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16-2011
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas del da veintisiete de abril de dos mil once. Analizada la demanda formulada por el ciudadano Hctor Sal Portillo, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n 71, emitido el da 16-VII2009, publicado en el Diario Oficial n 133, tomo 384, de 17-VII-2009 (D. L. 71/2009, en lo sucesivo), por medio del cual la Asamblea Legislativa acord: (i) elegir para el perodo que inicia el da 16-VII-2009 y finaliza el 15-VII-2018 como Magistrados Propietarios de la Corte Suprema de Justicia a los abogados Edward Sidney Blanco Reyes, Florentn Melndez Padilla, Mara Luz Regalado Orellana, Jos Belarmino Jaime y Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla y, como Magistrados Suplentes de la citada Corte, a los abogados Francisco Eliseo Ortiz Ruz, Ovidio Bonilla Flores, Celina Escoln Suay, Ricardo Rodrigo Surez Fischnaler y Sonia Dinora Barillas de Segovia; (ii) elegir al abogado Jos Belarmino Jaime como Presidente de la Sala de lo Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial, para el perodo de tres aos, el cual inici el 16-VII-2009 y finalizar el da 15-VII-2012; (iii) designar como Magistrados Propietarios de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, para el perodo de su eleccin, a los abogados Florentn Melndez Padilla Primer Vocal, Edward Sidney Blanco Reyes Tercer Vocal y Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla Cuarto Vocal; y (iv) designar como Magistrados Suplentes de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, para el perodo de su eleccin, a los abogados Francisco Eliseo Ortiz Ruz, Celina Escoln Suay, Ovidio Bonilla Flores y Sonia Dinora Barillas de Segovia. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones: I. Fundamentalmente, el actor de este proceso ha formulado dos tipos de solicitudes: mediante la primera, pretende recusar a los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional; y, por medio de la segunda, intenta someter a enjuiciamiento constitucional el D. L. 71/2009. 1. En relacin con la solicitud de recusacin que ha sido presentada con respecto a los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional, el peticionario

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expresa que a dicha Sala es a quien le corresponde conocer de este proceso de inconstitucionalidad, la cual est conformada, adems del Magistrado Jos Nstor Mauricio Castaneda Soto, por los Magistrados Jos Belarmino Jaime, Florentn Melndez Padilla, Edward Sidney Blanco Reyes y Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla. Asegura que los cuatro ltimos funcionarios fueron electos por medio del Decreto Legislativo cuya constitucionalidad cuestiona, por lo que en su opinin tienen un inters conocido y directo en tal trmite, situacin que podra provocar que ellos no declaren la inconstitucionalidad que l demanda. Por ello, entiende que los Magistrados a quienes pretende recusar actuarn en forma parcial. Aade que la circunstancia apuntada es extensiva a cuatro de los Magistrados Suplentes del mismo Tribunal, puesto que tambin fueron designados como tales en el D. L. 71/2009. En consecuencia plantea, por una parte, una solicitud de recusacin tanto de los Magistrados Propietarios como de los Magistrados Suplentes de esta Sala y, por otra, una peticin de que sea el Pleno de la Corte Suprema de Justicia quien conozca de la recusacin que ha presentado. 2. Con respecto a los motivos de inconstitucionalidad con los que intenta fundar su pretensin, el ciudadano Hctor Sal Portillo asevera que el da 27-IV-2009 la abogada Michelle Gallardo de Gutirrez present ante la Sala de lo Constitucional una demanda de amparo en la que expuso que el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura le haba vulnerado su derecho a optar a cargos pblicos, establecido en el art. 72 ordinal 3 Cn., as como a los principios de legalidad y de igualdad. Al respecto, explica que el acto reclamado en dicho proceso era el acuerdo por medio del cual el apuntado Consejo, por una parte, aprob una lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, por otra, orden su remisin a la Asamblea Legislativa, con el fin de que dicho rgano fundamental eligiera a los nuevos magistrados. Aclara que, mediante la resolucin de 5-V-2009, proveda en el proceso al que alude (Amp. 128-2009), la Sala de lo Constitucional admiti a trmite la demanda, con el fin de controlar la constitucionalidad del acuerdo en referencia. Tambin, expresa que en dicha resolucin se orden la suspensin inmediata y provisional de los efectos del acto reclamado, la cual le fue notificada a la Asamblea Legislativa el da 6-V-2009. En relacin con ello, afirma que tal medida significaba que dicho rgano de Estado deba abstenerse de realizar la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia para el

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perodo comprendido entre el 1-VII-2009 y el 30-VI-2018 de la lista que el Consejo Nacional de la Judicatura le haba remitido. Ello, mientras se mantuviera la verosimilitud de las circunstancias fcticas y jurdicas apreciadas en la adopcin de la citada medida cautelar. Agrega que, a pesar de que la aludida medida cautelar aun se encontraba surtiendo efectos, el Consejo Nacional de la Judicatura modific la lista en mencin en un cincuenta por ciento, situacin que permiti a la Asamblea Legislativa elegir a los funcionarios que integraran a la Corte Suprema de Justicia y a la Sala de lo Constitucional. II. Previo a emitir cualquier pronunciamiento sobre la peticin de recusacin de los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional, electos mediante el decreto legislativo ahora impugnado, se indicar el iter lgico que habr de servir como marco conceptual a la decisin que en definitiva se adopte. En primer lugar, (III) se har una breve referencia a la conexin que existe entre la Jurisdiccin Constitucional y el Estado Constitucional de Derecho, as como a las caractersticas que tipifican a la Sala de lo Constitucional como un autntico Tribunal Constitucional, con autonoma jurisdiccional propia en el seno de la Corte Suprema de Justicia; de igual forma, se evocar el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia en un caso sustancialmente semejante al que ahora nos ocupa. Posteriormente, (IV) se desarrollarn algunos tpicos relacionados con el modo especial de designacin legislativa de los integrantes de la Sala de lo Constitucional, su incidencia en la regulacin plasmada en la Ley Orgnica Judicial y su adecuacin a la reforma del art. 174 inc. 2 Cn. A continuacin, (V) se aludir a las vicisitudes de la medida cautelar como premisa fctica de la pretensin de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa. Y finalmente, (VI) se resolver lo que tcnicamente corresponda en relacin con los trminos de impugnacin planteados por el actor. III. 1. Dada la legitimidad cualificada de la Constitucin, como emanacin del Poder Constituyente, ella se convierte en el parmetro de validez de la ley. Primero como supremaca poltica (por su origen), y luego como supremaca jurdica (ya no slo el Ejecutivo y el Judicial se encuentran sometidos al imperio del Derecho, sino tambin el Legislativo). Esta necesaria interrelacin entre rganos se construye, precisamente, por la Constitucin para evitar los riesgos que conlleva el monopolio del poder del Estado en una sola institucin, lo cual es contrario a una clusula esencial de la organizacin estatal. Este mecanismo organizativo

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se caracteriza por asignar atribuciones y competencias a diferentes rganos, con el fin de que stos se controlen entre s al ejercer el poder pblico. De tal manera que la distribucin equilibrada y armnica del ejercicio del poder es un aspecto inherente al Estado Constitucional de Derecho, y para asegurar su eficacia, tiene como elementos esenciales: (i) el gobierno limitado por normas principalmente las constitucionales; (ii) la presencia de controles interorgnicos recprocos; (iii) la efectividad de un sistema de derechos fundamentales; (iv) el control judicial de legalidad; y (v) la existencia de una Jurisdiccin Constitucional que actualice los lmites que se establecen para los actos y potestades normativas del Estado Sentencia de 25-VIII-2010, pronunciada en el proceso de Inc. 1-2010. En relacin con este ltimo punto, hay que reafirmar, por tanto, que el control jurdico de constitucionalidad est condicionado por los siguientes presupuestos esenciales: (i) una Constitucin con fuerza normativa; (ii) un rgano de control independiente y con facultades decisorias; (iii) la posibilidad amplia de impugnar las disposiciones jurdicas secundarias; y (iv) el sometimiento de todo el aparato normativo estatal al control de constitucionalidad, ya que si un sector del ordenamiento jurdico en vigor o de la actividad estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en el pas un rgimen completo de control Sentencia de 26IX-2000, pronunciada en el proceso de Inc. 24-97. En este esquema de ejecucin de funciones se pone de manifiesto la importancia que la Jurisdiccin Constitucional tiene en un Estado Constitucional de Derecho, debido a que es a ella a quien le corresponde el control jurdico del poder limitado por la Constitucin. 2. Desde esta perspectiva e independientemente de su denominacin, los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales son organismos jurisdiccionales permanentes y especializados en la proteccin de la Constitucin, que, encuadrados dentro o fuera del rgano Judicial, deciden en ltima instancia la interpretacin vinculante de las disposiciones constitucionales y, por ello, adquieren an y cuando no se estatuya explcitamente el carcter de rganos autnomos constitucionales con funciones de carcter jurdico-poltico. En ese contexto orgnico, la Sala de lo Constitucional es un autntico Tribunal Constitucional, y en ella concurren simultneamente los siguientes aspectos definitorios de los Tribunales Constitucionales: A. Es un rgano constitucional. En vista de la relevancia de la funcin que desempea, la Sala de lo Constitucional ocupa una posicin destacada en la estructura constitucional, puesto

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que ella resulta determinante para la configuracin del modelo de Estado establecido por la Constitucin. En ese sentido, la misma recibe directamente de la Ley Suprema su status, conformacin y competencias art. 174 Cn., a diferencia de las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia y los dems tribunales del pas. B. Es un rgano jurisdiccional, puesto que su jurisprudencia, por una parte, disea toda una red de precedentes que se erigen en fuentes del Derecho, a los que se atribuye la autoridad de cosa juzgada y, por otra, su jurisprudencia tiene fuerza normativa, por lo que sus pronunciamientos son irrevocables. De ah que sus decisiones no pueden ser desconocidas o revisadas por ningn otro rgano estatal o persona dentro del Estado salvadoreo Auto de 26X-2010, emitido en el proceso de Amp. 408-2010. C. Es un tribunal independiente, toda vez que ningn otro rgano constitucional puede interferir en sus funciones especficas, ya sea avocndose causas pendientes, revisndose los contenidos de las decisiones, reabriendo las causas ya resueltas, o darle instrucciones sobre su cometido jurisdiccional o funcional. D. Su conformacin subjetiva est compuesta por Magistrados letrados imparciales, puesto que los conflictos jurisdiccionales de naturaleza constitucional son decididos por terceros, con desinters objetivo en la resolucin de las pretensiones constitucionales que ante ellos se formulan. As lo exigen los arts. 176 y 186 inciso 5 Cn. E. Es un tribunal permanente. Ello se debe a que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, su funcionamiento es de carcter estable y contnuo, de la misma manera que la jurisdiccin ordinaria. Con base en ello, las funciones que la Constitucin de la Repblica le asigna a la Sala de lo Constitucional no pueden ser ejecutadas por tribunales o comisiones ad hoc o de carcter transitorio. F. Es un rgano constitucional especializado, ya que la Constitucin de la Repblica ha sealado especficamente las materias y procesos de los cuales conoce. En efecto, a dicho Tribunal corresponde exclusivamente conocer y resolver: (i) las demandas de

inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; (ii) los procesos de amparo; (iii) el proceso de hbeas corpus y del recurso de revisin interpuesto en tal clase de trmite, cuando su conocimiento atae a las Cmaras de Segunda Instancia; (iv) los procesos de controversias surgidas entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo en los casos a los que se refiere el art. 138 Cn.; y (v) los procesos de suspensin o prdida de los derechos de ciudadana, en los casos

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comprendidos en el art. 74 ords. 2 y 4, y en el art. 75 ords. 1, 3, 4 y 5 Cn., as como los procesos de rehabilitacin correspondiente arts. 11 inc. 2, 174 inc. 1, 183 y 247 Cn. G. Es un rgano constitucional cuyos integrantes son Magistrados designados nica y exclusivamente por la Asamblea Legislativa, segn lo dispone el art. 174 inc. 2 Cn. En ese sentido, dichos funcionarios gozan, no slo de legitimacin jurdica constitucional, sino tambin de legitimacin democrtica derivada. 3. A. De todo lo afirmado se concluye que la Sala de lo Constitucional, en tanto Tribunal Constitucional, es un rgano esencial para el Estado de Derecho salvadoreo, ya que es el nico habilitado para ejercer un control jurdico definitivo de constitucionalidad en relacin con los actos de autoridad, formales y materiales. En razn de lo anterior, cualquier intento orientado a inhabilitar a las personas que han sido designadas para formar parte de ese Tribunal, ocasionara consecuencias perjudiciales al Estado Constitucional de Derecho que incidiran no slo en la funcin que la Sala debe desempear, sino tambin en el principio de separacin de poderes. En efecto, apartar del conocimiento de un determinado proceso a todos los Magistrados Propietarios y Suplentes que han sido designados expresamente por la Asamblea Legislativa, como integrantes de la Sala de lo Constitucional, implicara volver nugatoria la figura del Tribunal Constitucional prevista por la Constitucin y desnaturalizara el Estado de Derecho. B. a. Ahora bien, el intento de propiciar este pernicioso efecto no es novedoso en la institucionalidad de El Salvador, ya que en el pasado se ha planteado casos de abstencin de conocimiento de todos los Magistrados de la Sala de lo Constitucional, que han sido desestimados por la misma Corte Suprema de Justicia, en vista de las consecuencias que ello puede ocasionar. As, en un caso similar como el que ahora se conoce Resolucin de 13-I-1995, pronunciada en el incidente de excusa presentado por el Magistrado Propietario de la Sala de lo Constitucional, Jos Enrique Argumedo, en el proceso de Inc. 6-94, la Corte Suprema de Justicia expres que: de acuerdo al artculo 246 inciso 2 de la Constitucin, el inters pblico tiene primaca sobre el inters privado; y en todo caso, cabe hablar de una situacin de necesidad, donde fenece el inters particular en aras de la existencia de la jurisdiccin constitucional, por lo que resulta improcedente cursar y aceptar el impedimento manifestado

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(cursivas suplidas). En dicho proceso se haba impugnado la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia para el perodo 1994-2003, segn la reforma constitucional de 1991. La integracin de la Sala de lo Constitucional de la poca destac en la Resolucin de 17I-1995, pronunciada en el proceso de Inc. 6-94, lo que la Corte Suprema de Justicia explicit en el mencionado incidente. Al respecto, afirm que la separacin de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional significara un precedente para que todos los Magistrados Propietarios y Suplentes se excusaran tambin. Por ello, en dicho precedente se enfatiz que las excusas significaran dejar acfalo el rgano Judicial e incluso afectara la actuacin de los diputados de la Asamblea Legislativa que realizaron la eleccin de la Corte Suprema de Justicia[,] todo lo cual [] desencadenara una serie de consecuencias que concluiran con una situacin anrquica que rompera el orden constitucional y violara el art. 86 de nuestra Carta Magna, en cuanto seala que los rganos de Gobierno ejercern independientemente el poder pblico dentro de las respectivas atribuciones y competencias y colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas. b. De acuerdo con lo anterior, las razones que destacaron las consecuencias perjudiciales que se podran producir en vista de la separacin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, son aplicables al presente caso, en el que el actor ha planteado una solicitud de recusacin de todos los Magistrados Propietarios y Suplentes que han sido designados para conformar la Sala de lo Constitucional, segn el D. L. 71/2009. En efecto, pretender la separacin de estos ltimos tanto propietarios como suplentes implicara, por una parte, suprimir al Tribunal Constitucional de El Salvador y, por otra, producira una afectacin al principio de separacin de poderes y a la garanta de los derechos fundamentales de la poblacin, circunstancias que se encuentran ntimamente vinculadas. c. Lo anterior se fundamenta en las razones que a continuacin se indican: (i) En la sentencia emitida en el proceso de Inc. 1-2010 ya citada se expres que una cualidad que caracteriza a la divisin de poderes no es que a cada poder u rgano constitucional le corresponda una funcin, sino que a cada uno de ellos le est asignado un conjunto de competencias para participar en el cumplimiento de determinadas funciones, que se cohonestan con el resto para completar la estructura del Estado.

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Aunque no se encuentre enunciado como tal, puesto que es de origen doctrinal, el principio de la divisin de poderes, cualquiera que sea su versin, emana claramente del art. 86 Cn., siendo un elemento consustancial de todo Estado Constitucional de Derecho. Del art. 86 Cn. se desprende, en primer lugar, que el poder poltico es uno slo, puesto que es manifestacin de la soberana del pueblo salvadoreo. Sin embargo, tambin se infiere que es constitucionalmente necesario que un rgano de Estado controle a otro, en el marco de sus respectivas competencias y sin injerencias indebidas. (ii) En ese sentido, la Constitucin de la Repblica ha conferido a la Asamblea Legislativa una atribucin exclusiva en relacin con el Tribunal o Sala Constitucional de El Salvador. De esta forma, segn lo establecido en el art. 174 inc. 2 Cn., la Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa, circunstancia que le confiere un plus de legitimidad democrtica a dicho Tribunal. La Sala de lo Constitucional es, por lo tanto, el nico Tribunal creado por la Constitucin de la Repblica, lo cual le confiere un status especial, cuya importancia se cifra en que sus integrantes son designados nica y directamente por la Asamblea Legislativa, lo que excluye cualquier posibilidad de que otro rgano de Estado, que no sea el Legislativo, pueda conformarlo mediante la eleccin de sus miembros. Asimismo, excluye que las competencias que constitucionalmente le corresponden a la Sala, sean ejercidas por otros funcionarios que no detentan el ttulo de legitimacin democrtica que implica la designacin expresa por parte de la Asamblea Legislativa, de acuerdo con los parmetros constitucionales que rigen su actuacin art. 142 Cn. IV. 1. A. Ahora bien, acotado lo anterior, es necesario recordar la nocin de Constitucin como norma jurdica superior, la cual implica su supremaca con respecto al ordenamiento jurdico en su conjunto. As, tal como se ha sostenido desde la Sentencia de 14-II-1997, pronunciada en el proceso de Inc. 15-96, la supremaca constitucional afirma la calidad de suprema, por ser emanacin inmediata del pueblo; y de primaca, por ocupar el primer lugar entre todas las normas. Y es que, siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana popular, no puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tal cuerpo de normas y principios es precisamente el primero y, por tanto, el fundamental.

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Lo anterior tambin significa que de la Constitucin dimanan derechos fundamentales y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, incluido el rgano Legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la produccin de normas infraconstitucionales como actos y omisiones de particulares y entidades estatales, es la denominada fuerza normativa de la Constitucin. As, con base en el criterio de la jerarqua, esta fuerza normativa tiene dos manifestaciones muy acentuadas en la Constitucin; por un lado, su fuerza activa, que significa la capacidad de las disposiciones constitucionales para intervenir en el ordenamiento jurdico creando Derecho o modificando el ya existente; y, por el otro, la fuerza pasiva, que implica la capacidad de resistirse a las modificaciones prescritas por normas infraconstitucionales Sentencia de 14-XII-2004, pronunciada en el proceso de Inc. 17-2003. B. a. En conexin con lo expresado, la reforma que en 1991 se hizo al art. 174 inc. 2 Cn. prescribe que: [l]a Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial. Con base en dicha disposicin constitucional, los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Sala de lo Constitucional son designados nica y exclusivamente por la Asamblea Legislativa, con mayora calificada de dos tercios de votos de los Diputados electos. Tal exigencia excluye la posibilidad de que la composicin del citado Tribunal se haga mediante otra autoridad o procedimiento. b. A su vez, el art. 12 inc. 1 de la Ley Orgnica Judicial enunciado legal que fue el resultado de una reforma efectuada mediante el D. L. n 250, de 19-V-1989, publicado en el Diario Oficial n 96, tomo 303, de 26-V-1989 (en adelante LOJ), prescribe literalmente lo siguiente: [t]ratndose de la Sala de lo Constitucional, en los casos de licencia, vacancia, discordia, recusacin, impedimento o excusa o al darse cualquiera otra circunstancia en que un Magistrado Propietario de ella estuviere inhabilitado para integrarla, podr llamarse a cualquiera de sus propios suplentes. Slo en defecto de stos se llamar al Magistrado o Magistrados Propietarios de cualquiera de las otras Salas, que fueren necesarios. Y en defecto de estos ltimos se llamar a un Conjuez o Conjueces.

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Por su parte, el art. 51 atribucin 9 LOJ reformado por medio del D. L. n 594, de fecha 11-X-1990, publicado en el Diario Oficial n 240, tomo 309, de 15-X-1990 seala que: [s]on atribuciones de la Corte Plena las siguientes: Conocer de las recusaciones, impedimentos y excusas de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte. De acuerdo con las mencionadas disposiciones infraconstitucionales, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia tendra que ser la autoridad que debe conocer, entre otros, de las recusaciones de los miembros de la Sala de lo Constitucional y, consecuentemente, llamar para integrarla a los Magistrados Suplentes, o en su defecto, a los Magistrados Propietarios de otras Salas o a Conjueces, en ese orden de precedencia. c. As las cosas, se advierte un conflicto entre los enunciados jurdicos antes aludidos con respecto a lo previsto en el art. 174 inc. 2 Cn., debido a que aqullos y ste regulan dos situaciones incompatibles para poder integrar la Sala de lo Constitucional. C. a. En vista de lo anterior, se impone mencionar que, segn lo expresado en el auto de 10-IX-2010, emitida en el proceso de Inc. 42-2010, la labor jurisdiccional de cualquier juez o tribunal gira en torno a la resolucin del conflicto que se le plantea; as pues, en esta labor el juzgador tiene como herramienta el ordenamiento jurdico, el cual encierra un entramado de fuentes normativas vinculadas formal y materialmente. Dentro de esta compleja red de normas jurdicas el juzgador construye la solucin, aplicando la regulacin ms adecuada a la controversia sobre la cual deber pronunciarse. Todo este proceso requiere tambin de una depuracin del ordenamiento jurdico, en la medida en que quien juzga debe eliminar la regulacin legal que no es pertinente para el caso. Atendiendo a lo anterior, cuando la normativa aplicable a un determinado caso se encuentra manifiestamente en contra de la normativa constitucional, el operador jurdico tiene otra herramienta para solventar este conflicto normativo: la inaplicabilidad de la disposicin o regulacin determinante para la controversia art. 185 Cn. Dicha potestad consiste en que todo tribunal entre ellos tambin esta Sala, debe otorgarle primaca a la aplicacin de la Constitucin como norma suprema del ordenamiento jurdico, cuando las disposiciones infraconstitucionales aplicables al caso concreto vulneren las disposiciones constitucionales. b. En ese sentido, segn los arts. 185 y 246 Cn., y 77-A y siguientes de la L. Pr. Cn., los requisitos de la tcnica de la inaplicacin pueden resumirse en los siguientes: (a) la existencia de

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una norma constitucional que sea utilizada como parmetro o canon de control; (b) la norma o acto que ser el objeto de control que, a su vez, debe ser susceptible de aplicacin; (c) la inexistencia de pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional para que proceda la tcnica de la inaplicacin; (d) previo a la inaplicacin, debe intentarse una interpretacin conforme a la Constitucin de la Repblica de la disposicin cuestionada; y (e) la oportunidad en que se debe realizar el juicio de validez constitucional es cuando se tenga que pronunciar una decisin. c. En relacin con lo afirmado, es claro que los arts. 12 inc. 1 y 51 atribucin 9 LOJ, constituyen disposiciones relevantes para resolver la solicitud de recusacin formulada por el actor de este proceso, puesto que de ellas dependera la justificacin de la decisin que al respecto tendra que dictarse. Dicha situacin habilita a esta Sala para poder controlar su constitucionalidad, debido a su aparente incompatibilidad con el establecido en el art. 174 inc. 2 Cn. (i) Sobre el tpico, debe aclararse que, en tanto requisito mnimo de la tcnica de la inaplicacin, el juicio de relevancia se traduce en el esquema argumentativo por medio del cual el operador jurdico justifica en qu medida la decisin que habr de emitir en el proceso correspondiente, depende de la validez de la norma jurdica en cuestin. En efecto, tal como se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional, dicho juicio est ligado con el art. 185 Cn., en el sentido que los jueces y tribunales han de ejercer el control difuso al resolver los casos v. gr., Sentencia de 5-XII-2006, emitida en el Inc. 21-2006. De esta forma, la relevancia o relacin directa y principal con la resolucin del caso est relacionada con el sometimiento de los operadores jurdicos al ordenamiento, lo cual es caracterstico de la funcin jurisdiccional en el Estado Constitucional de Derecho. Con base en ello, el juez o tribunal que ejerce la potestad de inaplicacin, debe identificar las disposiciones que, en principio, deberan ser el fundamento jurdico de sus decisiones y que, de igual manera, le obligaran como Derecho aplicable, salvo contradiccin de las mismas con la Constitucin. (ii) En cuanto a los arts. 12 inc. 1 y 51 atribucin 9 LOJ, su relevancia para poder emitir la decisin que corresponda se manifiesta en que, de admitir a trmite la solicitud de recusacin, tendra que ser el Pleno de la Corte Suprema de Justicia la autoridad que, aparentemente, sera la competente para integrar subjetivamente a la Sala de lo Constitucional por medio del llamado del

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Magistrado o Magistrados Propietarios de cualquiera de las otras Salas, que fueren necesarios o, en ltima instancia, de un Conjuez o Conjueces. No obstante, tal como ha sido enfatizado precedentemente, los integrantes de la Sala de lo Constitucional y por tanto los nicos funcionarios habilitados para conocer de los procesos constitucionales son los designados exclusiva y directamente por la Asamblea Legislativa, situacin que excluye cualquier posibilidad de que otro rgano del Estado como el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que no sea el Legislativo, pueda conformarlo mediante la eleccin de sus miembros. Lo expresado en el Considerando anterior, excluye que las competencias que constitucionalmente le corresponden a la Sala, sean ejercidas por otros funcionarios que no detentan el ttulo de legitimacin democrtica que implica la designacin expresa por parte de la Asamblea Legislativa, de acuerdo con los parmetros constitucionales que rigen su actuacin art. 142 Cn. (iii) En ese sentido, no es constitucionalmente posible que la Corte Plena, al resolver las recusaciones de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Sala de lo Constitucional, determine la integracin de la misma con Magistrados Propietarios o Suplentes de otras Salas o, en su defecto, Conjueces. Ello se fundamenta en que la Constitucin de la Repblica prescribe que la Sala de lo Constitucional estar integrada por los Magistrados designados expresamente por la Asamblea Legislativa, y no por personas distintas a ellas, ya que a stas les hara falta la legitimacin democrtica derivada del nombramiento directo por el citado rgano fundamental del Estado. d. Por tanto, ya que lo establecido en los arts. 12 inc. 1 y 51 atribucin 9 LOJ, representa una contradiccin constitucional, es procedente dirimir el conflicto advertido por los criterios jerrquico y cronolgico, por lo que las dos disposiciones citadas de la Ley Orgnica Judicial deben ser inaplicadas, con arreglo a lo prescrito en el art. 185 Cn. e. Ahora bien, se reconoce la existencia de precedentes en los que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia integr la Sala de lo Constitucional con Magistrados pertenecientes a otras Salas, con el fin de que estos ltimos sustituyeran a los Magistrados propietarios de la Sala en mencin y, de esa forma, pronunciaran en los procesos constitucionales las respectivas sentencias v. gr., la Sentencia de 6-VII-2007, pronunciada en el proceso de Amp. 754-2006.

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Sin embargo, tal como se acot en la sentencia de 25-VIII-2010, pronunciada en el proceso de Inc. 1-2010, el respeto a los precedentes como manifestacin especfica de la seguridad jurdica y el sometimiento de los jueces al ordenamiento jurdico no significa la imposibilidad de cambiarlos, situacin que cobra sentido sobre todo porque la Constitucin no predetermina la solucin a todos los conflictos que puedan derivarse en su aplicacin o cuando est llamada a solventarlos. En ese sentido, se modifica cualquier precedente emitido con anterioridad en el que se haya habilitado la conformacin subjetiva de la Sala de lo Constitucional, con Magistrados propietarios o Suplentes de otras Salas. 2. Concretamente, en el caso cuyo estudio se realiza, es preciso advertir que, de estimarse la solicitud de recusacin que ha formulado la parte demandante la cual abarca a todos los Magistrados Propietarios y Suplentes, se generara la supresin de la Sala de lo Constitucional, lo cual no es viable tal como se estableci en la Inc. 6-94, Resolucin de fecha 17-I-1995. Y es que, dado que esta Sala es la nica competente para poder resolver las demandas de inconstitucionalidad, al no poderse integrar la Sala de lo Constitucional por personas distintas a las expresamente designadas por la Asamblea Legislativa, implicara el desaparecimiento del rgano facultado para poder resolver la inconstitucionalidad presentada y encargado de ejercer el control constitucional y la custodia del Estado de Derecho en el pas. 3. Relacionado con este punto, es necesario recordar que la imparcialidad persigue proteger no slo los mviles que tienen los Magistrados y los Jueces en relacin con las partes o el objeto del proceso, sino tambin la credibilidad de las razones jurdicas que justifiquen una determinada decisin judicial. As, debe reiterarse, como se hiciera en la Sentencia de 1-XII-1998, Inc. 16-98, que la Sala de lo Constitucional no puede plantearse como un sujeto interesado en los conflictos objetivos de constitucionalidad, dado que su actuacin opera desde un inicio instado y con respeto a los lmites de la congruencia. Esto significa, primero, que los procesos constitucionales deben iniciarse mediante una demanda planteada por la persona que considere que determinado acto normativo es incompatible con la Constitucin y que, en segundo lugar, debe resolver dentro de los lmites de lo pedido, sin configurar oficiosamente el objeto procesal pretensin y resistencia de las autoridades demandadas.

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En este punto, es necesario evocar lo que en su momento destac la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, con base en el art. 246 inc. 2 Cn., cabe hablar de una situacin de necesidad, donde el inters particular cede, en aras de la existencia de la jurisdiccin constitucional, por lo cual resulta improcedente admitir y tramitar el impedimento manifestado. En consecuencia, se deber declarar la inadmisibilidad de la solicitud de recusacin que el ciudadano Hctor Sal Portillo ha planteado con respecto a todos los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la actual Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, lo pretendido en el presente proceso por el actor, implica, en los hechos, la inexistencia de Magistrados propietarios y suplentes que cumplan con el requisito de haber sido electos y designados por la Asamblea Legislativa, de acuerdo a los presupuestos enunciados en el Considerando III.2 de esta Resolucin. V. Desde las perspectivas constitucionales apuntadas, y en atencin a los trminos del supuesto contraste que el actor plantea en este caso, es preciso tambin exponer algunas nociones sobre la tutela cautelar en los procesos de amparo, y cmo ello incide tambin en la adecuada configuracin de la pretensin de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa. 1. A. En relacin con el tema de las medidas cautelares en los procesos de amparo, la L. Pr. Cn. regula, en sus arts. 19 y 20, la posibilidad de decretar la suspensin provisional de los efectos del acto reclamado, cuando su ejecucin pueda producir un dao irreparable o de difcil reparacin por la resolucin definitiva. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha estimado en la Resolucin de 15-IV-2002, emitida en el proceso de Amp. 84-2001, que las medidas cautelares se configuran como los medios jurdicos procesales cuya funcin es evitar que se realicen actos que impidan o dificulten sustancialmente la satisfaccin de la pretensin. De este modo, la suspensin provisional de los efectos del acto reclamado, lejos de constituir un pronunciamiento de carcter definitivo sobre la pretensin del demandante, constituye un mecanismo emitido ab initio o en el transcurso del proceso tendente a asegurar la eficacia prctica de la decisin definitiva que se emita, por lo que no definen derechos ni resuelven controversias. B. Ahora bien, con respecto a la procedencia de adoptar una medida cautelar en un caso determinado, en reiterada jurisprudencia de esta Sala se ha establecido que ella se encuentra

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condicionada por la concurrencia simultnea de dos presupuestos bsicos, que deben ser examinados por el ente jurisdiccional en el caso concreto, a saber: (i) la probable existencia de un derecho amenazado fumus boni iuris; y (ii) el dao que ocasionara el desarrollo temporal del proceso periculum in mora (Auto de 14-I-2002, pronunciado en el proceso de Amp. 122002). En cuanto a la connotacin de los presupuestos procesales apuntados, por una parte, el fumus boni iuris alude a la apariencia fundada del derecho, y se obtiene analizando los hechos alegados as como las dems circunstancias que configuran la causa y la viabilidad de la satisfaccin positiva de la pretensin. En cambio, en el periculum in mora, entendido como el peligro en la demora, importa el riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstculo para la materializacin de los efectos de la eventual sentencia. Desde esta perspectiva, del precitado art. 20 de la L. Pr. Cn., puede inferirse aparte de la finalidad de la suspensin provisional de los efectos del acto reclamado uno de los presupuestos esenciales que debe apreciar el Tribunal para decretar dicha medida cautelar: el dao o el efecto negativo que el tiempo necesario para la tramitacin del proceso pueda ocasionar en la ejecucin de la decisin definitiva que se pronuncie, en especfico, el dao al derecho constitucional cuya tutela reforzada se solicita, conocido tambin como periculum in mora. C. Por otra parte, resulta importante recordar que este Tribunal tambin ha sealado que las medidas cautelares se caracterizan principalmente por las siguientes notas: (i) la instrumentalidad; (ii) la urgencia; (iii) la provisionalidad; (iv) porque son susceptibles de alteracin, variacin y revocacin, con base en el principio rebus sic stantibus; y (v) porque no surten efecto de cosa juzgada Auto de 11-III-2003, pronunciado en el proceso de Amp. 1642003. En cuanto a la caracterstica de la variabilidad resulta necesario acotar que la suspensin del acto reclamado o, en su caso, su denegatoria, resulta susceptible de ser modificada durante la tramitacin del proceso de oficio o a peticin de partes, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron haber sido advertidas en el momento de emitirse la resolucin pronunciada al respecto, ya sea porque aumente, disminuya o desaparezca el peligro en la demora, o disminuya la apariencia de buen derecho, o por haberse decretado una medida que

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afecte o altere los intereses pblicos o generales de los ciudadanos, as como los derechos fundamentales de terceros. 2. A. Segn consta en el Auto de fecha 5-V-2009, pronunciado en el amparo 128-2009 que es al que alude el actor de este proceso, el objeto de dicho proceso se circunscribi al control de constitucionalidad del Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ), contenido en el acta de sesin extraordinaria nmero 2-2009, mediante el cual dicha autoridad aprob la lista de candidatos propuestos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, a su vez, orden su remisin a la Asamblea Legislativa para que procediera a su eleccin. Dicha actuacin, a juicio de la entonces demandante en el proceso de amparo, vulneraba los principios constitucionales de legalidad y de igualdad, as como su derecho a optar a cargos pblicos cumpliendo con los requisitos que determinan esta Constitucin y las leyes secundarias, en virtud de que el Pleno del CNJ procedi a incluir en la prenotada lista de candidatos a tres de sus miembros o integrantes propietarios, sin que existiera disposicin alguna que [le] faculte para tal efecto La medida cautelar decretada en ese proceso fue emitida en el sentido de ordenar a la Asamblea Legislativa que se abstuviera de proceder a la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia para el perodo comprendido entre el 1-VII-2009 y el 30-VI-2018, tomando como base la lista de candidatos conformada y que fue remitida por el CNJ, ello con el objeto de evitar una alteracin del estado de hecho de la situacin controvertida. B. En este punto, es necesario sealar que las circunstancias fcticas que fueron invocadas por la parte actora en el referido proceso de amparo como constitutivas del agravio de trascendencia constitucional ocasionado, se basaban en el hecho de que se impeda optar a un cargo pblico en virtud de que tres miembros del Pleno del CNJ se haban autoincluido en la lista de aspirantes a los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. De ah que la finalidad de la medida cautelar decretada se encontraba condicionada al mantenimiento de esas circunstancias, es decir, a la necesidad de evitar que los sujetos que haban sido incluidos irregularmente en la lista de candidatos a Magistrados, pudieran ser tomados en consideracin en una eventual eleccin por parte de la Asamblea Legislativa. De este modo, el rgano Legislativo no se encontraba facultado en virtud de la suspensin provisional de los efectos del acto reclamado para realizar la eleccin de los

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cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la lista aprobada por el Pleno del CNJ, que incluyese a los aludidos Consejales, pues era precisamente esta circunstancia la que la pretensora alegaba como vulneradora de su derecho a optar a cargos pblicos y de los principios de legalidad e igualdad. C. Segn consta en el expediente del referido Amp. 128-2009, mediante el escrito presentado el da 10-VII-2009, la pretensora de ese proceso formul una solicitud de desistimiento, debido a que los miembros del CNJ que se haban autopostulado, retiraron voluntariamente sus nombres de la lista de candidatos a esa institucin. Tal requerimiento lo hizo con la finalidad de que no existiera ningn obstculo en la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue resuelto mediante el auto de 17-VII-2009, en el que se declar el sobreseimiento del citado proceso de amparo. Dicha situacin gener una modificacin de las circunstancias en virtud de las cuales haba sido adoptada la suspensin de los efectos de la actuacin reclamada, por cuanto el hecho concreto que se alegaba como atentatorio de la esfera jurdica de la parte actora, haba desaparecido. En ese sentido, la Asamblea Legislativa se encontraba habilitada para solicitar que se completara la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y proceder a su eleccin, toda vez que, por un lado, haban desaparecido las razones concretas que motivaron la adopcin de la medida cautelar decretada y, por otro, era necesario que se procediera de ese modo con la finalidad de evitar que continuara la situacin de acefala dentro del rgano Judicial, tomando en consideracin que cuando se verific la eleccin de los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia, ya haba concluido el perodo de nombramiento de sus antecesores. D. Desde esta perspectiva, es necesario recalcar que las medidas cautelares en el amparo tienen como finalidad evitar que, mientras dure la tramitacin del proceso, se ocasione un dao irreparable en los derechos fundamentales alegados por el justiciable, mediante la ejecucin del acto reclamado, situacin que implica que las circunstancias concretas por las cuales se adopt la suspensin cautelar tienen que encontrarse vigentes para que se justifique el mantenimiento de dicha medida. Y es que tal como se acot supra dichos mecanismos procesales deben reunir ciertos presupuestos para su adopcin, siendo relevante en este caso hacer referencia al periculum in

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mora, por cuanto la medida cautelar tiene su razn de ser en el peligro de que se derive un perjuicio con el desarrollo temporal del proceso, ejecutndose irremediablemente la actuacin sujeta a control de constitucionalidad en amparo. Tal peligro ya no se observaba en el proceso de amparo 128-2009 en el momento en que la Asamblea Legislativa emiti el D. L. 71/2009 que ha sido sealado como objeto de control de constitucionalidad en vista de que ya no exista un riesgo de que esta ltima autoridad eligiera a alguno de los miembros del CNJ que se haban autopropuesto. Por otro lado, se advierte que, en el momento en que la Asamblea Legislativa emiti el Decreto impugnado, la medida cautelar emitida en el citado proceso de amparo ya no resultaba idnea ni necesaria para asegurar la eficacia de una eventual sentencia estimatoria en ese proceso, puesto que no exista una posibilidad real de que se eligieran a las personas que se haban autopostulado como candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, por ende, no podan afectarse el derecho y los principios que invocaba la parte actora en dicho proceso. E. De todo lo anterior, se concluye que la Asamblea Legislativa no incurri en un incumplimiento de la suspensin cautelar decretada en el amparo con referencia 128-2009, tomando en consideracin que tal medida resultaba necesaria para asegurar el derecho a la proteccin jurisdiccional de la parte actora y, al variar las condiciones en virtud las cuales sta fue adoptada, ya no exista una posibilidad real y concreta de que resultase ineficaz el pronunciamiento definitivo que se emitiera en ese amparo. Finalmente, es pertinente sealar que las circunstancias especficas en que se encontraba el referido proceso de amparo habilitaban a la Asamblea Legislativa a proceder a la eleccin de los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia y, de esta forma, solucionar la situacin de acefala en que se encontraba el rgano Judicial, la cual resultaba atentatoria al inters pblico y a los intereses generales de la poblacin, al ocasionar retardacin en los trmites judiciales y administrativos que pendan de esta Sala y de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, hubiese sido desproporcionado e irrazonable que se acatase indefinidamente una medida cautelar respecto de la cual no exista instancia jurisdiccional competente para revocarla, cuyos efectos concretos hubiesen a su vez postergado indefinidamente la eleccin del Tribunal competente para modificarla.

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Con esto, se demuestra el contrasentido y la falta de la ms mnima razonabilidad de la premisa argumental del actor, pues ni las circunstancias fcticas y jurdicas de la medida cautelar se mantendran por siempre, ni se trataba ya de la misma lista de candidatos que dio lugar al Amp. 128-2009. VI. Acotado lo anterior, corresponde realizar el examen liminar de la pretensin de inconstitucionalidad planteada por el ciudadano Hctor Sal Portillo 1. Segn lo expresado en la demanda incoada, los motivos de inconstitucionalidad que el ciudadano Hctor Sal Portillo ha alegado se cifran en que, al elegir a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, adems, designar a los abogados que actualmente integran la Sala de lo Constitucional, la Asamblea Legislativa incumpli la medida cautelar decretada en el proceso de Amp. 128-2009. Dicha situacin, a juicio del peticionario, vulner la seguridad jurdica art. 1 Cn.; la igualdad jurdica art. 3 inc. 1 Cn.; el debido proceso art. 11 Cn.; la independencia de poderes art. 86 Cn.; y el principio de exclusividad jurisdiccional art. 172 inc. 1 Cn. De acuerdo con lo anterior, se observa que la argumentacin expuesta por el demandante est orientada a poner de manifiesto un aspecto que carece de trascendencia constitucional, situacin que no habilita a esta Sala a desplegar su actividad jurisdiccional para el conocimiento de fondo de la pretensin planteada. En efecto, como ya se apunt, la Asamblea Legislativa se encontraba habilitada para solicitar que se completara la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y proceder a su eleccin, toda vez que, por un lado, haban desaparecido las causas que motivaron la adopcin de la medida cautelar decretada en el proceso de Amp. 28-2009 y, por el otro, era necesario que se procediera de ese modo con la finalidad de evitar que continuara la situacin de acefala dentro del rgano Judicial y, especialmente, de la Sala de lo Constitucional. Adems, debe tomarse en consideracin que, cuando se verific la eleccin de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte Suprema de Justicia incluidos los de esta Sala, ya haba concluido el perodo de nombramiento de sus antecesores, quienes decretaron la medida cautelar al final de su perodo, y se careca de suplentes para sustituirlos. 2. A partir de lo anterior, es claro que el ciudadano Portillo no ha expuesto la ms mnima argumentacin en la que ponga de manifiesto una incompatibilidad lgico-jurdica de trascendencia constitucional, pues el verdadero contraste se sita entre el D. L. n 71/2009

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objeto de control y la medida cautelar, como actuacin derivada de la legislacin secundaria, que no constituye parmetro de control en los procesos de inconstitucionalidad. Por tal motivo, es procedente declarar la improcedencia de la pretensin contenida en la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Hctor Sal Portillo. VII. Por tanto, con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia constitucional citadas, y en lo establecido en el artculo 6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE: 1. De conformidad con el art. 185 Cn., declranse inaplicables los arts. 12 inc. 1 y 51, atribucin 9 de la Ley Orgnica Judicial por contrariar el espritu y el texto del art. 174 inc. 2 de la Constitucin, en cuanto habilitan que Magistrados no designados por la Asamblea Legislativa, integren la Sala de lo Constitucional. 2. Declrase inadmisible la recusacin solicitada por el ciudadano Hctor Sal Portillo, por las razones expuestas en el Considerando IV de esta resolucin. 3. Declrase improcedente la pretensin contenida en la demanda presentada por el ciudadano Hctor Sal Portillo, por medio de la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n 71, emitido el da 16-VII-2009, publicado en el Diario Oficial n 133, Tomo 384, de 17-VII-2009, por las razones expuestas en el Considerando VI de esta Resolucin. 4. Notifquese. ---J. B. JAIME---F. MELNDEZ--- E. S. BLANCO R.---R. E. GONZLEZ B.--PRONUNCIADO POR LOS SEORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---E. SOCORRO C.---RUBRICADAS.

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