamer confirm esta categora legal y estableci una limitacin basada sobre la doble naturaleza de este derecho65. La limitacin se basa en la especial relacin entre el pueblo indgena y la tierra, con la finalidad de mantener y preservar las

58 El desarrollo de esta poltica se debe a la declaracin hecha por parte del Ministro Jean Chrtien en 1973 (Statement on Claims of Indian and Inuit People), Department of Indian Affairs and Northern Development, Statement Made by the Honourable Jean Chrtien, Minister of Indian Affairs and Northern Development on Claims of Indian and Inuit People, Communiqu, 8 August 1973. 59 Cfr. CANAD, Department of Indian Affairs and Northern Development, In All Fairness. A Native Claims Policy, Department of Indian Affairs and Northern Development, Ottawa, 1981. 60 CANAD, Corte Suprema, Calder v. Attorney-General of British Columbia, [1973] S.C.R. 313. 61 Idem, pp. 322-323 y 328 (opinin del Juez Judson), pp. 394 y 396-397 (opinin del Juez Hall); 62 CANAD, Corte Suprema, Guerin v. The Queen, [1984] 2 S.C.R. 335. 63 Idem, p 379. 64 CANAD, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia (1997) 153 D.L.R. 4th 193, pp. 241-242, 246, 248; Guerin v. The Queen, [1984] loc. cit., p. 382; Canadian Pacific Ltd. V. Paul [1988] 2 S.C.R. 654, p. 678; Roberts v. Canada [1989] 1 S.C.R. 322, p. 337; Opetchesaht Indian Band v. Canada [1997] 2 S.C.R. 119, pp. 138-140; St. Marys Indian Band v. Cranbrook (City), [1997] 2 S.C.R. 657, pp. 666-668. 65 aboriginal title arises from the prior occupation of Canada by aborigianl peoples. That prior occupation is relevant in two different ways: first, because of the physical fact of occupation, and second, because aboriginal title originates in part from pre-existing systems of aboriginal law. However, the law of aboriginal title does not only seek to determine the historic rights of aboriginal peoples to land; it also seeks to afford legal protection to prior occupation in the present-day. Implicit in the protection of historic patterns of occupation is a recognition of the importance of the

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culturas aborgenes. Una utilizacin distinta de las tierras daara esta especial relacin cultural. Esta posicin no aclara el caso en que la identidad cultural de un pueblo cambiara. Por lo tanto podra cambiar el uso de las tierras de manera correspondiente? En este caso la jurisprudencia no otorga ninguna clara indicacin. Para solucionar los problemas legales derivados de las dos decisiones sealadas, el gobierno federal empez negociaciones con los pueblos indgenas para solucionar el asunto de las reclamaciones de tierras. Las reclamaciones se dividieron en dos tipos: reclamaciones generales (comprehensive claims)66, basadas en el concepto de derechos aborgenes tradicionales y ttulos de propiedad no extinguidos que no fuesen basados en tratados u otras formas legales; y reclamaciones especficas (specific claims)67, derivados de la presunta no aplicacin de los tratados indios y otras obligaciones legales, o por la impropia administracin de tierras y otros bienes bajo el Indian Act u otro acuerdo formal. En 1997 la Corte Suprema, en el asunto Delgamuukw68, renov la atencin hacia las reclamaciones de tierras. Se trata de la primera decisin de la Corte Suprema que considera de manera extensiva el ttulo aborigen sobre las tierras69.
continuity of the relationship of an aboriginal community to its land over time, CANAD, Delgamuukw v. British Columbia (1997) 153 D.L.R. 4th 193, pp. 247-247. 66 Los Comprehensive Claims tienen como finalidad principal la conclusin de acuerdos con grupos aborgenes para la solucin de ambigedades legales relativas al concepto de derechos aborgenes en el Common Law. Se trata de negociar nuevos tratados que otorgan mayor claridad, certidumbre, y definiciones de los derechos sobre las tierras y los recursos naturales. 67 Los Specific Claims definen una amplia categora de derechos y beneficios para los grupos reclamantes. Se puede tratar de la plena propiedad de ciertas tierras, garantas de derechos sobre recursos naturales, recursos econmicos, medidas de desarrollo econmico, etc. 68 CANAD, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010, 11 de diciembre de 1997. Sobre el caso decidido en la primera instancia cfr. M. WALTERS, British Imperial Constitutional Law and Aboriginal Rights: A Comment on Delgamuukw v. British Columbia, en Queens Law Journal, vol. 17, 1992, pp. 350-413; C. F. ROTH, Without Treaty, without Conquest: Indigenous Sovereignty in Post-Delgamuukw British Columbia, en Wicazo Sa Review, vol. 17, nm. 2, 2002, pp. 134-165. 69 El caso fue llevado en 1984 por las naciones Gitxan y Wetsuweten, y se refiere a las reclamaciones de propiedad y jurisdiccin legal sobre 133 territorios individuales (por un total de 50,000 kilometros cuadrados) en el norte-oeste de British Columbia. Por este medio las naciones indias trataron de superar los procedimientos basados en la Federal Land Claim. La Provincia de British Columbia afirm que los derechos sobre los territorios se haban extinguidos bajo el gobier-

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En este caso la Corte afirm que el ttulo aborigen es un derecho a la tierra en si mismo ms que un mero derecho a la utilizacin de la tierra por usos tradicionales70. Por lo tanto resulta que el ttulo aborigen es un derecho parecido, pero no igual, al derecho de propiedad71, y que va ms all de los derechos aborgenes de usos. Se trata de un derecho que incluye el derecho de exclusin de terceros, los derechos de extraccin y utilizacin de recursos, etc.72. Pero es tambin un derecho peculiar sui generis es la expresin utilizada por la Corte Suprema de Canad73 en cuanto se trata de un derecho colectivo que no se puede poseer a ttulo individual74. Adems, aunque el ttulo aborigen es un derecho exclusivo de uso y ocupacin de tierras, tiene que utilizarse de manera compatible con sus usos y propsitos tradicionales. La Corte Suprema lo compara a la institucin de derecho de common law llamada equitable waste75. El ttulo aborigen es reconocido a nivel constitucional y puede ser alienado solamente a favor del gobierno federal76. Adems, la Corte Suprema reconoce la componente non-econmica de la tierra para las poblaciones indgenas77, y por lo tanto de manera indirecta la importancia cultural para los pueblos indgenas que tiene esta relacin. Pero la Corte establece otros lmites de este derecho, en cuanto la tierra no puede estar sometida a usos que resulten irreconciliables con la naturaleza de la relacin entre el grupo indgena y la tierra78. En el caso que las poblaciones indno colonial y antes que se incorporara en el Canad en 1871. La Corte Suprema de Canad no decidi sobre el asunto de las tierras, pero se enfrent con la definicin de los ttulos aborgenes sobre las tierras. 70 CANAD, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, [1997], p. 116: It follows from these cases that the aboriginal right of possession is derived from the historic occupation and use of ancestral lands by aboriginal peoples. Put another way, aboriginal title is based on the continued occupation and use of the land as part of the aboriginal peoples traditional way of life. This sui generis interest is not equated with fee simple ownership; nor can it be described with reference to traditional property law concepts. 71 CANAD, Corte Suprema, St. Marys Indian Band v. Cranbrook (City), [1997] 2 S.C.R. 657, prrafo 14. 72 CANAD, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010. prrafo 116. 73 La expresin se utiliz por primera vez en el asunto Guerin v. The Queen, loc. cit., supra, p. 382. 74 Idem, prrafos 112-115. 75 En el common law se definen los lmites impuestos a la utilizacin de un bien real por parte de la persona que utiliza el mismo bien, cfr. Ibidem, prrafo 130; CANAD, British Columbia, Law and Equity Act, Statutes and Regulations of British Columbia 1996, chapter 253, section 11, disponible en <http://www.qp.gov.bc.ca/statreg/stat/L/96253_ 01.htm#section11>. 76 CANAD, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, loc. cit., p. 116. Esta limitacin se justifica para evitar la enajenacin de las tierras indgenas, Cfr. CANAD, Corte Suprema, Mitchell v. Peguis Indian Band, [1990] 2 S.C.R. 85, p. 133. 77 CANAD, Corte Suprema, Delgamuukw v. British Columbia, loc. cit., prrafo 129. 78 Idem, p. 80 The content of aboriginal title contains an inherent limit that lands held pursuant to title cannot be used in a manner that is irreconcilable with the nature of the claimants attachment to those lands. This limit on the con-

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genas quieran utilizar las tierras de otra manera, sera necesario entregarlas a la Corona79, y de esta forma extinguir el ttulo aborigen sobre ellas. Hasta el mes de febrero de 2009 veintiuno acuerdos relativos a reclamaciones globales estaban en vigor, y otros trece se encuentran en fase de negociacin80.

3.1.2. El derecho al autogobierno A partir de 1986 se permiti incluir asuntos relativos a formas de autogobierno indgena en las negociaciones entre el gobierno canadiense y las tribus aborgenes, pero bajo la limitacin de que los acuerdos basados en estas formas de negociacin no recibiran proteccin jurdica de nivel constitucional. El gobierno canadiense prefiri negociar acuerdos relativos al autogobierno de manera separada de otros asuntos para evitar la aplicacin del artculo 35(3) de la Constitucin de 1982. Con la eleccin del gobierno liberal en 1993 se reconoci oficialmente el derecho inherente al autogobierno81 de los pueblos indgenas sin tener que reabrir las negociaciones para una reforma constitucional. En agosto de 1995 el gobierno federal anunci la nueva poltica hacia el autogobierno de los pueblos aborgenes de Canad82, cuyos elementos principales consistan en: El derecho inherente de los pueblos aborgenes al autogobierno bajo la seccin 35 de la Constitucin de 1982; El autogobierno se tiene que ejercer en el marco de la Constitucin canadiense;

tent of aboriginal title is a manifestation of the principle that underlies the various dimensions of that special interest in land it is a sui generis interest that is distinct from normal proprietary interests, most notably fee simple. 79 En el common law se trata de la figura del surrender land to Crown. 80 Para un sumario de los distintos acuerdos, cfr. CANAD, Indian Affairs and Northern Development, Comprehensive Claims Branch, Claims and Indian Government Sector, General Briefing Note on the Comprehensive Land Claims Policy of Canada and the Status of Claims, May 2006, disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/ps/ clm/gbn/gbn_e.pdf>. 81 Esta poltica se incluy en el documento Creating Opportunity: The Liberal Plan for Canada (The Liberal Red Book) que representava el programa electoral del Partido Liberal para las elecciones en Canad. 82 CANAD, Indian Affairs and Northern Development, Aboriginal Self-government: The Government of Canadas Approach to Implementation of the Inherent Right and the Negotiation of Aboriginal Self-Government, Minister of Public Works and Government Services Canada, Ottawa, 1995.

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La Carta canadiense de derechos y libertades83 se aplicar a los gobiernos aborgenes; Los fondos federales para el autogobierno se conseguirn mediante una realocucin de los recursos existentes; Cuando las partes as lo decidan, los derechos en acuerdos de autogobierno pueden estar protegidos en nuevos tratados bajo la seccin 35 de la Constitucin, como anexos a los tratados existentes, o como parte de acuerdos comprensivos sobre reclamaciones de tierras; Leyes federales y provinciales de fundamental importancia prevalecern, y leyes federales, provinciales, territoriales, y aborgenes tienen que aplicarse de manera coherente84. Bajo esta nueva poltica el gobierno canadiense estaba preparado para negociar una serie de asuntos relativos al autogobierno, que trataban cuestiones internas a los grupos indgenas, y estaban relacionadas con la cultura indgena, sobre todo para evitar reclamaciones que hubieran llevado a una serie de casos contenciosos delante de los tribunales canadienses85. Entre los temas que se incorporaron en las negociaciones podemos mencionar la creacin de estructuras de gobierno; membreca; matrimonio; lenguas, cultura y religin aborgenes; etc. En una serie de otros asuntos como divorcio, administracin de justicia, juegos y cogestin de recursos de pesca, el gobierno estaba dispuesto a negociar formas de jurisdiccin indgena. Todava, quedaban fuera de las negociaciones algunos temas que se pueden incluir bajo dos grandes apartados: 1. Poderes relacionados con la soberana, defensa y relaciones exteriores de Canad; 2. Otros poderes relativos a intereses nacionales. Para los grupos indgenas sin territorios el gobierno estaba dispuesto en considerar formas pblicas de gobierno, la devolucin de servicios y programas, el
83 CANAD, Canadian Charter of Rights and Freedoms, Enacted as Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.) 1982, c. 11, entrado en vigor el 17 de abril de 1982. 84 J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, op. cit., p. 7. 85 CANAD, Indian Affairs and Northern Development, Aboriginal Self-government: The Government of Canadas Approach to Implementation of the Inherent Right and the Negotiation of Aboriginal Self-Government, loc. cit., supra p. 4.

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desarrollo de instituciones proveedoras de servicios en aquellas materias donde es posible ejercer una autoridad sin una base territorial86. En 1996, la Comisin Real para los Pueblos Aborgenes dedic un volumen de su informe al tema del autogobierno aborigen87. La base de las propuestas formuladas en el informe consiste en el reconocimiento de los gobiernos aborgenes como uno de los tres niveles de gobierno de Canad. Las propuestas incluan tanto nueva legislacin como reformas administrativas y burocrticas88. En particular, la Comisin Real afirm que el artculo 35(1) del Constitution Act de 1982 reconoce el derecho de autogobierno a los pueblos aborgenes, en cuanto, como afirmado por la Corte Suprema en el asunto Calder, con referencia a la definicin de los ttulos aborgenes, cuando los colonos llegaron, los Indios estaban all, organizados en sociedades y ocupando las tierras como lo hicieron sus antepasados por siglos89. El derecho al autogobierno se relaciona estrictamente con el tema de la vigencia y uso de los derechos aborgenes que analizaremos despus.

3.1.2.1. La interpretacin judicial del derecho al autogobierno Una serie de casos decididos por la Corte Suprema de Canad ponen de relieve los problemas jurdicos del reconocimiento del derecho al autogobierno,

J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, op. cit., p. 8. CANAD, Royal Commission on Aboriginal Peoples, op. cit., vol. 2. 88 Las recomendaciones incluyen: Una nueva Royal Proclamation que defina las nuevas relaciones entre Canad y los pueblos aborgenes, y esboce nuevas normas e instituciones que seran creadas; La adopcin de un Aboriginal Nations Recognition (Reconocimiento de las Naciones Aborgenes) y un Government Act (Ley de Gobierno); Abolicin del Department of Indian Affaires (Departamento para los Asuntos Indios) y del Minister of Indian Affaires (Ministro de Asuntos Indios); Creacin de una nueva figura en el Gabinete de gobierno, el Minister for Aboriginal Relations (Ministro para las Relaciones Aborgenes), y un nuevo Department of Aboriginal Relations (Departamento par las Relaciones Aborgenes) para la negociacin y la gestin de los acuerdos con las naciones aborgenes. Un Minister of Indian and Inuit Services (Ministro de Servicion Indios e Inuit) y un nuevo Indian and Inuit Department (Departamento Indio e Inuit) para la gestin de servicios a nivel federal; Adopcin de un Aboriginal Parliament Act (Ley sobre Aborgenes) para la creacin de un cuerpo representativo de los pueblos aborgenes y que podra evolucionar en una House of First Peoples (Cmara de las Primeras Naciones) como parte del Parlamento canadiense. 89 Calder, loc. cit., supra, p. 328.
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estrictamente relacionado con el derecho de autodeterminacin ya analizado. Los tribunales canadienses han desarrollado los temas del derecho a la tierra, o ttulo aborigen, y del derecho al autogobierno de manera separada, considerndolos como dos asuntos legales distintos90. La Corte Suprema de Canad no ha todava tratado de manera exhaustiva el tema del derecho al autogobierno. Otros tribunales inferiores han decidido sobre el tema, y en general han adoptado criterios restrictivos en la interpretacin de este derecho. En el caso Attorney-General for Ontario v. Bear Island Foundation91, el Juez Steel de la Corte Suprema de Ontario afirm que si bien exista la norma consuetudinaria en Canad de no interferir en los asuntos internos de las bandas locales, y de no extinguir los derechos aborgenes si no por va de tratados, no exista ningn derecho de administracin interna o de autogobierno en favor de las bandas locales92, en cuanto los posibles derechos sobre las tierras se haban extinguidos en base al tratado Robinson-Huron de 185093. La misma posicin se mantuvo en el asunto Delgamuukw (1991) cuando el juez de primera instancia rechaz la idea que los publos aborgenes, en el caso bajo consideracin, tuviesen derecho al autogobierno; y sostuvo que este derecho haba terminado despus de la creacin de un gobierno colonial con un sistema jurdico unitario y con la inherente exclusin de otros sistemas legales aplicables al interior de Canad94. Esta posicin, considerada demasiado restrictiva, fue rechazada en 1996 por la Royal Commission on Aboriginal Peoples95 cuando afirm que el Constitution Act canadiense de 1867 no extingui los derechos aborgenes al autogobierno, sino que haba dejado la posibilidad para los gobiernos indgenas de ejercer poderes concurrentes con los otros niveles de gobierno (federal, estatal y local)96. La Royal Commission aadi que debido a la naturaleza colectiva de los derechos aborge-

90 Cfr. K. MCNEIL, Aboriginal Rights in Canada: From Title to Land to Territorial Sovereignty, en Tulsa Journal of Comparative and International Law, vol. 5, 1998, pp. 253-298. 91 CANADA, Attorney-General for Ontario v. Bear Island Foundation (1984) 15 D.L.R. 4th 321. 92 Idem, p. 407. 93 Idem, p. 373. Tesis confirmada por la Corte Suprema de Canad en 1991, cfr. Ontario (Attorney General) v. Bear Island Foundation, [1991] 2 S.C.R. 570. 94 Delgamuukw v. British Columbia (1991) 79 D.L.R. 4th 185, p. 449. Contra esta posicin cfr. M. WALTERS, British Imperial Constitutional Law and Aboriginal Rights: A Comment on Delgamuukw v. British Columbia, op. cit., pp. 407409. La decisin fue reformada en 1997 por la Corte Suprema de Canad (cfr. Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010. 95 CANAD, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Partners in Confederation: Aboriginal Peoples, Self-Government, and the Constitution, Canadian Government Publishing, Toronto, 1993. 96 Idem, pp. 32-26.

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nes resulta fundamental recurrir y garantizar el derecho al autogobierno para distribuir y reglamentar esos derechos al interior de las comunidades aborgenes. De la misma manera, la Corte Suprema de Canad, aun sin haber tenido que enfrentarse con casos relativos al derecho al autogobierno, parece plantear de manera incidental la posibilidad de un reconocimiento jurisprudencial en el asunto R. v. Pamajewon97 de 1996. El caso se relaciona a dos grupos Ojibwa de Ontario que afirmaban tener el derecho inherente al autogobierno y que este derecho inclua el derecho a reglamentar los juegos de azar en sus reservas territoriales. Por lo tanto este derecho, en cuanto basado en la seccin 35(1) de la Constitucin canadiense de 1982, excluira la aplicacin de las normas federales sobre los juegos de azar. El Juez Lamer, que redact la decisin, afirm que asumiendo, sin decidir, que la seccin 35(1) incluyera el derecho al autogobierno, se tratara de todas formas de una reclamacin para el goce de derechos aborgenes, y por lo tanto tendra que evaluarse bajo las mismas condiciones establecidas para determinar la existencia y portada de estos derechos98, utilizando los criterios definidos en el asunto Van der Peet99. El primer criterio sera la identificacin del derecho reclamado. En el asunto Pamajewon los reclamantes queran que la Corte caracterizara su pedido como un amplio derecho a gestionar el uso de las tierras de sus reservas100. El Juez Lamer rechaz esta peticin en cuanto dejara las consideraciones de la Corte a un nivel demasiado general. El Juez consider que los derechos aborgenes, incluso los relativos al autogobierno, tienen que considerarse a la luz de las circunstancias especficas de cada caso y, en particular, a la luz de la historia y cultura especfica del grupo aborigen que reclama aquellos derechos101. El segundo criterio consiste en determinar si la actividad en cuestin era parte integral de la cultura especfica del pueblo aborigen que reclama el derecho. En el caso Pamajewon se trata del derecho de regular los juegos de azar. El juez consider que si bien existan pruebas de que el pueblo Ojibwa practicase el juego de azar antes de la llegada de los europeos, no resultaba que esta prctica tuviese importancia fundamental para los Ojibwa, ni estaba de alguna forma

97 98

CANAD, Corte Suprema, R. v. Pamajewon, [1996] S.C.R. 821. Idem, pp. 832-833. 99 CANAD, Corte Suprema, R. v. Van der Peet, loc.cit., supra. 100 Idem, p. 834. 101 Ibidem.

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regulada por ellos. Esta prctica tena una difusin limitada e informal. Adems, retomando las ideas utilizadas en la decisin apelada, aadi que el fenmeno de las loteras comerciales, como el bingo, es un fenmeno del siglo veinte, que nada parecido exista entre los pueblos aborgenes, y que nunca fue parte de los recursos mediante los cuales aquellas sociedades se sustentaban o socializaban102. Por el Juez Lamer de la Corte Suprema, en el caso bajo consideracin no se cumplieron los requisitos basados en el caso Van der Peet, en cuanto el grupo aborigen no pudo demonstrar que la participacin y reglamentacin del juego de azar eran una componente integral de su distinta cultura antes de la llegada de los europeos. La decisin en Pamajewon muestra la interpretacin restrictiva de la Corte Suprema de Canad en reconocer e identificar los derechos aborgenes, en comparacin con el ttulo sobre las tierras que ha sido reconocido de manera ms amplia, y tambin el difcil requerimiento de demonstrar un alto grado de continuidad entre las prcticas, costumbres y tradiciones que los aborgenes ejercan antes de la llegada de los europeos y las actuales. Esta interpretacin restrictiva parece no tener en cuenta las conclusiones alcanzadas en el asunto Blueberry River Indian Band103 por la misma Corte Suprema en 1995. El mismo Juez Lamer en decidir sobre el contenido de ttulo aborigen sobre las tierras utiliz las argumentaciones del asunto Delgamuukw y del asunto Adams104 para rechazar la posicin, presentada entonces por el gobierno de Canad, que el ttulo aborigen sera simplemente un conjunto de derechos aborgenes sin contenido independiente. En este caso el Juez Lamer afirm que el ttulo aborigen sobre las tierras es una especie del derecho aborigen reconocido por la seccin 35(1) de la Constitucin: es distinto de otros derechos aborgenes en cuanto surge de un vnculo de un grupo con una parte de tierra que tiene un significado esencial para su distinta cultura105.

Idem, p. 835 CANAD, Corte Suprema, Blueberry River Indian Band v. Canada [1995] 4 S.C.R. 344; a nivel legislativo cfr. CANAD, Indian Oil and Gas Act, R.S.C. 1985, c. I-7, s.6(2). Este tema ha sido desarrollado de manera mucho ms clara en una serie de casos decididos por los tribunales de los Estados Unidos de Amrica; cfr. United States v. Shoshone Tribe, 304 (1938) U.S. 111, pp. 115-118; United States v. Klamath and Moadoc Tribes, 304 (1938) U.S. 119, pp. 122-123; Miami Tribe of Oklahoma v. United States, 175 (1959) F. Supp. 926, p. 942; United States v. Northern Paiute Nation, 393 (1968) F. 2nd 786, p. 796; United States ex rel. Chunie v. Ringrose, 788 (1986) F. 2d 638, p. 642. 104 CANAD, Corte Suprema, R. v. Adams [1997] 3 S.C.R. 101. 105 Idem, pp. 117-118; Delgamuukw, loc. cit., p. 240.
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En este caso no se aplicaron los criterios definidos en el asunto Van der Peet para determinar el contenido del derecho al ttulo sobre las tierras. Adems se afirm que los derechos de los pueblos aborgenes sobre las tierras no se limitan a los usos tradicionales y constituyen un amplio derecho al uso de la tierra por distintas finalidades relacionadas con las necesidades de la vida moderna106. En este sentido, tanto decisiones judiciales como normas legales reconocen que los derechos de los pueblos aborgenes sobre las reservas incluyen tanto derechos relativos a la superficie como derechos que se pueden ejercer por debajo de la superficie de las tierras, por lo tanto, los mismos derechos se tienen que poder ejercer en las tierras que recaen bajo el ttulo aborigen. Estos derechos incluyen por ejemplo derechos de minera y de explotacin del petrleo y del gas, aunque no se trate de una utilizacin de los recursos naturales de manera conforme a los usos tradicionales de la tierra107. Por lo tanto, podemos destacar que la importancia de la identidad cultural y de la conformidad con las tradiciones de cada pueblo no resulta relevante en este caso.

3.1.2.2. Los Acuerdos sobre las tierras y el autogobierno Los derechos sobre las tierras y el derecho al autogobierno han sido incluidos en una serie de modernos tratados negociados por el gobierno federal y los pueblos aborgenes. Estos tratados cubren una extensin territorial que corresponde alrededor del cuarenta por ciento del territorio canadiense. Primero mencionaremos los tratados sobre las tierras y despus los que se refieren al autogobierno, en cuanto tienen una clara progresin temporal. En este ltimo caso, se pueden encontrar dos tipos de tratados, los que incluyen tambin el derecho a la tierra, y los que no incluyen el derecho a la tierra, en cuanto se refieren a grupos que no tienen un arraigo o relacin especial con un territorio determinado. No es posible en el presente contexto hacer un anlisis de todos los tratados concluidos108. Haremos referencia a los casos ms significativos y pondremos en evidencia los

106 Delgamuukw, loc. cit., pp. 244-245; sobre este aspecto de la decisin en Delgamuukw cfr. K. MCNEIL, The Meaning of Aboriginal Title, en M. ASCH (ed.), Aboriginal and Treaty Rights in Canada: Essays on Law, Equality, and Respect for Difference, UBC Press, Vancouver, 1997, p. 135. 107 Cfr. Delgamuukw, loc. cit., p. 245. 108 Para un sumario de estos modernos tratados cfr. CANADA, Indian Affairs and Northern Development, Comprehensive Claims Branch, Claims and Indian Government Sector, General Briefing Note on the Comprehensive Land Claims Policy of Canada and the Status of Claims, loc. cit., supra.

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temas que nos parecen ms interesantes para aclarar el contenido del derecho a la identidad cultural. El primer tratado moderno que recae en la categora de los comprehensive land claims (reclamos generales de tierras) es el James Bay and Northern Quebec Agreement firmado en 1975 y entrado en vigor en 1977109. Este tratado incluye derechos a indemnizaciones financieras para las poblaciones Cree e Inuit, plenos derechos de cosecha, participacin en el rgimen de proteccin medioambiental y social para los cazadores, y autogobierno bajo el Cree-Naskapi Act110 y el Kativik Act111. El acuerdo de implementacin fue firmado en 1990 entre Canad y los Inuit112. Muchos de los acuerdos subsiguientes incluyen las mismas condiciones, sobre todo con referencia a los derechos de cosecha de los productos silvestres, la participacin en las instituciones que toman decisiones en materia de recursos renovables, planificacin de uso de las tierras, averiguacin de impacto medioambiental, y regulacin de uso de la tierra y de las aguas. En tema de tratados sobre territorio y autogobierno, el caso ms significativo es representado por el acuerdo sobre el Nunavut (The Nunavut Land Claims Agreement) de 1993113. Se trata del acuerdo territorial ms importante en Canad por distintas razones. El acuerdo define un rea de 1.900.000 kilmetros cuadrados en los extremos territorios del norte oeste (North-West Territories, o NWT) de Canad. El acuerdo inicial otorgaba a los Inuit de la zona del Crculo Polar rtico una serie de derechos parecidos a los mencionados anteriormente. Un acuerdo poltico, firmado por el gobierno federal y los gobiernos territoriales, de un lado, y la Tungavit Federation of Nunavut, en calidad de representante de los grupos Inuit, el 30 de octubre de 1992, defini los tiempos y los poderes relativos a la creacin de un gobierno territorial Nunavut. Con el Nunavut Act114 de 1993 se cre la nueva entidad territorial separada de los preexistentes Territorios de
109 CANAD, James Bay and Northern Quebec Agreement, firmado el 11 Noviembre de 1975 y entrado en vigor en 1977, disponible en <http://www.gcc.ca/pdf/LEG000000006.pdf>. 110 CANAD, Cree-Naskapi (of Quebec) Act 1984, c. 18, Assented to June 14, 1984. 111 CANAD, Kativik Act 1978, c.87, disponible en <http://www.krg.ca/pdf/kativik_act.pdf>. 112 CANAD, Agreement Respecting the Implementation of the James Bay and Northern Quebec Agreement Between Her Majesty the Queen in Right of Canada and Makivik Corporation, 12 September 1990, disponible en <http://www.aincinac.gc.ca/pr/agr/que/jbnqr_e.pdf >. 113 CANAD, Nunavut Land Claims Agreement Act 1993, c. 29, Assented to June 10, 1993, disponible en <http:// laws.justice.gc.ca/en/n-28.7/252578.html>. 114 CANAD, Nunavut Act 1993, c. 28, N-28.6 [Assented to June 10th, 1993] disponible en <http:// laws.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/N-28.6///en>.

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Noroeste. Mediante referndum, aprobado por la mayora de los residentes en los territorios, se definieron los lmites geogrficos de la nueva entidad territorial115. El 1 de abril de 1999 el mapa de Canad se modific con la creacin del un nuevo territorio llamado Nunavut116. De esta manera se cre la entidad territorial ms grande de Canad (2.121.102 Km cuadrados) con una poblacin de alrededor de 27.000 personas de mayora Inuit (82%). Con el Nunavut Act117 de 1993 se cre un gobierno en los mismos territorios, separados de los Territorios de Noroeste. Se trata de un acuerdo importante para la identidad cultural de los pueblos aborgenes del norte de Canad en cuanto prev, por ejemplo, el uso de los idiomas aborgenes como lenguas oficiales, junto con el ingls y el francs, y la posibilidad de utilizar los mismos idiomas en los tribunales118. Adems, establece una serie de derechos relativos a la utilizacin de los recursos naturales, incluyendo las aguas, recursos silvestres, fauna, flora, y su proteccin. Otros acuerdos, negociados y aprobados entre los aos noventa y el principio de este siglo incluyen tambin provisiones relativas al autogobierno y derechos sobre determinados territorios. El Acuerdo Final Nisgaa119 representa el primer tratado moderno en British Columbia, que incorpora tanto reclamaciones territoriales como provisiones relativas al autogobierno garantizadas por la Constitucin. El segundo acuerdo de este tipo es el Tlicho Agreement, y primero en los Territorios de Norte Oeste120. Las negociaciones empezaron en enero de

115 Con dos leyes federales, el Nunavut Land Claims Agreement Act (Bill C-133) y el Act to Divide the NWT and Create the Territory of Nunavut (Bill C-132) aprobadas por el gobierno federal, en junio de 1993 se definieron estos asuntos. 116 Sobre la relacin entre la creacin del territorio de Nunavut y la importancia del reconocimiento de la identidad colectiva en este proceso, cfr. A. LGAR, Nunavut: The Construction of a Regional Collective Identity in the Canadian Arctic, en Wizcazo Sa Review, vol. 17, nm. 2, 2002, pp. 65-89. 117 CANADA, Department of Justice, Nunavut Act 1993, c. 28, N-28.6, [Assented to June 10th, 1993], disponible en <http://laws.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/N-28.6///en>. 118 Sobre los derechos lingstico, cfr. seccin 5.4.2, infra. 119 Nisgaa Final Agreement (British Columbia), las negociaciones empezaron en 1976 por el Nisgaa Tribal Council y Canad, en 1990 British Columbia se incorpor a las negociaciones. Las tres partes concluyeron un primer acuerdo marco (Framework Agreement) en 1991. Los Nisgaa ratificaron el Acuerdo en 1998, British Columbia y Canad ratificaron y aprobaron legislacin relativa en 1999. El Acuerdo final entr en vigor en mayo de 2000. El texto del Acuerdo es disponible en <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/nsga/nisdex12_e.pdf>. Para un analisis de la historia y de los contenidos del Acuerdo, cfr. M. C. HURLEY, The Nisgaa Final Agreement, Law and Government Division, 9 February 1999, Revised 24 September 2001, PRB 99-2E. 120 El Tlicho Agreement prev el pago de una cantidad de dinero a favor del gobierno Tlicho y una parte de los recursos econmicos que el gobierno federal recibe como consecuencia del desarrollo en la Mackenzie Valley (por el tema de

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1994. En agosto de 1995 el gobierno federal public los documentos relativos a la poltica de los derechos propios de los pueblos aborgenes121, que prevean la posibilidad de incluir negociaciones relativas al autogobierno en las negociaciones globales de tipo territorial. El Acuerdo incluye la creacin de un gobierno Tlicho, que comprende control y autogobierno sobre cerca de 39.000 kilmetros cuadrados en los Territorios de Norte Oeste de Canad. Otros acuerdos se refieren por ejemplo la las poblaciones Inuit, que se encuentran en territorios distintos del Nunavut. Los Inuit viven en toda la parte circumpolar de Canad y han negociados condiciones especiales de autogobierno con distintos grados de autonoma. Por ejemplo, podemos mencionar el caso de Nunavik, una regin con estatuto especial en el norte de Quebec, el caso de Nunatsiavut, en la provincia de Newfoundland and Labrador122, con su propia constitucin123, y competente en temas de salud, educacin y asuntos culturales.

3.1.2.3. El derecho al autogobierno y la identidad cultural: el caso Nisgaa El Acuerdo Final para la creacin del autogobierno para la poblacin Nisgaa ha sido llevado a los tribunales por parte de miembros del Partido Liberal de la asamblea legislativa provincial de British Columbia124. En el asunto Campbell125 los demandantes desafiaron la aplicacin del Acuerdo Nisgaa126 en cuanto inconsistente con la divisin de los poderes entre el Parlamento nacional y las asamlos acuerdos financieros, cfr. cap. 24 del Tlicho Agreement). El Acuerdo fue ratificado por los Tlichos habentes derecho al voto en junio de 2003. El Acuerdo fue firmado por los representantes de los pueblos autctonos, por el gobierno de los Territorios de Norte Oeste y por el gobierno canadiense el 25 de agosto de 2003. Legislacin para la ratificacin fue aprobada por el gobierno de los Territorios de Norte Oeste el 10 de octubre de 2003. El Tlicho Land Claim and SelfGovernment Act recibieron el Royal Assent (Consentimiento Real de la Corona Britnica) el 15 de febrero de 2005, y el 4 de agosto de 2005 el Acuerdo entr en vigor. El texto del acuerdo es disponible en <http://www.aincinac.gc.ca/pr/agr/nwts/tliagr_e.html>. 121 Cfr. seccin 3.1.2 en este captulo. 122 El 1 de diciembre de 2005 se cre el Gobierno de Nunatsiavut, como forma de gobierno tnico regional incorporada en la provincia de Labrador. 123 NUNATSIAVUT, Labrador Inuit Constitution, enero de 2002, disponible en <http://www.nunatsiavut.com/pdfs/ Constitution.pdf>. 124 Para esta parte se ha utilizado la informacin contenida en el captulo de A. P. KONTOS, Aboriginal SelfGovernment in Canada: Reconciling Rights to Political Participation and Indigenous Cultural Integrity, en J. CASTELLINO and N. WALSH (eds), International Law and Indigenous Peoples, Martinus Nijhoff, Leiden/Boston, 2005. 125 BRITISH COLUMBIA, Corte Suprema, Campbell v. British Columbia [2000] B.C.J. No. 1524, 4 C.N.L.R. 1. 126 Nisgaa Final Agreement, loc. cit.

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bleas legislativas provinciales bajo el Constitution Act de 1867, y por qu los ciudadanos canadienses no pertenecientes al pueblo Nisgaa residentes o con intereses en el territorio Nisgaa habran podido verse rechazado el derecho al voto reconocido por la seccin 3 de la Carta canadiense de Derechos y Libertades. Bajo el Acuerdo Final Nisgaa, las elecciones para el gobierno Nisgaa tienen que conformarse con la Constitucin Nisgaa y con las leyes Nisgaa127. La Constitucin Nisgaa prev que se tengan elecciones polticas cada cinco aos. En las elecciones pueden participar los ciudadanos Nisgaa128. Se definen como ciudadanos Nisgaa a los individuos, y sus descendientes, de origen Nisgaa cuya madre haya nacido en una de las tribus Nisgaa, los nios adoptados por estas personas, y los individuos aborgenes casados con los individuos mencionados anteriormente, que hayan sido aceptados por una tribu Nisgaa en calidad de sus miembros de conformidad con la costumbre Nisgaa129. Bajo estas provisiones, por lo tanto el gobierno Nisgaa puede denegar el derecho al voto a los ciudadanos que no pertenecen al pueblo Nisgaa. Esta anmala situacin es de alguna manera corregida por el documento Aboriginal Self-Government Federal Policy Guide, y por el Acuerdo Nisgaa que prev mecanismos para la participacin de los ciudadanos que no pertencen al pueblo Nisgaa y cuyos derechos e intereses pueden verse afectados. En particular, el gobierno Nisgaa tiene que consultar los ciudadanos que sean residentes en las tierras Nisgaa acerca de decisiones que les afecten directamente y de manera significativa y tiene que acordarles el derecho a participar en las instituciones pblicas Nisgaa cuyas actividades podran afectarles de la misma manera130. En el asunto Campbell, el Procurador General de Canad (Attorney General) present una memoria escrita131 para resolver el problema puesto por los demandantes y relativo a las posibles limitaciones del derecho al voto y consecuente violacin de la Carta de Derechos Fundamentales. Sobre este punto, el Procurador General consider que no haba violacin de la seccin 3 de la Carta de Derechos Fundamentales, en cuanto la exclusin del derecho al voto sera posible bajo la seccin 1 de la misma Carta que prev una limitacin razonable en caso de que
Idem, Chapter 11, prrafo 15, p. 162. Idem, Chapter 11, prrafos 9(k) y (p), p. 161 129 Idem, Chapter 20, prrafo 1, p. 241. 130 Idem, Chapter 11, prrafos 19-20. p. 163. Una institucin pblica Nisgaa (Chapter 1, p. 12) incluye entidades de gobierno Nisgaa, comisiones o tribunales constituidos bajo la ley Nisgaa, como juntas directivas de instituciones escolares, de salud, de cuerpos de polica, etc. 131 Cfr. A. P. KONTOS, op. cit., pp. 202-204.
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se encuentre justificada en una sociedad libre y democrtica. La seccin 1 de la Carta prev la posibilidad para el gobierno federal de limitar los derechos previstos en la Carta en caso de inters pblico. Segn el Attorney General el objetivo de limitar el derecho al voto a los ciudadanos Nisgaa se justifica para garantizar el derecho de autonoma poltica al pueblo Nisgaa y para proteger y promover sus derechos colectivos y su cultura. Esta interpretacin se basa en otros dos casos decididos por la Corte Suprema de Canad cuya finalidad consista en proteger minoras francfonas en Canad132, y limitar los derechos de voto de los miembros de las bandas no residentes en las reservas133. Segn el Attorney General de Canad, asegurar los mismos derechos de participacin poltica en el gobierno Nisgaa a las personas que no son miembros de la comunidad aborigen, afectara las finalidades del Nisgaa Final Agreement y los derechos colectivos de los Nisgaa protegidos por la seccin 35 de la Constitucin de 1982134. El asunto Campbell, decidido en 2000, consider que bajo la seccin 35 de la Constitucin canadiense se reconoce un derecho limitado al autogobierno aborigen y al mismo tiempo se otorgan a las entidades gubernamentales aborgenes los poderes legislativos necesarios para hacer frente a los riesgos de asimilacin que podran sufrir los grupos minoritarios vulnerables135.

3.1.3. Las tradiciones aborgenes en los sistemas de gobierno Existen distintas formas y ejemplos que muestran como se han incluido formas tradicionales propias de las culturas aborgenes en los gobiernos de las provincias que han reconocido el derecho al autogobierno. En el caso del gobierno de la provincia de Nunavut, el poder legislativo reside en una asamblea unicameral, cuyos miembros son elegidos de manera individual, sin la afiliacin a partidos polticos136. Las decisiones son tomadas por con-

CANAD, Corte Suprema, Ford v. Quebec, [1988] 2 S.C.R. 712, pp. 777-779. CANAD, Corte Suprema, Corbiere v. Canada, [1999] 2 S.C.R. 203, pp. 226. 134 A. P. KONTOS, op. cit. p. 203. 135 BRITISH COLUMBIA, Corte Suprema, Campbell v. British Columbia, loc. cit., prrafos 142-143. 136 Informaciones disponibles en el sito oficial del gobierno de Nunavut, disponible en <http://www.gov.nu.ca/>, y en el sito oficial de la Asamblea de Nunavut, disponible en <http://www.assembly.nu.ca/>.
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senso y no por votacin137. El Primer Ministro de Nunavut, a diferencia de los homlogos en las otras provincias, nombrados por los Comisionados o por los Vice-gobernadores en relacin con los resultados de las elecciones polticas y en consideracin de los partidos polticos, es elegido por consenso entre los miembros de la Asamblea Legislativa. A partir del ao 2006, se ha tratado de incorporar otras tradiciones de los pueblos Inuit en las formas de gobierno. Se trata del Inuit Qaujimajatuqangit, que tiene varias posibles traducciones, como conocimiento tradicional Inuit, Instituciones tradicionales o tecnologa tradicional Inuit138. Para su identificacin, desarrollo y aplicacin, se ha establecido un Consejo de once ancianos (Katimajiit) que prestan sus servicios por dos aos, y cuya funcin consiste en actuar como rgano consultivo del Gobierno y de las instituciones gubernamentales de Nunavut en la aplicacin de principios, reglas y valores de las sociedades tradicionales139, y por lo tanto para mantener la identidad cultural de los pueblos Inuit.

3.1.4. Enmiendas constitucionales La Parte IV.1 de la Constitucin de 1982 prevea un proceso de conferencias constitucionales para actuar y aclarar los conceptos definidos en su texto. En el proceso de reforma constitucional que se emprendi a partir de 1982140, los pueblos autctonos fueron excluidos. En 1987 se present el Meech Lake Accord relativo al estatuto constitucional de Qubec, que se defina como una sociedad dis-

GOVERNMENT OF NUNAVUT, Rules of the Legislative Assembly of Nunavut, February 2006, (Adopted April 1, 1999, Amended May 3, 2005), artculos 18, 53, 70(3), 95(1), disponible en <http://www.assembly.nu.ca/public_docs/rules_ english.pdf>. 138 Sobre el concepto, cfr. la pgina web del GOVERNMENT OF NUNAVUT, Rules of the Legislative Assembly of Nunavut, February 2006, (Adopted April 1, 1999, Amended May 3, 2005), artculos 18, 53, 70(3), 95(1), disponible en <http:// www.assembly.nu.ca/public_docs/rules_english.pdf>., Department of Human Resources, disponible en <http:// www.gov.nu.ca/Nunavut/English/departments/HR/humanresources/site/beliefsystem.htm>; y el documento publicado por: Gobierno de Nunavut, Department of Culture, Language, Elders and Youth, Inuit Qaujimajatuqangit Katimajiit Established, 8 de septiembre de 2003, disponible en <http://www.gov.nu.ca/cley/english/news/2003/sept08_03.pdf> 139 Ejemplos sobre las actividades del rgano mencionado se pueden ver consultando la newsletter publicada por el GOVERNMENT OF NUNAVUT, disponible en <http://www.gov.nu.ca/cley/home/english/newsletter.html>. 140 Para una resea de las actividades de reforma constitucional entre 1982 y 1992, cfr. M. DUNSMUIR, Constitutional Activity from Patriation to Charlottetown (1980-1992), Law and Government Division, Library of Parliament, Canada, November 1995.

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tinta en el contexto de Canad, pero la propuesta no tuvo xito. Sobre la base de esta experiencia negativa de reforma constitucional, se desarroll un proceso de negociaciones que incluyeron los representantes de las provincias, los lderes de gobiernos territoriales, organizaciones aborgenes y el gobierno federal y que llevaron al Charlottetown Accord de 1992141. El documento reconoca el derecho al autogobierno como un derecho inherente a las poblaciones aborgenes142. Este acuerdo tambin fue rechazado por un referndum nacional. En 1995, en ocasin del referndum relativo a la independencia de Qubec, el pueblo Cree de Qubec declar que su inclusin en el territorio de un Qubec independiente no podra actuarse sin su autorizacin previa, y que si Quebec tena derecho a la secesin de Canad, de la misma manera el pueblo Cree tendra derecho a mantener su territorio en Canad. De esta manera los pueblos aborgenes afirmaron el derecho a manifestar sus opiniones en temas de reforma constitucional143.

3.2. Mxico

En el caso de Mxico, los temas relativos al derecho a la tierra y a la autonoma se relacionan de manera muy fuerte como en todos los casos relativos a los pueblos indgenas. En el caso mexicano el problema jurdico de las tierras ha sido un asunto constante en las polticas del gobierno federal en sus relaciones con las poblaciones indgenas desde la poca de la independencia, como hemos tratado de presentar en la parte anterior de este trabajo144. Es interesante ver, en el caso
141 CANAD, Consensus Report On The Constitution (Charlottetown Accord), Charlottetown, Canada, August 28, 1992, disponible en <http://www.solon.org/Constitutions/Canada/English/Proposals/CharlottetownConsensus.html>. 142 Charlottetown Accord 1992, Section IV(41), The Inherent Right of Self-Government: The Constitution should be amended to recognize that the Aboriginal peoples of Canada have the inherent right of self-government within Canada. This right should be placed in a new section of the Constitution Act, 1982, Section 35.1(1). The recognition of the inherent right of self-government should be interpreted in light of the recognition of Aboriginal governments as one of three orders of government in Canada. A contextual statement should be inserted in the Constitution, as follows: The exercise of the right of self-government includes the authority of the duly constituted legislative bodies of Aboriginal peoples, each within its own jurisdiction: (a) to safeguard and develop their languages, cultures, economies, identities, institutions and traditions; and, (b) to develop, maintain and strengthen their relationship with their lands, waters and environment so as to determine and control their development as peoples according to their own values and priorities and ensure the integrity of their societies. 143 J. WHERRETT, Aboriginal Self-Government, op. cit., p. 5. 144 Cfr. cap. 4, seccin 4.3, supra; cfr. tambin L. REINA, Rebeliones campesinas en Mxico (1819-1906), Siglo XXI, Mxico, 1986; M. CHVEZ PADRN, El derecho agrario en Mxico, 9 ed., Porra, Mxico, 1988, cap. XI; M. FABILA, Cinco siglos de legislacin agraria en Mxico, op. cit., tomo III La revolucin poltica de 1910.

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de Mxico, cmo la relacin entre derecho a las tierras y autonoma se ha vinculado, en los ltimos tiempos, sobre todo con las reformas constitucionales de los aos noventa y principio de este siglo. Este tipo de relacin se enmarca tambin en el reconocimiento de la importancia de la tierra y del autogobierno, o autonoma, en el contexto ms amplio del reconocimiento e identificacin de la identidad cultural. En la presente exposicin trataremos de mantener una cual cierta distincin entre los distintos temas vinculados con la tenencia de las tierras y su calificacin legal, aunque muchas veces se tengan que hacer reenvos frecuentes entre ellos, por las necesarias e lgicas relaciones que tienen. En esta parte analizamos los temas relativos al reconocimiento y formas de autonoma indgenas, mientras que en la siguiente seccin sobre los sistemas legales indgenas mencionaremos tambin los usos y costumbres en tema de autogobierno indgena.

3.2.1. El concepto de autonoma en la Constitucin federal En la Iniciativa de Reforma Constitucional presentada por el Presidente Vicente Fox al Congreso de la Unin (2000) se present el tema de la autonoma145. En este documento, se hace hincapi en la unidad del Estado mexicano, y en la unidad nacional, y por lo tanto, la libre determinacin y autonoma de los pueblos indgenas [] se propone sin menoscabo de la soberana nacional y siempre dentro del marco constitucional del Estado Mexicano146. Este concepto se explica de manera ms detenida en la propuesta de reforma del artculo 4 constitucional contenida en la misma Iniciativa. Reproducimos aqu el texto para poderlo despus comparar con el Artculo 4 aprobado por el Congreso, sobre todo para entender los conceptos de autonoma y de libre determinacin. El texto completo de la propuesta presidencial recita:

145 Sobre el tema, cfr. Gilberto LPEZ Y RIVAS, Las autonomas indgenas en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), Constitucin y derechos indgenas, op. cit. supra, pp. 113-120; C. SNCHEZ, Los Pueblos Indgenas: del indigenismo a la autonoma, op. cit. supra; M. CARBONELL, Los derechos fundamentales en Mxico, UNAM/Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2004, pp. 1017-1032. 146 Iniciativa de Reforma Constitucional en Materia Indgena presentada por el Presidente Vicente FOX al H. Congreso de la Unin el 5 de diciembre del 2000, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPBLICA, op. cit., p. 243.

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La nacin mexicana tiene un compromiso pluricultural, sustentada originalmente en sus pueblos indgenas, que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el pas al iniciarse la colonizacin y antes de que se establecieran las fronteras de los Estados Unidos Mexicanos, y que cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Los pueblos indgenas tienen el derecho a la libre determinacin y, como expresin de sta, a la autonoma como parte del Estado mexicano, para: I. Decidir sus formas internas de convivencia y de organizacin social, econmica, poltica y cultural; II. Aplicar sus sistemas normativos en regulacin y solucin de conflictos internos, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, en particular, la dignidad e integridad de las mujeres; sus procedimientos, juicios y decisiones sern convalidados por las autoridades jurisdiccionales del Estado; III. Elegir a sus autoridades y ejercer sus formas de gobierno interno de acuerdo a sus normas en los mbitos de su autonoma, garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad; IV. Fortalecer su participacin y representacin polticas de acuerdo con sus especificidades culturales; V. Acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales de sus tierras y territorios, entendidos stos como la totalidad del hbitat que los pueblos indgenas usan u ocupan, salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde a la Nacin; VI. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que configuren su cultura e identidad; y VII. Adquirir, operar y administrar sus propios medios de comunicacin. La Federacin, los Estados y los municipios debern, en el mbito de sus respectivas competencias y con el concurso de los pueblos indgenas, promover su desarrollo equitativo y sustentable y la educacin bilinge e intercultural. Asimismo, debern impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la Nacin y combatir toda forma de discriminacin. Las autoridades educativas federales, estatales y municipales, en consulta con los pueblos indgenas, definirn y desarrollarn programas educativos de contenido regional, en los que reconocern su herencia cultural.

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El Estado impulsar tambin programas especficos de proteccin de los derechos de los indgenas migrantes, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. Para garantizar el acceso pleno de los pueblos indgenas a la jurisdiccin del Estado, en todos los juicios y procedimientos que involucren individual o colectivamente a indgenas, se tomarn en cuenta sus prcticas jurdicas y especificidades culturales, respetando los preceptos de esta Constitucin. Los Indgenas tendrn, en todo tiempo el derecho de ser asistidos por intrpretes y defensores, particulares o de oficio, que tengan conocimiento de sus lenguas y culturas. El Estado establecer las instituciones y polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas y su desarrollo integral; las cuales debern se diseadas y operadas conjuntamente con dichos pueblos. Las Constituciones y las leyes de los Estados de la Repblica, conforme a sus particulares caractersticas, establecern las modalidades pertinentes para la aplicacin de los principios sealados, garantizando los derechos que esta Constitucin reconoce a los pueblos indgenas147.

La Constitucin federal reconoce el derecho a la libre determinacin y, como parte de sta, a la autonoma como parte del Estado mexicano (art. 4, prrafo 1). El artculo 2, apartado A, fraccin VIII, segundo prrafo, de la misma Constitucin federal establece que la autonoma incluye el reconocimiento de las organizaciones y autoridades indgenas, y reenva a las constituciones y leyes de los Estados de la federacin la reglamentacin de las comunidades indgenas, pero no les otorga un reconocimiento como entidades de derecho pblico148. Su naturaleza jurdica es de entidades de inters pblico y por lo tanto se trata de rganos subordinados al Estado y que recaen bajo su tutela. Por lo tanto, las comunidades indgenas son consideradas entidades de inters pblico en cuanto persiguen fines de beneficio colectivo, de inters pblico, pero no son consideradas como autoridades del Estado149.

147 Iniciativa de Reforma Constitucional en Materia Indgena presentada por el Presidente Vicente FOX al H. Congreso de la Unin el 5 de diciembre del 2000, texto en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS DEL SENADO DE LA REPBLICA, op. cit., pp. 246-247. 148 MXICO, Constitucin Federal, Artculo 2, apartado A, fraccin VIII, segundo prrafo: Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecern las caractersticas de libre determinacin y autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas en cada entidad, as como las normas para el reconocimiento de las comunidades indgenas como entidades de inters pblico. 149 A. SERRA ROJAS, Derecho administrativo. Doctrina, Legislacin y jurisprudencia, 17A ed., corregida y aumentada por A. SERRA ROJAS BELTRI, Porra, Mxico, 1996, pp. 891-901.

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Las formas de autonoma provistas por la Constitucin federal se pueden expresar esencialmente en el reconocimiento de formas de gobierno indgena150, y en la utilizacin de derechos y usos indgenas. En los apartados que siguen mencionaremos algunos ejemplos de cmo se ha tratado de poner en prctica las formas de autogobierno y autonoma indgena, y en la seccin siguiente, analizaremos el tema de los usos, derechos y costumbres indgenas en el contexto de Canad y Mxico, en cuanto estrictamente relacionados con el tema de la identidad cultural y formas de gobierno de los pueblos indgenas151.

3.2.2. La autonoma en las constituciones estatales Distintas constituciones estatales reconocen los derechos propios de los pueblos indgenas que se relacionan con el derecho a la libre determinacin y a formas de autonoma152. Puede ser interesante considerar algunos ejemplos que nos permiten entender mejor las formas mediante las cuales se reconocen determinados derechos relacionados con el derecho a la tierra, a la identidad cultural y la autonoma. Uno de los ejemplos ms interesantes para el anlisis de la autonoma y reconocimiento de los derechos indgenas es el Estado de Oaxaca153. En 1998 se modific la Constitucin Poltica del Estado de Oaxaca y se adopt la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas154. El artculo 16 de la constitucin de Oaxaca afirma la composicin pluricultural del Estado y
El derecho a la libre determinacin de los pueblos y comunidades indgenas se expresa como autonoma, en tanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurdico vigente; por tanto dichos pueblos y comunidades tienen personalidad jurdica de derecho pblico y gozan de derechos sociales. La ley reglamentaria estable-

Sobre las formas de gobierno indgena, cfr. G. AGUIRRE BELTRN, Formas de gobierno indgena, INI, Mxico, 1981. Cfr. L. CARLSEN, Autonoma indgena y usos y costumbres: la innovacin de la tradicin, en Chiapas, nm. 7, 1999, disponible en <http://www.ezln.org/revistachiapas/No7/ch7carlsen.html>. 152 Sobre el tema, cfr. H. DAZ-POLANCO y C. SNCHEZ, Mxico Diverso: El debate por la autonoma, Siglo XXI, Mxico, 2002. 153 S. NAHMAD SITTON, Autonoma indgena y soberana nacional: el caso de la ley indgena de Oaxaca en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), en Constitucin y derechos indgenas, op. cit., pp. 183-207. 154 Cfr. cap. 4, seccin 3.11, supra.
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cer las medidas y procedimientos que permitan hacer valer y respetar los derechos sociales de los pueblos y comunidades indgenas.

De la misma manera, la Ley de Derechos, Cultura y Organizacin Indgena del Estado de Quintana Roo reconoce el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas que se expresa en un marco de autonoma (art. 41). La misma Ley define la autonoma indgena como la expresin concreta del ejercicio del derecho a la libre determinacin, expresada como un marco que se conforma como parte del Estado Mexicano (art. 42). El artculo 16 de la Ley de Derechos y Cultura Indgena de Nayarit define la autonoma como
... el derecho a la libre determinacin para decidir sobre sus formas internas de convivencia y organizacin social, econmica y cultural, en la creacin de sus sistemas normativos, sean usos y costumbres, formas de gobierno tradicional, desarrollo, formas de expresin religiosa y artstica; y en la facultad de proteger su identidad y patrimonio cultural [].

Se tiene que subrayar la importancia, para la efectiva actuacin y aplicacin de los derechos de autonoma, del reconocimiento de los derechos de las comunidades y pueblos como entidades jurdicas. En este sentido, nos parece importante la disposicin de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca que reconoce a los pueblos y comunidades indgenas como sujetos de derecho y les otorga personalidad jurdica de derecho pblico. Por lo tanto, la personalidad jurdica implica un conjunto de cualidades y la titularidad de derechos y obligaciones. El problema de esta provisin constitucional es que se habla de derechos sociales y no de derechos colectivos, que sera la terminologa ms apropiada para reconocer derechos de carcter colectivo. Al mismo tiempo, la constitucin no define el contenido de los derechos sociales haciendo ms compleja la determinacin de su contenido. Se puede hacer referencia a la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca que es un instrumento necesario para interpretar el artculo 16. El artculo 3.VII de le Ley define a los derechos sociales como
Las facultades y prerrogativas de naturaleza colectiva que el orden jurdico oaxaqueo reconoce a los pueblos y comunidades indgenas, en los mbitos poltico, econmico, social, cultural y jurisdiccional, para garantizar su existencia, pervivencia, dignidad, bienestar y no discriminacin basada en la pertenencia a aqullos.

Mediante el anlisis del texto de la misma Ley se pueden identificar los contenidos de los llamados derechos sociales. En base a la misma definicin men-

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cionada antes en el artculo 3.VII se trata de derechos colectivos, como el derecho de los pueblos indgenas a determinar libremente su existencia como tales y a determinar, conforme a la tradicin de cada uno, su propia composicin, y a ejercer con autonoma todos los derechos que esta Ley reconoce a dichos pueblos y comunidades (art. 4), y el derecho a vivir dentro de sus tradiciones culturales (art. 15). En el caso de Chiapas, uno de los Estados que han sido al centro de los levantamientos y conflictos indgenas en los ltimos diez aos, la reforma constitucional que se dio en este Estado en mayo de 1999 incluye derechos de los pueblos indgenas en el artculo 13. Pero, curiosamente, el texto ignora el reconocimiento del derecho a la libre determinacin y autonoma indgena, asuntos que haban sido centrales en los Acuerdos de San Andrs155. Lo que resulta del breve anlisis del concepto de autonoma es que se relaciona estrictamente con la autodeterminacin y con distintas formas y derechos relacionados con la identidad cultural de los pueblos indgenas. En particular, se trata de garantizar las formas de autogobierno, y los sistemas de normas y tradiciones de gestin de las comunidades que se vinculan a la cultura de los pueblos indgenas. Por lo tanto, se tienen que analizar estas componentes para entender el significado y el alcance de la identidad cultural y sus distintas manifestaciones. Primero analizaremos la relacin de los pueblos indgenas con la tierra, y el uso de las mismas en el contexto de la autonoma, y, en cuanto estrictamente relacionado con este tema, trataremos las formas de gobierno indgena. En la seccin 4 de este captulo abarcaremos el tema de los sistemas de normas indgenas, su reconocimiento y vigencia en Canad y Mxico, y las formas de aplicacin por parte de los tribunales nacionales y las jurisdicciones indgenas.

3.2.3. Autonoma y territorio En las normas nacionales existe regulacin de diversos tipos de territorios, pero no se reconoce la existencia de territorios indgenas156. Esta situacin deri-

155 A. BURGUETE CAL Y MAYOR, Chiapas: reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indgena en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), Constitucin y derechos indgenas, op. cit., pp. 209-218. 156 F. LPEZ BRCENAS, Territorios, tierras y recursos naturales, en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), Constitucin y derechos indgenas, op. cit., p. 127.

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va del hecho que si bien se ha reconocido la existencia de los pueblos indgenas y la conformacin pluricultural de Mxico, del otro lado no se han reconocido los mismos pueblos como entidades colectivas de derecho, y por lo tanto no tienen subjetividad jurdica al interior del Estado federal. Por lo que se refiere al territorio mexicano, el artculo 27 constitucional afirma que:
La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.

Este artculo hace referencia a las tierras y las aguas que se encuentren en el territorio mexicano y afirma que pertenecen de manera originaria a la nacin157. El problema consiste en definir si slo existe el territorio nacional o de la repblica, o pueden existir otros tipos de territorio. Un tema relevante para poder averiguar la posibilidad de territorios pertenecientes a los pueblos indgenas, en cuanto uno de los argumentos principales en contra de las formas de autonoma territorial consiste en afirmar que slo existe el territorio nacional, indivisible, basado en el texto constitucional citado. Pero la Constitucin federal reconoce a otros tipos de territorios relacionados con el Estado mexicano, distintos del territorio nacional, federal o de la repblica, como se menciona en distintas partes de la Constitucin. Por ejemplo, el artculo 42 hace referencia al territorio nacional que comprende el de las partes integrantes de la Federacin, el de las islas, la plataforma continental, los zcalos submarinos y el de los mares territoriales. De ah deriva por ejemplo que las entidades federativas, los Estados de la federacin, tienen territorio propio. Esta posicin se confirma en el artculo 117 que prohbe a los Estados gravar el trnsito de personas o cosas que atraviesan su territorio; en el artculo 121 que afirma que las leyes de un Estado slo tendrn efecto en su propio territorio. Los municipios tambin tienen territorios, en base al artculo 115, fracciones III y V. La Ley General de Bienes Nacionales158 que regula los bienes pertenecientes a la nacin no incluye al territorio. Por lo tanto, no resultara imposible desde el punto de vista de la legislacin existente, considerar la posibilidad de territorios indgenas, siempre y cuando la soberana nacional se mantenga a nivel federal. Las entida157 Cfr. D. VALADS, Artculo 27, en AA.VV., Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 6 ed., UNAM, Mxico, 1994, pp. 124-135. 158 MXICO, Ley General de Bienes Nacionales, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de mayo de 2004.

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des pblicas, como demuestran los ejemplos citados, tienen territorio propio, sin que esto signifique desmembramiento del Estado federal159. La Constitucin, en su artculo 27.VII, prrafo 2, afirma que La ley proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas. Hay dos problemas legales en esta provisin constitucional, se menciona el derecho a la tierra de los grupos indgenas y no de los pueblos indgenas, y este derecho no est protegido por s mismo, sino est supeditado a la ley, que no ha sido todava promulgada, y por lo tanto este derecho falta de actuacin concreta en el contexto mexicano.

3.2.3.1. Territorio y medioambiente Formas de gobierno y territorio estn estrictamente relacionadas tanto en las cosmovisiones de los pueblos indgenas, como en las formas de organizacin social de los pueblos y comunidades indgenas, como ya analizamos en las partes anteriores de este trabajo. El problema de Mxico, y de muchos de los pases de Amrica durante la poca de las reformas liberales, es que durante la dictadura de Porfirio Daz, (1880-1910) y el proceso de reformas de los gobiernos liberales en los pases de nueva independencia160 las comunidades indgenas perdieron cerca del 90 por ciento de sus tierras161. Tierras que fueron destinadas a la propiedad privada y concentradas en los latifundios. En la regulacin entre derecho al territorio y medioambiente, resulta particularmente compleja la relacin entre legislacin federal y estatal. Por ejemplo, en el caso del Estado de Oaxaca, la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas en tema de recursos naturales afirma que
Los pueblos y comunidades indgenas tendrn acceso a los recursos naturales de sus tierras y territorios indgenas en los trminos del artculo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y la normatividad vigente (art. 51).

159 F. LPEZ BRCENAS, Territorios, tierras y recursos naturales, en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), Constitucin y derechos indgenas, op. cit., p. 129. 160 Cfr. A. GARCA, Proyeccin social de las reformas agrarias en Amrica Latina, Revista Mexicana de Sociologa, vol. 29, nm. 4., 1967, pp. 705-760. 161 Debido al impulso que se trataba de dar al desarrollo econmico favorecendo el latifundo, el cultivo intensivo de las tierras, una agricultura especulativa de exportacin azcar, tabaco, henequn, caf etc. y favoreciendo la inversin extranjera.

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Esta provisin queda bastante limitada en su aplicacin en cuanto el ejercicio de las atribuciones que en materia ambiental corresponde a la Federacin, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, estn bajo el principio de concurrencia previsto en el artculo 73 fraccin XXIX-G de la Constitucin federal (art. 1.VIII, Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente)162. La misma Constitucin federal prev los derechos de los pueblos indgenas relativos a las tierras y al disfrute del medioambiente. El artculo 2.A prrafos V y VI respectivamente recitan que las comunidades y pueblos indgenas, en el mbito del derecho a la autodeterminacin tienen derecho a:
V. Conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras en los trminos establecidos en esta Constitucin. VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia, as como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las reas estratgicas, en trminos de esta Constitucin. Para estos efectos las comunidades podrn asociarse en trminos de ley.

Si bien se trata de derechos reconocidos constitucionalmente, hay que tener en cuenta que para el disfrute efectivo de estos derechos hay un reenvo a la ley reglamentaria, todava inexistente, que existen por lo menos tres otras normas a nivel nacional que regulan temas de medioambiente, y que se tienen que tomar en cuenta cuando se analiza este derecho por parte de las poblaciones indgenas. Se trata de la Ley Agraria163, de la Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente164, y de la Ley Federal de Desarrollo Forestal Sustentable (o Ley Forestal)165, todas de competencia federal. El artculo 106 de la Ley Agraria afirma que
Las tierras que corresponden a los grupos indgenas debern ser protegidas por las autoridades, en los trminos de la ley que reglamente el artculo 4 y el segundo prrafo de la fraccin VII del artculo 27 constitucional.

MXICO, Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de enero de 1988. 163 MXICO, Ley Agraria, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de febrero de 1992. 164 MXICO, Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente, loc. cit. 165 MXICO, Ley Federal de Desarrollo Forestal Sustentable, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de febrero de 2003, ltima reforma publicada D.O.F. 26 de diciembre de 2005.

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El artculo 15.XIII de la Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente166 prev el derecho de los pueblos indgenas a la proteccin, preservacin, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la salvaguarda y uso de la biodiversidad. El artculo 45.VII prev la proteccin de
... los entornos naturales de zonas, monumentos y vestigios arqueolgicos, histricos y artsticos, as como zonas tursticas, y otras reas de importancia para la recreacin, la cultura e identidad nacionales y de los pueblos indgenas.

La misma ley prev la posibilidad de creacin de reas naturales protegidas (art. 46) de competencia federal, salvo la creacin de parques naturales y zonas de preservacin ecolgica que son de competencia estatal. La Ley Forestal reglamenta el artculo 27 de la Constitucin federal y establece que es de observancia en todo el territorio nacional. Tiene por objeto propiciar el desarrollo sustentable de los recursos forestales, y expresa que la poltica forestal y las normas y medidas deben sujetarse a los principios, criterios y disposiciones previstas en la Ley General de Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente. La Ley Forestal menciona las comunidades indgenas y afirma que Cuando se trate de recursos forestales cuya propiedad corresponda a los pueblos y comunidades indgenas se observar lo dispuesto por el artculo 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (art. 1 Ley Forestal). Entre las finalidades de la Ley Forestal en relacin con los pueblos y comunidades indgenas se trata de asegurar su desarrollo y manejo sustentable de los recursos forestales (arts. 13.XXIV y 22.XVIII), y cuando sean poseedores de recursos forestales, considerar su conocimiento tradicional en dichas actividades (art. 22.XXI). Debido a la importancia que revisten los recursos y materias primas forestales, as como las actividades silvo-pastoriles en reas forestales para los pueblos indgenas (art. 104), la Ley Forestal establece que estas actividades se sujetarn a las normas oficiales mexicanas que expida la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales en Materia Forestal167 considerando como tal los recursos y

Art. 15.XIII: Garantizar el derecho de las comunidades, incluyendo a los pueblos indgenas, a la proteccin, preservacin, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la salvaguarda y uso de la biodiversidad, de acuerdo a lo que determine la presente Ley y otros ordenamientos aplicables. 167 La Secretara, en coordinacin con las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal competentes, verificar que los aprovechamientos de recursos forestales se realicen garantizando los derechos que la Ley reconozca a las comunidades indgenas, art. 72, prrafo 3, Ley Forestal.

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materias primas forestales que utilicen las comunidades indgenas en sus rituales (art. 7. XLIV). A pesar de estas normas, resulta todava incompleta la reglamentacin relativa a los recursos naturales de los pueblos indgenas, en cuanto faltan reformas legislativas relativas a las leyes en materia de petrleo, de aguas nacionales, minera, de pesca, caza, de variedades vegetales, etc. Adems, se tienen que modificar las normas relativas a la Ley de Expropiacin para asegurar la tutela de los derechos de los pueblos indgenas sobre sus propios territorios cuando se prevean obras pblicas de inters social.

3.2.4. Formas de gobierno indgena Si la ley reconoce el derecho a la autonoma, esta se expresa en distintas formas, entre otras en sistemas de autogobierno168. Antes de analizar las normas mexicanas relativas al autogobierno indgena, es importante mencionar brevemente las formas mediante las cuales las comunidades indgenas se organizan y gestionan su existencia. Este tipo de estudio y anlisis se ha desarrollado sobre todo por los antroplogos. En estos estudios se pone de relieve la importancia de la comunidad como eje central de la organizacin indgena169. Floriberto DAZ, antroplogo mixe de Tlahuitoltepec, define a la comunidad para nosotros, los propios indios como: un espacio territorial, demarcado y definido por la posesin; una historia comn, que circula de boca en boca y de una generacin a otra; una variante de la lengua del Pueblo, a partir de la cual identificamos nuestro idioma comn; una organizacin que define lo poltico, cultural, social, civil, econmico y religioso;
N. GUTIRREZ CHONG, La autonoma y la resolucin de conflictos tnicos: los acuerdos de San Andrs Larrinzar, en Nueva Antropologa: Revista de Ciencias Sociales, nm. 63, 2003, pp. 11-39. 169 Sobre el tema, cfr. J. P. VIQUEIRA, La comunidad india en Mxico en los estudios antropolgicos e histricos, en Anuario, Centro de Estudios Superiores de Mxico y Centroamrica, Universidad de Ciencias y Artes del Estado de Chiapas, 1994. S. VELASCO CRUZ, La autonoma indgena en Mxico. Una revisin del debate de las propuestas para su aplicacin prctica, en Revista mexicana de ciencias polticas y sociales, nm. 188-89, 2003, pp. 71-99.
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un sistema comunitario de procuracin y administracin de justicia170. Estas exigencias han sido incorporadas en distintas normas de nivel constitucional, tanto federal como estatal, que hemos mencionado anteriormente. Si bien las normas hacen referencia a formas de autonoma y de gobierno indgena, en realidad se trata de una compleja situacin cuando se trata el reconocimiento de las estructuras de gobierno indgena, que no tiene una fcil realizacin en la prctica. Adems, se tiene que considerar la difcil relacin con los principios y normas relativas a los derechos humanos y la tarea de su proteccin en las comunidades que adoptan sistemas de autonoma de gobierno, para evitar el riesgo de violaciones de derechos fundamentales171. Un tema que mencionaremos cuando trataremos el reconocimiento y la aplicacin de los sistemas legales indgenas en la seccin 4 del presente captulo.

3.2.5. Autonoma, municipio libre y organizacin de los pueblos indgenas No obstante las reformas y las nomas mencionadas anteriormente que favorecen las formas de autonoma indgena y el respeto de la identidad cultural de los pueblos indgenas, todava hay que poner de manifiesto que existe un problema serio en la organizacin territorial y administrativa de los pueblos indgenas en Mxico. La reforma constitucional de 2001 si bien reconoci importantes derechos culturales de los pueblos indgenas, enmarc la autonoma en la forma legal del municipio libre172.
170 F. DAZ, Comunidad y comunalidad, documento indito, 1995, citado en L. CARLSEN, Autonoma indgena y usos y costumbres: la innovacin de la tradicin, en Revista Chiapas, nm. 7, 1999. 171 G. GMEZ GONZLEZ y C. URBALEJO GUERRA, Derechos humanos, autonoma y poder local indgena en Mxico (Sus perspectivas ante la globalizacin), en Ra Ximhai, vol. 2, nm. 1, 2006, pp. 127-149; R. KUPPE, Algunas observaciones sobre la relacin entre las instituciones indgenas y los derechos humanos, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Cosmovisin y prcticas jurdicas de los pueblos indios, IV Jornadas Lascasianas, UNAM, Mxico, nm. 2, 1994, pp. 45-55. 172 En base al Artculo 115 de la Constitucin Federal, el municipio libre es la base de la divisin territorial, de la organizacin poltica y administrativa de los estados de la Federacin. En Mxico existen 2.386 municipios. Cada uno de ellos es administrado por un ayuntamiento de eleccin popular y directa no habiendo autoridad intermedia entre ste y el Gobierno del Estado. Los municipios estn investidos de personalidad jurdica, tienen su propio patrimonio, y pueden adems emitir acuerdos con bases normativas expedidas por las legislaturas estatales, bandos de polica y buen gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus jurisdicciones. Sobre el tema, cfr. S. VALENCIA CARMONA (coord.), El municipio en Mxico y en el mundo, UNAM, Mxico, 2005; G. VALLARTA PLATA, El municipio en Mxico, en J. M. SERNA DE LA GARZA, (coord.), Federalismo y regionalismo, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 2002.

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El artculo 2.A de la Constitucin federal, que regula casi toda la materia de la autonoma y cultura indgena, afirma, en el apartado VII, que los pueblos y comunidades indgenas tienen derecho a
Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante los ayuntamientos. Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocern y regularn estos derechos en los municipios [].

Por lo tanto, los derechos enunciados en el artculo 2 constitucional se tienen que enmarcar en el municipio libre, que es la forma mediante la cual se organiza la administracin local mexicana. Esta regla se basa en el artculo 115 constitucional que afirma:
Los Estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su organizacin poltica y administrativa, el Municipio Libre [].

En este contexto surge el problema de la compatibilidad de las formas de organizacin poltica de los pueblos indgenas, conforme a su identidad cultural, y el respeto de la norma constitucional que prev el municipio libre como nica forma de organizacin poltica local. Es evidente la contradiccin y la inconsistencia de las normas constitucionales para el respeto adecuado de los derechos de autonoma de los pueblos indgenas. Sobre todo por el hecho de que los pueblos y comunidades indgenas tienen una definicin sobre base tanto personal de autoidentificacin como territorial, mientras que los municipios, siendo entidades poltico-administrativas, tienen una base territorial, que muchas veces no necesariamente coincide con los territorios ocupados tradicionalmente por los pueblos indgenas173. Las mismas constituciones y leyes estatales tienen que conformarse al dictado constitucional sobre la materia. Por ejemplo, la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca, en su artculo 8, relativo a la autonoma, afirma que:
En el marco del orden jurdico vigente el Estado respetar los lmites de los territorios de los pueblos y las comunidades indgenas dentro de los cuales ejercern la autonoma que esta Ley les reconoce.

Cfr. J. ROLDN XOPA, Municipio y Pueblos Indgenas, en J. A. GONZLEZ GALVN (coord.), en Constitucin y derechos indgenas, op. cit., pp. 249-268.

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La autonoma de los pueblos y comunidades indgenas se ejercer a nivel del municipio, de las agencias municipales, agencias de polica o de las asociaciones integradas por varios municipios entre s, comunidades entre s o comunidades y municipios.

En el caso de municipios no indgenas, conformados por una o varias comunidades indgenas, el artculo 11 de la Ley indgena de Oaxaca sugiere la creacin de regiduras de asuntos indgenas y las personas que ocupen los cargos de regidores sean designadas conforme a sus tradiciones polticas. En el caso del Estado de Chihuahua, se adopt una reforma constitucional en 1994 que reconoci los derechos y formas de gobiernos indgenas en la Sierra Tarahumara174.

4. LOS SISTEMAS LEGALES INDGENAS

En la presente seccin enfocamos nuestra atencin sobre asuntos relacionados a Canad y Mxico relativos al reconocimiento y aplicacin de los sistemas legales y normativos indgenas. Es imposible aqu hacer referencia a todos los usos, normas y prcticas jurdicas de los distintos pueblos indgenas de Canad y Mxico. Nuestra finalidad consiste en presentar los principales reconocimientos de los derechos, usos y costumbres indgenas, y los problemas jurdicos relacionados con la coexistencia de sistemas legales nacionales, cuyas fuentes se relacionan principalmente con la produccin normativa centralizada por parte de las autoridades estatales, y ver si se han dado soluciones prcticas para esta coexistencia. Mencionaremos unos ejemplos que pueden considerarse ms significativos de uso y aplicacin del derecho indgena, pero nuestra finalidad consiste en ver las formas que los sistemas jurdicos nacionales bajo consideracin han utilizado para reconocer la identidad cultural de los pueblos indgenas a travs de las expresiones del derecho autctono. Este tema se relaciona estrictamente con los problemas relativos al autogobierno y a las formas de organizacin social de los pueblos indgenas. Por lo tanto,

174 A. URTEAGA CASTRO POZO, La legislacin sobre el derecho indgena y la territorialidad comunitaria en la Sierra Tarahumara-Mxico, en J. E. R. ORDEZ CIFUENTES (coord.), Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamrica, op. cit., pp. 197-206.

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consideramos importante insertarlo en esta parte despus de los sistemas de gobierno y de autonoma, y antes de analizar libertades y derechos ms especficos de los pueblos indgenas. Este tema se inserta perfectamente en el contexto de la identidad cultural y en los problemas relativos a las mejores formas de tutela, en cuanto tanto la identidad misma como la sobrevivencia de los grupos se relacionan con las tradiciones, usos de carcter legal que definen la identidad de un grupo social.

4.1. Derechos, usos y costumbres indgenas

El sistema de derechos, usos y costumbres indgenas175 se considera uno de los elementos fundamentales para el reconocimiento de la identidad particular de los pueblos autctonos176. El problema, como hemos mencionado anteriormente, conlleva una serie de complicaciones de carcter legal. Entre otros, el tema fundamental del respeto de los derechos humanos, y los limites que los instrumentos internacionales imponen a los Estados, que se incorporan y reflejan en casi todos los documentos constitucionales de los Estados contemporneos. Estos debates se han mencionado en las partes anteriores de esta investigacin; en la parte que sigue queremos desarrollar un anlisis de cmo los sistemas legales contemporneos en Mxico y Canad tratan de armonizar la existencia de derechos y costumbres de los pueblos autctonos con sus respectivos sistemas normativos constitucionales modernos. En nuestro intento utilizaremos documentos legales, decisiones judiciales y doctrina jurdica para tratar de entender esta difcil relacin entre sistemas jurdicos estatales y normas propias de los pueblos indgenas. Hay que destacar tambin que las comunidades y pueblos indgenas tienen sus propias reglas, usos y costumbres, que en general no estn codificados, y que se presenta por lo tanto una gran variedad de reglas y de normas de naturaleza consuetudinaria.

C. CORDERO AVENDAO DE DURAND, El derecho consuetudinario indgena, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Cosmovisin y prcticas jurdicas de los pueblos indios, IV Jornadas Lascasianas, UNAM, Mxico, nm. 2, 1994, pp. 33-43. 176 FUNDACIN VICENTE MENCH, Cosmovisin y prcticas jurdicas indgenas, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Cosmovisin y prcticas jurdicas de los pueblos indios, IV Jornadas Lascasianas, UNAM, Mxico, nm. 2, 1994, pp. 67-72; J. DEL VAL, Cosmovisin, prcticas jurdicas de los pueblos indios, en idem, pp. 111-120.

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4.2. Canad

El sistema legal canadiense no es ajeno a coexistencia de por lo menos dos sistemas jurdicos177. Con el British North America Act de 1867178, documento fundamental de la moderna estructura constitucional canadiense, se ha reconocido la existencia de los sistemas de common law, de derivacin britnica, y de derecho civil, de derivacin francesa179. Esta situacin ha dado vida a un sistema que se ha definido bi-jurdico180 y que presenta interesantes elementos de armonizacin para los comparatistas181. Cuando se consideran los sistemas jurdicos indgenas la situacin cambia. Primero que nada hay que evidenciar que existe una pluralidad de sistemas jurdicos indgenas en Canad, por lo tanto no se puede hablar de sistema jurdico indgena simple y sencillamente182. Siendo cada sistema jurdico un aspecto de la cultura general de un pueblo, resulta como consecuencia que cada pueblo tiene su sistema legal. Lo mismo ocurre en el caso canadiense. En la realidad del pas resulta que los pueblos aborgenes siguen aplicando sus tradiciones legales en distintos asuntos que mencionaremos a manera de ejemplo ms adelante. Pero el sistema jurdico canadiense no reconoce de forma clara y explcita la existencia de los sistemas legales aborgenes. De todas formas, resulta posible justificar la existencia y aplicabilidad de los sistemas aborgenes utilizando varias fuentes, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Canad, los documentos polSobre el sistema legal canadiense en general, cfr. P. FITZGERALD and B. WRIGHT, Looking at Law: Canadas Legal System, 5th ed., Butterworths, Toronto, 2000; G. L. GALL, The Canadian Legal System. 5th ed. Carswell, Toronto, 2004. 178 Loc. cit. 179 Con el Quebec Act de 1774, se haban reconocido y mantenido las leyes y costumbres francesas relativas a los derechos de propriedad y a los derechos civiles en la provincia de Qubec. El Constitutional Act de 1791 y el Union Act de1840 no modificaron los derechos reconocidos en 1774. 180 Para referirse a este doble sistema jurdico se han utilizado los trminos: bijuridical, bijuralism (ingls), y bijuridisme (francs). 181 Sobre la coexistencia de los dos sitemas jurdicos con especial referencia a los temas relativos a su harmonizacin, cfr. M. C. GERVAIS, Harmonization and Dissonance: Language and Law in Canada and Europe, en Department of Justice, Bijuralism and Harmonization: Genesis, Minister of Justice Attorney General of Canada, Ottawa, 2001; M. BRUNET, Out of the Shadows: The Civil Law Tradition at the Department of Justice, Supply and Services, Canada, 2000; J. BRIERLY and R. MACDONALD (eds), Qubec Civil Law: An Introduction to Qubec Private Law, Emond Montgomery, Toronto, 1993; R. MAC DONALD, Encoding Canadian Civil Law in Canada, The Harmonization of Legislation with Qubec Civil Law and Canadian Bijuralism, Supply and Services, Ottawa, 1997; M. BASTARACHE, Le bijuridisme au Canada, Lunch and Learn workshop on bijuralism and judicial authority, Department of Justice, Ottawa, 4 February 2000. 182 Sobre el tema de los derechos aborgenes en Canad, cfr. J. BORROWS, Recovering Canada: The Resurgence of Indigenous Law, Toronto University Press, Toronto, 2002.
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ticos del Gobierno canadiense, y las normas constitucionales relativas a los pueblos aborgenes, interpretadas por la doctrina jurdica canadiense. Por lo que se refiere de manera ms prctica a la administracin de justicia, se puede mencionar que la Comisin Real sobre Pueblos Aborgenes recomend que la Corte Suprema de Canad incluyera por lo menos un juez indgena con conocimiento de los sistemas legales aborgenes para facilitar la decisin de la Corte en casos que involucran personas y grupos indgenas.

4.2.1. Sistemas legales indgenas en Canad El reconocimiento de los derechos indgenas se da en Canad con la Constitucin de 1982. La seccin 35 de la Ley Constitucional introduce el reconocimiento de los derechos ancestrales y derechos derivados de tratados. El problema consiste en la definicin de estos derechos en la prctica en cuanto el artculo en cuestin no presenta algn listado de derechos. Ha sido la Corte Suprema de Canad que ha interpretado y definido en una serie de casos judiciales el contenido de estos derechos. Es a partir de 1996, en el asunto Van der Peet183, que la Corte Suprema de Canad ha definido los criterios para determinar la existencia y el alcance de los derechos aborgenes. En este caso el elemento fundamental analizado por la Corte Suprema consiste en definir la portada y el contenido de los derechos ancestrales de los pueblos indgenas de Canad reconocidos en el artculo 35(1) de la Constitucin de 1982184. Aqu la Corte Suprema establece que los derechos ancestrales de los pueblos preexistentes a la llegada de los europeos tienen que reconciliarse con la soberana de la Corona britnica185.

183 R. v. Van der Peet, [1996] 2 S.C.R. 507. El caso se refiere a Doroty Van der Peet, miembro de una comunidad indgena, que haba sido acusada de vender salmn pescado legalmente bajo la autoridad de una licencia de pesca indiana. El Fisheries Act canadiense limita la venta de pescado con finalidades comerciales. El problema consista en averiguar si las limitaciones impuestas por la ley federal violaban los derechos ancestrales de Van der Peet bajo la seccin 35 de la Constitucin canadiense de 1982. La Corte Suprema de Canad en este caso consider que no haba violacin de derechos ancestrales en cuanto la venta de pescado no era parte de la cultura distintiva de los grupos aborgenes que reclamaban este derecho. 184 Idem, para 15. 185 Idem, para 31: [W]hat s. 35(1) does is provide the constitutional framework through which the fact that aboriginals lived on the land in distinctive societies, with their own practices, traditions and cultures, is acknowledged and reconciled with the sovereignty of the Crown. The substantive rights which fall within the provision must be defined

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Los derechos derivados se basan en los tratados concluidos entre los grupos aborgenes y las potencias coloniales europeas o el gobierno federal canadiense. Estos derechos varan segn el tratado y segn el grupo que lo firm, por lo tanto dependen de los trminos de cada tratado. Estos derechos tambin estn protegidos bajo la seccin 35(1) de la Constitucin canadiense de 1982. Una aclaracin de estos derechos se dio en el asunto Sparrow186 en 1990. En base a esta decisin, los tratados concluidos con los grupos aborgenes se tienen que interpretar de una manera especial para poder dar valor concreto a los principios constitucionales. Para interpretar estos tratados hay que considerar la poca en la cual fueron negociados, y debido a la especial relacin fiduciaria187 entre la Corona britnica y los pueblos aborgenes se tienen que interpretar los trminos del tratado de manera muy liberal y generosa188. Por lo tanto los trminos del tratado no se pueden limitar a la interpretacin literal del texto original (utilizando la terminologa anglo-canadiense de manera exclusiva) del tratado189. Esta interpretacin ha sido confirmada por el asunto R. v. Marshall190 donde se afirma que los trminos de un tratado pueden ser implcitos aun cuando el texto del documento resulta claro y sin ambigedad. La idea es que los tratados se tienen que leer tomando en consideracin las condiciones de los pueblos indgenas al tiempo de la firma del tratado. Esta regla reconoce que los trminos y las tradiciones orales, considerados importantes por parte de los pueblos indgenas, no siempre se registraban en la versin escrita elaborada por los negociadores europeos. La obligacin fiduciaria debida a los pueblos indgenas por parte de la Corona britnica requiere que se consideren todos los trminos que pueden haber sido parte del tratado191. Despus el tribunal tiene que reconciliar los intein light of this purpose; the aboriginal rights recognized and affirmed by s. 35(1) must be directed towards the reconciliation of the pre-existence of aboriginal societies with the sovereignty of the Crown. 186 CANAD, Corte Suprema, R. v. Sparrow, [1990] 1 S.C.R. 1075. 187 Idem, p. 35: This Court found that the Crown owed a fiduciary obligation to the Indians with respect to the lands. The sui generis nature of Indian title, and the historic powers and responsibility assumed by the Crown constituted the source of such a fiduciary obligation. Cfr. Guerin v. The Queen, [1984] 2 S.C.R. 335; 55 N.R. 161; 13 D.L.R. (4th) 321; R. v. Taylor and Williams (1981), 34 O.R. (2d)360. 188 Idem, p. 4. En el asunto Nowegijick v. The Queen, [1983] 1 S.C.R. 29, p. 36, se declar que el siguiente principio se tendra que aplicar en la interetacin de los tratados y normas relativos a los Indios: treaties and statutes relating to Indians should be liberally construed and doubtful expressions resolved in favour of the Indians. 189 Cfr. R. A. REITER, The law and Indian treaties, Analytica, Edmonton [AB], 1995, p. 5. 190 CANAD, Corte Suprema, R. v. Marshall, [1999] 3 S.C.R. 456, pp. 56-60 para un listado de los los criterios y de los casos que aclaran la interpretacin de los tratados con los pueblos indgenas. 191 En el asunto Badger de 1996, la Corte Suprema de Canad ha aclarado los criterios de interpretacin de los tratados de la siguiente manera: Certain principles apply in interpreting a treaty. First, a treaty represents an exchange of solemn promises between the Crown and the various Indian nations. Second, the honour of the Crown is always at

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reses de los pueblos aborgenes con los intereses de la Corona, y esta facultad otorga un alto grado de control sobre la legislacin nacional, en cuanto el gobierno canadiense tiene que justificar todo tipo de legislacin que pueda tener efectos negativos en relacin con los derechos aborgenes protegidos por la seccin 35(1) de la Constitucin192. Por lo tanto la Corte Suprema de Canad reconoce estos derechos como inherentes a las culturas aborgenes preexistentes al Estado canadiense, y por ello otorga especial proteccin constitucional. De todas formas, los tratados pueden tambin reconocer nuevos derechos aborgenes. Una vez que un derecho se encuentre incorporado en un tratado, este derecho se aplica al grupo aborigen y no est condicionado por la aplicacin de los criterios definidos en los asuntos Delgamuukw y Van der Peet. La definicin de estos derechos puede ser distinta en los casos de los indios y de los Inuits, en comparacin con en el caso de los Mtis. En el primer caso, el asunto Van der Peet establece un criterio temporal que se basa en los derechos y usos anteriores al contacto con los europeos. En el caso de los Mtis, en cuanto se trata de una cultura creada de la mezcla entre europeos y pueblos autctonos, no se puede aplicar el mismo criterio temporal para determinar las costumbres y usos propios de estos grupos193.

4.2.2. Decisiones de la Corte Suprema La Corte Suprema de Canad ha hecho referencia a los sistemas legales aborgenes en unas decisiones que consideramos relevantes para el reconocimiento
stake; the Crown must be assumed to intend to fulfil its promises. No appearance of sharp dealing will be sanctioned. Third, any ambiguities or doubtful expressions must be resolved in favour of the Indians and any limitations restricting the rights of Indians under treaties must be narrowly construed. Finally, the onus of establishing strict proof of extinguishment of a treaty or aboriginal right lies upon the Crown; R. v. Badger, [1996] 1 S.C.R. 771. 192 CANAD, Corte Suprema, R. v. Marshall, [1999] 3 S.C.R. 456, pp. 37-38: The constitutional recognition afforded by the provision therefore gives a measure of control over government conduct and a strong check on legislative power. While it does not promise immunity from government regulation in a society that, in the twentieth century, is increasingly more complex, interdependent and sophisticated, and where exhaustible resources need protection and management, it does hold the Crown to a substantive promise. The government is required to bear the burden of justifying any legislation that has some negative effect on any aboriginal right protected under s. 35(1). 193 CANAD, Corte Suprema, R. v. Powley, 2003 SCC 43, [2003] 2 S.C.R. 207, paras. 36-40.

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del valor de estos sistemas legales. En el asunto Calder (1973) la Corte rechaz el prejuicio hacia los sistemas legales aborgenes, considerados primitivos y sin valor legal, bajo la consideracin de que sus costumbres eran rudimentales e incompletas, y consideradas sin cohesin, derecho o cultura194. Ms enfocado hacia la valoracin de las tradiciones legales de los pueblos aborgenes resulta el asunto R. v. Mitchell (2001), donde la Corte Suprema afirma que:
... la presencia europea no termin los intereses de los pueblos aborgenes derivados de la ocupacin y utilizacin histrica de las tierras. Por el contrario, los intereses aborgenes y las normas consuetudinarias se consideraron sobrevivir la asercin de soberana []195.

El mismo Presidente de la Corte Suprema, Juez McLachlin, en un reciente caso de 2004, reconoci que los pueblos aborgenes estaban aqu cuando llegaron los europeos, y nunca fueron conquistados196. Para determinar el contenido de los derechos aborgenes, en el asunto Van der Peet, la Corte Suprema afirm que los derechos aborgenes son aquellas prcticas que eran integrales a los pueblos antes de la llegada de los europeos.

4.2.3. Documentos polticos y doctrina jurdica canadienses El reconocimiento de los sistemas jurdicos aborgenes se puede encontrar tambin en unos documentos polticos emanados por el Gobierno canadiense y por las interpretaciones ofrecidas por parte de la doctrina jurdica de los documentos constitucionales canadienses. Por lo que se refiere a los documentos polticos, grande relevancia tiene el informe de la Comisin Real de 1996 sobre los pueblos aborgenes197. En relacin con los derechos aborgenes, la Comisin Real afirm que los derechos aborgenes incluyen los derechos sobre las tieThe assessment and interpretation of the historical documents and enactments tendered in evidence must be approached in the light of present day research and knowledge disregarding ancient concepts formulated when understanding of the customs and culture of our original people was rudimentary and incomplete and when they were thought to be wholly without cohesion, laws or cultures, in effect subhuman species, Calder (1973), loc. cit., pp. 346-347. 195 European settlement did not terminate the interests of Aboriginal peoples arising from their historical occupation and use of the land. To the contrary, Aboriginal interests and customary laws were presumed to survive the assertion of sovereignty, CANAD, Corte Suprema, R. v. Mitchell [2001] 1 S.C.R. 911, prrafo 8. 196 Aboriginal peoples were here when Europeans came, and were never conquered, CANAD, Corte Suprema, Haida Nation v. B.C. (Minister of Forests) 2004 3 S.C.R. 511, prrafo 25 197 Loc. cit.
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rras, los derechos de caza y pesca, especficos derechos lingsticos, culturales y religiosos, y derechos mantenidos bajo sistemas consuetudinarios de derecho aborigen198. Pero el mismo artculo 35(1) del Constitution Act de 1982 ha sido interpretado de manera limitada, para asegurar unos cuantos derechos aborgenes, pero no se encuentra un reconocimiento explcito relativo a la utilizacin de los sistemas legales indgenas. El sistema federal de gobierno en Canad ha privilegiado la relacin entre el Gobierno Federal y las provincias, pero no ha tratado de la misma manera el nivel de gobierno indgena, y por lo tanto ha olvidado el tema del derecho aborigen en el territorio canadiense199.

4.2.4. Los usos, costumbres y derechos aborgenes en Canad Como brevemente mencionado al principio de esta seccin sobre el estudio de los sistemas legales aborgenes en Canad, los pueblos indgenas siguen utilizando las normas legales en distintos asuntos. Entre otros, en tema de familia, propiedad de tierras, utilizo de recursos naturales, comercio y organizacin poltica200. Su reconocimiento no ha sido todava incluido en un documento legal de carcter federal201, pero distintos gobiernos locales han incluido formas de reconocimiento de sistemas normativos y de justicia aborgenes. En la parte que sigue tratamos de presentar algunos ejemplos de este proceso en favor del pluralismo jurdico en Canad.

Aboriginal rights include rights to land, rights to hunt and fish, special linguistic, cultural and religious rights, and rights held under customary systems of Aboriginal law, CANADA, Royal Commission on Aboriginal Peoples, Restructuring the Relationship, Supply and Services, Ottawa 1996, vol. 2, Chapter 3, seccin 2.3. 199 Cfr. B. RYDER, The Demise and Rise of the Classical Paradigm in Canadian Federalism: Promoting Autonomy for the Provinces and First Nations, en McGill Law Journal, vol. 36, 1991, p. 309. 200 Cfr. J. BORROWS, Tracking Trajectories: Aboriginal Governance as an Aboriginal Right, University of British Columbia Law Review, vol. 38, 2005, pp. 300-307. Por un reciente studio sobre las distintas tradiciones jurdicas de los pueblos indgenas de Canad, cfr. J. BORROWS, Indigenous Legal Traditions in Canada, Report for the Law Commission of Canada, January 2006. 201 En un reciente documento John BORROWS sugiere la adopcin de un Federal Law-Indigenous Law Harmonization Act (Acta de armonizacin del derecho federal y derecho indgena) sobre la base de la existencia de un sistema de armonizacin entre derecho de common law y el derecho civil debido a la adopcin del Cdigo Civil de Qubec en 1994. Esta norma es el Federal Law-Civil Law Harmonization Act que entr en vigor el 1 de junio de 2001. J. BORROWS, Indigenous Legal Traditions in Canada, op. cit.

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4.2.5. El reconocimiento de los sistemas legales aborgenes El caso ms interesante relativo al reconocimiento de los sistemas legales aborgenes es el Nisgaa. Bajo el Nisgaa Final Agreement202 se reconoce la importancia para la nacin Nisgaa de los cargos de jefes y matriarcas hereditarios (Simgigat y Sigidimhaanak), de las tradiciones orales (Adaawak) relativas a las prcticas de la caza, pesca y utilizacin de los territorios (Angooskw) de conformidad con las normas y prcticas tradicionales de los Nisgaa (Ayuuk)203. Mediante el Acuerdo las tradiciones legales Nisgaa siguen vigentes hoy en da. El sistema de gobierno Nisgaa, instituido despus de la entrada en vigor del Acuerdo, y cuyos poderes legislativos son definidos en la Constitucin Nisgaa, ha producido ms de treinta nuevas leyes. De todas formas, el Gobierno Nisgaa no tiene jurisdiccin exclusiva en tema de legislacin, que es concurrente con la legislacin provincial y federal. Po lo tanto se han tenido que definir las distintas competencias en el Nisgaa Final Agreement204.

4.2.6. Tribunales y administracin de justicia Resulta interesante el caso de Nunavut, que despus de su creacin en 1999, estableci, por ejemplo, un sistema de tribunales itinerantes205. La Corte de Justicia de Nunavut es la primera y sola corte de nica instancia en Canad. Antes de 1999 la Corte Territorial (Territorial Court) y la Suprema Corte de los Territorios de Noroeste tenan jurisdiccin sobre los territorios que actualmente conforman la provincia de Nunavut. Pero con una serie de reformas206, en Nunavut las competencias de las dos Cortes han sido unificadas bajo una nica jurisdiccin, en consideracin de que los amplios territorios justifican que un tribunal sea competente para todo tipo de caso. Adems, si bien la Corte tiene su

Loc. cit. Nisgaa Final Agreement, Prembulo. 204 Idem. Chapter 11, Nisgaa Government. 205 Sobre el sistema legal de Nunavut, cfr. CANAD, Department of Justice, Nunavut Legal Services Study, Final Report, October 16, 2002, disponible en <http://www.canada-justice.com/en/ps/rs/rep/2003/rr03lars-14/rr0314_02_2.html>. 206 An Act to amend the Nunavut Act with respect to the Nunavut Court of Justice and to amend other Acts in consequence, S.C. 1999, c. 3, Canada Gazette, vol. 133, nm. 13 March 27, 1999; y The Nunavut Judicial System Implementation Act, S.N.W.T. 1998, c. 34,
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sede en Iqaluit, la capital de Nunavut, los jueces de la Corte viajan a distintas reas de la provincia para dispensar justicia. Ellos son tambin coadyuvados por jueces de paz en las distintas comunidades locales. A partir de 1999, la nacin Tsuu Tina en la Provincia de Alberta empez a utilizar un sistema de justicia autctono, sobre la base de un acuerdo de cooperacin que mezcla las tradiciones de justicia autctona, incluido el cargo de conciliador, con el tribunal provincial de Alberta. El Tribunal Tsuu Tina tiene competencia para conocer los delitos cometidos en la reserva; el papel del juez de paz incluye la promocin activa y la enseanza de los valores tradicionales as como el restablecimiento de la armona en la comunidad. De la misma manera, la Federacin de las Naciones Indias de Saskatchewan est negociando con los gobiernos federal y provincial el establecimiento de un sistema de justicia basado en los valores, cultura y espiritualidad de las primeras naciones que representa un proceso dirigido por la comunidad. La nacin Mikmaq est tambin trabajando sobre proyectos anlogos207.

4.3. Mxico

Con la reforma constitucional de 2002 en materia indgena, la Constitucin federal mexicana reconoce, como un elemento del derecho a la autodeterminacin, el derecho de los pueblos indgenas a utilizar sus propios sistemas legales. El apartado (A) del artculo 2 de la Constitucin mexicana afirma que:
Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para: I. Decidir sus formas internas de convivencia y organizacin social, econmica, poltica y cultural; II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecer los casos y procedimientos de validacin por los jueces o tribunales correspondientes.

207 Cfr. ONU, Consejo Econmico y Social, Las Cuestiones Indgenas, Los derechos humanos y las cuestiones indgenas, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, loc. cit., supra, pp. 24, prrafo 74.

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Los derechos y usos propios de los sistemas legales indgenas se mencionan tambin en distintas constituciones y leyes estatales208. En varios documentos se mencionan tambin las formas mediante las cuales los derechos y usos tienen valor legal en el mbito de la organizacin poltica de las comunidades y pueblos indgenas y en la administracin de justicia. Si bien los dos temas muchas veces estn estrictamente relacionados, tratamos de presentar los dos mbitos de utilizacin de los derechos indgenas sobre todo con finalidad cientfica de aclarar los posibles contextos de su aplicacin.

4.3.1. Organizacin poltica El artculo 2(A)1 de la Constitucin federal mexicana reconoce el derecho de los pueblos a las formas de convivencia y organizacin social, econmica, poltica y cultural, las cuales representan as unas ciertas formas de autonoma. En este apartado tratamos el tema de la organizacin poltica, mientras que dedicaremos los dos apartados siguientes a los temas relativos a los derechos y jurisdiccin indgenas. En el contexto de la participacin en el sistema legislativo federal se ha desarrollado una labor de actuacin de las normas relativas a las reformas constitucionales en materia indgena209. Por lo que se refiere a la representatividad poltica, el 11 de febrero de 2005 el Consejo General del Instituto Federal Electoral aprob la demarcacin territorial de los 300 distritos electorales federales uninominales en los que se divide el pas para su utilizacin en los procesos electorales de 2005-2006 y 2008-2009210. En este proceso de distritacin, se tom en cuenta a la poblacin indgena como un criterio para la conformacin de los distritos electorales. Como resultado de este proceso, existen 29 distritos electorales indgenas, esto es, distritos en los cuales la presencia indgena representa el 40% o ms de la poblacin211.

Cfr. art. 2 Consitucin de Durango. En cuanto a la participacin en el poder legislativo, el 15 de julio de 2004, el Consejo General del Instituto Federal Electoral, (IFE), emiti el Acuerdo CG104/2004 por medio del cual se aprueban los criterios y consideraciones operativas que se utilizarn en la formulacin de los proyectos de divisin del territorio nacional en 300 distritos electorales federales uninominales, as como la creacin del Comit Tcnico para el seguimiento y evaluacin de los trabajos de distritacin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, 17 de agosto del 2004. 210 MXICO, Instituto Federal Electoral, Consejo General, Acuerdo CG28/2005 de 11 de febrero del 2005. 211 Lo que abre la posibilidad para que los pueblos indgenas elijan a 29 de los 300 representantes en la Cmara de Diputados.
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La organizacin poltica de los pueblos indgenas, reconocida a nivel federal, se registra tambin en distintas constituciones estatales212, que reconocen el derecho de organizacin a las comunidades indgenas en base a sus propios usos y costumbres. Hay que destacar aqu la relacin entre derecho, costumbres, usos y creencias religiosas, en cuanto los cargos pblicos y de gobierno en las comunidades indgenas se enmarcan en un contexto ms amplio que el simple cargo administrativo o poltico. Las formas de gobierno local se basan en la autonoma municipal, cuyos funcionarios son los que desempean los puestos de un sistema de cargos poltico-religioso rotativo, al que pueden acceder todos los hombres de una comunidad de acuerdo con sus edades213. En este contexto es interesante notar que entre los historiadores y antroplogos no existe uniformidad de visin sobre los orgenes de los sistemas de cargos en las comunidades indgenas. Por ejemplo, CHANCE y TAYLOR ubican los orgenes del sistema de cargos en el perodo poscolonial en cuanto consideran que si bien las comunidades indgenas tenan una jerarqua civil y comisiones de las fiestas, en realidad la jerarqua cvico-religiosa fue bsicamente un producto del periodo posterior a la Independencia en el siglo XIX214. BRODY, entre otros, sostiene que las sociedades indgenas prehispnicas eran altamente estratificadas, por el hecho de que no todos los miembros de las comunidades prehispnicas posean tierras215. Los autores que niegan un origen prehispnico de las formas actuales de organizacin indgena basan sus tesis en el hecho de que las comunidades indgenas precolombinas eran parte de las jerarquas imperiales y su estructura no tena las prcticas de consenso y horizontalidad que las caracterizan hoy. En general, con-

Cfr. art. 2.A.III Constitucin de Durango; art. 4.A.I y III Constitucin de Jalisco. Existe una amplia bibliografa sobre los sistemas de cargos poltico-religiosos en Mxico. Sobre sus orgenes son especialmente importantes los ensayos de P. CARRASCO, The Civil Religious Hierarchy in Mesoamerican Communities: Pre-Spanish Background and Colonial Development, en American Anthropologist, vol. 63, 1961, pp. 483-497; y de J. CHANCE y W. TAYLOR, Cofradas y cargos: una perspectiva histrica de la jerarqua cvico-religiosa mesoamericana, en Suplemento de Antropologa, Instituto Nacional de Antropologa e Historia, Mxico, nm. 14, 1987; Leif KORSBAEK, Introduccin al Sistema de Cargos, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, Toluca, Mxico, 1996. 214 J. CHANCE y W. TAYLOR, op. cit. 215 Cfr. J. BRODY, Las comunidades indgenas y las formas de extraccin del excedente: poca prehispnica y colonial, en Enrique Florescano (comp.), Ensayos sobre el desarrollo econmico de Mxico y Amrica Latina (1500-1975), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979, pp. 54-92.
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sideran que la actual perspectiva igualitarista y comunitaria de los pueblos y comunidades indgenas representa un mito ms que de una realidad histrica y antropolgica216. Del otro lado, autores y la gran mayora de los pueblos indgenas consideran que la prctica de la fusin de una cosmovisin religiosa con normas polticas y jurdicas es fundamental para la forma de autogobierno indgena, y consideran que esta relacin se fundamenta en las tradiciones culturales indgenas. Los mesoamericanistas suportan esta tesis sosteniendo que la clave est no slo en el reconocimiento de la vigencia de estructuras poltico-religiosas que expresan una antigua raz mesoamericana, sino sobre todo en el proceso de reproduccin de una cosmovisin que mantiene las premisas culturales e histricas en que basa su identidad217. Aunque la Constitucin Federal reconozca el derecho a la libre determinacin en un marco de autonoma que respete la unidad nacional, hay que destacar que no se definen las modalidades de su ejercicio ni los mecanismos para la coordinacin o corresponsabilidad entre las autoridades indgenas y las instituciones del Estado mexicano. En el caso del Estado mexicano de Oaxaca, de sus 570 municipios, 412 eligen a sus autoridades por distintos sistemas consuetudinarios218, no por tanto a travs del sufragio universal y secreto. Se trata de formas reconocidas compatibles, por ejemplo, con el sistema interamericano de derechos humanos por la misma Comisin Interamericana de Derechos Humanos219. Las mismas normas contenidas en las constituciones estatales, relativas a las formas de gobierno indgenas, no reglamentan ni aclaran las relaciones entre los
216 Cfr. J. P. VIQUEIRA, La comunidad india en Mxico en los estudios antropolgicos e histricos, en Anuario 1994, Centro de Estudios Superiores de Mxico y Centroamrica, Universidad de Ciencias y Artes del Estado de Chiapas. 217 A. MEDINA, Los sistemas de cargo en la Cuenca de Mxico: una primera aproximacin a su trasfondo histrico, en Alteridades, Ao 5, nm.9, UAM-Iztapalapa, 1995, p. 22. 218 Cfr. M. GONZLEZ OROPEZA, Usos y costumbres en las elecciones municipales de Oaxaca, en Estudios en homenaje a Don Manuel Gutirrez de Velasco, IIJ-UNAM, Mxico, 2000, pp. 433 y ss; y la Ley de derechos de los pueblos y comunidades indgenas del Estado de Oaxaca, aprobada por el poder legislativo local el 17 de junio de 1998, loc. cit. 219 Segn informes de la Organizacin de Estados Americanos, dicha forma de eleccin es compatible con el pluralismo poltico, el derecho a la participacin y la libertad de expresin, aunque no sucede lo mismo en otros estados de la Repblica mexicana, como es el caso de Chiapas, sobre el tema, cfr. el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico correspondiente al ao 1998 (cap. VII) en OEA/Ser.L/V/II.100, doc. 7 rev. 1, 24 de septiembre de 1998, disponible en <http://www.cidh.oas.org/countryrep/Mexico98sp/ indice.htm>.

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gobiernos estatales y las formas de autonoma y gobiernos indgenas. Por lo tanto, existe una laguna legal que no facilita la puesta en prctica de las formas de autogobierno y cargos en las comunidades indgenas. Esta laguna ha sido en parte llenada por distintas decisiones del Tribunal Federal Electoral, que ha tratado en varios casos el tema de los usos y costumbres indgenas en los procedimientos electorales. Un claro ejemplo de este problema es el caso decidido en 2002 por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin relativo a la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano220. Se trata de un caso sometido a la jurisdiccin electoral federal relativo a los posibles conflictos legales entre el reconocimiento de los derechos fundamentales en el sistema democrtico estatal y los derechos de las comunidades indgenas a utilizar sus formas propias de elecciones y autogobierno221. El caso es interesante no slo en relacin con el tema de las formas de autogobierno y de las prcticas electorales indgenas, sino tambin para evaluar la compatibilidad entre sistemas legales democrticos, basados sobre el respeto de los derechos humanos, y las prcticas, usos y sistemas legales indgenas. Por esta razn consideramos interesante poner de relieve las observaciones formuladas por el Tribunal Federal Electoral y que pueden ser interesantes para la discusin del tema relativo a la vigencia y aplicacin de los derechos indgenas en el Estado democrtico moderno. El caso se basa en las prcticas relativas a las elecciones para renovar las autoridades municipales de Santiago Yaveo, en el Estado de Oaxaca que tuvieron lugar en 2001. El motivo de la impugnacin de las elecciones municipales se basa en el hecho de que intervinieron en las elecciones con voto activo slo los habitantes de la cabecera municipal, con la exclusin de otras personas que habitan en el municipio y con derecho de voto activo y pasivo. De los hechos analizados por el Tribunal Federal Electoral, resulta que tradicionalmente, en el municipio de Santiago Yaveo, Oaxaca, nicamente intervienen en los comicios para renovar los miembros del ayuntamiento, ciudadanos residentes en la cabecera de dicha

220 MXICO, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Sala Superior, Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, expediente SUP-JDC-013/2002, del 5 de junio de 2002. Sobre el caso, cfr. M. A. ZAVALA ARREDONDO, Elecciones indgenas en Mxico: los lmites constitucionales de las tradiciones y prcticas comunitarias, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 246, 2006, pp. 459-473. 221 El Tribunal Federal Electoral ha tratado en otros casos temas relativos a los derechos electorales de los pueblos indgenas, cfr. Sala Superior, tesis S3EL 047/2002.Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano. SUP-JDC-037/99.

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comunidad222. Esta exclusividad pretende ser justificada alegndose que as se ha venido desarrollando de manera inveterada, por lo que forma parte de los usos y costumbres que identifican las normas internas y tradiciones de la comunidad223. Frente a estos hechos, el Tribunal Federal Electoral considera una serie de normas nacionales, estatales e internacionales relativas a la igualdad, no discriminacin y al sufragio universal. La argumentacin fundamental del Tribunal Federal Electoral consiste en que no se puede limitar el derecho de sufragio activo y pasivo, reconocido tanto por la Constitucin Federal como por la estatal, as como por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Para el Tribunal Federal Electoral:
... si en una comunidad indgena no se permitiera votar a los ciudadanos que no residieran en la cabecera municipal, dicha restriccin se traducira en la negacin o anulacin de su derecho fundamental a sufragar, y ello significara la transgresin al principio de igualdad, visto desde el punto de vista subjetivo que emana de dicha norma, el derecho a no ser discriminado injustamente; por lo tanto, esta situacin violatoria de derechos fundamentales, queda excluida del mbito de reconocimiento y tutela de los derechos de los pueblos y comunidades indgenas previstos por la Constitucin Federal, al resultar incompatible con los derechos fundamentales que han quedado precisados; por lo que, en consecuencia, esa prctica o tradicin adoptada por una comunidad indgena no tendra el carcter de democrtica224.

Pero el Tribunal Electoral reconoce tambin que las elecciones celebradas por medio de los usos y costumbres no vulneran el principio de igualdad en cuanto
... la existencia de procedimientos electorales consuetudinarios, no implica prcticas discriminatorias prohibidas por el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos225

siempre y cuando la discriminacin o diferenciacin no


... atenta contra la dignidad humana y tiene como propsito o consecuencia reducir o dejar sin efecto los derechos y libertades de los individuos226.

MXICO, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Sala Superior, Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, loc.cit. p. 71. 223 Ibidem. 224 Idem, Sala Superior, tesis S3EL 151/2002. 225 Idem, tesis S3EL 152/2002. 226 Ibidem.

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4.3.2. Derechos y usos indgenas El derecho indgena y sus usos y costumbres tienen reconocimiento en las constituciones federal y estatales mexicanas. Como ya mencionado, la Constitucin federal reconoce los derechos indgenas como parte de la autonoma de los pueblos indgenas, y en general en el contexto de la identidad cultural de los mismos. En el plano estatal, el caso de Oaxaca representa el ejemplo ms interesante y prcticamente nico en el contexto mexicano. En base a la reforma constitucional de junio de 1998 en el artculo 16 de la constitucin del Estado de Oaxaca Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indgenas, as como la jurisdiccin de las autoridades comunitarias de los mismos. La Ley de Derecho de los Pueblos y Comunidades Indgenas de Oaxaca227, en su captulo V, dedica diecisiete artculos a los sistemas normativos internos de los pueblos, y el artculo 28 tras afirmar su reconocimiento, establece que para el Estado de Oaxaca dichos sistemas se consideran actualmente vigentes y en uso. Es imposible aqu tratar con detenimiento los usos, costumbres y prcticas de las comunidades indgenas, en cuanto ofrecen una gran variedad y no es nuestro propsito principal enfocarnos hacia este tipo de investigacin228. Lo que nos interesa considerar en trminos generales es el reconocimiento de estos derechos, y reenviamos a la parte general presentada anteriormente para la discusin de carcter ms terico. Si existe una fuerte corriente hacia el reconocimiento de los usos y costumbres indgenas y su aplicacin, tambin se pueden encontrar crticas en contra de los usos y costumbres, o sistemas normativos indgenas, que en general se agrupan en tres ejes principales: la intolerancia religiosa, la discriminacin en contra de la mujer y el problema de los derechos humanos individuales.

227 Ley de Derecho de los Pueblos y Comunidades Indgenas de Oaxaca, Decreto No. 266, Ley publicada en el Extra del Peridico Oficial del Estado de Oaxaca, el viernes 19 de junio de 1998, ver extractos en el Apndice a este trabajo. 228 Existen obras que ofrecen una panormica interesante de usos y costumbres indgenas, entre ellas cfr. J. A. GONZLEZ GALVN, El derecho consuetudinario de las culturas indgenas de Mxico. Nota de un caso: los Nayerij, IIJ-UNAM, Mxico, 1994; J. A. Gonzlez Galvn, Panorama del derecho mexicano. Derecho indgena, UNAM-McGraw-Hill, Mxico, 1997; O. CHACN ROJAS, Teora de los derechos de los pueblos indgenas. Problemas y lmites de los paradigmas polticos, IIJUNAM, Mxico, 2005.

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Se trata en muchos casos de costumbres que se crearon en un entorno social y cultural previo al desarrollo del concepto de derechos humanos. Esto quiere decir que se pueden encontrar prcticas que no estn conformes con los principios internacionales y constitucionales reconocidos por el Estado moderno y que por lo tanto, no pueden tolerarse en el contexto nacional, justificndolos bajo la proteccin de la identidad cultural.

4.3.3. Administracin de justicia El tema de la administracin de justicia relativa a los pueblos indgenas puede dividirse en dos partes. La primera consiste en el derecho de las comunidades y pueblos indgenas a utilizar sus propios sistemas de solucin de controversias, la segunda consiste en las garantas de acceso a la administracin de justicia por parte de las personas pertenecientes a las poblaciones indgenas. Este segundo aspecto consiste por ejemplo en que se consideren los usos y normas tradicionales indgenas en los juicios por parte de los tribunales estatales y federales, y que exista un sistema de traductores e intrpretes en las lenguas indgenas. Aqu tratamos el primer tema, mientras que por lo que se refiere al reconocimiento y la utilizacin de los derechos indgenas, reenviamos a la seccin anterior, y en tema de lengua y traduccin, reenviamos a la seccin 5.4.2.2 de este captulo, relativa a los derechos lingsticos en Mxico. El artculo 2.A (VIII) de la Constitucin federal reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a:
Acceder plenamente a la jurisdiccin del estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se debern tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

En el caso de la administracin de justicia, cuando estn implicados individuos indgenas, hay que considerar que se necesita delimitar su mbito de competencia o jurisdiccin para evitar conflictos con las instituciones competentes de procuracin, administracin e imparticin de justicia. Pero hasta la fecha presente no se han aclarado los mecanismos y formas de coexistencia y relacin entre el poder judicial y la posibilidad de sanciones por parte de las comunidades indge-

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nas, y queda por lo tanto la posibilidad de conflictos con las instituciones del Estado cuando se aplican o se tratan de aplicar las normas internas de las comunidades. Hay tambin que destacar que a pesar de las distintas provisiones legales, no existe todava una prctica institucional que brinde estos servicios a los acusados, y por lo tanto garantice la salvaguarda de estos derechos en la prctica. En algunos casos, las constituciones estatales han reconocido formas de procuracin de justicia indgena229.

4.3.4. Jurisdiccin indgena La Constitucin federal mexicana reconoce a los pueblos y comunidades indgenas tambin el derecho de aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de conflictos. Pero hay que considerar que los sistemas normativos de las poblaciones indgenas son bastante complejos, se integran de normas, procedimientos e instituciones que incorporan a la costumbre jurdica, y en muchos casos existe un escaso conocimiento de este derecho entre las categoras profesionales del derecho. Las formas de jurisdiccin indgenas estn reconocidas en trminos generales en el artculo 2 de la Constitucin federal. Pero hay que destacar que la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin230 no reconoce especiales derechos o atribuciones a los pueblos indgenas y a sus integrantes231. No obstante esta laguna a nivel federal, varias entidades estatales han reconocido la existencia de jurisdicciones indgenas. Por el momento, seis entidades federativas han establecido y reconocido juzgados indgenas232. No todos los juzgados indgenas existentes tienen las mismas

Cfr. seccin siguinte. MXICO, Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, Nueva ley publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de mayo de 1995, ltima reforma publicada en el DOF 14 de febrero de 2006. 231 Para un acuerdo de la Procuradura General de la Repblica Mexicana, se cre la Unidad Especializada para la Atencin de Asuntos Indgenas, adscrita a la Subprocuradura de Derechos Humanos, Atencin a Vctimas y Servicios a la Comunidad, cfr. Acuerdo nmero A/067/03 de la Procuradura General de la Repblica Mexicana, publicado en el DOF, 24 de julio de 2003. 232 Se trata de los estados de Chiapas, Campeche, Quintana Roo, San Lus Potos, Puebla e Hidalgo. El caso ms reciente se ha dado en el estado de Hidalgo, mediante acuerdo del Pleno del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Hidalgo, del 12 de enero de 2006 (publicado el 23 de enero de 2006 en el Peridico Oficial del Estado) se decret la creacin del Centro Estatal de Justicia Alternativa del cual dependen los Juzgados Indgenas, rganos uniper230

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caractersticas, rango y atribuciones de competencias. Por ejemplo, en el Estado de Chiapas existen Juzgados de Paz y Conciliacin Indgena, que tienen jurisdiccin para conocer de los asuntos o controversias en que ambas partes sean indgenas. Estn por debajo de los Juzgados de Primera Instancia y por encima de los Juzgados Municipales, y tienen competencia en materia civil y penal. En el Estado de Quintana Roo se aprob la Ley de Justicia Indgena233, que establece un Sistema de Justicia Indgena que es alternativo a la va jurisdiccional ordinaria y al fuero de los jueces del orden comn234. Los jueces tradicionales tienen competencia para conocer y resolver controversias en materia civil, familiar y penal235. En la constitucin de Oaxaca se introdujo el captulo VI titulado De la jurisdiccin indgena, donde se afirma que La jurisdiccin indgena se ejercer por las autoridades comunitarias de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indgenas, dentro del marco del orden jurdico vigente [] (art. 138 bis, A)236. Otro caso interesante en tema de reconocimiento de los sistemas normativos es el Estado de Chiapas. En la Ley de Derechos y Cultura Indgenas de julio de 1999237, se define la demarcacin de la jurisdiccin donde tienen aplicacin las normas indgenas. El artculo 11 de la Ley de Derechos y Cultura Indgenas establece que:
Con las modalidades que se establecen en este captulo y en las Leyes respectivas, los usos, costumbres y tradiciones ancestrales de las comunidades indgenas constituyen

sonales o colegiados, especializados, auxiliares de la Administracin de Justicia a cargo de un resolutor indgena, que son un medio alternativo de solucin de controversias, que no estn sujetos a formalidad alguna y se desarrollan acorde a los usos y costumbres de las comunidades, en las contiendas que no se involucren derechos irrenunciables, indisponibles, que atenten contra la dignidad de las personas o el orden pblico. Asimismo, el 6 de febrero de 2006, se publicaron en el Peridico Oficial los Lineamientos que regiran el funcionamiento del Centro de Justicia Alternativa del Poder Judicial del Estado de Hidalgo, donde se establecen la regulacin de los Juzgados Indgenas. 233 QUINTANA ROO, Ley de Justicia Indgena del Estado de Quintana Roo, ltima reforma publicada en el Peridico Oficial el 20 de Octubre de 2006. 234 El Tribunal Superior de Justicia, despus de consultar al Consejo de la Judicatura de la justicia indgena, determina en cuales comunidades habr un juez tradicional. 235 Cfr. Apndice en estre trabajo. 236 La reforma se efectu mediante decreto nm. 258, del 4 de junio de 1998, publicado en el DOF del 6 de junio de 1998, reproducido en COMISIN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, COMISIN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, Derechos de los Pueblos Indgenas. Legislacin en Amrica Latina, op. cit., Addendum I-IV. 237 Estado de Chiapas, Ley de Derechos y Cultura Indgenas, Tuxtla Gutirrez, Chiapas, Mxico, 29 de julio de 1999, tomo I, nm. 042, Decreto nm. 207.

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la base fundamental para la resolucin de sus controversias. Dichos usos, costumbres y tradiciones se distinguen por caractersticas y particularidades propias de cada comunidad indgena y tendrn aplicacin dentro de los lmites de su hbitat, siempre que no constituyan violaciones a los derechos humanos.

El uso de los derechos indgenas ha sido reconocido en el Cdigo de Procedimientos Penales de Chiapas reformado en 1998. El artculo 347 reconoce:
En los lugares del Estado donde existan pueblos indgenas, y las partes en el juicio pertenezcan a ellos, en la substanciacin y resolucin de sus conflictos, se respetarn sus usos, costumbres, tradiciones, valores culturales y prcticas jurdicas, pudiendo aplicarse, en lo conducente, las normas relativas al procedimiento establecidas en este ttulo, debiendo salvaguardar las garantas individuales que establece la Constitucin general de la Repblica y el respeto a los derechos humanos.

El texto constitucional reformado en 2002 menciona los derechos humanos en general y en particular modo prev la tutela de los derechos de las mujeres (art. 2.A.II y III). Los juicios, procedimientos y decisiones de las autoridades indgenas son convalidados por las autoridades judiciales del Estado. La Constitucin federal prev que la ley establecer los casos y procedimientos de validacin por los jueces o tribunales correspondientes (art. 2.A.II). Este procedimiento consiste en averiguar la conformidad de las decisiones de las autoridades indgenas en relacin con la legislacin vigente, y por lo tanto se trata de un proceso de revisin por parte de un rgano jurisdiccional del Estado238. Las personas que revisan las decisiones de autoridades indgenas tienen que tener conocimiento de sus lenguas y culturas a solicitud de la parte afectada. Resulta interesante la referencia a la diversidad cultural en el caso del artculo 169.bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California239 relativo a los dictmenes periciales:

238 J. A. GONZLEZ GALVN, Validez del derecho indgena en el derecho nacional, en M. CARBONELL y K. PREZ PORTILLA (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, op.cit., pp. 45-46. 239 Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, publicado en el Peridico Oficial No. 23, de 20 de agosto de 1989, Seccin III, Tomo XCVI. El artculo 169.bis fue adicionado por Decreto No. 148, publicado en el Peridico Oficial No. 30, de fecha 20 de septiembre de 1992, Tomo XCIX.

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Cuando el inculpado pertenezca a un grupo tnico indgena, el juzgador deber allegarse dictmenes periciales, a fin de ahondar en el conocimiento de su personalidad y captar su diferencia cultural respecto a la cultura media regional y nacional.

5. LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES PBLICAS

Antes de analizar los dems derechos que pueden considerarse importantes para definir el derecho a la identidad cultural, nos parece oportuno considerar dos importantes principios relacionados con el concepto y proteccin de los derechos humanos240 en el moderno Estado de derecho. Se trata de los principios de igualdad y de no discriminacin. Se trata de dos elementos importantes en cuanto muchos de los derechos relacionados con la identidad cultural se refieren a derechos individuales, aunque su expresin tenga una componente colectiva, como en el caso del derecho a la libertad religiosa y de creencias, el derecho al uso del idioma autctono, los derechos lingsticos en general, y los derechos en la esfera educativa. El principio de no discriminacin deriva del principio de igualdad entre las personas humanas. Se trata de dos elementos ce