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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 14, 2011, pp. 239-316 D.L.

M-32727-1998 ISSN 1575-7382

DEBATE SOBRE TEORA DE LA ARGUMENTACIN: AVATARES DE LO RACIONAL Y LO RAZONABLE, CUANDO SON EXIMIDOS DE TENER CARNET DE IDENTIDAD (como tambin sobre unos ecos, en Teora del Derecho, de la perenne dicotoma entre El cientfico y el poltico) [versin completa]*
A DEBATE ON ARGUMENTATION THEORY ( FULL VERSION)

Enrique P. Haba**
Resumen: Las teorizaciones estndar sobre la argumentacin jurdica se basan en unas indistinciones fundamentales: entre las dos grandes clases de juicios de valor (los categricos y los instrumentales), entre ciertos meta-lenguajes acadmicos (Teora del Derecho) y su lenguajeobjeto prctico (discursos jurdicos efectivos), entre ideal y realidad, entre enunciados descriptivos y prescriptivos, entre verdad y utilidad, entre conceptuacin amplia y frmulas vacas (razonable y dems), entre recursos discursivos de poltica jurdica y conocimiento propiamente (cientfico) al respecto, etctera. Tales modelos son esencialmente reduccionistas: en cuanto al plano semntico, hacen abstraccin de las falacias ms corrientes (Sndrome normativista) que presentan los discursos jurdicos profesionales; y en cuanto al nivel pragmtico de estos mismos (sus factores psico-sociales, sus condicionamientos fcticos en general), lo dejan simplemente fuera de foco. Abstract: The Theory of Argumentationin its standard versionis based on some fundamental non-distinctions. This trend of thought does not make clear many capital differences: between the two sorts of value judgments (the categorical ones and the instrumental ones), between a special kind of academic meta-language (Legal Theory) and its practical object-language (real judicial speeches), between ideal and real, between descriptive and prescriptive sentences, between truth and utility, between concepts with a broad sense and rhetorical empty formulae (reasonable, etc.), between political results of judicial discourses and genuine knowledge (a properly scientific one) about legal thinking, and more. The standard models bring up an essential reductionist approach: on the semantic level, they look away from the most current fallacies (the normative Syndrome) in the lawyers professional way of reasoning; in addition to, they simply do not pay attention to its pragmatic level (psycho-social factors, and factual conditionings in general). Palabras clave: Argumentacin, racional, razonable, juicios de valor, reduccionismo. Key words: Argumentation, rational, reasonable, value judgments, reductionism. Fecha de recepcin: 4-09-2011. Fecha de aceptacin: 24-10-2011 Este trabajo fue escrito para la seccin Un debate sobre las teoras de la argumentacin jurdica (en Doxa 33-2010: 319-450), pero finalmente all se pudo incluir nada ms que su comienzo, el subsiguiente apartado inicial [0] y el II.7, ms unas lneas finales. Aqu se publica la versin ntegra, contando para ello con el acuerdo del Director de esa Revista, Profesor Manuel Atienza. Si bien el texto se halla directamente relacionado con un comentario del propio Atienza en dicha seccin (Entre callar y no callar: decir lo justo.), mis propios desarrollos se ocupan de examinar una serie de aspectos que son fundamentales para cuestiones bsicas de orden general a propsito de esa Teora. ** Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica [ehaba@ice.co.cr o EnriquePedroHaba@gmail.com o enrique.haba@ucr.ac.cr].
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TEMARIO 0. Ideas cardinales. I. Puntualizaciones liminares: 1. Estilos contrapuestos. 2. A qu se le ha de llamar teora estndar? 3. Una conspiracin del silencio...? 4. Positivismo lgico? II. Precisiones metodolgicas fundamentales: 1. Tipos de juicios de valor, planos de lenguaje. 2. El asunto de las pruebas (qu mtodos de investigacin?, qu tribunales?). 3. Concepcin demasiado estrecha o es preferible una mucho ms amplia acerca de racional, razonable, etc.? (papel de tales frmulas vacas). 4. Contra el capital reduccionismo que comportan las visiones racioargumentativistas. 5. Es posible, y cmo, ayudar a mejorar (El poltico y el cientfico)? 6. Eventual fertilidad cognoscitivoheurstica en Teora del Derecho. 7. Recapitulacin. III. Precisiones sobre realismo jurdico: 1. Tienen sentido los razonamientos jurdicos? 2 Las tesis realistas implican negar que los jueces pueden justificar sus sentencias? 3. Las aproximaciones realistas no pueden servir para orientar/guiar al jurista prctico? IV. Precisiones complementarias sobre reduccionismo de las teorizaciones estndar: 1. Cognitivismo axiolgico normativista (mons razonabilis). 2. La ciruga esttica razonabilista. 3. Es falso que la teora estndar se desentiende del Sndrome normativista? 4. Las discusiones jurdicas se asientan en argumentos falaces o, antes bien, consisten esencialmente en unas discrepancias sin ms? 5. No vale la pena diferenciar con precisin los elementos descriptivos y prescriptivos? V. Postscriptum (con respecto a un malentendido mayor, curiosamente pertinaz). * * *

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... la racionalidad y la irracionalidad. Pocas palabras se usan en manera tan mltiple y contradictoria como estas dos (Mannheim). ... as confo en vencer cualquier obstculo. A quien no concuerde conmigo, le negar la facultad de comprender lo racional. (Jhering )1.

Deseo, ante todo, subrayar cunto me complace que Manuel Atienza haya tomado de manera tan positiva la invitacin que le formul al final de mi contestacin anterior [Haba-2]2. Me llena de satisfaccin que, ahora s, pasa a considerar principalmente IDEAS que son claves para nuestro asunto. Mediante este muy bienvenido giro en sus puntualizaciones se logra, como con razn dice l: ... desplazar la discusin hacia un terreno distinto a aquel en el que estaba planteada ... porque este de ahora me parece ms fructfero [Atienza: 4]. Inclusive, para no poca fortuna, ma, la paciencia de Manolo hacia mi prosa suelta y abundante da para tanto que l hasta se manifiesta: ... perfectamente dispuesto a recibir una nueva andanada de crticas de todos los tipos que H. tenga a bien dedicarme [ibd.]. Ante lo amplio que es el espectro de cuestiones de fondo que invita a considerar su nuevo comentario, carezco del herosmo capaz de permitirme resistir a la tentacin de cumplir esa premonicin suya. Las observaciones presentadas en ese segundo comentario de Atienza no insisten, por lo general3, en tomar asiento sobre aquellas mismas suposiciones con respecto a las cuales he demostrado, en mi respuesta anterior [Haba-2], que no tienen sustento alguno en mis propios textos. As y todo, no podr dejar de hacer ver que, tambin en esta nueva oportunidad, l me adjudica no pocas ideas otras suposiciones ms que tampoco cuadran con lo sealado en dichos
Mannheim, K., El hombre y la sociedad en la poca de crisis. Buenos Aires: Leviatn, 1969, p. 38. Jhering, R. V., Broma y veras en la Jurisprudencia, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1974, p. 349. 2 Emplear las siguientes abreviaturas para referirme a las instancias anteriores de este debate (publicadas en Doxa-33, 2010): Haba-1 [Razones para no creer en la actual Teora (ilusionista) de la Argumentacin. Papel que tales teorizaciones cumplen como la ms nueva ideologa de legitimacin con respecto, especialmente, al discurso jurdico profesional: 321-360], Atienza-1 [Crtica de la crtica crtica. Contra Enrique Haba y consortes: 361-367], Haba-2 [Callar o no callar... That is the question! (Entre crtica crtica y las crticas-poco-crticas): 369-398], Atienza2 [Entre callar y no callar: decir lo justo: 399-408]; cuando en la referencia dice simplemente Atienza, sin aadir ni -1 ni -2, se trata de Atienza-2. En las citas de Atienza que efectuar a lo largo del presente texto, los nfasis mediante cursivas o versalitas son mos [E.P.H.], salvo indicacin en contrario. 3 La principal excepcin es considerada infra: IV.3. Rectificacin fundamental confirmada. Ahora Atienza aclara [2.2] que donde l seal expresamente, dos veces, que yo habra afirmado que autores como Alexy, McCormick, Aarnio o Peczenik ... INCURRIRAN en lo que H. llama el sndrome normativista...... [Atienza-1: 2 in limine y tercer pr. de 3.2], en verdad no quiso imputarme semejante tesis, sino decir nada ms! que aquellos se desentienden de tales vicios. S, tal vez en una lectura caritativa (Atienza dixit) se podra hacer caso omiso de esa curiosa sinonimia (incurren en = se desentienden de), aun viniendo esta acreditada por partida doble [cfr. Haba-2: 2.b]. Sea como fuere, bienvenida la aclaracin.
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textos, ni en cualesquiera otras publicaciones mas. Lo bueno es que aun esas imputaciones, por ms distantes que estn de los puntos de vista que he expuesto en mis trabajos, sin duda conciernen a cuestiones claves del asunto sobre el cual estamos conversando. De tal manera, mis aclaraciones al respecto no significan simplemente una defensa personal frente a ciertas calumnias, en cuanto a lo teortico, de que Atienza me hace objeto (entindase esa palabra con toda suavidad, no supongo intenciones aviesas), sino que tales aclaraciones dan, me parece, justamente en el clavo de aspectos fundamentales que los tericos estndar suelen simplemente dejar fuera del ruedo. Por lo dems, es muy cierto que mi contendor no se limita a calumniarme, sino que esta vez pone sobre el tapete tambin unas tesis positivas principales de las que se hace responsable l mismo (en compaa de otros autores), las cuales merecen ser consideradas atentamente. Por ambos lados, me veo ahora en la afortunada circunstancia de complementar mi estudio central [Haba-1] con precisiones decisivas sobre cuestiones fundamentales que en ese mismo se encuentran apenas insinuadas o no fueron tocadas del todo. En efecto, la nueva intervencin de Atienza lleva a poner sobre el tapete puntos-eje como los siguientes: tipos de juicios de valor y su papel en las decisiones judiciales, diferencia esencial entre los planos de lenguaje considerados, tipos de pruebas requeridas para sustentar las tesis de Teora del Derecho, precisiones fundamentales con respecto al funcionamiento discursivo de trminos como racional y razonable (se comportan, o no, a modo de frmulas vacas?), qu papel pueda caberle a unos estudios de Teora del Derecho para orientar/guiar al jurista en sus razonamientos y as ayudar a mejorar las fundamentaciones de los jueces, aquilatar si tienen o no sentido los razonamientos jurdicos habituales y saber si es posible propiamente justificar las decisiones judiciales, inciden habitualmente argumentos falaces en el centro de las discusiones jurdicas o antes bien estas ltimas son cuestin de discrepancias que se hallan libres de aquellos?, no vale mucho la pena, por lo general, diferenciar con precisin los elementos descriptivos y prescriptivos en los razonamientos jurdicos?, cognitivismo axiolgico normativista (en vez de positivismo lgico?) como esencial artculo de fe para las teorizaciones estndar. [Por cierto, considero muchsimo ms fructfero discutir sobre tales cuestiones, que continuar multiplicando al infinito la produccin de divertimentos como, p. ej., el cmulo de tradas y llevadas fijaciones acadmicas al gusto para la etiqueta positivismo jurdico o el listado de los dibujitos lgico-denticos.]

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He ah las principales cuestiones de que tratar el presente examen4. Luego de ofrecer una visin sinptica [0], apenas aforstica, de las principales ideas que desarrollar este texto, har constar algunas aclaraciones preliminares de orden general [I]. Luego pasar a desmenuzar el quid de los principales aspectos de fondo suscitados por mi comentarista. La seccin principal [II] presenta elucidaciones que, si bien arrancan de puntos de vista planteados en ese comentario suyo, conciernen directamente no solo a Teora de la Argumentacin, ni solo a reproches especficos que me hace Atienza, sino que ellas llaman la atencin sobre unas cuestiones bsicas para los estudios de Teora del Derecho en general. Las secciones que siguen se ocupan respectivamente de: [III] aclarar ciertos nuevos malentendidos capitales de Atienza sobre las aproximaciones realistas al estudio de los razonamientos jurdicos; [IV] aadir an, finalmente, algunas observaciones complementarias sobre las limitaciones esenciales (tratamiento reduccionista) que comporta el tipo estndar de aproximacin a dichos razonamientos. 0. Ideas cardinales (visin sinptica) Este comentario de Atienza contiene dos rubros de elucidaciones: una cara negativa y una positiva, por as decir. Tienen finalidad negativa sus observaciones crticas sobre varias ideas fundamentales que l me imputa. Como positiva, en cambio, bien puede calificarse su contraposicin, frente a aquello negativo, de ciertas ideas a las que reconoce validez primordial l mismo, las cuales coinciden con postulados bsicos compartidos por los autores estndar en general. Tanto lo primero como lo segundo se asientan en determinadas pre-suposiciones, respectivamente, de las cuales depende al menos en buena parte el posible acierto de lo afirmado en funcin de ellas. Pero si esas presuposiciones mismas resultan dudosas, por decir lo menos, con ellas tambalean igualmente, o hasta se vienen abajo del todo, las principales aseveraciones negativas o positivas en que mayor hincapi hace Atienza. NGULO NEGATIVO. La pre-suposicin esencial de las crticas formuladas por Atienza es que mis puntos de vista fundamentales son los mismos que, o en todo caso muy parecidos a, los del positivismo lgico (as lo seala expresamente) [infra: I.4]. Segn mi comentarista, yo aplicara justamente esos cartabones para enjuiciar el pensamiento jurdico. Ahora bien, lo decisivo en este caso no es simplemente que Atienza crea tal cosa, no poco alejada de la verdad. Pero tal creencia empapa hasta tal punto sus observaciones especficas a mi respecto, que le lleva a considerar antes bien lo que al respecto pudiera tal vez haber dicho algn positivista lgico (ignoro si hay o haya habido tal especficamente), en vez de concentrar sus objeciones sobre lo escrito en mis propios textos. As es cmo esa capa de positivismo lgico con que Atienza cubre, por su propia cuenta, lo sealado en esos textos mismos, logra que su
Si bien el orden seguido ac no es el mismo cmo esas cuestiones aparecen en ese escrito del propio Atienza, en cada caso sealar dnde se encuentra especficamente el pasaje suyo considerado y por lo general sern transcritas de all las principales lneas pertinentes.
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lectura de estos venga a decirle, particularmente a l, ni ms ni menos que dos rdenes de cosas: por un lado, le hace suponer que sostengo ideas que en modo alguno sostengo (en mis trabajos no se afirma nada por el estilo, ni explcita ni implcitamente); por el otro, hace que en tal lectura no se puedan echar de ver, en cambio, mis ideas principales que no calzan con dicha presuposicin. Una y otra vez toparemos con esas dos clases de malentendidos; no sera extrao que, en efecto, tengan su origen en dicha pre-suposicin generalizada. NGULO POSITIVO. La otra cara de las consideraciones efectuadas por Atienza son las tesis avaladas por l mismo, especialmente unas que subraya en esta segunda ocasin. Ello tiene su propia base epistemolgica, la cual depende sobre todo de cierto artculo de fe: al parecer, l se basa en un cognitivismo axiolgico, la suposicin de que hasta los fines/valores ltimos es dable conocerlos mediante tales o cuales criterios propiamente objetivos. En este caso, se trata de un cognitivismo que presenta la singularidad de ser especficamente normativista-razonabilista (mons razonabilis) [infra: IV.1]. Ahora bien, por ser ello un postulado de nivel ltimo en la concepcin que Atienza defiende, vale decir, un principio fundamental puesto all como axiomtico (funciona como artculo de fe bsico en ella), no es posible demandar ningn tipo de pruebas al respecto. Los axiomas no se demuestran, pues son ellos mismos quienes constituyen el punto bsico de arranque, ratio ltima, para las demostraciones posibles dentro del sistema de pensamientos en este caso es el razonabilismo argumentativista asentado sobre aquellos. Por eso, mientras que acerca de unas afirmaciones negativas de Atienza podr demostrar que no corresponden a los hechos por l invocados (en este caso, hechos discursivos: mis propios textos), en cambio con respecto a esas bases positivas, al tratarse de postulaciones que se toman ah como vlidas en s y por s mismas (axiomas), no es posible ni demostrarlas ni falsarlas: cada quien sabr si cree en ellas o no. Lo que resulta posible, s, es hacer ver ciertas derivaciones lgicas de esos axiomas y tambin unos efectos empricos resultantes de aplicarlos. De tal manera, quien sostiene los axiomas se hace solidario tambin con esos dos rdenes de consecuencias vinculados directamente con aquellos, las cuales no pocas veces son disimuladas por la doctrina en cuestin. Este ltimo es el caso, segn veremos, de las teorizaciones argumentativo-razonabilistas. Por ambas vas, la negativa y la positiva, Atienza pone sobre la mesa una serie de afirmaciones que vienen a conjugarse, todas ellas, hacia el mismo punto fundamental: desviar la vista del reduccionismo propio de las teorizaciones estndar. La idea central del presente trabajo es salir al paso de tales intentos de justificacin para ese modo tan unilateral de abordar las cuestiones jurdicas. De tal manera procedo a complementar los sealamientos que en mi examen bsico [Haba-1] efectu sobre la naturaleza esencialmente escapista de dicha orientacin; las puntualizaciones que presentar aqu traen a colacin precisiones que son de importancia primordial, a mi juicio, en cuanto a aspectos que no fueron especificados suficientemente en dicho estudio.
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Como el presente escrito es un tanto detallado, voy a adelantar ya, slo aforsticamente, mis afirmaciones principales (indicando tambin dnde se encuentran desarrolladas ac mismo). As el lector queda en condiciones de elegir a cules de ellas desea prestarle su atencin, si prefiere no detenerse en la totalidad de esos aspectos que considero oportuno aclarar. NO he sostenido, ni directa ni indirectamente, ninguna de las principales ideas siguientes (Atienza me las imputa): que la base metodolgica de los estudios de Teora del Derecho sera deseable conformarla a las tesis principales del positivismo lgico [I.4]5; que los juicios de valor no son susceptibles de someterlos a discusiones racionales [II.1, III.1-2]; que los razonamientos jurdicos no tienen sentido [III.1]; que las decisiones judiciales no puedan ser justificadas mediante fundamentaciones razonables y hasta unas racionales es decir, con base en ciertos modelos normativos de razonamiento, que en mayor o menor medida son ideales; no impugno que tales argumentaciones constituyan la situacin ms general, ni que estas mismas tengan cierto peso unas veces ms, otras menos entre los factores reales que codeterminan la parte resolutiva de las sentencias) [III.2]; que las falacias no son contextuales [IV.4.i]. Niego, asimismo, que de mis propias consideraciones se desprenda nada parecido a lo siguiente (Atienza lo deduce, por su propia cuenta, de lo que l supone son ideas mas al respecto): que las puntualizaciones realistas acerca de los discursos judiciales (en todo caso, las mas) no pueden servir para orientar/guiar al jurista prctico en sus tomas de decisin (sentencias y dems), o que acaso los realistas no quieran ayudar a mejorar los discursos jurdicos [III.3]. SOSTENGO, s, las siguientes tesis metodolgicas fundamentales: que tambin a los estudios de Teora del Derecho se aplica la dicotoma sealada por Weber en cuanto a orientarse como poltico o como cientfico [II.5]; que una cosa es la posible verdad de tales o cuales tesis sostenidas en el seno de dicha Teora, mientras otra cosa es la eventual utilidad que ellas mismas puedan tener de hecho en las propias prcticas de los juristas profesionales [II.5]; que por lo general esas tesis no alcanzan a tener, en el mejor de los casos, ms que alguna fertilidad cognoscitivo-heurstica (ideas para tener en cuenta, entre las cuales puede haber tambin unas que se invoquen a ttulo de parangn como modelos normativos de razonamiento) [II.6];
La cifras colocadas entre corchetes remiten al numeral donde hay unas explicaciones sobre ese punto en el presente trabajo.
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que es fundamental saber si un juicio de valor se entiende como categrico o como instrumental, y que la abrumadora mayora de los juicios de valor utilizados por los juristas corresponden decisivamente (al menos en parte) al segundo tipo [II.1.i, II.4]; que tambin es capital no confundir entre los alcances que pueda tener un meta-lenguaje como tal as la Teora del Derecho y los alcances que tienen los discursos mismos del lenguaje-objeto considerado as los razonamientos de los propios juristas prcticos [II1.ii]; que palabras como racional, razonable, etc., se suelen usar como frmulas vacas (o, en todo caso, semi-vacas) digamos: sin carnet de identidad en los discursos jurdicos efectivos [II.3]; no quiere decir que esos trminos no se pueden definir teorticamente en formas que no sean ya tan manipulables, sobre todo racionalidad (cfr. Max Weber) pero no es as cmo aparecen en dichos discursos mismos [II.3]; que el carcter de generales que tienen las tesis sostenidas en Teora del Derecho conlleva, debido a la naturaleza misma de esta materia, que si bien es posible sealar ciertos indicios de prueba con respecto a ellas y hacerlas objeto de ciertos controles discursivos, empero no resulte posible someterlas a mtodos rigurosos de verificacin emprica [II.2]; que los argumentos falaces (Sndrome normativista [abrev.: Sndrome] y dems) suelen incidir importantemente en el centro de las discrepancias entre los juristas prcticos [IV.4]; que para alcanzar transparencia en las fundamentaciones jurdicas es de la ms alta importancia saber distinguir netamente, en el seno de cada una de ellas, entre elementos descriptivos y elementos prescriptivos, porque estos dos tipos de elementos corresponden respectivamente a gramticas cuyos requisitos de prueba son de muy distinta naturaleza categorial para los primeros que para los segundos [IV.5]; que, sin perjuicio de lo anterior, desde luego ambos tipos de enunciados se pueden combinar entre s, como incluso: a) es corriente que la seleccin de los elementos descriptivos venga determinada por unos elementos de juicio valorativo-prescriptivos, y b) que el alcance jurdico otorgado a los segundos dependa de comprobaciones acerca de los primeros [IV.5]; que nada de lo sealado significa descartar la presentacin de modelos ideales para el razonamiento jurdico (hasta yo mismo he ofrecido uno de cuatro pasos), ni negar que eventualmente algunos de estos puedan tener cierto valor heurstico para juristas que se resuelvan a tomarlos en cuenta; siempre y cuando no deje de hacerse la advertencia, pero en forma inconfundible, de que tales modelos no constituyen comprobaciones sobre cmo el derecho funciona realmente (aunque de seguro ellos comprendan tambin unas similitudes con razonamientos jurdicos habituales) [IV.5];

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que el cognitivismo axiolgico normativista en que se basan las teorizaciones estndar no es otra cosa que un postulado de fe (... del wishful thinking al mons razonabilis) [IV.1]; que la diferencia esencial entre las aproximaciones estndar y los enfoques realistas reside en que las primeras constituyen unas visiones muy reduccionistas acerca de los discursos jurdicos; por lo dems, las maneras cmo dichas aproximaciones presentan a estos ltimos constituyen una ciruga esttica al respecto [II.4, IV]; que las aproximaciones realistas, para ser tales, no tienen por qu desconocer la importancia prctica efectiva que puedan tener las argumentaciones presentadas en los tribunales (por ende, tampoco descartarn la pertinencia de tales o cuales observaciones contenidas en teoras estndar, en cuanto estas no confundan unos ideales con dichas prcticas en s mismas) [II.6]; que todo cuanto de dichas teoras sea rescatable para orientar realmente unas prcticas jurdicas, o al menos lo sea como heurstica para mejor conocimiento de ciertos aspectos de estas mismas, ciertamente ser bienvenido por el realista (p. ej., ello puede caber dentro del 1er momento del modelo procedimental jurdico-realista de cuatro pasos expuesto por m) [II.6]; pero el realismo jurdico6 no se queda ah (conformarse con elucidaciones limitadas a poner sobre la mesa unos topoi del pensamiento jurdico, sean o no razonables, para dicho 1er momento), sino que va mucho ms all: exige completar el examen meramente semntico-argumentativista (aquel 1er momento) con decisivas consideraciones de orden discursivo-pragmtico (as, al aadir los tres pasos de anlisis indispensables para esclarecer lo ms posible las dimensiones prcticas de los argumentos presentados en su paso inicial) [II.6].

Cuando escribo el realismo o el realista, no es cuestin de entender, por favor!, que ignoro diferencias y tambin contradicciones entre distintos autores conocidos como realistas. Pero, para los efectos de cuanto trato de explicar aqu, no hay necesidad de detenerse en ellas. En todo caso, dado que Atienza me hace el honor de tomar como punto de referencia lo escrito por m, cabe entender que aqu la discusin puede quedar centrada en puntualizaciones como las mas (sobre todo puesto que estas no contradicen, me parece, las principales ideas de los pensadores ms clebres de la familia de autores llamada as).
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I. PUNTUALIZACIONES LIMINARES I.1. Estilos contrapuestos: brevedad cmoda (la de A.) vrs. extensin reprochada (la de H.) Las cuestiones suscitadas por esta segunda intervencin de Atienza no son escasas. En la mayora de cada uno de los numerales de su escrito se combinan ms de una tesis, por lo general formuladas en forma simplemente aforstica: l las presenta como si fueran evidentes en si y por s, o poco menos. Ante tal tipo de presentacin, yo podra (debera?) seguir el mismo estilo, responder en forma no menos aforstica, esto es: donde Atienza dice simplemente A, contentarme con decir no menos simplemente B (afirmacin que discrepa, ya sea en todo o en parte, de A). Slo que, a m no me parece que valga la pena hacer de este intercambio de ideas una mera contraposicin de dogmas, presentados apenas como tales. Pretendo ofrecer razones en apoyo de mis propias tesis y razones para poner en duda las tesis que no comparto. Ahora bien, tanto en su nueva intervencin como en la precedente, a Atienza le ha parecido importante llamar la atencin sobre lo poco recomendable que es, a su juicio, que mis explicaciones se extiendan mucho ms de lo que, a su juicio, yo debiera hacerlo. Me ocupo aqu de esta observacin suya, nicamente en razn de esa importancia que el propio Atienza le da, vista su insistencia en ello. Mi gentil comentarista entiende, al parecer, que lo de la extensin de un escrito es algo as como una simple cuestin de gustos, o en todo caso de temperamentos personales:
... no quiere decir que haya que emplear pginas y ms pginas en escribir cosas que podran caber cmodamente en un par de prrafos. Enrique Haba, como se ve, es escritor de prosa suelta y abundante. Yo tiendo a ser ms sinttico... [1]7.

Claro, no puedo descartar que tal vez Atienza habra logrado, l s, hacer caber cmodamente en un par de prrafos las aclaraciones y las pruebas que sustituyeren (sin faltantes decisivos!) a la gran mayora de cuantas he suministrado en mi intervencin anterior [Haba-2], y ni que hablar de las que presentar aqu! Sea como fuere, desde luego resulta bien cmodo saltearse unas precisiones decisivas, por ms que conciernan directamente y de manera muy decisiva al punto mismo de que se est hablando. Basta entonces con plantearlo como si aquellas no existieren ni puedan existir, as no habr obstculo a la vista para ser sealadamente ms breve muchsimo ms! que quien se decida a hacerlas ver. Lectores apresurados no dejarn de agradecerlo.
Las cifras entre corchetes al lado de lneas tomadas de Atienza-2 indican el respectivo numeral suyo; y en algunas, cul es ah el prrafo (pr.) de donde se extractan esos pasajes.
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Lo bueno, si breve, doblemente bueno. Claro que s! Pero no menos cierta es la fundamental advertencia de Aristteles a Alejandro: Su Majestad, no hay camino real [el breve] para las Matemticas!. En muchos otros tipos de conocimientos, tampoco. Tambin por mi parte, entiendo que el asunto no es si un escrito a uno le sale o no le sale sinttico, sino ver si mediante l se alcanza a explicar lo que necesite ser explicado. Si el presente texto es muchsimo ms extenso que el comentario de Atienza al que respondo de esta manera, se debe a que me propongo des-velar no pocas afirmaciones suyas donde l ha omitido suministrar explicaciones fundamentales al respecto, justamente unas que por cierto no son nada obvias. No es raro pensar que cuanto uno cree, no puede menos que ser tan palmariamente evidente para cualquier otro como lo es para uno mismo. Algunas pocas indicaciones acerca de ello deberan entonces bastar, por qu no?, para hacer ver eso a los dems. Si a uno le parece del caso escribir algo al respecto, por qu no ahorrarse, y sobre todo ahorrarle a sus lectores, ms explicaciones sobre ello, siendo que eso es tan evidente? Bastara con escribir la idea central, ms algunos ligeros complementos si acaso... y ya! Los lectores saldrn iluminados a primera vista por lo que seala ese autor, o en todo caso encontrarn por s mismos las razones que respaldan tales puntos de vista. Es as? Lo es nicamente cuando al lector se le dicen cosas que saba ya, o en todo caso unas bastante obvias (o que parecen serlo) en las cuales no haba llegado a pensar pero estn muy al alcance de la mano. Tal no es el caso para puntos de vista como los que tratar de subrayar ac. No se me oculta que, por eso mismo, un texto como este mo resulta notablemente mucho menos cmodo de leer que el de Atienza qu duda puede caber?. Seguir el itinerario de distinciones analticas que no se suelen sealar, mxime cuando no son escasas (as en buena parte de las elucidaciones que habr de presentar), demanda del lector un esfuerzo de atencin suplementario que bien puede resultarle bastante cansado... [en Costa Rica, cualquier estudiante dira: qu pereza, tener que leerse semejante tanate (gran montn) de pginas!]. Las observaciones planteadas por Atienza son sintticas, s, pero mediante no pocos saltos teorticos bsicos. Para hacer palpable en qu consiste exactamente cada una de estos, se hace indispensable ANALIZAR no es cosa evidente, ni mucho menos! alguna de las dos cuestiones siguientes, o ambas, con respecto a una misma observacin suya: a) cmo es que yo no sostengo nada parecido a lo que l me adjudica; b) por qu lo sostenido por l conlleva pre-supuestos no explicitados, acerca de los cuales no suministra indicios que permitan reconocer si son unos u otros, de los cuales depende poder aquilatar a qu se refiere especficamente la afirmacin suya considerada y cmo saber si es acertada o no. Suele tratarse de afirmaciones fundamentales que parecen muy sencillas; mas al ser sometidas a anlisis se revelan no poco ambiguas, solo as se logra percibir que resultan demasiado in-discriminadas. Esas son in-determinaciones que importa sobremanera advertir, no acaso en virtud de un prurito de precisin por la precisin misma, sino porque tales

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ambigedades tienen consecuencias decisivas para manipular el manejo prctico de las categoras teorticas en cuestin. Claro, no me cuesta comprender que dedicarle tiempo a examinar puntualizaciones de tal ndole no puede constituir, para Atienza, un solaz intelectual como el de leerse, por ejemplo, tres tomos de confortaciones a la Ferrajoli. No me queda sino pedirle disculpas por abusar de su gentileza, al someter su paciencia como lector hasta a una segunda carga de precisiones que, eso s, son de naturaleza muy diferente a las presentadas por autores como aquel; y mxime que las mas apuntan hacia lo que estos ltimos dejan entre bambalinas Sin embargo, dado que lo extenso de mi respuesta anterior [Haba2] ha obtenido que mi contradictor tome por la raz algunos aspectos verdaderamente claves en relacin con ciertos planteamientos efectuados en mi artculo bsico, tal vez no estuvo tan de sobra presentar la minuciosidad de precisiones que me resign a acumular en dicha contestacin primera. Ahora tratar de aclarar (en el sentido ms propio de esta palabra) el cmulo de cuestiones suscitadas por la nueva intervencin de Atienza. No s si al fin de cuentas ellas surgen debido a que, acaso, l se preocup antes bien por ser ms sinttico que por analizar las principales afirmaciones en juego, no menos las suyas propias que las mas.
[Nota. Habida cuenta de lo presentado en el apartado inicial [0] y de la recapitulacin parcial que ofrecer ms abajo [II.7], tal vez podra concedrseme que, despus de todo, no me es tan irremisiblemente ajena la posibilidad de ser sinttico. Slo que, mi preocupacin principal al ofrecer un trabajo anda por otro lado, no me obsesiona la brevedad por la brevedad misma. Pero cada lector queda en condiciones de reducir mucho, o hasta muchsimo, la extensin del presente texto, para lo cual le bastar con detenerse nicamente en aquellos puntos del Sumario adelantado que sean de su inters. En el extremo de lo sinttico que Atienza me recomienda ser, tal vez hasta podra bastar con fijarse en aquellos dos apartados de resmenes sealados al comienzo de esta Nota. Ms an: si al lector no le asalta ninguna duda en cuanto a lo sealado en dicho numeral inicial, quiero ser el primero en aconsejarle que detenga definitivamente su lectura aqu mismo.]

I.2. A qu se le ha de llamar teora estndar? (una cuestin de palabras) A diferencia de su intervencin anterior, ahora mi crtico no me pide unas determinaciones (detalladas ya en mi texto bsico) con respecto a elementos definitorios y autores involucrados en lo que he llamado, siguiendo al propio Atienza, teoras estndar. En cambio, pasa a tomar eso de manera tal que, al fin de cuentas, la diferencia entre nosotros sobre qu es dicha teora viene a ser apenas una cuestin de palabras. En esta ocasin, l dice simplemente que podra haber una confusin en cuanto a que l y yo hemos empleado una misma palabra, estndar, para aludir respectivamente a orientaciones que no son del todo idnticas entre s. [Ya no dice que no puede saber de qu se trata para m, pues se lo he sealado palabra por palabra: cfr. Haba-2, 2.] Seala que lo presentado por m bajo

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dicho nombre deriva de un entendimiento errneo del pasaje suyo que transcrib al respecto:
Bueno, creo que aqu ha habido una confusin. Estos cuatro ltimos rasgos (junto con otros ocho o nueve), yo los utilizaba para caracterizar no a la teora estndar de la argumentacin jurdica, como parece haber supuesto Haba, sino a una concepcin del Derecho de la que participara una clase ms amplia y heterognea de autores, sealando adems que ninguno de ellos asuma todos los rasgos que all indicaba, aunque s un nmero significativo de los mismos [2.1].

Tal vez haya o tal vez no haya verdaderamente alguna confusin terminolgica ah metida. Quede en manos de cada lector examinar, y mejor an si lo hace con ese libro de Atienza a la vista, si soy yo quien comprendi mal los pasajes que recog en mi estudio bsico o si fue su autor quien no se explic con suficiente exactitud al respecto. Mas el asunto no es, digo yo, la etiqueta que yo haya tomado para ponerle a la cosa (sea esta o no sea bastante coincidente en contenido con lo que l denomin as), sino saber en cunto acierto o me equivoco con respecto a la sustancia discursivo-prctica en s misma de esa cosa, llmesela como fuere. Aun concediendo, gratia probandi, que ese malentendimiento no se deba sino a una lectura demasiado ligera (digmoslo as) de mi parte, lo rectificado por Atienza no afecta al fondo mismo del asunto planteado por m. Sean cuales fueren los autores que Atienza incluye como representantes de la visin propiamente estndar sobre la argumentacin jurdica (y concedamos, otra vez gratia probandi, que Dworkin y Ferrajoli no aparezcan comprendidos all): no es verdad que las teoras de aquellos estn basadas en los cinco rasgos destacados por m [Haba-1: 2] como tpicos de dicha orientacin? (sin perjuicio de que los presenten incluso otros autores, digamos noargumentativistas). Supongamos, en fin, que los rasgos especificados por m como propios de la teora estndar no coincidan (en poco o en mucho) con cuanto Atienza guste llamar as, pero la verdadera cuestin es: tienen o no tienen dichos rasgos los autores que he ubicado bajo tal rubro? Supuesto que s los tengan, esos mismos autores y en general sus seguidores: qu sera lo falso, o al menos confusionista, de lo sealado por mi con respecto a tal corriente doctrinaria? Yo no tendra inconveniente en eliminar de mi exposicin la palabra estndar, si Atienza considera que esta puede llamar a confusin con respecto a lo que l mismo denomina as. Bastara entonces con sustituirla (puede hacerlo cada lector por su propia cuenta), en cada una de sus apariciones en mis textos, por etiquetas como argumentativo-ilusionista as reza en el propio ttulo de mi estudio bsico o argumentativo-idealista, para identificar en general la orientacin a que me refiero. Por mi parte no alcanzo a percibir en qu esta cuestin de palabras, lo de llamarle as o as a lo que desde el comienzo he dejado definido con bastante exactitud autores + tesis [cfr. Haba-2: 2], implique que, por este detalle de arbitrios terminolgicos, resulte menos cierto el propio fondo de los planteamientos que efecto identificando su objeto

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central mediante dicho letrero convencional, sea estndar o cualquier otro. Y si tales planteamientos estuvieren errados en s mismos, el nombre es lo de menos! I.3. Una conspiracin del silencio...? Dice Atienza: ... pretensin de que slo l [H.] (y algunos otros pocos autores a los
que se refiere como realistas) son capaces de hablar sobre lo que los otros callan porque al parecer estos ltimos participan (participamos) en una especie de conspiracin del silencio para defender no se sabe qu intereses acadmicos... [2.4]

Que el silencio en cuestin est ah, es un hecho; no lo niega ni el propio Atienza. Pero que se trate de algo as como una conspiracin...: eso lo dice l, no yo! Bien he subrayado que:
... no acuso a los tericos estndar ... de querer esto o aquello ... eso s, [entiendo] llamar la atencin sobre lo que sus discursos HACEN prcticamente [Haba-2: poco antes de la n. 2].

No veo por qu habra de extraarme que, como pasa con los cultores en general de cualquier ideologa, esos disimulos suyos los practiquen espontneamente y en buena conciencia. En todo caso, si Atienza quiere saber por qu ellos callan lo que callan, puede hacer la prueba, por ejemplo, de interrogar a un representante tan eminente de esa orientacin como lo es su amigo Alexy. Podra preguntarle tal vez a Atienza acepte aclarrselo acerca de lo que aquel no ha querido responder (tampoco ninguno de sus seguidores): por qu en su obra fundamental, Teora de la argumentacin jurdica, donde toma en serio hasta opiniones de nada menos que alguien tan suspect (por decir lo menos) como Larenz, en cambio hace como si no existieran estudios alemanes respaldados en documentacin ilevantable de la ndole que tienen la puesta de relieve en los exmenes de Rthers, Scheuerle y Lautmann, sobre las argumentaciones en los tribunales de su propio pas? [Tales exmenes no los ha tomado en cuenta tampoco, que yo sepa, en ninguno de sus trabajos ulteriores8.] Atienza seala tambin que:
... H. nos debe una explicacin de por qu, en su opinin, los tericos de la teora estndar (y, al parecer, tambin yo) [a] no tienen (tenemos) ms remedio que callar acerca de lo que, al parecer, el s puede hablar. Sugiere la posible existencia de [b] intereses acadmicos o de algn otro tipo ( en todo caso, siniestros...) [3.3.5].

[a] No he dicho que esos autores no tienen ms remedio, sino simplemente que de hecho sus estudios callan al respecto. Ms an, en verdad no creo que realmente ellos no tengan ms remedio que hacerlo as; al contrario, pienso que esta es una decisin suya propia (tengo entendido que en

Ello a pesar de haberle recordado esos sitios hasta yo mismo, y nada menos que en la ms connotada revista alemana de Teora del Derecho [cfr. Haba-2: n. 53].
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esos pases tiene bastante efectividad el principio libertad de ctedra para las opiniones de los profesores universitarios). [b] No caer en la hipocresa de negar que creo, s, que en general resulta ms conveniente para los profesores no ser demasiado crticos, sobre todo frente a su propio establishment acadmico. Claro que yo no llamara siniestros a tales intereses; despus de todo, son lo ms normal del mundo, en todos los medios acadmicos. No alcanzo a ver por qu los profesores de Teora del Derecho habran de estar investidos, todos o casi todos ellos, de un singularsimo manto propio de santidad, del cual por cierto no dan muestras la gran mayora de los pertenecientes a las dems disciplinas universitarias9. Sin embargo, tampoco considero improbable que la generalidad de los acadmicos crean sinceramente, ellos mismos, en las posiciones teorticas dominantes en su establishment; antes bien, pienso que es eso lo ms comn. No es que piensen as por motivos simplemente de conveniencia, sino que esta ltima se integra sin dificultades en lo que pensaran de todas maneras en ese medio (efecto Vicente: cfr. Haba-1, n. 53). Tambin hay, desde luego, acadmicos que aceptan las tesis dominantes, pero habiendo reflexionado personalmente a fondo acerca de ellas mismas e incluso sobre las opuestas; no me parece que sea la situacin ms habitual, pero es indudable que existe (estoy convencido de que tal es, justamente, el caso de Atienza). De todos modos, aun si estuviera yo equivocado en tales respectos, no veo en qu pueda esto hacer tambalear las tesis centrales que sostengo sobre la magra validez teortica que tienen las aproximaciones tipo estndar. Dichas tesis no se sostienen, lo he recalcado ms de una vez, con base en cuanto personalmente quieran o no quieran (en su respectivo mundo subjetivo) unos u otros autores de esa corriente, sino por las razones de orden emprico-objetivo que he sealado en forma expresa. Por lo dems, y ya hablando en trminos del todo generales, muy lejos estoy de suponer que las actitudes sociales compartidas en el seno de tal o cual grupo amplio de personas se deban a algo as como unos acuerdos razonados conscientemente entre ellas, con vistas a alcanzar algn objetivo ntidamente pre-visto en comn, para lograr el cual se organizara una conspiracin o cualquier otra accin conjunta lcidamente establecida con vistas a la finalidad especfica propuesta. As, en cuanto al grupo acadmico conformado por los tericos estndar y sus numerosos seguidores en el medio profesoral del derecho, sucede simplemente que los tericos stndar comparten espontneamente la actitud bsica en cuanto a
Las copiosas menciones y citas de muchos acadmicos contemporneos se deben a sus posiciones en los pasillos del poder y especialmente a su influencia en la distribucin de dinero, puestos de trabajo e invitaciones. Alguien podra realizar un interesante estudio estadstico del modo en que las reseas laudatorias escritas por los acadmicos europeos parecen ir precedidas o continuadas por la rentable designacin de sus autores como profesores visitantes en las instituciones [us]americanas donde residen los destinatarios de su adulacin (Andreski, S., Las ciencias sociales como forma de brujera, Madrid: Taurus, 1973, pp. 233 ss.). Harn falta abundantes,. y por cierto muy rigurosas, investigaciones de campo, para darse cuenta de eso?
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que todos ellos se desentienden [como bien dice Atienza: 2.2 in fine], cada quien por su propio lado, de aquello que les interesa muy poco o nada: los razonamientos jurdicos no-ideales, la tierra del derecho. Semejantes desentendimientos nada tienen de conspirativo, claro est, pero eso no quita que sean lo que son: silencio! (sobre lo desentendido). I.4. El pre-juicio teortico cardinal de las crticas formuladas por Atienza: positivismo lgico como base de las tesis realistas en examen? [Atienza:
3.2, prs. inicial y el sexto in limine]

Segn el primer comentario de Atienza, soy un crtico crtico, como aquellos jvenes hegelianos de la Sagrada Familia satirizada por Marx. Pero he aqu que de acuerdo con su segundo comentario me he transfigurado, gracias a Dios (y a Atienza), ni ms ni menos que en neopositivista. Bueno, al parecer Atienza sabe cmo atar esas dos moscas por el rabo (Bileme ese trompo en una ua!, dicen en Costa Rica), pues ha conseguido descubrir, al parecer, que soy un espcimen de la singular cepa conformada por los neohegelianos que son neopositivistas... En efecto, ahora Atienza me ubica en los zapatos de Ayer (su primera y en general confinado entre las murallas del llamado positivismo lgico. Quiere decir que han escapado a su atencin no pocos matices de lo expuesto por m, cuya relevancia es fundamental para las tesis que defiendo. Posiblemente sea ese pre-juicio teortico, al catalogar simplemente bajo tal ngulo unas tesis como las mas, la fuente bsica de donde han surgido buena parte de las no pocas suposiciones suyas equivocadas acerca de mi pensamiento. Era para m un misterio de dnde habr sacado tales suposiciones, descifrar en qu se habr basado para imaginarse todo eso. No fue sino al encontrarme con dicha observacin suya cuando ca en la cuenta del asunto. Todo indica que Atienza ha partido en forma simplemente apriorista de tal pre-supuesto a mi respecto. Siendo as, ya no habra por qu examinar en especial mis propias argumentaciones; para rebatirlas bastara con recordar las clsicas crticas presentadas, desde muchos aos atrs, contra aquella orientacin filosfica. Tal pre-supuesto epistemolgico explica lo sostenido por Atienza en la cara negativa [supra: 0 in limine] de las observaciones contenidas en sus dos comentarios: por qu l ha podido imaginarse que sostengo lo que no sostengo. poca10) No negar que algunas de mis tesis pueden guardar algn parentesco con advertencias sobre las cuales llamaron la atencin agudos autores de dicha
Para diferencias importantes frente a una etapa posterior en el pensamiento de ese autor, con respecto la cual estoy mucho ms cercano, puede verse Haba, E.P., Los juicios de valor Elementos bsicos de Axiologa General (Segunda edicin, 2010). Epistemologa del discurso valorativo prctico (Materiales para discernir condiciones de racionalidad en esos discursos): 85. [Editorial UCR, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio (San Jos, C.R.), 2010, xxxvii-449 p. (obtenible en http://www.libreriaucr.com/catalogo/). Es la edicin revisada y ampliada de la obra publicada anteriormente, 2004 y 2008, bajo el ttulo principal: Elementos bsicos de Axiologa General.]
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corriente. Pero esas tesis estn emparentadas tambin, y pienso que mucho ms, con ideas muy conocidas de pensadores como, entre otros (me limito al siglo XX y menciono nada ms algunos muy conocidos internacionalmente): Dewey, M. Weber, Freud, racionalismo crtico (Popper, Albert, etc.), Ogden/Richards, Wittgenstein(II)/Waismann, Perelman(I), Adorno/Horkheimer, Bachelard, Berger/Luckmann, Polanyi, T.S. Kuhn, Bourdieu/Chamboredon/Passeron, Kolakowski, incluso Gadamer... sabr Atienza, supongo, en qu consiste el neopositivismo de cada uno de ellos!. Le aliviar al lector detenerme a sealar ideas de mis escritos en donde esas influencias son muy manifiestas, ni subrayar algunos de los aspectos medulares en que lo elucidado ah va sensiblemente ms all de los lmites tan estrechos a que me encoge Atienza. Despus de todo, poco importa cules sean las fuentes de unas tesis sostenidas por m, sino el acierto o desacierto de estas en s, tal como las he planteado verdaderamente. Por lo visto, el pre-juicio de Atienza al identificarlas sin ms con unas limitaciones propias de aquel viejo positivismo lgico (limitaciones que, por lo dems, hace tiempo dejaron de ser sostenidas as en la epistemologa contempornea), le ha llevado a prestarle ms atencin a ese prejuicio mismo que a mis propias afirmaciones.

II. PRECISIONES METODOLGICAS FUNDAMENTALES (de orden general) II.1. Errores categoriales bsicos11 en Atienza (su in-distincin entre planos del pensamiento dismiles): confunde [i] entre juicios de valor categricos y juicios de valor instrumentales, [ii] entre lenguaje-objeto jurdicoprofesional y sus meta-lenguajes teorticos
... nada es demasiado pedante si sirve para evitar confusiones (Max Weber) 12.

Aqu llamar la atencin acerca de dos importantsimos binomios categoriales del pensamiento analtico, cuya no consideracin en los planteamientos de Atienza le lleva a ver las cosas bajo el ngulo de falsas alternativas. Dice l: [i] Lo razonable tiene que ver con valores (si se quiere, con actitudes), pero yo no creo
que hablar de valores (y por tanto de actitudes) sea simplemente una cuestin de gustos y de emociones. [ii] H. tiene razn en que el concepto de razonabilidad no tiene un contenido descriptivo bien determinado. Pero si usramos este criterio para determinar

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[i] JUICIOS DE confundir!)

VALOR CATEGRICOS Y JUICIOS DE VALOR INSTRUMENTALES

(no

Por cierto, yo no he dicho que meramente (simplemente), sin ms: valores = gustos o emociones. Tampoco he negado, en modo alguno, que lo razonable (sea esto lo que fuere), y aun lo racional (inclusive en la acepcin de que para este trmino me valgo yo mismo13): ... tiene que ver con valores. Antes bien, he subrayado lo contrario. No omit sealarlo, por lo pronto, en mi estudio bsico, aunque ah es slo al pasar14; pero inclusive all mismo no dej de indicar [cfr. su n. 77] sitios en donde examino ms circunstanciadamente esa cuestin, la importancia decisiva que en los razonamientos normativos reviste claro que s! el hecho de que su ilacin misma dependa de tales o cuales bases cuya configuracin tiene que ver [s, y mucho!] con valores (Atienza). Ms: mi propio modelo de cuatro pasos est vertebrado, de punta a punta, por la dependencia que los razonamientos contenidos en cada uno de dichos pasos tienen con respecto a unos juicios de valor15. Lo que verdaderamente est en discusin no es si Lo razonable tiene que ver con valores, sino cmo tiene que ver con ellos. A Atienza le parece que, para responder a esta cuestin principal, basta con decir que la concepcin de l y de los tericos estndar en general al respecto es ms amplia que unas estrechas como las que he llamado realistas. Slo que, todo el asunto es: ms amplia en qu? [infra: II.3]. Para elucidar esto ltimo, es indispensable empezar por saber a qu le estamos llamando valores en este contexto. Tengo la impresin de que Atienza cree que la respuesta a tal pregunta es obvia, o poco menos, o que para aclararlo basta con sealar que el contenido de ellos de todos ellos? no es simplemente una cuestin de gustos y de emociones. Ya dije que, por mi parte, estoy dispuesto a reconocer (lo he hecho siempre) que no se trata simplemente de tal cosa. Pero, aun as, estamos muy lejos de responder a dicha pregunta bsica. Yo no veo cmo pueda contestarse sin evasivas a ella si omitimos distinguir entre unas y otras especies fundamentales de juicios de valor
Cfr. Haba-2: 5 (esp. a la altura de las ns. 65 a 67 y tambin esas mismas notas). Vase, p. ej., los siguientes pasajes: ... no es indiscutible, por cierto, que no se pueda llegar a incorporar unos mtodos ... [que obren] en combinacin con unos axiomas valorativos, para as extraer ciertas conclusiones normativas bien demostradas (Haba-1: a la altura de la n. 56); ... muy diferente, sera propugnar que cierto ideal no sea tomado en consideracin para juzgar valorativamente y tal vez hasta tratar de introducir modificaciones en cierta realidad. (...) [eso] sera creer (qu disparate!) que el pensamiento humano puede funcionar sin dejarse guiar mediante ideales, sean cuales sean (Id.: poco antes de la n. 77). 15 Cfr. Haba, E.P., Metodologa jurdica irreverente. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurdicos terrenales, Madrid: Dykinson, 2006, sec. C.II.4; esp. vase all el Tercer paso: axiolgicoteleolgico (304 ss.). Una versin muy ampliada de esta obra se publicar por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad de Costa Rica: Metodologa (realista) del Derecho. Claves para el razonamiento jurdico de visin social prctica, Editorial UCR (en prensa), San Jos (C.R.) [ser obtenible en: http://www.libreriaucr.com/catalogo/].
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Ahora bien, resulta que Atienza se saltea ni ms ni menos que las dos distinciones ms bsicas al respecto, esto es: a) entre valores y valoraciones; b) entre juicios de valor categricos y juicios de valor instrumentales. No s si entiende que esas distinciones carecen de importancia, al menos para las cuestiones que estamos considerando aqu; o si piensa, acaso, que lo sealado por l es aplicable a dichas cuatro categoras por igual, en cuyo caso estara de ms distraerse en hacer al respecto tales diferenciaciones. [Puesto que se trata de unas categoras analticas tan elementales, no estimo necesario detenerme aqu a explicar en qu consisten, ni sealar la amplia gama de confusiones que surgen de no tenerlas en cuenta16.] Porque en los planteamientos de Atienza no son tematizadas tales diferencias, sus observaciones en cuanto al papel de los valores en el pensamiento jurdico resultan ser de lo ms ambiguas, como habremos de ver [esp. II.3 y III.1-2]. [ii] CONFUSIN ENTRE META-LENGUAJE (Teora del Derecho) (discursos jurdicos normales)
Y SU LENGUAJE-OBJETO

He aqu otra distincin fundamental17 que Atienza pasa por alto. Se trata, en lo sustancial, de aquello que Kelsen vio tan claramente (si bien l no lleg a tematizar dichas categoras conceptuales generales) al saber distinguir18, sin disimulo alguno!, entre ciencia jurdica lo que hoy llamamos Teora del Derecho y la funcin jurdico-poltica en s misma discursos de los jueces, abogados, doctrina profesional, etc.. En efexto, cuanto sea ciencia jurdica consiste en un orden de reflexiones situadas ms all de la propia prctica jurdica corriente. Son consideraciones a propsito de (meta-lenguaje) ciertas cuestiones de derecho, pero tales reflexiones no constituyen la prctica jurdica misma (lenguaje-objeto). Tanto las observaciones de Atienza como las mas estn en el primero de esos dos planos. Quirase o no, ellas no pertenecen (en s mismas) al otro propiamente (en s mismo). Esta zanja entre los dos planos discursivos est ah, sea o no cierto lo que en el primero se afirme por parte de los autores que fuere acerca de cualesquiera contenidos del segundo.
Al respecto puede verse Metodologa... [ref. aqu: n. 15]: sec. C.III.5; o bien, para un examen mucho ms pormenorizado, cfr. Los juicios de valor [ref. n. 10], esp. secs. E.I y F.II.2. 17 No puedo detenerme a explicarla, mas es bastante conocida. Para una caracterizacin elemental al respecto, relacionndolo directamente con la cuestin examinada aqu, puede verse el 4 de Haba, E.P., Racionalidad e irracionalidad en el Derecho (Quines son los irracionalistas?), 4; en J.F. Palomino Manchego (dir.), Discusin sobre el carcter anticientfico del Derecho (De Kirchmann a la discusin epistemolgica actual), Lima: Grijley , 1999, pp. 271-315. Versin previa: Una discusin: Quines son los irracionalistas en la Teora del Derecho? (Por qu algunos no confiamos en que sean tan racionales, ni razonables, los enfoques hoy dominantes en esa Teora), Doxa, 19, 1996, pp. 385-402. La versin definitiva es el cap. III (donde el punto especfico aqu referido es su 5) de Haba, E.P., La ciencia de los juristas: qu ciencia?. De la ciencia jurdica normal a la ciencia jurdica exquisita, San Jos: Editorial Jurdica Continental, 2011 (en prensa). 18 Cfr. su Teora pura del derecho (trad. de la 2a. ed. alem. 1960, por R.J. Vernengo), pp. 355 ss.
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Si se tiene clara esta diferencia de planos, nada difcil es percibir que el problema planteado ah por Atienza, lo de suprimir esos conceptos los juicios de valor y en general los conceptos jurdicos indeterminados no existe (salvo en el inconmensurable mundo de los equvocos). La ciencia del derecho si es realista, y ms que ms por ser tal, en modo alguno pretende determinar que unos conceptos como los sealados por Atienza (razonabilidad y dems) no sean utilizados por los propios juristas prcticos. No se ve cmo podra, ni una ciencia jurdica ni nadie, eliminarlos de all. Difcilmente podra pasarle por las mientes semejante dislate a un investigador sobre los juegos de lenguaje jurdicos si l es realista!

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[i] QU MTODOS

RIGUROSIDAD EMPRICA, HACEN FALTA PARA ACREDITAR UNAS TESIS COMO LAS JURDICO-REALISTAS ?

DE INVESTIGACIN, Y CON QU

Mtodos empricos, y nada menos que rigurosos: al parecer es eso, ni ms ni menos, lo que Atienza me recomienda seguir. Uyuyuyuy...! Ser que Manolo se nos ha convertido en un positivista lgico? Sea como fuere, es evidente que esta cuestin va mucho mas all de cualquier argumentacin ad hominem. Yo no tengo reparo en que un autor como Atienza, quien en sus dos libros fundamentales sobre argumentacin no se ve que haya considerado del caso consignar que sus postulaciones acerca de ella se asienten en alguna investigacin de naturaleza emprica efectuada con mtodos muy rigurosos, empero me reclame por qu no lo habra hecho yo en cuanto a las tesis de alcance descriptivo-emprico sostenidas en mis estudios de referencia. Bueno, tal vez Atienza no consider necesario hacerlo para las suyas, justamente porque ellas no tienen tal alcance. Ya tuve oportunidad de sealar que en las teoras estndar se trata, en lo principal, de presentar una suerte de exhortaciones para juristas ideales [cfr. Haba-1: 6]; con vistas a esto, desde luego no se ve para qu puedan hacer falta comprobacinea empricas. En cambio, mis afirmaciones centrales pretenden destacar unos hechos; por lo cual, efectivamente, ellas reivindican para s un alcance descriptivo-emprico en eso tiene razn Atienza. Paso a explicarme acerca de ello. Sobre lo del rigor, me vi en la necesidad de plantear unas interrogantes bsicas en mi intervencin anterior [Haba-2: 5]. En el presente contexto puedo hacer abstraccin de ellas: para poner la objecin de Atienza en la posicin ms fuerte posible, aqu no voy a preguntar (como hice en dicho sitio) qu entiende l mismo por rigurosos; le conceder que lo sean en el sentido ms fuerte posible de esta palabra o, de cualquier manera, todo lo fuerte que quiera l para la metodologa de las ciencias sociales. Definidos as, no tengo bice en reconocer que no me apoyo en investigaciones que tengan exactamente ese rigor (aunque no s exactamente qu requisitos sobreentiende Atienza para ello). Ahora bien, quiere eso decir que cualquier tesis con respecto a unos discursos sociales que no cuente con tal tipo de respaldos est desprovista, simplemente por tal carencia, de toda plausibilidad cientfica? Cuntas de las principales ideas manejadas en las ciencias sociales no vendran a ser injustificadas, sin ms, quedando descalificadas a limine por no haber sido obtenidas mediante tales mtodos ni poder ser comprobadas as, supuesto que la credibilidad de ellas vaya a depender principalmente de semejante rasero? Lo cierto es que en las ciencias sociales hay toda suerte de gradaciones en cuanto a rigurosidad para las posibilidades reales de prueba. Claro est, no es que all se pueda sostener cualquier cosa, sin respaldo alguno que se reconozca como prueba (relativa); pero tal reconocimiento est sujeto a elementos muy variados de credibilidad, dependiendo de cules sean las cuestiones consideradas y cmo ellas sean vistas en los auditorios de
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referencia. Por lo general, no se piden pruebas imposibles de obtener, ni tampoco se exigen para cosas que puede ver cualquiera que tenga los conocimientos bsicos sobre el asunto tratado. Qu cuente, y qu no, como una prueba con respecto a la existencia generalizada de cierto fenmeno X, eso es algo que no admite unos cnones generalizados de mtodos aplicables para testar todas las suertes de fenmenos sociales (sean discursivos o materiales). Ello vara en funcin de regiones de tales fenmenos y tambin segn las pautas de credibilidad las explcitas pero tambin las implcitas difundidas en el auditorio ante el cual se presenten las pruebas del caso. Al fin de cuentas, qu se haga valer como prueba y cul es la rigurosidad que se exija para ella dependen esencialmente de cmo ese qu y ese cul resulten crebles, en tal sentido, para su auditorio. En el presente caso, el auditorio no es homogneo al respecto, Atienza y yo representamos unos subauditorios cuyas pautas bsicas son en parte divergentes. Lo que yo considero prueba (relativamente), esas que he presentado en mis escritos, en cambio Atienza no las percibe como tales. Por ejemplo, cmo podra probarse rigurosamente que el fenmeno X se da comnmente en cierto tipo de discursos? Si este tipo est compuesto por una cantidad extremadamente abundante de ejemplares, comprende un nmero poco menos que infinito de estos, no ser posible sealar concretamente sino unos pocos ejemplares, que despus de todo no constituyen sino un porcentaje absolutamente irrisorio (y ni siquiera se puede saber cul!) de la especie considerada. Sea cual fuere este nmero, siempre podr decirse y no hay manera de probar lo contrario que no representa la generalidad, sino apenas una excepcin dentro del gnero. As, para nuestro asunto, formas de argumentar como, por ejemplo, las puestas de relieve por Scheuerle, Rthers y Lautmann, para Atienza no constituyen, al parecer, sino rara excepcin. Habra alguna forma rigurosa, y viable, capaz de hacerle cambiar de opinin? A m me parece que, para cualquiera que tenga conocimiento directo sobre cmo se argumenta en los tribunales, no hay ms que mirar atentamente, ah mismo, para hallar por doquier argumentaciones basadas en tems del Sndrome [Haba-1: I.3]. A decir verdad, no veo para qu acumular montones de ejemplos especficos de ello, estando tan al alcance de la mano; fuera de que, aun proporcionndolos, y sean pocos o muchos, siempre se podr decir que constituyen la excepcin. Si ni los ejemplos proporcionados por Scheuerle, ni los de tantos otros autores bastante conocidos, constituyen pruebas, qu podra serlo? As y todo, yo mismo no he dejado de proponer la realizacin de una prueba [cfr. Haba-1: a la altura de la n. 52], y estoy dispuesto a que sea todo lo rigurosa que mi interlocutor pida; hasta el momento nadie ha aceptado ese guante. Se trata de lo siguiente: que alguien (Atienza mismo o quien fuere) elija, l mismo, una sentencia importante discutida en un tribunal superior de Espaa, resuelta all con votos divididos, y yo tomo la carga de sealar qu elementos del Sndrome fueron decisivos como argumentos para determinar el fallo en cuestin; y si comprobamos que el Sndrome no se ha
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hecho presente all, aceptar que esto constituye una prueba de que por lo general aquel no tiene la importancia emprica efectiva que he advertido en l. No s si tal ndole de prueba podra calificarse de empricamente rigurosa, en el sentido que Atienza prefiera para este trmino, pero pienso que en todo caso ella sera no poco sugerente. [ii] QU TRIBUNALES? (El problema de la GENERALIDAD de las tesis presentadas como Teora del Derecho y cmo probarlas) Yo dira que es casi obvio, considerando la corriente de autores individualizada netamente por m en la presente controversia [cfr. Haba-2: 2.a], hacer la advertencia de que no puedo menos que estarme refiriendo al mismo tipo general de tribunales y el mismo tipo general de juristas, justamente, de que se ocupan los autores que critico. Esas preguntas de Atienza al respecto me resultan todava ms asombrosas por provenir justamente de l. Encontramos evacuadas a lo largo de sus dos libros fundamentales sobre la materia, al pie de cada una de sus principales tesis, las mismas preguntas?: A qu tribunales se refiere? De qu pas, de qu instancia, sobre qu materia? ... . Bueno, pero supongo que en algn rincn de esas obras se encuentra consignada tal aclaracin. Por tanto, si lo principal fuera responder en forma mximamente escueta [supra: I.1] a dichos interrogantes, en este caso podra darle ese gusto a Atienza con limitarme a aceptar sus propias precisiones al respecto. Entonces mi respuesta debera ser, simplemente: No lo sabas, querido Manolo?: as como te copi lo de la teora estndar, no tengo embarazo en reconocer que me refiero a los mismos tribunales, el mismo pas(es), la misma instancia(s), la misma materia(s), de que te ocupas en esos dos libros tuyos. Confo plenamente, cmo no!, en que la seleccin de todo eso, all, no puede sino ser la consecuencia de alguna investigacin de naturaleza emprica efectuada con mtodos muy rigurosos..., efectuada por ti mismo o por gente en quien tienes plena razn en confar. Sin embargo, prefiero volver a desor, una vez ms, aquel prudente consejo de Atienza [Primer Mandamiento: S sinttico...!]. Me parece aconsejable tratar de aclarar un tanto este punto, la justificacin (o no?) del elevadsimo grado de generalidad que pretenden para s las afirmaciones presentadas como tesis principales en Teora del Derecho. Considero que ello es fundamental para aquilatar la credibilidad de esos estudios, si bien esta cuestin aparece muy poco o nada tematizada en dicha disciplina. En efecto, el contenido de mis tesis sobre teora de la argumentacin tiene alcance ni ms ni menos general vale decir, in-discriminado en tal sentido que las principales tesis formuladas por Atienza y otros autores sobre este mismo tema. [Sin embargo, l afirma: ... no se puede generalizar en este terreno .... Habr ledo mal sus libros: ser que las tesis suyas no son generalsimas?] Cada uno de esos autores, hasta donde tengo conocimiento, se basa principalmente en cuanto entiende haber observado en el medio jurdico de su propio pas, o en todo caso tambin en uno o dos pases ms. Sin

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embargo, en modo alguno cada autor considera que esas observaciones son aplicables exclusivamente a dicho(s) pas(es), las hace extensivas a las argumentaciones jurdicas en general. Mejor dicho, ni siquiera nos advierten de que las hacen extensivas as; de una vez dan por descontado, apriorsticamente, que las principales conclusiones sostenidas por ellos mismos son vlidas para muchos otros pases tambin (si es que, por ventura, no las consideran hasta universales). As vemos cmo Atienza, en sus propios libros al respecto, no seala, hasta donde lo sepa yo, que lo all explicado sea aplicable nicamente al medio jurdico espaol, ni slo a ciertos tribunales y a ciertas materias de las dilucidadas en ese mismo medio; tampoco tiene reparo en servirse de teorizaciones como las de Alexy y otros autores estndar, sin necesidad de investigar si la experiencia jurdica en Alemania o en Inglaterra o en Finlandia, etc., de donde provienen respectivamente los estudios de cada uno de esos autores, es realmente muy anloga (en qu, cmo lo sabe?) a la espaola. La Teora del Derecho, tal como la conocemos, es un cuerpo teortico internacional conformado principalmente por tal orden de generalizaciones. Vase, sin ir ms lejos, la gran mayora de los estudios que se publican en Doxa: acaso los autores entienden que sus consideraciones se limitan a ser aplicables nada ms que para los uno, dos o tres pases cuyo medio jurdico ellos respectivamente conocen bastante bien? No es ahora la ocasin donde me sea posible examinar a fondo esta gran cuestin metodolgica, absolutamente bsica21. No obstante, ante esas preguntas que me hace Atienza, no cabe pasar por alto que la clave de la respuesta a ellas reside en la cuestin de principio siguiente: dado ese respaldo tan endeble y tan fraccionario en cuanto a los conocimientos directos propios que cada autor pueda tener, frente a la gran generalidad internacional de cuanto l pretende afirmar en sus estudios fundamentales, quiere decir que el emprenderlos no da ni puede dar como resultado ms que obtener ciertas falsas generalizaciones, por no decir que es simple y llanamente una reverenda tontera? Si estuviera de ms efectuar tal orden de generalizaciones teorticas, nada fcil sera averiguar qu de la disciplina a que se consagra esta Revista y muchsimo menos saber cmo! podra salir inmune ante un reproche como el siguiente: sealar que ese carcter de general que tienen sus tesis no est respaldado por algn trabajo emprico fiable que permita con fundamento generalizar [ah est el detalle!] ..., de la manera como suelen hacerlo todos esos autores (empezando por Atienza y terminando por m). A pesar de todo, voy a partir de la hiptesis (no digo que est demostrada, ni mucho menos) de que tales generalizaciones pueden estar justificadas. Si bien no conozco que Atienza haya aclarado cmo justifica las suyas (... A qu tribunales se refiere? ...), y sea o no que lo haya hecho en

Al respecto corresponde efectuar no pocas diferenciaciones claves, mas no suelen ponerse sobre el tapete. Tengo la esperanza de poder examinar eso en un estudio aparte, no referido especficamente al presente debate.
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algn sitio, no hay razn para invocar eso como excusa para no explicarme al respecto en cuanto a las mas, no menos generales que las de l mismo. Los autores de Teora del Derecho suelen pre-suponer que la experiencia jurdica en la generalidad de los pases, al menos en los civilizados, es bastante similar, en lo bsico, a la que cada uno de ellos conoce directamente, vale decir, a la de su propio pas o en todo caso tambin a la de uno o dos pases ms donde ese autor pueda haber permanecido por un tiempo no muy escaso. Su confianza en cuanto a creer que esa similitud es tal, en lo que l considere bsico de los aspectos a que se refieren sus estudios, proviene de fuentes indirectas: sus propias lecturas acerca de algunos otros pases y eventualmente unas conversaciones con colegas que viven en aquellos. Es obvio que ninguna de estas dos ltimas fuentes proporciona garantas metodolgicamente rigurosas, ni mucho menos, para las generalizaciones que el autor en cuestin presenta; tanto ms cuanto que, por aadidura, estas generalizaciones van mucho ms all de contemplar nicamente aquellos contados pases, sino que l entiende tal, p. ej., el caso de Atienza y de Alexy, como tambin el mo decir unas verdades aplicables a muchos otros pases ms. Se trata, para ponerlo sin eufemismos, de algo as como un palpito de generalizaciones. Atienza dice que semejantes generalizaciones son, al menos las mas, unas observaciones hechas a ojo de buen cubero.... [Supongo que no pensar lo mismo de las suyas propias, aunque no considera necesario explicarnos en dnde reside la garanta metodolgica que las respalda, si bien falta en los mos.] Pero, cmo podra remediar tal insuficiencia muy lejos de m creer que no lo es! quien escribe sobre Teora (general) del Derecho? No creo que nadie, sea de la corriente teortica que fuere, se halle en condiciones de alcanzar semejante milagro, el de generalizar en esta materia sin ultrapasar muy, pero muy ampliamente la base emprica que l conoce de veras: los relativamente pocos casos jurdicos especficos, nacionales y del extranjero, que haya podido examinar en detalle (... tampoco leyendo aquellos dos libros de Atienza he podido descubrir que constituyan, ni siquiera estos, excepcin al respecto). * * * Quiere decir que, despus de todo, no hay manera alguna de controlar, en nada y para nada, dicho tipo de afirmaciones generales? Ser que, en ese plano, todo se vale, da igual o casi igual, ah se pueda decir simplemente cualquier cosa? Muy lejos de m pensar eso! [Si lo pensara, no estara escribiendo este largo comentario.] En efecto, no tiene por qu tratarse all de unas meras ocurrencias, sino que, como ya seal, pueden contar con cierto respaldo en algunos ejemplos empricos examinados especficamente para tales efectos. Si bien el nmero de estos ltimos no puede sino ser absolutamente nfimo en relacin con el estatus teortico de gran generalidad pretendido por las conclusiones apoyadas en ellos, tal respaldo puede alcanzar para conferirle a estas cierta plausibilidad, como para ser discutidas seriamente as en el seno de una disciplina como Teora del Derecho y eventualmente para someterlas (por

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parte de quien quiera hacerlo) a los intentos de falsacin que fuere. Por lo dems, tampoco se ve por qu no pueda contribuir a otorgarles tal plausibilidad lo sealado en estudios efectuados por autores en otros pases, si tratan sobre temas similares, por ms que tambin esos estudios habrn estado sujetos, inevitablemente, a limitaciones de prueba parecidas; en dichos dos libros de Atienza, por ejemplo, la abrumadora mayora de sus fuentes de respaldo consiste en literatura de autores extranjeros. Por cuanto respecta a m mismo, las fuentes en que me baso, para generalizar a partir de ellas, son principalmente: a) conocimiento directo, sobre todo, de sentencias producidas en Uruguay, Costa Rica, Alemania, Espaa; b) estudios pertenecientes a literatura de la materia (principalmente de Alemania, Espaa, Francia, Inglaterra y U.S.A.). No creo que las fuentes de Atienza ofrezcan unos contenidos principales que, en lo sustancial, no se encuentren contemplados en las mas; en caso contrario, sera bien interesante que Atienza explique en qu las fuentes suyas, especialmente las que yo desconozco, aventajan considerablemente, en contenido emprico y sobre todo en rigurosidad metodolgica, a las consideradas por m. En realidad, los juegos de lenguaje denominados Teora del Derecho, tambin ellos, estn sujetos a ciertas pautas de pensamiento su gramtica, en trminos de Wittgenstein que de hecho le ponen ciertos lmites a los discursos de sus locutores. Estos lmites, aun cuando admiten en su interior planteamientos muy variados, inclusive unos contrapuestos entre s, de todos modos conllevan algunas modalidades de control discursivo. Estas caben dentro de su gramtica, aunque se trata de controles que no pueden ser sino de naturaleza provisoria y de alcances bastante limitados. Antes que nada funcionan como autocontroles tcitos en la propia mente de cada locutor de la especialidad en cuestin, pues provienen de su socializacin intelectual acadmica adquirida durante la formacin recibida para poder ser tal. Las controversias de orden teortico entre esos acadmicos se dan, por lo general, dentro del marco conformado por dichos pre-supuestos. Ellas no significan que no exista tal marco, sino que se deben a la relativa elasticidad de este mismo, la cual resulta mayor o menor dependiendo de en qu consista el punto discutido. En esas controversias suelen ser invocados tales o cuales elementos del marco, pues se supone que estos deberan servir justamente como medios de control intelectual para resolver la disputa. Sin embargo, la susodicha elasticidad permite que tal invocacin arroje, al fin de cuentas, resultados cuya plausibilidad o falta de ella no es juzgada de la misma manera por ambos bandos. Depende de cules sean los presupuestos teorticos bsicos complementarios, en relacin con ese marco o presentados como interpretaciones de este mismo, reconocidos respectivamente por unos u otros sectores de locutores especializados de este gnero de discursos; asimismo juegan all papel importante, desde luego, conocimientos empricos (o pseudoempricos) de orden general ya sean cientficos o simplemente cotidianos y ciertas condiciones elementales de lgica implcitas. Por ejemplo: en la presente controversia he sealado una y otra vez que no dicen verdad
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varias suposiciones que me adjudica Atienza, lo cual no es nada difcil de controlar confrontndolas con pasajes de mis propios textos; tambin he sacado a relucir pre-supuestos del propio Atienza que no calzan bien, a mi juicio, con requisitos metodolgicos que figuran entre los considerados como legtimos dentro del marco teortico de la materia. As, la regla implcita de no efectuar afirmaciones demasiado ambiguas es la que legitima mis observaciones sobre la gran indeterminacin que afecta a sus propios conceptos bsicos racional, razonable, sentido, etc. [infra: II.3] en las maneras cmo estos trminos son usados por l. Pues bien, a qu controles metodolgicos se puede acudir en general con respecto a lo sostenido por los tericos de una materia como la nuestra? [Digo en general, pues ello es independiente de las gaffes especficas que le sealo a Atienza.] Por mi parte, considero que las aseveraciones con que nos encontramos en Teora del Derecho, todas ellas, tanto las que he llamado ilusionistas (teoras estndar y dems) como tambin las que considero realistas (entre las cuales me atrevo a postular incluso las mas), debieran ser tomadas a ttulo de algo as como hiptesis en sentido popperiano. Esto es: como unos puntos de vista que pueden ser relativamente plausibles, por estar basados al menos en alguna franja de experiencias jurdicas registradas, pero quedando sujetos siempre a la posibilidad de falsaciones en relacin con algunas o muchas otras experiencias jurdicas. Tales falsaciones, si se dan, pueden mostrar que el grado de generalidad de la tesis en cuestin es menor de lo que su autor supona o inclusive que el radio de aplicacin de ella es ms bien excepcional. En cambio, si las falsaciones han conseguido mostrar eso para algunos casos y han fracasado en tal sentido para otros, o si ellas no han podido darse del todo, entonces no veo por qu no sea atinado pensar que la tesis en cuestin es acertada, al menos para una importante franja de casos, en todo caso provisoriamente. Justamente eso mismo, someterlas a unos intentos de falsacin, es lo que he propuesto hacer con respecto a mis propias tesis [supra: (i) in fine].

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II.3. Racional, razonable, etc.: concepcin demasiado estrecha o es preferible una ms amplia? (y el asunto de las frmulas vacas)
One might say of such words that they serve as pegs: its marvellous what a lot of things you can put on them... (Waismann). A mi juicio, constituye un autntico obstculo en la discusin sobre racionalidad, el hecho de que la palabra racional sea a menudo aunque no siempre entendida ante todo como un trmino valorativo, de modo que algunos tericos tratan de invertir en su concepto de racionalidad todo aquello que consideran bueno, mientras otros temen llamar racional acaso a las conductas de delincuentes, porque estas no armonizan con nuestras exigencias morales (Albert) 22.

Aqu desembocamos en aquello que constituye, me parece, la zanja fundamental donde se dividen los terrenos entre las visiones de tipo estndar y las aproximaciones realistas al pensamiento jurdico. En apariencia se trata de algo que sera solo, o principalmente, una mera cuestin de palabras: qu guste, cada una de esas orientaciones, llamar racional o razonable. Sin embargo, mediante esas preferencias lingsticas se abre paso la discrepancia radical en cuanto a la direccin sustantiva de fondo para el respectivo programa de estudios propuesto por unas y otras. Atienza, si bien advierte que reside ah la discrepancia fundamental, la presenta de unas maneras que llaman a engao:
Este es el punto fundamental que nos separa: una concepcin ms o menos amplia de la racionalidad prctica. La de H. es demasiado estrecha. Pero el problema (uno de los problemas) de pensar as es que, por definicin, tampoco l [H.] estara en condiciones de sugerir otras prcticas que poner en lugar de las anteriores y que no necesitaran referirse a juicios de valor, actitudes, etc. Es posible que alguien como H. estuviera dispuesto a dar ese paso, pero eso no dice nada en contra del uso de conceptos como razonabilidad (las nociones de universalidad, coherencia, etc.), dignidad, autonoma, etctera. Expresiones como racional y razonable pueden usarse como frmulas vacas. Pero est por ver que no exista un uso legtimo de esos trminos (como tambin de dignidad, autonoma, etc.)23.

Nada hay ms lejos de la verdad que imputarme la idea, por dems absurda, de que los discursos jurdicos podran ser conformados de manera tal ... que no necesitaran referirse a juicios de valor, actitudes, etc. Habr de volver sobre ello ms abajo [III.2.i], pero considero indispensable detenerme previamente a descorrer el velo que disimula lo voluntarista que es, en las prcticas jurdicas, el uso de unas frmulas vacas bsicas con que las teoras estndar se ocupan de maquillar la presentacin de dichas prcticas. Se trata del uso que, para tales efectos, se hace de unos trminos prestigiosos, que
Waismann, F., Verifiability, en A. G. Flew (ed.), Essays on Logic and Language (first series), Oxford: Blackwell , 1951, p. 136. Albert, H., Kritik der reinen Hermeneutik, Tubingen: Mohr, 1994, p. 255 (trad. E.P.H.). 23 Atienza-2: 3.2 (prs. sexto in limine y siete in fine) y 3.3.3; pero el contenido del parntesis se toma de 2.3. Tambin para esta transcripcin me he tomado la libertad que sealo en la n. 30 (infra).
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provocan un sesgo positivo emocionalizante: sobre todo, las palabras racional y razonable [cfr. Haba-2: 5]. Como estos trminos ocupan sitio tan fundamental en la concepcin de Atienza y lo menos que puede decirse es que son bastante multvocos (supongo que l no negar esto), me he tomado la libertad de sugerirle, reiteradamente, que indique cul o cules de los mltiples significados de racional o razonable corresponden a lo que entiende decir cuando usa esas palabras. No le pido que especifique el concepto (i.e., alguna suerte de definicin real24) de dichos trminos, sino determinar una definicin para ellos respectivamente. Esto es: simplemente, explicitar cul es la que l mismo haya elegido, o prefiera elegir ahora, para fijar a qu se refiere especficamente. Y tambin, eso s, aclarar cmo saber si determinado trozo discursivo, sea cual fuere, corresponde o no corresponde de veras al radio de significado establecido por esa definicin (suya): cmo se logra reconocer que X (discurso) es o no es R (racional o razonable)? Se hace mediante una intuicin intelectual sui generis (mons razonabilis), que unos razonadores comparten y otros no? (estos ltimos careceran de mons razonabilis o bien, el suyo propio no funciona de la misma manera que el de los primeros) [infra: IV.1]. O es que ello podra acaso determinarse mediante comprobaciones empricas cules? verificables intersubjetivamente, acerca de hechos y con respecto al uso de reglas discursivas unvocas? O bien, ....? Si no se responde previamente a cuestiones de tal ndole, es como llamar ante los tribunales a Juan Prez sin aclarar de cul Juan Prez se trata: no tiene asignado carnet de identidad? Hasta ahora no he logrado que Atienza me seale ningn carnet de identidad para poder saber cules de los no menos numerosos que disparejos seores Racional y Razonable son sus amigos del alma. l se conforma con decir que la suya es una concepcin ... amplia al respecto; mientras que la ma, en cambio, sera demasiado estrecha, por lo menos para los razonamientos jurdicos. Pues bien, en cuanto al significado descriptivo (carnet de identidad) de esa ma no caben mayores dudas [cfr. Haba-2: n. 66], supongo que ni siquiera para el propio Atienza (no ha dicho que las tenga). Acerca de la aceptada por l mismo, en cambio, lo nico que est claro es que no coincide con la ma. Resulta suficiente con sealar esto ltimo, una determinacin apenas negativa, para saber de qu se trata especficamente? Cuntas ideas en el mundo, a propsito de infinidad de cosas diferentes, no habr que sean ms amplias que la nocin tomada por m! Ser que semejante aclaracin es obvia, acaso la precisin solicitada se desprende inequvocamente del contexto? Tal vez s se desprenda de este mismo, aunque no alcance a percibirlo yo, pero: por qu no hacerla explcita? (en todo caso para lectores menos perspicaces que el propio Atienza, empezando por m mismo). Hay dos grandes maneras para saber qu significa un trmino como racional o como razonable. La primera es acudir a determinada definicin
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Cfr. Los juicios de valor [ref. n. 10]: 62.

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nominal de l. Puede ser tomada bsicamente de elegir alguno entre sus variados usos habituales, delimitando su contenido hasta donde sea posible hacerlo sin cambiar dicho uso; o bien, presentar ah una definicin estipulativa nueva que, aun guardando parentesco con alguno(s) de aquellos usos, a este lo hace objeto de cierta alteracin de sentido, para alcanzar determinada precisin. Ya sean unas u otras de tales definiciones nominales, ellas procuran presentar con suficiente claridad ciertas ideas especficas que se consideran de fundamental importancia (as he tratado de proceder por mi parte25). La otra manera es no hacer hincapi en ninguna neta definicin nominal general, sino tomar en cada caso ese trmino segn lo que l signifique casi siempre ser de manera apenas implcita en la propia formulacin donde es utilizado para determinados fines de comunicacin, sentido extendible a algn grupo de formulaciones de la misma ndole. Desde tal ptica, por lo general no hay ni puede haber mayor problema en saber qu es racional, pues esta palabra va a querer decir ni ms ni menos que lo que mediante ella se entienda mentar de hecho, en cada caso o grupo de casos; sean cuales sean esos significados, y tanto da si unos usos difieren de otros, e inclusive si algunos son contradictorios entre s. Entonces racional significa simplemente lo que signifique. Esto no lo decide ninguna definicin nominal, sino las prcticas lingsticas, por ms variadas que fueren. En una palabra: racional = todo lo que sea llamado racional. Puede decirse que esta es una manera empricotautolgica se llama racional lo que se llama racional de responder a la cuestin: qu es racional? Cul de esos dos grandes caminos es el seguido por Atienza? Da toda la impresin de que no puede ser el segundo. Entiendo que mi comentarista hace la diferencia entre razonamientos verdaderamente26 racionales o razonables frente a otros que no lo son (vase su ejemplo de las clulas madres), aun cuando hubiere quienes para estos ltimos vengan a decir

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considerado; o sea, que todos estos (o con muy contadas excepciones, para algn caso extremadamente excepcional) estaran de acuerdo en cuanto a no cuestionar aquel poco, identificable como tal por parte de cualquiera de ellos indistintamente. As sera esta intersubjetividad, ni ms ni menos, lo que inhiba de identificar como irrazonable por parte de unos juristas, lo que otros juristas identifican como razonable, y viceversa. Por supuesto que lo de la precisin admite grados; puede ser mayor o menor, tambin en funcin de los contextos y de las necesidades de la comunicacin considerada. En nuestro caso: cul es ese grado, cmo podra ser aquilatado en forma intersubjetiva aunque fuere aproximadamente aquel poco que sea? Claro, yo no puedo asegurar que no haya tal poco, vaya a saber cul! Pero lo cierto es que, lo haya o no lo haya, la experiencia muestra en forma por dems abundante que, en la prctica, la invocacin del calificativo razonable o racional cuando se toma como sinnimo de ms o menos lo mismo al ser utilizado para justificar argumentos en discusin funciona como frmula vaca, quirase o no. Le sirve igualmente a tirios como a troyanos, para encomiar sus respectivos argumentos:
A semejanza de una cortesana, est a disposicin de cualquiera. No hay argumentacin que no pueda ser defendida acudiendo a lo racional (o, en todo caso, a lo razonable)27.

Es verdad que ni aun tal suerte de etiquetas, las llamadas frmulas vacas, pueden usarse para significar prcticamente cualquier cosa. Tal vez sera ms exacto decir que son semi-vacas, pues algn lmite semntico tienen de todas maneras. Pero este lmite (implcito) es tan elstico si bien para algunos de esos trminos puede serlo algo menos, tambin segn las circunstancias que no excluye la posibilidad de recurrir al trmino en multitud de sentidos concretos contradictorios entre s. Al fin de cuentas, dichos lmites excluyen solamente lo que no est en discusin en los casos concretos donde ese trmino es invocado. Es usado por todo el mundo, en virtud de su alto sabor retrico-emocionalizante a favor de lo que cada bando guste calificar as28. Comprobar si cierto trmino funciona como frmula vaca no depende del gusto personal ni de las preferencias de nadie, es una cuestin de hecho. Me guste o no me guste cmo algunos o muchos utilicen determinada palabra. as razonable: si resulta que en la prctica tolera las interpretaciones ms
Parfrasis de: A semejanza de una cortesana, el derecho natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural (Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires: Eudeba, 1963, p. 254. A esa obra pertenecen tambin las lneas (extractadas de sus pgs. 107 y 106, negr. E.P.H.).ubicadas como motto al comienzo de la seccin III, infra. 28 No puedo detenerme aqu a caracterizar con ms precisin qu son frmulas vacas. Al respecto puede verse Metodologa... [ref. n. 15]: sec. C.I.4. Las tres caractersticas definitorias bsicas que all sealo en la pg. 203 se dan tambin en los usos ms corrientes del trmino razonable, como asimismo de la manera en que este es invocado por Atienza en la presente discusin.
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contradictorias entre s, y si por aadidura ni siquiera uno mismo (en este caso, Atienza) logra indicar pautas capaces de superar intersubjetivamente tales indeterminaciones, entonces eso es una frmula vaca, tanto da si quiero o si no quiero que dicha expresin sea empleada justamente as (me resistir, por supuesto, a que mis contradictores la reivindiquen para sus propios razonamientos). Se sabe de alguna argumentacin jurdica que se considere irrazonable por parte de los juristas que la invocan? Desde luego, siempre los irrazonables son los otros. Cada locutor cree, seguramente en forma muy sincera (por qu no?), que l mismo y quienes piensan como l son quienes detentan la comprensin verdadera fetichismo lingstico: la Supersticin del nico Significado Verdadero (C.L. Stevenson) de qu es racional o razonable para la situacin ere

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De uso no menos voluble son asimismo otras frmulas vacas que figuran tambin entre los maquillajes favoritos de los tericos estndar, as la exigencia de universalidad y coherencia. Lo de coherencia es, permtaseme la franqueza, una trivialidad. Y la universalidad, una fantasa intelectualista de muchos acadmicos. Universalidad. Qu argumento, de los efectivamente sostenidos en discursos producidos en la prctica, no es dable presentarlo como derivado de algn principio que sea visto como de validez universal ya sea por unos o por otros grupos de locutores, si es que a estos les interese presentarlo as? Casi siempre ser posible retrotraer ese argumento a un principio cuya letra es aceptada por todo el mundo, siempre y cuando tal consenso sobre la letra! se deba justamente a que ella es todo lo abstracta que hace falta (frmula vaca) para poder cmodamente ser interpretada en los sentidos ms contradictorios para sus aplicaciones concretas (p. ej., tratar igual las situaciones que sean iguales: cules son iguales y cules desiguales, siempre depende de cul sea punto de vista elegido). Coherencia argumentativa. Cualquier argumentacin jurdica comprende ms de un solo elemento de juicio, que el locutor y quienes compartan su posicin ve como armnicamente entrelazados, o en todo caso como no contradictorios entre s. Qu formidable descubrimiento! A aquel se le podra tal vez convencer de lo contrario, acaso sealndole elementos de juicio que no haya tenido en cuenta, los cuales l pueda reconocer como nocoherentes con su argumentacin inicial, y entonces accedera a rectificar esta por mor de una coherencia distinta de la primera? S, tambin esto ltimo es posible, aunque no frecuente. Pero incluso en tal caso, la coherencia es siempre un asunto de percepcin, ya sea esta compartida en general en el auditorio considerado o compartida solo por una parte en el seno de este. Logro convencer al otro cuando ambos compartimos la creencia en unos puntos de vista que ambos consideramos decisivos. Pero comoquiera que tales percepciones difieren muy a menudo, las de unos frente a las de otros locutores jurdicos, el requisito de coherencia no agrega realmente nada a lo que de por s han hecho siempre los juristas: relacionar unas ideas con otras, considerando que son coherentes entre s, por ms que otros colegas piensen lo contrario (estos ltimos consideran coherentes las tesis suyas propias, y no-coherente jurdicamente que los primeros no acepten estas otras). En definitiva, lo que un grupo de locutores jurdicos entienda que cumple con el requisito de coherencia (tambin puede llamrsele: sistematicidad), depende de: a) cules sean el o los criterios de razonamiento pre-supuestos para esos efectos (lo que unos ven como principio razonable o racional, puede muy bien no serlo para otros), en relacin con el caso en examen; b) cmo sean interpretados tales criterios al aplicarlos (lo cual puede, igualmente, conducir a hacerlos entender de ciertas maneras segn unos juristas y de maneras distintas segn otros). * * *

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El realista no desconoce la presencia de pautas de razonamiento que, de la manera cmo son reconocidas en un auditorio (ya sea este muy general o ms parcial) o de cierto subauditorio en el seno de aquel, son vistas all como requisito de coherencia y acaso hasta como garantes de universalidad. Slo que, a diferencia de las concepciones ilusionistas sobre los alcances de la llamada Razn Prctica, si bien el realista reconoce y hasta puede proponer las reglas que fuere, lo har bajo la condicin de que estn delineadas en formas suficientemente precisas, esto es: a) indicar en qu auditorio o subauditorio especfico, aquellas son o podran llegar a ser seguidas efectivamente y, eventualmente, en cules no; b) identificar cules son las notas conceptuales que permitan reconocer intersubjetivamente, al menos dentro de dicho auditorio o subauditorio, cundo la regla en cuestin es seguida y cundo no. La racionalidad o razonabilidad que proclaman los tericos estndar se caracteriza, justamente, por no cumplir con ninguna de estas dos condiciones bsicas. Si se entiende que no sera dable alcanzar tal precisin, o tal vez ni siquiera deseable, entonces el realista considera que, aun sin prescindir de tales trminos, estos debieran ser presentados de manera tal que no llamen a engao. Vale decir: advirtiendo claramente que son lo suficientemente elsticos como para no dirimir intersujetivamente ningn diferendo jurdico real, pero que, acaso, en la mente de ciertos locutores sealen hacia unas orientaciones muy generales (aunque no les evoquen las mismas a otros). Ahora bien, Atienza no niega del todo que expresiones como esas pueden ser usadas como frmulas vacas, ni que en efecto existen casos as, pero subraya que ello no significa: ... que no exista [tambin] un uso legtimo de esos trminos .... Por mi parte, si bien reconozco que no hay ninguna imposibilidad general de principio para distinguir entre empleos legtimos y empleos ilegtimos de un trmino, no menos cierto es que para poder hacerlo as, con respecto a determinada palabra, es indispensable empezar por aclarar cmo distinguir intersubjetivamente entre los primeros y los segundos tipos de usos lingsticos. La cuestin, una vez ms, es saber de qu legitimidad se trata: cmo resulta ella identificable, en cuanto tal, mediante qu punto de vista bien determinado? Estoy a la espera de que Atienza, o quien sea, aclare precisamente eso: qu convencin lingstica bastante unvoca puede ser una conocida ya u otra que se proponga estipulativamente har que por lo general las partes opuestas en un juicio logren ponerse de acuerdo sobre, por ejemplo, cul es ah la solucin que responde al uso legtimo del trmino razonable y cul no? Si tan legtimo fuere el uno como el otro, vale decir, tan legtimamente razonable sera A como no-A, no veo qu diferencia sustancial genrica exista entre los usos de ese trmino identificables como frmulas vacas y los que se guste llamar legtimos. Cada intrprete del derecho entiende que es de lo ms legtimo qu duda podra caber? su propio uso de aquel trmino. Si bien se mira, en este contexto, la palabra legtimo no constituye a falta de especificar la convencin lingstica pertinente sino una frmula vaca ms, cierto adorno retrico complementario, de uso no menos voluntarista que el calificativo de racional o razonable en el cual se guste enganchar dicha palabra tambin.
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En fin, yo dira que Atienza acierta, s, al sealar que por ah anda el punto fundamental que nos separa. Slo que, el punto propiamente no consiste apenas en la alternativa entre nuestros respectivos gustos semnticos para el uso de esos trminos supuestamente tcnicos, sino que va mucho ms a fondo. Se trata, al fin de cuentas, de la alternativa general entre: a) elaborar unos conjuntos teorticos basados principalmente en ciertos conceptos que, por su ambigedad y sus connotaciones emotivo-persuasivas, son esencialmente manipulables a piacere, por parte de quienes gusten inmunizar sus preferencias cobijndolas bajo el seductor manto retrico de pseudo-objetividad que sugieren esas palabras-comodines as la posicin de Atienza; b) o si no, en cambio, cuidar que los trminos teorticos bsicos empleados se presenten definidos de maneras lo bastante intersubjetivas como para que, sean cuales fueren las preferencias valorativas de cada locutor o grupo de locutores, por lo general estos vocablos no puedan sino emplearse con el mismo contenido referencial intensin y extensin con respecto al caso en examen, por parte de todos aquellos que para este apliquen dichos trminos aceptando tales definiciones. Esto ltimo constiyuye requisito indispensable para tener una teora realista sobre las argumentaciones jurdicas. Las no-definiciones acerca de cmo pueda saberse (intersubjetivamente) hasta dnde llegue y, por ende, saber tambin hasta dnde no pueda llegar la medida que posea de amplia ... la racionalidad prctica pregonada, estas son indefiniciones que emanan de adoptar bsicamente la actitud teortica (a) as Atienza. Por lo mismo, eso que desde (a) se califica de concepcin estrecha es visto all de tal manera as Atienza porque dicha concepcin adopta bsicamente la actitud teortica (b), esto es, no se pliega a la amplia manipulabilidad retrica facilitada por (a). [Vase tambin infra: IV.5.] II.4. Reduccionismo (auto-censura y visin extra-pragmtica) de la orientacin estndar [Atienza: 3.1]
[Nota. Tanto lo sealado en este numeral como en el siguiente se halla estrechamente relacionado con la cuestin de la fertilidad de los conocimientos teorticos ofrecidos, asunto sobre el cual presentar unas observaciones ms abajo: II.6.]

Atienza reconoce que para los estudios sobre argumentacin jurdica, de la manera como los practica (y recomienda) l, no corresponde inspirarse en la nocin de crtica que ha practicado en su libro sobre las falacias [cfr. Haba-2: a la altura de la n. 20]; al contrario, tales estudios deben ser principalmente constructivos [cfr. sus prs. segundo y tercero]. Por mi parte, en cambio, no veo por qu las argumentaciones jurdicas deban permanecer inmunes, o poco menos, a que se llame la atencin sobre las abundantes falacias que ellas comportan; sin perjuicio, repito, de que tambin sean destacados y, por qu no?, recomendados unos elementos de racionalidad o razonabilidad que estn all presentes. Afortunadamente, ahora esta crucial diferencia entre nuestros puntos de vista qu tipo de crtica? queda por fin suficientemente

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aclarada (digo yo), pues ambos concordamos en que tal diferencia existe y que es fundamental. Tambin estoy de acuerdo con Atienza en que ... tres grandes preguntas a las que debe dar respuesta una teora de la argumentacin jurdica son stas: cmo analizar una argumentacin, cmo evaluarla, cmo argumentar [su pr. tercero]. Mas yo pienso que, sin perjuicio de examinar a fondo esas preguntas, dicha teora debiera darle sealada importancia tambin al menos tanta como a aquellas tres! a la cuestin, decisiva, de qu tiene todo eso que ver con: a) cmo argumentan los juristas realmente (Sndrome, etc. incluidos), b) y qu consecuencias prcticas acarrea el empleo de unos u otros modelos argumentativos sobre las vidas reales de los sujetos de derecho a los cuales les son aplicados. En relacin con aquellas tres grandes preguntas, Atienza aade unas precisiones que segn l (si le he entendido bien) vendran a contraponerse, al menos en buena medida, a las tesis sostenidas por m. Subraya, para destacar tal contraposicin (si le he entendido bien), que en lo esencial la teora de la argumentacin jurdica, de la manera como es encarada por l mismo y por la orientacin estndar en general (me atrevo a darlo por supuesto en sus palabras), parte de las siguientes pautas bsicas30:
[i] no puede simplemente limitarse a develar errores; [ii] no puede prescindir del punto de vista interno de un aceptante [i.e.: sobre todo si he entendido bien el de los juristas normales, tal como estos mismos ven sus propios razonamientos]; [iii] de otra manera no podra cumplir su funcin fundamental, contribuir a mejorar el Derecho y las instituciones sociales; [iv] no puede construirse con pretensiones exclusivamente descriptivas y explicativas, [sino que ella] es, sobre todo, normativa, debe ser capaz de guiar [para mejorar] las diversas prcticas jurdicas; [v] las crticas efectuadas, digamos las ms realistas, pueden ser tiles y, en consecuencia, deben ser tenidas en cuenta por los participantes en el juego [i.e., los juristas profesionales al argumentar], [pero] lo que no parece posible es que esas crticas se asuman como la gua central de la conducta de los participantes [prs. tercero a quinto].

Ahora bien, si estas precisiones las hace Atienza para marcar distancias frente a planteamientos como los mos, y posiblemente con respecto a los enfoques jurdico-realistas en general, me parece que ellas pueden inducir ms bien a confusin; sobre todo porque, tambin ah, es fundamental lo que l no seala. A decir verdad, tales pautas no son propiamente contrarias a los planteamientos realistas. Pero estos ltimos van sensiblemente ms all. Aceptan aplicarlas, s, en cuanto no consistan simplemente en un repertorio de vaguedades. Pero no se conforman con hacerlo de maneras esencialmente
A continuacin extracto formulaciones contenidas en el numeral de Atienza que estoy comentando. Empero, si bien copio literalmente sus palabras, me tomar la libertad para no extender demasiado las citas de no respetar las soluciones de continuidad que entre esas formulaciones se encuentran all. Por mi cuenta corren los nmeros romanos entre corchetes y tambin los nfasis mediante cursivas. Creo no deformar, al aplicar tales recursos, lo esencial del pensamiento de Atienza al respecto (el lector puede controlarlo confrontando dicho numera suyo).
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reduccionistas, esto es, haciendo la vista gorda frente a lo que es (a) el Sndrome y en general prescindiendo de fijarse en (b) las dimensiones pragmticas (muy variables) de los discursos prcticos efectivos para las cuales esas pautas se traigan a colacin. Suponiendo que, como dice Atienza, los principales tericos estndar no desconocen digamos que la excepcin nica es Dworkin los elementos de (a), como tampoco olviden la trivialidad (b) de que no es lo mismo una enunciacin de ideales que su eventual puesta en prctica (... probablemente, ni Dworkin lo ignora del todo): cmo explicar el hecho de que esos tericos le pongan ellos mismos! un candado de freno a sus principales indagaciones ante las puertas de (a) y de (b)? Sea cual fuere la explicacin, el hecho es que ah estamos ante un fenmeno de auto-censura, por parte de esos autores (si no descartamos que poseen dicho conocimiento), cualesquiera sean las razones que puedan aducir para sujetarse a este freno. El modelo realista de cuatro pasos consiste, justamente, en llevar el razonamiento jurdico mucho ms all de tal reduccionismo [infra: II.6. in fine]. [i] No limitarse a .... Por supuesto, estoy de acuerdo! Ello es del todo consistente con lo subrayado por m mismo: Si bien los exmenes realistas reconocen qu importancia efectiva tienen respectivamente distintas argumentaciones jurdicas.... Eso s, por mi parte no dejo de llamar la atencin inmediatamente en cuanto a que: ... empero ellos [dichos exmenes], a diferencia de las teoras idealistas sobre la materia, no consentirn en disimular... [cfr. Haba-1: poco despus de la n. 90]. Mi propuesta metodolgica no es, claro est, que el examen de las argumentaciones jurdicas deba limitarse en el sentido que menciona Atienza [cfr. el modelo de cuatro pasos]. [ii] No prescindir de ... No veo por qu a los realistas vaya a antojrseles prescindir de cmo piensan los propios protagonistas de las argumentaciones consideradas. Tal pensamiento forma parte de los hechos mismos ah son unos de orden psicolgico-discursivo en que consisten tales argumentaciones. Por supuesto, ese pensamiento obra como con-causa de las resoluciones as adoptadas. Mas tambin aqu es enteramente aplicable la precisin efectuada en [i]. [iii] Mejorar (en qu y cmo?). No s por qu un realista habra de estar en contra de contribuir a mejorar las prcticas jurdicas en la medida de lo posible, siguiendo unos ideales31, cualquiera sea la doctrina invocada para tales efectos. Eso s, se fijar sobre todo en el papel efectivo que tengan los ideales invocados. El realista no se llama a conforme con simplemente presentar (semnticamente) unos ideales de mejora, ni en general con vaguedades al
En otros sitios he subrayado el decisivo papel que unos ideales (pueden ser tales o cuales) desempean, inevitablemente, en el derecho. Considrese el central papel que se les reconoce en el modelo de cuatro pasos para el razonamiento jurdico presentado en Metodologa... [ref. n. 15], pp. 293 ss. (esp. 304-306: 3er paso: axiolgico-teleolgico). Vase adems Haba-1: 9.
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respecto, pues plantea dos exigencias que van sensiblemente ms all de cuanto suelen tematizar las teoras idealistas de la argumentacin jurdica: 1) sealar con precisin en qu consistiran las mejoras en cuestin, 2) buscar pruebas empricas con respecto a sus efectos reales (sin apartar la vista de las antinomias prcticas beneficios para unos, perjuicios para otros, indiferencia para terceros en que consistan esos efectos), en caso de ser aplicadas. [Sobre lo de mejorar, habr ocasin de volver ms abajo: II.5.] [iv] No exclusivamente descriptivas y explicativas, sino sobre todo para guiar ... . En cuanto a lo de exclusivamente, pienso que alcanza con lo sealado en [iii]. Con respecto al sobre todo, es cuestin que, inevitablemente, queda al arbitrio de los gustos de cada autor. Empero, si es que tal visin normativa ha de ser capaz de guiar [realmente!] las diversas prcticas jurdicas, ningn realista se opondr a que nuestro terico argumentativista nos aclare cmo y con qu efectos reales se lograra eso en los hechos (... y miel sobre hojuelas si, acaso, se consiente en efectuar algn test emprico de probabilidades al respecto). [v] La gua central. Llmesele o no central a determinada gua para el razonamiento jurdico, sea ella cual fuere, poco sabremos de sus alcances verdaderos i.e., para detectar cmo funcionan las prcticas discursivas en cuestin si no dejamos precisado tambin en qu no va a fijarse esa gua. [As, para lo de mejorar, ser o no ser dirigida la atencin hacia cuatro puntos tan decisivos como los que indicar ms adelante?: II.5 in limine.] El realista no tiene reparos en que se presenten guas que no son como la suya propia, ni que estas lleguen en su caso a ser empleadas para examinar unos discursos jurdicos efectivos. Slo que, l no evitar preguntar siempre volvemos a desembocar en este quid, insoslayable para los realistas! acerca de cules son los efectos verdaderos de tal aplicacin, pruebas a la vista, sea o no sea considerada cierta gua como central. Esto es, saber: a) qu se consigue revelar por tal medio, o hasta guiar decisivamente de modo efectivo, con respecto a esos discursos mismos pero tambin qu, en cambio, ayuda ello a disimular (Sndrome, etc.) al respecto; b) qu consecuencias prcticas se siguen de ah para las personas (de carne y hueso) sobre quienes repercute principalmente lo resuelto con ayuda si efectivamente la hay de la gua considerada. En sntesis: el realista reconoce que unas guas semntico-normativasideales pueden eventualmente ser tiles, entindaselas o no como centrales, cuando efectivamente lo son; mas se resiste a creer que esto pueda saberse a priori. A lo que l se enfrenta sobre todo, es a la impronta reduccionista de concentrarse en aquellas guas por s solas (parece que Atienza aceptara que no se haga as) al examinar unos discursos jurdicos. Por supuesto, poco importara que a las guas realistas se les llame secundarias, acaso, siempre y cuando sean tenidas en cuenta de veras, sin restricciones. Ningn realista se plegar tampoco a que unas guas centrales, cualesquiera sean, queden delineadas en trminos tan vagos (lo razonable, la coherencia, etc.: supra, II.3) que sirvan
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para justificar tanto A como no-A, segn las preferencias de cada locutor, ya sean estas ms bien personales o asimismo grupales.

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las siguientes cuestiones claves (el realista jurdico no consentir en desentenderse de ellas): (i) De qu aspectos especficos se compone lo considerado como mejor, para los efectos que fuere? Mejorar en cuanto a lograr concretamente qu, en la prctica, dnde y cundo? (ii) A qu grupos de seres humanos, o al menos a qu individuos en particular, beneficiara y concretamente en qu: para sus vidas de carne y hueso si dichas mejoras se llevan a la prctica? Y quines seran, en cambio, los seres humanos perjudicados en dicho sentido como consecuencia de tales prcticas? (raros son los casos, en la vida social, donde los beneficios que recaen sobre unos no conlleven perjuicios para otros). (iii) Esas mejoras seran alcanzadas, en la prctica, mediante qu instrumentos discursivos efectivos para los fines especficos precisados en (i)? (iv) Qu aspectos decisivos permanecern silenciados supuesto que as sea de lo que son vicios de razonamiento (as unos del Sndrome), aun en los discursos jurdicos mejorados, y sobre todo por cuanto respecta a las consecuencias prcticas de esos vicios? (v) Qu pruebas empricas

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)-344 12 Tf 0 p/F10Tm 37.92 Tm [r)0 1 4220.9i9998g1(c)os 64 Tm q B25100 0 0 Lso.76TJ ET (s)3(q qBT /a(e) (s)3(o)5(20.99983 0 .24 [(an)1(e4668 712.T Q q BT 1 120 69 )-135(e)8 712g1(c)o)5()] 7m [( Q B1 38ao

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Cul de estas cuatro especies de posibilidades se da, y en qu medida, tratndose de determinada afirmacin o cierto conjunto de afirmaciones, es obvio que vara en funcin de los casos considerados. Cuando Atienza seala que unos planteamientos jurdico-realistas como los mos no sirven para mejorar: est dispuesto a admitir que estos corresponden a la hiptesis (a) o ms bien considera que son del tipo (d) ya sean todos o la principal parte de ellos? Me da la impresin (no me atrevo a asegurarlo) de que ahora l se inclina principalmente hacia (a)32, en todo caso para lo principal de mis afirmaciones. Si es as, yo dira que casi, casi podemos estar de acuerdo, sobre ese punto! (haciendo abstraccin de las confusiones que he despejado en mi contestacin anterior y las que trato de despejar en la presente). Nunca he pretendido que ante todo mis observaciones resulten tiles. Me contentara con que, si acaso, ellas consig9 y92 428.16 0.72( )-r enn. M i5(s)] TJ

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No basta con que una medicina sea eficaz en el laboratorio de quien la inventa, si los mdicos no tienen posibilidades reales de conocerla; o si solo algunos pocos de ellos, quienes por casualidad consigan enterarse de que aquella existe, prefieren no someter esa medicina a prueba en sus propios enfermos (para no ser mirados con ojos extraos por los colegas en general). Tambin en nuestro asunto, los impedimentos residen sobre todo quirase o no en unos obstculos sociales, fuertsimos!, que inciden decisivamente sobre el gremio de los juristas en general. Esto es: a) de partida, cuenta el decisivo hecho de que en las Facultades de Derecho es poco menos que imposible, por toda suerte de intereses creados, que la enseanza all brindada en general ponga en jaque al Sndrome y dems35; b) as tambin se impone, ya en el ejercicio de la profesin como jurista activo, el hecho de que las funciones sociales asignadas a los tribunales, en la prctica, no son principalmente de conocer la verdad sin ms acerca de las cuestiones consideradas, sino sobre todo el contribuir a reafirmar unas soluciones ideolgicamente crebles, o sea, para dirimir esas cuestiones de modo tal que haya paz social en el sentido del statu quo36. Si bien es muy comprensible que unos escritores deseen ser tiles, para esto o aquello, desde luego no basta con que ellos mismos lo quieran para que resulte as, muy de acuerdo con sus deseos. Ciertamente, yo no digo que sea malo tener tales propsitos; pero qu efectos reales tengan estos, y ante todo saber si realmente tienen alguno (de la especie anhelada), es otra cosa. En el caso de los estudios de Teora del Derecho, si la cifra de ellos se coteja con el nmero de sentencias y con el porcentaje de estas donde algn trabajo de esos pueda haber tenido alguna influencia efectiva, salta a la vista que la probabilidad de que acontezca esto ltimo es absolutamente nfima [... bueno, no s si Atienza necesitar, para reconocer que es as, alguna investigacin de naturaleza emprica efectuada con mtodos muy rigurosos...37]. Medido en forma estrictamente tcnico-estadstica, tal vez en general esa probabilidad (nmero de influencias efectivas sobre nmero total de sentencias, en un perodo determinado) sea menor que la de sacarse la lotera! Me parece que uno necesita ser no poco cndido para pensar que, entre los cientos de trabajos que se publican de esta disciplina, va a dar la gran casualidad de que justamente los escritos por uno mismo, a diferencia de casi todos los presentados por el resto
En la hiptesis ms optimista, esto podra si acaso llegar a ser colocado sobre el tapete en algn curso de Filosofa del Derecho o Teora del Derecho (cuando por ventura tiene un profesor heterodoxo). Materias esas que de por s son vistas, tanto por los dems profesores en general como por los estudiantes, como significando apenas un adorno (y cuando el profesor es exigente, como un obstculo injustificado) en el currculo de la carrera. 36 Aclaro: para nada estoy usando aqu ese trmino en sentido peyorativo (como a veces suele hacerse), sino en su acepcin meramente objetivo-descritptiva. Significa que no entiendo formular ningn juicio de valor, ni positivo ni negativo, acerca del statu quo involucrado: dejo completamente aparte la cuestin de si sea deseable o no apoyar ese statu quo, el que fuere. Por supuesto, cada quien tiene sus preferencias al respecto (yo tambin!), mas lo sealado arriba es verdad tanto si esas preferencias son unas u otras. 37 Ignoro si podra interesarle, tal vez, una como la sealada ms abajo: n. 45.
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de los colegas, lograrn meterse dentro de dicho porcentaje casi inexistente. No digo que, por eso, sea cuestin de privarse de escribirlos, no todo es utilidad en la vida, pero... En fin, medidos por el rasero de su eventual utilidad, lo cierto es que ni la generalidad de los estudios argumentativistas ni tampoco los de ninguna otra orientacin en esta disciplina estn en situacin, salvo muy contadas excepciones y aun estas mismas para auditorios muy minoritarios, de ayudar a mejorar los discursos jurdicos profesionales, ni mucho ni poco. Sin embargo, resulta que hasta yo mismo no he dejado de presentar determinada propuesta normativa: modelo de cuatro pasos [infra: II.6 in fine]. Por supuesto, no me hago ilusiones de que vengan a ser muchos los jueces (si es que haya alguno, sea cual sea el pas considerado) dispuestos a aplicar tal modelo, atento a los dos impedimentos apuntados (a y b). Quiere decir que, al fin de cuentas, ese modelo tiene sobre todo valor cognoscitivo38. En efecto, l dirige la atencin hacia determinados saberes (heterodoxos) a propsito de las cuestiones jurdicas en juego. Pero, como las mejoras que tal modelo propone no son esencialmente contemporizadoras con el pensamiento jurdico profesional normal39, precisamente porque para nada lo son muy buena parte de cuanto ponen de manifiesto dichos saberes, desde luego no puede pretenderse que eso tenga los xitos de audiencia alcanzados, dentro del gremio de los juristas, por ciertos autores de teoras estndar. No quiere decir que dicho modelo no puede aplicarse40, pero no lo haran sino jueces que son bastante fuera de serie. Si bien se mira, tambin en este terreno se impone, quiralo uno o no, la fundamental diferencia entre la orientacin mental del cientfico frente a la del poltico, de acuerdo con la conocida caracterizacin efectuada por Max Weber. Visto en trminos de Wittgenstein, quiere decir que esos dos tipos de juegos de lenguaje responden a gramticas que son respectivamente inconmensurables, o poco menos. Pues bien, cul es el tipo de juego en que consisten bsicamente los razonamientos jurdicos profesionales? Nadie lo ha dicho con ms claridad que Kelsen: El derecho ... es esencialmente un instrumento de la poltica. Tanto su creacin como su aplicacin son funciones polticas...41. Por eso resulta que el derecho es un juego cuyas gramticas se
Tngase en cuenta, por lo dems, que se trata de un modelo de razonamiento (proceso discursivo interior), no de presentacin (formulacin discursiva oficial) para las sentencias; cfr. Metodologa... [ref. n. 15], 310 in limine. A mis estudiantes les he recomendado que, si llegasen a aplicar ese modelo en sus actuaciones como jueces, antes bien no lo presenten exactamente as en la formulacin misma de la sentencia, pues chocara contra prejuicios muy arraigados en su auditorio: en especial, la ficcin de que una norma jurdica siempre admite solo un sentido, el sentido correcto. Se trata de una ficcin de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantener el ideal de la seguridad jurdica (Kelsen, Teora pura.... [ref. n. 18]: 356). 39 Vase la observacin de Kelsen recogida en la n. anterior. 40 De hecho, hay exalumnos mos que lo han aplicado como jueces (pero cuidndose...: supra, n. 38). 41 Kelsen, H., Qu es la teora pura del derecho?, Crdoba: Universidad Nacional de Crdoba, 1958, p. 31 (curs E.P.H.). Vase tambin su obra clsica, Teora pura... [ref. n. 18]: cap. VIII, esp 45.e)-47.
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determinan primordialmente, no por finalidades de conocimiento cientfico, sino por recursos mentales de tipo poltico (sean o no sean, tales o cuales de estos mismos, ms o menos refinados intelectualmente). Tambin Atienza se refiere al derecho catalogndolo como juego, mas al parecer pasa por alto lo siguiente. El hecho de que, si bien all intervienen ciertos conocimientos, y tambin estos desempean papel importante42 para las decisiones jurdicas, pues pueden ser decisivos hasta cierto punto; empero sus locutores ignoran o en todo caso prescinden de otros conocimientos, con respecto a eso mismo, que podran ser no menos decisivos para resolver los casos planteados (as, descartar elementos del Sndrome y aquilatar consecuencias prcticas no consideradas). La gramtica propia poltica de los juegos-de-lenguaje derecho requiere de sus operadores profesionales hacer abstraccin de todo conocimiento ciencia capaz de interferir con las funciones retrico-polticas de sus propios discursos43. Sin embargo, los tericos estndar entienden que ellos consiguen atar esas dos moscas por el rabo: brindar unos conocimientos (nivel cientfico) fundamentales piensan esos autores para mejorar la propia labor cotidiana de los juristas como tales, sin afectar mayormente las funciones prcticoretricas (nivel poltico) de esa labor. S, el lema-eje de tales orientaciones bien puede formularse de la ingeniosa manera como lo presenta Atienza: Entre callar y no callar: decir [solamente!] lo justo. Por lo que se ve, para Atienza lo justo sera, en este contexto, que el no-callar tenga como infranqueable lmite que no sean no-calladas, o al menos que no se saquen de ah las principales consecuencias correctivas, cosas del tipo sobre el cual han preferido no callar unos autores como Scheuerle o Rthers, y hasta yo mismo. Digo infranqueable, pues tal lmite constituye condicin sine qua non para conseguir insertarse en el juego prctico de los juristas mismos, poder ayudar al cumplimiento de dichas funciones justamente. No puedo negar que este no-callar-pero-callar, lo que Atienza llama decir lo justo, tal vez pueda a diferencia del no-callar sin ms tener polticamente ciertas posibilidades de ser escuchado con beneplcito en el gremio de los juristas. Pero, cualquiera pueda ser el nmero de esos oyentes (probablemente no constituye, aun as, ms que una parte nfima del gremio) y sea cual fuere el verdadero nivel de comprensin que estos mismos logren alcanzar acerca de los contenidos teorticos ofrecidos por la teora estndar, otra cosa es qu efectos reales tengan tales conocimientos si es que tienen alguno sobre las prcticas discursivas de la profesin jurdica, por lo menos las
Cfr. Metodologa... [ref. n. 15]: esp. 148 s. No digamos, pues, que ese discurso carece de todo alcance como conocimiento. Mas tampoco dejemos de agregar, enseguida, que este es un conocimiento donde exprofeso se toman cuidadosas precauciones para lograr mantenerlo todo lo cognoscitivamente endeble que sea menester... (ob. cit. en la n. anterior: 149). Para desarrollos mucho ms pormenorizados, vase mi estudio en relacin con Krchmann (sealado como [1993] en la bibliografa que est al final de Haba-1).
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de esos oyentes. Digo efectos para referirme no simplemente a unas maneras, si acaso, de presentar algunas fundamentaciones judiciales (tal vez mencionar ah unos autores estndar, etc.), sino en cuanto a cambiar el contenido resolutivo mismo de esas sentencias, vale decir: que ahora, en virtud justamente de poseer esos conocimientos, se falle X en donde sin estos ltimos se resuelve no-X. No obstante, por ms que albergo muy serias dudas en cuanto a las posibilidades de alcanzar tal resultado (salvo, si acaso, unos efectos-Lampedusa), pues muy poco creo en la eficiencia del papel como buenos consejeros para los cientficos sociales en general44, aqu no har cuestin de eso. Sea cual sea tal eficiencia por parte de los estudios estndar, real o supuesta45, en modo alguno pretendo competir con ellos en ese terreno, el de escribir polticamente (decir lo justo, segn Atienza) sobre estos temas. Si Atienza est dispuesto a aceptar que las puntualizaciones presentadas en mi artculo bsico no faltan a la verdad ni son triviales, por ms que lo sealado en ellas resulte incapaz de levantar [mejorar] ni un adoqun46 en las labores corrientes de los juristas, entonces sus objeciones no dan en mi blanco como cientfico sino, en todo caso, como poltico. En cuanto a esto ltimo, no tengo inconveniente en no disputarle la derecha a Atienza, ni a cualesquiera otros autores tampoco. No impugno que tesis como las mas puedan ser juzgadas tambin en relacin con ese objetivo uno poltico, mas no veo en qu pueda ello invalidar su pertinencia en relacin con otro objetivo, aquel de orden cognoscitivo uno cientfico al cual aquellas van dirigidas sobre todo. [Curiosamente, el propio Atienza llega a acotar que las teoras de los acadmicos no tienen tanto poder como ese que l mismo le asigna, al parecer, a las suyas propias y a las estndar en general. Dice: No estar [H.], por cierto (y entre otras cosas), sobrevalorando el poder de lo acadmico? ( 5 in fine.). Respondo, parafraseando sus mismas palabras: no ser ante todo Atienza mismo quien estar, por cierto (y entre otras cosas), SOBREVALORANDO el poder de lo acadmico, especficamente en cuanto al poder de ayudar que tendran segn l las teoras de los acadmicos estndar?]

Cfr. Haba, E.P., Entre tecncratas y wishful thinkers. La visin misionera de las ciencias sociales, Granada: Comares, 2010. 45 Sobre la utilidad de los estudios de Metodologa Jurdica, en general, un interesante indicio emprico lo suministra la comprobacin del Prof. M. E. Salas en cuanto a que, en el Tribunal Superior Federal Alemn, los ms renombrados autores de obras de esta materia de ese pas aparecen mencionados (entre 1950 y 1997) apenas en dos o tres ocasiones (slo dos de ellos!) o simplemente son ignorados por completo (todos los dems): cfr. Metodologa... [ref. n. 15], all el Supl. ubicado al final de la sec. D (pgs. 368 s.). 46 Lo que desean hoy los lectores de un libro es que este mejore, instruya y levante su espritu. Pues bien, el presente es incapaz de levantar ni un adoqun... (J. K. Jerome) [cfr. Pedagogismo...(ref. n. 34), p. 18].
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II.6. Eventual fertilidad (cognoscitivo-heurstica) de unos saberes producidos en Teora del Derecho Pienso que de lo sealado a lo largo de esta seccin podra sacarse la siguiente conclusin general de orden metodolgico: las tesis de Teora del Derecho merecen ser tomadas principalmente a ttulo heurstico. Puesto en trminos de Vaz Ferreira, debieran considerarse como ideas para tener en cuenta47. Se trata de la fertilidad, por as decir, que cada una de esas tesis pueda eventualmente tener sobre todo en cuanto conocimiento teortico. Digo fertilidad, en tal sentido, para referirme principalmente a qu es lo que dichas tesis conducen a ver algo que no sea obvio, o poco menos de esas prcticas; pero sin perder de vista tambin lo que aquellas refuerzan, o al menos dejan inconmovible, en cuanto a no ver de all. Secundariamente, esa fertilidad podra llevar, acaso, incluso a promover unos cambios que contribuyan a mejorar en algo dichas prcticas en s mismas; pero dado que, por la gramtica fundamental de los-juegos-de-lenguaje-derecho, tal posibilidad no tiene lugar sino de manera muy excepcional y muy limitada [supra: II.5], no veo por qu subordinar la fertilidad teortico-cognoscitiva de la Teora del Derecho a un requisito (utilidad en la prctica) que se realiza tan raramente. En efecto, mi insistencia en cuanto a no dejar entre bambalinas lo del Sndrome y los niveles pragmticos de los discursos jurdicos, al fin de cuentas tiene sobre todo sentido heurstico. Sea cual fuere la medida en que para cada caso o tipo de casos pueda darse de veras esto es, habiendo sido ello comprobado empricamente tambin la presencia de tales o cuales aspectos llamados (si se quiere) racionales o razonables, y aun supuesto que hayan sido detectados a la luz de aproximaciones teorticas que son justamente del tipo estndar, yo para nada impugno que tales aspectos [el papel de unos ideales] sean puestos de relieve, ni que se recomienden tanto como se quiera. Por lo dems, no se ve por qu aun esos aspectos mismos, si son efectivos ya o si hay perspectivas de que lleguen a serlo, no puedan ser detectados asimismo, y posiblemente identificndolos con mejor precisin, mediante teoras realistas sobre las argumentaciones de los juristas. Lo que mi crtica al razonabilismo contrapone al reduccionismo teortico propio de esta orientacin, puede resumirse en poner por delante lo que bien podramos llamar: principio heurstico de no-callar. Este no callar no ha de entenderse, en modo alguno, como capaz de propiciar, por su lado, algn otro reduccionismo, sea cual fuere. Solo significa que, no por sealar unas racionalidades jurdicas, all donde efectivamente se den en la prctica, sea necesario mantener disimulada de hecho! la otra cara de la moneda presente all mismo muy a menudo, lo del Sndrome y dems. El motivo por el cual tal principio hace especial hincapi en esto ltimo, la otra cara, es porque de hecho son tales aspectos los que la dogmtica jurdica profesional no toma en cuenta. Tampoco suelen asomar en los estudios
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Cfr. Metodologa... [ref. n.15]: sec. B.III.1 (esp. 126 ss.).

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de Teora del Derecho; y los tericos estndar, por cierto, no constituyen una excepcin. Mientras que las elucidaciones de los tericos racioargumentativistas se llaman a conformes con decir nada ms lo justo (as le llama Atienza), dicho principio heurstico realista conduce, en cambio, a no evitar poner sobre el tapete, inclusive, tambin aquellos elementos decisivos para el discurso jurdico que no hallan lugar dentro las reduccionistas vallas propias de aquel decir-justo. As, el modelo realista de cuatro pasos48 no aparta la vista ni siquiera de las tradicionales modalidades de razonabilidad jurdica encomiadas por los tericos estndar. Ese modelo toma en consideracin mltiples argumentaciones, en toda la medida en que estas formen parte efectivamente de los razonamientos jurdico-profesionales. No desconoce que ellas juegan ciertamente un papel importante, como topoi del marco (Kelsen) lingstico jurdico-positivo: en tal condicin forman parte del primer paso lingsticodogmtico en ese procedimiento mismo [cfr. Metodologa... (ref. n. 14): 296 ss.]. La racionalidad realista no excluye la razonabilidad jurdico-dogmtico, pero permite llevar las posibilidades de justificacin racional mucho ms all de las meras formas de argumentar jurdicas habituales. En los pasos 2 a 4 de dicho modelo est contemplada, justamente, esa ampliacin de la racionalidad en juego: los elementos de anlisis anti-Sndrome y en general la vis discursivo-pragmtica; todo eso que tanto los modelos tradicionales de razonamiento jurdico como los tericos estndar suelen dejar fuera del ruedo, al confinar sus modos de pensamiento a los voluntaristas vaivenes de cuanto llamen razonable. En conclusin. Si una fertilidad puedan tener las teoras estndar, en el mejor de los casos ella se agota en suministrar unas indicaciones con respecto al manejo de los topoi jurdicos dentro del marco constituido apenas por el primer paso dentro de dicho modelo realista de procedimiento. Esas teoras se limitan a considerar los movimientos semnticos argumentaciones razonables susceptibles de ser llevados a cabo sin someterlos a las precauciones de precisin y a los exmenes de empiricidad pragmtica jurdica! en que consisten los tres pasos siguientes de tal modelo [cfr. Metodologa...: 300 ss.]. Estos pasos complementarios, indispensables para no quedarse en una percepcin esencialmente reduccionista acerca de los razonamientos jurdicos, no pueden estar llamados a intervenir mientras estos ltimos permanecen frenados en unas mallas simplemente argumentativistas. II.7. Recapitulacin (muy aforstica) 1. CONFUSIONES CATEGORIALES. Los planteamientos de Atienza incurren en unos bsicos errores categoriales, consistentes en no distinguir entre planos de pensamiento que, si bien estn relacionados, no son necesariamente
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Cfr. Metodologa... [ref. n. 15]: sec. C.III (esp. 293 ss.).

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homogneos entre s, aunque sus respectivos contenidos pueden presentarse siendo llamados de manera igual o muy similar. Atienza mete en un mismo saco: por un lado, el plano de los juicios de valor categricos y el plano de los juicios de valor instrumentales; por el otro, el plano de los razonamientos jurdicos profesionales corrientes en s mismo (lenguaje-objeto) y el plano de las elucidaciones de Teora del Derecho (meta-lingsticas) acerca de los primeros. Tales indistinciones originan mltiples confusiones, tanto para saber a qu exactamente entienda referirse Atienza en muchos de sus pasajes (a cul de los dos planos de un nivel o si es a ambos a la vez?) y tambin porque las respectivas exigencias de fundamentacin son dismiles. 2. PRUEBAS. No queda para nada claro qu clases de pruebas si es que hacen falta pide Atienza para los enunciados de Teora del Derecho, en general. Pareciera que solicita unas de cierto tipo, mtodos muy rigurosos, para tesis que no le simpatizan, mas no ofrece pista alguna acerca de cules seran las requeridas (metdicas o no?, sometidas a qu rigores o libres de ellos?) para solventar tesis como las sostenidas por l mismo y en general las de los tericos estndar; a no ser que, para l, slo las primeras requieran comprobacin, mientras que las segundas estaran, por principio, eximidas de toda exigencia al respecto. 3. LO RACIONAL, LO RAZONABLE, ETC. Para trminos claves como racional y razonable tambin: universalidad, coherencia. etc., segn Atienza es inadecuado hacerlos objeto de una concepcin estrecha (as la de Weber); considera muy preferible que ella sea mucho ms amplia. La cuestin, no respondida por l, es: ms amplia en qu y hasta dnde? (aun si nos abstenemos de preguntar el para qu). Atienza no suministra ninguna indicacin acerca de cul sera por lo menos algn poco de contenido descriptivo, algo que permita diferenciar intersubjetivamente tal mnimo aunque fuere solo esto! frente a cualquier otra suerte de razonamientos. Tampoco ofrece ninguna pista acerca de cmo saber (intersubjetivamente) si lo razonable es A o no-A, cuando esto se halla en disputa; o si ser que basta con que determinados locutores digan que es as, ya sea lo uno o lo otro, para tenerlo por tal. El uso de esos trminos suele responder, de hecho, al encanto irresistible de conjurarlos como frmulas vacas. Atienza dice que hay, a pesar de todo, un uso legtimo para tales palabras, mas no seala cmo distinguir (intersubjetivamente) este mismo frente a los eventuales usos ilegtimos. 4. REDUCCIONISMO. La visin estndar acerca de los discursos jurdicos es esencialmente reduccionista y en general extra-pragmtica. Opera como una auto-censura, de quien se cie a ella, limitndole a fijarse en ciertos aspectos abstracto-semnticos de dichos discursos (incluso dejando fuera de foco las falacias ms corrientes en estos) y haciendo en general abstraccin de las dimensiones pragmticas de ese lenguaje (sobre todo, de aquellas que resultan ser las ms decisivas de hecho).

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5. MEJORAR. En la forma en que lo plantea Atienza, la cuestin de cmo ayudar a mejorar los discursos jurdicos de los jueces no se puede examinar propiamente, ni siquiera con cierto grado de aproximacin, pues se omiten las aclaraciones ms elementales para determinar qu sea especficamente lo que se desea mejorar y cules seran los parmetros para juzgar al respecto. Por lo dems, l no distingue entre verdad y utilidad en cuanto a los contenidos teorticos de los eventuales proyectos de mejora. Al parecer, da simplemente por presupuesto el principio platnico de que ambos planos se corresponden por fuerza: Verdad = Bien (til). De tal modo pasa por encima, sin ms, de la conocida antinomia entre El poltico y el cientfico (Weber); o sea, desconoce la neta diferencia categorial (advertida por Kelsen) que hay entre [a] ciencia [conocimiento] jurdica y [b] la funcin jurdicopoltica en s misma [utilidad] de los discursos desempeados en la prctica profesional de los juristas. Al fin de cuentas, el reduccionismo propio de las teoras estndar obedece justamente a que, para poder ser tiles (poltica) si acaso!, ellas suscriben sin ms el sacrificium intellectus de no mentar la soga [Sndrome y dems] en la casa del ahorcado...: se conforman con decir lo justo (no-callar-pero-callar), as le llama Atienza. 6. POSIBLE FERTILIDAD. Abstraccin hecha de la medida en que la Teora del Derecho procure ser poltica [en el sentido sealado: 5], es verdad que algunos de los saberes producidos en esa disciplina pueden tener cierta fertilidad cognoscitivo-heurstica (ciencia acerca del derecho), en mayor o menor medida. Inclusive las teorizaciones estndar contienen buenas porciones de ello, aun dentro del reduccionismo que las caracteriza. Eso s, los contenidos autnticamente cognoscitivos estn en condiciones de llegar a ser mucho ms amplios, y sobre todo ir muchsimo ms a fondo, si el investigador se inspira, a diferencia de aquellas teorizaciones, en el principio heurstico de nocallar. Justamente este ltimo constituye el principal objetivo de la corriente realista en general. Es as cmo, en efecto, buena cantidad de los trabajos que pueden considerarse como pertenecientes a ella han sacado a luz aspectos decisivos de la discursividad jurdica, justamente unos elementos de juicio que en los otros tipos de estudios de dicha Teora los ampliamente dominantes en su seno (as en la generalidad de los pertenecientes a tericos estndar) se quedan simple y llanamente entre bambalinas.

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III. PRECISIONES SOBRE REALISMO JURDICO

Una doctrina del mtodo que se proponga servir [de veras!] como gua de la interpretacin, tiene que referirse a la manera como se comportan de hecho los tribunales en la aplicacin del derecho vigente. Tenemos que analizar la prctica de los tribunales y tratar de descubrir los principios o reglas que realmente los guan en el trnsito de la regla general a la decisin particular (A. Ross).

III.1. De acuerdo con las tesis realistas, carecen de sentido los razonamientos jurdicos? Dice Atienza: Es posible que alguien como H. est dispuesto a aceptar que una
buena parte de nuestras prcticas jurdicas carece de sentido, se basa en mitos, etc.; o sea, cualquier tipo de prctica jurdica sera, me temo, irracional o no racional [3.2 in fine].

No s si lo que Atienza quiere decir es que, de acuerdo con mis puntos de vista, tal tipo de prcticas ... carece de sentido PORQUE se basa en mitos, etc.. Tal aseveracin presupondra un decreto lingstico ms de Atienza, esto es: basarse-en-mitos = carece de sentido. Por mi parte, estoy muy lejos de haber afirmado tal cosa, lo aclaro por las dudas. Es verdad que yo estara dispuesto a aceptar que una buena parte de nuestras prcticas jurdicas carece de sentido, se basa en mitos, etc.? Pues bien, la verdadera cuestin es saber en qu sentido ha de entenderse dicha imputacin. Puede tratarse de uno(s) u otro(s), pero, sea cual fuere (sobreentendido: entre las acepciones corrientes de dicha palabra), simplemente no es cierto que en mi artculo de marras, como tampoco en ningn otro de mis escritos, se sostenga, ni explcita ni implcitamente, eso que segn Atienza estara yo dispuesto a aceptar: lo del no-sentido de nuestras prcticas jurdicas. Tal afirmacin no solo carece de asiento literal en esos textos mismos, sino que tampoco es inferible lgicamente de ah49. El carece de sentido constituye una afirmacin que corre nica y exclusivamente por cuenta de Atienza. Me explico: Supongo que ambos estamos de acuerdo en que, aqu, basarse significa: fundamentar50. Pero en cuanto a la palabra sentido cabe no poca
Aclaro. En efecto, no es inferible lgicamente, pero siempre y cuando no se introduzca una premisa implcita en donde la palabra sentido se defina de alguna manera que le haga significar algo de lo cual se deduzca sin ms, simplemente por tautologa (analticamente), que no puede tener sentido por definicin! todo cuanto no se corresponda estrictamente con esa definicin apriorista subrepticia. 50 As y todo, hay dos grandes tipos de fundamentaciones: aquellas que se consideran (por parte de ciertos locutores) sine qua non para lo fundamentado y aquellas que no se consideran indispensables pero s importantes para eso mismo. Esa diferencia no deja de tener su importancia para nuestro asunto, mas no voy a detenerme en ella.
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duda acerca de qu haya querido Atienza decir propiamente. Ya habamos topado con esa cuestin ms atrs51, pero all no me detuve a tratar de precisar mejor los significados de dicha palabra. Ese trmino lo encontramos entendido de distintas maneras para calificar enunciados (X). Me parece que lo ms habitual es entender que X tiene sentido cuando se cree estar ante una o ms de las alternativas siguientes: a) X es verdad; b) X es susceptible de ser sometido a la cuestin verdadero-o-falso; c) algunos o muchos de quienes escuchan o dicen X comprenden, o en todo caso tienen la sensacin de comprender, algo como significado de X (imputan, en sus mentes, ese algo diferenciable de otros algos a X), y eventualmente hasta lo toman en cuenta para actuar en consecuencia; d) el significado que se imputa a X es til (adecuacin de medios a fines) para que, por tomar en cuenta (usar como medio) lo que en l se seala, as resulte seguro o probable obtener cierto resultado (fin) que se considera deseable. Salta a la vista que estos cuatro significados no coinciden entre s. Por ejemplo: si digo una falsedad, esta tiene sentido para (b) y para (c), pero no para (a), y puede o no puede tenerlo en cuanto a (d); si digo buenos das o si leo una poesa, eso no tiene sentido ni en el plano (a) ni en el (b), pero s lo tiene en el (c) y tal vez hasta en el (d) [en cuanto a este ltimo, el saludo me permite mantener la amistad de esa persona, lo cual podra verse en peligro si paso al lado de esta ignorndola; o el conocimiento de esa poesa puede serme til para obtener una buena calificacin en la clase de literatura]. Pienso que Atienza habr entendido referirse a alguno o algunos de esos cuatro planos de significados para el trmino sentido, al menos en forma implcita, cuando me adjudica la opinin transcrita al principio de este apartado. Pues bien, sea cual fuere el plano considerado, simplemente no es verdad que yo haya dicho o piense, como tampoco es cierto que est implcito en lo que s he sostenido, que: ... una buena parte de nuestras prcticas jurdicas carece de sentido. No se me escapa que ninguna de ellas carece de sentido, al menos en alguno de dichos cuatro planos, si no en varios de ellos. Muy lejos de m est sostener cualquiera de las tesis siguientes: Que carecen de sentido los juicios de valor instrumentales all contenidos. Y no slo cuando son empricamente acertados, sino incluso cuando no lo son: por supuesto que todos estos tienen sentido, en los cuatro planos indicados! Que carecen de sentido los juicios de valor categricos all presupuestos. Ms all de que lo tengan o no lo tengan en los planos a y b, segn la opinin de cada quien, no cabe duda de que s lo tienen al menos en el c; tampoco hay por qu descartar que eventualmente puedan
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Supra: vase el prrafo que finaliza en la n. 28.

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tenerlo en el d (esto ltimo no es nada excepcional, vistas las utilidades que rinde el derecho). Que carecen de sentido las normas jurdicas en general, o al menos buena parte de ellas. Salta a la vista que s lo tienen, al menos en los planos c y d. Que carece de sentido todo cuanto se basa en mitos y, por tanto, tal sera el caso del derecho. Por lo pronto, los mitos no carecen de sentido en el plano c52 y pueden tenerlo tambin en el d; menos que menos es cierto que lo irracional de un mito tenga que hacer, por fuerza, no menos irracional y en general sin sentido a absolutamente todo aquello que se basa en aquel as, pueden ser perfectamente racionales unos juicios instrumentales, las tcnicas si se quiere, acerca de cmo cumplir con ciertos fines que establece el mito.

Desde luego, tambin es posible que Atienza haya entendido principalmente alguna otra cosa, ninguna de esas cuatro, bajo la palabra sentido. Slo que, cmo saber cul? A decir verdad, no creo que l haya considerado ninguna de estas diferencias. Pienso que utiliz, sin mayor conciencia de discriminaciones, el trmino sentido para querer decir simplemente algo as como lo siguiente: de mis afirmaciones resultara que una buena parte de nuestras prcticas jurdicas es irracional sin ms (absurdas, si se quiere); o que estas no se hallaran sujetas a ningn tipo de pautas normativas con eficacia reguladora como tales, quedaran libradas pura y simplemente al gusto personal de cada juez. En eso consistira su nosentido. Mas lo cierto es que yo no sostengo ni lo uno ni lo otro. Sea como fuere, por si Atienza o lectores de su comentario me adjudiquen unas ideas tan aparte de lo sealado en mis propios escritos, necesito subrayar lo siguiente: 1) Entiendo que las prcticas jurdicas s tienen sentido (al menos en los planos c y d, y muy a menudo tambin en el a o en el b, segn los casos), lo cual por lo dems es bastante variado. 2) Reconozco que, en el seno de los discursos jurdicos, a estos mismos contribuye a darles sentido la intervencin decisiva tanto de elementos de juicio racionales (en la acepcin que he sealado: cfr. Haba-2, n. 66) como tambin unos razonables (sea esto lo que fuere), en variadas proporciones segn los casos; si bien ello est subordinado a, o al menos obra en concurrencia con, una muy compleja mezcolanza (Radbruch) de factores de otra naturaleza que son no menos decisivos all (y a menudo lo son mucho ms).

Nadie que haya entendido a Wittgenstein (II) y Waismann, o tomado conciencia de lo explicado en la conocida obra de Berger y Luckman La construccin social de la realidad, ser tan simplista como para decir, sin ms, que no tienen sentido los juegos de lenguaje de la gran regin-mitos.
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3)

Entre estos ltimos factores cuentan tambin unos no escasos ni poco frecuentes elementos discursivos de no-racionalidad, retricopersuasivos (Sndrome y dems). Ese triple conglomerado (y an mucho ms), todo eso!, conforma el sentido mejor dicho: los sentidos de nuestras prcticas jurdicas. Al pasar por alto aspectos como los aqu sealados, no es de extraar que Atienza llegue a la conclusin de que, si se acepta lo que l cree poder inferir de mi exposicin, entonces resultara que: ... cualquier tipo de prctica jurdica sera, me temo, irracional o no racional. Dado la gran manipulabilidad que exhiben trminos como estos, irracional o no racional [supra: II.3], no puedo sino dejar constancia de lo siguiente: en la forma como uso yo, y muchos otros, el trmino racional [cfr. Haba-2: n. 66], la afirmacin de Atienza transcrita tiene muy poco o nada que ver con mis propios puntos de vista. [Acotacin. Si bien se mira, el misterio de por qu Atienza ha llegado a semejantes conclusiones sobre mis puntos de vista no resulta tan difcil de develar. Recurdese que l da por supuesto que mis ideas se basan en el positivismo lgico, especialmente en el primer Ayer (supra: I.4). Y puesto que, segn este autor (en esa etapa primigenia de su produccin filosfica), el juicio de valor no tiene sentido fctico, sino que tal tipo de sentencias constituyen puras expresiones de sentimientos53, entonces Atienza se conforma con asignarme, sin ms!, exactamente la misma opinin.] III.2. Las tesis realistas implican negar que los jueces pueden justificar sus sentencias? Dice Atienza: [i] Pues no se trata de que alguien pueda arreglrselas sin esos
conceptos (los carentes de un contenido descriptivo bien determinado). Se trata de que sin ellos nos quedaramos sin algunas de nuestras prcticas, como la discusin racional o la motivacin de las sentencias. Y este, me parece a m, es el verdadero quid de la cuestin [3.2: pr. sexto in fine]. [ii] La postura de autores realistas como H. lleva necesariamente a sostener que los jueces no pueden propiamente (al menos en muchos casos) justificar sus decisiones. El Derecho estara gravemente indeterminado porque las decisiones judiciales dependen de juicios de valor que consisten [segn H.] en actitudes, en emociones que, en sentido estricto, no son susceptibles de enjuiciamiento racional. Sobre el fondo de las razones no cabra propiamente una discusin racional [3.2: pr. octavo in limine].

[i] EN MODO ALGUNO LOS REALISTAS NIEGAN EL QUID ENFATIZADO POR ATIENZA (... eso s, ellos no se pliegan a disimular cmo esas prcticas funcionan VERDADERAMENTE). Tan no es as como lo supone Atienza, que hasta en las mejoras propuestas por m mismo (modelo de cuatro pasos) [supra: a la altura de la n.
Cfr. Los juicios de valor [ref. n. 10]: 78, esp. p. 74 (ah las palabras de Ayer transcritas arriba, curs. E.P.H.).
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48], muy lejos de pensar en eliminar esas frmulas vacas mencionadas por l, ni en general los conceptos indeterminados recurrentemente invocados en discursos jurdicos normales, a eso mismo se le reconoce un rol decisivo (desde el primer paso) en el procedimiento para desembocar racio-empricamente (paso 4) en las conclusiones normativas. Slo que, mediante tal procedimiento, esos conceptos se someten a una higienizacin (labor de precisin), hasta donde sea posible54; justamente con vistas a que esas conclusiones puedan resultar eficaces para realizar, en la prctica, aquellos valores sealados (paso 3) por el intrprete. Desde luego, el realista no es tan iluso como para imaginarse que sea cuestin de suprimir los conceptos indeterminados que se emplean en los discursos normativos habituales (lenguaje-objeto). Eso es imposible, tanto en el derecho como en general en el mbito de los discursos correspondientes a la llamada Razn prctica. Hasta yo mismo haba subrayado, desde muchos aos atrs55, que es indispensable y hasta puede resultar relativamente conveniente: un mal menor56 recurrir a ellos en discursos jurdicos. Slo que, a diferencia de las teorizaciones estndar, ningn realista disimula (en su propio meta-lenguaje teortico) el carcter bsicamente ideolgico-opcional que tienen los antinmicos contenidos que caben en el seno de cada uno de tales conceptos. Por lo mismo, tampoco disimula el hecho de que no existe ningn procedimiento intersubjetivo para elegir entre esos contenidos cuando sus intrpretes responden a ideologas que se contradicen al respecto, o simplemente cuando unos de estos prefieren (sea por los motivos que fuere, conscientes o no) entender de cierta manera el concepto en cuestin y otros intrpretes prefieren entenderlo de manera diferente. En realidad, no hay motivo alguno para temer que: ... sin ellos [esos conceptos] nos quedaramos sin algunas de nuestras prcticas, como la discusin racional o la motivacin de las sentencias. Ya dije que, sean esas prcticas como fueren, est muy lejos de m creer que puedan cambiarse sustancialmente (detalles-Lampedusa aparte). Tampoco hago cuestin de que se les ponga la etiqueta que cada teora mejor guste: discusin racional, si se quiere (muy cmodamente, desde luego, si uno se conforma con invocar ese trmino sin precisarlo).

Cfr. Metodologa... [ref. n. 15]: sec. C.II.4 (esp. p. 305 s.). Cfr. Haba, E.P., Tratado bsico de derechos humanos, San Jos, IIDH, 1986, t. I: cap. III (vase las citas de Wittgenstein y S.V. Bent, en las pp. 242 ss.). 56 Cfr. Haba. E.P., El lenguaje de los derechos humanos como un mal menor (Anotaciones complementarias sobre la practicidad, extra-cientfica, de los discursos con que se reclaman esos derechos), en AA.VV., Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba, vol. II. Teora y metodologa del derecho, Madrid: Dykinson, 2008, pp. 607-628, esp. V. Versin revisada en: Criterio Jurdico, Vol. 8/N 2-Diciembre 2008, pp. 25-44, Cali (Colombia) [PDF: http://criteriojuridico.puj.edu.co/publicaciones.php?seleccion=ver_publicacion&id_publicacio nes=15].
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Menos que menos, podra estar yo a favor de eliminar la motivacin de sentencias. En modo alguno ignoro que esa motivacin, sean o no mechados en su seno tales adornos persuasivos, de todas maneras forma parte a veces muy decisiva por s misma, otras no tanto de los factores reales que determinan las conclusiones finales a que se arriba en aquellas. Dnde y cundo he dicho lo contrario? [ii] NO PUEDEN, fueren realistas).
LOS JUECES,

JUSTIFICAR

SUS DECISIONES?

(y sobre todo si ellos

Considerando la inocuidad de trminos como razonable, para determinar realmente los contenidos decisivos de las sentencias: quiere decir que, si eso es verdad, tal comprobacin lleva necesariamente a sostener que los jueces no pueden propiamente (al menos en muchos casos) justificar sus decisiones? Contesto: ni por asomo pienso as! Pero Atienza dice que sostengo tal cosa, o que en todo caso ello estara implicado necesariamente en mis afirmaciones (me d cuenta o no, y lo quiera o no lo quiera): ... porque las decisiones judiciales dependen de juicios de valor que ... en sentido estricto, no son susceptibles [segn H.] de enjuiciamiento racional. Por lo pronto, Atienza no especifica qu entiende l ah como necesariamente, de qu tipo de necesidad se trata. Es alguna de carcter emprico-causal (legaliforme o de probabilidad estadstica, en cierto plano de conductas sociales)? O ms bien pertenece a unas convenciones lingsticas, ya sean dogmtico-jurdicas u otras? O acaso responde a ciertos presupuestos lgico-formales de orden muy general? O ser que es inmanente a unas ideologas de poltica jurdica? O ...? No me atrevo a responder a estas preguntas, ni siquiera tentativamente, en nombre de Atienza. Sin embargo, tratar de hacer de cuenta que tal ambigedad no existe o como si ella careciere de relevancia para aclarar nuestro asunto. Sea como fuere, la aseveracin de imposibilidad hecha por Atienza reposa sobre dos decretos lingsticos imaginados por l mismo, uno para la expresin juicio de valor y el otro para el trmino justificar; pero me los adjudica a m. Se pre-supone, por decisin apriorstica de Atienza, que segn mis tesis yo entiendo de manera extremadamente restringida ambas formulaciones. En efecto, el salto lgico que lleva a la conclusin supuesta por l est asentado en combinar dos definiciones estipulativas implcitas que supuestamente corresponden a dichas tesis: a) juicios de valor = pura y simplemente ciertas emociones, sin ms!; b) justificar = prescindir de juicios de valor al fundamentar. De ah se sigue, por mero efecto de haber definido los trminos as, la conclusin irrebatible por tautolgica! de que: le resulta imposible, cmo no!, justificar sus decisiones jurdicas a quien se base en cualesquiera juicios

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estos mismos o si adems echa mano de otros elementos de juicio tambin). Y sera ni ms ni menos que yo mismo quien sostiene, al menos implcitamente, puntos de vista tan descabellados. Pues bien, en modo alguno es verdad que yo hubiere afirmado en sitio alguno, ni explcita ni implcitamente, que: los juicios de valor ... no son susceptibles de enjuiciamiento racional. Antes bien, he sealado todo lo contrario, pero sin diluir las diferencias fundamentales sobre las cuales Atienza pasa por encima: 1) entre juicios de valor categricos y juicios de valor instrumentales [supra: II.1.i]; 2) entre la posibilidad intelectual de efectuar ese enjuiciamiento racional, propiamente tal, y la cuestin de saber si efectivamente se procede as en los razonamientos de los propios juristas profesionales [supra: II.5, su segunda parte]. Por mi parte, no equiparo sin ms unos con otros a la totalidad de los juicios de valor jurdicos, distingo all donde Atienza echa todo en una misma bolsa (juicios de valor in genere). Ms an: mi modelo de cuatro pasos [supra: II.6 in fine] no es otra cosa, si bien se mira, que un procedimiento para proceder al enjuiciamiento racional (propiamente!) de aquellos juicios de valor en que se fundamente cada sentencia. Es cierto que tal enjuiciamiento se aplica especficamente a los juicios de valor instrumentales57, pero son estos mismos quienes constituyen el eje prctico de las discrepancias valorativas discutidas en los tribunales. Rara vez se ponen en tela de juicio all juicios de valor categricos (entre otras cosas, porque estos suelen enunciarse mediante unas frmulas vacas a quienes todo el mundo rinde reverencia en el plano semntico). El verdadero quid de las discusiones son las respectivas consecuencias prcticas juicio instrumental! que unos contra otros vinculen a los juicios de valor categricos invocados: justicia, dignidad de toda persona humana, igualdad ante la ley, inters nacional, razonabilidad, proporcionalidad, etc.58. El modelo normativo de cuatro pasos se dirige, justamente, a distinguir los juicios de valor categricos presupuestos en cada argumentacin jurdica, que por lo general no son cuestionados por las partes, frente a los juicios de valor instrumentales en que all se desemboca. Mas all de que los propios argumentantes tengan conciencia sobre la naturaleza de tales juicios, y por ende en cuanto al amplsimo campo de posibles rubros de indagacin cientfica pertinentes para enjuiciar racioempricamente las valoraciones en cuestin59, lo cierto es que esos procedimientos de enjuiciamiento racional estn ah, a disposicin de quienes quieran utilizarlos. Si los jueces quieren, ellos s pueden propiamente (al

Cfr. Metodologa... [ref n. 15]: sec. C.II.5. El ejemplo sealado por Atienza [vase supra: a la altura de la n. 29] es uno de los excepcionales casos donde la discrepancia se produce porque las partes se basan respectivamente en juicios de valor categricos incompatibles entre s; verbalizados, en ese caso, mediante definiciones estipulativas antinmicas de trminos emotivizantes como vida humana (y segn cmo se defina el trmino pseudotcnico: el momento de su concepcin), etctera. 59 Cfr. Los juicios de valor [ref. n. 10]: 155-156.
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menos en muchos casos) justificar sus decisiones de tal manera; como tambin pueden, por supuesto, razonar de otras maneras (como hacen en general). S, en mis propios escritos no hay nada que lleve a una conclusin como la que Atienza entiende poder inferir de all: Sobre el fondo de las razones no cabra propiamente una discusin racional. Una afirmacin como esta ltima no puede sostenerse sino en virtud, acaso, de otros decretos lingsticos ms [antepuestos a las suposiciones a y b (supra)]. Esto es, sera necesario imponer que los trminos justificar, fondo y racional no pueden ser comprendidos sino de la manera siguiente: c) justificar tiene que significar, nica y exclusivamente, razonar mediante fundamentaciones en que no sean cuestionadas las formas tradicionales de discurrir (Sndrome incluido) que los juristas usan por lo general; d) por fondo de esos razonamientos se entiende nada ms que los juicios de valor categricos all implicados, o sea, como fondo no cuentan los juicios de valor instrumentales ni tampoco cualquier otra clase de razonamientos utilizados en los tribunales; e) la palabra racional no necesitara ninguna definicin conceptual propiamente dicha, pues bajo esa palabra ha de entenderse, en cada caso, toda idea o inferencia que el propio Atienza (o los autores cuya palabra l est dispuesto a homologar) guste ubicar bajo dicha etiqueta. No afirmo, quede claro, que Atienza haya tematizado estas tres definiciones, o unas bastante parecidas. Pero el asunto no es si l mismo las ve o no las ve as (yo dira que posiblemente no), sino el hecho de que slo aceptndolas es posible derivar necesariamente esa conclusin sacada ah por l: ... no cabra ... discusin racional. De cualquier manera, es patente que mi modelo de cuatro pasos, como en general las maneras de pensar jurdicamente en formas realistas, no se adecua a ninguno de esos tres requisitos. Se dir que, quiralo o no, tambin yo necesito entender de alguna manera, al menos implcitamente. dichos trminos. Pues bien, no tengo por qu evadir el hacer explcito qu quiero decir mediante ellos, si aparecen en mis explicaciones. Por mi parte, entiendo cada uno de ellos de acuerdo con una respectiva acepcin que, si no me equivoco, es bastante habitual: cc) justificar se le llama al hecho de apoyar por la invocacin de ideas que se presentan a ttulo de razones (fundamentos), sean cules fueren, determinada afirmacin o un conjunto de estas [no tomo el trmino razones en ningn sentido laudatorio, persuasivo, sino meramente con alcance objetivo-descriptivo: esto es, apenas para indicar que alguien sostiene algo que l mismo considera pertinente para sustentar la credibilidad, ante un auditorio, de la afirmacin as respaldada];

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dd)

ee)

la palabra fondo sirve, en contextos como el presente, para calificar de tal manera, si as se quiere, a lo que cada quien juzgue ms importante y decisivo para resolver la cuestin considerada; en cuanto al trmino racional, me remito a las precisiones efectuadas ms atrs [II.3].

Esas tres definiciones no slo responden a usos habituales de dichos trminos (por eso no haba considerado necesario explicitar la primera), sino que adems no ofrecen dificultad alguna, me parece, en ser intersubjetivamente claros para cualquier aplicacin de ellos, si son entendidos as. Me parece que por lo menos las dos primeras estn mucho ms cerca de cmo suelen usarse esos trminos en relacin con, o incluso dentro de, los discursos jurdicos, que las implcitas en la afirmacin de Atienza. Por lo dems, a diferencia de estas ltimas, aquellas no se prestan a usos retrico-persuasivos. Por supuesto, no se trata de negarle a Atienza su derecho a definir estipulativamente el trmino justificar como mejor le plazca. Slo que, si esa palabra se entiende de otra manera, alguna de las ms habituales para sealar tal actividad, su lleva necesariamente se desvanece cual pompa de jabn, al no contar ya con dicha premisa implcita. He contrapuesto mis definiciones a las de Atienza. Ahora bien, teniendo en cuenta que toda definicin es convencional, inevitablemente, no menos las presupuestas por m que las presupuestas por l (sean estas cuales fueren), podra tal vez pensarse que, despus de todo, aqu estamos simplemente ante una disputa por palabras, esto es, cmo mejor guste cada quien usar dichos trminos. Y si de gustibus non est disputandum... Pues bien, a pesar de que todas las definiciones son arbitrarias (Locke)60 en su determinacin semntica, eso no quita que unas sirven para pensar de ciertas maneras, a diferencia de otras que conducen el pensamiento hacia horizontes no contemplados por las primeras. Cada palabra es como una flecha que dirige la atencin hacia tal o cual cosa; segn hacia dnde se haga apuntar esa flecha (palabra A), la cosa mentada ser una (X) o ser otra (Z). Exactamente la misma palabra puede llamar la atencin sobre cosas muy distintas, segn que ella aparezca definida, as sea tcitamente, de una u otra manera. De ah que, en cuanto a sus respectivas virtualidades heursticas, no es lo mismo referirse a A (aqu: justificar o fondo o racional) cuando por ello se entiende X que cuando bajo el mismo trmino se entiende Z (total o parcialmente distinto, o eventualmente hasta contradictorio, de X). Dichas fijaciones conceptuales (c, d, e) presupuestas [... y si no son estas, cules seran?] en tales afirmaciones de Atienza conducen justamente a apartar la vista de aquello hacia lo cual, en cambio, favorecen que sea dirigida la vista esas otras determinaciones conceptuales (cc, dd, ee) que para las mismas palabras he indicado yo. Del mismo modo, mientras que la racionalidad o
60

En el sitio indicado en la n. anterior, cfr.: 121 in fine.

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razonabilidad subrayada por las teoras estndar se fija en lo que se fija, en cambio la racionalidad de que habla el modelo de cuatro pasos conduce a prestar gran atencin a los contenidos lingstico-pragmticos de esos discursos, y en general a los factores societal-factuales correlativos, que quedan fuera de foco en la semi-luz llamada razonabilidad por aquellas teoras. Ahora bien, todo razonamiento tiene ciertas premisas bsicas que ah desempean el papel de axiomas61. As tambin los tiene la fundamentacin de cualquier sentencia. Digo axiomas, simplemente porque tales premisas funcionan como in-discutidas en el cuerpo de la sentencia; tanto da si no lo sean as en otra sede (p. ej., pueden no haberlo sido en la esfera legislativa al aprobarse la ley de donde el juez toma la premisa en cuestin, o no serlo ms tarde al discutirse una reforma de esa misma ley) e incluso si no lo son para otro juicio. Entre tales premisas se encuentran, al menos implcitamente, unos criterios de valor. Basta con que estos tengan la posicin de axiomas, all, para que la argumentacin justificativa funcione como tal. El hecho de que en ello se quiera ver, por aadidura, el ejercicio de una ubicua facultad mental a la cual se le pone el pomposo nombre de razonable, no aade salvo los efectos retrico-persuasivos ni quita nada a la sustancia misma de los topoi argumentativos all invocados, y menos que menos a lo concreto de la parte propiamente resolutiva en que desemboca el fallo considerado. En sntesis. Los jueces justifican sus decisiones, de hecho, tanto si emplean unos argumentos como si emplean otros, y tanto si sus argumentos son vistos como razonables (por unos juristas) como si son vistos como irrazonables (por otros juristas), recurriendo para ello a tales o cuales modelos normativos. Naturalmente, en esto no hay nada que los jueces no pueden hacer, tanto si unos teorizadores lo llamen razonable como si otros prefieren no sucumbir al encanto retrico de usar como manto persuasivo tal trmino. III.3. Es verdad que las aproximaciones realistas no PUEDEN servir para orientar/guiar al jurista sobre cmo dotar de SENTIDO a los preceptos de derecho? Dice Atienza: ... mi crtica a cierto realismo jurdico (el de autores creo tambin que
como H.) es que no puede dotar de sentido al Derecho, orientar a los juristas en su trabajo. (...) Digamos, son simples comentaristas, observadores de un juego en el que no pueden no desean entrar ... Su principal defecto, en mi opinin, es su incapacidad para guiar nuestras prcticas [3.6].

Si bien el trmino puede es susceptible de presentar ambigedades, entiendo que ah Atienza quiere decir lo siguiente. Segn l, de hecho resultara imposible ni ms ni menos! que reflexiones como las efectuadas por tales autores les sirvan a los juristas prcticos (jueces y dems) para arribar, aun si
61

Cfr. Metodologa... [ref. n. 15]: sec B.I.2.

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estos ltimos tomasen conocimiento de lo sealado en dichas reflexiones, a unas conclusiones normativas en vez de otras, para casos sometidos a su resolucin. Sobre todo en esta presuposicin suya es donde, si bien se mira, encuentran base las imaginarias consecuencias examinadas en el apartado anterior: la supuesta imposibilidad de justificar mediante razonamientos jurdicos que sean consecuentemente realistas. No se echa de ver por qu unas aproximaciones realistas no puedan hacer eso que, segn Atienza, no pueden. Lo han hecho ya, y no poco detalladamente. Basta pensar en jueces tan clebres como Holmes62 y Cardoso, para ponerlo en evidencia de modo irrefragable. Mediante dicha aseveracin, Atienza no hace sino hipostasiar (universaliza?) sus maneras en coincidencia con las de muchos otros autores de ver el pensamiento judicial. Presenta como inconcebible lo que, simplemente, no calza con las preferencias dominantes al respecto. Es verdad que l admite que su afirmacin puede restringirse a cierto realismo jurdico; sector del cual sera representativa tambin una posicin como la ma, por lo cual aqu me limitar a examinar dicha afirmacin en relacin principalmente con lo sostenido en mi artculo de fondo (pero creo, salvo prueba en contrario, que ms o menos lo mismo es aplicable para los estudios realistas en general63). Claro que las maneras propias de orientar que caracterizan a los enfoques realistas van en sentidos que ponen en jaque, cmo no!, a no escaso iuscelestialismo: ese del que, tanto la dogmtica jurdica en general como las teoras dominantes sobre la argumentacin jurdica, dotan a razonamientos que son de recibo en las ctedras de las Facultades de Derecho y en la prctica judicial. Pero no pretendo decir que sea absurdo, ni mucho menos, estar en contra de las maneras de orientar realistas; el preferir otras, que apuntan en sentidos cuestionados por aquellas, como hacen Atienza y la abrumadora mayora de quienes llevan las voces cantantes en la actual Teora del Derecho. Pero de ah, a sostener que en la prctica jurdica no puede configurar sentido, ni orientar, nada ms que lo reconocido como tal por direcciones doctrinarias como las homologadas por Atienza, me parece que media no poco
Si sealo a Holmes, no es para referirme a su frase ms citada: Yo entiendo por derecho, las profecas.... Al fin de cuentas, ella no es sino una definicin nominal ms, si bien particularmente aguda, entre las tantas posibles para el multvoco trmino derecho [cfr. Metodologa...: sec. C.I.1]. De lo que aqu se trata, es de sus razonamientos mismos como juez [cfr. Frank, J: Law and the Modern Mind: Part Three-2 (Mr. Justice Oliver Wendell Holmes, the Completely Adult Jurist]. 63 No puedo dejar de sealar que al menos en cuanto a Frank, dicha afirmacin de Atienza no es verdad. Me limito a indicar un fragmento, entre muchos posibles: The so-called realists insist that legal rules exist and must be studied. But they say that knowledge of the rules is but a small part of what lawyers and judges use in their work (Frank. J., 1942: If Men were Angels, Nueva York y Londres: 114, curs. E.P.H.). En el Apndice V (Comments on Some Ctiticism of thr So-called Reallists) de If men..., Frank explic catorce puntos que desbaratan los principales malentendidos (por no decir: patraas) que, tanto antes como despus, se vienen repitiendo con respecto a puntos de vista que suelen imputarse al realismo jurdico. Vase tambin Metodologa... [ref. n. 15]: 329 ss. (Que es realismo jurdico?).
62

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trecho de pre-juicios teorticos. [Salvo que l est usando ah los trminos sentido y orientar de una manera simplemente tautolgica. Esto es: que por definicin no pueda de acuerdo con un decreto lingstico semejante llamrsele sentido jurdico y orientar jurdicamente si no se trata de los tipos de contenidos mentales habituales que Atienza tiene en vista, solo ellos!, cuando observa cmo razonan los juristas. O bien, tal vez Atienza emplea dichas palabras, o el verbo poder, asignndoles algn otro contenido sera bueno saber cul que a m me falta la perspicacia para conseguir adivinarlo (sobre la multivocidad del trmino sentido tngase presente lo puntualizado antes: III.1).] Hacen falta pruebas de que no es as como dice Atienza? Son obvias, saltan a la vista en la gran mayora de los exmenes realistas; pero, atento a que Atienza tiene la amabilidad de tomar como ejemplo lo mo, puedo sealarlas de ah mismo. En mi artculo de base no he dejado de proporcionar pistas que van justamente en el sentido de orientar [tomo estas dos palabras cmo se entienden habitualmente] a juristas que quieran corregir fallos muy comunes de sus razonamientos: esas falencias sobre las cuales las teoras realistas acerca de la argumentacin jurdica, a diferencia de las teoras estndar, se empean en no guardar silencio [Haba-1: 11]. No es cierto que unos exmenes realistas como los sealados por m no puedan tener como objetivo muy neto (no digo que sea el nico) interesarse en tratar de ayudar a mejorar los discursos jurdicos corrientes. Tanto es as, que hasta yo mismo no he dejado de presentar una propuesta normativa, bien determinada: mi libro Metodologa jurdica irreverente incluye, para esos efectos, el mencionado modelo de cuatro pasos, delineados con precisin (creo) y que son relativamente sencillos. Este modelo indica, justamente, cmo manejar con sentidos realistas [supra: II.6 in fine] las disposiciones del derecho positivo aplicables. S, ello orienta para mejorar (por qu no calificarlo as?) las resoluciones judiciales, en cuanto a conseguir que ellas sean lo ms racionales-eficaces posible (en el sentido de Max Weber64), siempre y cuando haya jueces que quisieran aplicar tal modelo. [Lo de saber si, por qu y quines, entre ellos, estaran dispuestos a hacerlo as, es otro asunto: vase supra, a la altura de las ns. 31 a 35.] En cuanto a lo de no desean, otra afirmacin muy ajena a la verdad, vase ms atrs: a la altura de la n. 34.

64

Cfr. Haba-2: a la altura de la n. 66. Vase tambin supra: II.1.[a].

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IV. PRECISIONES COMPLEMENTARIAS SOBRE REDUCCIONISMO DE LAS TEORIZACIONES ESTNDAR


La interpretacin jurdica es una mezcolanza indisoluble de elementos teorticos y prcticos, cognoscitivos y creativos, reproductivos y productivos, cientficos y supracientficos, objetivos y subjetivos (Radbruch)65.

Ms atrs [II.4] tuve necesidad ya de advertir acerca de tal reduccionismo. Consiste esencialmente en que, frente a tan formidable mezcolanza de la labor jurdica, las teorizaciones racio-argumentativistas se contentan con presentar dicha interpretacin como si consistiera principalmente, o hasta exclusivamente, en unos intercambios de reflexiones racionales o razonables. Esta seccin final considera ms de cerca ciertos fundamentos teorticos invocados expresamente por Atienza, o implcitos en estos, que llevan como de la mano a ese reduccionismo. [No puedo cansarme de hacer recordar las palabras de Radbruch. Con solo tomar bien en cuenta eso, se viene abajo no chica parte de cuanto se publica en Teora del Derecho. Por cierto, sin excluir lo de autores muy afamados hoy da.] IV.1. El bsico artculo de fe: cognitivismo axiolgico normativista (del wishful thinking al mons razonabilis) La base principal de las tesis positivas [supra: 0] de Atienza corresponde, al parecer, a la gran corriente filosfica del llamado cognitivismo axiolgico66. En el seno de este, aquella se caracteriza por haber delineado una modalidad especial, la de carcter normativista-razonabilista. Ese cognitivismo se revela especialmente en los rasgos caractersticos (10), (13) y (14) sealados por Atienza, dentro de las cinco notas definitorias fundamentales que he subrayado con respecto a las teoras estndar67. En sntesis, se trata de que supuestamente: ... existen criterios objetivos ... que otorgan carcter racional a la prctica de la justificacin de las decisiones [rasgo (13) de los que indica Atienza]. No volver aqu sobre la incgnita de qu signifique el trmino racional para Atienza [supra: II.3], pero en todo caso la palabra objetivo apunta ah a sealar tal tipo de criterios: ... no es solo razn instrumental ... sino tambin sobre fines [rasgo (10)]. Vale decir, si entiendo bien, que esta razn sera capaz inclusive de resolver objetivamente acerca de si tienen o no tienen justificacin unos juicios de valor categricos (tal como, p. ej., lo hace el propio Atienza al dictaminar qu es irrazonable, qu es debate racional y qu no lo es, con respecto al asunto de las clulas madre) [cfr. supra: II.1.i].

Cfr. Haba-1: n. 93 (la letra negrita es aadida por m). Cfr. Los juicios de valor [ref. n. 10]: sec. C.I. 67 Cfr. Haba-1: a la altura de la n. 14 (o bien, Haba-2: a la altura de la n. 32).
65 66

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Vista su afiliacin al cognitivismo axiolgico, pareciera que, segn lo entiende l: justificar sera idntico a razonar-con-base-en-determinadosjuicios-de-valor-indiscutibles. [Estos ltimos vienen a ser, pues, algo as como las evidencias primeras, indubitables en s y por s mismas, en las demostraciones de Descartes.] Si se pre-supone tal definicin estipulativa, no estaran en condiciones de justificar sino los jueces que crean poder detectar ciertos criterios de valor indisputables, al menos los ms bsicos [supra: III.2.ii]. Se tratara, pues, de aquellos jueces que sean unos cognitivistas en materia axiolgica, los plenamente convencidos de sus facultades personales como tales; o, en todo caso, quienes de hecho razonan como si las tuvieran. Esa condicin de in-disputables no depende de ninguna circunstancia emprica. No depende, qu va!, de que tales criterios, o sus interpretaciones, no sean cuestionados por otras personas. Alcanza con que el intrprete est convencido, l mismo y unos cuantos colegas, de que su propia visin al respecto corroborada por la de quienes piensan como l es la verdadera (p. ej., Atienza sabe sin lugar a dudas, l s y la Iglesia no, qu pautas de valor son las razonables y cules no en cuanto a lo de las clulas madre). En efecto, tal convencimiento:
... da para jugar maravillosamente, y de mltiples maneras, con l: es como el sombrero del mago, siempre saldr de ah lo que previamente haya puesto adentro quien determine las reglas del juego y seale los requisitos68.

Hay unos juicios de valor objetivos racionalmente? Sea como fuere, no hagamos de esto una discusin de palabras sobre la semntica del vocablo objetivo; cada orientacin calza ese membrete, ciertamente persuasivo, a lo que ella mejor guste denominar as. La cuestin de fondo es: cules son los criterios llamados objetivos? Y sobre todo: cmo se hace para reconocer si ellos mismos han sido o no han sido aplicados, verdaderamente, para decidir la justificacin de las decisiones consideradas? En los razonamientos realistas se trata de hacer todo eso muy explcito. Por ejemplo, mi modelo de cuatro pasos seala en forma neta cules son las vas cada uno de esos pasos para poder responder inter-subjetivamente, hasta donde sea posible (no pretende ir ms all!), a dichas dos cuestiones fundamentales. Eso posible no puede incluir los juicios de valor categricos sostenidos all, pues nadie ha logrado presentar algn procedimiento que demuestre ser realmente en la prctica! inter-subjetivo para dirimir entre estos mismos. Sin embargo, los razonabilistas afirman estar en condiciones, ellos s, de resolver objetivamente esto ltimo. Pero, repito la pregunta: cmo lo hacen? En este punto es que entra a jugar la insalvable diferencia que existe entre las mentes capaces de esa hazaa, aquellas que conocen unas claves lo razonable para ello, y las mentes que carecen de dicha capacidad, estas que no alcanzan a entender cmo detectar tal quid. No es aqu sitio apropiado para retomar los argumentos ofrecidos en la discusin, de larga data y no poco compleja, entre cognitivismo y no-

Rthers, B., Das Ungerechte an der Gerechtigkeit. Defizite eines Begriffs, Zurich: Intertrom, 1991, p. 13 (aqu trad. E.P.H.).
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cognitivismo axiolgicos69. Lo cierto es que, de cualquier manera, los cognitivistas afirman poseer cierta facultad mental que, consista en lo que consista, a todas luces es sui generis. Digo sui generis, no simplemente porque unas personas la poseeran (al parecer) y otras no, sino sobre todo porque, a diferencia de los tipos de conocimientos generales que se adquieren estudiando una carrera universitaria, en cambio los propios de dicha facultad mental se encuentran solo en algunos de los acadmicos o profesionales de la especialidad considerada, mientras que otros de ellos son como ciegos al respecto (a pesar de tener ms o menos los mismos estudios sobre la materia). Es muy cierto, y por dems obvio, que quienes carecen de determinada facultad mental no estn en condiciones de juzgar acerca de ella. Justamente, porque ellos no la poseen. Cmo va a decir alguien que X no existe, si l no tiene la ms mnima idea de qu sea X? As, en el pensamiento jurdico, la facultad de saber cules fines ltimos son racionales o razonables, y cules no, la tienen aquellos juristas cuya mente posee algo as como un mons idealis (anlogo a aquel de que hablaba Jhering70), capaz de propiamente conocer cuando se est de veras ante lo uno o lo otro. Por ejemplo: si bien tal facultad, la de reconocer qu es objetivamente razonable y qu no lo es, estn convencidos (al parecer) de poseerla tericos como Alexy y tambin el propio Atienza, en cambio nunca han credo poder tener a mano tal orden de conocimientos otros juristas, as Kelsen o Alf Ross y por supuesto Frank o Llewellyn (como tambin, por qu no confesarlo?, igualmente yo reconozco no tener la ms mnima idea de dnde ni cmo descubrir aquello). Desde luego, Atienza no afirma poseer l mismo tal mons, ni tampoco dice que lo detentan otros tericos estndar. Pero no se ve cmo si no fuera as, si no poseyeren ellos mismos alguna facultad sui generis por el estilo, puedan estar en condiciones de reconocer como dicen estarlo qu fines ltimos son los verdaderamente racionales o razonables, y cules no; mientras otros tericos del derecho, como los recin mencionados y muchos ms, admiten no lograr imaginarse cmo sea dable saber (propiamente) semejantes verdades. De todos modos, lejos de m sostener que por el hecho de que yo mismo no alcance a ver algo, no pueda haber otros que s lo logren. Voy a dar por supuesto, as sea como posibilidad no del todo descartable, que haya quienes poseen semejante mons idealis, empezando por el propio Atienza. Ms especficamente, viene a ser mons razonabilis. Pero he aqu que ni aun tal admisin me resuelve otra perplejidad. Resulta que lo que su mons razonabilis les indica a unos juristas en cuanto qu es razonable en determinado caso, a otros juristas su mons razonabilis (entre quienes estn convencidos de tenerlo) les seala lo contrario. Por ejemplo: mientras que el mons razonabilis de Atienza no permite albergar ninguna duda sobre lo irrazonable que es la posicin de la Iglesia Catlica en el asunto de las clulas madre, en cambio el mons razonabilis

A esa discusin est dedicada la amplia sec. C en Los juicios de valor [ref. n. 10]. 70 Cfr. el sitio sealado en Haba-1: n. 5. En esa obra de Jhering vase esp.: 307 s.
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de Benedicto XVI, y el de los juristas catlicos en general, no consiente tal veredicto, antes bien llega a conclusiones diametralmente contrarias. Naturalmente, no ser yo quien ose arbitrar entre unos y otros mons razonabilis. Pero pienso que ninguno de sus detentadores, por ms convencido que cada quien est de que la respuesta verdadera del mons razonabilis verdadero es la del suyo propio, negar el siguiente hecho: que ni siquiera el mons razonabilis, el de nadie, est en condiciones de conseguir que se pongan de acuerdo las posiciones opuestas entre juristas sobre qu es razonable y qu no lo es, o qu es ms razonable, cuando se trata de asuntos especficos discutidos en los tribunales. Al fin de cuentas, para la prctica no est en condiciones de decidir nada la circunstancia de que se califique o no se califique all como razonable la solucin que fuere, puesto que: a) los juristas con mons razonabilis, no se ve cmo puedan convencer a juristas que estn desprovistos de tal iluminacin; b) y ni siquiera los propios creyentes en un mons razonabilis logran ponerse de acuerdo, en los casos discutidos verdaderamente, sobre cul entre sus respectivas respuestas, contradictorias entre s, es la nica razonable o al menos la ms razonable de todas ellas. Quiere decir que de hecho, por lo general, la calificacin de razonable resulta inocua en la prctica, salvo para suplir a las fundamentaciones jurdicas con unos efectos retricos secundarios como lustre propagandstico de los argumentos invocados: cada quien, sostenga lo que sostenga, entiende que su propia posicin es la nica, o en todo caso la ms, razonable! Si bien se mira, la creencia en la posibilidad de determinar cognoscitivamente qu es razonable sin ms, en cada fundamentacin jurdica, no constituye sino cierta metamorfosis en la presentacin del tradicional Basic Legal Myth (Frank)71. Constituye otra manera de apuntalar lo que no es sino una ficcin ... para mantener el ideal de la seguridad jurdica (Kelsen)72. Esta ficcin se corresponde a las mil maravillas con el ms caro wishful thinking de los profesores de las Facultades de Derecho, sobre todo en cuanto a su respectiva materia de especializacin. La base teortica ms propicia para tales efectos reside en la pre-suposicin de que los juristas habrn adquirido, mediante los estudios impartidos all, tambin esa vis especial que empapa genricamente a todos y cada uno de los contenidos propios de su mons idealis profesional: esto es, la capacidad intelectual especfica de saber cmo conocer lo razonable. Por ms que no se le llame de tal manera, mons idealis (ni mons razonabilis), la creencia en algo as constituye el artculo de fe ms bsico del reduccionismo propio de la dogmtica jurdica en general; y no menos lo asumen las teoras estndar. En virtud de tal coincidencia fundamental, ese artculo de fe bsico en comn, es cmo estas teoras quedan en mejores condiciones para fungir como expediente teortico de legitimacin para el reduccionismo dogmtico que domina los hbitos de pensamiento fundamentales en los desempeos discursivos de jurista profesional.
Cfr. Metodologa... [ref. n. 15]: sec. C.I.2. 72 Supra: n. 38.
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IV.2. Es cierto que las teoras estndar contienen tambin unos elementos de observacin verdaderos, pero... (la ciruga esttica razonabilista)
[Atienza: 2.3]

Atienza seala que lo de MacCormick y lo de Alexy, respectivamente, ha sido elaborado ... teniendo en cuenta la prctica real de la argumentacin jurdica [en sus respectivos medios, supongo] y la necesidad de mejorarla. Ahora bien, yo no he dicho que las teoras estndar constituyan una mera fantasa o cosa por el estilo. Al contrario, no dej de subrayar que en el seno de ellas mismas se incluyen tambin:
... unos aspectos que efectivamente pueden darse en las argumentaciones jurdicas. Como toda ideologa, ella se hace creble justamente por contener tambin referencias a unos aspectos empricos percibibles a primera vista. Solo que, mediante el relato ideolgico (storytelling), esos aspectos se exhiben descontextualizados: los estudios argumentativistas hacen abstraccin del Sndrome normativista y de la pragmtica discursiva y por cierto muy hipostasiados esa racionalidad o razonabilidad general atribuida a los operadores jurdicos [Haba-1, in limine: a la altura de la n. 2].

Por cierto, no afirm que ese tipo de teoras se haya elaborado tan [i.e., meramente] de espaldas a la realidad (dice Atienza). Bien seal que ellas, como toda ideologa, no pueden, justamente para estar en condiciones de funcionar como tal, prescindir de comprender tambin tales o cuales sealamientos que sean bastante visibles en el mundo social efectivo73. Afirma Atienza que dichos estudios: ... nos permiten entender mejor muchos aspectos de las argumentaciones jurdicas y contribuyen tambin a mejorar nuestras prcticas jurdicas. La pregunta es: entender mejor qu y mejorar qu? En cuanto a lo de mejorar, la insondable indeterminacin de este propsito, de la manera como lo presenta Atienza, fue puesta de manifiesto ms atrs [II.5]. Y por cuanto hace a entender mejor, ya sabemos lo que este mejor implica para quienes se pliegan a las aproximaciones estndar: ceirse a un justo [= ciruga esttica!] no-callar-pero-callar... Tambin en las cirugas estticas quedan partes de la cara verdadera: se mantiene material de la nariz originaria, de la boca originaria, etc., slo que tapndoles tales o cuales lneas de expresin; de tal manera es cmo estas ltimas logran pasar inadvertidas ante la mirada ajena. As proceden tambin, mutatis mutandis, las teoras estndar a presentar reconfortadoramente acondicionado el rostro ms visible de los razonamientos judiciales [cfr. Haba-1: 8].

Cuanto ellas disimulan resulta menos patente a primera vista, por venir mechado con observaciones en donde se ponen de manifiesto unos aspectos que efectivamente pueden darse en las argumentaciones jurdicas (Haba-1: vase all el pasaje ubicado poco antes de la n. 2).
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IV.3. Es falso que la teora estndar se desentiende del Sndrome normativista? Dice Atienza: ... no me constaba que ninguno de ellos [autores estndar] se
hubiese interesado por el estudio de las falacias. Pero es evidente, por ejemplo, que alguno de los vicios a los que se refiere H. estn recogidos en alguna de las reglas del discurso racional sistematizadas por Alexy (las dirigidas a evitar las imprecisiones lingsticas, por ejemplo). Y no me cabe ninguna duda ... que la denuncia de algunos de esos errores de razonamiento puede encontrarse, por ejemplo, en las obras de Aarnio sobre Derecho civil finlands [3.3 in limine: pr. segundo].

Esto que Atienza indica no ha sido puesto en duda por m. Ms an, la idea central de tal observacin fue contestada ya en mi primera respuesta [cfr. Haba-2: 2.b], incluso citando textualmente un pasaje de mi estudio bsico donde sealo (entre otras cosas):
... no significa afirmar que esos autores no se hayan referido jams, en unas lneas de sus publicaciones, a alguno o algunos de los tems que componen ese Sndrome... Me extraara que la mayora de esos autores no tengan noticia de esas cuestiones...74.

Atienza vuelve a pasar simplemente por alto tales pasajes, tanto los de mi artculo central [Haba-1: esp. 8] como los de dicha respuesta. Se conforma con aadir ahora que Alexy ha sealado alguno de los vicios en cuestin y que en Aarnio se puede hallar la denuncia de algunos de esos errores. Quin habr dicho que esto no es verdad? Por mi parte, aunque no estoy al tanto de eso de Aarnio (crtica-crtica o crtica-poco-crtica?: vaya a saber!75), s conozco la tabla de reglas de Alexy76. En cuanto a esta ltima, aun cuando puede entenderse que se encuentren implcitos all algunos de los elementos del Sndrome, no slo es verdad que estos mismos no estn detallados concretamente y menos que menos se los hallar enfatizados! en el seno de esa compleja tabla, sino que lo principal es lo siguiente: en los estudios de Alexy sobre discursos jurdicos especficos, todo se pasa como si no tuviera efectividad tal Sndrome77 (as como calla sepulcralmente acerca de Scheuerle, etc.78). Y con respecto a Aarnio, bien podra serle aplicable, mutatis mutandis, el comentario que efectu en relacin con unos estudios del propio Atienza [cfr. Haba-2: 4]. Sea como fuere, lo que he entendido presentar no es un examen autor por autor de los porcentajes (por as decir) en que cada uno de ellos hubiere acaso llegado a indicar algo del Sndrome y dems. De lo que se trata, por mi parte, es de llamar la atencin sobre determinados rasgos generales dominantes en la corriente de marras. Atienza, a su vez, me pone por delante otra cosa: no niega que generalmente los autores de dicha orientacin se desentienden de
Haba-2: a la altura de la n. 15. Vase tambin, en dicho estudio, a la altura de la n. 51 y esa misma nota. 75 Cfr. Haba-2: 4.b (esp. a partir de la n. 48). 76 Cfr. Haba-1: n. 63 in limine. 77 Vase, p. ej., los planteamientos de Alexy sobre la ponderacin [cfr. Haba-1: ns. 3 y 63]. 78 Cfr. Haba-1: esp. a la altura de la n. 72.
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aquello, slo afirma [a] que ellos conocen esto ltimo lo cual en modo alguno puse en entredicho y [b] que hay algunos trabajos de ellos mismos donde alcanzan a sealar (pero no preguntemos hasta qu punto: crtica-poco-crtica?) aspectos comprendidos en el Sndrome tampoco esto lo he negado. Por ms ciertas que pudieran ser acaso estas dos precisiones suyas [a y b], ninguna es propiamente antinmica de lo sealado por m. IV.4. Falacias o meras discrepancias?
[i] La comisin de una falacia es siempre una cuestin contextual.... [ii] ... en los casos jurdicos difciles, importantes, pueden aparecer argumentos falaces, pero el centro de la discusin, lo que los hace difciles, no suele radicar en eso, sino en una discrepancia sobre teora de la interpretacin o de la prueba o sobre teora moral y poltica (discrepancias que no se reducen a cuestiones de palabras, a confusiones entre niveles de lenguaje, etc.). [3.3.2]

[i] ... CUESTIN CONTEXTUAL.... Quin, y sobre todo dnde, ha sostenidoya sea explcita implcitamente que no es as? Todo el asunto consiste, al fin de cuentas, en determinar: cules entre los elementos contextuales son, en cada caso, los tenidos en cuenta? Por supuesto, esto no admite respuestas a priori. Ya aclar que los vicios de razonamiento subrayados por m, as el Sndrome, han de verse propiamente como unas ideas para tener en cuenta [supra: a la altura de la n. 47]. No significa tal advertencia, lo de para tener en cuenta, llamar la atencin ni ms ni menos que sobre el carcter eminentemente contextual que han de tener las aplicaciones de esas ideas? Por lo dems, recurdese que en cuanto a dicho Sndrome no he dejado de sealar que: a) son unos u otros de sus tems los que entran en juego, segn cules sean contextos! los razonamientos jurdicos considerados; b) a veces el apoyo en esos tems puede resultar ms decisivo y en otros casos lo es menos depende, pues, de: los contextos!; c) las intervenciones del Sndrome alegadas, siempre quedan sujetas a la eventualidad de falsaciones empricas contextos! para unos u otros casos o tipos de casos. [ii] LOS ARGUMENTOS
FALACES NO SUELEN INCIDIR EN

EL

CENTRO

DE LAS

DISCUSIONES JURDICAS?

Voy a dar por supuesto, para hacer lo ms sencilla posible la dilucidacin de este punto, que Atienza y yo manejamos ms o menos la misma nocin bsica de falacia (en todo caso, no tengo inconveniente en aceptar una que Atienza prefiera entre las bastante corrientes). Adems, seguramente l no negar que: a) hay discrepancias no falaciosas, mientras otras s lo son (pueden serlo en distintos grados), b) entre estas ltimas, unas resultan ser ms decisivas y otras menos, segn los casos; c) por lo dems, tambin hay falacias que no suscitan discrepancias, en el crculo de locutores considerado, pues ellas forman parte de pre-supuestos teorticos compartidos por la generalidad de esos

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locutores (p. ej., todos o varios de los tems del Sndrome son de uso comn entre los locutores profesionales normales del derecho, sean o no sean invocados con frecuencia en sus fundamentaciones). Ahora bien, Atienza afirma que: ... el centro de la discusin [jurdica] ... no suele radicar en eso [argumentos falaces], sino en una discrepancia sobre teora de la interpretacin o de la prueba o sobre teora moral y poltica.... Al parecer, con ello desecha a priori una de las dos alternativas que entran respectivamente en el seno de los tres binomios [a, b, c] de posibilidades sealados: las descarta como centro frecuente [l dice: no suele...], o al menos como bastante numeroso, de lo discutido en los casos jurdicos difciles. Supongo que por centro quiere decir la intervencin de esas falacias como elementos de juicio decisivos (si bien puede ser en combinacin con otros elementos tambin) para llegar a las conclusiones principales sostenidas en esos discursos. O sea que, segn Atienza, ni ms ni menos que la teora de la interpretacin o de la prueba o sobre teora moral estaran por lo general libres, ellas mismas, de falacias decisivas. Por mi parte, no veo cmo pueda hacerse a un lado salvo, acaso, mediante algn justo no-callar-pero-callar eso que ha sido ampliamente comprobado al respecto (por gran cantidad de estudios que respectivamente han examinado aspectos claves de lenguajes de la poltica, de las interpretaciones jurdicas, de las creencias morales, etc.): esto es, la multifactica presencia de falacias en que se sustentan tales discrepancias, en la experiencia de esos discursos. De todos modos, no es cuestin de creerme a m porque s, pero tampoco de otorgarle un cheque en blanco de credibilidad a Atienza y a los tericos estndar en general, sino de someter las afirmaciones de unos y otros a tests de control emprico: p. ej., como he sugerido hacerlo en cuanto al Sndrome [supra: II.2.i in fine]. En definitiva. Las discrepancias relativas a teoras pueden estar o no estar basadas, al menos parcialmente, en argumentos falaces. En cuanto a las argumentaciones jurdicas, si no se quiere reconocer al menos como indicio de argumentos falaces las investigaciones presentadas por numerosos autores (p. ej., esas de Rthers y Scheuerle, sobre las que Alexy sabe guardar silencio79), sera cuestin de que quienes consideran que lo sealado en esas investigaciones tiene por lo general influencia muy poco decisiva en la parte resolutiva de las sentencias, o que ello se da slo por excepcin, no tengan reparo en individualizar justamente como indicio en sentido contrario al resultado de dichas investigaciones lo siguiente: unas sentencias concretas, elegidas entre las que hubieren sido vistas como de sealada importancia general y fueron falladas con votos divididos, las cuales estn libres a su juicio del Sndrome y dems. Sigo a la espera de que lo hagan as.

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Supra: n. 8..

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IV.5. No vale la pena diferenciar con precisin los elementos descriptivos y prescriptivos?
But I do like clarity and exact thinking, and I believe that very important to mankind. Because when you allow yourself to think inexactly, your prejudices, your bias, your self-interest, comes in in ways you don't notice (Russell)80.

Procurar que no se pase por alto la fundamental diferencia que existe entre aseveraciones de es (sein, is) y aseveraciones de debe (sollen, ought) constituye un principio bsico del pensamiento analtico. La principal razn de hacer hincapi en tal diferencia es porque para las unas y las otras corresponden respectivamente requisitos de fundamentacin (clases de pruebas) que son esencialmente categorialmente, bien puede decirse as de naturaleza muy distinta. No se justifican de la misma manera las primeras que las segundas. Al no contemplar tales diferencias, as quedan disimulados unos no menos frecuentes que abundantes non sequitur y en general se alimenta toda suerte de confusiones, en razonamientos jurdicos como en muchas otras esferas de pensamiento. Sin embargo, Atienza seala:
Es cierto que en ocasiones puede y debe hacerse esa distincin... El mtodo ms adecuado para el estudio de las argumentaciones judiciales es probablemente uno de naturaleza reconstructiva (el que sigui, por ejemplo, MacCormick) que combina elementos descriptivos y prescriptivos: a partir del anlisis de las argumentaciones de ciertos jueces se construye un modelo de lo que sera una buena argumentacin [3.3.4].

l opina, pues, que apenas muy de vez en cuando importa efectuar tal distincin. La pregunta es: cmo saber cundo s, y cundo no, valdra la pena hacerla? Al parecer, esto dependera de si ella sirva o no sirva para realizar ... una buena argumentacin. Muy bien, pero cmo se sabe si es buena una argumentacin? Contestacin de Atienza: una argumentacin es buena en la medida en que se corresponda con un modelo como el diseado por MacCormick o el de algn otro autor estndar. Voy a dar por supuesto y no es poco conceder! que tal modelo sea lo suficientemente preciso como para dictaminar, sin lugar a mayores dudas, cul entre dos argumentaciones jurdicas contrapuestas es la buena y cul no, o al menos cul de las dos es un poco ms buena que la otra. [Si no sirve para eso, no s para qu sirva, salvo para hacer cargar con la repeticin de eso a los alumnos en unos exmenes.] No cuesta mucho darse cuenta de que, al fin de cuentas, lo de bueno ah es simplemente una tautologa en relacin con alguna definicin estipulativa del modelo presentado. Definicin estipulativa voluntarista, s! porque el autor la construye seleccionando para ello lo que le guste y dejando de lado lo que no le guste, de las argumentaciones reales consideradas; unas que, por lo dems, han sido elegidas ni ms ni menos que por l mismo,
Tomado de Internet, YouTube: Bertrand Russell talking about exact thinking in philosophy (negr. E.P.H.).
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pescndolas del inconmensurable ocano donde habitan todas las habidas y por haber. Dice Atienza que en este modelo se combinan, de alguna manera, elementos descriptivos y prescriptivos. De qu manera?: por supuesto, como mejor le plazca al propio terico combinador, esto es, las combinaciones que a piacere fueron elegidas por l mismo. Estas combinaciones suyas sern ungidas, faltaba ms!, con el decreto lingstico de inmunizarlas teorticamente mediante el calificativo razonable. La clsica distincin categorial entre es (objeto de descripciones, como comprobacin de unos hechos particulares o de tendencias relativamente generales) y debe (objeto de prescripciones y en general los enunciados valorativos), no significa impugnar la existencia de combinaciones entre lo uno y lo otro. Con estas nos encontramos por doquier en la orientacin de las conductas humanas; as tambin, las aplicaciones del derecho son inimaginables sin combinaciones de ese orden. En todo terreno, los juicios de valor instrumentales consisten justamente en tales combinaciones. Slo que, cuando un enunciado donde se combinan aspectos de lo uno y lo otro aparece cuestionado, es fundamental diferenciar entre: a) qu es lo que de l queda sujeto a probanzas meramente de es; b) qu, en cambio, depende all de fundamentaciones estrictamente valorativas; c) cmo se relaciona (combinaciones) entre s lo uno con lo otro. Es obvio que (c) no se puede aquilatar si no se empieza por tener claro (a) y (b). Sin embargo, pareciera que Atienza piensa lo contrario: la gracia del modelo que nos encomia reside, al parecer, en efectuar unas combinaciones (c) tan in-diferenciadas que no sea dable someterlas a controles como los sealados. Todo lo contrario, pues, de cuanto procura el modelo realista de cuatro pasos: en este, la diferenciacin entre sus pasos procura lograr, precisamente, que en forma ineludible se dirija la atencin hacia las posibilidades efectivas de someter los razonamientos jurdicos a controles reales de pragmaticidad. Vale decir, controles que van mucho ms all de las proclamaciones que tanto tirios como troyanos hagan respectivamente sobre la racionalidad o razonabilidad de sus propios argumentos. He subrayado, tal vez hasta el cansancio, que en modo alguno niego los papeles que pueda caberle a unos modelos ideales. De lo que se trata, eso s, es de no engaarse sobre en qu medida estos mismos son principalmente (por no decir exclusivamente) IDEALES y en qu medida puedan resultar tambin prcticoEFECTIVOS. Por qu NO distinguir lo uno de lo otro? La cuestin no es, a mi juicio, que se construyan o reconstruyan todos los modelos de combinacin que ciertos autores gusten pergear, ni que se le d importancia soberana a bautizarlos con letreros como argumentacin buena o razonable, sino dejar bien en claro, para cada uno de tales modelos, los fundamentales extremos siguientes: [a] qu es lo que all se describe (real o supuestamente: es)? [b] qu es lo que ellos prescriben (propuestas normativas: debe)?

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[c] [d] [e]

cmo se podra probar (al menos en alguna medida) que [a] es verdad? cules son los principales axiomas de valor (esto es, lo que no se admite cuestionar) en que se sustenta [c]? cules son los juicios de valor instrumentales (lo que s se admite discutir) sostenidos en [c]?

Para Atienza, al parecer, preguntas como esas no vienen al caso. Por mi parte, no veo cmo se pueda contestar a ellas sin distinguir netamente entre los elementos descriptivos y prescriptivos que contenga el modelo en cuestin. Ahora que, si se prefiere ignorarlas... chacun son got ! * * * No podra finalizar mi comentario sin poner especial nfasis en subrayar aquello que, justamente por haber sido llevada adelante nuestra discusin de la manera en que ha tenido lugar, debiera llamar la atencin por encima de cualquier otra cosa en la presente controversia. Tengo para m que su resultado ms estimulante es hacer ver que aun en nuestros tiempos, a pesar de todo el encerramiento acadmico en capillas cuyos respectivos dogmas cada una exige tener por intocables, sigue siendo todava posible llevar a cabo un debate de ideas sin condicionarlo a no impugnar esos dogmas mismos. Pues s, se trata ni ms ni menos que del viejo principio cardinal proveniente de la Ilustracin:
... la ausencia de restricciones al derecho de discusin y de crtica, aplicado no solamente a los resultados parciales, sino a los FUNDAMENTOS y a los MTODOS81.

Se dir: quin va a estar en contra de un principio como ese? De palabra, por supuesto que nadie! (en el medio acadmico). Mas en los hechos... La circunstancia de que un escritor bien conocido de nuestra disciplina, y por aadidura director de la ms connotada revista de esa materia en idioma espaol, haya abierto espontneamente las pginas de ella misma a un debate de tal naturaleza, vale decir, sabiendo de antemano que su contendor no se iba a andar all con paos tibios, no es cosa de hallar as como as en nuestros crculos profesorales. Por eso, qu importa, al fin de cuentas, si en definitiva no sern muchos, posiblemente, quienes terminen estando de acuerdo con razones como las presentadas por m en este debate? Yo sera el ms feliz de los mortales si el ejemplo suministrado por mi paciente crtico consigue convencer, sobre todo!, de proceder como Manuel Atienza en lo ms importante: que tambin otros acepten poner la justificacin de sus propias posiciones en juego ante comentaristas muy poco complacientes. Mentira si me manifiesto como optimista al respecto, pero tambin es verdad que a veces hasta los buenos ejemplos logran provocar algn que otro eco anlogo por ah.

Aron, R., Introduccin, en Weber, M., El poltico y el cientfico, Madrid: Alianza, 1994, p. 28 (vers. E.P.H.).
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V. POSTSCRIPTUM

(con respecto a un malentendido mayor, curiosamente pertinaz)


En varios pasajes de mis intervenciones en el debate a que pertenece el estudio precedente efecto una precisin fundamental, mas no he conseguido hacrsela advertir a mis crticos. No es que ellos expresen su desacuerdo con esa precisin misma, le opongan tales o cuales objeciones. Simplemente no la toman en cuenta. As es cmo me adjudican sobre todo una tesis bsica que en modo alguno, ni explcita ni implcitamente, es sostenida por m. Este error aparece ratificado, y hasta subrayado especialmente, inclusive en la contribucin con que concluye ah dicho debate. Quiero hacer todava un ltimo intento para disolver el crucial malentendido en que reposa la imputacin de tal tesis a mis planteamientos, por ms que esta misma no encuentra ningn respaldo en las formulaciones de mis propios textos; tampoco he visto que en esas crticas se haya citado, ni siquiera tentativamente, algn pasaje especfico mo que acaso pudiere ser al menos supuestamente representativo a ese respecto. Se trata, pues, de observaciones crticas basadas simplemente en algo as como una impresin que estos estimables colegas han recogido de leer dichos textos. Impresin honesta, sin duda, pero bastante ajena a los requisitos propios de los anlisis de texto basados en pruebas, as sean relativas, esto es: donde al menos estn individualizados ciertos pasajes especficos del texto comentado, los cuales en todo caso se sealen a ttulo de indicios, como respaldo para lo que se imputa a ese autor. Mas nada de esto se encuentra, ni siquiera en la medida ms mnima, en esa suposicin acerca de mi planteamiento invocada por mis colegas. Paso a explicarme. No solo por parte de Atienza y de Sarlo, sino tambin en el estudio de cierre a cargo del Profesor Garca Amado [su 2.1],82 se pone especial nfasis en partir de la base de que segn sealan ellos los planteamientos presentados en mis estudios de referencia significaran negar, o al menos no tomar en cuenta, el papel efectivo que desempean ciertos ideales, y en general unos modelos normativos de razonamiento, como pautas fundamentales de gua y como posibles cartabones de crtica con respecto a la argumentacin jurdica. El presente suplemento est motivado sobre todo por dicha intervencin ltima, pues aun en esta misma se vuelve a poner por delante tal pre-suposicin bsica, absolutamente errnea, sobre mis puntos de vista. No puede dejar de llamarme la atencin que esta sea asumida as, sin ms, por un analista tan penetrante como mi amigo Juan Antonio, mxime habiendo l tenido ah a mano la totalidad de mis intervenciones anteriores, inclusive aquellas donde me ocup de aclarar expresamente el mismo error en relacin con observaciones similares
Los respectivos textos, publicados en Doxa-33 [supra, n. inicial *] son: M. Atienza, Entre callar y no callar: decir lo justo [399-408] ; O. Sarlo, Algunas observaciones crticas al trabajo de Enrique P. Haba [419-428]; J.A. Garca Amado, Es realista la teora de la argumentacin jurdica? Acotaciones breves a un debate intenso [441-450].
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de Atienza [cfr. Haba-3] y de Sarlo [cfr. Haba-4]. El hecho de que equivocacin tan fundamental suba a la palestra otra vez y destacada especialmente! en la contribucin final del debate publicado en Doxa, a pesar de mis reiterados esfuerzos anteriores por salirle al paso83, me hace pensar que puede no estar de ms, lamentablemente, ofrecer todava un ltimo intento de disiparla. Tal como presentan las cosas mis tres destacados crticos, al parecer yo sostendra ni ms ni menos que alguna(s) de las ideas siguientes: a) Que los ideales normativos de los juristas profesionales son una mera pantalla en sus argumentaciones, semejantes ideales careceran de toda influencia sobre cmo estos ltimos resuelven realmente las cuestiones prcticas sometidas a su consideracin: b) O bien, que aun cuando esos ideales pueden llegar a ejercer algunos efectos en cuanto a estas ltimas, empero desde el punto de vista teortico-cognoscitivo no hay nada que elucidar sobre ellos en s mismos, no tendra sentido razonar (salvo retricamente) al respecto; por tanto, lo mismo dara teorticamente que se adopten unos como cualesquiera otros ideales de tal especie. c) Que una teora realista de la argumentacin jurdica capaz de funcionar como propongo yo, no se ocupara sino de describir unos aspectos de cmo razonan de hecho tales o cuales instancias jurdicas, sin distinguir entre razonamientos jurdicos mejores y otros que no lo son tanto (o no lo son del todo), o en cualquier caso limitndose nica y exclusivamente a la tarea de pescar falacias all. En sntesis, se trata sobre todo de la objecin que Sarlo me formula as:
Si NO presuponemos algn ideal de racionalidad, no estaramos en condiciones de comprender las acciones realizadas, y en especial no estaramos en condiciones de criticarlas [ 2.3 in fine (recogido tambin por Garca Amado: a la altura de su n. 1); aqu va con los nfasis aadidos por m cuenta (E.P.H.)].

Supuestamente, mis puntos de vista principales seran incompatibles con dicha presuposicin; me habra imaginado, por mi parte, que es dable razonar jurdicamente SIN (... NO presupone ...) apoyarse en algn ideal de racionalidad. De acuerdo con mis crticos, yo pensara que tal abstencin es posible y, ms an, hasta recomendara semejante perspectiva como principio fundamental para llevar adelante una metodologa realista.

Se dir, tal vez, que el hecho de que semejante impresin de lectura sea compartida nada menos que por dichos colegas demuestra que eso tiene asiento objetivo en los propios textos mos. Debe de haber algo en estos mismos puede aducirse que produce ese resultado de lectura, hasta en lectores tan avezados como aquellos. Quiere decir que el malentendido, si es que lo hay, se debera pura y sencillamente a que yo no he sabido expresarme al respecto con un mnimo de claridad exigible. Comento: a) Que algo proveniente de dichos textos obra como causa real, o en todo caso como concausa, de despertar tal impresin, es indudable; en toda lectura, obviamente es cierto que los pensamientos al respecto, cualesquiera fueren, de los lectores (sean pocos o muchos entre ellos) son efecto tambin de esa lectura misma. b) As y todo, no deja de resultar un tanto curioso, digo yo, que los tres comentarios de marras coincidan tambin en NO hacer referencia a ninguna de las precisiones especficas que he presentado [as unas que transcribo ms abajo] sobre la cuestin especfica que sealo aqu, justamente la subrayada por aquellos.
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La verdad es que ni por asomo he afirmado, y ni siquiera dejado en el tintero tcitamente, cosas por el estilo. Para demostrar cun lejos estoy de proponer algo tan reido con toda percepcin verdaderamente realista sobre los discursos jurdicos, ni de sostener cualquiera de aquellas tres ideas generales, voy a insistir an en dirigir la atencin hacia unos pasajes pertinentes de mis escritos. Ya desde el primero de estos trabajos, como tambin despus (una y otra vez!), no he dejado de SUBRAYAR ni ms ni menos que LO CONTRARIO, justamente, de eso que se me imputa. He aqu algunos de tales pasajes: HABA-1 [Razones para no creer..., en Doxa-33: 321-360] i) Modelo de ideal valorativo. (...) El primer modelo tiene su lugar propio en efectuar unos juicios de valor, sobre realidades sociales o sobre proyectos; lo cual es perfectamente legtimo siempre y cuando no por ello se confunda esos juicios con cmo son aquellas realidades en s mismas [ 9]. ... incluso lo es la presencia de unos ideales, all, cuando estos funcionan realmente en alguna medida, mayor o menor como impulsos para las conductas efectivas de quienes se dejen guiar por ellos. Ninguna teora plenamente realista acerca del derecho puede desconocer tales hechos, la decisiva funcin psicolgica de unos ideales [ 11 in limine]. HABA-3 (breve) [Avatares de lo racional..., en Doxa-33: 409-418] NO he sostenido, ni directa ni indirectamente ... : que las decisiones judiciales no puedan ser justificadas mediante fundamentaciones razonables y hasta unas racionales es decir, con base en ciertos modelos normativos de razonamiento, que en mayor o menor medida son ideales; no impugno que tales argumentaciones constituyan la situacin ms general, ni que estas mismas tengan cierto peso unas veces ms, otras menos entre los factores reales que codeterminan la parte resolutiva de las sentencias [III.2]. (...) SOSTENGO, s ... : que .... a) es corriente que la seleccin de los elementos descriptivos venga determinada por unos elementos de juicio valorativoprescriptivos, y b) el alcance jurdico otorgado a los segundos dependa de comprobaciones acerca de los primeros [IV.5]; que nada de lo sealado significa descartar la presentacin de modelos ideales para el razonamiento jurdico (hasta yo mismo he ofrecido uno de cuatro pasos), ni negar que eventualmente algunos de estos puedan

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tener cierto valor heurstico para juristas que se resuelvan a tomarlos en cuenta [ 0]. HABA-4 [Para acudir a la TEA ..., en Doxa-33: 429-439] Agrega [Sarlo]: Si no presuponemos algn ideal de racionalidad, no estaramos en condiciones de compre

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deseable que sera conseguir ajustarlas a tales o cuales ideales [ 4, en el prrafo correspondiente a la nota 28, unas lneas antes de llegar a esta]. HABA-3 (completo) [El presente estudio] El asunto se examina sobre todo en sus II.4-6, IV.2 y IV.5. Paso a extractar de all unos pocos pasajes (suficientemente reveladores, a mi juicio): No s por qu un realista habra de estar en contra de contribuir a mejorar las prcticas jurdicas en la medida de lo posible, siguiendo unos ideales31, cualquiera sea la doctrina invocada para tales efectos. Eso s, se fijar sobre todo en el papel efectivo que tengan los ideales invocados. El realista no se llama a conforme con simplemente presentar (semnticamente) unos ideales de mejora, ni en general con vaguedades al respecto.... [ II.4, a la altura de la n. 31]. En sntesis: el realista reconoce que unas guas semntico-normativasideales pueden eventualmente ser tiles, entindaselas o no como centrales, cuando efectivamente lo son; mas se resiste a creer que esto pueda saberse a priori. A lo que l se enfrenta sobre todo, es a la impronta reduccionista de concentrarse en aquellas guas por s solas (parece que Atienza aceptara que no se haga as) al examinar unos discursos jurdicos [ II.4 in fine]. Por lo dems, tambin en cuanto a las cuestiones elucidadas aqu es muy aplicable, mutatis mutandis, lo que oportunamente aclar al escribir sobre otra materia:
Claro, a m me gustara que este libro pudiera ser til. Pero no se trata, en los hechos, de qu quiera o deje de querer yo mismo. Es lo que estn dispuestos a querer, y sobre todo a hacer, tantos OTROS34 [ II.5, a la altura de la n. 34].

... para nada impugno que tales aspectos [el papel de unos ideales] sean puestos de relieve, ni que se recomienden tanto como se quiera. Por lo dems, no se ve por qu aun esos aspectos mismos, si son efectivos ya o si hay perspectivas de que lleguen a serlo, no puedan ser detectados asimismo, y posiblemente identificndolos con mejor precisin, mediante teoras realistas sobre las argumentaciones de los juristas. Lo que mi crtica al razonabilismo contrapone al reduccionismo teortico propio de esta orientacin puede resumirse en poner por delante lo que bien podramos llamar: principio heurstico de no-callar. (...) As, el modelo realista de cuatro pasos48 no aparta la vista ni siquiera de las tradicionales modalidades de razonabilidad jurdica
En otros sitios he subrayado el decisivo papel que unos ideales (pueden ser tales o cuales) desempean, inevitablemente, en el derecho. Considrese el central papel que se les reconoce en el modelo de cuatro pasos para el razonamiento jurdico presentado en Metodologa jurdica irreverente: 293 ss. (esp. 304-306: 3er paso: axiolgico-teleolgico). Vase adems Haba-1: 9. 34 Haba, E.P., 2008: Pedagogismo y mala fe, San Jos (C.R.): 19. 48 Cfr. Metodologa ...: sec. C.III (esp. 293 ss.).
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encomiadas por los tericos estndar. (...) No desconoce que ellas juegan ciertamente un papel importante, como topoi del marco (Kelsen) lingstico jurdico-positivo: en tal condicin forman parte del primer paso lingsticodogmtico en ese procedimiento mismo [cfr. Metodologa...: 296 ss.]. La racionalidad realista no excluye la razonabilidad jurdico-dogmtica, pero permite llevar las posibilidades de justificacin racional mucho ms all de las meras formas de argumentar jurdicas habituales [ II.6]. He subrayado, tal vez hasta el cansancio, que en modo alguno niego los papeles que pueda caberle a unos modelos ideales. De lo que se trata, eso s, es de no engaarse sobre en qu medida estos mismos son principalmente (por no decir exclusivamente) IDEALES y en qu medida puedan resultar tambin prcticoEFECTIVOS. Por qu NO distinguir lo uno de lo otro? [ IV.5 in fine].

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