En Mendoza, a nueve das del mes de marzo del ao dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma.

Suprema Corte de Justicia, tom en consideracin para dictar sentencia definitiva la causa n 100.959, caratulada: "L.V. Y OT. EN J: 35.331 COMP. EN AUTOS 15817/9/3F R.L.M.A. P/ MED. TUTELAR S/ INC. CAS.". Conforme lo decretado a fs. 230 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Seores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. FERNANDO ROMANO. ANTECEDENTES: A fs. 32/44 los Sres. L. V. y R. I. O., por derecho propio, plantean recursos de Inconstitucionalidad y Casacin en contra de la sentencia dictada a fs. 193/195 de los autos n 2.006/9/3F/35.331, caratulados "COMPULSA EN AUTOS N 1517/9/3F CARATULADOS R.L.M.A. P/ MEDIDA TUTELAR" por la Segunda Cmara de Apelaciones de la Primera Circunscripcin Judicial. A fs. 51 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin deducidos y se ordena correr traslado a la Asesora de Menores interviniente. A fs. 54/56 contesta traslado la Asesora Subrogante de la Tercer Asesora de Menores e Inca-paces, quien solicita el rechazo de los recursos interpuestos. Reitera su posicin a fs. 203/205. A fs. 207 y vta., corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos. A fs. 208 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 230 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal. De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION: Son procedentes los Recursos de Inconstitucionalidad y Casacin interpuestos? SEGUNDA CUESTIN: En su caso, qu solucin corresponde? TERCERA CUESTIN: Costas. A LA PRIMERA CUESTIN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO: Entre los hechos relevantes para la resolucin de los recursos interpuestos, se destacan los siguientes: 1. La nia M. A. B. R. L. naci el */*/2009, hija de V. M. L. y de I. O. R., conforme consta en el certificado de nacimiento obrante a fs. 1 de los autos n 2006/9/3F.

2. El 10/08/2009, se presenta ante el Tercer Juzgado de Familia la Sra. V. L. y manifiesta su voluntad de entregar a su beb en adopcin, por las razones que expone a fs. 2/3, procedindose al alojamiento de la menor en las dependencias de Casa Cuna (el 26/08/2009 la menor es entregada a la familia cuidadora C. - P.). 3. El 28/08/2009 comparece al Tribunal el padre de la menor, quien manifiesta no estar dispuesto a entregar a su hija en adopcin. 4. El 14/09/2009, en decisin que obra a fs. 48/49 vta., la Juez de primera instancia declara el desamparo material y moral de M. y, en consecuencia, declara a la menor en estado de adoptabilidad. 5. Dicha decisin es apelada por la Sra. V. L., quien expresa agravios a fs. 118/124, el 07/12/2009. Manifiesta encontrarse arrepentida de haber entregado a su hija, que fue impulsada por el estado de necesidad en el que se encontraba, con falta de vivienda y de contencin familiar. Ofrece pruebas. 6. A fs. 170/172 obra la pericia psiquitrica y psicolgica realizada a los progenitores de la menor. Respecto de la Sra. V. L., informa que la misma se encuentra impedida en el ejercicio del rol materno. En cuanto al Sr. R., concluye que presenta marcadas limitaciones en el cumplimiento del rol paterno. 7. A fs. 193/195, la Segunda Cmara de Apelaciones dicta sentencia en virtud de la cual confirma la de primera instancia. En contra de dicha resolucin, los progenitores de la menor interponen recursos de Inconstitucionalidad y Casacin ante esta Sede. II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.Los recurrentes sostienen que la sentencia dictada resulta arbitraria, basada en fundamentos ilgicos y autocontradictorios. Sealan que se ha determinado el "estado de abandono" de M., cuando su madre la entreg a un matrimonio que prometi cuidarla ante un estado de necesidad imperiosa. Respecto al progenitor, se agravian de la afirmacin de la sentencia sobre el total desinters y desapego de su hija. Manifiestan que no se tuvo en cuenta el viaje a San Luis a buscar trabajo ni el convenio de alimentos efectuado con su hijo A. Agregan que se les ha negado la posibilidad de producir toda la prueba ofrecida y que no han sido citados ni escuchados. Sealan que existe ex-ceso de rigor formal manifiesto al no permitrsele a su parte rendir la pericia ambiental. Agregan que la abuela paterna de la menor solicit la guarda y se someti a pericia psi-colgica, pero nunca se tuvo en cuenta lo manifestado. III.- EL RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO. Sealan los recurrentes que no se ha aplicado la Ley 26.061 que establece el derecho de todo nio a permanecer en el seno de su familia biolgica, en

concordancia con lo dispuesto por la Convencin de los Derechos del Nio y su Decreto Reglamenta-rio 415/2006. Sostienen que la Cmara omiti considerar a la familia extensa, expresa-mente a la abuela paterna que solicit la guarda de la nia M. Agregan que no se han priorizado derechos fundamentales, como los de la familia biolgica y los del nio A., hermano de la menor. Solicitan, finalmente, que se anule la sentencia dictada y se ordene el reintegro de la menor a su familia biolgica. IV.- SOLUCIN AL CASO. Previo a la resolucin de la presente causa, conviene tener presente las distintas pruebas y medidas rendidas ante esta Sede. A) Las pruebas rendidas y las actuaciones ordenadas ante esta Sede. - a fs. 60/61 consta la audiencia celebrada entre los recurrentes y los Sres. Ministros del Tribunal, Dr. Fernando Romano y Dr. Nanclares. - a fs. 62 se autoriza en forma inmediata a los progenitores, un rgimen de visita respecto de la menor, de conformidad con las condiciones de tiempo y modo que seale el Programa de Revinculacin dependiente de AVOME. Se ordena adems una nueva pericia psicolgica y psiquitrica a los padres de la menor y una encuesta ambiental a realizarse en su domicilio. - a fs. 69/71 obra informe de AVOME respecto al primer encuentro entre M. y su madre. El progenitor, I., no asisti. La madre lleg con casi dos horas de retraso porque, segn seal, se qued dormida y por la lejana de su domicilio debe tomarse dos colectivos para llegar. El equipo observ que la vinculacin entre M. y su madre fue satisfactoria, presentando caractersticas de vinculacin positiva. Se deja constancia que la nia nombra a su familia temporaria como "mam" y "pap", observando que la vinculacin con ellos es estrecha. - a fs. 97/101 obra el informe de la evaluacin psiquitrica y psicolgica realiza-da a los progenitores. - a fs. 103/104 AVOME informa nuevamente sobre el rgimen de visitas, al que califica de inestable atento las reiteradas inasistencias de la madre. Respecto al progeni-tor, seala que no ha demostrado motivacin alguna para ver a la nia. - a fs. 113/115 se encuentra un acta de exposicin celebrada ante la Defensora General de Derechos, en la cual, entre otras cosas, la progenitora solicita aumento de las visitas. - a fs.120/121, el Tribunal autoriza el incremento del rgimen de visitas, para que se realice dos veces por semana. - a fs. 123/125 consta el informe Familiar - Ambiental llevado a cabo por

profesionales del Registro nico y Equipo Interdisciplinario de Adopcin. Luego de relatar la inestabilidad habitacional de los progenitores de la menor, el desalojo, su actual lugar de residencia, concluye que "si bien V. L. e I. R. han expresado su deseo de hacerse cargo de la crianza de M., hacer lugar al reintegro de la nia sin que se modifiquen las limitaciones internas y externas que ambos presentan, sera una situacin de alto riesgo para la nia. Al momento actual, no se han visualizado cambios estructurales en los progenitores que permitan inferir que pueden hacerse cargo de la crianza de A. y M. de manera saludable". - fs. 131/132 informe de AVOME sobre las visitas. Seala que se han desenvuelto con regularidad, destacando que el progenitor no ha asistido a ninguno de los encuentros acordados y que slo ha concurrido V. con su hijo. - a fs. 167/169 obra un nuevo informe de AVOME. Refiere que, desde el 05 de julio 2011 al 23/08/2011 (fecha del informe), se han producido reiteradas ausencias de los progenitores de M. a los encuentros programados. Agrega que la familia cuidadora se ha convertido en el centro de vida de la menor, por lo que resultara conveniente que se le otorgue una guarda, quedando abierta la vinculacin de la madre con la nia en la casa de esta familia, ya que la familia no muestra objecin a lo solicitado. - a fs. 180/182 se presenta el matrimonio C. - P. y manifiestan que han solicitado formalmente la guarda judicial de M. en los autos n 444/11/9F.- a fs. 184 se deja constancia por parte de A. de nuevas inasistencias de la progenitora a las visitas programadas en el mes de setiembre. - a fs. 190/191vta., el Lic. Segura, del Registro nico y Equipo Interdisciplinario de Adopcin, informa lo observado en la Cmara Gesell realizada por orden del Tribunal. - a fs. 193/194 el Dr. Silvestre, mdico psiquiatra del C.A.I. informa lo observado en la Cmara Gesell. - a fs. 209/211 AVOME informa que desde el 12/09/2011 la progenitora no concurre a los encuentros pactados. Manifiesta que el 13/10/2011 envi un mensaje al telfono de la institucin que deca "F. mil disculpas pero por el momento no puedo asistir a las visitas de M. porque tenemos demasiados problemas personales". El equipo tcnico de la institucin aconseja que se defina en forma urgente la situacin judicial de la menor, teniendo en cuenta que la familia P. - C. se ha convertido en su centro de vida. - a fs. 231/233, A. reitera su posicin respecto a la urgente resolucin de la situacin judicial de M. y el otorgamiento de la guarda al matrimonio P. C. B) La posicin de la Sra. Asesora de Menores.

En su fundado dictamen de fs. 203/205, la Sra. Asesora de Menores interviniente en autos, considera que debe mantenerse la situacin actual de vida de la menor M., por cuanto ello resulta su mejor inters. Por ello, estima que deben rechazarse los recursos extraordinarios interpuestos y, con la ayuda de la interdisciplinaria y los equipos especializados, disear dentro del instituto jurdico de la adopcin, modalidades que plasmen las especiales circunstancias que rodean el presente caso. C) La solucin a adoptar en la presente causa. La difcil cuestin a resolver en la presente consiste en determinar si el mejor inters para la menor M., quien an no cumple tres aos, radica en ser restituida a sus padres biolgicos que la reclaman, no obstante la entrega con fines de adopcin que realiz su madre; o permanecer en la situacin de hecho en la que se encuentra desde sus dos meses de vida, dentro de una familia cuidadora que la pretende con fines de adopcin. Conforme ha sido narrado en el captulo de los antecedentes de esta causa, la menor M., nacida el 01/06/2009, fue entregada al tribunal de origen por su madre, V. L., el da 10/08/2009, quien manifest su deseo de entregarla en adopcin. A los pocos das, el 26/08/2009 la menor es entregada a la familia cuidadora compuesta por el matrimonio P. - C., hasta tanto se definiera su situacin judicial, la cual permanece en la actualidad en el mismo estado. Declarado el estado de abandono y adoptabilidad de la menor, el trmite posterior de entrega de la nia a un matrimonio de pretensos adoptantes, se vio materialmente suspendido ante la apelacin y consecuente arrepentimiento manifestados por la madre en fecha 16/10/2009. Luego de transitar las distintas instancias judiciales y, de rendirse la prueba pericial pertinente a los padres biolgicos de la menor con resultados marcadamente negativos, la Cmara interviniente decidi rechazar el pedido de reintegro realizado por los progenitores. Ante esta Sede, los progenitores insistieron con el pedido de reintegro, se los cit a una audiencia con los Sres. Ministros del Tribunal a los fines de que pudiesen manifestar sus angustias, deseos y frustraciones respecto a la pequea M.; se les otorg la posibilidad de rendir nuevas pruebas y, se les concedi un rgimen de visitas que les permitiera, paulatinamente, restablecer el vnculo parental, el que, tal como analizar luego, no fue cumplido ni respetado por los recurrentes. Por otro lado, la prolongacin de la situacin de hecho configurada por la tenencia de M. por la familia cuidadora, que se ha extendido desde sus dos meses de vida hasta la actualidad, cuando la pequea est pronta a cumplir tres aos, ha implicado, lgicamente, el nacimiento de sanos y genuinos sentimientos de amor filial respecto a la nia, quien los identifica como "mam" y "pap", todo lo cual ha

motivado el pedido oficial de la guarda con fines de adopcin. Aqu radica esencialmente el nudo gordiano a decidir en esta causa. Cul es el mejor y superior inters para M., permanecer con su familia cuidadora, que se ha constituido en su "centro de vida", e intentar con ellos el inicio de los trmites de adopcin simple; o regresar con sus padres que la reclaman y preservar, de tal modo, el vnculo biolgico? 1. El inters superior del nio.El art. 3.1 Convencin sobre los Derechos del Nio prescribe que:"En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio". Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor inters, opinin que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, 13/03/2007, "A.F."). En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretacin de los arts. 8 y 25 de la Convencin, seala que "el inters superior del nio es un principio regulador de la normativa de los derechos del nio y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovecha-miento de sus potencialidades..." Se ha afirmado as que "la regla jurdica que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individua-les o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real del nio no debiendo ello ser desplazado por ms legtimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda pre-adoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la mxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el inters superior del nio". (CSJN, 13/03/2007, "A.F."). La Ley 26.061 de Proteccin Integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes, define en el art.3 lo que se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente, sealndose como tal "la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley". Agrega el artculo citado que debe respetarse: "a) Su condicin de sujeto de derecho;

b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, ni-os y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros". Esta ley y los derechos que all consagra a los nios y adolescentes, constituir el marco, junto con los tratados internacionales vigentes, incorporados a nuestra Constitucin Nacional (art. 75.22), dentro del cual se analizar y resolver la presente cuestin. 2. La preservacin de la familia biolgica. Junto con el inters superior del nio, debe analizarse tambin el derecho indiscutido que tiene todo nio de vivir, de ser posible, con sus progenitores en el seno de su familia de origen. Al respecto, el art.11 de la Ley 26.061 dispone que "Tienen derecho a conocer a sus padres biolgicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vnculo personal y directo con sus padres, an cuando estos estuvieras separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vnculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las nias, nios y adolescentes que consagra la ley....... Slo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrn derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley".

Es decir, para la ley, la preeminencia debe otorgrsele a la familia biolgica, por cuanto constituye un derecho indiscutido de los nios el permanecer y crecer junto a sus padres y que se respete su identidad filiatoria. Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que "la procedencia sangunea no es con todo absoluta sino que constituye una presuncin conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biolgica es el mbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y tambin una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideracin de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daos an mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmtico lleva a la cuidadosa consideracin de es-tos ltimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 Convencin sobre los Derechos del Nio" (conf. Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, consid. 61). 3. Pautas a evaluar para la bsqueda de una solucin: las circunstancias fcticas y el anlisis de los informes de los equipos tcnicos. Teniendo en cuenta los derechos en pugna, la Corte Federal ha dicho en un caso de similares connotaciones al presente que "ms all de las consideraciones de origen jurdico, existen dos extremos relevantes para la bsqueda de respuestas. Por un lado, la adecuada apreciacin de las especiales circunstancias fcticas y, por el otro, la produccin y evaluacin serena de los informes de los equipos tcnicos realizados a partir del trabajo con el menor, con el propsito de valorar el riesgo que la modificacin de emplazamiento del nio le pudiera provocar". (CSJN 13.03/2007 "A.F."). En virtud de dichos lineamientos, en tiendo que deben analizarse las circunstancias fcticas que rodean esta delicada causa, como as tambin, las pruebas rendidas, que han sido elaboradas por personal tcnico idneo en la materia sometida a conflicto. En dicha tarea, entiendo necesario analizar las siguientes situaciones: a) Desinters absoluto del progenitor de la menor: Llama poderosamente la atencin a este Tribunal, la conducta desplegada por el padre de M., Sr. I. R. En primer lugar, se presenta ante el juzgado de primera instancia (fs. 41) y decla-ra que no est dispuesto a entregar a su hija en adopcin. Luego, junto con la madre de la menor, plantea recursos de apelacin y extraordinarios ante esta Sede, solicitando en ambos el reintegro de su hija. Incluso compareci a la audiencia fijada ante este Tribunal a fs. 60/61, y manifest

a los Sres. Ministros all presentes, su angustia ante la decisin de la Juez de primera instancia de no permitirle ver a la menor cuando estaba en Casa Cuna. Todas estas conductas, resultan incompatibles con la actitud asumida luego por el Sr. R. En efecto, a fs. 62, este Tribunal les concedi a los progenitores el rgimen de visitas respecto de M., en forma inmediata. Sin embargo, el Sr. R. jams concurri a visitar a su hija, tal como surge de todos los informes enviados por AVO-ME. Dicha ausencia no puede soslayarse ni justificarse por este Tribunal, cuando, precisamente, lo que debe resolverse en estos autos es dnde y con quin estar mejor y ms protegida la pequea M. Si el pap ni siquiera ha visto a su hija, estuvo ausente en su nacimiento y en los casi tres aos de vida de la menor, no ha tenido tiempo o ganas de visitarla y conocerla, debo necesariamente preguntarme cul es el tipo de relacin de afecto, contencin y compromiso que su padre est dispuesto a brindarle. Evidentemente, no ser uno de aquellos aconsejables para el desarrollo integral de la nia. b) Las pericias psicolgicas a los padres de la menor. A travs de profesionales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario del Poder Judicial, se les realiz un examen psiquitrico y psicolgico a los padres biolgicos de la menor. Las conclusiones de dicho examen, no resultan alentadoras a los fines de permi-tir el reintegro de M. con su familia de origen. Respecto de la Sra. V. L., informa que las dificultades en el vnculo con su respectiva madre, de larga data y que persisten en el momento actual, influyen en su propio accionar en el ejercicio de las funciones inherentes a su rol materno. Agrega que "la fragilidad y la inestabilidad emocional aparecen como patrones dominantes de su conducta"; "implementa el golpe como modalidad de puesta de lmites con su hijo A. (aspecto que, segn se detecta, se encuentra naturalizado en su modo de funcionamiento, a partir de modelos que caracterizaron su propia crianza...)". En cuanto al vnculo con su pareja, los profesionales indican que "se detecta, sin embargo, que ms all de que la pareja se muestra, en todo momento, slida respecto al tema puntual de recuperar a M., sostienen desde siempre patrones de comunicacin y relacin con aspectos disfuncionales: estos incluyen formas de maltrato (predominantemente verbal) y conductas no preservadoras del menor conviviente (hijo mayor de la pareja, A., de 3 aos actualmente), las cuales pueden llevarlos a incurrir en acciones negligentes, si no tienen la orientacin y apoyatura externas indispensables y permanentes". Agrega que "en la pareja predominan indicadores de inestabilidad y modalidades adolescenciales de afrontamiento de los conflictos". En cuanto al Sr. R., informa que se observa en l "una actitud claramente hos-til hacia el sistema judicial..."; considera a su pareja como "culpable" de lo sucedido con M.; el tema de M. es motivo habitual de discusiones y mutuos reproches en la pareja, lo cual se seala como un potencial de emergencia de conflictos; a nivel de

su funcionamiento global, la pericia detecta "escasa capacidad reflexiva, de anticipacin y planeamiento, bajo nivel de alarma paterna". Se ha vinculado escasamente con la nia, detectndose "falta de afecto concomitante". A nivel de sus rasgos de personalidad se detecta "fragilidad psquica, deficitarios recursos internos, inestabilidad y labilidad afectiva, falla en el control de los impulsos". Al momento del examen, se detectan indicadores de que el examinado podra incurrir en ingesta alcohlica excesiva, aspecto que l y su pareja intentan negar o minimizar. Concluye el informe que "en caso de que la nia fuese reintegrada, la Sra. L. y el Sr. R. requieren, indispensablemente, apoyatura externa estricta (psicolgica, psiquitrica, social), permanente y multifocal". Como se advierte, de los informes del equipo profesional interviniente surge que, por el momento, los padres de M. no se encuentran en una situacin objetiva de madurez psquica y emocional suficiente como para asumir su crianza y as brindarle la contencin necesaria para proveer a su desarrollo pleno, mental y espiritual. Tal como lo ha dicho la Corte de la Nacin "teniendo en cuenta que el desamparo del nio al momento de su nacimiento fue el hecho que determin la intervencin judicial, la restitucin de aqul a su madre biolgica necesariamente debe sustentarse en la conveniencia de tal medida para los intereses del menor en el contexto de su realidad. Por ello, el anlisis de tal conveniencia debe integrarse, por lo menos, con la ponderacin de dos factores. Uno de ellos, el grado de riesgo de provocar un dao psquico y emocional al nio al modificar su emplazamiento actual y, por el otro, la aptitud exigible a la madre biolgica para minimizar los posibles o eventuales riesgos. La verificacin de tales extremos, que constituyen los presupuestos constitucionales para dar contenido sustantivo a la garanta de proteccin del inters superior del nio, es absolutamente re-levante para justificar la restitucin del menor y de apreciacin ineludible para los jueces". (CSJN, 13/03/2007, "A.F."). c) Las ausencias reiteradas de la madre de la menor a las visitas pactadas. Tal como lo he sealado en los apartados anteriores, la Sra. V. L. se ha comportado respecto al rgimen de visitas otorgado, de un modo por dems irresponsable y falto de compromiso hacia su hija, no acorde con su pretensin de recuperarla. Este Tribunal, a fs. 62, autoriz el rgimen de visitas de los padres hacia la pequea M., esencialmente, por cuanto consider genuinos los deseos y la desesperacin que manifestaban por no haber visto a su hija desde la entrega al juzgado. Sin embargo, la conducta asumida por ambos no fue la esperable. El padre jams concurri a las visitas; la madre lo hizo con intermitencias, inestabilidad, ausencias sin previo aviso, sin considerar que su pequea hija y la familia cuidadora la aguardaban por horas en el lugar pactado.

Sin dudas que la ms perjudicada ante dichas ausencias fue nuevamente la pequea M., quien ha debido soportar y sufrir un nuevo abandono por parte de su madre, que desde el da 12/09/2011 no ha concurrido a verla, segn el ltimo informe enviado por AVOME a este Tribunal a fs. 209/211. Lo dicho encuentra pleno respaldo en los distintos informes enviados por A. y que han sido detallados precedentemente. Vale destacar, simplemente, que a modo de nica excusa ante su absoluta ausencia y nuevo desinters, la Sra. L. el 13/10/2011 envi un mensaje al telfono de A. que deca "F. mil disculpas pero por el momento no puedo asistir a las visitas de M. porque tenemos demasiados problemas personales". Desde all, no han existido ms comunicaciones de parte de la madre. No duda este Tribunal de la existencia de problemas personales en la madre de la menor, pero para M. no hay ms excusas ni se admiten ms abandonos. d) Inestabilidad habitacional de los padres biolgicos. Finalmente, debo destacar como factor de alto riesgo para el desarrollo integral de la menor M., la inestabilidad habitacional de la pareja constituida por los Sres. I. R. y V. L., que los acompaa desde tiempo antes del nacimiento de la pequea, sin avistarse, por ahora, una solucin permanente que permita darle a la nia un hogar slidamente constituido en el cual asentar su "centro de vida" (art. 3 Ley 26.061). En efecto, cuando la Sra. V. se presenta al juzgado de primera instancia a entregar a su hija en adopcin, ya deja all de manifiesto que "ha dormido dos o tres noches en la calle con la beb", que "ha estado durmiendo de prestado en lo de F., y durante el da se queda dando vueltas en la calle, y no puede ir a la casa materna por-que los padres no quieren saber nada con la nena..." (fs. 2). Luego, en la audiencia celebrada ante este Tribunal (fs. 60), sealan los progenitores que viven juntos en un departamento que alquilan en calle Tirasso de Guaymalln. Sin embargo, con motivo de realizarse el informe familiar - ambiental por parte de profesionales del R.U.E.I.A., el Trabajador Social interviniente deja constancia que al concurrir al domicilio el da 16/03 el grupo familiar estaba siendo desalojado por parte del propietario, quien explic que les pidi que se fueran debido a "las reiteradas discusiones entre la pareja, y a las peleas que la seora ha tenido con l y con los vecinos de los otros departamentos". Agrega el informe que desde ese momento, I. vivi en la casa de la madre en el Barrio Capilla del Rosario de Guaymalln; mientras tanto V. vivi alternadamente en la casa de los abuelos de I. en el departamento de San Martn y otras veces en la casa de sus padres en el Barrio Los Guindos de Guaymalln. A fines de abril la familia estaba viviendo en casa de la madre de I., la cual pertenece a la escuela en donde dicha seora es celadora y puede vivir hasta que

se jubile (fs. 123 vta.). Al entrevistar a la madre de I., Sra. E. S., esta seal que "no pueden quedarse mucho tiempo ms en su casa y que estn buscando un lugar para al-quilar, aunque reconoci las limitaciones que tienen I. y V. para constituir un hogar estable, y las dificultades de relacin que existe entre ellos". Concluye el Licenciado Valds que "si bien V. L. e I. R. han ex-presado su deseo de hacerse cargo de la crianza de M., hacer lugar al reintegro de la nia sin que se modifiquen las limitaciones internas y externas que ambos presentan, sera una situacin de alto riesgo para la nia. Al momento actual, no se han visualizado cambios estructurales en los progenitores que permitan inferir que pueden hacerse cargo de la crianza de A. y M. de manera saludable". De lo expuesto surge que la falta de un lugar estable y permanente en el cual pueda residir la pareja y constituir un hogar para M., constituye sin lugar a dudas una situacin ms de riesgo y vulnerabilidad para la pequea, a la que este Tribunal no puede someter, siendo su responsabilidad el velar por su seguridad y bienestar. e) El mejor inters para M.: el tringulo adoptivo - afectivo. Tal como lo ha sealado la Corte Federal "la preservacin del inters superior del nio en situaciones de grave conflicto como la que motiva la intervencin de esta Corte, encuentra en el sistema legal argentino alternativas que en el contexto del rgimen de adopcin permiten, por un lado, garantir aqul inters superior en una estructura estable y previsible, y por el otro, y en razn de las especiales circunstancias de la causa, configurar soluciones equilibradas para contener el conflicto y asegurar la efectiva tutela de la "verdad biolgica" en una de sus vertientes sustantivas que es el derecho del menor a saber y a decidir en un momento determinado. Si bien en la prctica puede ser considerado un "tringulo adoptivo - afectivo", encuadrado en el marco legal especfico y disponible importa una clara definicin de derechos y obligaciones (arts. 20 y 21 Convencin sobre los Derechos del nio)". (CSJN, 13/03/2007, "A.F."). En la difcil cuestin sometida a decisin de este Tribunal, entiendo que el mejor o superior inters para M. radica en que se mantenga su situacin actual, es decir, que permanezca con la familia cuidadora compuesta por el matrimonio C. - P. y se intente con ellos el instituto de la adopcin simple, teniendo en cuenta que han solicitado la guarda judicial de la pequea y no se oponen a que la menor conserve una amplia vinculacin con su familia de origen. La pequea, desde sus dos meses de vida, no ha conocido otro mbito familiar ms que el de su familia cuidadora, quienes la han criado como a una hija y ha recibido de ellos atencin, cuidado y cario. A ellos los llama "pap" y "mam" y constituyen, tal como lo han sostenido los distintos profesionales intervinientes en la causa, su "centro de vida". La conclusin que antecede "no importa soslayar la trascendencia que tienen los

denominados "lazos de sangre" y el ineludible derecho fundamental del nio a su identidad, ni asignar - siquiera implcitamente - algn tipo de preeminencia material a la familia adoptiva respecto de la biolgica cuando, justamente, el derecho vigente postula como principio la solucin opuesta. Mucho menos estigmatizar - de modo expreso o solapado - a la progenitora por la conducta que adopt en el caso. Por el contrario, se trata lisa y llanamente de considerar y hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego (legtimos desde cada ptica, por cierto) el del sujeto ms vulnerable y necesitado de proteccin a travs del mantenimiento de situaciones de equilibrio que aparecen como ms estables, evitando as nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles (conf. doctrina de fallos 312:371, disidencia de los jueces Fayt y Baqu, consid. 61 y 71). Entiendo que, en el caso de que el matrimonio P. - C. resulte apto para adoptar a la menor, en funcin de lo que resulte de los autos n 444/11/9F, debe disponerse que la situacin de la pequea M.se encuentra comprendida en lo dispuesto en los arts. 329 a 336 del Cdigo Civil, que habilita el otorgamiento de la adopcin simple. Al respecto, el art. 330 de la Ley 24.479 dispone que "El juez o tribunal, cuando sea ms conveniente para la menor o a pedido de parte por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple". La Corte de la Nacin ha destacado la necesidad de que los tribunales ejerzan su facultad privativa de otorgar la adopcin con carcter simple conforme, en primer lugar, a la conveniencia del menor (JA 2001-IV-15). Sealando tambin que "corresponde otorgar la adopcin simple, pues el vigente art. 330 del Cdigo Civil slo establece como recaudo para tal modalidad el hecho de que sta sea ms conveniente para el menor que la plena, vale decir, basta la sola conveniencia del mantenimiento del vnculo con la familia biolgica. (CSJN, T 70 XXXIV; Torres, Alejandro Daniel s/ adopcin, 15/02/2000, T. 323, P. 91). V) CONCLUSIONES. En virtud de lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos co-legas de Sala, entiendo que deben rechazarse los recursos extraordinarios interpuestos y, en consecuencia, mantenerse la situacin actual en la que se encuentra la pequea M., en el seno del matrimonio P. - C. En el caso de que stos resulten aptos, conforme los exmenes de rigor a realizarse en los autos n 444/11/9F, deber otorgrseles la guarda judicial con fines de adopcin simple, permitiendo una amplia vinculacin de M. con su familia de origen, en el supuesto de ser requerida. En el caso de que ste matrimonio no resulte viable como pretensos adoptantes, deber buscarse otro de la lista de inscriptos del RUA, manteniendo siempre el tipo de adopcin aqu dispuesto. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. PEREZ HUALDE y ROMANO, adhieren al voto

que antecede. A LA SEGUNDA CUESTIN, EL DR JORGE H. NANCLARES, DIJO: Atento a lo resuelto en la cuestin anterior, corresponde rechazar los recursos extraordinarios interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en cuanto declara el estado de adoptabilidad de la menor M. A. B. R. L. Se dispondrn adems, las medidas ordenadas en las conclusiones efectuadas en el captulo anterior. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. PEREZ HUALDE y ROMANO, adhieren al voto que antecede. A LA TERCERA CUESTIN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO: Atento a la naturaleza y al modo en que se resuelve la cuestin planteada, las costas deben ser soportadas en el orden causado (art. 36, V del C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. PEREZ HUALDE y ROMANO, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 09 de marzo de 2.012.Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin interpuestos a fs. 32/44 vta. en contra de la sentencia dictada a fs. 193/195 de los autos n 2006/9/3F-35331 "COMPULSA EN AUTOS N 1517/9/3F R.L., M.A. P/ MEDIDA TUTELAR", la que se confirma en cuanto declara el estado de adoptabilidad de la menor M. A. B. R. L., DNI N . II.- Disponer que, por el momento, debe mantenerse la situacin de hecho de la menor, hasta tanto se resuelva la guarda judicial solicitada por el matrimonio

compuesto por los Sres. A. C. y L. C. P., en los autos n 444/11/9F. III.- En caso de que el matrimonio P. - C. resulte apto para el otorga-miento de dicha guarda, se dispone que, la adopcin a otorgar respecto de la menor ser la de tipo simple (arts. 329 a 336 Cdigo Civil), permitiendo una amplia vinculacin de la pequea con su familia de origen, en el supuesto de ser requerida. IV.- En el caso de que el matrimonio P. - C. no resulte viable como pre-tensos adoptantes, deber buscarse otro de la lista de inscriptos del RUA, manteniendo siempre el tipo de adopcin simple aqu dispuesto. Notifquese.Dr. Fernando ROMANO Dr. Jorge Horacio NANCLARES Dr. Alejandro PREZ HUALDE