Ley para el 169!

I.

Introduccin:

El Convenio 169 de la OIT en adelante tambin el Convenio- es uno de los instrumentos jurdicos internacionales ms actualizados sobre reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indgenas. El Convenio, que revisa normas anteriores de la OIT, especialmente el Convenio 107 (1957), se aplica a los pueblos indgenas de pases independientes cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y a aquellos pueblos de pases independientes considerados indgenas por su ascendencia.

Chile ratific el Convenio en el ao 2008, comenzando a regir el ao 2009. Un Comisionado para Asuntos Indgenas don Rodrigo Egaa- elabor un Cdigo de Conducta Responsable que fue fuertemente criticado por diversos sectores de modo que, a tan slo das de la entrada en vigor del Convenio, en lugar de este Cdigo de Conducta, se promulg un reglamento (D.S, 124 MIDEPLAN) que pretenda regular, aunque de una manera ms bien indirecta, la Consulta y Participacin a los Pueblos Indgenas (arts. 6 y 7 del Convenio). Decimos que es de una manera ms bien indirecta pues tal reglamento, en su prembulo, dispone de manera expresa que lo que regula es, en realidad, el art. 34 de la Ley 19.253, la que entr en vigencia el ao 1993, cuestin que ms all de no ser del todo coherente, resulta por decirlo menos- inapropiada, pues tal ley dista bastante del estndar del Convenio. Dado lo pobre del D.S. 124, el actual gobierno pretende derogarlo una vez finalizado un proceso de consulta, que incorporar supuestamente- los estndares del Convenio, considerando por lo tanto las opiniones y observaciones de nuestros Pueblos Indgenas.

Por otro lado, hay bastante coincidencia en la doctrina nacional y comparada, aunque con bastantes excepciones, respecto a que el Convenio contiene varios derechos que caben en la categora de fundamentales.

Por ltimo, es un criterio asentado en el Tribunal Constitucional chileno (sentencia rol 325 2001, caso catalticos) que los derechos fundamentales pueden ser regulados por la potestad reglamentaria de ejecucin, en la medida que la ley en sentido estricto- establezca los criterios de determinacin (que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal) y de especificidad (que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad), lo que a su vez se condice con lo establecido en el nmero 26 de nuestra carta constitucional de derechos.

De lo anterior se manifiesta la inquietud respecto a si es posible regular los Derechos Fundamentales que ya forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, a travs de su incorporacin a nuestro sistema a travs del art. 5 inc. 2 de nuestra Constitucin, por medio de un reglamento. La duda es: seguiremos regulando el Convenio a travs de un artculo de una ley -la 19.253- que tiene un estndar bajo y que incluso podra estar derogada tcticamente, al menos en parte, en el entendido que varias de sus disposiciones son obsoletas, habiendo incluso atentado contra el espritu colectivo del Convenio (v.gr. establecimiento de comunidades con personalidad jurdica)?

Es pertinente investigar el tema propuesto debido a que el Tribunal Constitucional ha descartado que los Derechos Fundamentales puedan ser regulados a travs del ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma, de modo que necesariamente se requerir, -aun cuando las disposiciones del Convenio en comento hayan sido declaradas autoejecutables por el mismo Tribunal Constitucional- una ley que lo regule en detalle o, al menos, una ley que, reuniendo los requisitos de determinacin y especificidad, confiera al Poder Ejecutivo la potestad para reglarlos, en el entendido que habr plazos, condiciones, requisitos, etc., que debern establecerse al detallar el cmo y cundo deber procederse a la Consulta, sin contradecir al Convenio, desde luego. Tal ley no puede ser la 19.253 pues, por ejemplo, no alcanza el estndar del Convenio; lo contradice de cierta manera; no rene los mentados criterios de especificidad y determinacin, etc.

Lo anteriormente expuesto es lo que pretendemos demostrar en este trabajo. Sin perjuicio de lo anterior y en particular vinculando este tema a la temtica ambiental, la participacin y equidad social (el denominado pilar social 1) es uno de los 3 pilares del Desarrollo Sustentable, de modo que una participacin de los Pueblos Indgenas en la evaluacin de un proyecto y regulada segn expondremos y fundamentaremos es necesaria no slo por una cuestin de diversidad cultural, respeto a los Derechos Fundamentales, etc., sino que tambin por el valioso aporte que ellos, en base a sus conocimientos tradicionales y cultura, pueden realizar en tal procedimiento.

II. Naturaleza

jurdica

del

Derecho

colectivo

Consulta2:

Fundamental y Colectivo?

Mucho se ha discutido en doctrina respecto a si el Derecho a Consulta tiene la calidad de Fundamental o no. Sin embargo, ms all de esa discusin que trataremos de manera sucinta, creemos necesario hacer una precisin en lo que respecta a este trabajo: si el Derecho a Consulta no tiene tal calidad, entonces desde luego no habra problema en regularlo por medio de la potestad reglamentaria. Si, por el contrario, tal Derecho s tiene la calidad de fundamental arribamos al fondo de nuestro trabajo, en cuanto a que debera regularse por medio de una ley, a modo de garanta, y no de un reglamento. La precisin es necesaria pues es probable que los partidarios del carcter de fundamental del Derecho a Consulta tambin son partidarios de la autoejecutabilidad del Convenio 169, en todo o parte, cuestin que implica que sus disposiciones son directamente aplicables (en el sentido que pueden invocarse ante los Tribunales de Justicia) en nuestro ordenamiento jurdico, cuestin que se ha entendido en el sentido, justamente, de no requerirse regulacin legal. La paradoja es doble entonces, pues en primer lugar aquellos que abogan por el carcter de fundamental del mentado derecho son reacios a dilatar su entrada en vigencia mediante la tramitacin de una ley cuestin que

1 2

Canut de Bon, Alejandro. Desarrollo Sustentable y Temas Afines. 2007, pg. 23. En este trabajo se considera este derecho dada su relevancia en el contexto del Convenio 169, sin perjuicio que este instrumento consagra tambin otros derechos, fundamentales o no fundamentales.

no entiendo as, segn expondr ms adelante- de modo que caen en una aparente contradiccin al pretender regular como simple derecho subjetivo a aquel que entienden como Derecho Fundamental; en segundo lugar, la paradoja se da tambin porque si la regulacin se lleva a cabo mediante un simple reglamento es obvio que quedar sujeto al arbitrio del Gobierno de turno, siendo indiferente el contrapeso que halle en el Congreso, sin perjuicio de la opinin pblica o las presiones de algn grupo proindgena o los mismos indgenas.

Otro aspecto de la discusin an abierta, sin perjuicio de lo anterior, considera que el Derecho a Consulta es colectivo. En efecto, ANAYA se refiere a los efectos tanto positivos como negativos de la globalizacin. Un efecto positivo es el enpoderamiento de los pueblos indgenas a travs del empleo del concepto de Derechos Humanos generando as diferentes dinmicas en el Ordenamiento Jurdico, tanto a nivel nacional como internacional, constituyendo los derechos colectivos3 el gran aporte en este ltimo4.

Lo anterior, en todo caso, encuentra su fundamento en el propio texto del Convenio, el que se aplica a los pueblos tribales en pases independientes y a los pueblos en pases independientes. Del mismo modo lo ha entendido la propia Organizacin Internacional del Trabajo en su Manual acerca del Convenio 1695.

El rasgo ms distintivo de los derechos colectivos es que su titular es el grupo constituyendo el objeto del derecho un bien colectivo, en contradiccin con los derechos individuales, en los cuales el titular es el individuo, el que protege mediante su ejercicio intereses tambin individuales y cuyo ejercicio responde a la proteccin de intereses igualmente individuales.

aquellos derechos acordados y ejercidos por las colectividades, donde estos derechos son distintos de los derechos otorgados a los individuos que forman la colectividad. Kymlicka, Will. P. 71citado por Juregui, Gurutz. Derechos individuales versus derechos colectivos: una realidad inescindible, pg. 56. 4 Cfr. Anaya, James. La globalizacin, el derecho internacional y los pueblos indgenas: evolucin y perspectivas, pgs. 1 a 4. 5 Disponible en http://pro169.org/res/materials/es/general_resources/Convenio%20num%20169%20%20manual.pdf

Para STAVENHAGEN, las razones del porqu ha sido difcil armonizar las dos concepciones de derechos fundamentales individuales y colectivos- son de orden histrico. En efecto, para la tradicin liberal e individualista de los Derechos Humanos los Derechos Humanos individuales y universales son una victoria de la libertad individual en contra del Estado absolutista y sus limitaciones impuestas al individuo, cuestin por la cual rechazan la concepcin colectiva, pues se tratara de un grupo que se interpondra entre el individuo y el Estado6. En el mismo sentido, se vulnerara la igualdad al existir diferencias en la asignacin de derechos polticos en atencin a la participacin o no de un individuo en determinados grupo al interior de la sociedad7. As, el modelo de sociedad apuntaba a la hegemona de una cultura, tendindose por lo tanto a la homogeneizacin en funcin de ello, siendo el Derecho indiferente a las diferencias8. Otras crticas a los Derechos Fundamentales Colectivos seran el dao a los principios liberales como la libertad, igualdad y solidaridad 9 y la afectacin a la universalidad como caracterstica propia de los Derechos Fundamentales, en tanto que de los Derechos Colectivos slo gozaran aquellos que formen parte del respectivo colectivo 10, con la consiguiente dificultad11 prctica de determinar quines son los integrantes de cada una de las colectividades12. Por extensin, desde luego que el Convenio es objeto de

6 7

Cfr. Stavenhagen, Rodolfo. Los derechos, pg. 91. Cfr. Kymlicka, Will. Ciudadana multicultural. Ediciones Paids. Espaa. 1996, pg. 57. 8 Cfr. Torbisco, Neus. La interculturalidad, pg. 66. 9 Cfr, Kymlicka, Will. Derechos individuales y derechos de grupo en la democracia liberal en Revista Isegora. N 14. 1996, pg. 6. 10 Cfr. Carbonell, Miguel. Minoras etno culturales y derechos colectivos: premisas conceptuales, pg. 57. 11 Cfr. Sierra, Lucas. La constitucin y los indgenas en Chile: reconocimiento individual y no colectivo en Centro de Estudios Pblicos. N 92. 2003, pg. 25. En efecto, la dificultad o derechamente problema- estriba en la determinacin de los colectivos que ameriten el reconocimiento de sus derechos colectivos. Si recae en el propio Estado se corre el riesgo en caer en la arbitrariedad. En tal sentido, reconocer al Individuo como nico titular de Derechos Fundamentales es mucho ms simple y objetivo, pues basta determinar quin es persona para conocer sus derechos en tanto tal. Cabe preguntarse, si es necesariamente lo (nico) correcto reconocer slo a los derechos fundamentales individuales bajo la premisa de que es ms simple y menos arbitrario hacerlo as. 12 En Chile, tratndose de indgenas, ello no deja de ser complicado: adems de la determinacin legal de las etnias hay distintos grupos dentro de ellas. Asimismo, por ejemplo, hay una cierta diferenciacin entre quienes viven segn las tradiciones (religin, vestimenta, etc.) y quienes han ido asimilando ciertos rasgos ms bien occidentales. Cabe preguntarse, desde luego, como adjudicar un Derecho Colectivo a grupos que no slo no estn claramente determinados para quienes estn fuera de ellos y buscan relacionarse con ellos (el Estado, las empresas, etc.) sino que tambin para quienes estn dentro de ellos. Por ahora, pareciera que el anlisis acerca de quin es el Derecho a Consulta en concreto ser fruto del anlisis casustico, segn el tipo y grado de afectacin, sea de una norma, programa, proyecto, etc.

estas mismas crticas, figurando los colectivos indgenas como un grupo entre el Individuo y el Estado, cuestin que para los crticos sera una regresin13.

Como se mencion en una nota al pie, lo ms simple es resolver que la persona, por su dignidad, es quin ha de ser titular de Derechos Fundamentales. Sin embargo, en doctrina ello resulta discutible. En efecto, PECES-BARBA expone que el fundamento de los derechos colectivos es precisamente la dignidad de las personas14. As es que esta clase de derechos se manifiesta de manera armnica con los individuales porque en los hechos aquellos incluyen a estos, aportando a su vez a generar las condiciones adecuadas para el ejercicio de los Derechos Fundamentales individuales15. As lo indica tambin, por ejemplo, DAZ POLANCO quien opina que son extensin de los derechos individuales16 y por ello tambin dignos. A lo anterior puede sumarse un argumento prctico: la doctrina est conteste eso creo al menos- en cuanto a las vulneraciones que los pueblos indgenas (y los individuos que componen dichos pueblos) han sufrido. Al parecer es claro que la garanta de los Derechos Fundamentales individuales no ha sido suficiente17. En efecto, ese sera el origen y espritu del Convenio 169, al
13

Vase Sierra, Lucas. La constitucin. Tambin Torbisco, Neus. La interculturalidad posible: el reconocimiento de derechos colectivos en vila, Mara Paz y Corredores, Mara Beln (ed.). Los derechos colectivos. Hacia una efectiva comprensin y proteccin. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ecuador. 2009, pg. 80. En efecto, para Sierra, siendo los derechos un instrumento de proteccin frente al poder del Estado, si se les concibe como derechos colectivos podran ser usados para, en aras de una proteccin grupal, reprimir a los individuos que componen al grupo. 14 Cfr. Peces Barba, Gregorio. Los derechos colectivos. En Ansutegui, Francisco (coord.). Una discusin sobre derechos colectivos. P. 72. 15 Cfr. Grijalva, Agustn. Qu son los derechos colectivos? en Mara Paz vila y Mara Beln Corredores (ed.) Los derechos colectivos. Hacia una efectiva comprensin y proteccin. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ecuador. P. 16. En un sentido similar se puede pensar en el procedimiento de participacin ciudadana de la ley 19.300. Tal procedimiento, que desde luego tiene una lgica individualista, no permite, por las limitaciones propias de un sistema de este estilo, sin perjuicio de otras virtudes que pueda tener, el pleno ejercicio de los Derechos Fundamentales individuales de los indgenas, en particular por las diferencias culturales entre las normas estatales y la concepcin occidental del medioambiente, por una parte, y la lgica de los pueblos indgenas, por otra. As, podra sostenerse que la consulta del Convenio (teniendo muy presente que en Chile se ha asimilado este procedimiento de la ley 19.300 a la Consulta del Convenio) podra armonizarse con el procedimiento de la ley de bases del medioambiente, de modo de permitir que a travs del ejercicio de un derecho colectivo, mejore la calidad de la participacin ciudadana que es, al menos en teora, lo que pretende el ordenamiento jurdico y a lo que se ha de propender. 16 Cfr. Daz Polanco, Hctor. Los dilemas de la diversidad. XII Congreso Internacional Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal. P. 10. 17 Ms all del artculo 27 de la Convencin de Viena, disposicin en virtud de la cual un Estado no puede dejar de cumplir un Tratado Internacional con el pretexto de respetar su derecho interno, NOGUEIRA nos

cambiarse el prisma del Convenio 107 basado en la lgica de la integracin, reconocindose que los menoscabos que los pueblos indgenas han sufrido a travs del tiempo, producto en gran parte de la accin de los Estados han llevado a la consagracin de figuras como la del Derecho a Consulta. Ello amerita una justicia compensatoria, de modo que el Estado debe jugar un rol activo y no neutral- en el rescate de dichos derechos indgenas1819.

Por nuestra parte creemos ms bien en el carcter de fundamental del derecho en comento, en particular por su al menos y sin ir ms al fondo del asunto pues me es suficiente a efectos de este trabajo- carcter que podra denominarse instrumental. Sera instrumental en tanto opera como herramienta para los Pueblos Indgenas, los que slo mediante la preservacin de su identidad cultural podrn gozar de la debida proteccin de su forma de vida, su identidad y cultura en general. Es decir, slo mediante el ejercicio de la Consulta y la Participacin por parte de los indgenas el Estado podr velar por los intereses y sobrevivencia de tales pueblos, la que claramente tiene la jerarqua de Derecho Fundamental, de modo que arribamos al mismo resultado.

III.

La Potestad Reglamentaria. Autnoma o de Ejecucin.

La potestad reglamentaria pertenece al Presidente de la Repblica y es la facultad que tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el

recuerda que los derechos deben aplicarse de buena fe y de acuerdo a su finalidad, que es ser preceptos efectivos dentro del ordenamiento jurdico del Estado. Nogueira, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales, pg. 97 18 Cfr. Justificaciones liberales para los derechos de los grupos tnicos en en vila, Mara Paz y Corredores, Mara Beln (ed.). Los derechos colectivos. Hacia una efectiva comprensin y proteccin. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ecuador. 2009, pgs. 44 48. 19 Esta visin se acerca a la concepcin historicista de los Derechos Fundamentales, la que sostiene el carcter variable y relativo a cada contexto histrico que las personas tienen de acuerdo con el desarrollo de una determinada sociedad. Lo anterior genera dos consecuencias: a) Los derechos son histricos, variables y relativos, y b) Los derechos tienen un origen social, son el resultado de la evolucin y desarrollo de las sociedad. Para esta postura, el fundamento de los Derechos Humanos, no se encuentra en la naturaleza humana, sino en las necesidades sociales y las posibilidades de darles satisfaccin en la sociedad. Ver: Nogueira, Humberto. Ob.Cit, p.40.

gobierno y administracin del Estado y para la ejecucin de las leyes20, potestad que puede ser autnoma o de ejecucin. En cuanto a la potestad reglamentaria autnoma, aquella es la que se ejerce en materias que no son propias del dominio legal, ni estn entregadas por la Constitucin a otros rganos21. De tal modo que lo que puede regular es aquello que no est reservado por la Constitucin a la ley, aunque en Chile dicho campo es exiguo pues nuestra concepcin constitucional de aquello que puede y debe ser regulado por ley en sentido estricto- es amplsimo22. Por su parte, la potestad reglamentaria de ejecucin es aquella que se ejerce para la aplicacin de la ley23. Ella puede contar con habilitacin legislativa previa o no (32N8).

En sntesis, la potestad reglamentaria autnoma halla su fuente directa en la Constitucin para aquellos casos descritos en ella de manera expresa, de modo que mal podra regularse por esta potestad al Convenio 169. Por otro lado, la potestad reglamentaria de ejecucin con habilitacin legislativa previa tampoco aplica al caso en comento, en consideracin a que el artculo 34 de la ley 19.253 no hace referencia a reglamento alguno. Quedara la duda en cuanto a la potestad reglamentaria de ejecucin sin previa habilitacin, de modo que cabe analizar si en nuestro sistema jurdico es posible regular derechos como los contenidos en el Convenio 169 por medio de un reglamento, que como he dicho, no contara con habilitacin legislativa previa.

20 21

Molina, Hernn. Derecho Constitucional. 11 edicin, p. 349. Molina, Hernn. Ibdem 22 En efecto, este principio de reserva legal, ms all de las consideraciones dogmticas, considera que en Chile se sigue el dominio legal mximo, en contraposicin al dominio legal mnimo de la Carta de 1925, en cuanto a la determinacin de las materias que han de ser reguladas por una ley. As, estaramos ante un modelo de distribucin de competencias, que dejara al Presidente de la Repblica la posibilidad de regular todo aquello que no sea dominio de la ley. De tal modo que la competencia para regular estara determinada no tanto por la jerarqua o subordinacin ley reglamento, sino que por tratarse de diversos mbitos de distribucin de competencias. Ver: Cordero, Eduardo. El Sentido Actual del dominio legal y la potestad reglamentaria. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de ValparasoXXXII (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2009)[pp. 409 - 440]. Como sabemos, la particular redaccin del actual artculo 63 de la Constitucin relativiza lo antedicho, lo que generan amplsimos espacios al legislador. 23 Molina, Hernn. Ibdem.

La siguiente seccin trata, por tanto, de la reserva legal en la regulacin de los Derechos Fundamentales.

IV. Reserva legal de los Derechos Fundamentales. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relacin a la regulacin de los Derechos Fundamentales. Los Derechos Fundamentales, en tanto tales, gozan de proteccin especial24.

En efecto, el Estado de Derecho encuentra su base y garanta esencial que lo legitima en el reconocimiento, respeto y garanta de los derechos y libertades del ser humano. As, las personas, a travs de la Constitucin, confieren al Estado su gobierno, atendido que dicho Estado quedar limitado por la misma Constitucin. Producto de lo anterior los derechos constitucionales cuentan con eficacia jurdica, pueden ser aplicados por los jueces de manera directa y los poderes pblicos quedan sujetos a ellos tambin (arts. 6 y 7 de la Constitucin). Como es sabido, adems, nuestro catlogo de Derechos Fundamentales, aunque no exento de discusin, se ve ampliado producto del art. 5 inciso segundo25 de la Constitucin.

As, en Chile, adems de garantas jurisdiccionales como el recurso de proteccin, amparo, etc., las garantas internacionales, como la Convencin Americana de Derechos Humanos, existen ciertas disposiciones en nuestra Constitucin que resguardan la debida vigencia y aplicacin de tales Derechos, las garantas normativas. As, por ejemplo, el art. 19 nmero 26 la teora de la esencialidad26- y el art. 32 nmero 6 y el artculo 63, o reserva de ley27, como
24

Son discutibles todava, a lo sumo, su aplicabilidad, su funcionamiento y jerarqua, pero no el principio de la necesidad de proteccin y de su garanta jurdico-positiva. Schneider, Hans-Peter, en Peculiaridad y Funcin de los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. Revista de Estudios Polticos, nueva poca, Madrid, Espaa, 1979, pg. 7. 25 El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. 26 Tambin denominado principio favor libertatis, en virtud del cual queda prohibido limitar los derechos en su esencia as como tambin imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cfr. Ribera, Teodoro en Pfeffer, Emilio (coord. acad,)Estudios Sobre Justicia Constitucional, pg. 250

se ha insinuado en el punto anterior, adems de quorums diferenciados para modificacin del Captulo III, limitacin del legislador delegado, etc.

En virtud de la reserva de ley, los Derechos Fundamentales debern ser regulados por una ley28. La razn parece obvia: la ley goza de mayor estabilidad producto de su jerarqua y vinculacin al Congreso- que un simple reglamento, que puede ser modificado o derogado con facilidad por el Poder Ejecutivo29. Otro fundamento de la reserva de ley se encuentra en el principio democrtico y el pluralismo poltico30, en tanto resguardan a las minoras, dentro de las cuales, desde luego, se puede contar a las tnicas. De tal modo que es la ley el instrumento que cuenta con mayor legitimidad, en la medida que se rige por los principios de contradiccin y publicidad, entendindose que es la forma su elaboracin- ms que su contenido la fuente de tal legitimidad.

Podra argirse que, justamente, la consulta del mentado reglamento que reemplace al D.S. 124 le otorgar tal legitimidad, pues habr sido la propia minora potencialmente afectada por tal norma la que habra sido objeto de consulta y, por lo tanto, resulta obvio, al menos en teora, que se ha considerado sus intereses de manera primordial, de modo que una ley en sentido estricto resultara irrelevante pues funcional o formalmente seran lo mismo: una garanta al respeto de los derechos de las minoras, segn se ha explicado en el prrafo precedente. Sin embargo, este razonamiento cuenta
27

Este principio de reserva legal, ms all de las consideraciones dogmticas, considera que en Chile se sigue el dominio legal mximo, en contraposicin al dominio legal mnimo de la Carta de 1925, en cuanto a la determinacin de las materias que han de ser reguladas por una ley. As, estaramos ante un modelo de distribucin de competencias, que dejara al Presidente de la Repblica la posibilidad de regular todo aquello que no sea dominio de la ley. De tal modo que la competencia para regular estara determinada no tanto por la jerarqua o subordinacin ley reglamento, sino que por tratarse de diversos mbitos de distribucin de competencias. Ver: Cordero, Eduardo. El Sentido Actual del dominio legal y la potestad reglamentaria. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXXII (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2009)[pp. 409 - 440]. Como sabemos, la particular redaccin del actual artculo 63 de la Constitucin relativiza lo antedicho. 28 Desde luego el principio de reserva legal trasciende nuestras fronteras, siendo comn a nivel comparado. Ver, por ejemplo, Aguiar de Luque, Luis. Las Garantas Constitucionales en la Constitucin Espaola, pgs. 118 122. 29 Para NOGUEIRA [l]a reserva de ley constituye as una limitacin a la potestad reglamentaria del presidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente al legislador para que slo ste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Nogueira, Humberto, Ob. Cit., pg. 104 30 Para NOGUEIRA [e]l legislador es el rgano ms apropiado para regular los derechos, en la medida en que es el intrprete de la soberana nacional ms representativo de la sociedad en cada momento histrico, en virtud del principio democrtico y del Estado de derecho, excluyendo as al administrador como regulador primario de los derechos fundamentales. Ibdem.

con un serio defecto: la consulta y su procedimiento no han sido regulados en el Ordenamiento Jurdico chileno, de modo que nuevamente- el decreto que reemplace al D.S. 124 estara viciado en su origen. Ahora bien, puede pensarse que lo mismo cabra fundamentar respecto a la ley que regulase el Derecho a la Consulta, es decir, que su consulta tampoco est regulada. La diferencia, sin embargo, la observamos en que -al menos- la ley en sentido estricto, al ser objeto de discusin y aprobacin por el Congreso, cuenta con la legitimidad a la que me refer en el prrafo anterior, con la que desde luego no cuenta un reglamento, aun cuando sea objeto de consulta, considerando que dicha consulta no est an regulada. Desde luego, no es el fin de este trabajo pronunciarse respecto al cmo se ha llevado adelante la consulta a tal reglamento.

Sin perjuicio de la reserva legal, se ha concluido tanto por nuestro Tribunal Constitucional como por la doctrina nacional y comparada que los Derechos Fundamentales pueden ser objeto de regulacin por va de la potestad reglamentaria de ejecucin en la medida que una disposicin de rango legal lo mandate31, reunindose en ella los caracteres de especificidad y determinacin. En la misma lnea32, se enumeran cuatro requisitos para limitar a los derechos fundamentales: i) la limitacin debe estar autorizada de forma precisa por la Carta Fundamental; ii) la limitacin debe respetar el principio de igualdad; iii) la limitacin debe establecerse con indudable determinacin; y iv) la limitacin debe ser razonable y justificada33. Desde luego, tambin se menciona que la regulacin debe realizarse mediando una ley, evitando entregar al administrador una habilitacin tal que incumpla el principio de legalidad en el ejercicio de su potestad reglamentaria34.

En cuanto a la jurisprudencia constitucional, nuestro Tribunal Constitucional ha resuelto (sentencia rol 325 2001, caso catalticos): Que, en este sentido, es
31

As, NOGUEIRA: [e]llo no quiere decir que el legislador no pueda, luego de regular la materia en sus aspectos fundamentales, estableciendo objetivos a perseguir y regulaciones generales, entregar a la potestad reglamentaria su implementacin especfica o desarrollar aspectos concretos determinados por el legislador. Ibidem. 32 Ribera, Teodoro. Ob. Cit., pgs. 253 y sgtes. 33 Ver tambin fallo 226/47 del Tribunal Constitucional. 34 Ribera, Teodoro. Ob. Cit., pg. 255.

necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de determinacin y especificidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad.

Lo anterior, es decir, su regulacin por parte de la administracin cumplindose los requisitos de especificidad y determinacin, no implica que el principio de reserva legal desaparezca35, pues sigue siendo necesario una norma legal, en sentido estricto, que regule el Derecho Fundamental, sin perjuicio de entregar al Poder Ejecutivo la regulacin en detalle, cuestin que suele ser til para regular detalles tcnicos, etc.36

En el caso del artculo 34 de la ley 19.253, como hemos insinuado, no se aprecia de modo alguno que se presente los mentados criterios de especificidad y determinacin, vulnerndose as el principio de reserva legal.

V. La Ley 19.253 y su artculo 34 en relacin al Convenio 169 y el D.S. 124.

La ley 19.253 fue promulgada en 1993, es decir, slo 4 aos despus de la de la entrada en vigor a nivel comparado del Convenio 169 y 16 antes que su vigencia en Chile. Como es sabido, tal ley establece quines son indgenas, cules sin las tierras indgenas, crea las comunidades indgenas, establece

35

Sin perjuicio de ello hay doctrina que reconoce en ella un franco retroceso del principio de reserva legal. Ver: Fermandois, Arturo: La Reserva Legal: Una Garanta Sustantiva que desaparece. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, N 2, pp. 287 298. 36 As, por ejemplo y en analoga a lo que aqu se trata, no se entiende vulnerado el principio de legalidad en materia penal con la indicacin, por va reglamentaria, de ciertas sustancias y especies vegetales: Art. 63, ley 20.000 Un reglamento sealar las sustancias y especies vegetales a que se refieren los artculos 1, 2, 5 y 8; los requisitos, obligaciones y dems exigencias que debern cumplirse para el otorgamiento de las autorizaciones a que se refiere el artculo 9, y las normas relativas al control y fiscalizacin de dichas plantaciones.

ciertas limitantes a la enajenacin de las tierras, as como tambin regula la participacin indgena (art. 34).

Sin ahondar en demasa en las crticas a esta norma legal, a objeto de este trabajo nos basta decir que, si bien esta ley regula lo indgena, presenta notorias diferencias con el estndar internacional, en particular el Convenio. As, por ejemplo esta norma establece derechos de naturaleza individual y no colectiva, al contrario de lo que establece el Convenio, razn que explica que la ley regule a etnias y no pueblos37, trmino que refleja el reconocimiento del grupo en s, titular de los respectivos derechos colectivos. Adems, dicho vocablo est ligado a la idea de libre determinacin, razn por la cual se opt por emplear la palabra etnias38.

Por otra parte, el derecho comparado se ha inclinado abiertamente por elevar a rango constitucional la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, reconocindoles su naturaleza colectiva39.

Por ltimo, con la ratificacin del Convenio 169 en nuestro pas, la ley 19.253 y su contenido, alcance y perspectiva, resultan insuficientes a la luz del estndar impuesto por el 169. Es imperioso revisar y actualizar la ley 19.253 para una correcta implementacin y aplicacin del Convenio 16940.

En cuanto a la participacin indgena, el artculo 34 establece que: De la Participacin Indgena Artculo 34.- Los servicios de la administracin del Estado y las organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relacin

37

Cfr. Donoso, Sebastin. Convenio 169 de la OIT: implicancias de una ratificacin. Documento de trabajo n8, Facultad de Gobierno de la Universidad del Desarrollo. 2009, pg. 17. 38 Cfr. Fernndez Alemany, Andrs y De la Piedra Ravanal, Cristhian. Implementacin y evolucin de los derechos contenidos en el Convenio OIT 169. Aporte de la jurisprudencia y pronstico de desarrollo futuro de sus implicancias ambientales y regulatorias. Estudios Pblicos, 121, 2011, pg. 84. 39 Cfr. Aylwin, Jos. (coord.). coord.). Los derechos de los pueblos indgenas en Chile. Programa de Derechos Indgenas. Instituto de estudios indgenas de la Universidad de la Frontera. Ediciones LOM. 2003, pgs. 23 27. 40 Cfr. Donoso, Sebastin. Convenio 169 de la OIT: implicancias de una ratificacin. Documento de trabajo n8, Facultad de Gobierno de la Universidad del Desarrollo. 2009, p. 10.

con cuestiones indgenas, debern escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas que reconoce esta ley.

Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de poblacin indgena, stos a travs de sus organizaciones y cuando as lo permita la legislacin vigente, debern estar representados en las instancias de participacin que se reconozca a otros grupos intermedios. Este artculo 34 se relaciona y mucho- con el D.S. 124 MIDEPLAN dado que, como indicamos en la Introduccin, fue el medio empleado por el Ejecutivo para regular la entrada en vigencia del Convenio 169. Sin entrar en mayores detalles ya bastante conocidos, slo das antes de la entrada en vigencia del Convenio 169 se resolvi regular al Convenio a travs de este D.S. 124, aunque extraadamente su prembulo alude al artculo 34 de la Ley 19.253.

Llaman la atencin, desde luego, varias cuestiones:

En primer lugar, la regulacin de lo que para muchos son Derechos Fundamentales a travs de un reglamento. Si bien media una ley la 19.253ello no parece suficiente, pues el artculo 34 no regula de ningn modo la potestad reglamentaria, de modo que difcil resulta sostener que prima en este caso la reserva legal como garanta de los Derechos Fundamentales.

En segundo lugar, llama la atencin la regulacin indirecta que pretende darse al Convenio 169 a travs de un simple reglamento.

En tercer lugar, en relacin con lo anterior, extraa que se emplee esa ley (pudo, por ejemplo, haberse dictado otra), pues ella, como insinuamos ms arriba, ha sido objeto de crticas que, en el fondo, reflejan precisamente su falta de armona con el Convenio 169. As, por ejemplo, se ha criticado la creacin de comunidades indgenas que atentan contra la organizacin tradicional de los Pueblos Indgenas, afectndose su cohesin y paz interna.

Ya muy sabido es tambin, como cuarta crtica, que el D.S. 124 no fue objeto de Consulta (tampoco lo fue el Cdigo de Conducta Responsable en todo caso), de modo que no pudo comenzarse de una peor forma.

En consideracin a lo expuesto podemos decir que la relacin entre el Convenio, la Ley 19.253 y el D.S. 124 se da porque que tienen un objeto similar no igual- que es al menos en una pequea parte, la participacin indgena. Se da, por tanto, una relacin ms bien formal pero no sustantiva, en cuanto dichos instrumentos discrepan bastante en sus fundamentos, alcance y caractersticas.

VI.

Autoejecutabilidad41 del Convenio 169: cmo entenderla?

Me parece claro que la autoejecutabilidad del Convenio 169 o al menos de algunas de sus disposiciones- nada tiene que ver con qu clase de instrumento debe regular su aplicacin en Chile. En efecto, en el origen de la doctrina de autoejecutabilidad, -la Corte Suprema de EE.UU.- (Foster v. Nielson), se resolvi que cuando los trminos de una estipulacin importan un contrato, cuando cualquiera de las partes se obliga a ejecutar un acto particular, el tratado se dirige al rgano poltico, no al judicial, y la legislatura debe ejecutar el tratado antes de que este pueda devenir en una regla para las cortes. As, se entiende que en el mbito del derecho internacional pueden distinguirse 2 clases de tratados: aquellos que requieren trmites legislativos posteriores para que pueda ser invocado ante los tribunales (non self executing) y aquellos que no requieren trmites (self executing)42.

Lo anterior simplemente nos dice que los derechos establecidos en algunos tratados internacionales pueden invocarse sin necesidad de un trmite legislativo particular y, en otros, s se requiere esa ley. Claro est, nada obsta, a que en ambos casos se realice algn trmite legislativo si as se quisiera y
41

Nos referimos a este tema en tanto, justamente, el fallo 309 del ao 2000, del Tribunal Constitucional, fue el primero en Chile en hacer referencia a esta clasificacin. 42 Cfr. Cornejo, Felipe. Normas Autoejecutables en los Tratados Internacionales. En http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2004/cornejo_f/html/index-frames.html

lo que nos interesa en este caso- desde luego no se pretende que, con el pretexto de regular por va de ley, se entorpezca o impida la invocacin de los derechos consagrados en un tratado internacional en este caso consulta y participacin en el Convenio 169- ante los tribunales chilenos: tratndose de un derecho autoejecutable el derecho existe y es directamente invocable ante un tribunal, sin perjuicio que deba, por tratarse de un Derecho Fundamental, regularse por medio de una ley.

As, si correctamente se dice que el rgano obligado es el judicial, no implica que, siendo conveniente y necesaria43 la regulacin en detalle de un derecho consagrado de un tratado internacional, el rgano legislativo acte en consecuencia.

Para demostrar lo anterior supongamos que no existe en nuestra Constitucin la regulacin al debido proceso y que entra en vigencia un Tratado Internacional que lo regula en trminos similares a lo dispuesto en el artculo 19 N 3. Si seguimos la lgica que esta administracin y la anterior y estimamos que por tratarse de una norma autoejecutable no cabe o no es necesaria la regulacin legal, los cdigos de procedimiento civil, procesal penal, etc., podran ser materia de reglamento44.

VII.

Conclusiones

- La Participacin de la sociedad en la evaluacin de los proyectos no obedece a una simple formalidad jurdica; ni siquiera basta con hallar sus fundamentos en la ms autorizada dogmtica constitucional. En la actualidad, dado un contexto nico en la historia de abuso y deterioro de nuestro medioambiente, la participacin de todos los estamentos sociales es primordial, como uno de los tres pilares, adems del estrictamente ambiental y el econmico. As las cosas,
43

Creemos que debe regularse la aplicacin de la Consulta pues ha quedado claro como la participacin ciudadana de la ley 19.300 una de las soluciones a las que ha arribado la jurisprudencia judicial- es insuficiente y de un alcance distinto a la Consulta del Convenio 169. Tema que, en realidad, podra ser objeto de otra investigacin. 44 Desde luego, la demostracin supone considerar a los derechos de consulta y participacin con carcter de fundamentales.

la debida regulacin y proteccin del Derecho a Consulta del modo debido, es decir, por ley- es una pieza clave en la debida proteccin del medioambiente, en tanto ello permitir a los Pueblos Indgenas aportar en dicho quehacer, en su calidad de tales.

- Derecho Colectivo a Consulta y Participacin es fundamental. Dichos derechos son compatibles con los Derechos Fundamentales individuales y al mismo tiempo aquellos le son tiles a estos, en tanto permiten generar las condiciones para la debida aplicacin de los Derechos Fundamentales individuales, amparando, por ejemplo, su consulta y participacin ante el desarrollo de proyectos de inversin en su territorio, los que claramente pueden poner en riesgo su forma de vida e identidad, en tanto Pueblos Indgenas. Hallan, tambin, su razn de ser en la dignidad de las personas y su desarrollo se ha dado, justamente, por la insuficiencia de los Derechos Fundamentales individuales en la proteccin de los derechos de los indgenas y su cultura.

- El art. 34 de la ley 19.253 resulta insuficiente. En primer lugar, porque no es armnico con los actuales estndares internacionales. En segundo lugar, porque como hemos dicho, no se aprecia de modo alguno que se presente los mentados criterios de especificidad y determinacin, que permitan reenviar la regulacin de la Consulta y Participacin a la regulacin reglamentaria, vulnerndose as el principio de reserva legal.

- Consecuente con lo anterior, la validez del nuevo Reglamento que pretende regular el Convenio 169 est, desde luego, en entredicho, pues no cumple con los requisitos elaborados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la doctrina para regular Derechos Fundamentales.

- La autoejecutabilidad no implica que no pueda o no deba existir regulacin legal. Una cosa es la invocacin de ciertos derechos -consagrados en tratados internacionales- de manera directa ante los tribunales de justicia en tanto estn suficientemente regulados en el tratado internacional y otra cosa distinta es que para su plena o correcta aplicacin en el ordenamiento jurdico deba regulrseles, pero ello, por cierto, debe ser llevado a cabo a partir del

instrumento pertinente: la ley. Paradjico resulta que se insista (por parte de todos los involucrados) en la regulacin del Derecho a Consulta, pero al mismo tiempo se deseche la idea de que ella sea realizada mediante una ley, prefiriendo -aun quienes detentan una posicin favorable a las posturas indgenas- que se regule por medio de un reglamento por un criterio, estimo, nada ms que prctico, inmediato y efectista, sin darse cuenta que sus intereses estarn amparados de mejor modo si el Congreso Nacional participa, tanto desde el punto de vista del contenido que tendr dicha ley como por la estabilidad y permanencia que podr tener en el tiempo, independiente del gobierno de turno. -Por ltimo, se hace necesario dictar una ley para regular al menos- los Derechos de Consulta y Participacin del Convenio 169, sin perjuicio de que, reunindose los requisitos de especificidad y determinacin, se sujeten ciertos aspectos a un reglamento.