TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ros SENTENCIA

Sentencia N: 518/2012 Fecha Sentencia: 24/07/2012 CASACIN E INFRACCIN PROCESAL Recurso N: 280/2010 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Votacin y Fallo: 11/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Antonio Xiol Ros Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18 Secretara de Sala: Ilmo. Sr. D. Jos Mara Llorente Garca Escrito por: MJPC/CVS Nota:

Fotografas robadas de una conocida modelo y actriz en una playa durante el ejercicio de su actividad profesional.

CASACIN E INFRACCIN PROCESAL Num.: 280/2010 Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Antonio Xiol Ros Votacin y Fallo: 11/07/2012 Secretara de Sala: Ilmo. Sr. D. Jos Mara Llorente Garca

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil

SENTENCIA N: 518/2012 Excmos. Sres.: D. Juan Antonio Xiol Ros D. Jos Ramn Ferrndiz Gabriel D. Antonio Salas Carceller D. Encarnacin Roca Tras D. Ignacio Sancho Gargallo D. Rafael Gimeno-Bayn Cobos

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin que con el n. 280/2010 ante la misma penden de resolucin, interpuestos por la representacin procesal de D. Elsa Lafuente Medianu, aqu representada por el procurador D. Francisco-Jos Abajo Abril, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009, dictada en grado de apelacin, rollo n. 671/2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 18., dimanante de procedimiento de juicio ordinario n. 1146/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n. 40 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representacin de Ediciones Zeta, S.A., Ediciones Primera Plana, S.A., Zeta Digital, S.L. y Zoom Ediciones, S.L. Es parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n. 40 de Madrid dict sentencia de 9 de enero 2009 en el juicio ordinario n. 1146/2007, cuyo fallo dice: Fallo. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doa Elsa Lafuente Medianu, representada enjuicio por el procurador de los tribunales don Francisco Jos Abajo Abril, contra las mercantiles Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., todas ellas representadas por el procurador de los tribunales don Felipe Juanas Blanco: a) Debo declarar y declaro que la demandada Ediciones Zeta S.L. cometi una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicacin de las fotografas de dicha actora que constan en los nmeros 1612, 1613, 1614 y 1617 de la revista Intervi. Debo declarar y declaro que la demandada Zoom Ediciones S.L. cometi una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicacin de las fotografas de dicha actora obrantes en el nmero 46 de la revista Cuore. Debo declarar y declaro que la demandada Ediciones Primera Plana S.A. cometi una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicacin de las fotografas de la actora obrantes en la pgina 75 del diario del Peridico de Catalunya de 21 de marzo de 2007. Debo declarar y declaro que la demandada Zeta Digital S.L. cometi una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicacin de las fotografas de la actora en la pginas web www.intervi.es y www.elperidico.com entre los das 19 a 25 de marzo de 2007. b) Debo condenar y condeno a dichas demandadas a pasar por las anteriores declaraciones. c) Debo condenar y condeno a dichas demandadas a entregar para su destruccin cuanto material fotogrfico obre en su poder relativo a las fotografas captadas a la actora durante la realizacin del reportaje para la revista Elle los das 10 y 11 de marzo de 2007, abstenindose de

explotar y utilizar en un futuro directa o indirectamente tales fotografas por cualquier medio existente. d) Debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a publicar a su costa el fallo de la presente sentencia en los diarios EI Pas, EI Mundo, La Razn, EI Peridico de Catalunya, en las revistas Intervi y Cuore y en las pginas web www.elperidico.com y www.intervi.es (en estas dos ltimas por espacio de una semana). e) Debo condenar y condeno a Ediciones Zeta S.A. a pagar a la actora la cantidad de 200.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuanta desde la fecha de presentacin de la demanda. Debo condenar y condeno a Zoom Ediciones S.L. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuanta desde la fecha de presentacin de la demanda. Debo condenar y condeno a Zeta Digital S.A. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuanta desde la fecha de presentacin de la demanda. Debo condenar y condeno a Ediciones Primera Plana S.A. a pagar a la actora la cantidad de 10.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuanta desde la fecha de presentacin de la demanda. f) Debo absolver y absuelvo a dichas demandadas del resto de pronunciamientos formulados en su contra en el suplico del escrito de demanda. g) Todo ello sin realizar expresa condena en las costas causadas en la presente instancia. SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: Primero. En la demanda origen del presente procedimiento la actora doa Elsa Lafuente Medianu ejercita accin personal al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo de Proteccin del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen contra las demandadas Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L. al considerar que se ha producido una intromisin ilegtima por parte de las demandadas en su derecho a la intimidad personal y en su derecho a la propia imagen, como consecuencia de la publicacin por las mismas de unas fotografas en

que dicha demandante aparece desnuda, tomadas sin su consentimiento ni su conocimiento durante la realizacin de una sesin fotogrfica para la revista ElIe durante los das 10 y 11 de marzo de 2007, fotografas que fueron publicadas por la primera mercantil demandada Ediciones Zeta S.A. en los nmeros 1612 (del 19 al 25 de marzo de 2007), 1613 (del 26 de marzo al 1 de abril de 2007) y 1614 (del 2 al 8 de abril) de la revista Intervi que la misma edita, por la mercantil Zoom Ediciones S.L. en el nmero 46 de la revista Cuore que dicha demandada edita, por Ediciones Primera Plana S.A. en el ejemplar del Peridico de Catalunya publicado el da 21 de marzo de 2007 y por la mercantil Zeta Digital S.L. mediante su publicacin a travs de las pginas web www.intervi.es y www.elperidico.com desde el da 19 de marzo. Por tal razn interesa en el suplico de la demanda que se declare la existencia de una intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad personal y propia imagen de dicha demandante, condenndose a las demandadas a estar y pasar por dicha declaracin, a destruir todo el material en el que se encuentren fijadas las fotografas publicadas y cualesquiera otras captadas dichos mismos das abstenindose de explotar y utilizar directa o indirectamente tales fotografas por cualquier medio existente, solicitando igualmente se les condene a publicar a su costa el fallo de la sentencia en los diarios EI Pas, El Mundo, La Razn, EI Peridico de Catalunya, en las revistas Intervi y Cuore y en las pginas web www.elperiodico.com y www.intervi.es, condenndoles igualmente a pagar a dicha demandante en el caso de la demandada Ediciones Zeta S.A. la cantidad de 200.000 euros incrementados en el total beneficio neto obtenido por su parte por la venta del ejemplar n. 1612 de la revista Intervi y todos aquellos que se determinen como afectos por el perodo de influencia, e igualmente el importe obtenido por los ingresos de publicidad obtenidos por la edicin de dichos nmeros, en el caso de la demandada Zoom Ediciones S.L. a la cantidad de 50.000 euros incrementado en el beneficio neto obtenido con la venta del ejemplar nmero 46 y de todos aquellos afectos al periodo de influencia, en el caso de la demandada Zeta Digital S.L. la cantidad de 50.000 euros, y en el caso de la codemandada Ediciones Primera Plana S.A. la cantidad de 30.000 euros, todo ello con expresa imposicin de las costas causadas a dichas demandadas. En su escrito de contestacin a la demanda, presentado conjuntamente, Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L. y Zeta Digital S.A. se opusieron a las pretensiones formuladas en su contra aduciendo

que ninguna intromisin ilegtima en los derechos a la intimidad personal e imagen de la actora se produjo con la publicacin de dichas fotografas, toda vez que fueron realizadas en un lugar pblico) concretamente en una playa abierta al pblico, y durante la realizacin de diversas fotografas en las que dicha demandante pos desnuda de forma consentida y voluntaria y sin ningn pudor, entendiendo por todo ello que tratndose la demandante de una persona con proyeccin pblica, habindose efectuado las fotografas en un lugar pblico, existiendo un inters tutelable en su publicacin, no se vulneraron en ningn momento los derechos de la personalidad que la demandante considera quebrantados; en dicho escrito de contestacin, y en relacin con las demandadas Ediciones Zeta S.A. y Zoom Ediciones S.L., mercantiles editoras respectivamente de las revistas Intervi y Cuore se aduce igualmente que tales entidades se limitaron a publicar tales fotografas, legalmente obtenidas tras su compra a dos agencias internacionales, entendiendo que tal publicacin es legal en atencin a las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas; en relacin con la codemandada Zeta Digital S.A. se opuso su falta de legitimacin al tratarse de una sociedad que se limita a prestar servicios de soporte digital para distintas publicaciones y revistas, limitndose tan solo a gestionar la insercin digital de dichas revistas, sin tener participacin alguna en la elaboracin, redaccin o confeccin de los contenidos de las publicaciones. Igualmente y en todo caso se opusieron a las indemnizaciones pretendidas de contrario en primer lugar y en todo caso al resultar improcedentes al no haberse vulnerado el derecho a la intimidad y el derecho a la imagen de la demandante, y en segundo lugar al resultar en todo caso desproporcionadas, resultando totalmente arbitrarias y carentes de justificacin, entendiendo adems que la publicacin de las fotografas le supuso a doa Elsa Lafuente Medianu una enorme publicidad, reportndole importantes beneficios. En base a lo anterior dichas mercantiles demandadas interesaron la desestimacin de la demanda en su contra formulada con su consiguiente absolucin. En su escrito de contestacin Ediciones Primera Plana S.A., representada y asistida por el mismo procurador y letrado que representa y asiste al resto de codemandadas, se opuso a las pretensiones deducidas por la actora en base a los mismos argumentos anteriormente expuestos, incidiendo en el inters informativo existente en la publicacin de dichas fotografas habida cuenta la condicin de personaje pblico

que ostenta la actora, oponiendo los mismos argumentos que el resto de codemandadas en relacin con la indemnizacin por su parte pretendida, terminando por suplicar la ntegra desestimacin de la demanda con su consiguiente absolucin. El Ministerio Fiscal en el trmite de calificacin inform en el sentido de considerar que la publicacin de dichas fotografas por las mercantiles demandadas supone una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen de la demandante. Segundo. De la prueba practicada en el procedimiento cabe inferir y declarar probado: Tratndose doa Elsa Lafuente Medianu, conocida profesionalmente como Elsa Pataky, de una persona con proyeccin pblica, fruto de su condicin de conocida modelo y actriz, en el mes de diciembre de 2006 se puso en contacto con ella la revista Elle con la finalidad de realizar un reportaje fotogrfico para el nmero correspondiente al mes de mayo (documento n. 10 de los aportados con la demanda). Tras diversas conversaciones doa Elsa Lafuente Medianu finalmente acept la realizacin de tal sesin fotogrfica, acordando ambas partes que se realizara en la Riviera Maya (Mjico) entre los das 8 a 12 de marzo de 2007. Finalmente tal reportaje fotogrfico se realiz los das 10 y 11 de dicho mes de marzo en la playa existente frente al hotel Paraso de la Bonita Resort de Puerto Morelos, playa que si bien no ha quedado acreditado si se trata de una playa pblica o privada en cuanto perteneciente su uso al hotel, en todo caso era de trnsito pblico, pudiendo acceder a ella cuantos clientes se encontraran albergados en dicho enclave turstico. Dichas sesiones fotogrficas transcurrieron entre las 6:00 y las 16:00 horas de ambos das, tal y como reconoci en su interrogatorio doa Elsa Lafuente Medianu, realizndosele a la actora, mltiples fotografas en diversas poses y con diversos atuendos. Durante su realizacin dicha demandante se despoj de la parte de arriba del bikini con la finalidad de que le fueran realizadas diversas fotografas con la parte superior de la espalda desnuda; igualmente, y segn cabe inferir de la fotografa existente en las pginas 32-33 del ejemplar nmero 1612 de la revista Intervi (documento n. 1 de los aportados con la demanda), se lleg a desnudar en su integridad con la misma finalidad anteriormente expuesta; en el devenir de las sesiones se cambi en diversas ocasiones de ropa,

quedando como consecuencia de ello en diversos momentos parcialmente desnuda, exhibiendo el pecho. Tal situacin fue aprovechada al menos por dos fotgrafos, ajenos a la revista ElIe, quienes realizaron a doa Elsa Lafuente Medianu sin su conocimiento ni su consentimiento diversas fotografas, captando a la actora durante los cambios de ropa, con el pecho descubierto, e igualmente y en estas mismas condiciones, mientras posaba con la finalidad de que le fueran realizadas diversas fotografas de espaldas. Igualmente le realizaron diversas fotografas en las que aparece de espaldas totalmente desnuda, y en igual postura si bien cubierta con una fina vestidura que deja ver perfectamente su anatoma. Tales fotgrafos ofrecieron tal material fotogrfico a las agencias Aprok Imagen y Queen, que a su vez negociaron su venta a la mercantil Ediciones Zeta S.A., que pag a tales agencias respectivamente la cantidad de 53.360 euros y 34.800 euros (documentos n. 58 y 59), todo ello con la finalidad de publicarlas en la revista Intervi que dicha mercantil edita. Tales fotografas fueron publicadas, sin consentimiento de doa Elsa Lafuente en el ejemplar n. 1612 de Intervi, correspondiente al periodo del 19 al 25 de marzo de 2007. En la portada se public una fotografa de la actora en la que aparece sin ropa alguna en la parte superior del cuerpo, exhibiendo el pecho, todo ello bajo el titular "Por fin!! Elsa Pataky". En las pginas 32 a 45 se publicaron diversas fotografas de la actora, una primera que se extiende a las dos primeras pginas y en las que aparece de espaldas totalmente desnuda, una segunda que comprende las pginas 34 y 35 y en la que aparece de frente con el pecho descubierto, imagen esta que igualmente reflejan las fotografas publicadas en las pginas 36 y 37; en las pginas 38 y 39 se publican dos fotografas de la actora, de espaldas, cubierta con una fina vestidura que permite ver en su totalidad su anatoma; en las pginas 40 y 41 se recogen tres fotografas de la demandante tomadas mientras se quitaba la parte superior del bikini, en la que igualmente se refleja su pecho desnudo; en las pginas 42 a 45 se publican seis fotografas tomadas durante dicha sesin fotogrfica, correspondindose la quinta con un cambio de ropa de la actora en la que se le puede ver parcialmente las nalgas. Tales fotografas van acompaadas de un texto, en el que se hace resaltar los siguientes comentarios, expositivos de la intencin de dicho reportaje, que carece de contenido informativo siendo utilizado

nicamente con fines lucrativos para la venta de dicha revista: "La actriz, ms guapa que nunca en una playa caribea", "Del deseo a la realidad" "La msica callada de Elsa palpita en la tela hmeda de un bikini y en la sorpresa gozosa de sus pechos", "Segn una encuesta, Elsa es la ms deseada por los espaoles de ambos sexos", "Bajo las telas empapadas de mar se adivinan las contundentes curvas de esta rubia objeto de nuestro deseo", "Ya no hay seores de Murcia, ni del resto de Espaa, que no se derritan por esta actriz que interpret Ninette como nadie", "Ahora ya sabemos por qu Fonsi Nieto tena la cilindrada alterada cuando sala con ella", "Puestos a piropear diremos que le han dado papeles muy pequeos para una belleza tan grande". Siendo Ediciones Zeta S.A. socio nico y administrador nico de la mercantil Zoom Ediciones S.L. (documento n. 4 de los acompaados a la demanda), cedi a la misma gratuitamente parte de dichas fotografas, que fueron publicadas en el ejemplar nmero 46 de la revista Cuore que dicha entidad edita, correspondiente al periodo entre los das 21 a 27 de marzo. En dicha revista se publica en su portada la fotografa en la que doa Elsa Lafuente aparece de espaldas totalmente desnuda, bajo el titular "Elsa consejos y productos para tener unas curvas Pataky". En las pginas 12 a 15, y bajo el titular "El mtodo Pataky" se publican once fotografas, siendo una de ellas, concretamente la primera, la misma que la de la portada, apareciendo en otras dos la actora con el pecho desnudo. En dicho reportaje se comentan las diversas partes del cuerpo de la demandante, con comentarios como los siguientes: "Vientre plano Vale! Se supone que a los chicos les encantan las tripitas sexys (aj), pero... qu me decs de la planicie de Elsa? Seguro que les vuelve locos. La gentica es importante, pero hay que esforzarse un poco para evitar que aflore el micheln. Adems de una buena sesin de abdominales, hay productos milagrosos"; "Depilacin. Todo este trabajo de gimnasio (ejem., o del cirujano), no tendra sentido sin la piel lisa y libre de vello. Una sexy star como ella jams sin depilar"; "Pequea pero matona. Piernas bien torneadas y sin ningn signo de celulitis. Por encontrarle algn fallo, diremos que a Elsa le faltan unos cuantos centmetros. iVa, ni eso! Ser bajita es fabuloso. Con esas piernas quin necesita estatura?"; "Mucho se ha rumoreado de que la delantera de la Pataky ha sufrido modificaciones. Lo cierto es que ya sea natural o pasada por quirfano, el resultado es el mismo, un pecho perfecto. Pocas veces vemos a la actriz al descubierto como ahora, y es as como se

puede confirmar que ni la gravedad ni el paso del tiempo afectan a su cuerpo". En una de las fotografas en las que se le ve el pecho se resalta por encima de la misma el comentario "En su justa medida", y en la fotografa que aparece desnuda de espaldas el comentario "trasero de infarto". Siendo igualmente Ediciones Zeta S.A. socio nico y administrador nico de la entidad Ediciones Primera Plana S.A. (documento n. 5 de los acompaados a la demanda), editora de El Peridico de Catalunya, en la pgina 75 del ejemplar correspondiente al da 21 de marzo de 2007, en el rea de informacin cultural-gente y bajo el titular "El top-less de la actriz, publicado por Intervi, da para un debate" y "Cuore desvela los trucos de Elsa Pataky para tener un cuerpo perfecto", reproduce la pgina 12 de esta ltima revista, en la que aparecen dos de las fotografas de la actora, siendo la primera la ya comentada anteriormente en la que aparece totalmente desnuda de espaldas. A dichas fotografas se acompaa el siguiente texto: "Elsa Pataky tiene ya muy poco que esconder. Su moldeado cuerpo caus furor el lunes al aparecer en la portada de Intervi y, por si alguien todava no lo ha visto bien, la actriz aparece tambin, con toda su coleccin de curvas, en la revista Cuore, que sale hoy a la venta. La publicacin exhibe una docena de fotos de la novia de Adrien Brody y, bajo el ttulo el mtodo Pataky, ofrece consejos prcticos para conseguir un cuerpo perfecto. Para lucir unos glteos firmes, la revista cuenta que la actriz se aplica a diario una crema reafirmante. Mientras que para presumir de un vientre plano, segn Cuore, es adicta a los ejercicios abdominales y a los masajes con gel tonificante. A continuacin, se realiza una mnima referencia a la polmica surgida entre la revista Elle e Intervi a raz de la publicacin de dichas fotografas. Siendo tambin Ediciones Zeta S.A. socio nico y administrador nico de la entidad Zeta Digital S.L. (documento n. 6 de los acompaados con la demanda), cuyo objeto social lo constituye el estudio, creacin, produccin, distribucin, venta y gestin por cuenta propia o ajena de toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con la digitalizacin electrnica, explotando las pginas web www.intervi.es y www.elperiodico.com, public a travs de dicha ltima pgina web cuatro de las fotografas de la actora publicadas en Intervi, adems de la portada de dicha revista, apareciendo en dos de ellas la actora con el pecho descubierto (documento n. 29). Igualmente y

a travs de la pgina www.intervi.es se publicaron por Internet las fotografas publicadas en dicha revista. La publicacin de las fotografas de la demandante en la revista Intervi tuvo una ms que notable repercusin meditica, hacindose eco de tal publicacin los medios escritos de mayor difusin, siendo igualmente objeto de diversos programas radiofnicos y televisivos (a tal respecto basta observar los documentos aportados con la demanda como nmeros 33, 34, 35 y 36 y el ejemplar de la revista Intervi n. 1613 (documento n. 38), en el que se recogen escenas de programas televisivos e incluso telediarios en que tal reportaje fue comentado. Tal es as que el peridico El Mundo calific en su anuario publicado en diciembre de 2007 la publicacin de dicho desnudo como uno de los temas de los que ms se habl en dicho ao (documento n. 55 de los aportados por la actora, en el que expresamente se indica que "El desnudo de Elsa Pataky, Aclaren y el parn inmobiliario son algunos de los temas en boca de todos". Adems se cre una polmica entre la revista Elle e Intervi que fue convenientemente aprovechada por esta ltima, que continu publicando las citadas fotografas de la actora en los ejemplares nmeros 1613 (correspondiente al periodo comprendido entre el 26 de marzo y 1 de abril) (documento n. 38), 1614 (correspondiente al periodo comprendido entre el 2 y el 8 de abril) (documento n. 39) y el nmero 1617 (correspondiente al periodo entre el 23 al 29 de abril) (documento n. 50). En los tres nmeros se vuelven a publicar las fotografas publicadas en el nmero 1612 -parte de las mismas -, dndose datos sobre la forma en que tales fotografas se realizaron. La mercantil Ediciones Zeta S.A. distribuy 199.371 ejemplares de la revista n. 1612 de Intervi, vendindose 178.617, aproximadamente el doble de los ejemplares que suele vender semanalmente (documento n. 7 de los acompaados al informe pericial obrante en autos), y tratndose de una publicacin habitualmente deficitaria, obtuvo contrariamente unos beneficios netos por la venta de dicho nmero de la revista ascendentes a 164.954 euros, ganancia calculada sin computar el pago de los 88.160 euros efectuado a las agencias que le suministraron dichas fotografas. La mercantil Zoom Ediciones S.L. vendi 159.841 ejemplares de la revista n. 46 de Cuore obteniendo unos beneficios netos de 8.241 euros. La mercantil Zeta Digital S.L. recibi en la semana del 19 al 25 de marzo 2007 963.364 visitas en la pgina web Intervi.es, obteniendo

unos beneficios netos ascendentes a 6.123 euros igualmente recibi 912.082 visitas en la pgina web elperiodico.com, obteniendo unos beneficios netos ascendentes a 3.044 euros. Tercero. Tal y como destaca la STC, Sala 2., de 2 de julio de 2001, "Este tribunal tiene declarado que los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el artculo 18.1 de la Constitucin, a pesar de su estrecha relacin en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la condicin humana y dirigidos a la proteccin del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante un contenido propio y especfico" (en igual sentido las SSTC de 26 de marzo de 2001 y 22 de abril de 2002). Por lo tanto, alegado por la actora que con la publicacin de las fotografas de autos se vulner tanto su derecho a la intimidad como su derecho a la propia imagen, deben enjuiciarse por separado ambas pretensiones, examinando respecto a cada derecho si ha existido una intromisin en su contenido y posteriormente si a pesar de ello, esa intromisin resulta o no justificada por la existencia de otros derechos o bienes ms dignos de proteccin. No obstante, y previamente a lo anterior cabe sealar que la captacin y reproduccin de una imagen puede lesionar conjuntamente ambos derechos, como sucede en los casos en los que la imagen difundida, adems de mostrar los rasgos fsicos que permiten la identificacin de una persona determinada, revele aspectos de su vida privada y familiar que se han querido reservar del pblico conocimiento; por otro lado la citada STC de 2 de julio de 2001 seala "que si se constata una vulneracin del derecho a la intimidad y, al mismo tiempo una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen, no ser necesario indagar si respecto de esta injerencia existen causas justificativas... ya que la captacin y difusin inconsentida de la imagen de una persona que permita su identificacin y al mismo tiempo suponga una vulneracin de la intimidad personal o familiar entraa en s misma una lesin del derecho a la propia imagen". Comenzando con el anlisis de los citados derechos, el derecho a la intimidad personal tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida, excluido tanto del conocimiento como de las intromisiones de terceros, se trate de poderes pblicos o particulares (entre otras SSTC 144/1999 de 22 de julio, 115/2000 de 10 de mayo, 119/2001 de 24 de mayo, 292/2000 de 30 de noviembre, 83/2002 de 22 de abril y 127/2003 de 30 de junio). La citada STC de 2 de julio de 2001

configura dicho derecho como "un derecho fundamental estrictamente vinculado a la personalidad, que deriva de la dignidad de la persona que el artculo 10.1 de la Constitucin Espaola reconoce, e implica la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems. Por ello hemos sostenido que este derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese mbito reservado frente al conocimiento y la divulgacin del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida (por todas STC 115/2000 de 15 de mayo)". Seala dicha resolucin que dentro del mbito del derecho a la intimidad personal "hay que incluir el derecho a la intimidad corporal (SSTC 37/1989 de 15 de febrero, 57/1994 de 28 de febrero, 207/1996 de 16 de diciembre, 234/1997 de 18 de diciembre y 204/2000 de 24 de julio) quedando de este modo protegido por el ordenamiento el sentimiento de pudor personal en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad (STC 57/1994)", sealando que no obstante "el mbito de la intimidad corporal que la Constitucin protege "no es una entidad fsica, sino cultural, y en consecuencia determinada por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan no constituyen segn un sano criterio, violacin del recato o pudor de la persona". Sin duda, y para apreciar si se vulnerado dicho derecho a la intimidad personal, en su faceta de intimidad corporal, ha de realizarse la conducta de la propia persona -la propia LO 1/1982 indica en el artculo 2.1 que la proteccin del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga reservado para s misma o su familia-, siendo de apreciar cuando sus pautas de comportamiento estn proyectadas a la bsqueda de la salvaguarda de su intimidad, y no cuando contrariamente se huye de tal intimidad realizando comportamientos en contrario. En tal sentido, destaca la S. de la Aud. Prov. de Madrid, Seccin 9., que "no parece que pueda reputar su intimidad mancillada quien, como la accionante, tuvo a bien exponer su cuerpo desnudo en una playa que, aunque frecuentada por nudistas, en su condicin de pblica, no controla ni impide su acceso a quienes no lo sean, soslayando as la exponente con su conducta cualquier privacidad al hacer posible la contemplacin de su figura desnuda por

cualquiera que por all transitara en aquella fecha concreta, lo que en definitiva comporta rechazar la captacin de su repetido desnudo como supuesta vulneracin de su derecho a la intimidad". Por su parte el derecho a la propia imagen consagrado en el artculo 18.1 de la Constitucin Espaola se configura, tal y como seala la STC de 26 de marzo de 2001 como un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensin moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la informacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales que puede tener dimensin pblica. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtencin, reproduccin o publicacin de la propia imagen por un tercero, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, cientfica, cultura, etc.,perseguida por quien la capta o difunde. Por ello el contenido del derecho a la imagen tiene un aspecto negativo, es decir, el de prohibir a terceros obtener, reproducir o divulgar la imagen de la persona, sin su consentimiento, as como en positivo, permite a la persona la facultad de reproducir su propia imagen. As la citada STC de 26 de marzo de 2001 afirma que "con la proteccin constitucional de la imagen se preserva no solo el evidente poder de decisin sobre los fines a los que haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de su imagen (STC 117/1994) sino tambin una esfera personal, y en este sentido, privada de libre determinacin". Por ello puede considerarse que este derecho, as formulado y en este aspecto, se presenta como un derecho inmaterial, aunque pueda tambin explotarse comercialmente. No se apreciar intromisin ilegtima en los derechos fundamentales cuando "estuviere expresamente autorizada por la ley o cuando el titular del derecho hubiere prestado su consentimiento expreso" segn establece el artculo 2.2 de la LO 1/1982 de 5 de mayo. Por otra parte cabe sealar que si bien el artculo 7.5 de dicha LO establece que tendr la consideracin de intromisin ilegtima en el mbito de proteccin delimitado por el artculo 2 "La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos", deja a salvo los casos previstos en el artculo 8.2, precepto conforme al cual el derecho a la propia imagen no impedir "a) Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la

imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico"; ahora bien, no se puede entender el citado punto 2 del artculo 8, sin tener en cuenta que refleja supuestos especficos de lo genricamente expuesto en el punto 1 de dicho precepto, en el que se declara que "no se reputarn con carcter general intromisiones ilegtimas las actuaciones autorizadas o acordadas por autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un inters histrico, cientfico o cultural relevante", todo lo cual hace concluir que suponiendo los supuestos previstos en el artculo 8.2.a) una relajacin en la proteccin de tal derecho fundamental a la propia imagen de las personas en las que concurran las condiciones en dicho precepto expuestas, debe existir un inters constitucionalmente relevante que autorice tal inmisin, cual es el inters general a la informacin. Por ello, para que la captacin, reproduccin o publicacin de una imagen de un personaje pblico pueda considerarse amparada por el citado precepto, y por tanto no constituyan una intromisin ilegtima se requiere no solo que haya sido captada durante un acto pblico o en lugares, abiertos al pblico, sino que concurra un inters pblico o general legitimador de la primaca de lo informado, lo que no concurre en la mera publicacin de fotografas en las que dicho personaje aparezca desnudo, siendo adems destacable que en todo caso cabe entender que existe intromisin ilegtima cuando dicha publicacin no obedece a una finalidad informativa que satisfaga un inters general, sino a un propsito lucrativo o comercial interdictado en el artculo 7.6 de la citada LO 1/1982. En tal sentido seala la S. de la Aud. Prov. de Madrid, Seccin 9., de 12 de septiembre de 2005 "Por ello, que la captacin mediante teleobjetivo y su ulterior e inconsentida divulgacin en la revista Intervi de la efigie en "top-less" de la actora en una playa ibicenca infringe ilcita y patentemente su derecho a la propia imagen, no puede ofrecer duda alguna sin ms que reparar, siguiendo cuanto esta Seccin deca ya en su sentencia de 29 de abril de 2002: en primer lugar, que era aquella muy libre de exhibirse como le viniera en gana en un concreto lugar, aunque fuere pblico - mxime si consideramos lo usual de tal exhibicin en tales parajes -, sin que esto justifique legalmente la captacin y reproduccin de su imagen en una revista de tirada nacional, sin contar con su consentimiento, al no ser lcito argir la excepcin del artculo 8.2.a) de la Ley (profesin notoria o pblica del efigiado y captacin de su efigie en lugares abiertos al pblico), pues la misma, de obligada interpretacin

restrictiva como todas las cercenadoras de derechos, no hace ms que concretar los supuestos de prevalencia de la informacin sobre el derecho a la propia imagen, en virtud del cargo, profesin de notoriedad o proyeccin pblica del sujeto y del acto o lugar asimismo pblico de su captacin, exigiendo inexcusablemente el inters pblico o general legitimador de la primaca de lo informado, cuyo inters, obvio es sealarlo, brilla por su ausencia en el supuesto de autos, al consistir la grfica informacin en mostrarnos a la actora en las circunstancias ya expresadas, aunque su persona y profesin puedan ser ms o menos pblicamente conocidas; y en segundo lugar que est acreditada la adquisicin a terceros por parte de la demandada de las fotografas a que venimos refirindonos, mediante precio y su efectiva publicacin en la revista con las caractersticas que refleja el juez "a quo" en el cuarto de los fundamentos de su resolucin, con lo que el exclusivo nimo comercial o lucrativo que con tal proceder se persegua resulta evidente, y en consecuencia su encaje en el apartado 6 del artculo 7 de la Ley especial de que tratamos, incuestionable. Si a lo dicho aadimos, como esta Seccin deca tambin en su reciente sentencia de 18 de julio ltimo que el argumento "personaje pblico en lugar pblico" no es vlido pues, adems de tales elementos, subjetivo y objetivo, se precisara el llamado elemento teleolgico, el inters pblico, tal como la STS de 17 de julio de 1993 razon aludiendo que se pretenda elevar "el simple fenmeno de curiosidad a la categora de inters social a despecho de las circunstancias de usual reserva de la interesada...", denominando dicho Alto Tribunal "publicacin innecesaria" a aquella que su utilidad solo se presente como comercial, por no darse la circunstancia de responder a suceso pblico alguno y obedecer a obtener una mayor difusin de la revista presentando a los lectores actividades ntimas de las personas (SS de 11 de diciembre de 1995 y 22 de marzo de 2001), lejos de la utilidad general informativa correcta que puede interesar al pblico por la relevancia de las personas y del acontecimiento, que est en consonancia con su actividad profesional, artstica o social". En este mismo sentido la STS de 19 de julio de 2004 seala, citando la STC 29/1992 de 11 de febrero que "hay que recordar que la preservacin del reducto de inmunidad protegido con el reconocimiento de estos derechos subjetivos solo puede ceder, cuando del derecho a la informacin se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y valor, al mbito de lo pblico,

que no coincide, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente la curiosidad de los otros". Cuarto. Aplicando la doctrina expuesta en el Fundamento Jurdico anterior a los hechos declarados probados en el Fundamento Jurdico Segundo de la presente resolucin, no cabe entender que con la publicacin por las mercantiles demandadas de las fotografas de autos se haya producido una intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad corporal de la actora. En tal sentido cabe sealar que las fotografas se realizaron en una playa de libre trnsito, de modo y manera que difcilmente la demandante puede aducir que intentara preservar del conocimiento ajeno las partes ntimas de su cuerpo reflejadas en dichas fotografas cuando contrariamente las expuso a la vista de cuantas personas pudieran acudir o transitar dicha playa durante la realizacin del reportaje que estaba realizando para la revista Elle. En su interrogatorio doa Elsa Lafuente mantuvo que las fotografas responden a momentos puntuales de dicho reportaje, en el sentido de que no estuvo desnuda -en los trminos reflejados en las fotografas publicadas - durante todo el tiempo de su realizacin, sino durante momentos especficos, y que se preocup de que las fotografas en las que deba posar desnuda fueran realizadas en horas tempranas con la finalidad de preservar su intimidad, evitando que hubiera otras personas en la playa que pudieran observarla. A tal respecto cabe resear que no se practic prueba en el juicio acreditativa de tal extremo, no resultando para tal fin suficiente lo manifestado por dicha demandante en su interrogatorio, pues tal y como indica el artculo 316 de la LEC nicamente cabe otorgar certidumbre a los hechos reconocidos por la parte siempre y cuando hubiera intervenido personalmente en los mismos y adems le sean enteramente perjudiciales, no sirviendo por tanto tal interrogatorio como medio probatorio apto para acreditar tal extremo beneficioso para la demandante. Poda haberse propuesto la testifical del resto de los componentes del equipo que participaron en tal reportaje de la revista Elle a los efectos de acreditar tal conducta reservada de la actora, ms no se hizo; y la nica prueba objetiva existente en autos lo constituyen las fotografas, en las que tal y como se ha indicado la demandante muestra sin reservas tales partes ntimas de su cuerpo en un lugar de libre trnsito y por tanto a la vista de cuantas personas pudieran encontrarse en dicho lugar.

Contrariamente, s cabe concluir que la publicacin de dichas fotografas suponen una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen de la demandante, toda vez que tales fotografas fueron captadas, y a los efectos que interesan publicadas por las demandadas, sin su consentimiento, no resultando de aplicacin lo dispuesto en el artculo 8.2.a) de la Ley 1/1982 toda vez que si bien la actora es un personaje con proyeccin pblica, y las fotografas fueron tomadas en un lugar pblico, no concurre inters pblico o general legitimador de su publicacin, y es ms, ni siquiera su publicacin responde a un inters informativo, como cabe colegir del texto que a dichas fotografas se acompaa tanto en la revista Intervi como en la revista Cuore, respondiendo nicamente a una finalidad lucrativa o comercial de promocin y venta de dichas revistas, que el artculo 7 de dicha Ley califica de intromisin ilegtima en su punto o supuesto 6., sin que pueda ser de aplicacin lo dispuesto en el citado artculo 8.2.a. Y esto, que es de clara aplicacin a las mercantiles Ediciones Zeta S.A. y Zoom Ediciones S.L. por la publicacin de tales fotografas en las revistas Intervi y Cuore, es igualmente de aplicacin a las otras dos entidades codemandadas: en concreto, y respecto a Ediciones Primera Plana S.A., perteneciente al mismo grupo editorial que las anteriores, en tanto en cuanto reproduce dos fotografas de la actora en el ejemplar de El Peridico de Catalunya, en una de las cuales aparece desnuda la demandante, infirindose del texto que las acompaa su intencin de promocionar las publicaciones anteriores, estando por tanto ausente nimo informativo alguno. Y respecto a Zeta Digital S.L. en tanto en cuanto publica dichas fotografas en las pginas de Internet www.intervi.es y www.elperiodico.com, pginas que dicha demandada explota comercialmente, sin que conste prueba alguna acreditativa de que simplemente preste el soporte tcnico a tales "revistas digitales", no habindose aportado prueba alguna acreditativa de tal extremo, y sin que la utilizacin de los nombres de dichas revistas resulte extrao al tratarse de una mercantil perteneciente al mismo grupo de empresas, excluyndose de su actuar nimo informativo alguno, utilizndose la publicacin de dichas fotografas con fines lucrativos y de atraccin del pblico. Quinto. Apreciada la existencia de tal intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen de la demandante, procede resolver sobre las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda.

A tal respecto cabe sealar que el artculo 9.3 de la citada Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo, establece que "La existencia de perjuicio se presumir siempre que se acredite la intromisin ilegtima. La indemnizacin se extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del que se haya producido. Tambin se valorar el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma". Sentado lo anterior, las pretensiones indemnizatorias ejercitadas por la actora se fundamentan en el dao moral sufrido como consecuencia de la publicacin por las demandadas de las fotografas ya expuestas y descritas en los Fundamentos Jurdicos anteriores. Tal y como seala la STS de 25 de noviembre de 2002, "no hay ms dao moral que el que resulte para el estado personal de la vctima la intromisin ilcita en sus derechos de la personalidad. Si esa intromisin tiene repercusiones en su patrimonio, las disminuciones que sufra son daos patrimoniales y como tal han de ser tratados. La moderna doctrina jurdica abandon hace tiempo la distincin entre daos con repercusin solo en la persona fsica o psquica de la vctima, y con repercusin tambin en su patrimonio. La ms autorizada sostiene que el dao moral debe reducirse al sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico en el mbito de la persona a consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad". Por otra parte cabe resear, a los efectos de valorar tal dao moral, que el citado artculo 9.3 establece como uno de los parmetros o factores a tener en cuenta para la cuantificacin de la indemnizacin el beneficio obtenido por el causante de la lesin, mas no establece en modo alguno que tal beneficio, una vez cuantificado, deba sin ms integrar la indemnizacin procedente, tal y como reclama la actora, siendo simplemente un dato o factor ms a tener en cuenta para la fijacin de su importe. De cara a la valoracin del dao moral sufrido por doa Elsa Lafuente Medianu por la publicacin por las demandadas de las fotografas de autos, as como de cara a la fijacin de las pertinentes indemnizaciones a satisfacer por estas ltimas debe atenderse por un lado a la entidad de dicho dao moral por la relevancia de la transgresin objetivamente considerada y por otro lado a la difusin que tuvieron los reportajes publicados por las mercantiles demandadas. En relacin con el primer punto, cabe destacar la grave intromisin que en el derecho a la

propia imagen de la demandante supuso la publicacin por las mercantiles demandadas de los reportajes y fotografas descritos en el Fundamento Jurdico Segundo de la presente resolucin, con la consiguiente angustia, desazn y grave sufrimiento moral que necesariamente tuvo que suponer para la actora atendiendo al hecho no solo de que en tales fotografas aparece desnuda, sino que adems, tal y como se deduce de la totalidad de la documental obrante en las actuaciones, entre la que se encuentran abundantes revistas con reportajes de dicha demandante, nunca con anterioridad haba sido publicada ninguna fotografa de doa Elsa Lafuente Medianu desnuda, no habiendo realizado nunca un posado en tales condiciones: nicamente aparece semidesnuda, enseando un pecho, en una fotografa existente en el nmero 13 de la revista Playboy (acompaada como documento n. 11 junto con la contestacin a la demanda) siendo de destacar que se trata de una fotografa artstica; y si bien e igualmente en una escena de la pelcula Ninette aparece desnuda de espaldas, tal escena debe entenderse e interpretarse dentro del contexto en que es realizada; cabe por tanto concluir que la actora siempre rehuy la realizacin de fotografas y reportajes en que se le pudieran ver tales partes ntimas del cuerpo; a lo anterior cabe aadir en el caso de las publicaciones escritas los comentarios ciertamente morbosos o jocosos que se acompaan a dichas fotografas, denigrantes para la actora. En relacin con la difusin que tales reportajes y fotografas tuvieron, tal y como se expone en el Fundamento Jurdico Segundo de la presente resolucin, la publicacin de las fotografas de la demandante en el ejemplar n. 1612 de la revista Intervi tuvo una ms que notable repercusin meditica, hacindose eco de tal publicacin los medios escritos de mayor difusin, siendo igualmente objeto de diversos programas radiofnicos y televisivos, repercusin adems que se prolong en el tiempo ante la ulterior polmica surgida entre la revista Elle e Intervi, polmica y repercusin meditica que Ediciones Zeta S.A. explot con fines lucrativos, publicando dichas fotografas en otros tres nmeros posteriores de dicha misma revista (concretamente en los nmeros 1613, 1614 y 1617), perpetundose en tal conducta de intromisin ilegtima en el derecho de la personalidad de la demandante; tal fue la trascendencia meditica que tuvo la publicacin de dichas fotografas en la revista Intervi -y en el resto de las publicaciones de las demandadas- que el peridico El Mundo en su anuario de 2007 la incluy entre los sucesos ms significativos

ocurridos en el ao 2007; igualmente cabe resear que Ediciones Zeta S.A. vendi 178.617 ejemplares de la revista nmero 1612, duplicando prcticamente el nmero de ventas habituales, obteniendo unos beneficios netos por la venta de dicho nmero de la revista ascendentes a 164.954 euros (dejando aparte los 88.160 euros abonados a las agencias que le suministraron dichas fotografas). Igual repercusin obtuvo la publicacin de tales fotografas por la codemandada Zeta Digital S.L. en las pginas web www.intervi.es y el www.elperidico.com; a tal respecto cabe resear que la primera pgina citada registr 963.364 visitas entre los das 19 y 25 de marzo de 2007, y la segunda 912.082 visitas en el mismo periodo, lo que le permiti adems a dicha entidad obtener unos beneficios netos ascendentes a 9.167 euros. Paralelamente a las publicaciones anteriores, Zoom Ediciones S.L., perteneciente al mismo grupo empresarial, procedi a publicar tales fotografas en el nmero 46 de la revista Cuore, para un segmento de la poblacin diverso del propio de las publicaciones anteriores, obteniendo unos beneficios netos de 8.241 euros. Sin duda fueron tales publicaciones -tanto las escritas como la digital- las que ms repercusin tuvieron y por ende en mayor medida incidieron en el dao moral sufrido por la demandante. Por tal razn se estima procedente condenar a Ediciones Zeta S.A. a indemnizar a la demandante en la cantidad de 200.000 euros, a Zoom Ediciones S.L. a indemnizarle en la cantidad de 50.000 euros y a Zeta Digital S.L. a indemnizarle igualmente en la cantidad de 50.000 euros, en todos los casos junto con los intereses legales devengados por tales cuantas desde la fecha de presentacin de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1100, 1101 y 1108 del Cdigo Civil. En relacin con la mercantil codemandada Ediciones Primera Plana S.A., cabe resear que en modo alguno, y a diferencia de lo ocurrido con las publicaciones anteriores, la publicacin de las dos fotografas de la demandante se erigi en parte esencial del contenido del diario de El Peridico de Catalunya publicado el da 21 de marzo de 2007, ocupando apenas una cuarta parte de la pgina nmero 75, teniendo una finalidad principalmente promocional de las dos revistas -Intervi y Cuore- ya publicadas por el mismo grupo empresarial con anterioridad. Por tal razn, no habindose adems acreditado la difusin que dicho diario tuvo, cabe fijar en 10.000 euros, junto con los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposicin de la demanda, la cantidad a

satisfacer a la actora, junto con los intereses legales devengados por tal cuanta desde la fecha de interposicin de la demanda. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 9.2 de la Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo, y de cara a prevenir intromisiones ulteriores, procede condenar a las demandadas igualmente a entregar para su destruccin cuanto material fotogrfico obre en su poder relativo a las fotografas captadas a la actora durante la realizacin del reportaje para la revista Elle los das 10 y 11 de marzo de 2007, abstenindose igualmente de explotar y utilizar en un futuro directa o indirectamente las fotografas por cualquier medio existente. Igualmente y de conformidad con dicho precepto, y como medida para restablecer a la actora en el pleno disfrute de sus derechos, procede condenar solidariamente a las demandadas a publicar el Fallo de la presente resolucin en los diarios, revistas y pginas digitales interesadas por dicha demandante, resultando justificable su publicacin en tales medios habida cuenta la gran repercusin meditica que la publicacin de las fotografas de autos tuvo. Sexto. Procediendo estimar parcialmente la demanda, no procede realizar expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 394.2 de la LEC. TERCERO.- La Seccin 18. de la Audiencia Provincial de Madrid dict sentencia de 1 de diciembre de 2009, en el rollo de apelacin n. 671/2009, cuyo fallo dice: Fallamos. Estimando el recurso de apelacin planteado por Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., representadas por el Sr. Procurador D. Felipe Juanas Blanco, y desestimando, la impugnacin planteada por Da. Elsa Lafuente Medianu representada por D. Francisco Jos Abajo Abril, ambos recursos contra sentencia de fecha 9 de enero de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n. 40 de Madrid en autos de juicio ordinario n. 1146/07, seguidos entre las citadas partes y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolucin, que quedar redactada como sigue: desestimando en su integridad la demanda planteada por Da. Elsa Lafuente Medianu debemos absolver y absolvemos a las demandadas Ediciones Zeta S.A.

Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A., y Zeta Digital S.L., de todas las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el escrito de demanda. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en la instancia. No procediendo de igual modo especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: Primero. No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolucin objeto de recurso, en tanto se opongan a los que siguen. Segundo. Alega la parte apelante Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., como motivos en los que basa su recurso, en primer lugar la falta de legitimacin pasiva de la entidad Zeta Digital S.L., dado que esta es una sociedad que se limita a prestar servicios de soporte digital para distintas publicaciones, no pudindose obviar el contenido del artculo 65 de la Ley de Prensa e Imprenta a tenor del cual no podra prosperar en ninguna circunstancia la accin entablada por la actora contra la sociedad Zeta Digital SL, al no encontrarse esta sociedad dentro de ninguno de los supuestos contemplados por el referido artculo. En segundo lugar alega la infraccin del artculo 7.5 de la Ley Orgnica 1-82 en relacin con el artculo 8.2 del mismo texto legal y de la doctrina jurisprudencial de aplicacin. En el presente supuesto concurren tal y como se establece en la sentencia recurrida, y tal y como ha sido establecido en la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia n. 1050-2008, de fecha 18 de noviembre de 2008, los dos requisitos que establece la Ley y que legitiman la publicacin de la imagen de una persona, esto es, personaje de notoriedad y proyeccin pblica de la demandante, e imagen captada en un lugar pblico abierto al pblico, la playa. En tercer lugar estima que sera improcedente la indemnizacin por dao moral establecida en la resolucin de instancia, con concurrencia de error en la valoracin de la prueba. As, la sentencia incurre en un primer error al afirmar que las imgenes publicadas y objeto de este procedimiento muestran a la demandante desnuda, cuando es evidente que solo aparece semidesnuda. Incurriendo en otro error cuando afirma que la actora no haba posado nunca antes desnuda, y que no haba realizado ningn

posado en tales condiciones. El artculo 9.3 de la Ley Orgnica 1-82 marca unas pautas valorativas del dao moral, el cual se apreciar tendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, pautas que no han sido tenidas en cuenta por la sentencia recurrida. Adems entiende que de las pruebas practicadas se derivara que no ha habido un incremento significativo de los resultados netos como consecuencia de la publicacin del reportaje, quedando constatado por el contrario la situacin deficitaria de las compaas demandadas. En cuanto a la medida complementaria acordada y consistente en la publicacin del fallo de la sentencia en los diarios El Pas, El Mundo, La Razn El Peridico de Catalua, y en las revistas Intervi y Cuore y en las pginas web www.elperidico.com y www.intervi.es estima que al igual que en el caso de la indemnizacin no procede por no concurrir intromisin en su imagen. Y acaba solicitando la revocacin de la resolucin de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime la demanda interpuesta en su da por Da. Elsa Lafuente Medianu conocida como Elsa Pataky, declarndose la inexistencia de intromisin ilegtima alguna en su imagen, con expresa condena en costas a la parte actora. Tercero. Por la parte apelante Da. Elsa Lafuente Medianu se alegaron como motivos de su recurso, que concreta a los siguientes puntos: -Desestimacin de la existencia de intromisin en la intimidad corporal de esta parte. -No inclusin en la indemnizacin a abonar a esta parte del beneficio obtenido por las codemandadas como consecuencia de la publicacin de las fotografas. -Improcedencia del punto relativo a la condena en costas en virtud del cual cada parte debe abonar las costas causadas en su instancia y las comunes por mitad, en primer lugar que estima que al contrario de lo considerado en la resolucin de instancia, s existe intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad corporal de esta parte, con apoyo en la doctrina sentada en este punto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Aade, que el artculo 18.1 de la CE, garantiza el secreto sobre la propia esfera de intimidad, vedando que sean terceras personas quienes decidan cules son los lindes de la vida privada de cada uno. La intimidad corporal forma parte de la intimidad personal garantizada en el artculo 18.1 de la CE, y el objeto de proteccin es un sentimiento de pudor personal, siempre y cuando este se reduce a los criterios culturales dominantes en la sociedad. De ah, que deba atenderse a las partes del cuerpo sobre las que se produce la

intromisin y a los instrumentos sobre las que opera. Seala, que debe recordarse que como seala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad corporal otorga a la persona un poder jurdico para disponer sobre la publicidad de la informacin relativa al crculo reservado de su persona, garantizndose de esta forma el secreto sobre la propia esfera de intimidad, y vedando que sean terceros quienes decidan cules son los lindes de su vida privada. El hecho de que estuvieran en una playa de trnsito libre, y por tal motivo no exenta de riesgo a que terceros ajenos al crculo al que se refera esta parte pudieran verla desnuda, no significa ni que estuviera dispuesta a abrir su intimidad a estas personas, ni que por tal motivo carezca de sentimiento de pudor cuya proteccin se pide. Mxime cuando se tomaron todas las medidas posibles para preservar dadas las circunstancias, su intimidad corporal. A continuacin seala que estima procedente la consideracin del beneficio neto obtenido por las codemandadas para el clculo de la indemnizacin, no pudiendo olvidarse que el derecho fundamental a la imagen tiene una vertiente patrimonial que solo al titular del derecho le corresponde disfrutar, de tal modo que cuando se produce una intromisin ilegtima y a raz de esta intromisin el causante obtiene unos beneficios econmicos, se est produciendo una traslacin patrimonial desde el perjudicado al causante que no encuentra justificacin jurdica alguna. Los beneficios obtenidos por las codemandadas resultaron acreditados mediante el informe pericial practicado en el procedimiento y que fue reconocido como un hecho cierto en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia. La existencia de un beneficio por parte de las demandadas gracias a la publicacin de las imgenes de esta parte, es un hecho que qued plenamente acreditado en el procedimiento. Por ello y teniendo en cuenta que la LO 1-1982 de 5 de mayo establece como criterio obligatorio, para el clculo de la indemnizacin por el dao moral, el beneficio obtenido por el causante de la intromisin ilegtima, procede el aumento de la indemnizacin fijada en la sentencia de instancia en las siguientes cantidades: Ediciones Zeta S.A. 211.567,20 euros, Zoom Ediciones S.L. 138.249 euros, y Ediciones Primera Plana S.A. 3.044 euros. Sobre la imposicin de costas de la instancia, manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en el apartado I del artculo 394 de la LEC; para el caso de estimarse las pretensiones anteriormente formuladas, esta son la relativa a la existencia de intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad corporal as como la aplicacin del beneficio neto obtenido por

las codemandadas en la valoracin del dao moral, debe llevar aparejada la condena al pago de las costas procesales a las codemandadas. No obstante para el caso de que no se estimara procedente la existencia de intromisin ilegtima al derecho a la intimidad corporal, ni el incremento de la indemnizacin por el dao moral en virtud del beneficio obtenido por las codemandadas, las costas del presente procedimiento deben ser igualmente impuestas en su totalidad a las mercantiles codemandadas, en atencin al criterio jurisprudencial que estima que ha habido una estimacin sustancial de la demanda que lo justifica. Y acaba solicitando la revocacin parcial de la resolucin de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que: - Declare la existencia de una intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad corporal de la demandante. -Condene a las codemandadas a estar y pasar por la anterior declaracin.- Condenar a Ediciones Zeta S.A. a indemnizar a esta parte en la cantidad de 211.567,2 euros por los beneficios obtenidos de forma ilcita, suma que deber adicionarse a las cantidades correspondientes al dao moral apreciado por el juzgado en su resolucin. -Condene a Zoon Ediciones S.L. a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 138.249 euros por los beneficios obtenidos de forma ilcita, suma que deber adicionarse a las cantidades correspondientes al dao moral apreciado por el juzgado en su resolucin.- Condenar a Ediciones Primera Plana S.A. a indemnizar a esta parte en la cantidad de 3.044 euros por los beneficios obtenidos de forma ilcita, suma que deber adicionarse a las cantidades correspondientes al dao moral apreciado por el juzgado en su resolucin. -Condenar a las codemandadas al pago de las costas de ambas instancias. Cuarto. Opuesta por la parte apelante Ediciones Zeta S.A. Zoom Ediciones SL, Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., la excepcin de falta de legitimacin pasiva de Zeta Digital S.L., ha de apreciarse como Zeta Digital S.L. aparece como la entidad que public las fotografas en las diferentes pginas webs, dado que figura la misma como titular y responsable de los contenidos en las mismas. Por ello debe decaer este motivo de apelacin as articulado, estimndose al contrario de lo pretendido, que dicha entidad Zeta Digital S.L., si tiene legitimacin para soportar las acciones contra la misma emprendidas por la parte actora. Planteada de nuevo en esta segunda instancia por la apelante Da. Elsa Lafuente, la procedencia de la estimacin de la existencia de una

intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad corporal de la misma por las codemandadas, no puede a la vista de las pruebas practicadas en autos, sino reiterarse que tal y como ya apreci el juzgador de instancia, las fotografas se realizaron en una playa de libre trnsito, en la que difcilmente la actora pudo preservar de conocimiento ajeno las partes de su cuerpo que se reflejan en las fotografas, sin que a este respecto baste la alegacin de la actora apelante, de haberse reducido la posibilidad de dicho conocimiento al estricto grupo que participaba en el reportaje que se realizaba para la revista Elle, dado que no constando probado el carcter privado de dicha playa, es evidente que la actora, aun cuando no lo deseara se expuso a la vista de cuantas personas pudieran hallarse en dichos momentos en dicha playa. Debiendo en consecuencia decaer este motivo de impugnacin. Entrando ya en el examen del fondo del recurso presentado por las apelantes Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., ha de partirse necesariamente de la jurisprudencia sobre las cuestiones controvertidas en el procedimiento que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo. Y a este respecto, ha de destacarse al dar respuesta completa a las pretensiones en este pleito ejercitadas, la resolucin de fecha 12 de junio de 2009 de dicho Alto Tribunal recurso de casacin n. 2451-05, que establece que debe dejarse como hecho indiscutido, la profesin de notoriedad o proyeccin pblica de la demandante, en este caso reconocida actriz, y el carcter de lugar abierto al pblico, de la playa en la que estaba la demandante realizando un reportaje para la revista Elle, cuando se tomaron las fotografas, as como la falta de consentimiento para la captacin y publicacin de las mismas. Sealando dicha sentencia: "Para decidir al respecto habr de researse la jurisprudencia de esta Sala, ms directamente aplicable al caso, esto es, la representada por sentencias que versan sobre la publicacin inconsentida de imgenes de personas de notoriedad o proyeccin pblica que disfrutan de la playa o la piscina desnudas o sin la parte superior del bikini y son fotografiadas en actitudes no reveladoras de momentos ntimos de su vida privada ni daosas para su reputacin y buen nombre, esto es, imgenes que nicamente pueden afectar al derecho fundamental a la propia imagen y no adems a los derechos tambin fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, ya que el ordenamiento jurdico espaol, a diferencia de los de otros Estados de nuestro entorno y del artculo 8 del Convenio de Roma

configuran esos tres derechos fundamentales como independientes o autnomos, segn seal la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2006, con la consecuencia de que si la publicacin de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen pero tambin a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumentar a medida que vulnere ms de uno de estos derechos. Esta jurisprudencia ms especfica se recopila en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2008, mediante una expresa referencia a las de 29 de marzo de 1988, 1 de julio de 2004, 7 de abril de 2004, 28 de mayo de 2002, 12 de julio de 2004, 6 de mayo de 2002, y 18 de mayo de 2007 y a los caso sobre los que versaba cada una, desprendindose de su examen conjunto que la intromisin ser ilegtima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no pblico o tambin en un lugar pblico pero recndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen" Cuestin esta, que desde luego no concurre en autos, puesto que la nica prueba obrante en autos, indica que la playa donde la demandante realizaba el reportaje para la revista Elle, era de libre trnsito para terceros, y no reuna el carcter de privada. Contina la mencionada sentencia del Tribunal Supremo estableciendo que:" La interpretacin del concepto lugar abierto al pblico ha de ser finalista y no meramente literal, de suerte que no cabe entender por tal todo aquel al que cualquier persona pueda tener acceso en un momento determinado, sino el que resulta del uso normal por una generalidad de personas que acceden a el fuera del mbito estricto de su vida privada. La citada sentencia de 18 de noviembre de 2008 tambin intent precisar el sentido del artculo 7.6 LO 1/82 en relacin con el apdo. 5 del mismo artculo y con el apdo. 2 a) del art. 8. Se trataba, en definitiva, de determinar si la finalidad del medio informativo de aumentar su tirada o su audiencia mediante la publicacin de las imgenes conflictivas impeda aplicar la excepcin contemplada en el art. 8.2.a) cuando pese al carcter pblico tanto de la persona afectada como del lugar en que se encontraba, no concurra un inters general de la informacin transmitida por dichas imgenes. Tras hacerse cargo esta Sala de las dificultades tcnicas que plantea la inclusin en la LO 1/82 del derecho a la propia imagen no solo en su dimensin de derecho fundamental sino tambin en su aspecto patrimonial, declaraba que "no puede confundirse el legtimo objetivo de obtener beneficios econmicos

propio de cualquier actividad mercantil y por tanto tambin de las empresas de comunicacin, con los fines publicitarios, comerciales o anlogos a que se refiere el artculo 7.8 LO 1/82. De ser as, resultara que cualquier informacin ilustrada con imgenes inconsentidas de una persona de proyeccin o notoriedad pblica en un lugar pblico nunca podra ampararse en el art. 8.2 a) LO 1/82, a no ser que la empresa titular del medio informativo excluyera totalmente de sus objetivos el beneficio econmico, algo difcilmente imaginable en sociedades annimas editoras, como es la codemandada, desde el momento en que el art. 1-2 del Cdigo de Comercio considera comerciantes a las compaas mercantiles. As las cosas, las imgenes enjuiciadas no son encuadrables en el art. 7.6 LO 1/82, normalmente reservado a imgenes consentidas en su captacin pero sin consentimiento simultneo o posterior para su publicacin, o bien a imgenes inconsentidas tambin en su captacin pero de personas sin relevancia pblica alguna, pues no son fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga los consistentes en obtener beneficios econmicos mediante el ejercicio de la actividad mercantil propia de la empresa titular de un medio informativo. En consecuencia, la sentencia recurrida infringi el art. 20.1.a) de la Constitucin en relacin con el artculo 7.6 de la LO 1/82, porque el derecho constitucional a comunicar libremente informacin veraz no desaparece ni se debilita por la circunstancia de que mediante la transmisin de la informacin se obtengan beneficios econmicos, como parece consustancial a toda empresa del sector, ni por el hecho tambin consustancial al mudo de la informacin, de que una primicia o exclusiva aumente la tirada o la audiencia, y por tanto tambin los beneficios econmicos de la empresa titular del medio". En cuanto al inters informativo protegible con arreglo al art. 20.1.a) de la Constitucin la misma sentencia sealaba que "no toda informacin tiene que ser necesariamente poltica, econmica, cientfica o cultural" pues tambin existe el gnero ms frvolo de la informacin de espectculo o entretenimiento, y entender lo contrario equivaldra a que los medios no dedicados estrictamente a la informacin poltica, cientfica, cultural o econmica solo pudieran publicar imgenes consentidas por sus protagonistas, lo cual no resulta compatible con la excepcin que contempla el art. 8.2 a) LO 1/82 ni tampoco con la relevancia que el art. 2.1 de la propia Ley Orgnica atribuye a los usos sociales para delimitar la proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen"... En

consecuencia la ilicitud o licitud de las imgenes de una persona de notoriedad o proyeccin pblica en una playa pblica normalmente concurrida no puede depender de que tenga puesta o no la pieza superior del bikini, pues si as fuera se estara reconociendo implcitamente que prescindir de dicha pieza no est admitido por los usos sociales. Aplicando as la doctrina sentada por nuestro ms Alto Tribunal, aparece como consecuente, la estimacin del recurso planteado por las partes codemandadas, puesto que ha de dejarse sin efecto la falta de inters informativo de las fotos pblicas que apreciaba la resolucin de instancia, as como la no relevancia a los efectos de uso ilegtimo de la imagen de la demandante del fin comercial y en aras a la obtencin de lucro econmico de las codemandadas que tambin apreciaba la sentencia recurrida. Estimacin la anterior, que como lgica consecuencia ha de traer la de la desestimacin del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante. Quinto. En materia de costas procesales, procede a la vista de la existencia de dudas de derecho, en base a distintas interpretaciones realizadas por las partes, de resoluciones de nuestros ms altos tribunales, a tenor del artculo 394, mantener la falta de especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en primera instancia, pronunciamiento que por los mismos motivos ha de realizarse tambin en relacin a las costas procesales causadas en esta segunda instancia a tenor de lo previsto en el artculo 398 del mismo texto legal. QUINTO.- En el escrito de interposicin de los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin presentados por la representacin procesal de D. Elsa Lafuente Medianu, se formulan los siguientes motivos de casacin: El motivo primero del recurso de casacin se introduce con la siguiente frmula: Vulneracin al derecho fundamental a la propia imagen de la recurrente garantizado en el artculo 18.1 CE. En este motivo se plantea, en sntesis, la errnea valoracin e interpretacin de la doctrina y jurisprudencia realizada por la sentencia recurrida. La parte recurrente seala que no concurren los requisitos de la causa de justificacin del artculo 8.2 letra a) de la LO 1/82: primero, porque siendo hecho indiscutible que es un personaje de notoriedad y profesin pblica, siempre ha intentado preservar del conocimiento ajeno

las partes ntimas de su cuerpo, sin posar desnuda para ninguna publicacin; segundo, tal y como se expone en el recurso extraordinario por infraccin procesal, la playa no era un lugar abierto al pblico y aunque lo fuera, no lo era desde un plano jurdico, en aplicacin de la STS de 28 de noviembre de 2008, porque no haba nadie ms en la playa, aparte de los cinco miembros del equipo del reportaje; y en tercer lugar, no exista inters general informativo conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El motivo segundo del recurso de casacin se introduce con la siguiente frmula: Singularidad del presente supuesto de hecho: inexistencia de informacin. Del uso dado a las imgenes de la demandante. Vulneracin al derecho fundamental a su imagen garantizado en el artculo 18.1 CE. En este motivo se plantea en sntesis que el reportaje de la revista Intervi no contiene ningn tipo de informacin a tenor del texto que acompa al reportaje fotogrfico, y su funcin tampoco responda al inters informativo, ni siquiera el ms frvolo, sino que el reportaje fue utilizado como reclamo comercial, ocupando el lugar en el que en la estructura usual de contenidos de la revista se sitan los reportajes erticos. El motivo tercero del recurso de casacin se introduce con la siguiente frmula: Vulneracin al derecho fundamental a la intimidad de la recurrente garantizado en el artculo 18.1 CE. En este motivo se plantea en sntesis que las imgenes publicadas no solo han vulnerado el derecho a la propia imagen, sino tambin su derecho a la intimidad corporal al concurrir los presupuestos para considerar que se ha producido una intromisin ilegtima: primero, su trayectoria personal, en la que a lo largo de su vida y carrera profesional ha intentado mantener determinadas partes de su cuerpo dentro de su mbito ntimo; segundo, el contexto en el que se produce la sesin fotogrfica que responde a momentos concretos en los que permiti que durante una sesin fotogrfica, los miembros que intervenan en la sesin de fotos pudieran verla desnuda y tercero, las medidas adoptadas para preservar su intimidad corporal: solicit que la sesin de fotos se realizara por un fotgrafo de su confianza, reservndose el derecho a revisar las instantneas; la playa perteneca a un exclusivo y privado resort; las sesiones se iniciaron a las 6 de la maana; solo permaneci desnuda en

los momentos capturados, cubrindose seguidamente; las fotografas fueron tomadas clandestinamente, desde lejos, para evitar que los fotgrafos pudieran ser descubiertos. El primer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal, denominado en el recurso alegacin cuarta, se introduce con la siguiente frmula: Infraccin de normas procesales de la sentencia. En este motivo la parte recurrente discrepa de la valoracin realizada por la sentencia recurrida relativa al carcter no privado de la playa, al considerarla de libre trnsito para terceros. Considera que se ha producido una inversin de la carga de la prueba, y una infraccin del artculo 217 de la LEC, articulando el motivo al amparo del apartado 2. del artculo 469.1 de la LEC al atribuir a la recurrente las consecuencias de la falta de prueba cuando se seala en la sentencia recurrida que no constando probado el carcter privado de dicha playa. La parte recurrente considera que a quien corresponde acreditar este extremo es a las codemandadas al alegar la excepcin del artculo 8.2 de la LO 1/82, sin que hayan propuesto prueba sobre la legislacin mejicana relativa al carcter pblico o no de las playas donde se tomaron las fotografas. El motivo segundo del recurso extraordinario por infraccin procesal, denominado en el recurso alegacin quinta, se introduce con la siguiente frmula: Infraccin del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola por denegacin de la tutela judicial efectiva. En este motivo la parte recurrente plantea, en sntesis, que se ha producido un error en la valoracin e interpretacin de la prueba respecto del carcter restringido de la playa donde se tomaron las fotografas y sobre las medidas adoptadas por la recurrente para preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que todas las diligencias practicadas apuntan al carcter restringido de la playa, tratndose de la playa privada de un exclusivo resort: declaracin de la demandante en la que afirma que la playa era privada (316 de la LEC) documentos aportados con la demanda (326 LEC) y declaraciones de testigos que no haban estado en el hotel (376 LEC). La parte recurrente alega que se ha producido una arbitrariedad en la valoracin de la prueba pues de la declaracin de la demandante, del sentido comn en relacin con resorts exclusivos y de la conducta de la demandante durante el reportaje, no puede extraerse el carcter pblico de la playa. Tambin seala que se ha producido un error en la valoracin e interpretacin de la prueba respecto a la actitud y medidas adoptadas por la demandante para

preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que la estimacin parcial de la sentencia de primera instancia infringe el artculo 24 de la CE al no adoptar las medidas necesarias para poner fin a la intromisin producida. Para la determinacin del perjuicio total sufrido, la parte recurrente seala que hay que tener en cuenta el beneficio obtenido como criterio indemnizatorio propio e independiente junto con el dao patrimonial y el dao moral. Para llegar a esta conclusin atiende a la propia redaccin del artculo 9.3 de la LO 1/82 en el que el beneficio se recoge de forma separada, en su falta de incidencia en el dao moral y en las propias teoras sobre el enriquecimiento injusto. La parte recurrente seala las cantidades que considera cubren los daos y perjuicios ocasionados sumando los beneficios al dao moral ocasionado. Termina solicitando de la Sala Que reciba los presentes autos, y tenga por presentado, en tiempo y forma, el presente escrito, con el justificante de entrega de copias, y por interpuesto recurso de casacin y extraordinario por infraccin procesal por los motivos alegados en este escrito contra la sentencia de 1 de diciembre de 2009 dictada por la Seccin Decimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, rollo de apelacin 671/2009, los admita, y en su da y tras los trmites que sean de rigor, dicte sentencia por la que dando lugar a los mismos, case y anule la resolucin recurrida, dictando otra sentencia de conformidad con las peticiones de esta parte en su escrito de demanda, estimndola y declarando la existencia de una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen e intimidad corporal de la demandante por parte de las codemandadas, condenndolas a estar y pasar por la anterior declaracin; a destruir todo el material, cualquiera que sea el formato, en el que estn fijadas las fotografas que fueron publicadas as como cuantas otras hubieran sido captadas; a publicar a su costa el fallo de la sentencia, y a indemnizar a mi representada en las cantidades anteriormente relacionadas, y todo ello con la expresa imposicin de las costas de la instancia, apelacin y de los presentes recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal. SEXTO.- Por auto de 21 de septiembre de 2010 se acord admitir los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos.

SPTIMO.- En el escrito de oposicin a los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin presentados, la representacin procesal de Ediciones Zeta, S.A., Ediciones Primera Plana, S.A., Zeta Digital, S.L. y Zoom Ediciones, S.L. formulan en sntesis, las siguientes alegaciones: Con carcter previo, las partes recurridas sealan la identidad del supuesto de hecho a los analizados en las ltimas resoluciones del Tribunal Supremo adoptadas desde finales del 2008 y que deben llevar a la desestimacin del recurso al no existir diferencias con los mismos. Seala la parte recurrida la falta de legitimacin pasiva de Zeta Digital S.L. al gestionar la insercin digital de las revistas, pero sin participacin en la elaboracin, redaccin o confeccin de los contenidos, no encontrndose en ninguno de los supuestos del artculo 65 de la Ley de Prensa e Imprenta. Se opone al primer motivo de casacin al considerar que el anlisis de la informacin publicada por la sentencia recurrida es correcto al aplicar la STS de 12 de junio de 2009 a un supuesto de imagen de un personaje con notoriedad pblica, en lugar abierto al pblico, con inters informativo. La parte recurrida seala que las imgenes fueron captadas en una visitadsima y concurrida playa de Cancn de libre acceso, sin que la actora haya desplegado prueba alguna sobre el carcter privado de la playa. Las imgenes no se corresponden con escenas de su vida privada, sino que son tomadas en ejercicio de su labor profesional, sin tomar ninguna medida para evitar ser vista o fotografiada, sin que se mostrara nada que la demandante no hubiera mostrado ya anteriormente. Concurre adems el requisito del inters informativo, al existir tambin el inters del gnero ms frvolo o de entretenimiento. Pero adems el inters informativo concurre por tratarse de una actriz de fama y notoriedad pblica en el desarrollo de su actividad profesional que forma parte del mundo del espectculo y participa de forma voluntaria y activa en los medios de comunicacin, fomentando el inters pblico por su fsico, debiendo aplicrsele la doctrina de los actos propios. Se opone al segundo motivo de casacin por vulneracin del derecho a la propia imagen al entender que, al admitirse por la jurisprudencia el inters del gnero ms frvolo o de entretenimiento, concurre en este caso el inters informativo por ser las imgenes debatidas de una modelo espaola de fama internacional posando semidesnuda en el Caribe para un trabajo profesional de moda, sin que este inters desaparezca por la

circunstancia de que mediante la transmisin de informacin se obtengan beneficios econmicos. Se opone al tercer motivo de casacin, al considerar que no se ha producido intromisin en la intimidad de la recurrente al exhibirse desnuda y semidesnuda en un lugar de libre acceso y trnsito concurrido a plena luz del da y por un largo espacio de tiempo, sin tomar ninguna medida para preservar su intimidad. Se opone al recurso extraordinario por infraccin procesal al considerar que no se puede pretender una nueva valoracin de la prueba a su conveniencia. Seala que la sentencia recurrida es respetuosa con la normativa procesal ya que la carga de la prueba corresponde a la parte que alegue hechos que configuren su pretensin y en este caso que la playa es un lugar pblico es un hecho notorio, debiendo probarse su carcter privado. Adems seala que todas las pruebas practicadas corroboran esta circunstancia y que la pretensin es extempornea. Por ltimo seala que la cuanta solicitada por la recurrente es desproporcionada, sin la ms mnima justificacin, y que no se corresponde con la normalmente concedida por los Tribunales, sin que proceda adoptar ninguna medida complementaria, al no haber sido solicitada en el recurso. Termina solicitando de la Sala Que habiendo por presentado este escrito lo admita, teniendo por formulado, en tiempo y forma, escrito de oposicin al recurso de casacin presentado por lo representacin de D. Elsa Lafuente Medianu, conocida artsticamente como "Elsa Pataky", y en su da previos los trmites correspondientes en Derecho, se dicte sentencia desestimando en su integridad tanto el recurso de casacin como el extraordinario por infraccin procesal admitidos a trmite por lo Sala, confirmando en su integridad lo resolucin recurrida y dictada por lo Seccin Decimoctava de lo Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2009, todo ello con expresa imposicin de las costas a lo recurrente. OCTAVO.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos interpuestos considerando acertada la doctrina de la Audiencia Provincial, al coincidir con la doctrina del Tribunal Supremo de las Sentencias de 18 de noviembre de 2008 y de 21 de junio de 2011. El Ministerio Fiscal centra el problema en el carcter pblico o no de la playa, ya que la recurrente seala que en Cancn existen playas y espacios de acceso restringido

para garantizar la confidencialidad e intimidad de los huspedes que se alojan en determinados complejos hoteleros, pero esto no ha sido acreditado en la causa y hay que partir de que las playas normalmente son lugares pblicos, salvo prueba en contrario. Considera que la conducta de los fotgrafos fue poco tica pero que con la nueva jurisprudencia hay que desestimar el recurso. Considera, en cuanto al recurso extraordinario por infraccin procesal, que la valoracin de la prueba corresponde a los tribunales, no producindose infraccin de las normas reguladoras de la sentencia en la recurrida ni infraccin del artculo 24 CE al no ser la valoracin ni arbitraria ni ilgica. NOVENO.- Para la deliberacin y fallo del recurso se fij el da 11 de julio de 2012, en que tuvo lugar. DCIMO.- En los fundamentos de esta resolucin se han utilizado las siguientes siglas jurdicas: CE, Constitucin Espaola. FJ, fundamento jurdico. LOPJ, Ley Orgnica del Poder Judicial. LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. LPDH, Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. RC, recurso de casacin. SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional. SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STC, sentencia del Tribunal Constitucional. STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL ROS, que expresa el aprecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Doa Elsa Lafuente Medianu, conocida artsticamente como Elsa Pataky, interpuso demanda de proteccin de su intimidad personal y de su imagen contra Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L. por la publicacin sin su consentimiento de unas fotografas que fueron captadas con teleobjetivo durante la realizacin de una sesin fotogrfica pactada para la revista Elle, los das 10 y 11 de marzo de 2007, que tuvo lugar en la Riviera Maya. En algunas de estas fotografas apareca sin ropa en la parte superior del cuerpo, con el pecho al descubierto, y de espaldas totalmente desnuda, publicndose tambin una fotografa en la que la Sra. Elsa Lafuente aparece cambindose la parte inferior del bikini, momento en el que es cubierta por una toalla blanca por un auxiliar del reportaje. 2. La sentencia de primera instancia estim parcialmente la demanda. Se consider que no se haba producido una intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad corporal de la actora porque: (i) las fotografas se realizaron en una playa de libre trnsito; (ii) sin que se intentara preservar del conocimiento ajeno las partes ntimas de su cuerpo cuando las expuso a la vista de cuantas personas pudieran acudir o transitar dicha playa durante la realizacin del reportaje. La sentencia consider que las fotografas constituan una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen al ser captadas sin su consentimiento porque: (i) no concurra inters pblico o general legitimador de su publicacin, (ii) no responda a un inters informativo, sino a una finalidad lucrativa o comercial de promocin y venta de las revistas. Esta sentencia conden a Ediciones Zeta S.A. a pagar a la actora la cantidad de 200.000 euros, a Zoom Ediciones S.L. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros, a Zeta Digital S.A. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros y a Ediciones Primera Plana S.A. a pagar a la actora la cantidad de 10.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuanta desde la fecha de presentacin de la demanda. 3. La Audiencia Provincial de Madrid estim el recurso de apelacin de las partes demandadas y desestim ntegramente la demanda interpuesta, desestimando tambin el recurso de apelacin de la parte demandante. La Audiencia Provincial consider que las fotografas publicadas no suponan una intromisin ilegtima ni en la intimidad corporal ni en la imagen de la demandante: (i) la playa era de libre trnsito para terceros, sin que se preservara del conocimiento ajeno, las

partes de su cuerpo; (ii) la demandante es una persona de proyeccin pblica con profesin de notoriedad; (iii) las fotografas tenan inters informativo, en aplicacin de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2009, sin que fuera relevante para determinar su ilicitud el fin comercial de las codemandadas. 4. La parte demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin al amparo del ordinal 1. del artculo 477.1 de la LEC. I. Recurso extraordinario por infraccin procesal SEGUNDO.- Enunciacin de los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal. El motivo primero del recurso extraordinario por infraccin procesal, denominado en el recurso alegacin cuarta, se introduce con la siguiente frmula: Infraccin de normas procesales de la sentencia. En este motivo la parte recurrente discrepa de la valoracin realizada por la sentencia recurrida relativa al carcter no privado de la playa, al considerarla de libre trnsito para terceros. Considera que se ha producido una inversin de la carga de la prueba, y una infraccin del artculo 217 de la LEC, articulando el motivo al amparo del apartado 2. del artculo 469.1 de la LEC al atribuir a la recurrente las consecuencias de la falta de prueba cuando se seala en la sentencia recurrida que no constando probado el carcter privado de dicha playa. La parte recurrente considera que a quien corresponde acreditar este extremo es a las codemandadas al alegar la excepcin del artculo 8.2 de la LO 1/82, sin que hayan propuesto prueba sobre la legislacin mejicana relativa al carcter pblico o no de las playas donde se tomaron las fotografas. El motivo segundo del recurso extraordinario por infraccin procesal, denominado en el recurso alegacin quinta, se introduce con la siguiente frmula: Infraccin del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola por denegacin de la tutela judicial efectiva. En este motivo la parte recurrente plantea, en sntesis, que se ha producido un error en la valoracin e interpretacin de la prueba respecto del carcter restringido de la playa donde se tomaron las fotografas y sobre las medidas adoptadas por la recurrente para preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que todas las diligencias practicadas apuntan al carcter restringido de la playa, tratndose de la

playa privada de un exclusivo resort: declaracin de la demandante en la que afirma que la playa era privada (316 de la LEC) documentos aportados con la demanda (326 LEC) y declaraciones de testigos que no haban estado en el hotel (376 LEC). La parte recurrente alega que se ha producido una arbitrariedad en la valoracin de la prueba pues de la declaracin de la demandante, del sentido comn en relacin con resorts exclusivos y de la conducta de la demandante durante el reportaje, no puede extraerse el carcter pblico de la playa. Tambin seala que se ha producido un error en la valoracin e interpretacin de la prueba respecto a la actitud y medidas adoptadas por la demandante para preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que la estimacin parcial de la sentencia de primera instancia infringe el artculo 24 de la CE al no adoptar las medidas necesarias para poner fin a la intromisin producida. Para la determinacin del perjuicio total sufrido, la parte recurrente seala que hay que tener en cuenta el beneficio obtenido como criterio a indemnizar propio e independiente junto con el dao patrimonial y el dao moral. Para llegar a esta conclusin atiende a la propia redaccin del artculo 9.3 de la LO 1/82 en el que el beneficio se recoge de forma separada, en su falta de incidencia en el dao moral y en las propias teoras sobre el enriquecimiento injusto. La parte recurrente seala las cantidades que considera cubren los daos y perjuicios ocasionados sumando los beneficios al dao moral ocasionado. En estos dos motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal se plantea la misma cuestin jurdica relativa al carcter pblico o privado de la playa en la que se tomaron las fotografas desde dos perspectivas: por un lado, mediante la denuncia de la infraccin de las normas reguladoras de la sentencia a travs del artculo 217 de la LEC y por otro, mediante la imputacin a la sentencia recurrida de una errnea y arbitraria valoracin de la prueba de interrogatorio (316 de la LEC), documental (326 LEC) y testifical (376 de la LEC) causante de indefensin con arreglo al artculo 24 de la CE. Al plantear la misma cuestin jurdica, su examen se realizar de forma conjunta. Estos dos motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal han de ser estimados. TERCERO.- Carga de la prueba y valoracin de la prueba.

A) El principio sobre reparto de la carga de la prueba regulado en el artculo 217 de la LEC es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explcita o implcitamente, a la conclusin de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no corresponda efectuar dicha prueba (SSTS 31 de enero de 2007, RC n. 937/2000, 29 de abril de 2009, RC n. 1259/2006, 8 de julio de 2009, RC n. 13/2004). En materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneracin de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada. As, el Tribunal Constitucional desde la doctrina fijada en su STC 38/1981, de 23 de noviembre, seala en STC 17/2003 de 30 de enero, en el mbito laboral, que [] el indicio no consiste en la mera alegacin de la vulneracin constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Slo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuacin tuvo causas reales absolutamente extraas a la pretendida vulneracin, as como que tenan entidad suficiente para justificar la decisin adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el mbito puramente procesal y determina, en ltima instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesin del derecho fundamental del trabajador. El desplazamiento de la prueba hacia la parte demandada ha sido corroborado tambin por el TEDH en materia de Derechos Fundamentales en la Sentencia de 7 de mayo de 2002 (caso McVicar contra Reino Unido) al sealar que [] el Tribunal considera que el requisito de que el demandante [ante el TEDH, demandado en el procedimiento de origen] probase que las afirmaciones expuestas en el artculo fuesen sustancialmente verdaderas con la mayor probabilidad, constituye una restriccin justificada de la libertad de expresin conforme al artculo 10.2 del Convenio con el fin de proteger la reputacin y los derechos del seor C. Del mismo modo, este Tribunal, en STS de 5 de marzo de 2002 (RC nm. 2196/2008) seal en un proceso cuyo objeto era la proteccin civil

del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el mbito del propio domicilio, que la interpretacin del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitucin, al Convenio de Roma de 1950 para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales segn viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) [...] y que si conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningn litigante una prueba que vaya ms all de cualquier posibilidad razonable, menos an podr exigrsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso [...]. B) La valoracin probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilgica la valoracin de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artculo 24 CE y en tal caso habr de plantearse a travs del artculo 469.1.4. LEC, como vulneracin del artculo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n. 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n. 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006, 17 de diciembre de 2009, RC n. 1960/2005 y 7 de junio de 2010, RIP n. 782/2006). En defecto de todo ello la valoracin de la prueba es funcin de la instancia (SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. 2613/2000, 24 de septiembre de 2007, RC n. 4030/2000, 15 de abril de 2008, RC n. 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. 2318/2005). En todo caso, esta doctrina se matiza cuando de derechos fundamentales se trata, pues tambin es doctrina de esta Sala que cuando la resolucin del recurso de casacin afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptacin de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificacin jurdica, una valoracin de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infraccin de los derechos fundamentales alegados (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 18 de julio de 2007, RC n. 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n. 395/2001, 2 de junio de

2009, RC n. 2622/2005, 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n. 194/2008). Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casacin, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijacin de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoracin de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificacin que hace supuesto de dicha revisin. En consecuencia, al examinar el recurso de casacin interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciacin de la posible existencia de una vulneracin del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carcter objetivo que aqulla considera probados. C) La parte recurrente plantea en el recurso extraordinario por infraccin procesal la indebida atribucin a la parte demandante de las consecuencias negativas de la falta de prueba del carcter pblico o privado de la playa en la que se tomaron las fotografas, a travs de la vulneracin del artculo 217 de la LEC y en todo caso, la errnea y arbitraria valoracin de la prueba, causante de indefensin. La sentencia recurrida al analizar la intromisin en el derecho a la intimidad corporal de la parte recurrente seala que no constando probado el carcter privado de la playa y en el anlisis de la intromisin en su imagen, hace referencia a que la nica prueba obrante en autos, indica que la playa donde la demandante realizaba el reportaje para la revista Elle, era de libre trnsito para terceros, y no reuna el carcter de privada. La no indicacin de la prueba que determina esta conclusin y la consideracin realizada por la sentencia recurrida de que lo que deba probarse era el carcter privado de la playa, determinan que este recurso deba ser estimado. En primer lugar, la carga de la prueba del carcter pblico de la playa corresponde al demandado, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta. As, se seal tambin en la STS de 12 de septiembre de 2011 RC nm. 941/2007 en relacin con unas fotografas tomadas en la costa de un estado de Estados Unidos que del art. 8.2 de la LO 1/82 se desprende que, al excluir la ilegitimidad de las imgenes de personas de notoriedad pblica cuando se capten "en lugares abiertos al pblico" como una excepcin a lo previsto en el apdo. 5 de su art. 7, la carga de la prueba de que los personajes fotografiados estaban en un lugar abierto al pblico incumbe al demandado, no al demandante, como consecuencia

de ser un hecho de los que impiden la eficacia jurdica de los hechos en los que se basa la demanda (artculo 217.3 LEC). Sin embargo, la cuestin relativa al carcter pblico o privado de la playa, no se convierte en el ncleo esencial para la resolucin del presente caso, contrariamente a lo que pudiera pensarse, pues aunque la playa fuera pblica y de uso no restringido, en lnea con lo argumentado por la parte demandada, lo determinante en este recurso, son las circunstancias del caso concreto. En este sentido, esta Sala considera que se ha producido una valoracin de la prueba carente de justificacin y susceptible de producir indefensin. As, el argumento para considerar que la playa es pblica ha sido considerar que la nica prueba obrante en autos, as lo indica. Sin embargo, no se dice cul es esta prueba, ms all del hecho incuestionable de que los fotgrafos tuvieron acceso al lugar para realizar las fotografas. El examen de las circunstancias del caso permite a esta Sala concluir que el lugar en el que se tomaron las fotografas fue elegido por la parte recurrente para garantizar que el lugar fuera recndito, apartado, para preservar su intimidad o determinados aspectos de su imagen, protegiendo as el reportaje pactado. Para llegar a esta conclusin se ha tenido en cuenta: (i) que en el momento de captacin de las imgenes se estaba llevando a cabo la elaboracin de un reportaje fotogrfico para la revista Elle, en relacin con un personaje pblico como la demandante que en ese momento era objeto de un especial inters por la prensa, con las consecuencias econmicas del mismo; (ii) que el lugar elegido para este reportaje fue Mxico y en concreto, un exclusivo resort, es decir, un lugar fuera de Espaa y una zona en un lujoso complejo hotelero, lo que en principio debera garantizar cierta privacidad; (iii) que el mes elegido fue Marzo, fecha no comprendida dentro de los periodos de vacaciones ms comunes; (iv) la eleccin de las circunstancias espacio-temporales descritas determinaron que el reportaje para Elle se estuviera realizando con una tranquilidad que es observable en las fotografas aqu enjuiciadas, en las que no solo se aprecia cmo algunas de las fotografas pertenecen a posados de la Sra. Elsa Pataky, sino tambin en las propias escenas captadas del personaje auxiliar de maquillaje y cambio de ropa, comportamiento de quien est trabajando sin sentirse observado; (v) la panormica de una de las fotos que se publica en la revista 1613 de Intervi corrobora que el reportaje se estaba

realizando en un momento en el que no puede observarse a nadie en la zona de las hamacas. Todas estas circunstancias permiten afirmar que, con independencia del carcter pblico o privado de la playa, hecho que las demandadas no han probado y cuyas consecuencias negativas le son atribuibles conforme al artculo 217.1 de la LEC, la Sra. Elsa Pataky fue captada en un lugar apartado que fue buscado de propsito para la realizacin de una sesin fotogrfica de un reportaje pactado, cuya publicidad quera evitarse, y que esta circunstancia fue aprovechada por los fotgrafos que realizaron el reportaje enjuiciado. Al no entenderlo as la sentencia recurrida, ha incurrido en las infracciones denunciadas. CUARTO.- Estimacin del recurso extraordinario por infraccin procesal. La estimacin de los dos motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal, conlleva de conformidad con lo dispuesto en la Disposicin Final Decimosexta, regla 7, el dictado de nueva sentencia, teniendo en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casacin. QUINTO.- Nueva sentencia resolviendo sobre el fondo del asunto teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casacin. Alegaciones del recurso de casacin. El recurso de casacin se estructura en tres motivos. El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente frmula: Vulneracin al derecho fundamental a la propia imagen de la recurrente garantizado en el artculo 18.1 CE. En este motivo se plantea, en sntesis, la errnea valoracin e interpretacin de la doctrina y jurisprudencia realizada por la sentencia recurrida. La parte recurrente seala que no concurren los requisitos de la causa de justificacin del artculo 8.2 letra a) de la LO 1/82: primero, porque siendo hecho indiscutible que es un personaje de notoriedad y profesin pblica, siempre ha intentado preservar del conocimiento ajeno las partes ntimas de su cuerpo, sin posar desnuda para ninguna publicacin; segundo, tal y como se expone en el recurso extraordinario por infraccin procesal, la playa no era un lugar abierto al pblico y aunque lo fuera, no lo era desde un plano jurdico, en aplicacin de la

STS de 28 de noviembre de 2008, porque no haba nadie ms en la playa, aparte de los cinco miembros del equipo del reportaje; y en tercer lugar, no exista inters general informativo conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El motivo segundo se introduce con la siguiente frmula: Singularidad del presente supuesto de hecho: inexistencia de informacin. Del uso dado a las imgenes de la demandante. Vulneracin al derecho fundamental a su imagen garantizado en el artculo 18.1 CE. En este motivo se plantea, en sntesis, que el reportaje de la revista Intervi no contiene ningn tipo de informacin a tenor del texto que acompa al reportaje fotogrfico, y su funcin tampoco responda al inters informativo, ni siquiera el ms frvolo, sino que el reportaje fue utilizado como reclamo comercial, ocupando el lugar en el que en la estructura usual de contenidos de la revista se sitan los reportajes erticos. El motivo tercero se introduce con la siguiente frmula: Vulneracin al derecho fundamental a la intimidad de la recurrente garantizado en el artculo 18.1 CE. En este motivo se plantea, en sntesis, que las imgenes publicadas no solo han vulnerado el derecho a la propia imagen, sino tambin su derecho a la intimidad corporal al concurrir los presupuestos para considerar que se ha producido una intromisin ilegtima: primero, su trayectoria personal, en la que a lo largo de su vida y carrera profesional ha intentado mantener determinadas partes de su cuerpo dentro de su mbito ntimo; segundo, el contexto en el que se produce la sesin fotogrfica que responde a momentos concretos en los que permiti que durante una sesin fotogrfica, los miembros que intervenan en la sesin de fotos pudieran verla desnuda y tercero, las medidas adoptadas para preservar su intimidad corporal: solicit que la sesin de fotos se realizara por un fotgrafo de su confianza, reservndose el derecho a revisar las instantneas; la playa perteneca a un exclusivo y privado resort; las sesiones se iniciaron a las 6 de la maana; solo permaneci desnuda en los momentos capturados, cubrindose seguidamente; las fotografas fueron tomadas clandestinamente, desde lejos, para evitar que los fotgrafos pudieran ser descubiertos. Conforme a lo alegado en este recurso de casacin, cuyos argumentos sern tenidos en cuenta, y la doctrina que posteriormente se

expone procede la resolucin de la cuestin de fondo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposicin Final Decimosexta, regla 7, de la LEC. SEXTO.- La colisin entre el derecho a la libertad de informacin y la imagen e intimidad personal. A) El art. 20.1.a) y. d) CE, en relacin con el artculo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artculo 10.1 CE), frente a la accin y el conocimiento de los dems, sean stos poderes pblicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese mbito reservado, no slo personal sino tambin familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgacin del mismo por terceros y a la publicidad no querida (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo), evitando as las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. El TC (entre otras, en SSTC 231/1988; 99/1994; 117/1994; 81/2001; 139/2001; 156/2001; 83/2002; 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensin moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la informacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales que pueden tener difusin pblica y a impedir la obtencin, reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, cientfica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde. El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artculo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artculo 7.5 considera intromisin ilegtima la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro procedimiento, de la

imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 8.2 LPDH. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen por la libertad de expresin o de informacin, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC nm. 3633/2001, 2 de septiembre de 2004, RC nm. 3875/2000, 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC nm. 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC nm. 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC nm. 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC nm. 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC nm. 906/2006, 4 de junio de 2009, RC nm. 2145/2005; respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC nm. 1171/2002, 15 de enero de 2009, RC nm. 773/2003, 6 de noviembre de 2003, RC nm. 157/1998; respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril, SSTS 22 de febrero de 2007, RC nm. 512/2003, 17 de febrero de 2009, RC nm. 1541/2004, 6 de julio de 2009, RC nm.1801/2005). Por ponderacin se entiende, tras la constatacin de la existencia de una colisin entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolucin del caso mediante su subsuncin en ella. B) Centrndonos en el derecho a la libertad de informacin, que es el invocado en este proceso, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin debe respetar la posicin prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresin e informacin sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC nm. 1457/2006).

La proteccin constitucional de las libertades de informacin y de expresin alcanza un mximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artculo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresin y a recibir y comunicar informacin, hace una referencia especfica al respeto a la libertad de los medios de comunicacin y su pluralismo. C) La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva: (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de 2000, 14 de marzo de 2003, RC n. 2313/1997, 19 de julio de 2004, RC n. 5106/2000, 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006), pues entonces el peso de la libertad de informacin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pblica o inters general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de informacin cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrdito del afectado; (ii) La prevalencia de la libertad de informacin, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la informacin cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresin, que protege la emisin de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustndose a las circunstancias del caso, an cuando la informacin con

el transcurso del tiempo, pueda ms adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009 de 26 de enero, FJ 5). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la propia imagen; (iii) La transmisin de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dndole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipottico derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n. 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n. 2185/06); (iv) La prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relacin con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el inters pblico en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusin (STS 19 de marzo de 1990); (v) La ponderacin entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicacin de los datos de la vida privada est justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adopt pautas de comportamiento en relacin con su mbito ntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despoj total o parcialmente del carcter privado o domstico (STS de 6 de noviembre de 2003, RC nm. 157/1998); (vi) La STC de 30 de enero de 2012 (recursos de amparo 4821/2009 y 4829/2009) seala que un criterio a tener en cuenta para determinar cundo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegtimas, es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podra tener de encontrarse al resguardo de la observacin o del escrutinio ajeno. As, seala esta sentencia que por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del da, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. SPTIMO.- Aplicacin de la anterior doctrina al caso enjuiciado. La aplicacin de la doctrina expuesta en el fundamento jurdico anterior al caso examinado conduce a la conclusin de que, frente a la inmisin en el derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante, atendidas las circunstancias del caso, no puede prevalecer la libertad de informacin y, en consecuencia, debe apreciarse la existencia de una

vulneracin del derecho a la propia imagen e intimidad de la parte recurrente. Esta conclusin se funda en los siguientes razonamientos: A) En el terreno abstracto, se produce una colisin entre la libertad de informacin y el derecho a la propia imagen de la actora por la captacin y divulgacin de imgenes de sta en las que se mostraba su pecho y la parte posterior de su cuerpo desnuda. Estas imgenes ofrecen tambin momentos que pueden ser considerados pertenecientes a su intimidad, no solo por la exhibicin de su cuerpo al completo desnudo por su parte posterior, sino tambin por mostrar momentos que se intentaban preservar del conocimiento de los dems, como aquellos en los que se produca el cambio de ropa y era cubierta por el personal auxiliar, signo este que denota pudor por la recurrente y la intencin de preservar su intimidad corporal al resto del personal. B) Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre informacin (en su mxima expresin, por ejercitarse por profesionales de la informacin en el cauce institucionalizado de los medios de comunicacin) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: (i) Inters pblico El carcter de personaje pblico de la Sra. Elsa no ha sido discutido en el procedimiento. Se cuestiona, en cambio, el inters pblico del reportaje en s, en el que se muestra a la demandante desnuda y semidesnuda. Los medios informativos demandados manifiestan que el inters del reportaje era mostrar a la actriz en el ejercicio de su actividad profesional. La posicin prevalente de la libertad de informacin ejercida en medios de difusin pblica, y su trascendencia para la formacin de la opinin pblica libre, no puede ser excluida a priori en funcin de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o en atencin a su calidad informativa, pues la labor ejercitada por los medios de comunicacin no solo depende de programas en los que se aborde directamente informacin sobre temas polticos o se promueva la

expresin de opiniones sobre estos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinin pblica. No puede desconocerse la existencia de publicaciones y programas de entretenimiento, en el que la informacin se centra exclusivamente en personajes pblicos. La legitimidad o no de la informacin estar en el cumplimiento de los parmetros constitucionales a los que antes se ha hecho referencia. En el caso planteado, hay que partir de que las imgenes captadas son de un personaje pblico en un lugar, que como se concluy en el recurso extraordinario por infraccin procesal, fue buscado de propsito por su carcter reservado. Este hecho deslegitima, desde el punto de vista de la informacin, el inters pblico de las imgenes y no justifica la intromisin en el derecho a la intimidad de la recurrente, por lo que desde esta perspectiva, deben primar el derecho a la imagen y la intimidad. (ii) Veracidad No se pone en cuestin la veracidad de la informacin transmitida. (iii) Proporcionalidad. Las imgenes fueron captadas en un lugar apartado en el que se buscaba preservar su imagen, que haba sido vendida para un determinado reportaje, y preservar su intimidad en la elaboracin del mismo. Conforme a la doctrina constitucional antes expuesta, es razonable pensar que tanto la Sra. Elsa Pataky, como el resto de los miembros del equipo, estaban desarrollando su labor profesional en la creencia de que no estaban siendo observados, circunstancia que corrobora una de las panormicas y en la creencia con respecto al cuerpo de la Sra. Elsa Pataky de que su imagen y su cuerpo no poda observarse fcilmente, sino era de manera furtiva, con teleobjetivos, como as ocurri. Es significativo tambin el hecho de que protegiera incluso con respecto a los miembros del equipo que intervenan en el reportaje, la visin de su cuerpo mediante el cambio de ropa con una toalla blanca, imagen esta tambin captada y difundida. Las imgenes fueron captadas de forma furtiva. Los fotgrafos como profesionales del periodismo conocan o deban conocer que se estaba desarrollando un reportaje profesional en unas determinadas condiciones, por lo que la difusin de estas imgenes, que muestran el cuerpo desnudo de la actriz, o el lado no artstico de la fotografa que verdaderamente se pretenda con el reportaje, denota una actitud cuestionable en la profesin de la que se hizo eco la opinin pblica y los

medios informativos. Pero al margen de ello, desde el plano jurdico, que es el que aqu interesa, este hecho supone una intromisin en la imagen de una persona pblica y en su intimidad por suponer la captacin de imgenes sin consentimiento del fotografiado en un lugar apartado, aprovechndose abusivamente de estas circunstancias. En conclusin, esta Sala considera que en el anlisis de los derechos fundamentales en colisin hay que partir de la prevalencia del derecho a la libertad de informacin en un Estado democrtico de Derecho. Las imgenes publicadas podan tener inters pblico, aunque dbil en la ponderacin, que es el inters propio de los medios pertenecientes al gnero de entretenimiento, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el fsico de una reconocida actriz, pero la difusin de las imgenes captadas de forma furtiva de su cuerpo semidesnudo en un lugar apartado, durante la elaboracin de un reportaje profesional, supone una intromisin ilegtima en su imagen y en su intimidad. OCTAVO.- Medidas solicitadas. La apreciacin de esta intromisin en los derechos fundamentales de la recurrente, conlleva la resolucin por esta Sala de las medidas solicitadas por la parte recurrente en su demanda, atendiendo a los razonamientos dados tanto en los recursos de apelacin, como ante esta Sede en el suplico de su recurso. A) En relacin al artculo 65-2 de la Ley de 18 de marzo de 1966, la STS de 17 de marzo de 2004, (RC nm. 1359/1998) concluye: la responsabilidad civil por vulneracin de los derechos fundamentales regulada en la Ley 1/1982, de 5 de mayo, se rige por el principio culpabilstico de la responsabilidad como se pone de manifiesto en la descripcin de las distintas conductas infractoras que se recogen en su articulado; en las que se pone de manifiesto la necesidad de la concurrencia de una intencionalidad dirigida a la publicacin o divulgacin de la noticia o informacin, tanto escrita como grfica. B) Esta Sala tiene declarado que la determinacin de la cuanta de las indemnizaciones por intromisiones ilegtimas en los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen corresponde a la funcin soberana de los tribunales de instancia sobre apreciacin de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001), slo susceptible

de revisin por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporcin (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casacin nm. 4185/989 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006) o se comete una infraccin del Ordenamiento en la determinacin de las bases tomadas para la determinacin del quantum [cuanta] (SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006). C) La aplicacin de esta doctrina al caso enjuiciado determina que deba considerarse, en atencin a la base fctica de la sentencia recurrida, que no concurre la falta de legitimacin pasiva alegada de Zeta Digital S.L. al ser la empresa responsable de los contenidos de las pginas webs en las que se publicaron las fotografas. D) En relacin con la cuanta de la indemnizacin procedente, la sentencia de primera instancia otorg una cantidad total, sumadas todas ellas, de 310 000 euros (s.e.u.o.) realizando una descripcin pormenorizada de las circunstancias fcticas del caso, atendiendo a la gravedad de la intromisin en la imagen, los beneficios obtenidos (para los que cont con un informe pericial), la repercusin meditica y los propios actos de la demandante en relacin con su imagen. La demandante pretenda en apelacin el incremento directo a las cantidades otorgadas, de los beneficios obtenidos por cada una de las demandadas, argumento que se reitera ante esta Sala. Las demandadas alegaron el carcter desproporcionado de la indemnizacin concedida. Esta Sala considera que en la resolucin de primera instancia la indemnizacin concedida responde a una valoracin objetivamente razonada y correcta de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lgica que imponga su modificacin o reduccin, por lo que se confirman las indemnizaciones concedidas en esta resolucin al responder a los parmetros legales y considerarlas ajustadas y ponderadas en atencin a las circunstancias concurrentes y a los derechos fundamentales vulnerados, confirmndose exclusivamente dichas cantidades y tambin por las mismas razones, el resto de las

medidas adoptadas en los trminos que se recogen en el fallo de esta resolucin. NOVENO.- Costas. De acuerdo con el artculo 398 LEC, en relacin con el 394 LEC, al estimarse el recurso extraordinario por infraccin procesal y no examinarse el de casacin, no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambos recursos. Sobre las costas de la apelacin debe decidirse aplicando el rgimen establecido en el artculo 398 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
1. Declaramos haber lugar al recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por la representacin procesal de D. Elsa Lafuente Medianu, contra la sentencia dictada en grado de apelacin, rollo n. 671/2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 18. , de fecha 1 de diciembre de 2009 cuyo fallo dice: Fallamos. Estimando el recurso de apelacin planteado por Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., representadas por el Sr. Procurador D. Felipe Juanas Blanco, y desestimando, la impugnacin planteada por Da. Elsa Lafuente Medianu representada por D. Francisco Jos Abajo Abril, ambos recursos contra sentencia de fecha 9 de enero de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n. 40 de Madrid en autos de juicio ordinario n. 1146/07, seguidos entre las citadas partes y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolucin, que quedar redactada como sigue: desestimando en su integridad la demanda planteada por Da. Elsa Lafuente Medianu debemos absolver y absolvemos a las demandadas Ediciones Zeta S.A. Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A., y Zeta Digital S.L., de todas las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el escrito de demanda. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en la instancia.

No procediendo de igual modo especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada 2. Anulamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno. 3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por Ediciones Zeta S.A, Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L. con imposicin de las costas de esta apelacin y estimamos parcialmente la impugnacin planteada por Doa Elsa Lafuente Medianu, sin imposicin de las costas de este recurso. 4. La estimacin parcial de la apelacin conlleva la estimacin parcial de la demanda interpuesta por doa Elsa Lafuente Medianu, contra las Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., debiendo declarar y declarando que dichas demandadas cometieron una intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen e intimidad de Doa Elsa Lafuente Medianu, debiendo condenar y condenando a dichas demandadas a pasar por las anteriores declaraciones y las siguientes: (i) Debo condenar y condeno a dichas demandadas a entregar para su destruccin cuanto material fotogrfico obre en su poder relativo a las fotografas captadas a la actora durante la realizacin del reportaje para la revista Elle los das 10 y 11 de marzo de 2007, abstenindose de explotar y utilizar en un futuro directa o indirectamente tales fotografas por cualquier medio existente. (ii) Debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a publicar a su costa el fallo de la presente sentencia en los diarios EI Pas, EI Mundo, La Razn, EI Peridico de Catalunya, en las revistas Intervi y Cuore y en las pginas web www.elperidico.com y www.intervi.es (en estas dos ltimas por espacio de una semana). (iii) Debo condenar y condeno a Ediciones Zeta S.A. a pagar a la actora la cantidad de 200.000 euros. (iv) Debo condenar y condeno a Zoom Ediciones S.L. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros. (v) Debo condenar y condeno a Zeta Digital S.A. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros. (vi) Debo condenar y condeno a Ediciones Primera Plana S.A. a pagar a la actora la cantidad de 10.000 euros. (vii) Todo ello sin realizar expresa condena en las costas causadas en la primera instancia.

5. No ha lugar a la imposicin de las costas del recurso de casacin ni del recurso extraordinario por infraccin procesal. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Antonio Xiol Ros Gabriel

Jos Ramn Ferrndiz

Antonio Salas Carceller

Encarnacin Roca Tras

Ignacio Sancho Gargallo Rafael Gimeno-Bayn Cobos PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ros, ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como secretario de la misma, certifico.