LA FIANZA: In id tantum inventae sunt fideiusionesm, ut quod nobis debetur magis sit in tuto1 La palabra "Fianza", proviene del

latn fidare, que evoca la idea de confiar. 1. CONCEPTO: Se define en el artculo 2.235: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirlo en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La definicin no es muy feliz ya que la fianza no es una obligacin sino que es un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador2. 2. CARACTERSTICAS: 2.1.- ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONSENSUAL: La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el slo consentimiento de las partes3. Sin embargo, el contrato de fianza puede ser solemne. Algunos casos de fianzas solemnes pueden encontrarse en los artculos 855 del Cdigo de Procedimiento Civil y, 680. 681 y 820 del C. de Comercio.

Las fianzas se establecieron a fin de que haya ms garanta en lo que se nos debe. En tal sentido seala Meza Barros: "la fianza es SIEMPRE un contrato, puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador", en "De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Ed. Jurdica, 1979. p. 59. Concepto y caractersticas principales de la fianza. Aunque la obligacin de procurarse un fiador puede tener origen convencional, legal o judicial, la fianza es siempre un contrato. En su virtud uno o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose con el acreedor a cumplir en todo o parte si el deudor principal no la cumple. En el contrato de fianza quien se obliga es el fiador el avalado aparece como extrao al contrato (C. Civil, arts. 2335. 2336 y 2345j. Caracterstica de la fianza es la de ser un contrato accesorio: supone una obligacin principal a la que accede y a cuya suerte va ntimamente ligada. Otra nota propia de la fianza es que si bien es un contrato consensual, el consentimiento del fiador debe ser expreso; no se presume (C. Civil, art. 2347). 3 Contrato consensual. La fianza es un contrato consensual: no requiere solemnidades especiales. Corte Suprema, 8 octubre 1925. R. t. 23. sec. 1, p. 522.
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2.2.- ES UN CONTRATO UNILATERAL: Ya que slo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligacin. Esto se desprende de la propia definicin y del art. 2345 que prescribe: "Que el deudor es extrao al contrato". 2.3.- ES UN CONTRATO GRATUITO: El contrato tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo el gravamen nada ms el fiador. No obstante, el fiador puede estipular una remuneracin por el servicio que presta. -Art. 2341-. La fianza, aunque gratuita, segn prescribe el artculo 1397, no importa una donacin. A pesar de que la fianza es gratuita, haciendo excepcin a la regla general 4, al fiador se hace responsable hasta de la culpa leve -art. 2351-. 2.4.- ES UN CONTRATO ACCESORIO: Esta es su principal caracterstica, ya que la suerte de la fianza est ligada a la de la obligacin principal. La aplicacin de tal principio genera en la fianza las siguientes consecuencias: a) Extinguida la obligacin principal se extingue la fianza -art. 2.381-. b| El fiador tiene la facultad de oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal. c) La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal artculos 2.343, 2.344-. Lo gravosa de las obligaciones no slo se mide en relacin a la cantidad o cuanta, sino que una obligacin puede ser ms gravosa en atencin a otros factores como: al tiempo, al lugar, a la condicin, el modo, o a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado en forma ms eficaz. Esto lo establece el artculo 2.344 inc. 2o: "Por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga".

En relacin con los artculos 1547 y 44.

La fianza que en el hecho es ms gravosa que la obligacin principal no adolece de nulidad, si excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor deber reducirse o los trminos de la obligacin principal segn lo establece el artculo 2.344 inc. 3o. 3. MODALIDADES EN LA FIANZA: El artculo 2.340 las admite. Adems la obligacin del fiador estar sujeta a modalidad cuando lo est la del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor. Tambin puede constituirse la fianza a favor del fiador, es decir puede tener un fiador a su vez un subfiador segn lo expresado en el artculo 2.335 inc. 2 o. En tal caso, el subfiador estar sometido a las mismas disposiciones que el fiador. a su respecto ste ser considerado como deudor principal. 4. CLASIFICACIN DE LA FIANZA: La fianza admite diversas clasificaciones, entre ellas: En cuanto a su naturaleza la fianza puede ser civil y mercantil. Desde el punto de vista del erigen de la obligacin de prestar fianza se clasifica en legal, judicial y convencional. Considerando la clase de garanta que ofrece el fiador puede ser personal, hipotecaria y prendera. Considerando su extensin puede ser limitada e ilimitada. Dependiendo de si est combinada con la solidaridad puede ser simple y Solidaria.

4.1. Civil y mercantil: La fianza es civil o mercantil segn garantice obligaciones civiles o mercantiles. Las principales diferencias entre la fianza civil y la mercantil son las siguientes: La civil es consensual y la mercantil solemne, en cuanto debe constar por escrito. Art. 820 del C. de Comercio. A la civil se aplican los plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo Civil, y a la mercantil los prescritos en el Cdigo de Comercio. 4. 2. Fianza Judicial, legal y convencional: La clasificacin se refiere al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza. Como ejemplos de fianza legal pueden citarse las que estn obligadas a rendir los poseedores provisorios -art. 89-, los tutores y curadores -art. 374. 376- , los usufructuarios -artculos 775 y 777-, En cuanto a la fianza judicial, el juez slo puede ordenarla apoyndose en un ttulo expreso de la ley, no discrecionalmente. Podra ordenara, por ejemplo, en el caso de los propietarios judiciarios -art. 775- o en el del dueo de una obra ruinosa -art. 932-. La fianza legal y judicial se rigen, en general por las mismas normas que la convencional -art. 2336 inc. final 9-. Dos diferencias importantes pueden anotarse si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca an contra la voluntad del acreedor -art. 2337-. Cuando la fianza es exigida por el juez no goza del beneficio de excusin consagrado en el art. 2358 N 4.

4.3.

Fianza personal e hipotecaria o prendaria:

Fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de una obligacin. Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que adems constituye prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales para perseguir el pago de su crdito contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno u otro, con excepcin de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados. 4.4. Fianza limitada o ilimitada:

La fianza es definida o ilimitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad o se estipula una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad. a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad lgicamente responde el fiador slo hasta la suma convenida y no ms -art. 2367 inc. 3-. Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. b) Si la fianza es ilimitada. Sin embargo, tiene un lmite, no se entiende a ms que la obligacin principal, -art. 2343 y 2344-. El fiador en consecuencia, est obligado: 1. Al pago del capital de la obligacin. 2. Al pago de los intereses. 3. AI pago de la cosa. 4.5. Fianza simple y solidaria Los acreedores a menudo no se contentan con la simple fianza sino que exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce fundamentalmente la privacin del beneficio de excusin, establecido en favor, como se sabe, del fiador.

En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn igualmente privados del beneficio de divisin. Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario, en tal caso regirn las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulacin no es ociosa, porque deja claramente establecido la falta de inters del codeudor en la obligacin. Es as como el artculo 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario, ante los codeudores es un fiador. 5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA: Debe reunir los requisitos de todo contrato: Consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carcter accesorio la fianza requiere, adems, la existencia de une obligacin principal. 5.1. CONSENTIMIENTO: La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona, en consecuencia, per el soto consentimiento de las partes. La ley no se contenta con un consentimiento tcito. El artculo 2.347 establece que: "la fianza no se presume, ni debe entenderse a ms que el tenor de lo expreso"5. La fianza impone al fiador graves responsabilidades. "Quien afianza paga" dice el adagio. A menudo su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, debido a la insolvencia del deudor.

Necesidad de expresar la fianza. La fianza no se presume: en todo caso debe expresarse, como quiera que siempre se constituye con el propsito de asegurar una obligacin ajena. Corte de Apelaciones de Santiago. 23 mayo 1 934. G. I934. 1er Sem., N" 65. p.355. Variaciones del contrato principal que no comprometen al fiador. c) las variaciones que sin anuencia del fiador, se hacen a un contrato no obligan a ste. Porque la fianza no se extiende a ms que el tenor de lo expresado en ste. Porque la fianza no se extiende a ms que el tenor de 5 expresado en el contrato. Corte Suprema. 29 julio 1910. R. t. 8, sec. 1, p. 288.
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Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador deba ser expreso, exigencia que ha sido ratificado por la aplicacin que de la norma ha efectuado la jurisprudencia6. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podr probarse por testigos, ni exceder de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de principio de prueba por escrito. 5.2. CAPACIDAD DEL FIADOR:

El artculo 2350 del Cdigo Civil dispone en su inc. 1o que: "el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal". 5.3. LA CAUSA EN LA FIANZA:

Debe distinguirse si la fianza es gratuita o remunerada. En la fianza gratuita la causa de la obligacin del fiador se encuentra en una liberalidad, en el deseo de servir, en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida por el fiador. En sntesis, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debe buscarse en la relacin con el deudor principal. Pero de inmediato, surgen dos objeciones: - El deudor es extrao al contrato de fianza, y - Como extrao que es el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Al ser Ia causa un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor y fiador y, por lo tanto, constituira un elemento extrao al contrato.

La falta de consentimiento expreso del aval a las prrrogas de un pagar, producen la caducidad de la fianza, sin que obste a ello la expresin consignada en el documento en orden a que dicho aval acept anticipadamente las prrrogas que se acordaren entre el acreedor y el deudor. C. Santiago. 2 junio 1995. G. J. N 180. sent. 3. p. 59.
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La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separado de su causa, sera una obligacin abstracta. Los causalistas no entienden que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin influencia en l. La causa se confunde con el consentimiento. Existencia de una obligacin principal. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a la cual acceder. a) La obligacin a la cual accede la fianza puede ser civil o natural. -Art. 2338-. En la fianza de obligaciones naturales, el fiador se encuentra privado de los beneficios de excusin y de reembolso. b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o bien puede estar sujeta a una modalidad -art. 2339 inc. 1o-. c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras. El artculo 2339 autoriza la constitucin de una fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias. De este modo la fianza puede otorgarse con anterioridad a lo constitucin de la obligacin principal. Parece esto ser contrario al carcter accesorio de la fianza7, pero algunos autores y alguna jurisprudencia sostiene que lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligacin principal sino que no pueda "subsistir" sin ella8, sin embargo, el argumento parece poco consistente, pues la

No puede sostenerse que contraren la definicin ce contrato accesorio los artculos 374, 517, 2339 y 2413 de Cdigo Civil, que hablan de cauciones de obligaciones futuras. Corte Suprema, 13 enero 1944. R. t. 42. sec. I p. 35. 8 El contrato accesorio puede ser anterior a la obligacin principal garantizada. De la definicin de contrato accesorio no so sigue que la obligacin principal haya de ser necesariamente anterior o pactada en forma simultnea. Porque no debe confundirse el existir o el coexistir con el subsistir, vocablo el ltimo que indica la continuidad o permanencia en el existir, segn reza el lxico. Corte Suprema. 13 enero 1944. R. t. 42, sec. 1. p. 35.
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diferencia entre existir u subsistir, en cuanto toda subsistencia supone la existencia, son casi inexistentes. La fianza de obligaciones futuras, otorga al que afianza la facultad de poder retractarse mientras no llegue a existir la obligacin principal -art. 2339-, Pero para liberarse de toda obligacin el fiador debe dar aviso de su retractacin. 6. OBLIGACIN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR: 6.1. EL OBLIGADO A RENDIR FIANZA: El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad, nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador, sino consintiere en ella Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurarse un fiador a su acreedor, a peticin de este. a) Est obligado a rendir fianza: "el deudor que lo haya estipulado", artculo 2348 n1. b) Debe rendir fianza: "el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin", art. 2348 n 2. Es obligado a prestar fianza: "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio, del estado, con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones", art. 2348 N 3. d) Por ltimo es obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torn insolvente -art. 2349-. 6.2. CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR: El deudor que est obligado a proporcionar un fiador no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a la capacidad, a su solvencia y su domicilio, todo esto se desprende del artculo 2350.

6.2.1. LA CAPACIDAD: De acuerdo a lo sealado sobre la capacidad del fiador. 6.2.2. La solvencia del fiador: De acuerdo al artculo 2350, consiste, en que: "tenga bienes ms que suficientes" para hacer efectiva la fianza. La ley no ha querido dejar esta materia a entera discrecin del juez y fija los mrgenes para apreciar la solvencia del fiador: a) Slo se considerarn los bienes races art. 2350. b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta, por ejemplo se excluyen los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. - No se considerarn tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Aquellas que tengan un valor considerable. - Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. - No se toman en consideracin los inmuebles embargados. - Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. - El artculo 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro an los inmuebles no hipotecados o ellos, tampoco se contar con estos". 6.2.3. El domicilio del fiador: El fiador debe sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva Corte de Apelaciones". Artculo 2350. 7. EFECTOS DE LA FIANZA:

Pueden analizarse desde tres puntos de vista: Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor. Efectos de la fianza entre los cofiadores.

7.1. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y FIADOR: Deben considerarse estos efectos en dos momentos: antes y despus de que el primero reconvenga al segundo. Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de poder pagar la deuda en todos los casos en que el deudor principal hubiera podido hacerlo. -Art. 2353-. Los efectos posteriores, dicen relacin con los medios de defensa con que el fiador cuenta. 7.1.1. Efectos de la fianza anteriores a la reconvencin: Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda: Lo permite el artculo 2353. El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que ya se hizo exigible. Pero puede cumplir la obligacin a plazo, mientras este se encuentre pendiente artculo 1497-. Pero el fiador que paga anticipadamente, debe esperar a que el plazo se cumpla para ejercitar la accin en contra del deudor para el reembolso de lo que pago anticipadamente. -Art. 2373-. El fiador debe dar aviso al deudor antes de ejecutar el pago. La omisin del aviso, trae fas siguientes consecuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pueda oponer al acreedor. b) Pierde el fiador el derecho para el reembolso, en el caso de que el deudor pague la deuda ignorando que el fiador lo haba satisfecho. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor: Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador ignora regularmente el momento en que el acreedor ha tomado la iniciativa para pagarse de su crdito,

no obstante, la Ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal -art. 2356-. Por este motivo si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor: "no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo", art. 2356. En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor en este caso, pone fin a la responsabilidad del fiador9. Iniciativa del acreedor: Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible no siendo necesario que primeramente persiga al deudor principal. El beneficio de excusin o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor, es facultativo para el fiador oponerlo y, slo en caso que lo invoque el acreedor, deber el acreedor accionar primero contra el deudor principal. El acreedor puede perseguir la responsabilidad del fiador.

7. 2. EFECTOS ENTRE FIADOR Y EL DEUDOR: El fiador que ha pagado no ha cumplido con una obligacin propia, en la que tenga un personal inters, por lo tanto, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone de una accin personal contra el deudor. Adems la ley subroga en los derechos del acreedor. Puede utilizarlas solo cuando el fiador ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales de la fianza, entre el deudor y fiador deben considerarse en dos etapas: antes y despus de haberse verificado el pago.
9 Se ha fallado que el "fiador no est autorizado para recibir el pago por el deudor por cuenta del acreedor y constituirse sin ttulo ni facultad paro ello, en mandatario del acreedor o intermediario, para el pago entre ste y el deudor", C. Talca. 20 de junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte. secc. 2o. pg. 127. "Para que la oferta de pago que debe preceder a la consignacin sea vlida debe ser hecha al acreedor mismo, siendo capaz de recibir, o a su legtimo representante. En consecuencia, no es vlida la oferta dirigida al fiador y codeudor solidario, aunque se haga por el propietario del inmueble dado en garanta hipotecaria subsidiaria al indicado fiador de ta obligacin, pues ste mal puede ser acreedor, mientras no pague la deuda que garantiza". C. Talca. 20 ce junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte. secc. 2, pag. 187.

7.2.1. EFECTOS ANTERIORES AL PAGO (Derechos del fiador antes del pago): Cuando el fiador tenga el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez ejecutado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn ilusorias, "el fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago". Art. 2368 inc.1. Resumiendo, el fiador tiene derecho a: a) Que el deudor obtenga que se le releve de la fianza b) Que el deuda le caucione las resultas de la fianza c) El fiador puede exigir al deudor que consigne medios suficientes para ejecutar el pago. Las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos se establecen, taxativamente en el artculo 236910. a. AVISO MUTUO DEL FIADOR Y DEUDOR ANTES DE PAGAR LA DEUDA: Fiador y deudor estn obligados recprocamente a darse aviso del pago. a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador: "ser responsable para con este de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido". Art. 2376. b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte: "no tendr derecho el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido". Art. 2377 inc. 2.

10 El fiador puede exigir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas a que se refiere el artculo 2369, inciso 1 de Cdigo Civil, sin que pueda elegir el deudor. C. de Santiago, 3 marzo 1863. G. 1863. N 396. p. 154. // El fiador y codeudor solidario gozan de los derechos que otorga el artculo 2369 del Cdigo Civil segn el cual cuando se ha vencido el plazo que hace exigible la obligacin principal en todo o parte, el fiador tiene derecho para que el deudor principal le releve de la fianza o consigne medios de pago. El fiador y codeudor solidario est facultado para invocar los mencionados derechos. C. De La Serena, 16 octubre 1869. G. 1369. N 2.522. p. 1082.

El pago anticipado del fiador, puede privar al deudor de las excepciones que pueda oponer al acreedor. Dichas acciones puede oponerlas el fiador, cuando este intente las acciones encaminadas al reembolso. Art. 2377 inc. 1o. 7.2.2. DERECHOS DEL FIADOR DESPUS DEL PAGO: La Ley reconoce al fiador que ha pagado la accin de reembolso y la accin subrogatoria para intentar el reintegro de lo pagado. 7.2.2.1. Accin de reembolso: Pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza. Es propia del fiador, por eso se le denomina personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en que el fiador ejercita las acciones que correspondan al acreedor que ha pagado. Se establece en el artculo 2370. La accin comprende: a) El capital pagado b) los intereses c) los gastos d) los perjuicios sufridos Se deben cumplir ciertas condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Estas son: a) Que el fiador no se encuentre privado de la accin. Quines estn privados de lo accin de reembolso? i. El fiador de una obligacin natural. Art. 2375 N1. ii. El fiador que se obliga contra lo voluntad del deudor principal. Art. 2.375 N 2 iii. El fiador no tiene accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor, que por su porte ya haba pagado la deuda. Art. 2372 inc. 2o.

b) Que haya pagado la deuda. Para entablar la accin de reembolso es necesario que el fiador haya pagado la deuda. Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin de parte del fiador. c) El pago haya sido til. Es decir que haya sido capaz de extinguir la obligacin. d) Que esta accin se interponga oportunamente. El fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr hacerlo inmediatamente despus de haberlo verificado. Excepto si el fiador paga anticipadamente, ya que podr reconvenir al deudor una vez expirado el plazo. Art. 2373. Debe tambin entablar la accin antes que prescriba la accin. Como no se seala un plazo de prescripcin especial debe aplicarse la regla general, esto es, el plazo es de 5 aos segn lo prescribe el artculo 2515, inc. 1 o, como plazo de prescripcin genrico para las acciones ordinarias. Contra quin se puede entablar la accin?: Se dirige contra el deudor. Pero se deben hacer distinciones. a) Si la obligacin es simplemente conjunta. El fiador podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b) Si la obligacin es solidaria. Hay que volver a distinguir:
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Si afianza a todos los deudores solidarios. Si afianza a alguno de los deudores.

Si afianza a todos; podr pedir el reembolso del total a cualquiera de los deudores. Art. 2372. Si afianzar a uno de los deudores, puede reclamar al total solo el afianzado. Art. 2372.

7.2.2.2. Accin Subrogatoria: El artculo 1610 N 3 seala que, opera la subrogacin legal en favor del que pago una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue, respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente en favor del fiador que ejecut el pago. El fiador no goza de la accin subrogatoria por excepcin cuando: a) El fiador afianza una obligacin natural. b) El fiador que pag sin dar aviso al deudor, que pag de nuevo. Se puede dirigir la accin subrogatoria contra el deudor, principal, contra los codeudores solidarios y contra los cofiadores. Art. 1612. 7.2.2.3. Diferencias entre la Accin de Reembolso y la Accin Subrogatoria: La accin de reembolso es personal mientras que la accin subrogatoria implica el ejercicio de los derechos del acreedor. La accin de reembolso permite reclamar lo que el fiador pago al acreedor ms los intereses, gastos, y los otros perjuicios que hubiere sufrido con ocasin de la fianza. Accin subrogatoria slo permite al fiador reclamar del deudor lo que pag al acreedor. La accin de reembolso no es privilegiada ni tiene garantas de clase alguna. La accin subrogatoria ofrece las mismas garantas y privilegios que el crdito subrogado. La accin de reembolso no puede dirigirse contra los cofiadores; pero s la accin subrogatoria.

La prescripcin de la accin de reembolso empieza a correr desde que el fiador hace el pago al acreedor, salvo cuando el fiador efecto un pago anticipado ya que en ste caso corre desde que la obligacin se hizo exigible. La prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hace exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor, "segn la opinin ms acertada. 7.2.2.4. Accin del fiador contra su mandante: Es el caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero. Por lo tanto este fiador dispone de una tercera accin, ya que puede accionar contra el tercero, por cuyo encargo se constituye fiador. Art. 2371. 7.3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES: Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos de pleno derecho, en cuotas iguales. Esto no ocurre cuando un cofiador est en estado de insolvencia, o cuando ha limitado su responsabilidad a una cuota o suma determinada. 7.3.1. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde: El fiador que pague ms de lo que corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que se le reembolse el exceso pagado -art. 2378. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador si existiere. Art. 2380. Excepciones de los cofiadores: Los cofiadores pueden oponerse, entre s. las excepciones reales y suyas personales. Art. 2379. 7.4. DEFENSAS DEL FIADOR:

7.4.1. BENEFICIO DE EXCUSIN: Lo naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin, en cuanto obligacin accesoria y subsidiaria. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor pero, el slo hecho de que se le obligue, prueba que se ha forjado la ilusin de que el deudor hubiera cumplido voluntariamente la prestacin debida al acreedor. Su buena voluntad merece una proteccin: Que no se le persiga en sus bienes, sino en defecto del deudor. El art. 2357, pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el fiador, podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. "Procesalmente este beneficio constituye una excepcin dilatoria que puede promover el fiador simple, con el objeto de diferir la contestacin de la demanda mientras no se haya seguido la ejecucin contra los bienes del deudor". Hay casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador: a) b) Cuando as se haya estipulado expresamente Cuando el fiador exprese e inequvocamente que: "no se hubiere obligado a

pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor". (Art. 2365 inc. 2 o) 7.4.1.1. Requisitos del beneficio de excusin: Que el fiador no est privado del beneficio, Que lo oponga en tiempo oportuno, y, Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento

a) b) c)

de la obligacin.

1. Casos en que est privado el fiador del beneficio: Este beneficio es de la naturaleza de la fianza, por lo tanto, el fiador puede encontrarse privado de l sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en uno diverso. El fiador se encuentra privado de este beneficio: a.- En el caso de que hubiere renunciado expresamente a l. -Art. 2358 inc. 1-. b.- Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. -Art. 2358 N 2-. c.- No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso que la obligacin principal produzca accin. - Art. 2358 N 3-. d.- No goza de este beneficio el fiador en la fianza judicial. -Art. 2358 N4-. e.- Tampoco goza del beneficio el fiador hipotecario o prendario si el acreedor pretende perseguir la cosa hipotecada o dada en prenda. -Arts. 2429 y 2430-. f.- No puede impetrar el beneficio de excusin el fiador de un deudor que se halla en quiebra o notoria insolvencia, pues no podr sealar los bienes del deudor con los que el acreedor pueda hacerse pago de su crdito. 2. Que lo oponga en tiempo oportuno: Cul es la oportunidad para oponer el beneficio? Se establece en el art. 2358 N 5 y dice que se debe oponerse luego de que sea requerido del fiador. Para el cdigo de Procedimiento Civil precisa la oportunidad de oponerlo. Si se trata de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye una excepcin dilatoria Art. 303 N 5 y art. 305. Si es un

juicio ejecutivo debe hacerse en el escrito de oposicin a la ejecucin, art. 464 N 5 y 465. 3. Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin: El fiador debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. (Art. 2358 N 6) Se debe tener presente: No se tomen en cuenta para la excusin los bienes que seala el artculo 2359. No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. 7.4.1.2. COSTOS DE LA EXCUSIN: Tiene el acreedor derecho a que el fiador le anticipe los costos de excusin. Articulo 2361 inc. 1. No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su excepcin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. 7.4.1.3. BENEFICIO DE EXCUSIN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS: El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianzo. La regla tiene una excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza el fiador reconvenido no tendr derecho para que se excusen no solo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores". El fiador de uno de los codeudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos.

7.4.1.4. BENEFICIO DE EXCUSION DEL SUBFIADOR: Tiene el fiador no solo este beneficio contra el fiador, sino tambin, respecto del deudor principal. 7.4.1.5. EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSION: Se resumen en: a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras el fiador queda libre de pagar. b) El acreedor queda obligado a perseguir al deudor principal, art. 2365 inc. 1 del Cdigo Civil. c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir en pago parcial. Solo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto. Art. 2364 del Cdigo Civil. 7.4.2. BENEFICIO DE DIVISIN: Slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores: "se entender dividida la deuda entre todos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa". Art. 2367. La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro cdigo opera de pleno derecho. Mientras que el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el de divisin es una perentoria.

7.4.2.1. 1. 2. 2368.

REQUISITOS DEL BENEFICIO DE DIVISIN:

Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente. Art. 2367. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Art.

7.4.2.2. FORMA DE LA DIVISIN: Se hace por partes iguales entre los fiadores. Esto tiene dos excepciones: La divisin de la deuda se hace entre los deudores solventes. Art. 2367 inc.

a)

2. Tampoco se ejecutar por partes iguales la divisin de la deuda cuando los fiadores haya limitado su responsabilidad a una suma

b)

alguno de

determinada. 7.4.3. EXCEPCIN DE SUBROGACIN: El fiador si es obligado a pagar puede repetir contra el deudor. Ms an de acuerdo a lo prescrito en el artculo 1610 N 3, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse en las acciones del acreedor, es menester que este conserve dichas acciones, si no es as se extingue la fianza. - Art. 2381 N 2-. 7.4.4. EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES: Adems de las excepciones ya sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y personales suyas. Se denominan excepciones reales, "las inherentes a la obligacin principal" y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.

El artculo 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las del dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal. En relacin con este artculo. a) Llama la atencin que la ley considere como excepcin real las del dolo o violencia, ya que ambos son personales, porque la nulidad solo puede pedirla la vctima del vicio. Art. 1684. b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley aprovecha al fallo. Por lo tanto, el fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal. 8. EXTINCIN DE LA FIANZA:

La fianza puede extinguirse por va consecuencial o por va principal. Se extingue le fianza por va consecuencial cada vez que se extingue por un medio legal la obligacin principal. La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente. Puede extinguirse la fianza en todo o parte. Extincin de la fianza por va consecuencial: Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza. Art. 2381 N 3.

Extincin de la fianza por va principal: La fianza se extingue as mismo, por va directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones. Art. 2381. Algunas veces la causa que extingue la fianza tambin extingue la obligacin principal, as ocurre cuando el fiador paga la deuda. Se extingue la fianza y la obligacin del deudor para el acreedor. Otras veces la obligacin subsiste, como cuando el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza. Artculos 2382 y 2383. LA FIANZA TIENE, ADEMS, MODOS PECULIARES DE EXTINGUIRSE: a) Se extingue la fianza: "por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al fiador". Art. 2381. b) Se opera as mismo la extincin de la fianza, "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogar". Art. 2381 N2.