Ttulo: Derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil (artculo 2614) Autor: Allende, Guillermo L.

Publicado en: LA LEY 1985-C, 566 Fallo Comentado: - Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G (CNCiv) (SalaG) ~ 1984/07/31 ~ Cincotta de Rebagliati, Anglica y otros c. Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires (Los sumarios respectivos y el fallo a texto completo se incorporan al final del artculo) Sumario: SUMARIO: I. Algunas palabras previas. - II. Derechos reales aludidos en la sentencia. - III. Enfiteusis y superficie . - IV. Enfiteusis. - V. Superficie. VI. Suerte de los derechos reales suprimidos. I. Algunas palabras previas La sentencia que paso a comentar de la sala G, con voto en primer trmino del doctor Roberto Greco, al que se adhirieron los dos jueces restantes de la sala, doctores Leopoldo Montes de Oca y Ricardo Burnichn, nos dice de una obra valiosa comparable a memorables fallos de nuestra ms ponderable jurisprudencia; lo que me trae a la memoria, no sin cierta melancola, augustos fallos de mi poca de estudiante o primeros aos de recibido; vayan los nombres de Colmo, Tobal, Salvat, Barraquero..., a esas sentencias y algunas otras de nuestros grandes jueces habr que agregar ahora sta, que sin duda pasar a la historia grande de nuestra jurisprudencia. Y si me remonto, para comparar, a ese glorioso pasado de nuestra jurisprudencia, no es porque el momento actual no ofrezca nombres de relieve, sino por la circunstancia de que los jueces de entonces tenan una ventaja sobre los actuales y es el trabajo abrumador de la poca presente, como bien lo puso de relieve en forma franca y lcida un juez de la Corte, el doctor Enrique Petracchi, en un artculo publicado en el diario La Nacin durante el mes de enero del corriente ao. Ser relativamente breve por cuanto la propia extensin, erudicin y claridad de la sentencia as lo exigen, sobre todo cuando el comentador, como en el caso concuerda con los jueces. Sin embargo me extender algo sobre el anlisis de los derechos sobre los que versa la sentencia. II. Derechos reales aludidos en la sentencia Se nombran en la sentencia derechos reales que en cierto sentido pertenecen al pasado de nuestro derecho, algunos de ellos sepultados al parecer definitivamente, claro que esta afirmacin dentro de lo relativo frente al misterio del futuro de la vida de los pueblos. Otros con cierta tendencia a resurgir, o que ya han resurgido luego de un dormitar en el lento andar de los siglos. a. Mayorazgos Entre los que pareceran que se han dormido definitivamente, debe tenerse en cuenta a los mayorazgos, especie de vinculacin de carcter aristocrtico, poco habituales en el democrtico virreinato del Ro de la Plata, aunque ms comunes en el aristocrtico virreinato del Per (1). Sin embargo, este derecho no fue del todo desconocido por estas comarcas.

El mayorazgo al ser una especie de vinculacin, fue abolido, sin vacilacin alguna por el art. 2614 de nuestro Cd. Civil, al decir: "ni hacer en ellos vinculacin alguna". Evidentemente la disposicin legal mencionada sigui el camino abierto por la Asamblea del ao XIII, que en su sesin del 13 de agosto prohibi la fundacin de los mismos en el territorio de las Provincias Unidas. Yendo al nacimiento de los mayorazgos dir que la primera legislacin que se ocup de ellos, al menos hasta donde lleg mi investigacin, fueron las Partidas, al establecer: "quiero que tal cosa no sea enajenada en ninguna manera, mas que finque (quede) siempre a mi hijo o a mi heredero". Pero la divulgacin de los mayorazgos vino recin un siglo ms tarde bajo el reinado de Enrique II, rey de Castilla. As las familias ms encumbradas establecieron estas vinculaciones, vaya entre muchas otras, la casa de los Girons, de los Mendoza, de los Ponce de Len, de los Ganda, de los Ziga, etctera. Para quien quiera profundizar este derecho nada mejor que recurrir a las leyes de Toro, publicadas en Espaa hacia el ao 1505. Siete leyes se ocupan de las vinculaciones, de la cuatrigsima a la cuatrigsima sexta. Hay amplios comentarios de autores espaoles. b. Capellanas As como los mayorazgos tuvieron su razn de ser en la concepcin aristocrtica de la vida, las capellanas lo tuvieron en la fe cristiana, que consideraba y an considera, que la oracin de los vivos puede influir sobre el destino de los muertos. Sobre ellas podemos dar esta definicin: La capellana es una carga y obligacin de celebrar anualmente determinadas misas en cierta capilla, iglesia o altar. Se suele hacer una triple divisin de las capellanas a las que me refera en especial en mi Tratado de Enfiteusis, citado en nota (1). Tal divisin es la siguiente (ps. 155 y sigts.): capellanas mercenarias, capellanas colativas y capellanas gentilicias. Esta triple divisin podramos reducirla a una bipartita por cuanto la capellana gentilicia no tiene diferencias fundamentales con la colativa. Pero tambin podra ampliarse esta clasificacin segn los puntos de vista de los autores. Este es un defecto propio de los derechos medievales. Como en el caso de autos la capellana parece ser la colativa, nos detendremos algo sobre la misma aunque ms no sea para su definicin: Capellana colativa es la instituida con intervencin y autoridad del Ordinario, perteneciendo siempre al obispo la institucin cannica o la colacin. Los bienes vinculados se espiritualizan y sirven de ttulo para la ordenacin. (Ver mi "Tratado", ps. 155 y siguientes). La primera capellana que registra la historia creo que es del ao 1145 a favor de una iglesia consagrada a San Esteban. Se lee: "He dado al glorioso Esteban parte

de una herencia terrestre, a fin de que sus ruegos y los de sus servidores puedan valerme el perdn de mis pecados y la salvacin eterna". En el virreinato del Ro de la Plata, las capellanas tuvieron singular importancia y as el doctor Barroetavea cuando fund la ley de redencin de capellanas para la Capital Federal y territorios nacionales, ley 4124 (ADLA, 1889-1919, 553), en su informe a la Cmara de diputados dijo en una parte de sus fundamentos: "Puede asegurarse que casi todos los edificios en ruinas, corralones y caballerizas que se encuentran en la ciudad en el centro de las cuadras, las casas ms viejas, de teja espaola, muchsimas esquinas, todo lo ms ruinoso y atrasado de los barrios cntricos de la ciudad desde la calle Garay hasta el Retiro y desde el ro hasta Callao y Entre Ros, estn gravados con capellanas"(2). En cuanto al nmero de capellanas el propio Barroetavea al fundar la ley, ao 1900, se encarg de decimos, que: "La honorable Cmara se asombrar cuando le diga, que por los datos y estudios verificados, alcanzan como a seis millas propiedades inmobiliarias gravadas con capellanas en Buenos Aires...". Puede llamar la atencin, como bien lo pone de manifiesto la sentencia el alcance que tiene esta ley desvinculadora, o sea carcter solamente local. Advierto que el proyecto presentado por Barroetavea tena alcance nacional, pero el doctor Carlos Pellegrini considero ventajoso que slo tuviera alcance restringido, Capital Federal y territorios nacionales, aduciendo un motivo circunstancial. En efecto dijo que buena parte de las provincias ya haban dictado leyes desvinculadoras que daban buen resultado y que por lo tanto no era necesaria una ley nacional, y as se hizo. Al igual que los mayorazgos es un derecho que no tiende a renace. III. Enfiteusis y superficie As como los mayorazgos y capellanas tienen su nacimiento en el andar medieval y parece cierto el fin de los mismos; la enfiteusis y la superficie tienen sus primeras manifestaciones en el derecho romano, aunque recin en la edad media se desarrollaron y adquirieron importancia manifiesta; luego en una tercera etapa declinaron y hasta pereci que corran la misma suerte que los dos anteriores, pero en el presente siglo se nota su resurgimiento, a punto tal que con vitalidad creciente hacen pensar de su necesidad en derechos que an no lo han vuelto a admitir, vaya por ejemplo el nuestro. Estos dos derechos reales fueron suprimidos tambin por el Cd. Civil, arts. 2614, 2502 y 2503, lo que resulta claro del juego armnico de los mismos y clara nota al ltimo de los artculos citados, "No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Cdigo no pueden tener lugar". Pero vamos al 2614, disposicin especialmente dedicada a estos derechos y que por su mala redaccin ha trado un buen nmero de vacilaciones. En efecto la puntuacin del artculo ha dado lugar a diversas tesis. Como yo no doy importancia fundamental a esta mala puntuacin no me detendr al respecto y me remito a mi nombrado "Tratado de enfiteusis", ps. 35 y siguientes. De todas maneras algo dir. Entiendo que la enfiteusis y la superficie no han tenido en nuestro Cdigo dado que por la naturaleza de las cosas, en el caso naturaleza de los derechos en cuestin, ni siquiera se puede empezar a hablar de que tales derechos tengan como mximo cinco aos de duracin, dado que es inherente a tales derechos un largo andar en el tiempo. As, aunque el Cdigo los admitiera expresamente durante cinco aos, tal permisin no implicara cosa que una negativa, pues sera lo mismo que decir sobre la existencia de un tringulo con un mximo de dos lados.

Quien conozca la naturaleza de estos derechos y su desenvolvimiento histrico no puede pensar de otra manera. IV. Enfiteusis La enfiteusis constituye el desmembramiento ms fuerte que puede soportar el derecho de propiedad, como que el enfiteuta poco se diferencia del mismo propietario. As la definicin que da el actual Cdigo brasileo en su art. 678 es suficientemente clara. En efecto, dice que la enfiteusis resulta cuando, "por actos entre vivos o de ltima voluntad, el propietario atribuye a otros el dominio til del inmueble, pagando la persona que lo adquiere, y de esta manera se constituye enfiteuta, al seor directo una pensin o foro anual cierto e invariable". Adems del mencionado Cdigo brasileo este derecho ha sido ampliamente receptado por muchas legislaciones, as: Cdigo espaol, arts. 1623 y sigtes., Cdigo italiano de 1865 y el actual, como as tambin el derecho francs. Pero sobre este derecho francs me detendr algo ms, ya que es una buena prueba de la fuerza con que esta institucin est renaciendo en el derecho contemporneo. El Cdigo de Napolen, ao 1804, no la menciona. No debe llamarnos la atencin frente al desprestigio de que "gozaba" entonces. Sin embargo la doctrina vacil sobre la existencia de la misma a pesar de que nada menos que Tronchet negaba su existencia. Recordar que Tronchet era uno de los cuatro hacedores del Cdigo galo y junto con Portalis, los dos principales. La jurisprudencia admiti su recepcin. A todo esto una ley de 1902, incorporada al Cdigo actual admite ahora expresamente su existencia, ms an, la legisla detalladamente. As el plazo mnimo a fijar es de 18 aos y el mximo de 99 aos. El enfiteuta tiene acciones posesorias y una accin real. El derecho de enfiteusis, al igual que el propio dominio, puede hipotecarse. a. La enfiteusis y nuestro pas Durante la colonia, dejando de lado el orden de prelacin establecido -ms que todo tericamente-, lo cierto es que la principal ley aplicable en el virreinato del Ro de la Plata, lo fue las Partidas. No he encontrado escrito alguno forense de Vlez en que no aparezca citada. Ahora bien este Cdigo alfonsino legisl expresamente la enfiteusis, as en la partida 1, tt. XIV, ley 3, que lleva esta leyenda: "En que manera se faze enajenamiento a que dicen Emphyteosis". Posteriormente nuestro pas al respecto hizo un ensayo formidable a travs de Rivadavia, estableciendo la enfiteusis que podemos llamar "rivadaviana" por sus caractersticas especiales. Entre los autores actuales, por sus estudios sobre este derecho como as tambin el de superficie cabe citar especialmente la obra del doctor Laquis (3) a la que me remito. Sabemos que la ley rivadaviana fracas, pero su fracaso se debi ms que a defectos de la ley a la situacin catica por la que atravesaba el pas.

Al respecto yo he redactado en mi obra sobre "Enfiteusis" un anteproyecto de ley sobre la materia. Dir algo sobre sus principales artculos: La enfiteusis podr constituirse por un trmino no menor de 15 aos ni mayor de 50. El enfiteuta puede ser una persona de existencia visible nicamente y tendr los mismos derechos y obligaciones que el propietario. El inmueble objeto del derecho deber ser una finca rural de una extensin mnima correspondiente a una unidad econmica y de una extensin mxima que no importe un latifundio. El canon deber ser abonado anualmente y consistir en una suma determinada de dinero o en frutos. V. Superficie Su nacimiento y desarrollo como as tambin su extincin y posterior renacimiento es parecido al de la enfiteusis. Todo esto lo he analizado ms o menos en detalle en mi citada obra de enfiteusis (ps. 115 y siguientes). Podemos dar a su respecto esta definicin: Es un derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de un edificio o de una parte de un edificio. Es evidente que hay una cierta tendencia a la unificacin de este derecho con la enfiteusis, siguiendo cierta tradicin que viene del derecho medieval (no por cierto del derecho romano); en Espaa ciertos autores lo han definido, sobre la base de esta unificacin, as: Es el derecho real otorgado a una persona para edificar o plantar en suelo ajeno mediante el pago de un canon al dueo del mismo. El Cdigo italiano trata este derecho en los arts. 952 y siguientes. El Cdigo suizo tambin lo admite, legislndolo, no en forma especial sino en distintos lugares. As, arts. 675 y 779. Lo asimila a las servidumbres. El Cdigo alemn se refiere a este derecho en los arts. 1012 a 1017. En caso de que nuestra legislacin optara por receptar este derecho, entiendo que la forma de legislar del Cdigo alemn debera ser tenida muy en cuenta. Por tal razn transcribir algunas de sus disposiciones: Art. 1012: Todo predio podr ser gravado con el derecho inalienable y transmisible por sucesin, de tener una construccin sobre o debajo de la superficie del mismo (derecho de superficie). Art. 1013: El derecho de superficie podr extenderse al uso de una parte del predio no necesario para la construccin cuando dicha parte sea til para el uso de aqulla. Art. 1014: El derecho de superficie no podr restringirse a una parte de la construccin especialmente de un piso. Por este artculo se proscribe la propiedad horizontal, posteriormente el derecho alemn por ley del 15 de enero de 1951, admiti este derecho. Art. 1015: Establece la necesidad de inscribir este derecho en el registro de la propiedad.

Art. 1016: Este derecho de superficie no se extinguir por destruccin de lo construido. Art. 1017: Establece que el derecho de superficie est sometido a las disposiciones concernientes a los inmuebles. VI. Suerte de los derechos reales suprimidos Este tema lo he tratado con cierta amplitud en mi citado "Tratado de Enfiteusis", captulo tercero a partir de la p. 51 (4). Claro que lo que ahora nos interesa son los derechos constituidos antes de la vigencia del Cdigo. Los constituidos despus son nulos en cuanto pretenden crear tales derechos reales, sin que obste a esta invalidez de los mismos la redaccin del art. 2502, cuando dice: "valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". En realidad no van a valer ni como derechos reales, porque as expresamente lo dispone la ley, ni como derechos personales porque a ello se opone la propia naturaleza de las cosas. No hace excepcin por cierto el caso "Arzobispo de Buenos Aires Patrono del Carmen c. Astoul Eduardo (Rev. LA LEY, t. 17, p. 426)", como lo demuestro en mi "Tratado de Enfiteusis", p. 72. Pero sobre esto no me detengo ms porque no hace a la cuestin fundamental de la sentencia. Pero volvamos a la constitucin con anterioridad que es el caso de la sentencia. Siendo as, y habindolo sido a perpetuidad, como lo fue, tal enfiteusis subsiste a travs del tiempo, sin que importe que la nueva ley, en el caso el Cdigo Civil no admita tal derecho. En cuanto a que la enfiteusis fue constituida a perpetuidad es uno de los tantos aspectos complejos del juicio, al respecto se detiene la sentencia y lo resuelve impecablemente. Nos remitimos a sus fundamentos y nos permitimos algn nuevo argumento. La enfiteusis era un derecho perpetuo o temporal. Naci como perpetuo pues el "ager publicus" se entregaba a los patricios a perpertuidad y este carcter lo conserv en principio siempre, salvo que en el acto constitutivo se estableciera otra cosa. As, por ejemplo, Gayo, en su Instituta, 3, 145, nos dice que el "ager publicus" se daba en arrendamiento a perpetuidad, antecedente indiscutido de la enfiteusis. Ahora bien, si no se da a perpetuidad es necesario determinar el nmero de aos, porque caso contrario no se podra saber la duracin del derecho, luego si no se establece en el acto fuente la duracin de la enfiteusis, va dicho que ella es a perpetuidad. Advierte, as al pasar nada ms, que si bien hemos citado a Gayo, como antecedente de la enfiteusis, en cambio no hemos tenido en cuenta un fragmento del Digesto, libro 6, tt. III, citando a Paulo, porque evidentemente se trata de una interpolacin, ya que se dice de la unificacin entre el campo vectigal y el enfitutico, lo que ocurri bastante despus a travs de una Constitucin de Zenn de que nos da cuenta la Instituta de Justiniano en 3, 24, 3. Mal pudo por cierto Paulo haber pensado en tal unificacin. Volvamos a lo nuestro, que ya tenemos bastante con ello, a la sentencia. Conforme a lo expuesto sobre la distinta suerte de los derechos reales no permitidos por el cdigo civil, pero creados antes o despus de la vigencia del Cdigo resulta fundamental determinar si la enfiteusis en cuestin lo fue antes o despus.

Hay una Constitucin evidentemente anterior, o sea el acto celebrado entre Juan A. Rodrguez con los antecesores de los actores que lo es entre 1824 y 1840 sin que importe determinar exactamente la fecha por cuanto ambas son anteriores al comienzo de la vigencia del Cdigo Civil. Entonces es evidente que la enfiteusis pudo constituir legalmente, y que haba sido receptada por las viejas leyes espaolas. Por otra parte, con respecto a los derechos reales no permitidos por el Cdigo pero creados legalmente con anterioridad mucho se ha discutido en nuestro pas: Subsisten o quedan aniquilados? Pero hay una tercera posicin adoptada por la sentencia y que evidentemente es la legal y la ms justa y que he desarrollado en mi "Tratado de enfiteusis", ps. 65 y siguientes. Con respecto a las capellanas e instituciones anlogas a que hace referencia la ley 4124, no hay problema, tienen su ley de redencin. Los restantes derechos reales a que se refiere el art. 2614 no tienen ley de redencin. Pero esto no establece una diferencia importante frente a la ley. En efecto todos esos derechos suprimidos por el Cdigo, tengan o no ley de redencin son redimibles por el propietario del inmueble previa indemnizacin. Las capellanas como tienen su ley de redencin la indemnizacin se har sobre la base que la propia ley determina. Los dems derechos reales como no tienen ley de redencin, si las partes no estn de acuerdo sobre su monto, el poder judicial lo determinar. El proyecto del 36 trae al respecto normas que deben tenerse en cuenta en una posible reforma del Cdigo. Reproduzco algunos de sus artculos: Art. 2138: Las leyes nuevas regirn... 3. El contenido y extensin de los derechos reales, aun constituidos con anterioridad. Art. 2140: Tratndose de derechos reales, los modos de adquirir admitidos por las leyes anteriores, conservarn su eficacia respecto de los ya existentes; pero ellos debern inscribirse en el registro. Art. 2141: Los gravmenes sobre inmuebles, no reconocidos por este Cdigo, podrn ser cancelados por el propietario, previa indemnizacin que fijar el juez. De estas disposiciones se infiere: 1) Los derechos reales no reconocidos por la nueva legislacin quedan subsistentes. 2) El propietario sin embargo tiene la facultad de redimir su inmueble, es decir dejar sin efecto el derecho real suprimido por la nueva legislacin, posicin que sin vacilacin hemos sostenido en nuestro "Tratado de enfiteusis", claro que previa indemnizacin. La sentencia ha llegado a las mismas consecuencias, sin duda solucin adecuada dentro de la ley, ya sea dentro del Cdigo Civil de Vlez o despus de la reforma del art. 3 (ADLA, XXVIII-B, 1799). De todas maneras la sentencia de cmara para arribar a esta solucin tuvo que encarar resueltamente el serio problema que representaba, la interpretacin del contrato, fuente del derecho real de enfiteusis, sobre el que se haba detenido la meditada sentencia de 1 instancia, pero sosteniendo una conclusin distinta. Como ya dije, dentro de las dificultades que ofreca la interpretacin del contrato fuente, la interpretacin del tribunal de 2 instancia nos parece impecable.

Claro que si se interpretara, como que el derecho de enfiteusis tena una duracin de 10 aos y las partes podan renovarlo a su trmino, al regir el Cdigo Civil la enfiteusis ya no habra podido renovarse, puesto que eso implicara la creacin de un nuevo derecho enfitutico vedado por los arts. 2614 y 2502/3 del Cdigo. Pero como bien lo dice el doctor Greco: "El primer acto fuente, o sea el celebrado por Juan A. Rodrguez con los antecesores de los actores entre 1824 y 1840, fue el nico que constituy el derecho real de enfiteusis...". Y luego el mismo camarista agrega (lo que es fundamental para la comprensin del caso y de la sentencia). "Los plazos decenales previstos no importan caducidad del derecho real de enfiteusis ni limitaciones temporales del mismo; su nica virtualidad consiste en la duracin del canon por el decenio de referencia vencido el cual quedan las partes -dominus y enfiteuta- obligados a fijar nuevo canon a travs del mecanismo de tasacin pactado". Y ahora finalizando, algo as como una breve disquisicin: Evidentemente no habr sospechado Antonio Rodrguez cuando en los calurosos das de enero de 1824 adquiri las manzanas sobre las que poco despus se daran en enfiteusis y se constituira una capellana, que tales inocentes y comunes actos jurdicos seran la causa de una interminable cadena de juicios, con actuacin de jueces, de juristas, de revistas jurdicas y con preguntas de profesores a sus alumnos sobre la suerte de estos derechos reales, sobre sus caractersticas..., pero mejor que no nos detengamos mucho sobre lo que piensa el examinado de los profesores que le preguntamos tales cosas ni de aquel que en mala hora se le ocurri constituir tales derechos reales. No escapar a su no grato recuerdo la extraa redaccin del 2614. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) En general los autores actuales, tanto forneos como nacionales, dedican poco espacio a este derecho real, pues no tiene proyeccin en el contemporneo, slo interesa desde el punto de vista histrico o como en el caso de nuestro pas para determinar su no vigencia o redencin. Ver mi "Tratado de enfiteusis...", ps. 147 y siguientes. (2) En mi citado "Tratado...", especialmente a partir de la p. 155. (3) LAQUIS, "Derechos reales", t. IV, ps. 181 a 120. Son singularmente valiosos los "Apndices" que figuran a partir de la p. 160. (4) Este aspecto ha sido analizado visto su inters prctico actual (y lo prueba la sentencia del tribunal) con cierto detenimiento por la doctrina nacional. Entre las ltimas obras que tratan la materia cabe citar: Alterini, Jorge, "Derechos reales", al analizar el art. 2614; GATTI-ALTERINI, "El Derecho real"; BORDA, "Derechos reales", nms. 11 y siguientes; DASSEN-VERA VILLALOBOS, "Manual de derechos reales"; GARRIDO-ANDORNO, "Cdigo Civil anotado", al comentar el 2614; HIGHTON, Elena, "Hipoteca...", nm. 228; MARIANI DE VIDAL, "Curso", t. I, ps. 44 y sigts.; PEA GUZMAN "Derechos reales", t. II, nm. 1366. Con respecto a LAQUIS, ver nota anterior.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G

Cincotta de Rebagliati, Anglica y otros c. Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires 31/07/1984
Publicado en: LA LEY 1985-C , 574, con nota de Guillermo A. Allende; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, Editorial LA LEY, 2002 , 14, con nota de Pablo Vidal Claypole;

Cita online: AR/JUR/937/1984

Voces

Sumarios
1. 1 - La inscripcin registral es declarativa y no constitutiva en el derecho vigente desde el 1 de julio de 1968 (art. 2505, Cd. Civil, texto ley 17.711 y arts. 20 y 42, ley 17.801 -ADLA, XXVIII-B, 1799; XXVIII-B, 1929-); su principal efecto es la oponibilidad a terceros del acto registrado. Por ello si cuando la demandada adquiri el dominio no exista ley nacional que impusiese la inscripcin y al incorporarse el requisito por ley de la Nacin; tanto el enfiteuta haba reconocido el dominio directo del patrono como ste el derecho enfitutico, no puede ahora pretender hacer prevalecer la falta de inscripcin del dominio para desconocer dicho derecho (En el caso el primer antecedente del derecho real de enfiteusis data de 1840).

2.

2 - La moderna ciencia procesal ha superado los clsicos postulados que asentaban la carga probatoria en el rol que el sujeto asumiera en el juicio ("onus probandi incumbit actori"), o en la ndole, afirmativa y negativa, de su alegacin ("ei incumbit"), probatio qui dicit, non qui negat"). Hoy da el criterio de distribucin se atiene a la posicin en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurdica a cuyos efectos le son favorables en el caso concreto; para alcanzar el efecto jurdico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma fundamento de su pretensin. No es dudoso que el Cdigo Procesal (ADLA, XLI-C, 2975), vigente sigue esta orientacin doctrinaria al imponer a cada parte la carga de probar el "presupuesto de hecho" de la norma que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin (art. 377, Cd. citado).

3.

3 - Aunque el derecho real de enfiteusis de los antecesores de los actores no se haya extinguido "ipso jure" con la sancin y entrada en vigencia del Cdigo Civil, ni con su reforma de 1968, ello no significa que no pueda llegar a extinguirse por algn medio que no implique conculacin de la garanta que para sus titulares importa el art. 17 de la Constitucin Nacional. Esta posibilidad puede ser planteada en los siguientes trminos: puesto que la prohibicin de constituir nuevos derechos de esta especie comporta una objetiva valoracin societaria acerca de la inconveniencia de su mantenimiento desde el ngulo del inters general, la existencia de ese comn denominador de valores que es el dinero permite imponer un cambio en ese derecho que, jurdica y econmicamente, concilie el respeto de la incolumnidad patrimonial del titular con aquel inters general. Es el mismo fundamento de la expropiacin por causa de utilidad pblica; la indemnizacin sustitutiva del derecho que se expropia ocupa el lugar de ste en el activo del expropiado operando una suerte de subrogacin real.

4.

4 - Corresponde distinguir el acto fuente -acuerdo de voluntades por el que se constituye el derecho real- del derecho que por l se constituye. El primer acto fuente en el caso, fue el nico que constituy el derecho real de enfiteusis; una vez constituido ste se mantiene por la propia inercia de su ttulo si el propio ttulo no contiene plazo extintivo, o mientras no se configure alguno de los hechos o actos que el ordenamiento o la convencin hayan previsto como dotados de fuerza jurdica para causar la extincin. Los plazos decenales previstos no importan caducidades del derecho real de enfiteusis ni limitaciones por el decenio de referencia, vencido el cual quedan las partes -"dominus" y efiteuta- obligados a fijar nuevo canon a travs del mecanismo de tasacin pactado. En otros trminos, no es que el derecho real se extinga a los diez aos y se vuelva a constituir por el arbitrio tcnico de la "renovacin del contrato"; de haber sido as, claro est que no hubiera podido volver a constituirse vlidamente a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Civil, atendida la prohibicin que consagra su art. 2614.

5.

5 - Los arts. 2502, 2503 y 2614 del Cd. Civil, funcionan a la manera de ley expropiatoria general para los inmuebles afectados por derechos reales suprimidos que se hubieran constituido con anterioridad (en el caso enfiteusis); la sola circunstancia de que aqu el sujeto expropiante no sea el Estado, y que correlativamente la indemnizacin expropiatoria no deba ser solventada por ste sino por el particular titular del dominio directo, no implica que la calificacin de utilidad pblica no est presente en esas normas orientadas a impedir que la subsistencia de un derecho perpetuo en cabeza ajena cercene con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en cuanto al otro requisito del art. 17 de la Constitucin Nacional, se lo cumple con la indemnizacin que se fije judicialmente, siempre que sta sea previa: vale decir abonada con anterioridad al derecho que se declara redimido y como presupuesto necesario para su efectiva extincin.

6.

6 - La reconduccin a equidad del canon que corresponde pagar por la enfiteusis no puede hacerse mediante nueva tasacin del terreno, pues si sta se hizo en el proceso anterior y sobre esa base se fij el canon ahora en trance de actualizacin, proceder de esa manera importara, s, afectar la cosa juzgada y tampoco puede resultar de una lisa y llana aplicacin de los ndices que publica el Indec -como si hubiese sido mora del deudor-, ya que no se trata de equilibrar absolutamente las prestaciones ni de reformular el contrato originario, sino de suprimir lo "excesivo" de la onerosidad sobrevenida expurgndole esa "flagrante injusticia" que las nuevas circunstancias le han comunicado. Para que el arbitrio judicial tenga base objetiva y no se transforme en arbitrariedad, aceptado como imprevisible el golpe inflacionario de junio de 1975 se impone prescindir de la desvalorizacin ocurrida hasta esa fecha; de all en adelante, distribuir por mitades entre las partes la prdida del valor adquisitivo del signo monetario calculado con ajuste a los ndices de precios mayoristas nivel general hasta la fecha del pronunciamiento.

7.

7 - Si la parte actora invoca un derecho de enfiteusis perpetuo en el que funda sus pretensiones y la demandada funda alguna de sus defensas en que el derecho reconocido no tuviese ese carcter de perpetuidad, carga con la prueba de la modalidad que lo hara temporario -por ejemplo, plazo extintivo-.

8.

8 - Si cuando se constituy la enfiteusis sta poda hacerse a perpetuidad o "para largo tiempo", de concurrir modalidad que la limitase en el tiempo, ella debera surgir del acto constitutivo.

9.

9 - En tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la Constitucin, sino de la ley. Es una norma de interpretacin que deber ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicacin de las leyes, pero no liga al Poder Legislativo, que puede derogarla en los casos en que el inters general lo exija. Esta facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada, el legislador podr hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero inters, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intencin de aqul, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto, pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.

10. 10 - Si la enfiteusis era, para los actores, un derecho adquirido al entrar en vigencia el Cdigo Civil por haberse cumplido con anterioridad el presupuesto de hecho al que la ley imputa como consecuencia su constitucin e incorporacin, al patrimonio de sus antecesores, al comenzar a regir el nuevo art. 3 era -con mayor razn-, un derecho amparado por garantas constitucionales frente al que debera detenerse la retroaccin de cualquier norma que intentase desconocerlo o menoscabarlo. Es de advertir, por lo dems, que no hay norma que consagre la tal retroactividad y, por ser una situacin jurdica ntegramente consumada bajo la vigencia de la ley anterior, tampoco puede ser afectada so pretexto de aplicacin inmediata. La situacin "consolidada" comporta "derecho adquiridos" e incorporados al patrimonio de su titular con raigambre constitucional.

11. 11 - Para liberar a un inmueble del derecho real de enfiteusis no corresponde demandar la anulacin de dicho derecho, porque es sabido que tanto la nulidad como la anulabilidad son consecuencia de un vicio originario y nunca pueden estar causadas por un factor sobreviniente. Tampoco es un caso de aplicacin inmediata de un nuevo ordenamiento, sino que a la ultraactividad del rgimen estatutario aplicable al derecho real de enfiteusis cuando fue constituido se adicione una valoracin sobrevenida, objetivada en la proscripcin de derechos de ese tipo desde la vigencia del Cdigo Civil, que indica lo socialmente negativo del mantenimiento de la discriminacin, en sujetos, del dominio directo y el dominio til de un mismo inmueble.

12. 12 - Para la determinacin de la indemnizacin para redimir una enfiteusis, la directiva aplicable, en forma analgica, est dada por la ley 21.499 (ADLA, XXXVII-A, 84), con las adaptaciones necesarias por no existir completa identidad de situaciones. Admitido que las construcciones efectuadas en el inmueble son de propiedad del enfiteuta, el criterio bsico est dado por el valor actualizado. No debe computarse, en cambio, el valor de la tierra porque corresponde al dominio directo de la demandada.

13. 13 - Existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales y previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, o bien cuando los hechos jurdicos, fuente o productores de derechos, como que son la causa eficiente del nacimiento de stos se han consumado en la forma prevista en la ley, debe considerarse que han producido su efecto especfico de crear un derecho pleno y no una mera expectativa. En otros trminos, el presupuesto de hecho ("tatbestand" de la doctrina germana, "fattispecie" de la italiana), al que el ordenamiento liga una consecuencia de derecho.

14. 14 - La actualizacin del importe de la condena establecida por sentencia firme no compromete sino que preserva la autoridad de la cosa juzgada, pues lo que ella busca fijar definitivamente no es tanto el texto formal del fallo sino la solucin real prevista por el juez a travs del mismo, la cual resultara frustrada de no efectuarse el reajuste cuando por culpa del deudor aquel no es cumplida en tiempo. El mismo criterio se emple para revalorizar un acuerdo homologado, para reajustar honorarios regulados desde la sentencia hasta el pago o para mantener el contenido intrnseco de clusulas penales rectificando una expresin numrica que ha perdido su originaria medida representativa.

15. 15 - La coherencia de comportamientos exigibles a quienes se encuentran ligados por una relacin que se aproxima al siglo y medio, tiempo durante el cual han ido observando conductas y emitiendo declaraciones aptas para crear, cada una de ellos en la otra parte, expectativas jurdicamente significativas, impone que en la relacin interna ni el enfiteuta pueda desconocer el dominio directo del patrono ni ste la perpetuidad del derecho primero.

16. 16 - El cdigo Espaol de 1889 dispone que es enfiturico el censo cuando una persona cede a otra el dominio til de una finca, reservndose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio (art. 1605), lo que ha hecho decir a la doctrina que entre los derechos fundamentales del dueo directo se encuentra el de obtener el reconocimiento reiterado de su titularidad dominante por medio del pago de una pensin a cargo del enfiteuta o dueo til.

17. 17 - El reajuste no es un "plus" o nuevo rubro que se adiciona al crdito -como tantas veces se ha dicho con error-, sino que es el mismo crdito que en distintos tiempos, se manifiesta mediante expresiones nominales diversas.

18. 18 - Si el reconocimiento del dominio directo de la demandada, por los aqu actores, emerge de los sucesivos contratos de renovacin del canon por los derechos enfituticos y consiguiente pago de las anualidades, el que se reitera hasta 1979 inclusive con la consignacin intentada en el presente, y se lo extiende el decenio inaugurado el 1 de enero de 1980 con el pedido de condena a la formalizacin de nuevo contrato de fijacin de canon, frente a este comportamiento, constantemente reiterado a lo largo de por lo menos cinco dcadas el propsito exteriorizado de prevalecerse de la falta de inscripcin del dominio para denegar el mismo a la demandada, configura un tpico "venire contra factum".

19. 19 - El pedido de actualizacin se funda en la teora de la imprevisin en concordancia con los principios de la buena fe contractual y veda el ejercicio abusivo de los derechos, por ello tratndose de obligaciones diferidas -en el caso nada menos que siete aos- y no se discute que era imprevisible el hecho acontecido en el intervalo que disloc la ecuacin interna de las prestaciones, concurren los extremos que la figura ahora prevista en el art. 1198 del Cd. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), para la que no es bice la ausencia de mora del deudor. No impide su invocacin la circunstancia de haber percibido la acreedora, sin reservas, anualidades posteriores a 1975; esta falta de reserva impedira la actualizacin de los perodos percibidos, por la incidencia del efecto liberatorio del pago (arts. 725, 624 y 505 "in fine", Cd. Civil), pero no puede interpretarse como renuncia a hacer valer derechos referidos a perodos futuros desde que la intencin de renunciar no se presume y la interpretacin de los actos que la induzcan debe ser restrictiva (art. 874, Cd. citado).

20. 20 - Es rasgo caracterizador de la enfiteusis, o censo enfitutico, segn conceptuacin de la legislacin espaola vigente antes de la sancin del Cdigo Civil, que el canon -tambin llamado "pensin"- se paga en reconocimiento del dominio directo que queda siempre en el que concede la enfiteusis.

TEXTO COMPLETO: 2 Instancia.- Buenos Aires, julio 31 de 1984. Es justa la sentencia apelada? El doctor Greco dijo: I - Los actores, invocando el carcter de herederos de un enfiteuta del predio de la calle Crdoba, hoy nmeros 1765 al 1769, accionaron contra el Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires por consignacin del canon correspondiente al ao 1979 y determinacin de nuevo canon por el decenio comprendido entre los aos 1980 y 1989. La demandada reconoci el derecho enfitutico, resisti las pretensiones y reconvino por actualizacin del canon de 1979 y extincin del derecho de enfiteusis ofreciendo pagar una indemnizacin, si correspondiera. La sentencia de fs. 230/243 admite, en parte, la demanda y la reconvencin; fija en $a 1920 el canon del ao 1979 estableciendo el plazo de 30 das para su pago, con intereses al 6 % anual desde la notificacin de la demanda; rechaza la consignacin; declara extinguida la enfiteusis al 31 de diciembre de 1979; rechaza el pedido de fijacin de canon para el decenio 1980/1989; establece entre las partes una denominada "vinculacin de locacin" por el plazo de 5 aos desde la extincin de la enfiteusis, fijando el valor locativo para ese lapso en un 20 % de la renta bruta; establece las bases para la determinacin de la indemnizacin en la etapa de ejecucin; y declara las costas en el orden causado. El decisorio ha sido apelado por ambas partes. La actora expresa agravios a fs. 263/275 persiguiendo se reduzca el canon fijado para 1979, se admita la fijacin de nuevo canon por el decenio desestimado en primera instancia; cuestiona la extincin decretada, en subsidio las bases fijadas para la indemnizacin, la creacin de una relacin locativa y la distribucin de costas. La demandada se agravia a fs. 277/279 por considerar bajo el canon fijado para 1979 e insiste en que las costas deben ser impuestas, en su mayor parte, a la actora. Contestados los agravios a fs. 284/294 y 295/297 respectivamente, se admite un hecho nuevo alegado por la actora en esta instancia y se lo recibe a prueba, sobre cuyo mrito alega la oferente a fs. 342 y su contraria a fs. 345. II - Antes de ingresar en el tratamiento concreto de los agravios de cada apelante, creo conveniente dejar establecido que ni la actora aport el ttulo del que resultase su invocado derecho real de enfiteusis, ni la demandada trajo el instrumento que acreditase su dominio directo. Aqulla por no tener mayor necesidad procesal dados los antecedentes que resultan de un proceso anterior; sta por alegar que el incendio de la Curia de junio de 1955 la priv de documentacin que, hasta ahora, no ha logrado reemplazar. Esta circunstancia determina que, al tener que fallarse en definitiva un pleito de estas caractersticas sin los elementos bsicos de la relacin sustancial, deba extremarse el anlisis de los no muy completos que han sido allegados. A eso se adiciona la antigedad de los derechos objeto de controversia, ingrediente que coadyuva a complicar el panorama. El primer antecedente temporal lo constituye la escritura del 28 de abril de 1840 (copia fotogrfica de fs. 100/133, agregada por el Arzobispado a pedido de la actora). Si bien en su parte final consta un sello de certificacin notarial cuya firma no es autgrafa sino tambin copiada fotogrficamente; por la forma en que lleg al expediente, por no haber sido objetada y, sobre todo, por concordar con las transcripciones que de partes esenciales de ella se hacen en fallos publicados -como en seguida se ver- la tengo por verdadera. En ella -despus del consabido "Viva la Federacin!"- comparece don Juan Antonio Rodrguez y funda una Capilla y Oratorio Pblico que debe denominarse Nuestra Seora del Carmen, que haba hecho edificar "en el Egido de esta Ciudad en terreno de su propiedad que est situado entre las Calles Montevideo, el Callao, Crdoba y Paraguay, y cuya extensin -sic- se compone de un solo cuerpo que comprende dos Cuadras de largo de Este a Oeste, divididas por el medio con la Calle de Garantas, y una de ancho de Norte a Sud, lindando...; y le corresponde el predicho terreno por compra que hizo de l a Don Diego Britain de este mismo vecindario y Comercio, segn consta en la escritura que aqul le otorg en Diez de Enero del ao mil ochocientos veinte y cuatro ante el Escribano Pblico don Manuel de Llames en este su Registro de mi cargo que en testimonio autorizado por el mismo doy fe tener a la vista en este acto. Y contiene a ms el expresado terreno en donde se halla construida la Capilla, una Plaza en medio para el mayor desahogo y decencia del Templo, con un Pozo de baldear agua en el centro, para las reparaciones y dems usos del Oratorio, como tambin para que de l se sirvan los Individuos que se hallan poblados en los diversos Solares de que se compone dicho terreno y que estn dados en enfiteusis, para que su Canon se aplique al sostn y Ornato de la Capilla y con el mismo se atienda a la congrua del Capelln que debe servirla, siendo el objeto propuesto en esta fundacin el rendir a Dios Nuestro Seor un homenage pblico de su inmensa gratitud por los particulares beneficios de que le ha colmado, librndole de muchos y grandes peligros por la intercesin de su Soberana Madre bajo el ttulo de Virgen del Carmen y propender por este medio el aumento de su Divino Culto y proporcionar al

vecindario de la dicha Capilla el medio de desahogar sus piadosos sentimientos, y asistir al Santo Sacrificio de la Misa en los das de precepto de que se privan en muchos de ellos, especialmente en tiempo de Invierno por no poder concurrir a ninguna de las Parroquias ms inmediatas a causa de la distancia en que se encuentran, y por lo intransitable de los Caminos, efecto de las lluvias. Y con cuyo objeto impetr la competente venia, para esta fundacin, del Seor, Provisor y Gobernador del Obispado, la que se inserta en este lugar y su tenor es como sigue". Despus de la transcripcin pertinente, el compareciente agrega: "Y para la mejor estabilidad desistindose como se desiste, quita y aparta de sus bienes el mencionado terreno, y todo lo en l edificado de que hace especial hipoteca de todos sus proventos en beneficio y favor del predicho piadoso Establecimiento: Y para que lo referido tenga efecto en la mejor va y forma que por derecho haya lugar cerciorado del que le compete-otorga: Que instituye, erije y hace la total fundacin de la Capellana indicada bajo las condiciones que designan los artculos siguientes. De stos, se destacan los relativos al nombramiento de Patrono de la Capilla, cargo que se reserva el fundador don Juan Antonio Rodrguez con carcter vitalicio; a su muerte, pasara a su hijo legtimo habido en su matrimonio con doa Eugenia Aguirre, don Juan Andrs Rodrguez Aguirre, a quien le delega la designacin de nuevo Patrono; en caso de morir ste sin designarlo, o por muerte del nombrado, o por no querer o poder servirlo, el Patronato recaera en el Rvdo. Obispo de esta Dicesis, y en su Sede Vacante en el Provisor y Vicario de ella. Se agrega: "Ser del cargo y obligacin del Patrono cobrar el Canon a los enfiteutas, bajo el correspondiente Recibo, con cuyo producto atender a la celebracin de la misa en los Domingos y dems das de precepto, y a las necesidades de la Capilla y su constante aseo, y si despus de llenados completamente esos objetos resultase algn sobrante de proventos entre lo que se compondrn las limosnas que dieren los fieles para el Culto de Dios y de la Santsima Virgen, sern administrados por el Patrono bajo la respectiva cuenta y razn; y se acudir con este fondo a la funcin que debe celebrarse anualmente de la Virgen. Si con el tiempo esta Capilla llegase a erigirse en Parroquia, o anexa a alguna de las inmediatas, entonces las reparaciones del Templo y dems gastos del servicio debern ser de cuenta de los feligreses". Siguen otras previsiones, como la imposicin de la condicin de ser descendiente legtimo del fundador para que un sacerdote pudiera ordenarse como Capelln de la Virgen; la que contempla la hiptesis de que la fundacin no llegase a cumplir el objeto con el que fue creada, supuesto para el cual el fundador prev que todas las "pertenencias" y rentas enfituticas retornen a sus herederos "con especial prohibicin de poder enagenar por venta ni de otra manera alguna los terrenos y las provecciones enfituticas, pues unos y otros sern como un vnculo usufructuario que se transmitir en lo sucesivo por el orden en que queda establecido". Elevada la escritura por el Provisor y Vicario General "al conocimiento de Su Excelencia del Ilustre Restaurador de las leyes", el Camarista que desempeaba el Ministerio Fiscal objet esta clusula porque por ley del 13 de agosto de 1813 la Asamblea General Constituyente haba prohibido "toda especie de vinculacin, que no teniendo un objeto religioso o de piedad, transmitiese las propiedades a los sucesores sin facultad de enagenarlas"; allanado el fundador a la objecin, elimin la parte de la clusula objecin, observada, con lo que logr su aprobacin. La escritura de fundacin de la Capilla, que incluye la hipoteca constituida por el fundador, fue inscripta en el libro catorce de hipotecas, por entonces llevado por el escribano Luis Lpez, folio 145 vuelta, el 2 de mayo de 1840. De lo expuesto hasta aqu resulta que Juan A. Rodrguez adquiri las 2 manzanas en cuestin en enero de 1824; que parte de los solares los dio en enfiteusis -entre los que presumiblemente se encontrar el de los aqu ahora actores- entre esa fecha y abril de 1840 en que constituy la fundacin de la Capilla edificada en parte de esas tierras con anterioridad, por lo que despus se ver, resultante de un precedente judicial -aunque no hay constancia en autos- de todas las enfiteusis se habra hecho una inscripcin nica. Por la coincidencia temporal, podra pensarse que la enfiteusis constituida a favor de los antecesores de los actores lo habra sido al amparo de la conocida ley del 18 de mayo de 1826 dictada durante el gobierno de Rivadavia. Sin embargo, no pudo ser as por cuanto dicha ley se limitaba a las tierras de propiedad pblica y no comprenda las de propiedad de un particular, como es el caso (puede verse su texto en la obra de Guillermo L. Allende, "Tratado de enfiteusis y dems derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil", p. 99, nota 94 - al pie, Buenos Aires, 1964 o en la de Hctor Lafaille, "Tratado de los derechos reales", t. II, p. 373, nota 77 - al pie, quien la transcribe de la coleccin de Prado y Rojas, "Leyes y decretos promulgados en la Provincia de Buenos Aires, t. III, p. 166). Debe haberse constituido, porque no pudo serlo de otro modo, al amparo de la legislacin espaola vigente con anterioridad al Cdigo Civil, aspecto sobre el que volver en su momento. III - Los alcances y efectos de la fundacin de la capilla fueron materias de consideracin en diversos pronunciamientos judiciales. Dictada la ley local 4124 sobre "Redencin de Capellanas", diversos enfiteutas accionaron por redencin de ese invocado derecho, sosteniendo tener legitimacin activa para liberar sus derechos enfituticos del gravamen piadoso que entendan como derecho capellnico. Merecen mencionarse en particular los fallos dictados en 1 instancia por el doctor Roberto Repetto en los casos "Piero Antonio F. c. Arzobispado de Buenos Aires" (Jurisprudencia de los tribunales nacionales, tomo de abril de 1913, ps. 166/176, confirmado por la Cmara Civil 2, ps. 176/180), "Pagliani y Ca. c. Arzobispado" (Jurisprudencia de los tribunales nacionales, tomo de julio de 1913, ps. 110/115, confirmado por la Cmara Civil 1, ps. 115/116). En el primero de ellos se hace constar que al fallecer el hijo del fundador de la capilla, Juan A. Rodrguez, el patronato pas a la otra hija Petronila Rodrguez, quien lo solicit y obtuvo para la Hermana Superiora de las Hermanas Siervas de Jess Sacramentado Benita Arias y que, a la muerte de sta, pas a ejercerlo el Gobierno Eclesistico segn resolucin dictada por el entonces juez de primera instancia en lo civil

doctor Angel S. Pizarro. Se recuerda que segn la legislacin espaola vigente al tiempo de la constitucin de las enfiteusis deban hacerse "por carta de escribano pblico o del seor que lo da" (ley 3, ttulo 14, partida 1), "con placer de ambas partes y por escrito. Ca de otra guisa non valdra" (ley 23, ttulo 8, partida 5; no obstante lo cual la glosa de Gregorio Lpez permita que se tuviese por probada su constitucin cuando resultase del cumplimiento de los deberes y derechos recprocos del censualista y del enfiteuta; a lo que Gutirrez Fernndez agregaba que cuando la escritura haya desaparecido o no se encuentre, puede acreditarse su existencia por otro medio legitimo, entre los que la jurisprudencia espaola de la poca admita la "posesin inmemorial". En tema afn con el que se plantea en el presente, distingue -a mi modo de ver, muy correctamente- la perpetuidad de la enfiteusis que en el caso concreto derivaba de la voluntad del fundador Juan A. Rodrguez, de la renovacin decenal del canon que en decenios tanto anteriores como posteriores a la sancin del Cdigo Civil haba sido efectuada con intervencin de los sucesivos patronos Juan A. Rodrguez, su hijo Juan Andrs, Benita Arias y, por ltimo, el Vicario Capitular en Sede Vacante. Afirma que el Cdigo Civil no afect los derechos reales por l suprimidos pero que haban sido constituidos con anterioridad; concluye que en la especie no hubo capellana colativa sino fundacin de capilla y oratorio pblico; y que la ley 4124 no legitima al enfiteuta para pedir la redencin. En 2 instancia, limitada la continencia por el alcance de los recursos, el doctor Pico -a cuyo criterio adhiri el doctor Baires- entendi que haba capellana y que el enfiteuta poda accionar por redencin; el doctor Gimnez Zapiola -cuyo voto hizo mayora al contar con las adhesiones de los doctores Helguera y Basualdo- coincidi con la sentencia de grado en la falta de legitimacin del enfiteuta para la redencin de capellana pretendida, y agreg que la redencin de enfiteusis que, segn se infiere, habra sido peticionada por la demandada en segunda instancia, era cuestin ajena a la discusin de ese litigio. En parecidos trminos, si bien con mayor acopio de antecedentes cannicos en cuanto a la distincin entre capellana colativa y fundacin de capilla y oratorio pblico, se resolvi el caso "Pagliani y Ca". Es de hacer notar que en estos precedentes del ao 1913, el tema de la extensin del acto fundacional en cuanto a qu derechos quedaron transmitidos por Juan A. Rodrguez a la Iglesia, principalmente en lo que hace al dominio del terreno en el que haba sido edificada la capilla y sus adyacencias y en lo atinente al dominio directo de los solares de las dos manzanas que haban sido dados en enfiteusis con anterioridad, fue tratado en forma incidental y sin hacer referencia al testamento del fundador. Cabe colegir que este ltimo elemento no habra sido llevado a conocimiento del rgano jurisdiccional; de lo contrario no se explica la ausencia de toda mencin al respecto. IV - Fallecido don Juan A. Rodrguez, le sucedieron en carcter de herederos instituidos por testamento sus 5 hijos: Petronila, Rita, Juan Andrs, Mxima de la Trinidad e Isabel Rodrguez; tanto a Petronila como a Mxima las hered Josefa Vidal de Touceda, y a sta los hijos de su primer matrimonio con Benedicto Sempol. Estos ltimos, en el carcter invocado, intentaron la redencin sosteniendo que su causante haba donado solamente el terreno en el que haba edificado la capilla y las rentas que producan los restantes solares dados en enfiteusis a terceros, no as el dominio de estos terrenos que habra permanecido en cabeza del fundador; apoyaron su reclamo en la ley 4124 y en los precedentes judiciales en los que se haba denegado legitimacin sustancial a los enfiteutas para redimir la capellana y, segn interpretaron, se dejaba a salvo el derecho de los sucesores del fundador. El interesantsimo caso dio lugar a dos enfoques diametralmente opuestos en las sentencias de primera y de segunda instancia, las que llegaron -de esta manera- a conclusiones tambin diversas ("Sempol y otros c. Curia Eclesistica", J. A., t. 24, ps. 813, 829, en que se transcriben las sentencias de ambas instancias; G. del F., t. 68, p. 133, que slo publica la de segunda). El juez por entonces titular del Juzgado N 1, doctor Jos M. Padilla, entendi que, independientemente de las enfiteusis constituidas con anterioridad, de las clusulas de la escritura del 28 de abril de 1840 se desprenda la intencin de fundar una capilla u oratorio pblico a la que se afectaban los bienes cuyas rentas seran destinadas a mantener la decencia de la capilla, la congrua del capelln, la fiesta anual de la Virgen del Carmen y el mantenimiento de algn descendiente que quisiera ordenarse, lo que se garantizaba con la hipoteca constituida en ese acto; a tal efecto se haba solicitado la venia del Provisor y Gobernador del Obispado, pero reteniendo en todo caso el dominio directo de los restantes solares porque el dominio til haba sido enajenado a los enfiteutas. Concluy, asimismo, que no se haba hecho tradicin a la Curia de los terrenos dados en enfiteusis y que la posesin entregada a la demandada a pedido de Petronila Rodrguez haba sido recibida por la Curia a ttulo de patrona instituida y no a ttulo de propietaria. En suma, los bienes no haban pasado al dominio de la Iglesia sino que quedaban vinculados perpetuamente para responder por las cargas y garantas establecidas por el fundador que, en ese nico carcter, haban sido inscriptas en el Registro de la Propiedad (J. A., cit., t. 24, ps. 813/818). En el fallo de segunda instancia, tal como ha sido compaginado, aparece como primer voto el del doctor Campos. Sin embargo este magistrado explica que, al incorporarse al tribunal, ya haban emitido sus votos los doctores Jurez Celman y Colmo; como el doctor Jurez Celman haba pasado a desempear la Fiscala de Cmara, el doctor Campos reproduce el voto de aqul con el que concuerda. En los votos de Campos -reproduccin del de Jurez Celman- y Colmo, que cuentan con la adhesin de los doctores Pera y Sayanca (no se registra la firma del doctor Casabal, por entonces el otro integrante de la Cmara Civil 1), se analiza exhaustivamente el carcter del acto otorgado por Juan A. Rodrguez, su conducta posterior al otorgar testamento el 21 de setiembre de 1843, no modificado por codicilos del 15 de noviembre de 1844 y 14 de junio de 1845, y el comportamiento de sus herederos Juan Andrs y Petronila Rodrguez, para concluir que se desprendi del dominio ntegro de las dos manzanas para traspasarlo a la Iglesia del Carmen; que no hubo fundacin piadosa, capellana colativa ni laical, sino donacin modal, como que el ttulo qued complementado con el modo al operarse en el ao 1881 la posesin dada

judicialmente a pedido de Petronila Rodrguez a favor de la nueva patrona Benita Arias en representacin de la Iglesia a ttulo de duea y no slo en carcter de patrona; que los actos posteriores de los herederos al omitir incluir las dos manzanas en la sucesin de su causante y reconocer, por distintos instrumentos pblicos, el dominio de la Iglesia resultan congruentes con los de sta al celebrar con distintos enfiteutas la redencin de la enfiteusis mediante indemnizacin convencional o su reemplazo por contratos de arrendamiento; por ltimo, se destaca que la clusula 11 que prev la reversin de la donacin si la fundacin de la capilla no llenase los objetos a que se la destina es de derecho comn y que, al no haberse configurado ese supuesto, nica hiptesis en los herederos del donante hubieran podido recuperar los bienes donados, el dominio del total de las dos manzanas -salvedad hecha del dominio til de los enfiteutas cuyos derechos an no haban sido redimidos- corresponda a la Iglesia por no haberse gestionado personera para la fundacin. Como elemento corroborante, se hizo mrito de que durante ochenta aos no hubo un solo acto del fundador ni de sus herederos que importase desconocer el dominio directo de la Iglesia, y que a partir de la posesin otorgada judicialmente en 1881 haban transcurrido con exceso los treinta aos que por entonces se exigan para la usucapin larga, por lo que, a mayor abundamiento, el ttulo de la all demandada se habra bonificado con la prescripcin adquisitiva (ps. 819/829). Los aqu actores critican ese fallo diciendo que contiene errores en cuanto a los hechos y en cuanto al derecho y argumentan en sus agravios que cuando el fundador expresa "el mencionado terreno" slo pudo referirse a aqul en el cual estaba construida la capilla y no a los restantes dados en enfiteusis, cuyos edificios eran de propiedad de los enfiteutas. Le asiste razn en cuanto a que, por ser una cuestin concretamente introducida, debi haber sido objeto de tratamiento; no as en cuanto al valor de mero antecedente que adjudica al decisorio del caso "Sempol". Como se ha visto, la extensin y significado de la voluntad de Juan A. Rodrguez fue analizada en funcin de mltiples y muy variados elementos de juicio que apuntalan la conclusin de que la donacin comprendi todos sus derechos sobre la integridad de las dos manzanas, excepcin hecha -claro est- de las edificaciones realizadas por los enfiteutas, y la cesin de los respectivos cnones. En otros trminos, todo lo que en el total del predio delimitado por las calles Callao, Crdoba, Montevideo y Paraguay restaba en el dominio pleno del donante y todo aquello sobre lo cual conservaba el dominio directo, que as pas, por ttulo y modo, al patrimonio de la Iglesia. Es verdad que esta sentencia no hace cosa juzgada formal frente a los aqu actores, por cuanto sus antecesores en el derecho enfitutico no fueron parte en ese proceso; empero, al hacer cosa juzgada entre la aqu demandada y los herederos de Rodrguez da a los enfiteutas la seguridad de que, si alguno de ellos subsiste, no podr fundar pretensin apta para alterar algn derecho de los actores. Bien dijo Raymundo M. Salvat con referencia a este fallo "ser difcil, con esta resolucin, que la clebre capellana pueda dar lugar a nuevos pleitos" ("Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales", 4 ed. actualizada por Manuel J. Argaaraz, t. III, p. 627, nota 54 - al pie, Buenos Aires, 1959) y Hctor Lafaille que, con l, "se puso punto final a los innumerables litigios de la Capilla del Carmen" ("Tratado de los derechos reales", vol. 1, nm. 55, nota 127 al pie de las ps. 50 y 51, Buenos Aires, 1943). No cabe desdear, adems, que a los 80 aos de inaccin ponderados en el voto del doctor Colmo del ao 1927 (J. A., t. 24, p. 825) se han adicionado otros 57 que han robustecido, en ltimo grado, la prescripcin adquisitiva mencionada como argumento corroborante y saneador, a todo evento, del ttulo que ostenta la demandada. Por ms que el presente juicio parezca una desmentida a las optimistas predicciones de los recordados maestros Salvat y Lafaille. Hay, sin embargo, y con relacin al caso de autos, un elemento de mayor entidad jurdica. Al promover una demanda anterior contra el Arzobispado de Buenos Aires, el antecesor de los aqu actores en el derecho enfitutico Rafael A. Rebagliati expone que desde muchos aos celebra contratos de enfiteusis "sobre el terreno de propiedad de la demandada" (fs. 29 de los autos "Rebagliati, Rafael A. c. Arzobispado de Buenos Aires s/ ordinario" -Rev. LA LEY, t. 1975-A, p. 783, fallo 32.142-S-, Juzgado Civil N 20, Sec. 40, venido a la vista). Obra en esa causa el contrato relativo al decenio 1950 a 1959 y en la presente el celebrado como consecuencia de la sentencia de condena dictada en aqul, relativo al decenio 1970 a 1979; en ambos se prev convencionalmente la pena de comiso para la hiptesis de falta de pago del canon y se disciplina el modo en que se proceder a la consolidacin del dominio en cabeza del titular del dominio directo cuando se produzca la extincin del derecho enfitutico (sus clusulas 8 y 9); por manifestaciones concordantes de las partes en ambos juicios han sido pagados los cnones de todos los perodos correspondientes a estos decenios, salvedad hecha del ao 1979 que se ha consignado en autos. Es rasgo caracterizador de la enfiteusis, o censo enfitutico segn conceptuacin de la legislacin espaola vigente antes de la sancin del Cdigo Civil, que el canon -tambin llamado "pensin"- se paga "en reconocimiento del dominio directo que queda siempre en el que concede el enfiteusis" (Jos M. Alvarez, "Instituciones de derecho real de Espaa", Imprenta del Estado, con apndices por Dalmacio Vlez, nm. 962, p. 426 y nm. 964, p. 428, Buenos Aires, 1834), al explicar por qu el enfiteuta debe la pensin aunque por esterilidad, fuego u otra causa no perciba frutos de la heredad; Escriche Joaqun "Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia", p. 626, al definir la figura y p. 628, parg. II, nm. VII, Nueva Edicin, Pars, 1896, Librera de Garnier Hermanos). Este rasgo que acompaa a la figura desde que el derecho justiniano acept su autonoma al incorporar una Constitucin de Zenn (Cdigo, libro IV, tt. XLVI, nm. 1, "Cuerpo del derecho civil romano", a doble texto, publicado por los hermanos Kriegel, Hermannn y Osenbrggen, trad. de Ildefonso L. Garca del Corral, Barcelona, 1892, t. 4, p. 546), se mantuvo en el derecho medieval (Pothier, Robert H., t. 9 de las "Oeuvres" publicadas por Bugnet, "Trait du domaine de propriet", ps. 102/103, nm. 3, Pars, 1846 quien al explicar la distincin entre dominio directo y til ensea que se permite al titular del primero "exiger certains devoirs et redevances rcognitifs de leur signeurie"), ha sido elevado a elemento esencial en la definicin que da el Cdigo

Espaol de 1889 ("Es enfitutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio til de una finca, reservndose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio", art. 1605), lo que ha hecho decir a la doctrina que entre los derechos fundamentales del dueo directo se encuentra el de obtener el "reconocimiento reiterado de su titularidad dominante por medio del pago de una pensin a cargo del enfiteuta 'o dueo til' " (Puig Brutau, Jos, "Fundamentos de derecho civil", t. III, "Derecho de cosas", p. 462, Barcelona, 1953, Bosch, Casa Editorial). Sin indagar qu pas en el tiempo de la constitucin de la enfiteusis, ubicada entre los aos 1824 -fecha de adquisicin del inmueble por Juan A. Rodrguez- y 1840 -fecha de la escritura de fundacin de la capilla y donacin a la Iglesia, en la que el fundador dice que los predios en los que cabe incluir el de autos ya estaban dados en enfiteusis-; ni en la poca en que se dio posesin judicial a Benita Arias como patrona de la capilla y en representacin de la Iglesia a ttulo de duea (votos de los doctores Campos y Colmo en el caso "Sempol" cit.), para los que no se cuenta con suficientes elementos de juicio; consta que por lo menos desde 1930 (referencias de fs. 18 del juicio "Rebagliati c. Arzobispado" cit. donde se menciona un contrato por el decenio de 1940 a 1949, renovacin de otro por el decenio anterior) los antecesores inmediatos de los actores y estos mismos han reconocido, peridicamente, el dominio directo de la demandada. Este reconocimiento, emergente de los sucesivos contratos de renovacin del canon y consiguiente pago de las anualidades, se reitera hasta 1979 inclusive con la consignacin intentada en el presente, y se lo extiende al decenio inaugurado el 1 de enero de 1980 con el pedido de condena a la formalizacin de nuevo contrato de fijacin de canon. Frente a este comportamiento, constantemente reiterado a lo largo de por lo menos cinco dcadas, el propsito exteriorizado de prevalecerse de la falta de inscripcin del dominio (informe del Registro de la Propiedad, fs 185/188) configura un tpico "venire contra factum". En efecto, la inscripcin registral es declarativa y no constitutiva en el derecho vigente desde el 1 de julio de 1968 (art. 2505, Cd. Civil, texto segn ley 17.711, y arts. 20 y 42, ley 17.801); su principal efecto es la oponibilidad a terceros del acto registrado, cuando la demandada adquiri el dominio como consecuencia de la donacin efectuada por Juan A. Rodrguez y posesin otorgada judicialmente en la persona de Benita Arias -esto ltimo en el ao 1881- no exista ley nacional que impusiese la inscripcin; la ley local 1893 -sin perjuicio de la dudosa constitucionalidad de su art. 239, pronunciada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto de normas similares de Catamarca (25/11/35, J. A., t. 52, p. 159) y de Mendoza (18/2/38, J. A., t. 61, p. 382 -Rev. LA LEY, t. 9, p. 528-)- es de 1866; al incorporarse el requisito por ley de la Nacin, tanto el enfiteuta haba reconocido el dominio directo del patrono como ste el derecho enfitutico del que -dicho sea de paso- no hay otra constancia de su inscripcin que la referida en el voto del doctor Colmo en el caso "Sempol" (J. A., t. 24, p. 825) segn el cual de un informe del Registro de la Propiedad en esos autos resultara la existencia de una inscripcin general de enfiteusis conforme a la escritura de fundacin, ya que este expediente no pudo ser trado a la vista (informe del Archivo General de la Nacin, fs. 196 y 199). Por su parte la demandada, pese a reconocer el derecho enfitutico, intenta poner a cargo de la actora la prueba de su perpetuidad. La moderna ciencia procesal ha superado los clsicos postulados que asentaban la carga probatoria en el rol que el sujeto asumiera en el juicio ("onus probandi incumbit actori") o en la ndole, afirmativa o negativa, de su alegacin ("ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat"). Hoy da el criterio de distribucin se atiene a la posicin en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurdica cuyos efectos le son favorables en el caso concreto Rosenberg, Leo, "La carga de la prueba" cap. II, 9, p. 91, traduccin de Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, 1956); para alcanzar el efecto jurdico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma fundante de su pretensin (Micheli, Gian A., "La carga de la prueba", cap. VIII en esp. nm. 80, ps. 485 y sigtes. Buenos Aires, 1961, traduccin de Santiago Sents Melendo). No es dudoso que el Cdigo Procesal vigente sigue esta orientacin doctrinaria al imponer a cada parte la carga de probar el "presupuesto de hecho" de la norma que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin (su art. 377). Aqu la parte actora invoca un derecho de enfiteusis perpetuo en el que funda sus pretensiones; si la demandada funda alguna de sus defensas en que el derecho reconocido no tuviese ese carcter de perpetuidad, carga con la prueba de la modalidad que lo hara temporario -por ejemplo, plazo extintivo- extremo que no ha sido acreditado. Es verdad que, cuando se constituy la enfiteusis, poda hacrselo a perpetuidad o "para largo tiempo" (Alvarez, Jos M., "Instituciones del derecho real de Espaa" cit., p. 426; nota de Vlez Srsfield al art. 2503, Cd. Civil). Empero, de concurrir modalidad que la limitase en el tiempo, ella debera surgir del acto constitutivo. En los nicos contratos que se han trado a conocimiento del tribunal (fs. 16/23 de los autos "Rebagliaf, Rafael A. c. Arzobispado" y fs. 30/33 del presente) se emplean desajustadamente los conceptos; despus de mencionar un contrato de enfiteusis existente sobre el predio, dicen las partes que han resuelto renovarlo por diez aos, vencidos los cuales lo volvern a renovar por otro decenio y as sucesivamente mientras el enfiteuta lo pida, siempre mediante un canon del seis por ciento anual sobre el valor fijado al terreno por el Patrono "a la terminacin del presente y los subsiguientes". Para instrumentar lo que, segn las expresiones, pareceran ser nuevos contratos, se dice "la Capilla del Carmen" (fs. 19 del expediente venido a la vista) o el Arzobispado de Buenos Aires "da en enfiteusis" el lote. La confusin radica en no haber distinguido, como corresponde, el acto fuente -acuerdo de voluntades por el que se constituye el derecho real- del derecho que por l se constituye. El primer acto fuente, o sea el celebrado por Juan A. Rodrguez con los antecesores de los actores entre 1824 y 1840, fue el nico que constituy el derecho real de enfiteusis; una vez constituido ste, se mantiene por la propia inercia de su ttulo si el propio ttulo no contiene plazo extintivo, o mientras no se configure alguno de los hechos o actos que el ordenamiento o la convencin creadora hayan previsto como dotados de fuerza jurdica para causar la extincin. Los plazos decenales previstos no importan caducidades del derecho real de enfiteusis ni

limitaciones temporarias del mismo; su nica virtualidad consiste en la duracin del canon por el decenio de referencia, vencido el cual quedan las partes -"dominus" y enfiteuta- obligados a fijar nuevo canon a travs del mecanismo de tasacin pactado. En otros trminos, no es que el derecho real se extinga a los diez aos y se vuelva a constituir por el arbitrio tcnico de la "renovacin del contrato"; de haber sido as, claro est que no hubiera podido volver a constituirse vlidamente a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Civil, atendida la prohibicin que consagra su art. 2614. Por consiguiente, el nico acto fuente fue el originario; los contratos posteriores, de los que aqu se conocen o referencian slo cuatro (el del decenio 1940 a 1949, citado como antecedente en la escritura de fs. 16/23 del juicio promovido por Rafael A. Rebagliati; el del decenio 1950 a 1959 obrante en esa escritura; el del decenio 1960 a 1969 que no se acompa aunque existe conformidad de partes de haberse otorgado ante el escribano Carlos A. Petracchi en mayo de 1960; y el del decenio 1970 a 1979 pasado ante el escribano Aron Siganevich en cumplimiento de la sentencia all dictada, fs. 30/33 del presente) son slo contratos de fijacin de nuevo canon; desde el ngulo que aqu interesa, slo importan prueba del derecho real, sustitutiva del ttulo originario que no se ha trado. Aparte de lo expuesto, y sin dejar de ponderar que la perpetuidad de las enfiteusis de otros predios comprendidos en las dos manzanas donadas por Juan A. Rodrguez a la iglesia al hacer la fundacin de la capilla -de las que se habra hecho una nica inscripcin- ha sido afirmada en los juicios anteriores (caso "Piero", tanto en la sentencia de 1 instancia del doctor Roberto Repetto como en los votos de los doctores Pico y Gimnez Zapiola; caso "Pagliani y Ca.", dem, caso "Sempol", sentencia de 1 instancia del doctor Jos M. Padilla y voto de los doctores Campos y Colmo; y que la perpetuidad de la enfiteusis de los antecesores de los actores ha sido afirmada en la sentencia del juicio anterior al presente (fs. 127 y vta. del expediente "Rebagliati c. Arzobispado", voto del doctor Fliess), concurre en el presente otro elemento ms definitorio an que lleva a descartar la tesitura de la demandada: su obligacin de renovar el canon por el decenio 1980 a 1989 y por los decenios subsiguientes seguida de su reconvencin por redencin de la enfiteusis ofreciendo pagar la indemnizacin que se fije. Pretensin esta ltima que resulta claramente incompatible con su argumento sobre la temporalidad del derecho real. Esta argucin tambin configura, a su respecto, otro tpico "venire contra factum". En suma, la coherencia de comportamientos exigible a quienes se encuentran ligados por una relacin que se aproxima al siglo y medio, tiempo durante el cual han ido observando conductas y emitiendo declaraciones aptas para crear, cada uno de ellos en la otra parte, expectativas jurdicamente significativas (Diez-Picazo Ponce de Len, Luis, "La doctrina de los propios actos", en esp. caps. III, IV y V y sus mltiples referencias doctrinarias y jurisprudenciales, Barcelona, 1963), impone que en la relacin interna ni el enfiteuta pueda desconocer el dominio directo del patrono ni ste la perpetuidad del derecho del primero. Sus respectivas alegaciones en los sentidos indicados, lamentablemente mantenidas en la instancia, deben desecharse con la mera apoyatura normativa del principio general de la buena fe (art. 1198, Cd. Civil, texto segn ley 17.711), marco lo suficientemente amplio que incluye en su contenido la prohibicin de volver contra los propios actos cuando, como en el caso, trasuntan procederes reidos con el deber de recproca lealtad. V - Clarificada as la cuestin bsica, se facilita el tratamiento de los restantes agravios. La sentencia dictada en el juicio "Rebagliati, Rafael A. c. Arzobispado de Buenos Aires" (fallo de 2 instancia publicado en J. A., t. 1972, t. 16, p. 87 y E. D., t. 46, ps. 515/516) fij en $ 14.000 -por su fecha moneda ley 18.188- el canon anual por el decenio comprendido entre el 1 de enero de 1970 y el 31 de diciembre de 1979. De ellos, los enfiteutas fueron abonando las anualidades correspondientes hasta 1978 inclusive, pagos recibidos de conformidad por el "dominus". Cuando intentaron pagar el de 1979 no les fue recibido; diversas constancias acompaadas con las piezas de constitucin del presente demuestran la existencia de tratativas extrajudiciales que, al no concretarse, determinaron a la deudora a consignar $a 22.400 de esa moneda comprensivos del capital inicial y una diferencia "para cubrir cualquier cuestin de depreciacin monetaria" o accesorios, adelantando su voluntad de "mejorar" el depsito o allanarse a lo que se resolviese judicialmente (otros de fs. 43 vta., demanda presentada el 9 de junio de 1980). La sentencia fija este rubro en $a 1920, pagaderos en 30 das con intereses al seis por ciento anual y rechaza la consignacin por insuficiente, declarando que no hubo mora de la deudora. Aduce la actora que la cosa juzgada impide el reajuste de su obligacin sin mora de su parte, y que no sera de aplicacin la teora de la imprevisin porque el hecho econmico de junio de 1975 -al que tanto las partes como el sentenciante mencionan con la expresin de mal gusto que la populariz- fue seguido por la aceptacin de la acreedora de los cnones de 1976, 1977 y 1978. Sin embargo, no es muy fuerte la conviccin de la apelante porque, por ms que diga que lo hace para evitar caer en comiso, tanto al demandar como al contestar la reconvencin y al expresar agravios admite la procedencia de un reajuste. La sentencia del juicio anterior no lo fij porque consider que era tpico ajeno a esa litis (consid. II, fs. 127 y vta. del expediente obrante a la vista). No es que se afecte la cosa juzgada al corregirse la expresin nominal de un crdito reconocido por sentencia; desde el caso "Camusso de Marino c. Perkins" (Rev. LA LEY, t, 1976-C, p. 72) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que la actualizacin del importe de la condena establecida por sentencia firme no compromete sino que preserva la autoridad de la cosa juzgada, pues lo que ella busca fijar definitivamente no es tanto el texto formal del fallo sino la solucin real prevista por el juez a travs del mismo, la cual resultara frustrada de no efectuarse el reajuste cuando por culpa del deudor aqul no es cumplido en tiempo (E. D., t. 67, p. 412). El mismo criterio se emple para revalizar un acuerdo homologado (E. D., t, 79, p. 169); para reajustar honorarios regulados desde la sentencia hasta el pago (E. D., t. 73, p. 414, dem, t. 78, p. 205 -Rep. LA LEY, t. XXXVIII, A-I, p. 846, sum. 971, Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 295; Rep. LA LEY, t. XXXVIII, A-I, p. 797, sum. 471-); o para mantener el contenido intrnseco de clusulas penales rectificando una expresin numrica

que ha perdido su originaria medida representativa (J. A., t. 1979-III, ps. 255/6, con nota Kemelmajer de Carlucci, Ada -Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 705, fallo 35.403-S-). Esta corriente de fallos del mximo tribunal reconoce, como idea fundante, que el reajuste no es un "plus" o nuevo rubro que se adiciona al crdito -como tantas veces se ha dicho con error-, sino que el mismo crdito, en distintos tiempos, se manifiesta mediante expresiones nominales diversas. No se me oculta que, en los casos citados, se hizo mrito de la mora del deudor para admitir el reajuste, porque la corriente es que promedie mora cuando se dicta la sentencia declarativa o que, si sta no es cumplida en el plazo fijado, la mora advenga a su vencimiento. En el caso, otra es la situacin; la sentencia dictada en 1972 estableci el monto de 10 obligaciones anuales y ambas partes estn contestes en que el deudor no incurri en mora al consignar la ltima de ellas. El pedido de actualizacin se funda en la teora de la imprevisin en concordancia con los principios de la buena fe contractual y veda del ejercicio abusivo de los derechos; como era obligacin diferida -nada menos que siete aos- y no se discute que era imprevisible el hecho acontecido en el intervalo que disloc la ecuacin interna de las prestaciones, concurren los extremos de la figura ahora prevista en el art. 1198 del Cd. Civil para la que no es bice la ausencia de mora del deudor. No impide su invocacin la circunstancia de haber percibido la acreedora, sin reservas, anualidades posteriores a 1975; esta falta de reserva impedira la actualizacin de los perodos percibidos, por la incidencia del efecto liberatorio del pago (arts. 725, 624 y 505 "in fine", Cd. Civil), pero no puede interpretarse como renuncia a hacer valer derechos referidos a perodos futuros desde que la intencin de renunciar no se presume y la interpretacin de los actos que la induzcan debe ser restrictiva (su art. 874). En este sentido se pronunci la sala C en caso que guarda cierta analoga, con fundamentos que comparto (E. D., t. 81, p. 393 -Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 684-). La reconduccin a equidad no puede hacerse mediante nueva tasacin del terreno, porque sta ya se hizo en el proceso anterior y sobre esa base se fij el canon ahora en trance de actualizacin; proceder de esta manera importara, s, afectar la cosa juzgada. Y tampoco puede resultar de una lisa y llana aplicacin de los ndices que publica el Indec -como si hubiese habido mora del deudor-, ya que no se trata de equilibrar absolutamente las prestaciones ni de reformular el contrato originario, sino de suprimir lo "excesivo" de la onerosidad sobrevenida (Lpez de Zavala, "Teora de los contratos", t. 1, p. 422) expurgndole esa "flagrante injusticia" que las nuevas circunstancias le han comunicado (Llambas, "Obligaciones", t. I, p. 253 b). Para que el arbitrio judicial tenga base objetiva y no se transforme en arbitrariedad, aceptado como imprevisible el golpe inflacionario de junio de 1975 se impone prescindir de la desvalorizacin ocurrida hasta esa fecha (sala C, E. D., t. 81, p. 393); de all en adelante, distribuir por mitades entre las partes la prdida de poder adquisitivo del signo monetario calculado con ajuste a los ndices de precios mayoristas nivel general hasta la fecha de este pronunciamiento; dejando a salvo el derecho de peticionar el reajuste en la etapa de ejecucin de sentencia si no es pagado en el plazo fijado por el a quo. Con este mtodo, el canon correspondiente al ao 1979, expresado en valor actual, asciende a $a 39.178. Por consiguiente, debe confirmarse la repulsa de la consignacin por resultar insuficiente a la fecha del depsito, no obstante el agregado hecho para responder a accesorios. VI - La reconvencin plantea el problema de la posibilidad de redimir derechos reales suprimidos por el Cdigo Civil que hubiesen sido constituidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Simultneamente con el establecimiento del "numerus clausus" y consiguiente interdiccin, para los particulares, de crear otros derechos reales que los regulados por el ordenamiento (art. 2502), y correlativa prohibicin al propietario de constituir -entre otros- derechos de enfiteusis (art. 1614); el Cdigo Civil organiz su sistema de derecho transitorio o intertemporal sobre la base de la distincin, clsica en su tiempo, entre derechos adquiridos y derechos en expectativa. Su art. 3 sent el principio de la irretroactividad de las leyes, de inmediato relativizado por su art. 5 que dispona que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico; a su vez, en los arts. 4044 y 4045 estableci la aplicabilidad de las nuevas leyes a hechos anteriores cuando slo privasen a los particulares de derechos con expectativa o facultades an no ejercidas o que no hubiesen producido efecto, mas no cuando destruyesen o cambiasen derechos adquiridos. Como es incuestionable que el rgimen de los derechos reales es de orden pblico, pudo pensarse que la sola sancin, del Cdigo Civil hubiera importado la extincin de los suprimidos por l, con invocacin de su art. 5. No tengo conocimiento de que algn autor lo haya sostenido. Si bien se atribuye a Machado opinin de este calibre, se lo hace sobre la base del siguiente prrafo: "Si se ha impedido que los particulares puedan crear derechos reales por qu no habra podido anular los ya creados? Nadie haba adquirido derechos, eran meras expectativas que la ley poda alterar" (Jos O. Machado. "Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino", t. VI, p. 476, Buenos Aires, 1899). Pero este fragmento, parte del comentario al art. 2503, est referido al tema de la supresin de los mayorazgos por la Asamblea de 1813, supuesto en el cual de retomarse al comercio lo que un testador hubiese sacado pretendiendo fuera inalienable, se comprende que no hubiese derechos adquiridos sino meras expectativas. El pensamiento del autor en cuanto a los derechos reales suprimidos est contenido en su comentario al art. 2614, en el que despus de transcribir la norma categricamente dice: "pero los derechos adquiridos antes de la vigencia del Cdigo no han podido ser alterados por la nueva ley" (ob. cit., t. 7, p. 13). Similar opinin haba expresado Segovia, con fundamento en la nota de Vlez Srsfield al art. 4048 -4050 de su numeracin- (Lisandro Segovia, "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, con su explicacin y crtica bajo la forma de notas", t. 2, p. 113, nota 6 al pie, Buenos Aires, 1881), y fue posteriormente reiterada por Salvat ("Tratado..." cit., "Derechos reales", t. III, nm. 2007, p. 611). As lo decidi, invariablemente, la antigua jurisprudencia (v. fallos del doctor Repetto en los casos "Piero" y "Pagliani y Ca.", y casos citados por Salvat, ob. y lug. cit., t. III, nm. 2007, p. 611, nota 15, y por Enrique Daz de

Guijarro en su nota "Las capellanas en el derecho y en la jurisprudencia nacional", J. A., t. 19, ps. 365 y sigtes. en especial p. 368 en que se mencionan fallos concretamente referidos a derechos reales de enfiteusis). Criterio que cont, en alguna medida, con adhesin legislativa ya que al dictarse en 1902 la ley 4124 sobre redencin de capellanas, se dieron por subsistentes los derechos cuya redencin se posibilitaba; por ms que el carcter local de esta ley, como el de otras similares dictadas por las provincias, disminuya su aspecto interpretativo. No pudo ser de otro modo, a poco se relacione el tema de la irretroactividad de las leyes y de los as llamados derechos adquiridos con la comprensin que ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a la garanta de inviolabilidad de la propiedad establecida por el art. 17 de la Constitucin Nacional, fundamentalmente a partir del "leading case" "Horta c. Harguindeguy" del 21 de agosto de 1922 en el que se dijo: "En tesis general, el principio de no retroactividad no es de la Constitucin, sino de la ley. Es una norma de interpretacin que deber ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicacin de las leyes, pero no liga al Poder Legislativo, que puede derogarla en los casos en que el inters general lo exija. Esta facultad de legislar haca el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podr hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero inters, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intencin de aqul, podrn, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la 'inviolabilidad de la propiedad' (Fallos, t. 136, ps. 59/70). En procura de mayor precisin conceptual acerca de qu debe entenderse, en acepcin constitucional, por derecho adquirido -ya que es mera tautologa decir que lo es cuando ya est incorporado al patrimonio-, se ha dicho que 'si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho', o bien cuando los hechos jurdicos, fuente o productores de derechos, como que son la causa eficiente del nacimiento de stos (nota 'in fine' del codificador a la seccin 2 del libro II, Cd. Civil y nota al art. 896 del mismo) se han consumado en la forma prevista en la ley, debe considerarse que han producido su efecto especfico de crear un derecho pleno y no una mera expectativa". (Fallos, t. 296, ps. 723/727, "De Martn c. Banco Hipotecario Nacional", del 28/12/76 -Rev. LA LEY, t. 1977-B, p. 302-). En otros trminos, el presupuesto de hecho ("tatbestand", de la doctrina germana, "fattispecie" de la italiana) al que el ordenamiento liga una consecuencia de derecho (Alfredo Orgaz, "Hechos y actos o negocios jurdicos", ps. 9 y sigtes., Buenos Aires, 1963). Impugnada por la doctrina moderna la distincin entre derechos adquiridos y derechos en expectativa (principalmente, Paul Roubier, "Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps", nms. 36 y sigtes., p. 166 en adelante 2 ed., Pars, 1960), y propiciada su sustitucin por la distincin entre los hechos cumplidos y las situaciones en curso a los fines de la aplicacin inmediata de las nuevas normas (dem, nm. 37, ps. 171/174 y sus diversas aplicaciones en la parte especial de la obra), la crtica fue difundida en nuestro medio por obra de Borda ("Retroactividad de la ley y derechos adquiridos", en especial caps. I y VI, Buenos Aires, 1951). La ley 17.711, en seguimiento de esa tendencia que haba encontrado recepcin en una recomendacin del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961 (publicacin de la Universidad Nacional de Crdoba, t. I, ps. 68 a 91), reformul el sistema de derecho transitorio derogando -entre otros- los arts. 5, 4044 y 4045 y condens el nuevo rgimen en el texto actual del art. 3. Sin teorizar sobre los alcances de la reforma, poco o nada ha cambiado en cuanto al caso concreto. En efecto, si la enfiteusis era, para los actores, un derecho adquirido al entrar en vigencia el Cdigo Civil por haberse cumplido con anterioridad el presupuesto de hecho al que la ley imputa como consecuencia su constitucin e incorporacin al patrimonio de sus antecesores; al comenzar a regir el nuevo art. 3 era -con mayor razn- un derecho amparado por garantas constitucionales frente al que debera detenerse la retroaccin de cualquier norma que intentase desconocerlo o menoscabarlo. Es de advertir, por lo dems, que no hay norma que consagre la tal retroactividad y, por ser una situacin jurdica ntegramente consumada bajo la vigencia de la ley anterior, tampoco puede ser afectada so pretexto de aplicacin inmediata. Recuerdo que en el caso "De Martn" antes citado, fallado durante la vigencia del nuevo art. 3 la Corte Suprema insisti en que la situacin "consolidada" comportaba "derechos adquiridos" e incorporados al patrimonio de su titular con raigambre constitucional" (sobre la generalizacin de esta doctrina, para evitar el cercenamiento de derechos bajo el argumento de la aplicacin inmediata, cons. el trabajo de Miguel A. Ekmekdjin, "Reflexiones en torno al concepto constitucional de derechos adquiridos", E. D., t. 106, ps. 971/973). Que el derecho real de los antecesores de los actores no se haya extinguido "ipso iure" con la sancin y entrada en vigencia del Cdigo Civil, ni con su reforma de 1968, no significa que no pueda llegar a extinguirse por algn medio que no implique conculcacin de la garanta que para sus titulares importa el art. 17 de la Constitucin Nacional. Esta posibilidad puede ser planteada en los siguientes trminos: puesto que la prohibicin de constituir nuevos derechos de esta especie comporta una objetiva valoracin societaria acerca de la inconveniencia de su mantenimiento desde el ngulo del inters general, la existencia de ese comn denominador de valores que es el dinero permite imponer un cambio en ese derecho que, jurdica y econmicamente, concilie el respeto de la incolumidad patrimonial del titular con aquel inters general. Es el mismo fundamento de la expropiacin por causa de utilidad pblica; la indemnizacin sustitutiva del derecho que se expropia ocupa el lugar de ste en el activo del expropiado operando una suerte de subrogacin real. En ese encuadre lo ubic Fernando Legon ("Tratado de los derechos reales en el cdigo y en la reforma", t. V, ps. 195/300, Buenos Aires, 1942), en orientacin compartida por Hctor Lafaille, "Tratado de los derechos reales" cit., t. I, nms. 55 y 56, ps. 50/52; Guillermo L. Allende ("Tratado de enfiteusis y dems derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil", ps. 64/65); Edmundo Gatti y Jorge H. Alterini ("El derecho real. Elementos para una teora

general", ps. 118/119, Buenos Aires, 1974), reproducida por Gatti ("Teora general de los derechos reales", ps. 162/165 Buenos Aires, 1980, 2 ed.) y por Alterini al redactar el t. IV-A del "Cdigo Civil anotado" dirigido por Llambas, Jorge Joaqun, ps. 417/418. Slo que, en tanto Legon subordina la redencin al dictado de una ley especial semejante a la de las capellanas, para los restantes autores el Cdigo Civil, a travs de sus arts. 2502, 2503 y 2614, hace las veces de ley expropiatoria. Con distinto fundamento, porque habla de la aplicacin inmediata segn el nuevo art. 3, Borda viene a coincidir con esta solucin ("Tratado de derecho civil. Derechos reales", t. I, nm. 16, ps. 22/23). Que fue la adoptada por el proyecto de 1936 (art. 2141) y por el Anteproyecto de 1954 (art. 1438). En el proceso anterior dijo el doctor Fliess: "Por cierto, lo ideal sera que la ley posibilitara la extincin de este anacrnico derecho real de enfiteusis, mxime siendo perpetuo, pues estanca el progreso del lugar donde est situado el fundo, porque el titular del dominio til o enfiteuta no tiene inters en cultivar adecuadamente la tierra o en mejorar la vieja edificacin hecha por sus antecesores, como ya lo adverta Vlez Srsfield en su nota al art. 2503 cuyo Cdigo Civil suprimi ese derecho real pero respetando los constituidos con anterioridad a su sancin. Para terminar con la enfiteusis hara falta el art. 2141 del Proyecto de 1936, que sigue a Bibiloni, por medio del cual el titular del dominio directo puede cancelar el derecho del enfiteuta previa indemnizacin que fijar el juez"; texto que pondera Lafaille ("Tratado de los derechos reales", t. II, nms. 1322 a 1327, ps. 396/400) (autos "Rebagliati, Rafael A. c. Arzobispado de Buenos Aires". Esta afirmacin ha sido hecha "obiter dicta" porque en ese expediente, en el que la demandada qued en rebelda, no se haba introducido la cuestin. No causa, por tanto, cosa juzgada ni importa decisin acerca de la necesidad de contar con una norma de esa ndole para proceder a la redencin. En el presente, en cambio, el decisorio recurrido, con apoyo en la opinin de Borda decreta la extincin; para hacerlo, se funda en que la nica forma justa de liberar el inmueble de este derecho real suprimido es demandar su anulacin, ofreciendo pagar la indemnizacin que se fije judicialmente. Se imponen algunas precisiones conceptuales. No es un caso de anulacin, porque es sabido que tanto la nulidad como la anulabilidad son consecuencia de un vicio originario y nunca pueden estar causadas por un factor sobreviniente. Tampoco es un caso de aplicacin inmediata de un nuevo ordenamiento, sino que a la ultra-actividad del rgimen estatutario aplicable al derecho real de enfiteusis cuando fue constituido se adiciona una valoracin sobrevenida, objetivada en la proscripcin de derechos de ese tipo desde la vigencia del Cdigo Civil, que indica lo socialmente negativo del mantenimiento de la discriminacin, en dos sujetos, del dominio directo y el dominio til de un mismo inmueble. Sin dejar de apreciar que, como figura de reemplazo de los histricos "agri vectigalis", la enfiteusis (etimolgicamente derivado del griego "emphyteuo", "nuevo cultivo") naci con la finalidad de mejorar la tierra por la accin de alguien que la explotara o hiciera rendir no obstante la inactividad del propietario (Allende, ob. cit., ps. 78 y sigtes., Legon, ob. cit., t. V, p. 136) por lo que se circunscriba a los "predios rsticos"; pudo ser explicable y parece que fue de uso en la zona de Buenos Aires de los aos 1824 a 1849 en que se encuentra el fundo materia del litigio, pero resulta totalmente anacrnica e inadecuada a esa zona de la ciudad en los tiempos actuales. La mejor prueba es que, desde varias generaciones, se lo viene destinando a finalidades comerciales que nada tienen que ver con el cultivo, sea mediante la locacin a terceros o mediante la explotacin directa de giros mercantiles por los actuales enfiteutas (pericia de fs. 71/74 del expediente anterior; pericia de fs. 142/147 del presente y explicaciones dadas por el perito a fs. 164; prueba rendida en esta instancia a fs. 305/317, 320/322 y 331/334). Creo, al igual que los autores citados en este considerando, que los arts. 2502, 2503 y 2614 del Cd. Civil funcionan a la manera de ley expropiatoria general para los inmuebles afectados por derechos reales suprimidos que se hubieran constituido con anterioridad; la sola circunstancia de que aqu el sujeto expropiante no sea el Estado, y que correlativamente la indemnizacin expropiatoria no deba ser solventada por ste sino por el particular titular del dominio directo, no implica que la calificacin de utilidad pblica no est presente en esas normas orientadas a impedir que la subsistencia de un derecho perpetuo en cabeza ajena cercene con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en cuanto al otro requisito del art. 17 de la Constitucin Nacional, se lo cumple con la indemnizacin que se fije judicialmente, siempre que esta sea "previa", vale decir abonada con anterioridad al derecho que se declara redimido y como presupuesto necesario para su efectiva extincin. Para la determinacin de la indemnizacin, la directiva aplicable en forma analgica est dada por la ley 21.499, con las adaptaciones necesarias por no existir completa identidad de situaciones. Admitido que las construcciones efectuadas en el inmueble son de propiedad del enfiteuta, el criterio bsico est dado por su valor actualizado; no debe tomarse en cuenta la argumentacin de la demandada acerca de que han gozado durante muchsimos aos "un derecho muerto en nuestra legislacin" o que "a travs de un siglo han estado usufructuando sin causa la propiedad", aseveraciones que no se compadecen con la realidad de lo ocurrido. El derecho enfitutico de los actores no est "muerto"; ha vivido desde su constitucin, no lo "mat" el Cdigo Civil ni su reforma, y seguir viviendo hasta que se integre su presupuesto extintivo con el pago de la indemnizacin; y l constituye la causa del aprovechamiento que de la explotacin del fundo hayan obtenido o podido obtener los enfiteutas, cuya contrapartida est en el canon peridicamente renovado que han ido sufragando, porque son facultades inherentes al dominio til del que son titulares (paso por alto la impropiedad del trmino "usufructuar", que trasunta igual confusin conceptual que la incurrida por el fundador Juan A. Rodrguez en la clusula oportunamente objetada y posteriormente excluida del acto fundacional. No debe computarse, en cambio, el valor de la tierra porque corresponde al dominio directo de la demandada, segn qued puntualizado. Por lo que hace a la oportunidad de las refecciones, o reedificacin de parte de lo existente en el predio enfitutico, el seor juez les reprocha haber actuado "en forma quizs algo precipitada"; no lo estimo as porque tambin constituye el ejercicio de facultades nsitas en el dominio til respecto de las cuales no se tom ninguna medida cautelar que importase su interdiccin; en cuanto a la prudencia de su obrar, basta agregar que

pudieron legtimamente tener en cuenta la obligacin contrada por el Arzobispado de renovar el canon por el decenio comenzado en 1980 y por los decenios posteriores. El valor de lo edificado ha sido tasado en esta instancia en $a 4.078.660 al 5/3/984; como ese clculo inclua una hipottica inflacin entre enero y marzo, no conocida al tiempo del dictamen, al contestar las explicaciones y con conocimiento de esos datos, el perito lo recalcul llevndolo a $a 4.640.039, sin que hubiera objecin procesalmente vlida. Tampoco en el alegato la actora cuestiona este valor, que en el suyo la demandada no menciona. Al no haberse reclamado otros daos, este valor objetivo (art. 10, ley 21.499) se actualiza segn ndice de precios al por mayor nivel general que publica el Indec por estimarse que en la actualidad es el que refleja con mayor fidelidad la prdida del poder adquisitivo del dinero, incluyndose la probable desvalorizacin hasta el plazo de treinta das que se fija para pagar la indemnizacin, lo que lleva la expresin nominal a $a 10.857.691. Para el supuesto de no pagarse en trmino, se actualizar con igual criterio hasta la fecha el efectivo pago. VII - La sentencia en recurso desestima la fijacin de nuevo canon por el decenio comenzado el 1 de enero de 1980; como decreta la extincin al 31 de diciembre de 1979, reemplaza el derecho enfitutico por una denominada "vinculacin de locacin" por cinco aos a contar de la extincin del derecho real. Estas conclusiones son pasibles de varios reparos. La resolucin de las Cmaras Civiles en Pleno del 8/7/921 "in re": "Arzobispado de Buenos Aires c. Boggiano" es inaplicable al caso. Se aclar en el dictamen del Fiscal de Cmara doctor Ernesto Quesada que all se trataba de un nuevo contrato de enfiteusis con clusulas nuevas, y no de la subsistencia de una enfiteusis anterior al Cdigo de la que slo se modificase el canon; tambin se dijo que segn doctrina del caso "Pagliani" la legislacin civil no se opona a la subsistencia y respeto de derechos enfituticos creados con anterioridad al Cdigo y que la enfiteusis tena un carcter especial de perpetuidad cuando sus rentas se afectaban a una fundacin perpetua como la iglesia, carcter que no se perda porque se hubieran fijado plazos decenales a efectos de renovar la tasacin de inmuebles y aumentar el canon (Gaceta del Foro, t. 33, p. 106 y J. A., t. 7, ps. 54/55). En autos qued establecido que el derecho real de enfiteusis es perpetuo, y no se persigue el otorgamiento de un nuevo contrato por el que se constituya un derecho extinguido por vencimiento del plazo, sino solamente de reformular el canon. Es tambin inaplicable el precedente del juicio "Arzobispado de Buenos Aires Patrono del Carmen c. Astoul", Rev. LA LEY, t. 17, ps. 426/428) porque all se parti de la premisa de un contrato del 22/3/930, sin investigarse -tal vez por el lmite a la continencia de esa causa haban dado sus escritos de constitucin- si corresponda a un derecho real constituido antes del Cdigo, se concluy que era una locacin y, al desestimarse una excepcin de pago, se decret el desalojo y se conden a abonar sumas por canon y accesorios. Cuando el art. 2614 del Cd. Civil prohbe al propietario de un inmueble hacer en ellos "vinculacin" alguna, emplea la expresin con preciso sentido tcnico de derecho real en virtud del cual un inmueble es afectado a determinado orden "mortis causa" o a una finalidad pa; comprende en esa categora tanto a los mayorazgos como a las capellanas (Allende, ob. cit., ps. 145 en adelante; Legon, ob. cit., t. V, ps. 179 y siguientes). El a quo la emplea dndole un sentido que se aproxima al de "vnculo" en las relaciones jurdicas personales, sea como elemento del contrato o de la obligacin. Atendido que el derecho en juego es real y perpetuo, como que no se persigue la creacin de un nuevo derecho suprimido por el ordenamiento actual ni de la "renovacin" de un derecho extinguido por vencimiento del plazo, la falta de operatividad de la conversin prevista en el art. 2502 del Cd. Civil y admitida en los fallos antes analizados lleva a revocar sin otra consideracin la creacin de esta atpica "vinculacin" que nadie ha peticionado en este proceso. En consecuencia, como el canon vigente se extenda hasta el 31/12/979 y el derecho real al que est referido subsistir hasta que se pague la indemnizacin por su redencin, no cabe sino admitir la demanda por fijacin de nuevo canon a partir del 1/1/980 que se extender hasta la extincin de la enfiteusis y, como lmite mximo, hasta el 31/12/989. Segn pauta convencional reiterada en el ltimo de los contratos celebrados el canon deber fijarse en el seis por ciento anual sobre el valor de tasacin del terreno. Nada tiene que ver, al respecto, el destino que el enfiteuta haya podido dar a la cosa o el valor locativo de lo en ella construido, sea la renta efectivamente percibida o la renta potencial; sobre estos ltimos aspectos, la sentencia ha elaborado un complicado mecanismo totalmente apartado de la base contractual, si bien es cierto algunos antecedentes ponderados en el fallo del proceso anterior -gestiones de las partes en las que se invoc el entonces reducido valor de explotacin por la congelacin de alquileres (v. gr., fs. 24/26 del expediente agregado)- pudieron haber generado esta confusin. Por la misma razn, carece de entidad la prueba aportada en esta instancia en cuanto est dirigida a demostrar que el inmueble ya no produce rentas por estar explotado directamente por los enfiteutas. Segn el recordado rgimen convencional, la tasacin debi efectuarse en diciembre de 1979 para aplicarle el porcentaje pactado y, de esa manera, obtener el canon que regira el decenio en anlisis; su realizacin competa a la demandada (cl. 2 cit.) y, caso de no hacerla o no mediar conformidad de partes con la hecha, practicarla por el organismo jurisdiccional (sentencia de fs. 126/128 del juicio obrante a la vista). La tasacin de fs. 146 vta. da, para diciembre de 1979, valores entre $a 140 y 146 el metro cuadrado; tomando el promedio ($a 143), multiplicado por los 358 m2 a que alcanza la superficie, da un valor de $a 51.194, el 6 % de este ltimo hubiera dado un canon de $a 3.071,64. De haberse procedido de acuerdo a contrato, ese hubiera sido el canon anual. La propia pericia da otros valores, desde luego, para octubre de 1981 en que es presentada; al ser actualizada en esta instancia tiene en cuenta que la Ordenanza Municipal 38.875 del 28/4/983 deroga para el inmueble de autos el FOT 3 y permite mayor altura de edificacin, lo que importa un automtico incremento del valor del terreno. Ahora bien, el dictado de esta ordenanza es un hecho sobreviniente que no puede ser computado porque hacerlo implicara

darle efectos retroactivos, habida cuenta que no existe mora de la deudora del canon. Muy por el contrario, la imputabilidad del retardo en la tasacin y consiguiente determinacin del porcentaje resultante correspondera ser atribuida a la demandada, que no tas en su momento y resisti la demanda; empero, como esta tesitura est relacionada en forma inescindible con la reconvencin por redencin en la que triunfa, considero equitativo aplicar un criterio similar al adoptado para la determinacin del canon del ao 1979 y, de esta manera, repartir entre las partes la prdida del poder adquisitivo de la moneda operada desde entonces. Por consiguiente, la aplicacin del 50 % de los ndices de precios mayoristas nivel general sobre los $a 3.071,64 de diciembre de 1979, calculado hasta la fecha del pago -el mismo plazo de treinta das fijado para las restantes prestaciones- da un canon anual, expresado en trminos actuales, de $a 406.571. En rigor de verdad, no sera necesaria la formalizacin de nuevo contrato en escritura pblica porque si se concluye, como lo hace este pronunciamiento, que el derecho real de enfiteusis subsiste en la forma originaria y slo se modifica el canon decenal, la relacin interna entre titular del dominio directo y titular del dominio til queda suficientemente esclarecida. En cuanto a su eventual oponibilidad a terceros, hago notar que ninguno de los contratos decenales anteriores que se han trado como prueba tiene constancia de inscripcin registral. No obstante, respetando el principio de congruencia (art. 163, inc. 6, Cd. Procesal), la condena debe ser pronunciada de acuerdo con lo peticionado por la parte vencedora en este aspecto, aunque coordinndola con la redencin que tambin se admite. VIII - Las costas en ambas instancias deben declararse en el orden causado, por existir vencimiento parcial y mutuo (art. 71, Cd. Procesal) y por la ndole de las cuestiones planteadas a algunas de las cuales se da novedosa solucin. IX - Voto, en definitiva, en la forma indicada en los considerandos precedentes. De compartirse mi voto, deber: a) confirmarse la sentencia de 1 instancia en cuanto actualiza el canon de 1979, modificando su monto que se eleva a $a 39.178 y en cuanto desestima la consignacin; b) confirmarla en cuanto decreta la extincin del derecho enfitutico de los actores, modificndola en cuanto a la fecha que fija, respecto de la cual se determinar en $a 10,857.691 pagaderos a los 30 das corridos de notificada la presente la indemnizacin por redencin cuyo efectivo pago operar la extincin; c) revocarla en cuanto establece entre las partes una llamada vinculacin de locacin y no admite la pretensin de fijacin de nuevo canon por el decenio comenzado el 1/1/980, aspecto en el cual se condena a la demandada a otorgar este nuevo contrato bajo un canon anual de $a 406.571, de los que debern pagarse en los mismos 30 das antes fijados las anualidades de 1980, 1981, 1982, 1983 y 1984, con la salvedad de quedar extinguida la enfiteusis al pagarse la indemnizacin por redencin y, de no hacrselo el plazo mximo del contrato de renovacin de canon vencer el 31/12/989. Costas de ambas instancias en el orden causado, y las comunes por mitades. Los doctores Montes de Oca y Burnichn votaron en el mismo sentido por razones anlogas a las expresadas en su voto por el doctor Greco. Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 230/243 en cuanto actualiza el canon de 1979, modificando su monto que se eleva $a 39.178, y en cuanto desestima la consignacin; se la confirma en cuanto decreta la extincin del derecho enfitutico de los actores, modificndola en cuanto a la fecha que fija, a cuyo efecto se determina en $a 10.857.691 el importe de la indemnizacin que la demandada deber abonar dentro de los treinta das corridos de notificada la presente, pago con el cual quedar operada la extincin del derecho redimido; se la revoca en cuanto establece entre las partes una denominada "vinculacin de locacin" y no admite la pretensin de fijacin de nuevo canon por el decenio comenzado el 1/1/980, aspecto en el cual se condena a la demandada a otorgar nuevo contrato a partir de esa fecha, bajo un canon anual de $a 406.571 de los que debern pagarse dentro de los 30 das corridos las anualidades de 1980, 1981, 1982, 1983 y 1984, con la salvedad de quedar extinguida la enfiteusis al pagarse la indemnizacin por redencin y, de no hacrselo, el plazo mximo del contrato de renovacin del canon vencer el 31/12/989. Se hace constar que las sumas que no se pagaren en el plazo fijado en el presente, sern actualizadas desde su vencimiento hasta la efectiva percepcin segn ndice de precios al por mayor, nivel general. Costas de ambas instancias por su orden y las comunes por mitades. - Roberto E. Greco. - Leopoldo Montes de Oca. Ricardo L. Burnichn. (Sec.: Alejandro Olazbal).