Teoría del Delito y Teoría de la Pena, 2009

Ayudantías
Andrea María Alarcón
Evolución del Derecho Penal

Comienza con antiguos grupos nómades, nace como un derecho grupal: la

tribu reacciona violentamente frente al agravio de uno de los suyos. Rige la
autotutela. No hay Estado u organización. Hay prácticas que se dan:
a) Venganza colectiva de sangre
b) Luego aparece la composición, se paga para evitar problemas
c) Finalmente aparece la L del Taleón como principio limitativo (ojo por
ojo, pero nada más que eso).

A medida que se asientan los pueblos aparecen grados de legislación penal. En

antiguo oriente aparece vinculado con el pecado. El 2000 aC aparece el
Código de Hamurabi (da publicidad a las Ls). El s. XII aC aparece el Código
de Manú. Finalmente aparece el Pentateuco, para Israel.

Entre el s. V y III aC aparece en Grecia una distinción. Surge el concepto de

Estado. Se limita la venganza a quien comete la ofensa y no a toda la familia.
Se reconocerá igualdad en aplicación de las Ls. Se hace una transición del
Derecho Oriental al Occidental.

En Roma el D° Pe no igualará a la evolución del D° Ci. Se conocen delitos, como

el perduellio (traición) y parricidio, luego aparecerán más delitos. Con esto el
delito pasa a ser una ofensa pública, y la pena pasa a ser una reacción
social. Aparecerán dos textos dedicados al tema penal, y van a distinguir
entre el crimen, que está en la L, tiene pena y permite que cualquiera pueda
perseguir por esta conducta; y delito particular (ej. estafa o injuria), solo
particular puede perseguir y buscar indemnización. Aparecerán crímenes
extraordinarios, si bien estaban en la L la pena quedaba a criterio del juez. Se
le da mucha importancia al elemento subjetivo: intención.

Cae el imperio romano y el mapa europeo se desordena, aparecen los Feudos y

se retrocede en legislación penal: se desordena y desistematiza. En la Edad
Media se vuelve a confundir delito con pecado y la pena se asemeja a la
expiación.

En primer lugar tenemos el D° Germánico: se vuelve atrás, al principio. El

problema es que su fuente es la costumbre y es un derecho casuístico. Le
dan mayor importancia a lo objetivo. Se utiliza la tortura y similares.

Luego aparece el D° Cª, de gran importancia en la E. Media ya que reintroduce

el D° R°. Sirve para moderar las penas del D° Germánico y para dejarlo por
escrito. Conceptualmente se vuelve a distinguir delito de pecado. El animus, lo
subjetivo, vuelve a tomar importancia. La inquisición muestra que en la
evolución no existía un verdadero D° Pe.

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Todo se mantiene así hasta la Recepción, la reintroducción al D° del desarrollo

del D° R° a la cultura jurídica. Todas las obras de la recepción solo ordenan y
analizan las consecuencias prácticas de la L (ej. VII Partidas, Constitución
Carolina). Si bien hay orden, permanece la venganza, tortura y desigualdad.
Aparecen dos escuelas:

1. Escuela del D° Natural: separa D° y moral, va a exigir sistemas

coherentes. Hobbes, Locke, Espinoza, Grocio.

2. Escuela de la Ilustración: Montesquieu; Rosseau; Kant: aterriza a la

pena como fin en si mismo; Fillangieri: pena debe ser con el menor dolor
para el reo, pero a mayor efecto o impresión  Teoría de la Redención.
En la Ilustración Reformadora se forman:
a. Cesare Beccaria: escribe “De los Delitos y las Penas”, ensayo en
el que denuncia las atrocidades del D° Pe. Entiende a esta rama
como originada del contrato social. La pena debe ser igual para
todos y tiene un rol preventivo. Quiere que los juicios sean
públicos.
b. John Howard: S. XVIII. Cae en una cárcel francesa y queda
impactado por las condiciones. Investiga las cárceles y escribe un
libro. Se fundarán asociaciones para mejorar la vida en las
cárceles.

A partir de los reformadores aparecen más autores que hacen del D° Pe una
ciencia independiente. El s. XIX surgen dos escuelas:

1. Escuela Clásica: muy heterogénea, pero con características comunes.

Es el D° Pe garantista.
a. Romagnosi, quien entiende el delito como acto de la persona, y
la pena como una defensa de la sociedad. Se le puede considerar
positivista.
b. Bentham, quien ve a la pena como utilitaria ya que evitaría el
delito.
c. Feuerbach: es el padre del D° Pe alemán. Va a enunciar el
principio de legalidad: “nullum crimen, nulla pena, sine lege”. En
1813 escribe el CP Bávaro.
d. Carrara: tendrá una fuerte influencia en Chile. Su obra consiste
en 9 volúmenes de principio de la escuela clásica:
• Funda el delito en lo jurídico, lo separa del pecado. Lo
importante será la contravención a la norma jurídica.
• Se refiere al libre albedrío del hombre.
• La pena no castiga ni rehabilita: defiende al OJ.

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2. Escuela Positiva: Surge el s. XIX como respuesta, busca poder

comprobar, se tiene que poder experimentar. Ven que los clásicos se
centraron en el delito, y van a dirigirse al delincuente. El delito es un
ente de hecho, no importa que vulnere la norma. Buscarán la definición
del ‘delito natural’. El hombre va a delinquir por entorno, genética u
otros, por lo tanto, pierde la responsabilidad, es un ser peligroso. La
pena adquirirá rasgos de prevención especiales, y va a buscar la
rehabilitación del delincuente (esto atenta contra la proporcionalidad
de la pena). Se basan en un orden inductivo.
a. Lombrosso: médico italiano. Se va a dedicar a la investigación:
crea una doctrina bajo la cual se cree que el hombre va a delinquir
por poseer determinadas características (ser zurdo, tener orejas
de asa, pómulos prominentes, etc.), y creará un prototipo.
b. Ferri: abogado. Escribe una tesis sobre la imputabilidad. Escribe
también “Sociología Criminal” en 1881. Junta todas las ciencias
que estudian el delito y dentro de él meterá al D° Pe- Cree en un
determinismo social. La responsabilidad no será moral sino que
social, la sociedad es quien condena.
c. Garófalo: va a dar contenido jurídico a la escuela positiva. Trata
de definir el delito natural: “lesión de aquella parte de los
sentimientos altruistas fundamentales de piedad o probidad, en la
medida media en que son de una comunidad, y que es
indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad”.
Introduce el concepto de peligrosidad del delincuente.

Luego aparecen más escuelas eclécticas:

3. Escuela de política criminal: Alemania. Von Liszt, positivista y va a

decir que está limitado por lo que está escrito. El D° Pe va a ser una
ciencia autónoma que tiene que funcionar con criminología y política
criminal (se apoyan entre sí). Escribe un manual de D° Pe, el primero
acerca de la Teoría del Delito. Nace la Teoría Causal del Delito.

4. Escuela Técnico Jurídica: análisis de la L. Rocco, la discusión es tan

complicada que el D° Pe solo tendrá que interpretar la L objetivamente.

5. Finalismo o Neoclasicismo: vuelve a los clásicos. Wellzel, el hombre

es libre y puede dirigir su acción a una cierta consecuencia. Vuelve al
animus y al libre albedrío.

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Ley Penal en el Tiempo

La L Pe es irretroactiva, el delito se castiga con la pena de la L promulgada al

momento en que se comete el hecho (Art 18, i. 1° CP 1). Rige solo para D°
sustantivo.

DELITO-------------------------(juzgamiento)-------------------------
SENTENCIA-----------------------EJECUCIÓN
L Pe 1 ↑ L Pe 2

¿Qué L aplica? La 1, porque es la L de la fecha de la comisión del delito. El

fundamente es la seguridad jurídica. El artículo no se refiere a la publicación,
pero debería (en la práctica se usa la fecha de la promulgación, por lo que hay
una ventana en que no se qué es delito).

Existe una excepción, si se dicta una L posterior que sea más favorable se
aplica esa L. El legislador entiende que la sociedad dejó de ver a esa conducta
como reprochable y mala, por lo que ya no necesita pena (Art 18, i. 2° CP2).
Después de la sentencia el tribunal lo hará de oficio o a petición de parte (Art
18, i. 3° CP3).

¿Qué L es más favorable?

La L da dos supuestos:
1. Nueva L exime al hecho de toda pena.
2. Nueva L establece una pena menos rigurosa.
Ej. cambiar pena de 20 años por $1.000.000.000, va a depender de la persona
cuál será la pena menor. El juez debe redactar dos borradores de sentencia,
uno con L antigua y otro con la nueva (jamás puede mezclar las Ls, no es
legislador), y ver cuál es menor, si el problema subsiste el juez considerará las
circunstancias personales del condenado, y no hay obstáculo a que le pregunte
su opinión. La decisión es del juez.

Situaciones especiales

1
Art 18, i. 1° CP: Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
2
Art 18, i. 2° CP: Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
3
Art 18, i. 3° CP: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia,
deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

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1. L Intermedia: el delito se comete en L Pe 1, en juzgamiento hay L Pe 2, y
en sentencia se dicta L Pe 3. L Pe 2 es intermedia, no hay obstáculo para
aplicarla si es la más favorable. La L Pe 2 tendrá efecto retroactivo

2. Ls Temporales: aquellas que son dictadas para situaciones excepcionales,

de emergencia, etc, ej. penas mayores a incendios en predios agrícolas en
época de sequía, L Pe 1 son 5 años, L Pe 2 son 10 años porque es en la
sequía, y después se vuelve a L Pe 1. ¿Qué pena aplica? La de la L
temporal, a pesar de no estar en alguna norma se entiende porque así es la
naturaleza de la L temporal, por lo tanto subsiste en el tiempo. No hay L
posterior promulgada porque es la misma L Pe 1.

-------------------------------DELITO-------(juzgamiento)------------
SENTENCIA-----------------------EJECUCIÓN
L Pe 1 ↑ L Pe Temporal ↑ L Pe 1

Delitos que se extienden en el tiempo

Ej, yo quiero matar a Felipito que está en Punta Arenas, entonces le mando una
caja de pastelitos envenenados por encomienda, y se va a demorar 5 días en
llegar, ¿cuál es la fecha del delito? Por regla general va a ser la fecha de la
ejecución, a no ser que existan dos leyes en el intertanto y la segunda sea
más favorable.

Efecto retroactivo de la L Pe más favorable

a. Si se dicta antes de la sentencia vale la pena de la L nueva más

favorable.
b. Si se dicta después de la sentencia, haya cumplido o no condena, el
tribunal deberá modificar la sentencia de oficio o a petición de parte. En
ningún caso se modificará lo que diga la sentencia acerca de la
indemnización de perjuicios e inhabilidades (Art 18, i. final CP4).Las multas
no son indemnización de perjuicios, por lo tanto sí habría derecho a
restitución.

D° Pe Adjetivo, Formal o Procesal

Rige un principio diferente: las Ls procesales rigen in actum, pero los plazos
que ya corren, y activaciones y diligencias ya iniciadas deben concluir (Art 24

4
Art 18, i. final CP: En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de
la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.

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LERL5). Las Ls procesales penales son aplicables a procedimientos ya iniciador,
excepto si es más favorable la anterior, a juicio del tribunal (Art 11 CPP6).

5
Art 24 LERL: Las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben inciar a regir.
6
Art 11 CPP: Aplicación temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales penales serán
aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones más favorables al imputado.