EL MERCADO FINANCIERO Los fondos de inversin o fondos comunes de inversin como los denominan otras legislaciones, como la argentina

y espaola, operan como instrumentos del mercado financiero, el cual est constituido por el conjunto de instituciones que por medio de distintos mecanismos actan en la intermediacin de fondos, por medio de la transferencia de instrumentos financieros. Previo a entrar a conocer acerca del contrato de fondo de inversin, es necesario determinar su ubicacin dentro del mercado financiero, ya que opera como instrumento del mismo. El objeto del mercado financiero, es la negociacin de los activos financieros (financial assets), los cuales se definen como activos intangibles que dan derecho a uno o ms pagos futuros. La funcin econmica del mercado financiero es la transferencia de recursos de las unidades econmicas superavitarias a aquellas deficitarias. En trminos generales, las empresas privadas y el sector pblico son tpicas unidades deficitarias y como tales, demandantes de fondos. Las unidades domsticas o familias, generalmente suelen ser unidades econmicas superavitarias; es decir, oferentes de fondos. Por tanto, el mercado financiero se ha definido como el conjunto de instituciones, medios y mercado, que tienen como fin primordial la canalizacin del ahorro que generan las unidades de gasto con supervit hacia los prestatarios o unidades de gasto con dficit. Asimismo, el sistema financiero se ha definido como el conjunto de instituciones, mercados, activos y tcnicas mediante de los cuales se potencia el ahorro, se canaliza el ahorro hacia la inversin y se consigue un equilibrio entre ambos. En consecuencia, el mercado financiero es un elemento del sistema financiero. El sistema financiero se compone de los siguientes elementos: a) Instituciones o entidades financieras que participan en la actividad mencionada. b) Mercados financieros c) Activos financieros Los mercados financieros pueden subdividirse de la siguiente manera: 1) Mercado Crediticio: que incluye todas las relaciones directas de crdito entre dos o ms personas, tanto desde el punto de vista activo como pasivo (prstamos, crditos, depsitos). El mercado crediticio consta de dos submercados: el mercado crediticio a corto plazo (depsitos, prstamos y crditos a corto plazo) y el mercado crediticio a largo plazo (prstamos a largo plazo, prstamos hipotecarios, etctera).

2) Mercado de Valores (en sentido amplio): Es el que incluye las relaciones de crdito y financiacin entre una entidad demandante de financiacin y un nmero elevado de ahorrantes a travs de unos valores negociables de carcter homogneo y fungible. A su vez el mercado de valores puede clasificarse en: a. Mercado de dinero o mercado monetario (Money Market): es el mercado financiero que tiene por objeto la emisin y negociacin de activos financieros a corto plazo. Comprende instrumentos de elevada liquidez y bajo riesgo, ofreciendo y demandando activos financieros de corto plazo, que por su propia naturaleza no estn destinados a la financiacin de proyectos, sino nicamente a cubrir necesidades de tipo coyuntural o temporal. b. Mercado de valores (en sentido estricto): Este mercado tiene por objeto la emisin y negociacin de valores negociables de financiacin a mediano y largo plazo, as como de aquellos otros valores negociables que atribuyen derechos de participacin en el capital social de una entidad o derechos de suscripcin y de adquisicin y venta de los valores anteriores u otros instrumentos financieros basados en los mismos. Las clasificaciones anteriormente mencionadas tienen un carcter eminentemente didctico, debido a que la evolucin del mercado ha tornado algo borrosa alguna de las distinciones mencionadas. Por otro lado, los diferentes autores utilizan denominaciones anlogas, pero con significados distintos. O bien, utilizan distintas denominaciones con significados similares, tal es el caso de la definicin expuesta del mercado de valores, el cual es calificado por otros autores como el mercado de capitales. Sin embargo, el mercado de capitales (Capital Market) puede definirse como aquel mercado financiero que tiene por objeto la financiacin a mediano y largo plazo, tanto mediante activos crediticios directos, como a travs de valores mobiliarios a mediano y largo plazo y de valores negociables con derechos de participacin social. Este concepto comprende tanto el mercado crediticio a mediano y largo plazo, como al mercado de valores en sentido estricto. El mercado de capitales puede ser clasificado en: A. a.1 Mercado primario: aquel en el cual se negocian las nuevas emisiones canalizando directamente los ahorros a la inversin. a.2 Mercado secundario: aquel en el cual se negocian activos financieros ya colocados, cumpliendo con la importante funcin de proveer de liquidez a las inversiones. B. Atendiendo a las caractersticas de los derechos de los inversionistas, los mercados pueden ser: b.1 ttulos de renta fija

b.2 ttulos de renta variable C. Considerando el mbito y la naturaleza de los ttulos negociados: c.1 mercados de valores organizados en bolsas c.2 mercados de valores extraburstiles o mercados abiertos. Hechas las consideraciones anteriores, se puede concluir que la actuacin del contrato de fondo de inversin, se sita en el mercado de capitales y, dentro de ste, en el mercado de valores en sentido estricto.

CAPITULO II EL CONTRATO DE FONDO DE INVERSION

TIPOLOGIA DE LAS SOCIEDADES FINANCIERAS Las sociedades de inversin pueden calificarse como una especie de las sociedades financieras. Las sociedades financieras se caracterizan por su objeto social, el cual se enfoca en la adquisicin exclusiva o principal de activos financieros y en la composicin de su activo, integrado bsicamente por valores mobiliarios. La participacin en otras sociedades, que es el objeto de las sociedades financieras, puede tener distintas finalidades, motivo por el cual se clasifican de la siguiente manera: a) Sociedades de Control: el fin esencial o determinante es controlar a la sociedad en la que se toma participacin. b) Sociedades de Inversin: su fin no es el control de otra sociedad, sino la colocacin de su activo en ttulos valores para obtener una renta sobre la base de la divisin de los riesgos. c) Sociedades de financiamiento: como su nombre lo indica, su fin no es el control, sino la financiacin de otras empresas.

TIPOLOGIA DE LOS FONDOS DE INVERSION 1) De acuerdo con la estructura jurdica bajo la cual se organiza el fondo de inversin

a. Tipo societario o estatutario: este tipo lo constituyen las denominadas sociedades de inversin (investment companies), las cuales son sociedades annimas o accionadas, que sin perjuicio de las reglas especiales, estn sujetas a las disposiciones generales en materia societaria, lo que incluye la consideracin del inversionista como socio. En Guatemala existen las sociedades de inversin, las cuales se rigen por lo dispuesto en el artculo 73 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas y por las disposiciones del Cdigo de Comercio. b. Tipo contractual: en este tipo los inversionistas no forman parte de sociedad alguna. Aqu el marco regulatorio es de naturaleza "contractual" que puede ser de dos formas: b.1 modelo condominal: mediante la conformacin de un condominio indiviso con los activos del fondo, el cual est regido por un reglamento. Este es el modelo del denominado contrato de fondo de inversin, regulado por los artculos 74 y 75 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas de Guatemala. b.2 modelo de fideicomiso (conocido en la legislacin de habla inglesa como trust): mediante la creacin de un fideicomiso y la consecuente transmisin del dominio de los activos del fondo al fiduciario (trustee). En Guatemala se creo la figura del contrato de fideicomiso de inversin al tenor del artculo 76 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas. 2) Considerando el medio para dar liquidez a las inversiones y la posibilidad de incorporar permanentemente nuevas inversiones. a. Fondos abiertos: la sociedad o el administrador del fondo, segn sea el caso, se obligan a rescatar o recomprar por su valor patrimonial neto (net asset value), sin perjuicio de las comisiones de ingreso o egreso que pudieran existir, las acciones o certificados de los inversionistas, admitiendo, adems, la libre suscripcin de nuevas acciones o certificados. Este es el caso, por ejemplo, de los llamados fondos comunes de inversin de Argentina, los mutual funds estadounidenses, los fondos communs de placement franceses y las sociedades de inversin de capital variable reguladas entre otros pases en Espaa, Francia e Italia. b. Fondos cerrados: la liquidez de las inversiones no se obtiene de la obligacin de la sociedad o del administrador del fondo de recomprar las acciones o certificados de los inversionistas, sino de la cotizacin u oferta pblica de las acciones o certificados. En este supuesto el precio de compra no se relaciona necesariamente con el valor patrimonial neto (net asset value), sino que corresponde al equilibrio entre la oferta y la demanda de los ttulos en el mercado. En cuanto a la posibilidad del ingreso de nuevas inversiones, hay que notar que est vedado o al menos limitado a procedimientos especiales. Dentro de la categora de fondos cerrados podemos mencionar a los denominados fondos comunes cerrados de crditos de Argentina, a las sociedades de inversin de capital fijo reguladas entre otros pases en Espaa y Francia y las closed-end investment companies estadounidenses.

Vale la pena mencionar que existen fondos que pueden ser calificados como semiabiertos o semicerrados -segn la perspectiva que se tome-, en los cuales si bien la liquidez proviene necesariamente de la posibilidad de rescate por parte del emisor -y en este sentido son abiertos-, no existe posibilidad de ingreso de nuevas inversiones -con la consecuente emisin de nuevos ttulos de participacin- siendo en este sentido cerrados. Este es el caso, por ejemplo, de los llamados unit investment trusts estadounidenses. 3) Considerando la naturaleza general del objeto del fondo: a. De carcter mobiliario: la actividad de inversin se concentra en activos financieros tradicionalmente valores mobiliarios-. Este es el ejemplo clsico y difundido del fondo de inversin. En Guatemala, al contrato de fondo de inversin se le da exclusivamente el carcter de mobiliario. b. De carcter inmobiliario: el activo del fondo se integra con inmuebles, sus rentas o con ttulos representativos de derechos crediticios inmobiliarios. Estos fondos, aunque menos difundidos que los mobiliarios, estn normados en Estados Unidos mediante los Real Estate Investment Trusts (REIT), en Espaa Fondos de Inversin Inmobiliaria, en Alemania Immobilienfonds, etc. Frecuentemente la existencia de fondos inmobiliarios se conecta con planes gubernamentales de promocin de la vivienda. En Guatemala no se encuentran regulados los fondos de inversin de carcter inmobiliario, sin embargo, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, no existe ningn impedimento legal para el surgimiento de este tipo de fondos. 4) Por la naturaleza del objeto de inversin de los fondos mobiliarios: Considerando la naturaleza de los activos financieros en los que invierte el fondo, se puede distinguir entre: a. fondos accionarios b. fondos obligacionarios o de renta c. fondos de opciones y futuros d. fondos balanceados o globales e. fondos de activos del mercado monetario Los primeros tres grupos comprenden los denominados fondos especializados, los cuales, segn algunas legislaciones, deben invertir al menos el 80% de su haber en los activos a que hace referencia su objeto o denominacin. Los fondos balanceados o globales pueden invertir en diferentes tipos de activos y variar libremente la composicin de sus portafolios de inversin de acuerdo con las condiciones del mercado. Los fondos de activos del mercado monetario invierten en activos de alta liquidez y corto plazo como los

denominados money market funds estadounidenses, los fondos de inversin en activos del mercado monetario (F.I.A.M.M.) espaoles o las S.I.C.A.V. court-terme francesas. 5) Por el origen de los activos del Fondo Mobiliario: Atendiendo al carcter local o extranjero de los activos que componen el patrimonio del fondo: a. Fondos internacionales: invierten en activos extranjeros, los cuales pueden, adems, concentrarse en un pas particular (fondos pas) o en una regin o rea geogrfica determinada. b. Fondos locales: limitan sus inversiones relevantes a activos nacionales. c. Fondos mixtos: que participan de los dos anteriores. 6) Por los objetivos de inversin del Fondo Mobiliario. La composicin del portafolio de inversin de un fondo refleja sus objetivos, lo que permite distinguir entre: a. Fondos de crecimiento agresivo (aggresive growth funds) que persiguen la obtencin de ganancias mximas de capital, sin que los dividendos actuales sean significativos. Estos fondos operan con activos de renta variable e instrumentos financieros derivados (opciones y futuros). En el mercado accionario, sus operaciones se centran en industrias nuevas o emergentes, empresas en dificultades financieras o empresas nuevas. b. Fondos de crecimiento (growth funds), los cuales tienen como objetivo principal el aumento de su capital, aunque destinan sus inversiones a compaas ms estables. c. Fondos de renta (income funds) que privilegian el cobro de dividendos por sobre la apreciacin del capital, por lo que sus inversiones se concentran en acciones con un historial acorde de pago de dividendos (income equity funds), en ttulos de renta fija (income bond funds) o en una combinacin de ambos (mixed funds). 7. Segn su comercializacin: A. Segn la tasa de distribucin a.1 Fondos sin tasa (no load fund) a.2 Fondos con tasa (load fund). 8. Segn su poltica de gestin:

a. Fondos de poltica fija o fixed investment trust. La composicin de la cartera en cuanto a clase, variedad y cantidad de valores se fija en el momento de la constitucin, sin posibilidad de cambios posteriores. b. Fondos semifijos o semifixed o flexible investment trust. En su reglamento se fijan las instrucciones de gestin y listas de inversiones. c. Fondos flexibles o management investment trust. Hay libertad para determinar en cada momento la composicin de la cartera. Tanto la definicin del fondo de inversin como los dems aspectos del mismo se circunscribirn nicamente al modelo condominal de carcter mobiliario debido a la forma en que est regulado en la Ley del Mercado de Valores y Mercancas, como se ver ms adelante. El fondo de inversin es la unin de pequeos y medianos capitales destinados a la inversin en ttulos valores que se cotizan en los mercados de valores. Estos aportes de dinero forman una cartera indivisa, propiedad del conjunto de personas participantes. Cada copropietario es dueo de una porcin de una cartera en directa relacin al aporte de dinero efectuado convirtindose de esta manera, en partcipe de todas las empresas que forman la cartera de inversiones del fondo de inversin. El artculo 1 del Decreto Ley 1328, sobre la Administracin de Fondos Mutuos de Chile de 1976, define al fondo mutuo o fondo de inversin, as: "fondo mutuo es el patrimonio integrado por personas naturales y jurdicas para su inversin en valores de oferta pblica, que administra una sociedad annima por cuenta y riesgo de los partcipes o aportantes". Ubaldo Nieto Carol define a los fondos de inversin mobiliaria como los patrimonios pertenecientes a una pluralidad de inversores, cuyo derecho de propiedad se representa mediante un certificado de participacin, administrados por una sociedad gestora a quien se atribuyen las facultades de dominio, sin ser propietaria del fondo con el concurso de un depositario, que tienen por objeto exclusivo la adquisicin, tenencia, disfrute, administracin en general y enajenacin de valores mobiliarios y otros activos, para compensar, por una adecuada composicin de activos, los riesgos y tipos de rendimiento, sin participacin mayoritaria, econmica o poltica en ninguna sociedad. La Ley del Mercado de Valores y Mercancas de Guatemala, Decreto 34-96 de el Congreso de la Repblica, define a los fondos de inversin en el artculo setenta y cuatro (74), el cual literalmente dice: "El contrato de fondo de inversin es aqul por medio del cual un agente recibe dinero de terceras personas con el objeto de invertirlo por cuenta de stas, de manera sistemtica y profesional, en valores inscritos para oferta pblica, y al vencimiento, durante el plazo pactado o a la terminacin del contrato, segn sus propias

disposiciones, se obliga condicional o incondicionalmente a devolver el capital recibido con sus frutos, cargando una comisin cuyo monto y caractersticas se definen en el propio contrato". Tal como se desprende de la definicin que contempla la Ley del Mercado de Valores y Mercancas los fondos de inversin se alinean dentro del modelo condominal, el cual se caracteriza principalmente por negar a los fondos de inversin la personalidad jurdica y reconocer a los inversionistas un derecho de condominio o copropiedad respecto del haber del fondo.

Naturaleza Jurdica La discusin de la naturaleza jurdica de los fondos de inversin implica establecer la relacin jurdica existente entre el fondo y los participantes, relacin que, considerando la asignacin de la propiedad de los activos que integran el haber del fondo, dio origen a las siguientes teoras:

a. Teoras Condominales Esta tesis califica a los participantes del fondo como copropietarios del activo, lo cual permite explicar y justificar la necesidad prctica de que el patrimonio del fondo no se confunda con el de la sociedad de gestin. Este condominio est sujeto a una indivisin permanente en tanto el fondo no se liquide, y los cuotapartistas ejercen el derecho de disponer de su propiedad mediante el rescate o transmisin de sus cuotapartes. La limitacin de las facultades de los titulares de las cuotapartes se justifica en vista de la satisfaccin del inters colectivo del grupo. b. Teoras de la Comunidad de Bienes no Condominales Esta tesis ha intentado reconducir la naturaleza del fondo de inversin a una comunidad de bienes o propiedad indivisa del estilo de la comunidad en mano comn germnica. Para ello, se parte de la hiptesis de que la propiedad del haber del fondo corresponde a los participantes o cuotapartistas y se considera la prevalencia del inters del grupo sobre el inters individual, la imposibilidad de reclamar la divisin de la comunin o de obtener la liquidacin en especie mientras dure la comunidad y la independencia del haber del fondo respecto de los acreedores individuales. Es as como se explica la existencia de un patrimonio separado con un objeto especfico que se desarrolla independientemente de los patrimonios de aquellos sujetos involucrados en distintas funciones en la vida del fondo.

c. Teoras del Dominio Fiduciario Considerando la posibilidad efectiva de ejercer las facultades que corresponden al titular del derecho de dominio, se ha sostenido que la sociedad de gestin o gerente es la propietaria fiduciaria del fondo, vinculndose con los inversionistas mediante un contrato de mandato y en consecuencia, no existiendo derecho real alguno de parte de los cuotapartistas. Siguiendo la lnea anterior se ha propuesto a la sociedad de gestin como titular de funciones, titularidad que no se atribuye a ttulo de derecho subjetivo, sino funcionalmente, como instrumento esencial de la actividad que desarrolla la sociedad gerente en inters de los suscriptores. d. Teoras que consideran al Fondo como un patrimonio separado, sin sujeto o titular. Esta teora dota al fondo de una subjetividad jurdica, aun sin reconocerle carcter de persona jurdica. Para ello y partiendo de que la falta de personalidad jurdica no es un obstculo para la atribucin de subjetividad jurdica, se considera al fondo como un centro de imputacin jurdica estructurado como una fundacin o asociacin no reconocida o de hecho. Dentro de esta lnea tambin existe otra teora que considera al fondo como un patrimonio separado sin sujeto o titular, la cual afirma que el fondo de inversin constituye un patrimonio sin sujeto, en el cual la propiedad es un concepto carente de relevancia que se reemplaza por el de administracin. El activo del fondo carece de titulares, resultando un activo bajo administracin de la sociedad de gestin o gerente en inters de los inversionistas o cuotapartistas. Como se puede ver existen diversas teoras que tratan de explicarnos la naturaleza jurdica de los fondos de inversin, sin embargo, para poder determinarla hay que tomar en cuenta tres aspectos que deben ser valorados de manera conjunta, los cuales son: 1) Existencia de un derecho real de dominio sobre los activos del fondo y su titularidad. 2) El activo del fondo como un patrimonio separado o de afectacin. 3) Naturaleza de las relaciones entre los inversionistas y los rganos del fondo.

En cuanto al primer aspecto, la legislacin argentina define al fondo de inversin como un condominio indiviso cuyos titulares son los cuotapartistas. La Ley del Mercado de Valores y Mercancas no dice nada al respecto, sin embargo, considero que de acuerdo con la forma en que opera el fondo de inversin s es aplicable para nuestra legislacin la forma en que est definido arriba. Por tanto, cabe decir en otras palabras, que los cuotapartistas son titulares de una parte indivisa o ideal de los activos del fondo. Ahora bien, si el condominio es bsicamente un derecho real de dominio de sujeto plural, los titulares del condominio deberan ejercer las facultades que corresponden al dominus: usar, gozar y disponer de la cosa. Sin embargo, dichas facultades son prcticamente inexistentes debido a que los inversionistas o cuotapartistas no tienen poderes jurdicos o de hecho sobre el activo del fondo, los que legalmente corresponden a la sociedad gerente, como se ver ms adelante. Como se puede observar, el fondo no es tcnicamente objeto de una copropiedad de derecho comn, ya que ninguna de las situaciones jurdicas caractersticas del condominio es aplicable. Los participantes del fondo no participan en la administracin, tarea que corresponde a la sociedad gerente o de gestin. Adems, no pueden reclamar la divisin del fondo, sino solamente el rescate de sus cuotas en el caso de los fondos abiertos o bien su negociacin en el mercado, en el caso de los fondos cerrados. Esto puede justificarse por el destino o afectacin del activo del fondo al inters colectivo del grupo, situacin que encuentra su paralelo con otras situaciones jurdicas en las cuales el derecho de propiedad est separado de la administracin de los bienes sobre los que recae, tal es el caso, por ejemplo, del patrimonio del fallido, de los bienes de los menores bajo administracin. Ahora se debe analizar cul es la razn por la que se considera al fondo como un condominio si ninguna de las caractersticas del mismo le es aplicable. Realmente, la remisin al rgimen condominal tiene efectos ms bien ilustrativos que normativos, cuyo nico mrito radica en separar con claridad el patrimonio del fondo del de las sociedades que actan como sus rganos. Por tanto, el rgimen condominal no se regir por lo dispuesto en el Cdigo Civil, sino por las normas que regulen el fondo de inversin. Esto se debe a que la finalidad de los constituyentes de un condominio es sustancialmente diferente a la de los participantes de un fondo de inversin. Con el fin de que los participantes del fondo obtengan los resultados previstos, es necesaria una constante actividad de compraventa de ttulos de acuerdo con criterios tcnicos especficos. No basta la simple cobranza de dividendos, la cual puede representar el modo natural de obtener las utilidades de la cosa comn, las que adquieren un aspecto dinmico e instrumental de medios para una actividad econmica ulterior, desconocida en la simple comunidad de goce. El segundo aspecto a considerar, referente a la consideracin del activo del fondo como un patrimonio separado o de afectacin, merece algunas precisiones. En primer lugar, la afirmacin de que los activos del fondo constituyen un patrimonio de afectacin o destino choca con los postulados clsicos de la "teora clsica o personalista del patrimonio", la cual indica que el patrimonio es un atributo de la persona, esto es, que slo las personas (individuales o jurdicas) pueden tener un patrimonio y toda persona tiene

un patrimonio. El patrimonio es una universalidad de derecho en el cual caben todos los bienes, actuales o futuros, de su titular. La evolucin de la doctrina civilista, as como las diferentes legislaciones que fueron surgiendo para dar satisfaccin a necesidades econmicas traducidas en nuevos institutos jurdicos, modificaron los postulados bsicos de la teora clsica del patrimonio, manifestndose especialmente en la aceptacin generalizada de patrimonios especiales, separados o de destino. Los patrimonios separados constituyen una excepcin al principio del patrimonio general de la persona y su titularidad corresponde a una persona que posee un patrimonio, circunstancia que explica la separacin que se da de ese patrimonio general. Estos patrimonios separados tienen las siguientes caractersticas bsicas: - Requieren una regulacin legal en tanto se trata de una excepcin al principio general de que los activos de una persona responden por sus deudas. - Son independientes del patrimonio general. - Responden slo por las deudas que corresponden al ncleo patrimonial particular. Un ejemplo de estos patrimonios, es el patrimonio del causante mientras se mantenga separado del de los herederos. Los fondos de inversin tienen un rgimen legal especfico y la independencia del patrimonio del fondo encuentra su sustento en la indivisin del mismo, el cual no cesa a requerimiento de los partcipes. Adems, los acreedores personales de los inversionistas no tienen derecho sobre los activos del fondo, nicamente pueden procurar la satisfaccin de sus crditos mediante el embargo y ejecucin de los certificados o cuotapartes. Asimismo, los cuotapartistas tienen su responsabilidad limitada al activo del fondo, lo que impide que los acreedores del fondo puedan accionar sobre el patrimonio general de los inversionistas. Como se puede ver el patrimonio del fondo no responde por aquellas deudas que son ajenas a su propia esfera de actuacin. Por estas razones se considera que el fondo es un patrimonio especial, separado o de destino, aunque califica con ms precisin dentro de la categora doctrinal de patrimonio colectivo, el cual se puede definir como aquel patrimonio separado que pertenece a una colectividad o pluralidad de personas, sin personalidad jurdica. En cuanto al ltimo de los aspectos que es necesario indagar con el objeto de precisar la naturaleza jurdica del fondo se refiere a la calificacin de las relaciones jurdicas entre los inversionistas y los rganos del fondo. Desde el punto de vista terico, el reglamento de gestin, que es el documento regulador del fondo, se presenta como un producto de la voluntad conjunta de las sociedades gerente

y depositaria a la que los inversionistas prestan su conformidad por el solo hecho de incorporarse al fondo. En la legislacin guatemalteca el documento que regula al fondo, es el documento que contiene las condiciones generales del fondo de inversin que lo elabora exclusivamente el agente (equiparable a la sociedad gerente). Aunque la ley no diga nada, en virtud de las caractersticas del fondo, considero aplicable el hecho de que los inversionistas prestan su conformidad por el solo hecho de incorporarse al fondo ya que se trata de un contrato de adhesin. Ms adelante se hablar con ms detalle del documento que contiene las condiciones generales del fondo y del contrato de fondo de inversin. Decir que el reglamento de gestin -contrato de fondo de inversin- es un contrato de adhesin sirve como punto de partida para analizar la calificacin jurdica de las relaciones que se verifican entre los cuotapartistas y los rganos del fondo. La necesidad de calificar las relaciones de los cuotapartistas y los rganos del fondo, deviene de la posibilidad de poder recurrir analgicamente a las reglas contractuales correspondientes, con el objeto de cubrir las situaciones en las que la legislacin propia de los fondos resulta insuficiente. Asimismo, es de suma importancia para poder determinar los criterios de interpretacin de la responsabilidad civil de los rganos del fondo. Primeramente se analizar la relacin jurdica entre los cuotapartistas y la sociedad gerente; es decir, los agentes, segn la legislacin guatemalteca. Sin perjuicio del estudio que posteriormente se efectuar de las funciones de la sociedad gerente, se puede describir su participacin en el fondo como la encargada de la direccin y administracin del fondo, determinando la compra y venta de los activos del fondo sin intervencin de los cuotapartistas o de la sociedad depositaria. Por tanto, la formacin inicial y evolucin del portafolio de inversin del fondo es competencia exclusiva de la sociedad gerente. La doctrina ha opinado que las reglas subsidiarias aplicables a la actuacin de la sociedad gerente son las del mandato representativo, que es la figura contractual tpica que ms se asemeja a la actividad de administracin del fondo. Sin embargo, este mandato tiene caractersticas particulares respecto del esquema tradicional del Cdigo Civil, que han llevado a algunos autores a negar la posibilidad de subsumir la actividad de la sociedad gerente en dicha figura contractual. As el mandatario (sociedad gerente) no est sujeto a instrucciones de sus mandantes (inversionistas o cuotapartistas), ni tienen stos facultades para revocar el mandato. Si estn en desacuerdo con la gestin del patrimonio del fondo, en el caso de los fondos abiertos pueden pedir el rescate de sus cuotapartes. O bien, en el caso de los fondos cerrados, vender sus cuotapartes. Pero en ningn caso, se deben entrometer los inversionistas en la administracin.

Por otra parte y aunque el cuotapartista no puede participar en la administracin del fondo, no significa que su funcin sea necesariamente pasiva, ya que en caso de infracciones a las disposiciones normativas, puede defender sus derechos por los medios legales correspondientes. La sociedad depositaria, tiene como funciones bsicas la custodia de los activos que integran el patrimonio del fondo y el control o vigilancia respecto de la legalidad de la administracin de la sociedad gerente. Como se ver ms adelante la sociedad depositaria existe en varios pases tal como Argentina y Espaa; sin embargo, en Guatemala no est contemplada esta figura, motivo por el cual la referencia a lo largo de este trabajo en cuanto a la sociedad depositaria, tiene un carcter meramente ilustrativo. Sin embargo, el hecho que esta figura no est contemplada en la legislacin guatemalteca, no impide su existencia debido al principio de la autonoma de la voluntad. El control de la regularidad de la gestin de la sociedad gerente y la obligacin de conservacin de los activos del fondo, corresponden a una sola obligacin, la obligacin de control. Y esta obligacin de control se acerca ms a una relacin de mandato, en la cual la guarda de las cosas por parte de la sociedad depositaria aparece como una obligacin accesoria de la funcin de control o vigilancia. En cuanto a la aplicacin directa de las normas de mandato, son vlidas las mismas conclusiones en relacin con este tema abordadas al tratar a la sociedad gerente. Sintetizando las discusiones expuestas y como conclusin, hay que aceptar el carcter de condominio de los inversionistas o cuotapartistas sobre los activos del fondo. Sin embargo, este condominio no se rige por las disposiciones del Cdigo Civil, sino por las reglas especficas del fondo. Aun cuando de ello no se pueda extraer consecuencia normativa alguna, las limitaciones de los derechos de los condminos sobre los bienes de la copropiedad, se asemejan al de una comunidad de bienes del tipo "en mano comn" germnica. Aparte de lo anterior, y segn las caractersticas sealadas, el patrimonio del fondo constituye un patrimonio separado o especial, mas precisamente denominado "patrimonio colectivo" de los inversionistas. Ello asegura la viabilidad econmica del fondo que en todos los casos exige la separacin del haber del fondo respecto del patrimonio de las sociedades que actan como sus rganos. Finalmente, y considerando los aspectos contractuales, con carcter supletorio, deben aplicarse las reglas del mandato a las relaciones jurdicas entre los rganos del fondo y los cuotapartistas, ya que refleja la necesidad de tutelar el inters comn de los inversionistas y proporciona una base slida para analizar la responsabilidad civil en que pueden incurrir las sociedades rganos del fondo. Todas estas caractersticas peculiares del fondo, hacen que sea una figura sui gneris.

VENTAJAS DE LA INVERSION EN UN FONDO DE INVERSION A) DIVERSIFICACION La integracin del portafolio de inversin de los fondos se caracteriza por la posibilidad de incorporar gran variedad de activos financieros (ttulos de deuda, acciones), fraccionando y reduciendo de esta manera el riesgo asociado con la inversin. Incluso los fondos que invierten en un sector particular de la economa estn razonablemente diversificados dentro de ese sector. En Estados Unidos hay fondos de fondos, cuya cartera est formada exclusivamente por participaciones de otros fondos, logrando de esta manera una doble diversificacin. La diversificacin permite constituir una cartera de inversiones variadas que pueden compensar las alzas y bajas y combinar distintos plazos y rendimientos de los activos financieros. B) ADMINISTRACION PROFESIONAL Los fondos son administrados por expertos en la materia que toman decisiones basados en los anlisis que llevan a cabo acerca de los distintos activos ofrecidos y la situacin del mercado. Ello permite que una persona con poco conocimiento sobre el mercado y con escaso tiempo para estudiar en qu y cmo invertir, tenga colocados sus recursos en activos que han sido seleccionados tcnicamente. C) REDUCCION DE LOS COSTOS DE TRANSACCION La reduccin de los costos de transaccin se obtiene en razn de los mayores volmenes de operacin y la mejor situacin del fondo, como inversionista institucional, para negociar los costos de las transacciones en el mercado. D) VARIEDAD DE CARTERA La variedad de cartera es posible gracias a la creacin de los distintos tipos de fondos, que le ofrezcan al inversionista una amplia gama de posibilidades para destinar y manejar sus recursos conforme a sus necesidades y preferencias. E) FACILIDAD DE ACCESO Los fondos de inversin le permiten al pequeo y mediano inversionista el acceso al mercado de capitales y financiero, sin necesidad de invertir sumas importantes de dinero. F) BENEFICIOS IMPOSITIVOS El artculo 75, prrafo 4 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas dice que a excepcin de los documentos que los agentes emitan como consecuencia de las comisiones

que cobren, los dems documentos relacionados con la ejecucin de un contrato de fondo de inversin estarn exentos de todo impuesto. G) INFORMACION SOBRE LAS INVERSIONES La informacin sobre las inversiones se obtiene sin necesidad de realizar un seguimiento personal. El inversionista recibe peridicamente la informacin sobre la evolucin del patrimonio del fondo. El artculo 75, prrafos segundo y tercero de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas establece que el agente queda obligado a remitir a los inversionistas un estado de cuenta en el que aparezca en detalle la cantidad y especie de los valores que conforman la cartera de cada uno de ellos, siendo responsable el agente de la exactitud de la informacin que aparezca en los estados de cuenta que emita. H) LIQUIDEZ La liquidez es posible debido a que en todo momento se puede pedir el rescate del dinero invertido al valor del da, si se trata de un fondo abierto, o al valor del mercado si se trata de un fondo cerrado, mediante la cotizacin u oferta pblica de los certificados.

ESTRUCTURA DE LOS FONDOS El fondo de inversin mobiliaria est constituido por el patrimonio comn resultante de las aportaciones de los ahorrantes o inversionistas. Su propiedad est dividida entre ellos en partes iguales, en directa relacin al aporte de cada uno. Estas partes reciben el nombre de participacin o cuotaparte y en consecuencia, sus poseedores reciben el nombre de partcipes o cuotapartistas. Al ser el fondo un patrimonio conjunto carente de la facultad de actuar por s; es decir, carente de capacidad de ejercicio, necesita, para actuar, de la intervencin de la sociedad gestora o gerente. SOCIEDAD GESTORA O SOCIEDAD GERENTE Las funciones de esta sociedad se pueden esquematizar de la siguiente forma: EN ORDEN A LA CREACION DEL FONDO. Corresponde a la sociedad gestora en compaa del depositario, otorgar el documento de constitucin del fondo. Este documento debe, de acuerdo con la legislacin espaola, otorgarse ante Notario e inscribirse en el Registro Mercantil y en el Registro Especial de Sociedades Gestoras y Fondos de Inversin que lleva el Instituto de Crdito a Medio y Largo Plazo. En la legislacin espaola, rene los mximos requisitos de publicidad legal que existen en su sistema de derecho. EN ORDEN AL MANEJO DEL FONDO. Corresponde a la sociedad gerente la administracin del fondo, lo cual implica el deber de llevar a cabo todas las tareas ordinarias referentes al desenvolvimiento cotidiano del fondo, sin afectar o modificar la economa del fondo o los derechos de los inversionistas. En este sentido son funciones de la

gestora llevar contabilidad detallada de las actividades del fondo, totalmente separada de la contabilidad propia, obligacin que est contemplada en el artculo 75, prrafo primero de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas de Guatemala, el cual indica: "Ni el dinero recibido por el agente, ni los valores que con l adquiera por cuenta de los inversores se mezclan con su patrimonio, ni puede emplearlos sino para los fines expresamente indicados en el contrato. Los fondos o valores recibidos debern contabilizarse debidamente separados de las cuentas propias del agente". Otra de las funciones es establecer diariamente el valor de la participacin en el caso de los fondos abiertos, as como emitir los certificados acreditativos de la suscripcin de participaciones y en caso existan, repartir los beneficios realizados por el fondo. EN ORDEN A LA INVERSION DEL PATRIMONIO DEL FONDO. Es competencia de la gestora encargarse de los aspectos tcnicos de la inversin; es decir, tiene a su cargo determinar en qu, cundo y cmo va a invertir, lo cual implica el manejo discresional y profesional del portafolio de inversin y la toma de decisiones de carcter gerencial relativas a la dinmica del fondo, dentro de las cuales se pueden encuadrar las atinentes a la creacin de reservas, aceptacin de suscripciones, distribucin de utilidades, suspensin del rescate. REPRESENTACION Y RESPONSABILIDAD. Le corresponde la representacin de todos los partcipes en lo concerniente a sus intereses y respecto de terceros. Esto es coherente con el carcter de mandatario de la sociedad gerente, calidad que responde a las necesidades prcticas y a las notas caractersticas de la comunidad de inversin, las cuales excluyen la actuacin individual de los participantes. En resumen se puede indicar que la sociedad gestora es una entidad totalmente distinta del fondo. Su actividad es la gestin del fondo, pero sus beneficios son distintos de los de l. No tiene ningn derecho de propiedad sobre el fondo, propiedad que pertenece nica y exclusivamente a los partcipes. Tampoco los partcipes tienen derecho de propiedad sobre la sociedad gestora, la cual pertenece totalmente a sus accionistas. La gestora es una sociedad, generalmente una sociedad annima que presta sus servicios al fondo, recibiendo una remuneracin por ello. En Guatemala las funciones de la gestora las realiza el agente, quien nicamente puede ser una persona jurdica. De conformidad con el artculo 42, inciso a) de nuestra Ley del Mercado de Valores y Mercancas, el agente debe constituirse en forma de sociedad annima, con capital representado por acciones nominativas. La remuneracin que recibe la gestora por los servicios prestados al fondo son de dos clases: las comisiones cobradas directamente al partcipe o tasas de distribucin y las comisiones cobradas directamente del fondo o tasas de gestin. Las tasas de distribucin son fijas y se cobran nicamente en el momento de la suscripcin o reembolso de las participaciones (en el caso de los fondos abiertos). El reglamento del fondo determina un porcentaje de recargo sobre el valor de la participacin en el momento de la suscripcin, de forma que el precio de sta resulta de sumar a ese valor un recargo porcentual fijo. Asimismo, la operacin de reembolso puede estar gravada de forma similar y el lquido a percibir por el partcipe resulta del valor actual de la participacin menos el porcentaje determinado en los estatutos.

Las tasas de gestin son cantidades cargadas peridicamente al fondo por la gestora mediante la aplicacin al volumen del patrimonio del fondo, las tasas establecidas en el reglamento del mismo. Estos dos tipos de comisiones forman el total de los ingresos que percibe la gestora, monto que le sirve para atender los gastos que la gestin del fondo le ocasiona. La diferencia entre los ingresos y los gastos, determina su beneficio. Los gastos pueden extenderse a los siguientes conceptos: gastos de gestin y administracin del patrimonio del fondo entre los cuales se comprenden la administracin y gastos de personal administrativo, servicio de anlisis financiero y remuneraciones al personal tcnico, gastos de colocacin de participaciones dentro de los cuales se comprenden las ventas y remuneraciones al personal comercial y la publicidad y promocin del fondo. Dentro de estos gastos no se incluyen los gastos incurridos por compra y venta de ttulos por cuenta del fondo, ya que stos se incorporan a su costo. SOCIEDAD DEPOSITARIA La sociedad depositaria tiene a su cargo la importante labor de vigilancia del cumplimiento por parte de la gestora, de las disposiciones relacionadas con la adquisicin y negociacin de los activos integrantes del fondo y, en trminos generales, del cumplimiento de sus obligaciones legales. La legislacin espaola atribuye estas funciones a los bancos o a las cajas de ahorro, motivo por el cual, a travs de ella se realizan todas las operaciones bancarias del fondo, desde la compra de valores hasta las transferencias para el pago de los dividendos. La legislacin argentina adems de la funcin de vigilancia, le asigna a la sociedad depositaria las atribuciones de percepcin del importe de las suscripciones, as como el pago de los rescates que se requieran; la guarda y el depsito de valores; pago y cobro de los beneficios devengados, as como el producto de la compraventa de valores y cualquiera otra operacin inherente a estas actividades, pudiendo los valores ser depositados en una caja de valores; llevar el registro de las cuotapartes y expedir las constancias que soliciten los cuotapartistas. Los beneficios del depositario consisten en el incremento del volumen de su negocio. Los ttulos en que se materializa el patrimonio del fondo permanecern depositados en sus cajas, con lo que aumentarn sus ingresos por custodia de ttulos. La parte lquida del patrimonio del fondo estar ingresada en una cuenta, beneficindose de los servicios que preste a la misma, tales como transferencias, giros, etctera. Cuando el fondo compre o venda ttulos, lo deber hacer por medio del depositario, con lo cual aumentan sus comisiones. Adems, el depositario se beneficia de la publicidad que supone el que todas las operaciones del fondo y sus relaciones econmicas con el pblico se hagan a travs de l, unida a la publicidad especfica que se haga del mismo fondo, publicidad que incluir necesariamente el nombre del depositario.

En cuanto al depsito de valores, esta funcin puede corresponder tanto a una institucin bancaria como a las entidades que se encarguen del depsito de valores, funcin que puede corresponder a las bolsas de comercio, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 18 inciso g) y 79 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas de Guatemala. EL FONDO El fondo constituye el elemento esencial del sistema y est compuesto por las aportaciones de cada uno de los partcipes, cuya propiedad corresponde por partes iguales a todos ellos en proporcin a lo aportado por cada uno. Este patrimonio nicamente puede ser dedicado a la inversin en valores mobiliarios con el objeto de obtener una rentabilidad. Por esta razn slo puede estar compuesto por valores y por dinero en efectivo. EL REGLAMENTO DE GESTION En los fondos de inversin organizados bajo el modelo condominal, el reglamento de gestin cumple la funcin de regular el funcionamiento -en sentido lato- y la liquidacin del fondo. En Guatemala, de acuerdo a las normativas reglamentarias, esta funcin de reglamentacin la cumplira las "condiciones generales" del funcionamiento del fondo. En la legislacin argentina, el reglamento de gestin es producto del acuerdo de creacin del fondo entre la sociedad gerente y la depositaria, al cual por la suscripcin de las cuotapartes, se consideran incorporados de pleno derecho los inversionistas. En la mayora de legislaciones la sociedad gerente y depositaria otorgan el documento de constitucin del fondo, el cual segn la legislacin espaola debe otorgarse ante Notario e inscribirse en el Registro Mercantil y en el Especial de Sociedades Gestoras y Fondos de Inversin que lleva el Instituto de Crdito a Medio y Largo Plazo. Una vez otorgada la escritura de constitucin del fondo, se procede a elaborar el reglamento de gestin, el cual corresponde a la sociedad gestora segn la legislacin espaola y a la sociedad gestora y depositaria, en forma conjunta, segn la legislacin argentina. Por consiguiente de un lado existe el documento por medio del cual se origina el fondo y por el otro el documento que regula su funcionamiento y liquidacin. Para hablar del caso de Guatemala, es necesario previamente hacer una breve referencia al contrato de adhesin y a las "condiciones generales" de contratacin. Las necesidades del trfico mercantil han impuesto como modalidad contractual la utilizacin de contratos donde el oferente preestablece las clusulas que van a regir la relacin con la otra parte, eliminado de esta forma, el mecanismo de la oferta y contraoferta. Estos contratos son los llamados contratos de adhesin, los cuales se han mencionado en el presente documento. Estos contratos han permitido la realizacin masiva de negocios iguales. Esto quiere decir, que existe una estandarizacin de los contratos. El sistema financiero no ha escapado a este fenmeno. Tanto el mercado bancario como el

mercado de valores han implementado la estandarizacin de los contratos en las operaciones masivas que realizan, ya que en la prctica resultara imposible la discusin del contrato con cada cliente. Los contratos de adhesin se pueden definir como aquellos contratos cuyo contenido ha sido previamente dispuesto por una de las partes y pone a la otra parte en la alternativa de aceptar ntegramente o rechazar la conclusin del contrato, adhirindose el aceptante a la propuesta sin posibilidad de discutirla. En cuanto a este tipo de contratos es necesario hacer las siguientes consideraciones: 1. En primer lugar, los contratos de adhesin tienen dos fases de implementacin: a) la relativa a la elaboracin de los contratos; es decir, la determinacin en los formularios de las llamadas "condiciones generales"; b) el perfeccionamiento del contrato mediante la adhesin del cliente. La determinacin de las llamadas "condiciones generales" descarta la discusin de las distintas clusulas que componen el contrato, ya que al cliente slo le quedan dos posibilidades: adherirse a ellas o no. Las "condiciones generales" se definen como una serie de clusulas formuladas de manera general y abstracta, en virtud de la celebracin de una serie indefinida de contratos, que al ser aceptadas por las partes, pasarn a regular la relacin contractual que se desea crear, estableciendo su contenido normativo. 2. En este tipo de contratos la autonoma de la voluntad se encuentra limitada, pero no obstante esta limitacin, no deja de contar este contrato con su elemento esencial, la declaracin de voluntad. En otras palabras, debe tenerse presente que esta limitacin no es un vicio en la declaracin de voluntad, ya que solamente se da en una de las fases del contrato de adhesin: la fase de discusin. En cambio, s existe la fase del perfeccionamiento mediante la declaracin de voluntad de adherirse. 3. Esta limitacin a la autonoma de la voluntad que se ha mencionado, ha traido como consecuencia que jurdicamente se trate de proteger a la parte ms dbil de la relacin contractual, que en este caso son los cuotapartistas. En Guatemala la Ley del Mercado de Valores y Mercancas denomina a los fondos de inversin como "contrato de fondo de inversin", el cual debe registrarse en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas de conformidad con lo estipulado por el Reglamento. Como se expondr en el prximo captulo, de acuerdo a las caractersticas del "contrato de fondo de inversin" se dice que es un contrato de adhesin, lo cual conduce necesariamente a hacer la siguiente aclaracin: como se expuso con anterioridad, los contratos de adhesin cuentan con dos fases, la primera que es la relativa a la elaboracin de los contratos; es decir, la determinacin de las "condiciones generales" y la ltima, la relativa al perfeccionamiento del contrato. Por ser el "contrato de fondo de inversin" un contrato de adhesin, est sujeto a estas dos fases. La primera fase est a cargo exclusivamente del agente y la segunda, referente al perfeccionamiento del contrato, est a cargo de cada cuotapartista al manifestar su consentimiento a travs de la realizacin de su aporte. Por

tanto al hablar del "contrato de fondo de inversin" se hace referencia a dos conceptos: el primero, se refiere al documento que contiene las "condiciones generales" del manejo del fondo y, el segundo, al contrato propiamente dicho, que desde la perspectiva del acuerdo de voluntades, no se da hasta que el primer cuotapartista presta su consentimiento a travs del aporte que hace. Hechas las consideraciones anteriores, se establece que en Guatemala no existe esta dualidad de documentos a la que se ha venido haciendo referencia en este apartado; es decir no existe por un lado un documento creador del fondo y por el otro un documento regulador y liquidador del mismo. Unicamente existe un documento que contiene las "condiciones generales" del fondo que regula su funcionamiento y liquidacin, por tanto las consideraciones que se hagan tanto del contrato como del reglamento de gestin son aplicables al documento de condiciones generales del fondo. Esta afirmacin tiene su sustento en lo dispuesto por el artculo 10 del Reglamento del Registro del Mercado de Valores y Mercancas, Acuerdo Gubernativo numero 557-97, el cual seala: "Para el efecto de inscribir los contratos de fondo de inversin se registrar tanto el texto de los mismos, que contenga las condiciones generales uniformes sobre el manejo de cada fondo, as como el texto de los certificados que acrediten la inversin a extenderse a cada inversionista del mismo, independiente de la denominacin que se les asigne. El texto del contrato debe incluir clusulas que se refieran al nombre del fondo, el perfil de los valores en que piensa invertirse, el porcentaje de diversificacin de la inversin y si existe o no un monto mnimo garantizado al inversionista. Los agentes estn obligados a presentar mensualmente al Registro, dentro de los tres das hbiles siguientes al vencimiento del mes respectivo, un informe que indique el nmero, monto, tipo y fecha de certificados colocados y redimidos en ese mes; el fondo de inversin al que pertenecen; y, los valores en que se invirtieron los recursos de cada fondo de inversin". El reglamento de gestin -en nuestro caso, el contrato de fondo de inversin-, es un contrato de carcter plurilateral, ya que el acuerdo de voluntades no gira en torno de la composicin de intereses de dos centros de imputacin (sujetos), sino de una pluralidad indefinida, reflejando el consentimiento de la sociedad gerente, la sociedad depositaria y, en la medida de su incorporacin a la comunidad de inversin, de los cuotapartistas. En Guatemala refleja el consentimiento del agente (equivalente a la sociedad gerente) y de los cuotapartistas en la medida en que se incorporan al fondo por medio de la compra de cuotapartes. La categora de contrato plurilateral permite justificar las reglas particulares con las que se rige el fondo, as como la exclusin de la aplicacin directa de normas contractuales aplicables a los contratos bilaterales. Asimismo, lo permite diferenciar de la figura contractual tpica -el contrato de cambio-, en el cual el beneficio para las partes proviene del intercambio de prestaciones. En el reglamento de gestin -contrato de fondo de inversin-, el beneficio que obtienen los participantes no se deriva de un intercambio de prestaciones, sino del aporte de los bienes concertados para el desarrollo de las actividades del fondo y el crecimiento de su patrimonio. Por ser un contrato plurilateral, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems, su ejecucin es diferida y origina una situacin econmica que perdura, as como la posibilidad de admisin de nuevas partes y el retiro de las originarias, en el caso de los fondos abiertos.

El reglamento de gestin -contrato de fondo de inversin- es un contrato por adhesin o con clusulas predispuestas, lo que tiene su importancia en materia de interpretacin: clusulas abusivas u oscuras y la regla de interpretacin contra el predisponente -in dubio contra stipulatorem- tal como lo establece el artculo 672 del Cdigo de Comercio. CONTENIDO Y FORMA DEL REGLAMENTO DE GESTION En Guatemala la formacin del documento de condiciones generales del fondo contiene las siguientes etapas: 1) Elaboracin del documento de condiciones generales del fondo por parte del agente. 2) Presentacin al Registro del Mercado de Valores y Mercancas. Una vez inscrito en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas, el agente tiene la obligacin de presentar mensualmente al Registro del Mercado de Valores y Mercancas, dentro de los 3 das hbiles siguientes al vencimiento de cada mes respectivo, un informe que indique el nmero, monto, tipo y fecha de certificados colocados y redimidos de ese mes. Los cuotapartistas no tienen injerencia en la redaccin del documento de condiciones generales del fondo. En lo que respecta al contenido del documento de condiciones generales del fondo, el artculo 10 del Reglamento del Registro del Mercado de Valores y Mercancas, anteriormente mencionado, nicamente indica que el texto del mismo debe contener las condiciones generales uniformes sobre el manejo de cada fondo el que debe incluir clusulas que se refieren al nombre del fondo, el perfil de los valores en que piensa invertirse, el porcentaje de diversificacin de la inversin y si existe o no monto mnimo garantizado al inversionista. La legislacin argentina indica que el reglamento de gestin debe especificar: - Planes que se adoptan para la inversin del patrimonio del fondo, especificando los objetivos a alcanzar y limitaciones a las inversiones por tipo de activo. - Normas y plazos para la recepcin de suscripciones, rescate de cuotapartes y procedimiento para los clculos respectivos (en caso de los fondos abiertos). - Lmites de los gastos de gestin y de las comisiones y honorarios que se percibirn en cada caso por las sociedades gerente y depositaria. Debe establecerse un lmite porcentual mximo anual por todo concepto, cuya doceava parte se aplica sobre el patrimonio neto del fondo al fin de cada mes. Los gastos, comisiones, honorarios y todo cargo que se efecte al fondo, no podrn superar al referido lmite. - Procedimiento para la modificacin del reglamento de gestin por ambos rganos del fondo.

- Trmino de duracin del estado de indivisin del fondo o la constancia de ser por tiempo indeterminado. - Causas y normas de liquidacin del fondo y bases para la distribucin del patrimonio entre los copropietarios y requisitos de publicidad de la misma. - Rgimen de distribucin a los copropietarios de los beneficios producidos por la explotacin del fondo, si as surgiere de los objetivos y poltica de inversin determinados. - Disposiciones que deben adoptarse en los supuestos que la sociedad gerente o depositaria no estuvieren en condiciones de continuar las funciones que les atribuye esta ley o las previstas en el reglamento de gestin. - Determinacin de los topes mximos a cobrar en concepto de gastos de suscripcin y rescate. - Limitaciones respecto de las facultades de administracin del haber del fondo, previndose expresamente que en ningn caso se podr responsabilizar o comprometer a los copropietarios por sumas superiores al haber del fondo. - En caso de que hubiere disposiciones sobre consultas a los titulares de cuotapartes del fondo, la prohibicin de la actuacin de directores, sndicos, asesores y empleados de los rganos del fondo como mandatarios de los titulares de cuotapartes. - Pautas de diversificacin mnimas para la inversin del patrimonio del fondo, incluyendo que ningn fondo podr comprometer una proporcin superior al veinte por ciento de su patrimonio en valores mobiliarios de una misma emisora o de emisoras pertenecientes a un mismo grupo econmico. - Obligatoriedad de que los activos que forman parte del haber del fondo se hallen totalmente integrados o pagado su precio al momento de la adquisicin, salvo cuando se tratare de valores mobiliarios adquiridos como consecuencia del ejercicio del derecho de suscripcin preferente, en cuyo caso el pago podr ajustarse a las condiciones de emisin respectivas. - En su caso, enumeracin de los mercados de exterior en los cuales se realizarn inversiones; aclarando las medidas que adoptarn para contar con el precio en tiempo suficiente para la determinacin del valor de la cuotaparte. - Descripcin de los procedimientos a seguir para lograr una rpida solucin a toda divergencia que se pudiere plantear entre los rganos del fondo y de las disposiciones aplicables para el supuesto de la eventual sustitucin del o los rganos del fondo que se encontraren inhabilitados para actuar. Las disposiciones anteriormente citadas se pueden esquematizar de la siguiente forma:

a) Disposiciones obligatorias respecto a la organizacin del fondo, comprendiendo en esta categora los aspectos organizativos del mismo. Se incluyen en esta organizacin: a.1. clusulas relativas a los procedimientos a seguir para la suscripcin o rescate de las cuotapartes, el clculo de su valor y los topes en materia de comisiones por suscripcin o rescate (en caso de los fondos abiertos). a.2. clusulas relativas a los lmites o topes de honorarios a percibir por los rganos del fondo. a.3. clusulas relativas a los aspectos condominales del fondo: duracin de la indivisin o su carcter indeterminado, reglamentacin de la liquidacin y distribucin de los activos del fondo. b) Disposiciones obligatorias respecto de la gestin del fondo, lo que incluye todos los aspectos dinmicos del fondo derivados de la administracin (management) que corresponde a la sociedad gerente, encuadrndose en esta categora las siguientes clusulas: b.1. clusulas relativas a la poltica de inversiones del fondo, limitaciones de la sociedad gerente para comprometer el patrimonio general de los inversionistas, pautas de diversificacin, caractersticas de los activos del fondo y detalle de los mercados del exterior en los cuales, si fuera parte del objeto del fondo, se podrn realizar inversiones. b.2. clusulas relativas a la distribucin de los beneficios producidos por los activos del fondo y al ejercicio de los derechos polticos de los ttulos que integran su cartera. c) Disposiciones obligatorias respecto de la modificacin o rescisin del reglamento de gestin, lo que comprende: c.1. clusulas relativas al procedimiento de modificacin del reglamento por parte de los rganos del fondo. c.2. clusulas relativas al reemplazo obligatorio de los rganos del fondo que estuvieren legalmente imposibilitados de continuar en el ejercicio de sus funciones. d) Disposiciones obligatorias respecto de la rpida solucin de las divergencias entre los rganos del fondo. La legislacin argentina prev que el contenido mnimo obligatorio del reglamento de gestin sea conocido por el suscriptor, para lo cual debe recibir un ejemplar ntegro de l o bien dicha entrega puede ser reemplazada por la transcripcin del reglamento en los certificados o cuotapartes. De conformidad con la legislacin argentina las clusulas mencionadas constituyen los elementos particulares o tipificantes del reglamento de gestin. Sin embargo, tambin existen otras clusulas que pueden ser incluidas en el reglamento, de carcter no

obligatorio, las cuales se pueden denominar disposiciones naturales, entre las cuales se encuentran: - Clusulas referidas a aspectos operativos u organizativos del fondo, como el canje de certificados, transferencia de cuotapartes entre inversionistas, procedimiento para el caso de rescate de las cuotapartes (en caso de los fondos abiertos), etc. - Clusulas relativas a los procedimientos a seguir en caso de robo, prdida o destruccin de los certificados representativos. - Clusulas relativas a la prescripcin en favor del fondo de los beneficios no percibidos por los cuotapartistas (en este sentido algunos tratadistas consideran ms correcto en este caso, referirse a la caducidad y no a la prescripcin adquisitiva). En Argentina, la estructura primaria de los reglamentos de gestin tiende a la uniformidad, la cual se manifiesta particularmente por la adopcin generalizada de una estructura interna que responde al siguiente esquema: 1. Sociedad gerente y depositaria: clusula preliminar o encabezamiento, en donde se menciona el nombre y funcin de los rganos del fondo, as como sus caractersticas generales. 2. Del fondo: certificados de copropiedad, constitucin, nuevos aportes, determinacin del valor de la cuotaparte, transferencia, rescate (en caso de los fondos abiertos), prdida o destruccin de certificados. 3) De las facultades y responsabilidades de la sociedad gerente. 4) De las facultades y responsabilidades del depositario. 5) De los gastos de gestin y de los honorarios que se perciban por la sociedad gerente y el depositario. 6) De los beneficios del fondo. 7) De las divergencias. 8) De la modificacin del reglamento de gestin. 9) De la liquidacin del fondo. 10) De las prescripciones. EL INCUMPLIMIENTO DEL REGLAMENTO DE GESTION Y SUS CONSECUENCIAS

El incumplimiento de las disposiciones del reglamento de gestin -condiciones generales del fondo- implica el quebrantamiento de las normas que rigen a la comunidad de inversin, lo que implica bsicamente dos tipos de consecuencias: 1) La responsabilidad solidaria e ilimitada de la sociedad gerente, de la sociedad depositaria y de sus administradores, gerentes y miembros de sus rganos de fiscalizacin, por los daos y perjuicios que ocasionaren a los cuotapartistas. 2) Sometimiento a las potestades sancionatorias correspondientes. En Argentina esta funcin corresponde a la Comisin Nacional de Valores, rgano fiscalizador de la actuacin del fondo. En Guatemala si se quebrantare lo regulado por el documento que regula las condiciones generales del fondo, el agente responder por dicho quebrantamiento de conformidad con la naturaleza de la infraccin. MODIFICACION Y RESCISION DEL REGLAMENTO DE GESTION En la marcha del fondo pueden surgir diversas circunstancias que impliquen la necesidad de la modificacin del reglamento de gestin o del documento que regula las condiciones generales del fondo, dentro de las cuales cabe mencionar las siguientes: 1) Cuestiones administrativas, como la fecha de balance y distribucin de utilidades, procedimiento de suscripcin, etc. 2) Cuestiones relativas a la economa del fondo, como la modificacin de cargas o gastos, reservas a constituir, poltica de inversiones, etc. La modificacin es el cambio del contenido -clusulas- del reglamento de gestin documento que regula las condiciones generales del fondo-, el cual debe hacerse constar con las mismas formalidades con las que se otorg el documento que est modificando; modificacin que debe registrarse. En el caso de Guatemala, cualquier modificacin debe inscribirse en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas. La rescisin, en cambio, es la sustitucin voluntaria de uno de los rganos del fondo. Esto es posible en otras legislaciones, pero en Guatemala, esto no es posible, ya que en la vida del fondo nicamente participa el agente. No hay sociedad depositaria, por tanto, si los inversionistas no estn conformes con la actuacin del agente, simplemente piden el rescate de sus cuotapartes en el caso de los fondos abiertos, o bien las venden al valor del mercado, si se trata de un fondo cerrado. La rescisin podra darse nicamente si como consecuencia de la autonoma de la voluntad existiera una sociedad depositaria. LAS CUOTAPARTES Por la suscripcin de las cuotapartes, el inversionista no slo se incorpora de pleno derecho al reglamento de gestin -documento que regula las condiciones generales del fondo-, sino

que tambin adquiere -en la medida de la suscripcin- el derecho real a una parte indivisa del patrimonio del fondo, as como el derecho de crdito respecto de los beneficios eventuales derivados de ese patrimonio. Las cuotapartes, en virtud del destino o aptitud circulatoria, pueden considerarse como una especie dentro de la categora genrica de ttulos-valores. Los certificados pueden definirse como ttulos representativos de una cuotaparte de un condominio. Al constituir los certificados un derecho complejo consistente en la calidad de miembro de un condominio, entraran juntamente con las acciones de las sociedades annimas, en la categora denominada ttulos de participacin, los cuales confieren a su titular una posicin o status determinado, del cual se derivan una serie de derechos y facultades, as como obligaciones y cargas. Volviendo a la afirmacin que los certificados constituyen una especie de los ttulos valores, cabe sealar que se califican como valores mobiliarios, categora que identifica a los ttulos emitidos en masa o en serie, que tienen las mismas caractersticas y otorgan los mismos derechos dentro de su clase. Insertando a los certificados dentro del marco de la doctrina general de los ttulos-valores, podemos decir: a) Que se trata de ttulos causales, ya que en los certificados deben constar los derechos del titular de la copropiedad. b) Que desde el punto de vista de su ley de circulacin, pueden emitirse al portador o nominativos. c) Que los derechos que corresponden a los cuotapartistas pueden no ser materializados en certificados, al permitirse la anotacin en cuenta de los mismos. d) Las cuotapartes pueden calificarse como ttulos complejos, en tanto el legitimado puede ejercitar una pluralidad de pretensiones que corresponden a la satisfaccin de diversos intereses. CONSECUENCIAS DE LA CALIFICACION DE LAS CUOTAPARTES COMO TITULOS-VALORES La calificacin de los certificados o cuotapartes como ttulos-valores se apoya fundamentalmente en su aptitud circulatoria y refleja adecuadamente la posicin jurdica de los inversionistas respecto del patrimonio colectivo, mediante la incorporacin. Esto permite, aplicando la disciplina y principios propios de los ttulos-valores, la solucin de diversos problemas, tales como la aplicacin de las normas propias de los ttulos valores

a los casos de prdida, destruccin, o robo de los certificados; as como las formalidades que debe cumplir el poseedor del certificado para ejercer sus derechos, simplificadas al mximo en virtud del principio de la legitimacin que caracteriza a los ttulos-valores y que permite prescindir de la prueba de la adquisicin de la propiedad (titularidad) como condicin para el ejercicio de los derechos. DERECHOS DE LOS CUOTAPARTISTAS Estos derechos surgen de lo dispuesto en el documento que regula las condiciones generales del fondo o en su defecto, por lo estipulado en la legislacin especfica en la materia y comprende bsicamente: a) Derecho de copropiedad indivisa b) Derecho al rescate de la cuotaparte (en caso de los fondos abiertos) c) Derecho a las utilidades proporcionalmente a sus tenencias d) Derecho al producto de la liquidacin del fondo en proporcin a sus tenencias e) Derecho a reclamar las indemnizaciones por infracciones cometidas por los agentes, administradores, gerentes f) Derecho de informacin sobre el desarrollo de las actividades del fondo g) Derecho a transmitir las cuotapartes y a efectuar actos de disposicin sobre ellas. La calificacin de ttulo-valor de las cuotapartes, habilita a transferir las mismas conforme a la ley de circulacin que corresponda (ttulos nominativos o al portador). Por otra parte la incorporacin (la cual es una de las caractersticas de los ttulos-valores), permite al inversionista realizar una variada serie de actos jurdicos de disposicin sobre las cuotapartes, entre las cuales se puede mencionar la utilizacin como garantas en operaciones de crdito.

FONDOS DE INVERSION ABIERTOS Y CERRADOS Durante la primera poca de la inversin colectiva y prcticamente hasta la dcada de los treintas, todas las entidades de inversin se caracterizan (independientemente de su estructura jurdica) por el carcter fijo o cerrado de capital. Estos fondos poseen un capital predeterminado en el momento de su creacin. La consecuencia negativa de este tipo de fondos consiste en que el ahorrante modesto o medio no puede contar con la precisa garanta continua de liquidez en su inversin y est obligado a ajustarse a las variables de los cambios burstiles o extraburstiles.

El escaso atractivo de este tipo de fondos motiv el nacimiento y posterior auge de los fondos de capital variable o abierto, los que se caracterizan por proporcionar la posibilidad de recompra automtica. En Estados Unidos el 90% de los activos de los fondos de inversin son manejados por los fondos abiertos. La facilidad de redencin ha sido uno de los motores del impulso adquirido por el sistema de los fondos abiertos. Los fondos de inversin cerrados o "closed-end funds" se caracterizan por tener un nmero preestablecido de cuotapartes. Los compradores y vendedores de cuotapartes deben negociarlas directamente. No pueden comprar las cuotapartes directamente del fondo, salvo al inicio, debido al lmite del nmero de cuotapartes. El fondo no compra las cuotapartes del inversionista. El precio de las cuotapartes se determina exclusivamente por los inversionistas en funcin de la oferta y la demanda. Dichos precios reflejan cambios que toman en cuenta no slo el valor de los activos netos, sino tambin las expectativas de los inversionistas. Los fondos cerrados tambin cuentan con diversos tipos, tales como los fondos domsticos, sectoriales, regionales, de mercados emergentes, globales. El precio al cual se negocian las cuotapartes se llama precio de mercado, el cual flucta de acuerdo con el principio de la oferta y la demanda. Algunas veces, cuando la demanda excede de la oferta, el precio del mercado al cual se negocian las cuotapartes de los fondos cerrados puede ser con una prima (premium) del valor neto, esto significa que las cuotapartes del fondo cuestan ms que su valor neto. En cambio cuando la oferta excede la demanda, las cuotapartes del fondo pueden negociarse con un descuento (discount) de su valor neto; es decir, que las cuotapartes del fondo valen menos que su valor neto. A pesar que algunos fondos cerrados negocian con prima, la mayora negocia con descuentos, de un 15% a 20%. La prima o el descuento no es constante, pero usualmente flucta con las condiciones del mercado. Hay muchos factores responsables en la determinacin si un fondo cerrado negocia con una prima o descuento, tales como: - La ignorancia, ya que estos fondos operan en relativa oscuridad, pues la mayora de inversionistas escuchan acerca de la existencia de los fondos mutuos (fondos abiertos) pero no de los fondos de inversin cerrados. La razn es obvia, ya que los fondos mutuos hacen mucha propaganda para atraer a los inversionistas, debido a que la administracin es pagada de un porcentaje de los activos administrados, mientras que los fondos de inversin cerrados no necesitan de publicidad, ya que operan con una cantidad preestablecida de cuotapartes. - La actuacin del fondo. - Noticias: los acontecimientos econmicos, sociales o polticos pueden tener un impacto significativo en los fondos de inversin cerrados, impacto que puede afectar el precio que los inversionistas estn dispuestos a pagar por las cuotapartes.

- El sentimiento general del mercado. - Exceso de oferta: la introduccin de nuevos fondos en los mismos mercados tienden a incrementar los descuentos, debido a que los nuevos fondos acaparan el dinero, que de no existir, estara invertido en los fondos viejos. - En caso de una cada significativa en el valor neto, los fondos de inversin cerrados tienden a negociar con primas por algn tiempo, probablemente porque los inversionistas esperan que vuelva a subir y estn renuentes a vender. Los fondos de inversin abiertos, fondos mutuos u "open-end funds" se caracterizan por no tener una cantidad predeterminada de cuotapartes; nuevas cuotapartes son emitidas cada vez que una inversin es hecha. Constantemente ofrece a los inversionistas cuotapartes al valor neto de las mismas. El punto importante es que el precio de un fondo abierto est directamente relacionado con el valor neto. En este punto se hace necesario hacer referencia al mecanismo de suscripcin y reembolsos de participaciones. Suscripcin se denomina a la compra de participaciones de un fondo. El futuro partcipe ser el comprador y el agente, el emisor. En cualquier momento pueden ser suscritas participaciones en un fondo, ya que se acaba de mencionar, su nmero es ilimitado. Para ello es suficiente ponerse en contacto con el agente y efectuar un ingreso o transferencia en favor de la cuenta del fondo por el importe de las participaciones que desean suscribirse, a cambio del cual se recibir un resguardo o certificacin. Reembolso es la operacin inversa a la suscripcin. Supone la entrega por parte del agente del importe de las participaciones posedas por el cuotapartista. Para el reembolso es necesaria la peticin del partcipe dirigida expresamente al agente y la presentacin del certificado, que es el documento justificativo de la propiedad de las participaciones. En el manejo de suscripciones y rescates, los fondos mutuos se dividen en 2 categoras: 1) Load fund (Fondos con Tasa): este fondo impone una comisin de venta para invertir en el fondo. Usualmente esta comisin es un porcentaje de los activos invertidos y es cobrada cuando la inversin es hecha. Esta comisin es cobrada a los inversionistas para cubrir las comisiones que los administradores de los fondos deben pagar a los agentes vendedores. Debido a que la compensacin de los administradores consiste en un porcentaje del dinero que manejan, estn dispuestos a pagar una comisin a los agentes de venta con el objeto de agrandar el patrimonio del fondo. Algunos load funds tambin cobran comisin por rescates.

2) No-load fund (Fondos sin Tasa): estos fondos no cargan ninguna comisin y son vendidos directamente por el fondo a travs de la publicidad, prospectos, rdenes telefnicas y por correo. Muchos se preguntan cmo este tipo de fondos justifica su existencia debido a que no cobra comisiones por suscripciones ni por rescate de participaciones. La respuesta se debe a que cobra una comisin por manejo de los activos del fondo. Tambin debe sealarse que los load funds tambin tienen comisiones de manejo similares. En consecuencia surge la pregunta de por qu pagar una comisin de suscripcin y en su caso de rescate de participaciones. Estudios indican que no hay una significante diferencia estadstica en la actuacin de la inversin de los fondos de un fondo con comisin y un fondo sin comisin. Consecuentemente, muchos inversionistas compran fondos sin comisin para llenar sus necesidades. Sin embargo, este hecho no quita la posibilidad que los inversionistas que se sientan incmodos o que sean aprehensivos se puedan beneficiar con la asesora de un vendedor competente de fondos mutuos o de un consultor financiero y recibir un buen servicio por pagar la comisin. Lo indicado con anterioridad puede esquematizarse de la siguiente manera: Tipo de Fondo Cmo son compradas las cuotapartes Precio de Venta Cantidad de Cuotapartes Cerrado Bolsa de Valores o fuera de bolsa de Mercado Fija Abierto Directamente al fondo Valor Neto Variable Las principales diferencias entre un Fondo de Inversin Cerrado y un Fondo de Inversin Abierto se puede apreciar en los siguientes aspectos: a) En la compra y venta de las participaciones del fondo. Cuando un inversionista desea comprar participaciones en un fondo mutuo, el fondo le emite nuevas participaciones y cuando desea venderlas, el fondo le redime las mismas. El nmero de las participaciones en circulacin est en constante cambio debido a las emisiones y redenciones de stas. Cuando un inversionista desea comprar o vender participaciones de un fondo cerrado, debe encontrar otro inversionista que desea vender sus participaciones y comprar las de l. Normalmente el inversionista se acerca a un agente, para que pueda ejecutar la orden en una Bolsa de Valores donde el fondo es negociado. La cantidad de dinero invertida en un fondo cerrado se mantiene constante despus de la oferta pblica inicial. b) El precio al cual las participaciones son compradas y vendidas. El precio al cual un inversionista compra o vende participaciones en un fondo mutuo es el valor neto, determinado por el fondo al final del da de negociaciones. El inversionista tiene poco control del precio que paga por las cuotapartes. El inversionista de un fondo de inversin cerrado compra o vende participaciones al precio de mercado, determinado por los principios de la oferta y la demanda. Por ejemplo, si muchos inversionistas desean adquirir

participaciones de un fondo cerrado y hay pocas participaciones a la venta, el inversionista puede tener la posibilidad de vender sus cuotapartes con una prima del valor neto. Por tanto, el inversionista tiene control del precio que va a pagar por las cuotapartes de un fondo cerrado. c. Honorarios y comisiones cargados por la compra, venta, administracin y operacin de los fondos. Un inversionista de fondos mutuos, dependiendo si es un fondo con o sin tasa (load fund o no-load fund) puede que deba pagar una comisin por la compra y venta de las participaciones del fondo. Adicionalmente debe pagar honorarios de manejo y administracin del fondo. Similarmente un inversionista de un fondo cerrado paga una comisin al agente por la compra o venta de las participaciones y honorarios por administracin y operacin del fondo.

CAPITULO III CONSECUENCIAS DE LA NO INSCRIPCION DEL CONTRATO DE FONDO DE INVERSION, EN EL REGISTRO DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCIAS Y SU INCIDENCIA EN EL PATRIMONIO DE LOS AGENTES

Previo a determinar si el registro del contrato de fondo de inversin tiene carcter constitutivo o no, es preciso hacer algunas reflexiones para poder establecer en qu momento se perfecciona el contrato. En primer lugar, hay que recordar que los contratos se pueden definir como el acuerdo de voluntades mediante el cual se crean, modifican o extinguen obligaciones. Esta es la forma en que los define el artculo 1517 del Cdigo Civil. El artculo 670 del Cdigo de Comercio, en su parte conducente establece que los contratos de comercio no estn sujetos para su validez a formalidades especiales. En concordancia con esta disposicin, el artculo 1518 del Cdigo Civil indica que los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, salvo cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez. En principio, para que un contrato mercantil nazca a la vida jurdica y se perfeccione basta el consentimiento, salvo cuando la ley obliga a que se cumpla alguna formalidad especial. Atendiendo al perfeccionamiento de los contratos; es decir, al modo en que se forman los mismos, pueden ser: reales, solemnes y consensuales. El Cdigo Civil contempla esta clase de contratos en los artculos 1588 y 1577. Los contratos reales son aquellos que para su perfeccionamiento es necesaria la entrega de la cosa a la que se refiere. En estos contratos hay que notar que adems del consentimiento necesario para todo contrato, es esencial la entrega de la cosa sobre que recae. Puede

decirse que la entrega implica la manifestacin misma del consentimiento; ste slo existe cuando la entrega se realiza; antes no hay contrato aunque las partes estn de acuerdo con sus elementos esenciales. Se dice que la naturaleza de las cosas as lo exige, porque siendo la obligacin esencial del deudor restituir el objeto materia del contrato, tal obligacin no puede existir ni cumplirse sin que previamente haya recibido dicho objeto. Los solemnes son aquellos que estn sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto. El consentimiento de las partes no basta para generar estos contratos, es necesario que este consentimiento se exteriorice solemnemente; puede incluso decirse que en estos contratos el cumplimiento de la solemnidad implica la manifestacin misma del consentimiento. Antes de ello no hay contrato aunque las partes estn de acuerdo en sus elementos y lo hayan cumplido; la omisin de la solemnidad produce nulidad absoluta. Es la ley la que da a un contrato el carcter de solemne. Hay que hacer la aclaracin que las formalidades habilitantes, es decir, las que se exigen en consideracin al estado o calidad de los contratantes, as como las medidas de publicidad y los instrumentos exigidos ad probationem, no son solemnidades, ya que no se exigen para el perfeccionamiento del contrato, siendo la sancin de su omisin la nulidad relativa, la inoponibilidad del contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo segn el caso. Consensuales, cuando se perfeccionan por el solo consentimiento. En los contratos consensuales, la expresin "consensuales" no significa que el contrato requiera el consentimiento de las partes, ya que todo contrato necesita de dicho consentimiento para existir; sino ms bien se refiere a que basta el consentimiento para que se perfeccione. Como arriba se explic, el tema del consentimiento de los contratos est ntimamente vinculado con la forma de los mismos. Respecto de la forma, los contratos pueden ser no formales y formales. Los contratos no formales son aquellos que no estn sometidos a ninguna exigencia legal en materia de forma, de tal manera que los otorgantes son libres de elegir la que mejor les parezca. Los contratos formales, en cambio, son aquellos que tienen una forma determinada por la ley. En este supuesto, se presentan dos subclases de contratos formales, los cuales se distinguen segn las consecuencias que trae aparejada la omisin de la forma determinada por la ley: los contratos formales no solemnes y los contratos formales solemnes. Los contratos formales no solemnes son aquellos con relacin a los cuales la inobservancia de la forma prescrita por la ley acarrea la nulidad relativa, la inoponibilidad del contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo, segn el caso. Aqu la formalidad no se exige para el perfeccionamiento del contrato. En cambio, en los contratos formales solemnes las formalidades se exigen para el perfeccionamiento del contrato y, en consecuencia, la inobservancia de tales formalidades acarrea la nulidad absoluta; es decir, la invalidez del negocio jurdico. La ley es la que le da a un contrato el carcter de solemne. Las solemnidades son de varias clases: escritura pblica, inscripcin en un registro, etctera.

Es justamente en los contratos formales en los que la formalidad adems de dar fijeza al acto celebrado y facilitar su prueba en caso de controversia, cumple en alguna medida la funcin de publicidad, haciendo que el acto resulte ostensible. Sin embargo, esa ostensibilidad, respecto de terceros, resulta insuficiente y de all que la formalizacin del acto se complete con la inscripcin en algn registro. En este punto, toma importancia la diferenciacin de los efectos registrales declarativos o constitutivos. Son declarativos, si el efecto de la inscripcin se circunscribe a declarar la existencia de un acto que ya ha nacido a la vida jurdica con anterioridad, en cambio tiene efectos constitutivos si el hecho del registro hace que el acto nazca a la vida jurdica; es decir, el acto no nace mientras no sea inscrito en el registro respectivo. En resumen, se puede decir que un contrato se perfecciona cuando se manifiesta el consentimiento, manifestacin que va a depender de la naturaleza del contrato: real, solemne o consensual. Los contratos consensuales y reales no son formales, sin embargo, en algunos casos se exige el cumplimiento de alguna formalidad cuya omisin acarrea diferentes consecuencias, pero nunca la nulidad absoluta. En cambio en los contratos solemnes debe cumplirse la formalidad requerida por la ley, ya que su omisin acarrea la nulidad absoluta. Hechas las consideraciones anteriores, es preciso determinar en qu momento se perfecciona el contrato de fondo de inversin. A continuacin se exponen las caractersticas del contrato de fondo de inversin: a) Es un contrato de adhesin, ya que se forma sin la discusin previa de los contratantes. Aqu uno de los contratantes acepta lisa y llanamente las condiciones sealadas por el otro contratante. Los cuotapartistas se adhieren de pleno derecho al fondo, mediante la suscripcin de sus cuotapartes. b) Es un contrato plurilaterial, debido a que el beneficio que obtienen los participantes no se deriva de un intercambio de prestaciones, sino del aporte de los bienes concertados para el desarrollo de las actividades del fondo y el crecimiento de su patrimonio. Aqu cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems. c) Es oneroso, ya que se estipulan provechos y gravmenes recprocos. El agente se beneficia con el cobro de las comisiones, pero para ello debe administrar el fondo; el cuotapartista se beneficia con el cobro de las utilidades provenientes de la administracin del fondo si las hubiera, para lo cual tuvo que dar dinero para adquirir la participacin del fondo. d) Es aleatorio, ya que es imposible determinar el resultado econmico del contrato al momento de efectuarse el mismo. Las partes no conocen de antemano si les producir ganancia o prdida. El rendimiento que vaya a tener el fondo no puede preverse. A pesar de su carcter aleatorio, puede pactarse por parte del agente la garanta al inversionista de un monto mnimo, tal como lo establece el artculo 10 del Reglamento del Registro del Mercado de Valores y Mercancas.

e) Es principal, ya que el contrato de fondo de inversin subsiste por s mismo, cumple autnomamente su funcin jurdico-econmica. f) Es un contrato real, ya que para que el cuotapartista forme parte del mismo debe entregar dinero a cambio. Mientras el agente no reciba dinero de los inversionistas, no existe contrato debido a que no se ha perfeccionado. g) Es un contrato tpico, por estar regulado por la Ley del Mercado de Valores y Mercancas. h) Es nominado, debido a que su nombre se lo da la ley. i) Es de tracto sucesivo, ya que se cumple escalonadamente a travs del tiempo, mediante la inversin sistemtica y profesional en valores inscritos para oferta pblica. j) Es absoluto porque su eficacia no est sometida a condicin alguna. Basta la suscripcin de las cuotapartes para que el contrato tenga eficacia. De las caractersticas anteriormente sealadas se puede decir que el contrato de fondo de inversin es un contrato por adhesin o con clusulas predispuestas, de carcter plurilateral, cuya naturaleza jurdica en cuanto a su perfeccionamiento es real, ya que se perfecciona con el aporte que realizan los cuotapartistas. En consecuencia, las aportaciones son la manifestacin misma del consentimiento, sin que sea necesario ningn otro requisito para su existencia. Al hablar del contrato de fondo de inversin, se hace referencia a dos realidades diferentes: Por un lado se habla del documento que regula el funcionamiento y liquidacin del fondo, que es el documento que contiene las "condiciones generales" del fondo, el cual es otorgado exclusivamente por el agente. Por otro lado, se est hablando del contrato propiamente dicho; es decir, del acuerdo de voluntades que produce efectos jurdicos. Desde esta perspectiva, tal como se acaba de mencionar, el contrato de fondo de inversin se origina hasta que se realiza la primera suscripcin, ya que es un contrato real. Es por esta razn que el artculo 74 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas al definir al contrato de fondo de inversin menciona que el contrato de fondo de inversin es aquel por medio del cual un agente "recibe dinero de terceras personas" . El agente otorga el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo, el cual como ya se mencion establece el contenido normativo del contrato y debe registrarse en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas. Una vez inscrito, los inversionistas pueden adherirse al fondo mediante la suscripcin. Es precisamente en el momento de la primera suscripcin cuando nace el contrato, ya que de nada servira que el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo estuviere inscrito si nunca se hiciera la primera aportacin al fondo. Para ello, el inversionista tendr que llenar un formulario mediante el cual se adhriere de pleno derecho a lo estipulado en el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo. Se reitera que para que el contrato de fondo de inversin se perfeccione, es necesario, la entrega de la cosa; es decir, la entrega del dinero por parte de los inversionistas, adquiriendo como

consecuencia, las cuotapartes. Esto significa que el contrato de fondo de inversin existe desde ese momento entre los cuotapartistas y el agente. Lo anteriormente mencionado tiene su sustento en lo establecido por el artculo 10 del Reglamento del Registro del Mercado de Valores y Mercancas, el cual indica que "Para efecto de inscribir los contratos de fondo de inversin se registrar tanto el texto de los mismos, que contenga las condiciones generales uniformes sobre el manejo de cada fondo, as como el texto de los certificados que acrediten la inversin a extenderse a cada inversionista del mismo, independiente de la denominacin que se les asigne. El texto del contrato debe incluir clusulas que se refieran al nombre del fondo, el perfil de los valores en que piensa invertirse, el porcentaje de diversificacin de la inversin y si existe o no un monto mnimo garantizado al inversionista. Los agentes estn obligados a presentar mensualmente al Registro, dentro de los tres das hbiles siguientes al vencimiento del mes respectivo, un informe que indique el nmero, monto, tipo y fecha de los certificados colocados y redimidos en ese mes; el fondo de inversin al que pertenecen; y, los valores en que se invirtieron los recursos de cada fondo de inversin". Una vez se ha establecido en qu parte del sistema financiero se encuentra ubicado el contrato de fondo de inversin, en qu momento se perfecciona y cules son sus funciones y caractersticas, es preciso determinar cules son los efectos que se desprenden si las condiciones generales del fondo no son inscritas en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas. El artculo 75 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas establece que para que el contrato de fondo de inversin pueda surtir los efectos previstos en la misma, deber inscribirse en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas. El principal efecto del contrato, es la separacin del patrimonio del agente del patrimonio del fondo. De aqu se desprende que la Ley del Mercado de Valores y Mercancas le da al registro un carcter constitutivo. Sin embargo, es necesario cuestionar si el registro de las condiciones generales del fondo tiene efectos constitutivos o, si por el contrario, sus efectos se contraen a la publicidad registral y a los efectos probatorios. El problema surge cuando no se ha registrado el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo y se ha realizado la primera suscripcin. Los efectos que seala el artculo 75 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Separacin del patrimonio del fondo del patrimonio del agente La inversin de los fondos para los fines expresamente indicados Contabilizacin separada de los fondos Remisin mensual del estado de cuenta a los inversionistas Responsabilidad del agente por la veracidad del contenido de los estados de cuenta La no afeccin a los impuestos relacionados con la ejecucin del contrato, salvo los documentos que expidan los agentes como consecuencia de las comisiones que carguen

El ltimo prrafo del artculo mencionado estipula que para que el contrato de fondo de inversin pueda surtir los efectos anteriormente enumerados, debe inscribirse en el registro. La confusin surge porque la ley no distingue el contrato per se del documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo. La Ley del Mercado de Valores y Mercancas denomina al fondo de inversin "contrato de fondo de inversin", lo cual crea inconvenientes ya que se entiende que el contrato debe registrarse. Sin embargo, el contrato no es el que se registra, el que se registra es el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo. La afirmacin anterior tiene su sustento en lo regulado por el artculo 10 del Reglamento del Registro del Mercado de Valores y Mercancas anteriormente citado, el cual indica que para efecto de inscribir los contratos de fondo de inversin se registrar tanto el texto de los mismos, que contenga las condiciones generales uniformes sobre el manejo de cada fondo Adems hay que recordar que el contrato es plurilateral, por lo que habra que registrar el formulario mediante el cual se documenta la aportacin dineraria efectuada por cada inversionista. Si este fuera el caso, se registrara el contrato celebrado entre cada inversionista y el agente, el cual puediera no existir a la semana siguiente de su inscripcin, ya que el cuotapartista cuenta con el derecho de desvincularse del fondo en el momento en que as lo desee. Por otro lado, la naturaleza del contrato de fondo de inversin es de carcter real. En todo caso, la obligacin de registro tiene la nica funcin de dar a conocer el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo de inversin a terceras personas, surtiendo efectos respecto de stas a partir de la fecha de inscripcin, tal como lo establece el artculo 17 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas. La publicidad hace congnoscible a todos el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo de inversin para la tutela de los derechos y la seguridad en el trfico. Dicho en otras palabras, el contrato de fondo de inversin existe en el momento en que se hace la primera suscripcin, independientemente si se registra o no el documento que regula las condiciones generales uniformes del manejo del fondo. La inscripcin de dicho documento hace que el contrato que existe extrarregistralmente, pase a ser oponible a terceros. El registro del documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo nicamente se exige como medida de publicidad, siendo la sancin de su omisin la inoponibilidad del contrato respecto de terceros. De lo anteriormente mencionado, se establece que el registro del documento mencionado tiene nicamente efectos declarativos, no constitutivos. Esto significa que el principal efecto del contrato que consiste en la separacin del patrimonio del agente, del patrimonio de los inversionistas no sera oponible contra terceros y como consecuencia, el patrimonio conjunto respondera por cualquier responsabilidad del agente.

Sin embargo, el contrato de fondo de inversin tiene plenos efectos inter partes, ya que desde el momento en que ha habido consentimiento a travs de la primera suscripcin las partes quedan perfectamente obligadas, debindose ejecutar el contrato de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada. Lo anteriormente mencionado significa que el contrato surtir los efectos en la forma en que quisieron obligarse, salvo respecto de terceros. Adems hay que recordar que por tratarse de un contrato de adhesin, se debe interpretar contra el estipulante, de conformidad con lo establecido en el artculo 672 del Cdigo de Comercio. En el supuesto anteriormente expuesto, el agente ha infringido una obligacin legal, pero a pesar de este problema, los inversionistas no quedan indefensos, ya que pueden utilizar las medidas cautelares que se apliquen al caso, incluyendo las providencias de urgencia que seala el artculo 530 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, el cual literalmente dice: "Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores y en otras disposiciones de este Cdigo sobre medidas cautelares, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho a travs de los procesos instituidos por este Cdigo, se halle tal derecho amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias de urgencia que, segn las circunstancias, parezcan ms idneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo". Asimismo, los inversionistas pueden solicitar al Registro del Mercado de Valores y Mercancas, la suspensin de la inscripcin del agente infractor, tal como lo establece el artculo 86 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas, el cual en su parte conducente literalmente dice: "El registro, previa audiencia por cinco das, mediante resolucin motivada, podr suspender la inscripcin de cualquier agente, de sus administradores, agentes o representantes legales, siempre que incurran en cualquiera de las infracciones siguientes: ... b) Contravenir prohibiciones expresas contenidas en esta ley, disposiciones normativas o reglamentarias de carcter general ... La suspensin se mantendr durante el tiempo en que las causas que la motivaron no desaparezcan, o hasta que el infractor ajuste sus actuaciones a derecho, e impide al agente llevar a cabo nuevas operaciones burstiles o extraburstiles, sin perjuicio de la conclusin de las que con anterioridad al momento de la suspensin hubiere celebrado". Esta facultad que tiene el Registro del Mercado de Valores y Mercancas se basa en lo dispuesto por el artculo 16, inciso j) de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas, el cual en su parte conducente literalmente dice: "Al registro corresponde, dentro del mbito de su competencia, cumplir y hacer que se cumplan las disposiciones establecidas en esta ley y en disposiciones normativas y reglamentarias de carcter general. Sus atribuciones, sin perjuicio de otras establecidas en esta ley, son las siguientes: ... j) Dictar de oficio, o a solicitud de parte, en forma razonada y con el fundamento legal que corresponda, las resoluciones que sean necesarias para que las bolsas de comercio, los agentes, los emisores de valores y los oferentes de mercancas o contratos en el mercado burstil, ajusten sus actuaciones a las disposiciones de la presente ley y a las disposiciones normativas y reglamentarias de carcter general correspondientes. ..." Incluso, el Registro del Mercado de Valores y Mercancas, de oficio o a solicitud de parte, puede solicitar ante un juez competente de primera instancia del ramo civil, la cancelacin

de la inscripcin "en cualquier registro" de los agentes y de los fondos de inversin, as como de los administradores, gerentes o representantes legales, si se dieren cualquiera de las causas previstas en el artculo 87 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas. Esto significa que se puede pedir la cancelacin de la inscripcin tanto en el Registro Mercantil como en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas. Pese a que los inversionistas mantienen un rol pasivo en la actuacin del fondo de inversin, cuentan con las valiosas facultades menciondas con anterioridad, todo ello sin perjuicio de otras acciones que de conformidad con la legislacin existen per se, tales como enriquecimiento indebido, daos y perjuicios y abuso de derecho.

CONCLUSIONES 1) El contrato de fondo de inversin mobiliaria se sita en el mercado de capitales y, dentro de ste, en el mercado de valores en el sentido estricto. 2) El contrato de fondo de inversin mobiliaria es aquel patrimonio perteneciente a una pluralidad de inversionistas, cuyo derecho de propiedad se representa mediante un certificado de participacin, administrado por un agente a quien se le atribuyen las facultades de dominio sin ser propietario del fondo, teniendo por objeto exclusivo la adquisicin, tenencia, administracin en general y enajenacin de valores inscritos para oferta pblica, para compensar por una adecuada composicin de activos, los riesgos y tipos de rendimiento, sin participacin mayoritaria, econmica o poltica en ninguna sociedad o fondo. 3. Los cuotapartistas son condminos de los activos del fondo, condominio que no se rige por las disposiciones que sobre dicho rgimen regula el Cdigo Civil, sino por las reglas especficas del fondo.

4. Las limitaciones de los derechos de los condminos sobre los bienes de la copropiedad, se asemejan al de una comunidad de bienes del tipo "en mano comn germnica". 5. El patrimonio del fondo constituye un patrimonio separado o especial denominado "patrimonio colectivo" de los inversionistas, lo cual asegura la viabilidad econmica del fondo respecto del patrimonio del agente que acta como su rgano. 6) Deben aplicarse las reglas del mandato, en lo que resultare aplicable, a las relaciones jurdicas entre el agente y los cuotapartistas, ya que refleja la necesidad de tutelar el inters comn de los inversionistas y proporciona una base slida para analizar la responsabilidad civil en que puede incurrir el agente. 7) El contrato de fondo de inversin tiene las siguientes caractersticas: a. Es un contrato por adhesin b. Es plurilateral c. Es oneroso d. Aleatorio e. Principal f. Real g. Tpico h. Nominado i. De tracto sucesivo j. Absoluto 5. El contrato de fondo de inversin vincula a un agente y a un grupo de inversionistas. 6) Debido a que la ley habla de "agentes" el contrato de fondo de inversin lo pueden otorgar tanto los agentes de bolsa como los agentes extraburstiles. 7) El objeto del contrato de fondo de inversin es la inversin en valores inscritos para oferta pblica, lo cual implica que pueden invertir en valores que se coticen en las bolsas o fuera de ellas siempre y cuando se cumpla con lo preceptuado por el artculo 3 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas.

8) El contrato de fondo de inversin tal como lo regula la ley y el reglamento, tiene el carcter de mobiliario y abierto, sin embargo, gracias al principio de la autonoma de la voluntad nada impide la creacin de fondos inmobiliarios y fondos cerrados. 9. El denominado "contrato de fondo de inversin" comprende dos realidades diferentes: el contrato per se y el documento que contiene las condiciones generales del funcionamiento del fondo. 10) El contrato propiamente dicho, por ser un contrato real, se perfecciona con la primera suscripcin. No tiene mayores formalidades: se sucribe un formulario y se entrega el dinero al agente. 11. El documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo debe incluir clusulas que se refieran al nombre del fondo, el perfil de los valores en que piensa invertirse, el porcentaje de diversificacin de la inversin y si existe algn monto mnimo garantizado al inversionista. Las clusulas anteriormente mencionadas son las mnimas que debe incluir dicho documento, las cuales no tienen carcter limitativo, pudiendo incluir otras clusulas que se consideren pertinentes. 12. La Ley del Mercado de Valores y Mercancas, en su artculo 75 obliga a registrar el contrato de fondo de inversin en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas. Sin embargo, la ley al hablar del fondo de inversin lo denomina como "contrato de fondo de inversin", creando confusin al no diferenciar el contrato propiamente dicho del documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo. No es el contrato el que se registra, se registra el documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo. La afirmacin anterior se fundamenta en lo dispuesto por el artculo 10 del Reglamento del Registro del Mercado de Valores y Mercancas el cual habla de la "inscripcin de las condiciones generales uniformes sobre el manejo de cada fondo". 1. La obligacin de registro del documento que contiene las condiciones generales del manejo del fondo se exige nicamente como medida de publicidad, siendo la sancin de su omisin la inoponibilidad del contrato respecto de terceros, por lo que el registro de dicho documento tiene efectos declarativos, no constitutivos. 14. A pesar de la no inscripcin del documento que regula las condiciones generales del manejo del fondo, el contrato es perfectamente vlido entre las partes, el cual se debe ejecutar de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada y se debe interpretar contra el estipulante; es decir, contra el agente. 15) Al no ser registrado el documento mencionado, el principal efecto del contrato que se refiere a la separacin del patrimonio del agente del patrimonio del fondo no se da, respondiendo el patrimonio conjunto de cualquier responsabilidad del agente. Esto quiere decir que la garanta y proteccin que otorga la ley a los cuotapartistas al ser registrado el documento que contiene las condiciones generales del fondo se pierde. Esto no significa que los cuotapartistas queden indefensos ante esta situacin, quienes gozan de las facultades ya mencionadas en el captulo tercero de este trabajo.

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Decreto Nmero 34-96 de El Congreso de la Repblica 2. Reglamento del Registro del Mercado de Valores y Mercancas Acuerdo Gubernativo Nmero 557-97 3. Cdigo de Comercio Decreto Nmero 2-70 de El Congreso de la Repblica de Guatemala 4. Cdigo Civil Decreto-Ley Nmero 106 5. Ley del Organismo Judicial Decreto 2-89 de El Congreso de la Repblica ENTREVISTAS Licenciado Enrique Crespo Subgerente Bolsa Nacional de Valores, S.A. Licenciado Juan Carlos Ovando Registrador del Mercado de Valores y Mercancas Seor Federico Linares Director General del Grupo Financiero Continental Seor Luis Chocano Caballero Director del Area de Vida de Tecniseguros