Autor: Jorge KIELMANOVICH. Tema central: Garantas procesales en la adopcin.

1.Citacin de los padres biolgicos

Establece el art. 317, inc. a), CCiv., que el juez debe citar a los progenitores del menor para que presten su consentimiento con la guarda con fines de adopcin, dentro de los sesenta das del nacimiento del menor, o, agregamos, dentro del plazo que en definitiva corresponda, teniendo en cuenta los antecedentes de la causa y, por supuesto, la edad del adoptando al momento en que se solicita el discernimiento de la guarda. No ser necesario el consentimiento, dice el citado dispositivo legal, ni por ende, la citacin, cuando el menor estuviese internado en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desatendido totalmente del mismo durante un ao; cuando el desamparo moral o material resultase evidente, manifiesto y continuo y ello hubiese sido comprobado judicialmente; cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin (art. 317, inc. a, CCiv.).

Si bien es cierto que la ley 24.779 reemplaz acertadamente la ms que cuestionable y crtica facultad que acordaba el art. 11, ley 19.134, por un deber de citacin a los padres del menor en resguardo de su derecho de defensa en juicio, estimo, privilegiando derechos y garantas constitucionales, que el juez deber disponer, como regla, su citacin al proceso de guarda aun en las condiciones previstas en el art. 317, inc. a), segunda parte, CCiv., para acordarles as la posibilidad de demostrar, por ejemplo que no medi desatencin de su hijo o que ello obedeci a causas ajenas a su voluntad, debiendo, no obstante.

Por otra parte, tambin pienso que debe admitirse la intervencin de los padres en el procedimiento de adopcin cuando stos no pudieron comparecer en la guarda por razones no imputables a aqullos o cuando fueron citados por edictos y dicha circunstancia no obedeci a su propia culpa o imprevisin, en miras al resguardo del debido proceso legal de dichas personas y las consecuencias que de ello se derivan .

Considero adems, que la citacin deber efectuarse por cdula o, en su caso, mediante la publicacin de edictos en dos diarios y durante cinco das en caso de ignorarse su paradero, y que debern observarse respecto de ella los mismos recaudos que ataen a la notificacin de la demanda, particularmente, en lo que respecta a la obligacin de dejar el aviso del art. 339, Cdigo Procesal, frente a las gravsimas consecuencias que se derivan de la incomparecencia de los padres, por ms que ella no importa en sentido estricto un traslado de demanda.

Si bien la citacin tradicionalmente se ha entendido, antes que para que los padres expresen o den su "consentimiento", para que puedan formular su oposicin a la guarda y adopcin propuesta -pues, en definitiva, la procedencia de ella habr de ser juzgada teniendo en cuenta los intereses del menor, ms all de que el mismo se hubiese prestado o rehusado- la misma, en ausencia de todo procedimiento especfico, tramitar por las normas de los incidentes, por lo que entiendo que sera conveniente, teniendo en cuenta la exigidad de los plazos y las sensibles restricciones probatorias que este procedimiento apareja, que dicha "oposicin" fuese objeto de una regulacin concreta dentro de un marco de una mayor amplitud de debate y prueba.

2.El derecho del nio a ser odo

La ley 26.061 establece en su artculo 27, inciso a) el derecho de la nia, nio o adolescente a "ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite" sin que el mismo, a diferencia de lo que acontece con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (aprobada por la Ley 23.849) (art. 12, inc. 2), pueda efectivizarse "por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional", desde que la inteligencia de la ley (arts. 2, 19, 24 y ss., Ley 26.061) parece inclinarse por una verdadera inmediacin en este contexto, superando as las mltiples alternativas que la Convencin establece, ms cuando ese derecho debe conjugarse con el de participar "activamente" en todo procedimiento que lo afecte -como lo dispone el inciso e) del artculo 27 de la ley- participacin que en tal orden de ideas, supone o autoriza ese contacto directo e inmediato.

De ello se sigue, que cuando el nio lo requiera, el juez deber escucharlo sin poder reemplazar este contacto, "escuchando" en su lugar a su representante o a un rgano apropiado, as, al Defensor de Menores o a informes de auxiliares del tribunal,

mientras que cuando se trate del deber del juez que contempla el artculo 12 de la Convencin en cuanto a "dar" al nio "oportunidad de ser escuchado", el juez podra hacerlo directamente pero tambin por medio de un representante o de un rgano apropiado en atencin a la naturaleza de aqul tratado y de lo que dispone la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados (aprobada por la Ley 18.865) en cuanto a que las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en los tratados (art. 27) -sin perder de vista adems su jerarqua supralegal (art. 75, inc. 22, Const. Nacional)- si bien debera prohijarse, cuando fuese conveniente y til, el contacto directo con el nio, solo o en presencia de los auxiliares que disponga el juez (v.gr. un perito psiclogo), de acuerdo con las circunstancias de la causa, su edad, madurez y desarrollo.

Por otra parte, si bien el artculo 321 inciso c) del Cdigo Civil dispone que en la etapa del procedimiento de adopcin el juez o tribunal podr or al menor en forma

personal si lo juzga conveniente, de acuerdo con su edad y situacin personal, y a cualquier otra persona, v.gr., los padres biolgicos, maestros, mdicos, familiares y dems que estime conveniente en beneficio de aqul (art. 321, inc. c], CCiv.) -slo es un deber en la etapa de guarda (art. 317, inc. b], CCiv.), CCiv.)-, de tratarse de un menor de 18 aos de edad estimo que el mismo debera ser odo tambin en la etapa de la adopcin, a la luz de lo que dispone la Convencin sobre los Derechos del Nio y el artculo 27 de la Ley 26.061.

3.El Registro de Aspirantes a Adopcin

Establecen los artculos 316 y 318 del Cdigo Civil que la guarda deber ser otorgada en forma judicial, con lo que se deja de lado imperativamente la entrega de menores mediante escritura pblica o acto administrativo, y se priva de toda eficacia a las guardas de hecho, fuera del caso de la adopcin del hijo o hijos del cnyuge.

No obstante, pienso que a la luz del inters superior del nio, no correspondera privar de eficacia a las guardas de hecho o por entrega directa -mxime cuando se repara que justamente el fin de los guardadores de hecho es que el magistrado, previa sustanciacin del proceso pertinente, les otorgue la guarda judicial que la ley determina y que los padres tienen el derecho a elegir el guardador de sus hijosprivilegiando su inters, conforme lo autoriza el artculo 3.1. de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y lo reafirman los artculos 1 y concordantes de la Ley 26.061, mxime que, a tenor de lo que dispone el artculo 27 de la

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la Ley 19.865), ningn pas signatario puede oponer su derecho nacional en contra de los Tratados, sin perder de vista la jerarqua constitucional de la primera.

4.El derecho a la identidad del adoptando

Si bien el artculo 321, inc. h) del Cdigo Civil seala que en la sentencia deber constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica, tanto sea en la adopcin simple como en la plena, este compromiso se ha dejado librado, en definitiva, al buen sentido y honorabilidad del adoptante, ya que nada asegura que se habr de cumplir ni ninguna sancin se ha establecido para ello.

Entiendo que debera regularse la obligacin de informacin por los adoptantes en este sentido, y que ello debera concretarse a partir de cierta edad o de acuerdo a la madurez e inters del adoptando, debiendo ponerse este hecho en conocimiento del juez que otorg la adopcin.

A mi criterio, la adopcin plena no violenta el derecho a la identidad del nio, a poco que se repare que el propio artculo 11 de la ley 26.061 dispone que si bien las nias, nios y adolescentes tienen derecho al conocimiento de quines son sus padres y a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley y a preservar su identidad e idiosincrasia, dejan a salvo la excepcin prevista en los artculos 327 y 328 del Cdigo Civil.