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ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO

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Trabajo de investigación sobre lo que dice la ley y sobre la forma en que es entendida por doctrina y jurisprudencia uruguaya. El tema de este trabajo forma parte de los tratados en nuestra monografía sobre "Prescripción del Derecho Hereditario" publicada en separata del ADECU (Anuario del Derecho Civil Uruguayo)
Trabajo de investigación sobre lo que dice la ley y sobre la forma en que es entendida por doctrina y jurisprudencia uruguaya. El tema de este trabajo forma parte de los tratados en nuestra monografía sobre "Prescripción del Derecho Hereditario" publicada en separata del ADECU (Anuario del Derecho Civil Uruguayo)

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Arturo J.Yglesias ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO El art.

1039 del Código Civil Uruguayo, describe cuales son los efectos de la sucesión. Por el hecho (solo) de la muerte del causante, opera la sucesión: a) Como modo de adquirir el dominio de los bienes que eran de propiedad el causante, b) Como modo de adquirir la posesión de los bienes que el causante poseía y c) como modo de hacer al heredero responsable de las obligaciones que tenía el causante. Ello se agrega a la representación del causante y la continuidad de su personalidad que resultan del art. 776 del mismo código con los efectos en cuanto a la legitimación de los herederos que acuerda el art.35 del C.G.P. Cabe hacer notar que nuestra ley trata a la sucesión entre los modos de adquirir el dominio, pero como resulta, sumariamente del art. 1039 y de una forma más detallada, de las demás normas que la regulan, la sucesión es mucho más, que un modo de adquirir el dominio. El texto del artículo 1039 del CCU.El art.1039 nos dice que "por el hecho solo" de la muerte del causante, la propiedad y posesión de sus bienes pasa "de pleno derecho" a sus herederos, con la obligación de pagar las deudas hereditarias. Los autores más relevantes de nuestra doctrina entienden que al decir "por el hecho solo" y "de pleno derecho" el art. 1039 quiere significar que: se adquiere la propiedad y posesión de los bienes de la herencia y la obligación de pagar las deudas hereditarias, automáticamente, sin necesidad de aceptación de la herencia y si bien es esta una interpretación muy difundida debemos decir que, en realidad, la lectura de la disposición no lleva a entender que no se requiera aceptación de la herencia para que se produzca la adquisición; mas bien si tratamos de entenderla en contexto con el art.1051 parecería que todo lo que dice el art. 1039 sucede: si se acepta la herencia. Esto que parece ser así por la lectura de la ley, es rechazado por la generalidad de la doctrina vernácula que no duda en entender que "por el hecho solo" y "de pleno derecho" significa que no se requiere aceptación de la herencia. El contexto del artículo 1039.Si esa difundida opinión fuera correcta, deberíamos entender que cuando la ley nos habla de la "aceptación de la herencia", no se refiere a lo que parece ser el sentido

natural y obvio de esa expresión, no se refiere a la acción de recibir algo en nuestro patrimonio, sino que, contrariamente a lo que parece, se estaría refiriendo a la acción de "ratificar" la presencia de algo que ya está en nuestro patrimonio por el efecto automático del art. 1039. Se infiere también de esta doctrina que cuando el art. 776 nos dice que la sucesión "es la acción de suceder al difunto" estaría dando una visión equivocada del fenómeno porque, en realidad la sucesión sería, conforme a esta interpretación del art.1039, un hecho que se produce al margen de la voluntad del heredero; no sería una "acción", sino un hecho fatal que se precipita sobre el instituido heredero, para su bien o para su mal y que si es para su mal, deberá zafarse de esa situación prestamente, antes que lo alcancen los acreedores de la herencia; pues a pesar de que la repudiación tiene, según la ley, efecto retroactivo, como por un corolario de esta teoría se trataría de un acto de enajenación de algo que ya existe en el patrimonio del heredero, en la jurisprudencia de nuestros Tribunales se ha llegado a entender que la repudiación, solo es oponible a los acreedores a partir de la inscripción en el Registro,1 El art. 1070 en su inciso segundo confiere acción a cualquier interesado para instar al heredero a aceptar o repudiar; tanto en los antecedentes de esta norma como en nuestra doctrina, se acepta, unánimemente, que esta acción cabe a los acreedores de la herencia, como interesados que obviamente son; es más si nos atenemos a los comentarios que hace García Goyena, vemos que el interés de los acreedores es lo que está primariamente presente en la fundamentación de esta acción. Por la interpretación que se hace en doctrina del art. 1039 y por la jurisprudencia que la recibe, se ha llegado a entender que los acreedores pueden igualmente dirigir sus acciones contra los herederos, sin haberlos previamente instado a aceptar o repudiar,2. La ley, por lo general, confiere acciones para hacer valer derechos; si lo acreedores no requieren, previamente, ejercer la acción interrogatoria a que refiere el art. 1070, para dirigir las acciones emergentes de su crédito contra el heredero, ¿a qué efectos la ley le confiere la acción interrogatoria? La ley no concede acciones para satisfacer una simple curiosidad, sin consecuencias jurídicas. Hay otras cosas que llevan a dudar de que sea correcta esta interpretación del art.1039. Si la obligación de pagar las deudas hereditarias nace para el heredero desde la muerte del causante, sin necesidad de aceptación de la herencia y a partir de ahí se produce, al margen de la aceptación, la fusión de patrimonios, como lo dicen los autores que siguen esta teoría: ¿por qué razón el art.1182, le da plazo a los acreedores y legatarios para pedir el beneficio de separación "a contar de la aceptación de la

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Anuario de D.Civil T.XXI. Caso 846 L.J.U. Caso 8055

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herencia"? Lo lógico, si aquella interpretación fuera correcta, sería que el plazo se contara a partir del fallecimiento del causante. Si el heredero instituido es desde ya "heredero provisional" (como se sostiene) con la facultad de repudiar que opera en forma resolutoria de un derecho que ya tiene: ¿porque la ley en el art. 1083 lo define simplemente como un sujeto "hábil para heredar"? No parece una forma razonable de referirse a un heredero que ya lo es. También, de acuerdo a esta doctrina que criticamos, deberíamos decir que está equivocado el art. 1040 cuando nos habla de los derechos del heredero "a la sucesión" porque conforme a la distinción entre derechos "a la cosa" y "derechos en la cosa" a que nuestra ley decididamente adhiere (arts.472 y 705) debió haber dicho "derecho en la sucesión". Tampoco tendría sentido hablar de prescripción del derecho de aceptar la herencia como lo hace el art.1070 entendida como prescripción adquisitiva o extintiva de la herencia misma. Como prescripción adquisitiva de la herencia no es viable dada la naturaleza de modo singular que tiene la usucapión y su inhabilidad para operar respecto de una universalidad de derecho en su conjunto; como prescripción extintiva de la herencia ya ingresada al patrimonio del heredero, tampoco pues ello significaría la prescripción extintiva no solo de la propiedad de toda la herencia, sino de todos sus demás efectos. No se puede concebir la prescripción de la herencia como adquisitiva sin contrariar los principios de la ley en materia de prescripción y no se le puede considerar como extintiva sin contrariar los principios de la propiedad, pues aún cuando consideremos posible la prescripción extintiva de la propiedad de ciertos bienes determinados, no cabe respecto de la herencia en su conjunto. 3 Conclusiones sobre el contexto del art.1039.¿Podemos pensar que nuestro legislador y antes que él, el francés y todos los que le siguen, se hayan equivocado tanto, en cosas tan grandes? ¿Podemos quedarnos conformes con la explicación de Irureta Goyena de decir que todo esto es una incongruencia producto de la incorporación de un instituto de raíz germánica en un sistema de tipo romano? Aun suponiendo que el art.1039 dijera, lo que esta doctrina pretende hacerle decir: ¿podemos pensar que esta sola disposición deba primar sobre todas las demás?; ¿debemos darle un rango constitucional, que la coloque por encima de todas las demás disposiciones del Código?
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Hoy principalmente a partir de la existencia de prestaciones positivas debidas por los propietarios de bienes inmuebles (art.37 de la Ley de Ordenamiento Territorial) podemos pensar como lo hacía Santoro Pasarelli en una prescripción extintiva de la propiedad territorial que convierta dichos bienes en vacantes con los efectos del art. 482 del CCU pero no puede pensarse en una prescripción extintiva de todos los bienes y derechos sucesorios. (Ver. Santoro Passsarelli Francesco Dottrine Generali del Diritto Civile 9ªEd. Jovene2002 . p.114 y sig.)

Los términos del art.1039.Antes de aceptar, dócilmente, que aquí tenemos planteada semejante incongruencia, debemos descartar otras posibles interpretaciones de este art.1039 que no lo hagan, en tal forma, contradictorio con las demás normas del código. La doctrina que venimos analizando considera inevitable entender que la ley, al decir que :"Por el solo hecho....pasan de pleno derecho.." quiere decir que la propiedad y posesión de la herencia pasa a los herederos sin necesidad de aceptación. Esa conclusión podría ser verdadera si la aceptación de la herencia fuera "un hecho". Al decir la ley "por el solo hecho" significa, obviamente, que no es necesario que suceda otro "hecho", salvo la muerte del causante, para que opere "de pleno derecho" el efecto, (o los efectos), a que este artículo refiere. Pero sucede que la aceptación de la herencia no es un hecho; como bien lo señala Cicu, si debemos calificar hoy en día la aceptación de la herencia debemos incluirla en la categoría de los negocios jurídicos unilaterales, por cuanto supone un comportamiento del sujeto en el ámbito de lo Jurídico con la intención o voluntad de producir el efecto que la ley precisamente atribuye a ese comportamiento.4 Se trata de un acto de la voluntad dirigida al fin jurídico (en términos de Windsheid) o acto creativo de derecho dentro del ámbito de la autonomía privada del sujeto (en términos de Ferri). Cierto es que el término "negocio jurídico" no era utilizado por nuestro codificador, que en general sigue en su terminología la clasificación clásica de: hechos, actos y contratos; pero aún ateniéndonos a estos términos, que son los que utiliza generalmente nuestro código, difícilmente se puede decir que la aceptación de la herencia sea "un hecho". Es más cuando nuestra ley se refiere a ella, expresamente la define como "un acto" (art.1051). En conclusión: si el legislador hubiere querido expresar con este artículo 1039 que la propiedad de los bienes, su posesión y la obligación de pagar las deudas hereditarias, se adquieren, sin necesidad de aceptación, seguramente lo habría dicho de un modo más claro; máxime si consideramos que supone efectos tan trascendentes y tan extraños a nuestro régimen Jurídico, en general regido por el principio de la autonomía de la voluntad, como es el hacer que estos herederos puedan ser perseguidos en sus bienes propios, por obligaciones que nunca asumieron ni aceptaron y cuya existencia pueden incluso desconocer. Si el legislador hubiera pretendido, con esta sola norma, modificar el sentido de todas las demás, es razonable pretender que lo hubiera dicho de una forma más clara e indubitable.

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Cicu Op.sit. C.IV 2.

Origen de la interpretación del art.1039 más difundida en nuestra doctrina.¿Por qué la doctrina vernácula se empeña en interpretaciones que, esencialmente no resultan de la lectura de la ley y que al mismo tiempo vienen a crear tantos inconvenientes, incongruencias y complicaciones? Pensamos que todo esto es el fruto de un gran malentendido; o si se quiere: de un conjunto de malentendidos que tienen una larga historia; un conjunto de errores de interpretación cuya existencia no hemos descubierto nosotros, sino que fue anotada y señalada a los largo del tiempo por varios autores importantes. Explicar cómo sucedió esto nos obliga a un largo desarrollo, que esencialmente refiere a datos que son, muchos de ellos conocidos, pero cuya exposición y reordenación es necesaria para ver cuál es el verdadero significado de estos datos y porque sus aspectos más reveladores permanecieron por largo tiempo inadvertidos, dando pie a conclusiones erróneas que han persistido hasta el presente. La adquisición de la herencia en el Derecho Antiguo (romano - germánico) Se suele señalar (siguiendo a Polacco) que existen dos tendencias extremas; una de ellas, fundada en el Derecho Romano y la otra en el Derecho Germánico y que esas dos tendencias inciden sobre los sistemas actuales de adquisición de la herencia. La tendencia romana sobre adquisición de la herencia.Según la tendencia romana, se distinguen diversas etapas que pueden coincidir o no en el tiempo y que son: a) La apertura de la sucesión, que ocurre al momento del fallecimiento del causante; b) La "delación", por la que se adquiere el derecho "a la herencia"; c) La "adición", por la que se adquiere propiamente el derecho "en la herencia" y con ello, el heredero, se hace verdaderamente titular de los derechos que tenía el causante tales como: la propiedad y demás derechos reales, los derechos personales y también puede contraer, las obligaciones que tenía el difunto, debiendo entonces pagar las deudas que este tenía, con los bienes de la herencia y con sus bienes propios (responsabilidad ultra vires hereditatis) o solo con los bienes de la herencia (responsabilidad intra vires hereditatis), o aún con sus bienes pero solo hasta la concurrencia del valor de lo que recibe (responsabilidad secundum vires hereditatis) d) Por fin otra etapa estaba representada por: la toma de posesión efectiva de la herencia y los bienes que la integran. Esta toma de posesión, suponía, necesariamente, actos materiales del heredero respecto de los bienes hereditarios que fueran significativos de ella; y esto era así porque: siendo la posesión un hecho, según siempre lo entendió el Derecho Romano, no se trasmitía sin hechos propios del adquirente que

fueran significativos de esa adquisición, de ese inicio de su posesión. Por consiguiente la adición, por la que se trasmitían los derechos y obligaciones, no bastaba por si sola para trasmitir la posesión, salvo de aquellas cosas que estuvieran ya en poder del heredero. Había, bajo el Derecho Romano, situaciones donde esas diversas etapas coincidían en un mismo momento y sucedía que simultáneamente con la apertura, se producía la delación, la adición y la adquisición de la posesión. Ello sucedía efectivamente así, respecto de los heredes sui, que se encontraban en posesión de los bienes de la herencia. En otros casos, esas diversas etapas, se producían en diversos momentos y ello daba lugar a periodos de vacancia en la titularidad de los bienes, o en su posesión, generando variadas dificultades. El Derecho Romano en su evolución, particularmente a partir del periodo pretoriano, trato de resolver las dificultades prácticas que generaba aquella situación, mediante soluciones parciales, en base a instrumentos específicos, que aparecían como excepciones a los principios tradicionales. Surgen así: a) La facultad concedida al heredero de repudiar la herencia o de aceptarla bajo el beneficio de inventario y de esa forma, liberarse de la responsabilidad ilimitada, que en principio tenía, por las deudas del causante. b) El efecto retroactivo de la aceptación o repudiación y con ello la posibilidad de dar continuidad a los derechos del causante en quienes son sus efectivos herederos. c) Con respecto a la posesión surge la idea de la "sussesio in possesio", fundada en la continuidad de la personalidad del causante en el heredero para permitir con ello computar, como una sola posesión, el tiempo que tuvo la cosa el causante y el tiempo en que la tuvo el heredero. d) Surge también la idea de permitir al heredero la interposición de los interdictos, aún antes de la toma efectiva de posesión, atribuyéndole legitimación para interponer acciones posesorias, antes de tener posesión; tal era el caso del llamado "interdicto quorum bonorum". La tendencia germánica sobre adquisición de la herencia.La tendencia fundada en el Derecho Germánico, tendría, según aquellas fuentes, como característica hacer que la adquisición de la herencia se produzca, automáticamente, por la muerte del causante, de modo que, más allá de su voluntad, el heredero se ve sujeto, "agarrado" (saisi) a la herencia y obligado por las deudas del causante. En realidad esa idea no era extraña al Derecho Romano primitivo. Señala al respecto Theodor Kipp : "El derecho romano antiguo declaraba heredero forzoso a los que, a la apertura del caso sucesorio, se hallaban bajo patria potestas del causante (heredes sui) eran herederos desde la muerte del causante y en un principio no tenían el derecho de repudiar. Ello está de acuerdo con el sistema arcaico de la sucesión en el patrimonio familiar. Solo el Derecho pretorio concedió al heredero una facultas abstinendi, un

derecho de repudiación"5. Agrega, seguidamente Kipp, que los "heredes extranei" adquirían por la adición y que los herederos llamados por el pretor, solo adquirían la herencia al tomar posesión de ella. Esta idea, con esa dimensión, que vemos tanto en sus orígenes germánicos, como en sus posibles correspondencias romanas, según la cual: el heredero se ve sujeto o aprendido a la herencia, es absolutamente primitiva y con esas características es inconcebible en el derecho moderno. El Derecho germánico primitivo, al igual que el romano primitivo, estuvo dominado por la idea de la sucesión en el patrimonio familiar y al parecer, de ella se derivaba el sistema de la sucesión inmediata. La saisine en el Derecho Medioeval.Parte de la doctrina, piensa que existe una relación de continuidad entre estas ideas del derecho germánico primitivo y el principio que se encuentra desarrollado ya en etapas avanzadas del medioevo y que se expresa en la paremia medieval francesa "le mort saisit le vif"; esto, literalmente se traduce como que: el muerto agarra o sujeta al vivo. Kipp da a esta idea un contenido diferente: "el difunto instituye al vivo en la posesión". Es importante señalar la presencia de estos dos diferentes alcances de la idea que, posiblemente, estaban ya presentes, en forma indiferenciada en el sentido originario de la expresión, aún en sus formas más primitivas. La idea, entendida en el sentido de que el heredero está sujeto, (sassi) agarrado a la herencia, al margen de su voluntad; en principio obligadamente, luego suavizada por la facultad de repudiar, es una idea arcaica, que estaba presente tanto en las formas primitivas del Derecho Romano como del Derecho Germánico y la generalidad de los autores la entienden directamente vinculada con las relaciones patrimoniales y personales de las familias primitivas. La sucesión en el poder sobre el patrimonio familiar se daba juntamente con la sucesión en el poder sobre los demás individuos que integraban el grupo. Se trataba, entonces, de un aspecto indiferenciado dentro de una cuestión más amplia que era la sucesión en el poder que organizaba el grupo familiar y por ello se daba, exclusivamente, en la sucesión abintestato; no tenía que ver con la transmisión de bienes a terceros, no integrantes del grupo. El heredero era en principio llamado a desempeñar una función, no simplemente a recibir bienes en su interés propio y por ello se explica que se le entendiera obligado a la herencia. La sucesión en el patrimonio familiar que en el derecho germánico diera origen a la saisine y en el derecho romano a la idea de la continuidad de la personalidad del difunto, implica la sucesión (sin vacancia) en el poder privado; de un modo similar a lo que también se
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Enneccerus, Kipp y Wolff Tratado de Derecho Civil Tomo V Derecho de Sucesiones Vol II &86

daba en el ejercicio del poder público. Es algo así como la versión domestica de la ley Sálica que se sintetizaba en la frase: "muerto el rey, viva el rey". En el Derecho Germánico primitivo la sucesión en el poder sobre el patrimonio familiar, implicaba suceder al fallecido jefe de familia en algo de lo que ya eran en cierta forma titulares los herederos bajo las formas de propiedad en mano común que caracterizaban la comunidad germánica. Los herederos, en tanto ya eran comuneros, se encontraban, materialmente, en posesión de ese patrimonio. De todo ello es que resulta la coincidencia en el tiempo entre: el hecho de la muerte, la adquisición de la herencia y la toma de posesión. No puede hablarse, con relación al derecho germánico primitivo, de propiedad, de posesión y de patrimonio en los sentidos que puede hablarse hoy en día de estos mismos términos. Nuestras actuales ideas referidas a estas palabras, los conceptos que ellas expresan, sus diferentes tipos y matices, son el fruto de una larga elaboración del derecho romano en sus etapas más desarrolladas y en gran parte del derecho moderno edificado sobre aquellos antecedentes. En las formas primitivas del derecho germánico y del romano, ni siquiera existen diferencias claras entre el poder sobre las cosas y el poder sobre las personas; mal podemos, entonces, hacer diferencias entre conceptos más sutiles, propios de culturas más desarrolladas. Durante el Medioevo, en el derecho feudal, la idea de la saisine vino a desempeñar un rol diferente, en un contexto también muy diferente. Según refieren Baudry, Planiol, Raynaud e Irureta Goyena: la idea de la transmisión inmediata de la posesión en caso de sucesión fue retomada durante la Edad Media para resolver ciertas situaciones que se presentaban como injustas en la relación que se daba entre los titulares del dominio de la tierra y aquellos que tenían sobre esa tierra su posesión efectiva, concedida contra el pago de ciertas "tasas de investidura". Se planteaba allí la situación que al fallecer quien estaba en posesión de la tierra, el titular del dominio pretendía cobrar nuevamente a sus herederos la tasa de investidura. Por aplicación de los principios de derecho romano, siendo la posesión un hecho, no se trasmitía la que tenía el causante, sino que, por el contrario, la de los herederos venía a ser otra posesión que nacía luego de la de aquel. Amparados en estos argumentos los señores de la tierra pretendían cobrar nuevamente sus derechos a los ocupantes y bajo el sistema romano esa pretensión parecía incontestable; recuérdese que la doctrina romana sobre la naturaleza de la posesión se orientaba decididamente a considerarla un hecho y Polacco hace una significativa relación de las abundantes y prestigiosas opiniones en tal sentido que van desde Paulo y Ulpiano hasta los romanistas modernos como Savigny.6 Así quienes, durante el Medievo, querían contradecir esa pretensión de los dueños de la tierra, que veían como injusta, no encontraron, o no supieron encontrar, argumentos en el derecho romano por lo que recurrieron a la vieja idea germánica de la saisine que de ese modo vino a servir como fundamento a la continuidad de la posesión del causante en el heredero; por allí,
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Polacco Vittorio, Delle Successioni, Disposizioni Comuni..V.2. &2

al parecer, ingresa este instituto al derecho consuetudinario que precede a la codificación 7 La saisine y la continuidad de la posesión.En todo caso, tal y como se le aprecia en el Derecho Consuetudinario francés, bajo el nombre de "saisine" a partir del siglo XIII, en el derecho territorial y los derechos particulares en Alemania y en algunos edictos y constituciones de los estados italianos, el tema que nos ocupa aparece referido a sociedades mucho más complejas y evolucionadas que aquellas comunidades primitivas en que regían las antiguas costumbres germánicas; se ubica en un contexto totalmente diferente y aparece a influjo de intereses, también, diferentes. La cuestión aparece ya centrada en torno a la posible continuidad de la posesión y sus efectos haciendo distinción entre la continuidad de la propiedad como derecho y la posesión como hecho y las múltiples consecuencias que esta distinción tiene respecto de las diferentes formas de transmisión de una y otra. La cuestión planteada ya en la Baja Edad Media, a que refieren los citados autores, tiene como necesario antecedente toda la evolución que estos conceptos tuvieron, dentro del derecho romano, principalmente del derecho pretoriano en adelante y que dieran lugar, entre otras cosas a las ideas de "successio in possesio" y "accesio in possesio". De ahí que no falten autores (y de mucho peso) como el propio Savigny, que encuentran que la idea de la continuidad de la posesión del causante en el heredero, no se origina en la reminiscencia de costumbres germánicas sino que es una consecuencia natural del desarrollo del propio derecho romano, entendiendo que las raíces de esa idea debe buscarse en aquellas excepciones a los principios tradicionales que comenzaron a gestarse en el derecho pretoriano, tal como la introducción del interdicto quorum bonorum. Modernamente también Cicu piensa que la continuidad de la posesión, es una idea que encuentra su origen en el desarrollo del propio derecho romano, y en tal sentido expresa que: "Se puede decir que el principio del pasaje ipso iure de la posesión estaba ya en potencia, en el ordenamiento Jurídico romano. La successio in possessionem.....no era más que una aplicación lógica del concepto por el cual el heredero sub-entraba en el lugar del difunto a los efectos de continuar la relación jurídica."8 Pothier, aludiendo tanto al derecho consuetudinario como a las leyes romanas, marca claramente esa relación entre la successio y possessio y la continuidad de la personalidad del difunto en el heredero, cuando señala que: "Siendo el heredero la continuación de la persona del difunto su posesión es a su vez la continuación de la posesión del mismo, formando con la del difunto una sola y misma posesión."9
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Irureta Goyena J. Curso de Sucesiones Disposiciones Comunes &38; Marty y Raynaud Droit Civil Les Successions et les Liberalites &135 Planiol Traité.. (&1926 y sig. ) Polacco (&2 ) Savigny Das Recht der Besitzes (&28) citado por Polacco; También Baudry (&151 y sig.) 8 Cicu Antonio Le Successioni Parte General p.122
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Pothier Tr. de la Prescripción &112

Cesare Losana es un autor italiano a quien Irureta critica sin prestarle mucha atención y que sin embargo nos aporta una serie de datos que nos parecen sumamente importantes para el buen entendimiento del alcance actual de la saisine y la situación del heredero instituido10. Según Losana, el sistema romano tenia consecuencias prácticas perniciosas, a pesar de los remedios parciales que los propios romanos idearon para moderar sus consecuencias. La causa de todos los problemas era, precisamente, que el heredero en virtud de la adición, solo quedara investido de la mera propiedad, la mera titularidad de los bienes y derechos del causante, pero no de su posesión cosa que, dentro del sistema romano, como ya vimos aparentemente no tenía solución. No la tenía por la firmeza de la doctrina sobre la naturaleza de hecho de la posesión y por otra cuestión que tiene que ver con la naturaleza de la sucesión como un modo de adquirir de Derecho Civil, según veremos más adelante. Todo ello hizo que, aun en países en general regidos por el derecho romano, se siguiera la tendencia a apartarse de él en esta materia, haciendo que por la adición de la herencia se operase el traspaso, no solo de los derechos de la herencia, sino también de la posesión. En tal sentido Losana cita un Edicto para Saboya de Manuel Filiberto del 3 de abril de 1560, donde luego de señalarse los problemas que generaba el hecho de que al heredero no se le considerase continuador de la posesión del causante, se consagra un principio contrario al que resultaba de la tradición romana y que en su formulación resulta especialmente esclarecedor de la evolución de las ideas que luego vienen a consagrarse en los códigos modernos. Dice el Edicto en su parte sustancial: "soudain aprés la mort du defunct, la possession de tous les biens de son heritage será transferee et continuee ipso jure en la personne de son heritier ou hoirs universals, lesquels seront tenus pour vrais possesseurs desdits biens, tout ainsi qu'etoit le defunct duquel ils sont heritier, sans qu'il soit besoin qu'ils prennent autreacuelle et reelle possession." Como se ve, ya en esa norma la solución no se busca por la vía de excepción, como hacían los romanos, computando posesiones adicionadas, o extendiendo la legitimación para interponer interdictos posesorios al heredero no poseedor, sino que se procura modificar el principio y donde antes se veían dos posesiones, una a continuación de la otra, se llega a decir que hay una misma posesión que continua del causante en el heredero. Para ello, como es natural, no encontrando o no sabiendo encontrar argumentos para fundar el nuevo principio dentro del sistema romano, la doctrina favorable a esta modificación, los busco fuera de él y de allí la recurrencia al derecho germánico y en sus instituciones primitivas disimulando el hecho de que estas ya se encontraban totalmente fuera de su contexto original y que por ello, aun en caso de ser adoptadas, debían ser entendidas con un alcance y significación, necesariamente diferente.

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Losana Cesare Trattato Pratico, Le disposizioni Comuni.. Torino 1888 &41.

Conclusiones sobre la evolución de la saisine.Es difícil abrir opinión sobre temas históricos referidos a sociedades primitivas, como lo era la de los antiguos germanos, donde los datos que se tienen no son muy abundantes, ni muy confiables, por lo que integran el número de las cosas cuyas razones profundas: "se pierden en la noche de los tiempos". A nosotros nos parece razonable pensar como Savigny que, el verdadero origen de este principio que consagra la continuidad de la posesión trasmitida, debemos buscarlo en la propia evolución del sistema romano, más que en una tradición germánica que, aún en el caso de existir, debió darse, necesariamente, en un contexto totalmente diferente, con un sistema de significaciones muy distante al nuestro. La difundida opinión sobre el origen remoto de la saisine en las formas arcaicas de la sucesión germánica es, posiblemente, la causa de la mayor parte de las confusiones que luego se ven sobre la interpretación actual de su alcance; en la doctrina francesa, en la doctrina italiana y consecuentemente, en la nuestra. Como la saisine, en sus supuestos orígenes germánicos, formaba parte de un sistema sucesorio primitivo donde la adquisición de la herencia se producía al margen de la voluntad del heredero; donde el heredero estaba forzado a hacerse cargo de la herencia, muchos autores llegan hoy a pensar que: las normas de los códigos modernos que, supuestamente se fundan en ella, implican establecer, hacia el futuro, una disposición con un alcance similar; obviamente, nadie puede decir, hoy en día, que el heredero está sujeto a la herencia, que está obligado a ser heredero aún en contra de su voluntad, pero en lugar de ello, se dice que el heredero recibe la herencia, al margen de su voluntad con la facultad de desprenderse de ella, de repudiarla y frente al hecho evidente de que: eso no es lo que dice la ley, se contesta que ese es un efecto necesario de la admisión del sistema de la saisine y que de tal forma aunque la ley, no lo diga, debe entenderse que es así. En realidad, por lo que podemos deducir de su evolución histórica, especialmente a partir de la Edad Media, la saisine tiene que ver, esencialmente con la transmisión de la posesión de los bienes de la herencia y no con los demás efectos de la sucesión y ello se ve con creciente claridad en los antecedentes más recientes de nuestra ley que son también, los más importantes. Por ello nos interesa principalmente determinar el alcance de la saisine en los sistemas jurídicos más recientes; aquellos que sirven de referencias directas para el entendimiento de nuestra ley; tanto aquellos que siguieron soluciones que están en la línea de las adoptadas por nuestra ley, como aquellos que de algún modo se apartan de esa línea y resuelven estos asuntos con criterios diferentes. El sistema del Código Alemán de 1900.Comenzamos por analizar las características del sistema Alemán, donde el texto del BGB se aparta, a nuestro entender, sensiblemente, de lo que establece el código francés

y nuestro propio Código; si bien la solución que adopta en forma expresa el código alemán, se acerca bastante a lo que nuestra doctrina mayoritaria entiende para nosotros. El análisis del código alemán nos permite destacar las diferencias notables que existen entre un texto legal que, expresamente, dispone que el heredero adquiere inmediatamente la herencia con la facultad de repudiar y un texto, como el nuestro y sus antecedentes, que no lo dicen. En el Derecho alemán que precede al código de 1900 coexistían diferentes sistemas. A partir de la "época de la recepción", el principio fue que se sucedía bajo las reglas clásicas del derecho romano, salvo la prueba contraria que podía resultar de la aplicabilidad al caso del derecho territorial. Entre los derechos particulares, (pese a la recepción del derecho romano) siguió predominando el sistema de adquisición inmediata y así se ve, particularmente, en el código territorial de Prusia. El B.G.B. de 1900 consagra el sistema de delación y adición automática al momento de la muerte del causante con la posibilidad de repudiar. La repudiación tiene efecto retroactivo, pero el heredero provisional (aquí si cabe llamarlo así) en principio, es titular de la herencia. Tal lo que dice claramente el art. 1942 del BGB "La herencia pasa al heredero sin perjuicio del derecho de repudiar (adquisición provisional de la herencia)" y siendo coherente con ese principio, el art.1943 establece un plazo para la repudiación, y "con el transcurso del plazo vale la herencia como aceptada". A su vez el art. 1952 dice que: "El derecho de repudiar la herencia es heredable". En definitiva, para el Derecho alemán actual, la solución que se adopta, no es la de forzar al heredero a serlo, como sucedía en el derecho primitivo, romano y germánico, sino la de considerarlo heredero si no repudia dentro de los plazos que la propia ley establece. Se puede decir que el heredero recibe la herencia, con la facultad de repudiar con efecto retroactivo; consecuentemente lo que trasmite, en caso de fallecer dentro del lapso de que dispone para repudiar, es: la herencia, con la facultad que tenía de repudiarla. En realidad, bien podría decirse que en el Derecho alemán actual no es necesaria la aceptación; que la herencia se adquiere sin necesidad de aceptación, con la facultad de repudiarla dentro de cierto plazo. La aceptación solo tiene por efecto la renuncia anticipada a esa facultad de repudiar y transcurrido el plazo para repudiar "vale la herencia como aceptada" esto es: sin la facultad de repudiarla. El código alemán entonces: no dice que el transcurso del plazo haga presumir la aceptación, simplemente dice que: produce el mismo efecto que la aceptación. De todas formas el fundamento que se da en la doctrina, a este sistema y el fundamento que invocó el legislador de 1900 es el hecho comprobado de que: en términos estadísticos, en general, los herederos aceptan la herencia y que la repudiación, es excepcional; por todo lo cual se presume que los herederos aceptaran. No se dan, como fundamento para este sistema, las costumbres germánicas primitivas, sino datos sobre el comportamiento actual de los individuos. De todas formas, sea cual sea su origen y fundamento, esa forma de

trasmitir la herencia surge con total claridad y coherencia de las diferentes disposiciones del B.G.B.. El código alemán, no solo dice expresamente que eso sucede así, sino que, al hablar de la opción del heredero, solo se refiere a la posibilidad de repudiar, porque sería irrazonable que pusiera, en pie de igualdad con la facultad de repudiar, la de aceptar lo que ya tiene; al referirse a que es lo que trasmite el heredero que fallece, sin hacer uso de la opción, solo dice que trasmite: la facultad de repudiar. El sistema alemán de adquisición de la herencia es también coherente con el grado de responsabilidad que atribuye al heredero. El heredero solo responde con los bienes de la herencia y es natural que sea así en un sistema donde, por razones de orden práctico, se prescinde de la necesidad de aceptación. Todo eso que es así en el código alemán, no lo es, en los sistemas que son antecedentes directos de nuestra ley y no es así en nuestra ley. El sistema del Código Francés.En la letra del código Francés la solución no se presenta tan clara a la doctrina, como lo es en el alemán. Ciertamente que todos los autores señalan la presencia, dentro del Código del principio de derecho consuetudinario según el cual: "le mort saisit le vif" como fuente del art. 724 del código napoleónico; pero también se señala la presencia, dentro del mismo código, de otro principio, que es de la misma procedencia, según el cual: "n'est héritier qui ne veut"; el cual se ve especialmente consagrado en el art.775. Aquella parte de la doctrina que entiende que la admisión de la saisine por el art.724 implica decir: que la propiedad y posesión de los bienes de la herencia pasan al heredero sin necesidad de aceptación; encuentra que, dentro del código, por la presencia conjunta de estos dos principios, existen contradicciones. Especialmente, hallan contradicciones entre el art.724 y las normas que regulan la aceptación y repudiación de la herencia; también con las que regulan la transmisión del derecho de aceptar o repudiar la herencia y con la que refiere a la prescripción del ejercicio de estos derechos,11 Marcadé busca superar esa supuesta contradicción diciendo que, en el caso, por el transcurso de los 30 años sin hacer uso de la opción, debe presumirse que el heredero
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Para la doctrina que entiende que la admisión de la saisine por el art.724 implica decir que la propiedad y posesión de los bienes de la herencia pasan al heredero sin necesidad de aceptación, les resulta incomprensible que eso que así se adquire pueda estar sujeto a una prescripción treintenaria. Se plantean alli el mismo tipo de dudas y discusiones que en nuestra propia doctrina. Si se tratara de una prescripción extintiva, no podría entenderse que la propiedad adquirida estuviere sujeta a ella, pues la propiedad, tal como la regula el código, no se extingue con el no uso. De modo tal que si la prescripción alude a la propiedad solo podría entenderse como una manera de referirse indirectamente a la posible usucapión por parte de los extraños que poseen las cosas. Pero a su vez esta interpretación choca con otros inconvenientes: la prescripción adquisitiva de los bienes de la herencia que pueden ser de diferente naturaleza opera en diferentes plazos que no son necesariamente los 30 años y ¿qué sucede en tal caso con los derechos personales y qúe sucede con las deudas?; pues, en definitiva, la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir bienes; no de adquirir deudas.

acepto. Dice Marcadé: "La respuesta es fácil. No, el sucesor no es heredero, antes bien, no se convierte en heredero al margen de el mismo; pero cuando el guarda un silencio de treinta años es del caso decir: Quien no dice nada, consiente". Marcadé considera entonces que uno de los alcances de la saisine sería: hacer presumir aceptación de la herencia cuando no se repudia dentro del plazo de que se dispone para ello. Esa idea de Marcadé fue muy discutida dentro de la doctrina francesa y no es seguida, en general, por la Jurisprudencia que en numerosos fallos (según cita Planiol) se ha pronunciado en el sentido de que el silencio del heredero importa extinción del derecho hereditario y que, por consiguiente, se lo debe considerar en adelante como un extraño a la herencia. Al margen de lo anterior, que forma parte de la discusión del tema de que nos ocuparemos más adelante, cabe poner de relieve en este punto que en sus explicaciones relativas al art. 724 Marcadé señala otro aspecto de importancia sobre el alcance de la máxima "Le mort saisit le vif, son hoir le plus proche a lui succeder" (El muerto sujeta al vivo, su heredero el más próximo a sucederle). En el código Francés, en su primera redacción, se expreso aquel principio diciendo: "Los herederos legítimos son "saisis" de pleno derecho de los bienes, derechos y acciones del difunto bajo la obligación de pagar todas las cargas de la sucesión; los hijos naturales, el esposo sobreviviente y el Estado, deben ser puesto en posesión por la justicia en la forma que será determinado"12. Marcadé en su comentario aclara que el sentido de esta disposición era decir que: si bien todos los herederos son propietarios desde la muerte del causante, los herederos legítimos por la saisine tiene "la investidura legal de pleno derecho de la posesión" de forma tal que hay continuidad de la posesión en dichos herederos y no hay por consiguiente interrupción de la posesión. Este alcance de la saisine, como continuidad de la posesión en el heredero, sin interrupción a a los efectos de las acciones que puedan promoverse a favor o en contra de la herencia o de las prescripciones que puedan correr también a favor o en contra de ella, surge, de un modo expreso, del propio texto del art. 724 Francés y es como señalaba Kipp, uno de los sentidos tradicionales de la saisine. Pothier trataba de estos asuntos refiriendose a las maneras de trasmitir la propiedad por el Derecho Civil, luego de ocuparse de las maneras de hacerlo conforme al Derecho Natural. Expresa Pothier que en el derecho natural es de principio que la propiedad se adquiere por la posesión "Dominium a possessione coepit."; las cosas que se encuentran en estado de comunidad negativa (que son comunes a todos los hombres; que no pertenecen privativamente a nadie) se adquieren en dominio originariamente por la toma de posesión y si ya pertenecían a alguien, por la tradición real o ficta de esa posesión. Pothier menciona las objeciones de Grotius y luego de Pufendorf en cuanto a entender que ese principio era solo de derecho positivo y que del hecho de que el dominio originario solo se adquiera de la posesión no se concluye, necesariamente, que
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Esta primera redacción fue luego modificada para dar cabida a los hijos naturales al igual que los legítimos.

el dominio derivado no pueda pasar de una persona a otra más que con la posesión. En todo caso, al margen de esas críticas que, como se sabe, habrían de incidir luego en el propio código Francés, Pothier señala que ese principio, que en el sistema romano era propio de los modos del derecho natural, no funciona de igual modo en los modos del derecho civil. Concretamente no funciona de igual modo en la sucesión, donde el dominio de las cosas se trasmite de una persona a otra, en ciertos casos, sin tradición y sin puesta en posesión, tanto a titulo universal como a titulo singular, pues conforme al derecho francés consuetudinario, eso sucede no solo con la propiedad sino también con la posesión. Dice al respecto Pothier: "La propiedad de las cosas se tramite por el derecho de una persona a otra sin tradición ni puesta en posesión, en varios casos a titulo universal y a titulo singular. Se trasmite a titulo universal en el caso de una sucesión. Se considera que el difunto desde el instante de su muerte ha trasmitido a sus herederos la propiedad que él tenía de todas las cosas que componen su sucesión y también la posesión que él tenía aún antes de que sus herederos hayan tenido conocimiento de la muerte del difunto y que la sucesión les fue deferida. Ese es el sentido de esta regla de nuestro derecho Francés: Le mort saisit le vif, son plus prochain heritier habile a lui succeder." Pero en el alcance que da Pothier a la regla de la saisine no implica contradicción con el derecho del heredero de aceptar o repudiar y así lo explica: "Esta regla, que el muerto, saisit al vivo, no impide que el heredero a quien una sucesión le es deferida, tenga la opción de aceptar o repudiar; bajo la otra regla: no es heredero quien no quiere (nést heritier qui ne veut). A partir del momento en que acepta, su aceptación tiene efecto retroactivo al tiempo de la muerte del difunto y es considerado saisi, desde el instante de la muerte del difunto, de todos los bienes y derechos de la sucesión que él ha de suceder." "Cuando el heredero a quien se difiere una sucesión la renuncia, es considerado no haber estado nunca saisi de los bienes y derechos de la sucesión. Se considera que el difunto, desde el instante de su muerte, saisi a los coherederos del repudiante, a los cuales acrece su parte, o a los parientes de grado siguiente que suceden en su defecto;"13 Puede verse como la explicación que hace Pothier del alcance de la saisine en el derecho Francés, se parece mucho al que surge de los fundamentos del Edicto de Saboya que citan Losana y Polacco; veremos luego como esas mismas ideas aparecen en García Goyena. El tema es la transmisión de la posesión (trasmisión de la saisine) viene a servir como justificación teórica para una solución práctica: la continuidad de la posesión del causante en el heredero, un argumento para explicar entre ambos una continuidad en la misma posesión y no dos posesiones agregadas o adicionadas como se consideraba bajo la doctrina romana. En la explicación que hace Pothier no hay contradicción entre la regla de la saisine y el principio de que "no es heredero el que no quiere" pues la trasmisión de la saisine para ser efectiva supone la aceptación de la
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Pothier "Traité du Droit de Domaine de Propieté" &248

herencia y el efecto inmediato se produce respecto de la posesión (saisine) por la misma vía que para la propiedad: por el efecto retroactivo de la aceptación. La trasmisión de la saisine, opera respecto de aquel heredero que acepte efectivamente la herencia. Todo esto significa decir que la modificación que se hace con la incorporación de aquella regla a partir del Derecho consuetudinario, no implica modificar el modo de adquisición de la propiedad de los bienes de la herencia tal y como se realizaba bajo las reglas romanas, sino simplemente extender estas reglas y particularmente el efecto retroactivo de la aceptación a la posesión de esos bienes, haciendo innecesaria la puesta en posesión del heredero y eliminando los problemas que generaban las ocasionales vacancias en la posesión conforme a la doctrina romana. Planiol nos dice que "la saisine" era un término utilizado en el derecho tradicional Francés para referirse a la posesión; en ocasiones a la posesión de hecho y otras veces a la posesión de Derecho. En todo caso era un término utilizado para referirse a la posesión, en general 14 Planiol ubica el origen la saisine hereditaria materializada en la máxima "Le mort saisit le vif ...", allá por el siglo XIII en la Costumbre Orleans y dice que en el siglo XVI habría sido utilizada para contrariar las pretensiones fiscales de los señores feudales, como antes mencionábamos. El art. 318 de la Costumbre de Paris expresa así este principio: "Le mort sasit le vif, son hoir le plus proche, habile a lui succeder" limitandolo a los herederos mas próximos; es el antecedente inmediato del art.724 del código Francés que la refiere para "Les heritier legitimes". La reforma de 1896 extendió sus efectos a los hijos y padres naturales. Señala también Planiol que la introducción de la saisine en un sistema sucesorio predominantemente regido por principios romanos, dio lugar a diferentes interpretaciones sobre su alcance y naturaleza. Así la teoría de la saisine colectiva, sostenida entre otros por Zacharie y con variaciones por Aubry y Rau, para explicar el hecho de que pudiera funcionar respecto de herederos de grados siguientes para el caso de repudiación de los de grado anterior; otros prefieren hablar, en esos casos, de devolución de la saisine o de la saisine sucesiva. Luego de analizar los argumentos en favor y en contra de esas diversas teorías, Planiol se refiere a los efectos de la saisine y allí expresa que: "La saisine no se relaciona con la transmisión de la propiedad que se cumple inmediatamente tanto para los herederos que son privados de ella como para los que la poseen. Su efecto concierne únicamente a la puesta en posesión del heredero..."15 También Baudry Lacantinerie luego de exponer los orígenes históricos de la saisine e inspirandose en Pothier concluye que "..la máxima Le mort saisit le vif...es relativa a la posesión y no a la propiedad de los bienes hereditarios. Muchas costumbres se expresan en el

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Planiol Traité.. &1929, 1930. Planiol Traité.. &1938

mismo sentido. Tal debe ser entonces el significado del art. 724 que no es más que la reproducción de la antigua máxima..”16 En la doctrina francesa más reciente, Pierre Raynaud, expresa que al margen de su origen histórico, la noción de saisine, que el código no define, debe ser entendida en función de su evolución; en el derecho actual debe entenderse como "una investidura legal dada incondicionalmente a aquel en cuyo beneficio se establece que le confiere las prerrogativas de la posesión" y agrega que "..la saisine concierne esencialmente a la adquisición de la posesión y no de la propiedad."17 Tal como antes lo señalaba Pothier, Raynaud nos dice que en el antiguo derecho consuetudinario la transferencia de la propiedad estaba subordinada, (como en el romano) a ciertos formalismos, especialmente a la transferencia de la posesión. Atribuye la introducción de la saisine a la voluntad de eliminar para los herederos la necesidad de realizar esos formalismos y la puesta en posesión; pero agrega que luego de la admisión (por el derecho Francés) del principio de la transferencia de la propiedad, sin formalismos, por el solo consentimiento y por causa de muerte por el solo deceso, la saisine perdió su significación primitiva y en adelante, debe ser entendida en el sentido de considerar al heredero poseedor; por lo que se le permite apoderarse directamente de los bienes de la herencia. Concluye diciendo que: "Actualmente dejando a un lado el caso del Estado, donde la situación es particularísima, todos los sucesores legales son herederos saisis." Más adelante reitera Raynaud, que la saisine es extraña a la adquisición de la propiedad y que solo concierne a la transmisión de la posesión y señala que tampoco debe confundírsele con la continuación de la personalidad del causante, que es una institución de origen romano. También Planiol señalaba que no deben confundírsele y que es a esta última, a la idea romana de la continuidad de la personalidad del causante, a la que cabe vincular la obligación del heredero de pagar las deudas hereditarias, que se ve confundida con la saisine en el texto del art.724 Francés. Raynaud, ampliando el concepto trata de las nociones de saisine "individual" y "colectiva", la saisine "sucesiva", (que ya mencionaba Planiol) y agrega la idea de saisine "virtual", adoptada por la Jurisprudencia para permitir a los sucesores de ulterior grado interponer acciones relativas a la sucesión (antes de que el primer llamado repudie con el fin de preservar su derecho en la eventualidad de que lo haga). Como resulta de lo anterior, en la doctrina francesa con variantes según los autores, pueden señalarse, en general, dos tendencias sobre el alcance de la norma del art. 724 del Código Francés. Una de ellas, que fue la más difundida entre nosotros, tiende a encontrar en el art. 724 la continuidad de una idea germánica primitiva que bajo la denominación de "la
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Baudry-Lacantinerie et Wahl Traite Theorique et Pratique de Droit Civil Des Successions T.I.&151
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Gabriel Marty et Pierre Raynaud "Droit Civil. Les Successions et les Liberalites &135

saisine" se le entiende referida tanto a la posesión de los bienes de la herencia, como a su propiedad de esos mismos bienes, como a la obligación de pagar las deudas hereditarias. Sería esta una idea que se vería moderada por la facultad reconocida al heredero de repudiar la herencia. Tal teoría lleva a considerar la aceptación de la herencia como una simple confirmación de algo que ya existe en el patrimonio del heredero por voluntad de la ley y obliga a interpretar las normas que se refieren a la aceptación y repudiación de la herencia, a la prescripción del derecho de aceptar y repudiar y a la transmisión de la opción del heredero, contrariando sus propios textos a fin de hacerlos compatibles con ese alcance amplio que, según esta teoría, se supone tiene la saisine recibida por el art. 724. Esta interpretación amplia del alcance de la saisine se ve favorecida por el hecho de que el art. 724 Francés, habla al mismo tiempo de las tres cosas: de la propiedad, de la posesión y de las deudas hereditarias lo que lleva a interpretar a quienes así lo hacen que se trata de tres aspectos de un misma idea. Como ya expresamos, esta teoría busca fundamento histórico, en el alcance que, supuestamente, tenía este instituto en el primitivo derecho germánico. La otra tendencia, que entendemos más sólida en sus fundamentos históricos y en mayor grado compatible con el texto de la ley, con su contexto y con las conclusiones de la propia Jurisprudencia francesa, la hemos seguido en el tiempo a través de Pothier, de Planiol, de Baudry Lacantinerie, de Losana y más recientemente en el Tratado de Marty y Raynaud. Ella nos lleva a considerar que la trasmisión sucesoria de la saisine, en el código Francés, solo atañe a la posesión; que el tema de la transmisión de la propiedad, tanto en el derecho romano, como en el derecho consuetudinario Francés, como en el código Francés transita por otros carriles y que la obligación de pagar las deudas hereditarias tampoco tiene que ver con la saisine sino que procede de otras causas, tales como la idea romanisima de la continuidad de la personalidad del causante en el heredero. En ese sentido restringido, como transmisión de la posesión, sin necesidad de actos materiales de aprensión por el heredero, la idea resulta coherente y compatible con lo que dispone el mismo código Francés en materia de posesión, de adición de posesiones, de causas de interrupción de la posesión y sobre las presunciones de continuidad de la posesión. Por otra parte, entendida la idea limitadamente a ese alcance, no resulta para nada contradictoria con lo que el propio código Francés dice en materia de repudiación y aceptación y su efecto retroactivo y no obliga, por consiguiente, a las interpretaciones rebuscadas y abrogatorias a que lleva necesariamente la tesis amplia. Todo esto, en lo que atañe al texto y al contexto, lo analizamos tabién con relación a nuestras propias normas donde se repiten las mismas situaciones. La transmisión de la herencia en el Derecho Italiano. En la ley italiana cabe distinguir dos periodos. El viejo código establecía en su art. 925 que: "Il possesso dei beni del difunto passa di diritto nella persona del'erede, sensa

bisogno di materiale apprensione" y el art.926 agregaba: "Se altri che pretenda aver diritto sopra i beni dell'ereditá ne prende possesso, gli eredi si hanno per ispogliati di fatto, e possono esercitare la azioni tutte che competono ai possessori legitimi." Vittorio Polacco nos interesa especialmente porque, es un autor que ha tenido influencia en nuestra doctrina nacional, tanto por sus propias opiniones y comentarios del viejo código italiano, como por sus opiniones sobre el código Francés y por las referencias que él hace a las opiniones de otros autores tales como: Coviello, FilomusiGuelfi, Cironi, Losana etc. 18 Polacco hace relación de las diferentes interpretaciones que en la doctrina italiana se hicieron de estas normas, al tiempo que desarrolla su propia teoría. Comienza, como es habitual, refiriendose a las formas de adquisición de la herencia conforme a los modelos romano y germánico, que los plantea como diametralmente opuestos y pasa luego a referirse al Código Francés en el que entiende consagrada la saisine en su expresión amplia (comprensiva de la propiedad y posesión) marcando las contradicciones que ello significa dentro de dicho código, ("la aceptación parece un órgano atrofiado que no cumple alguna función necesaria") y luego de analizar otros códigos y proyectos de códigos llega al viejo código italiano para sostener que, en él, lo que pasa ipso iure al heredero es la posesión, mientras que la propiedad solo pasará con la adición, conforme al sistema romano; se trataría así de un sistema mixto entre, el romano y el germánico - francés, que él plantea como opuestos. Critica las opiniones de quienes decían que el código italiano seguía al Francés entendiendo que se trasmite ipso iure la posesión y el dominio bajo condición resolutoria o suspensiva de la aceptación como entendía Coviello 19 y desecha estas teorías por razones que desde nuestro punto de vista son muy similares a las que pueden sustentarse bajo la ley francesa y bajo la nuestra para desecharlas según lo vemos al hacer el análisis de nuestro código, pero Polacco limita el alcance de esos argumentos a su propio código. Polacco menciona luego la tesis de Losana a la que en adelante nos referimos, y la tesis de Chironi,20 Este último entendía que la ley italiana consagraba una presunción de aceptación de la herencia por parte del heredero instituido, presunción que persiste en tanto no repudie la herencia. Esa es la solución actual del código alemán de 1900, pero, esta teoría de Chironi, en Italia bajo la vigencia del viejo código, no tenía a su favor otros argumentos más que su propia creencia y por ello, Filomusi-Guelfi (citado también por Polacco) la trata de artificiosa. Filomusi-Guelfi, según refiere Polacco, entendía que el art. 925 del viejo código italiano implicaba la adquisición inmediata de la propiedad por el heredero, (resoluble por la sucesiva

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Polacco Vittorio Delle Successioni V.II.Disposizioni Comuni...Milano-Roma 1937 Coviello Nicolas Sucesiones T.I. p.113-148; Chironi Instituzioni..V.II &405

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renuncia). Polacco considera esta tesis más artificiosa que la de Chironi pues el art. 925 italiano solo hablaba de la transmisión de la posesión,21 Losana, antes que Polacco, sostenía que lo que dice la ley es simplemente que el heredero se entiende continuar en la posesión del causante sin necesidad de actos materiales de aprensión; entendía que el sentido de esta norma es, simplemente, extender a la posesión el mismo efecto que la ley romana aplicaba a la propiedad en razón del efecto retroactivo de la aceptación de la herencia,22 Losana llega a esta conclusión luego de analizar la evolución histórica de este principio. La idea de la continuidad de la posesión del causante en el heredero, aparece en la explicación de Losana como el resultado de la evolución de los principios del derecho romano, más que como la continuación de una tradición germánica. Losana y Polacco, ubican el origen de estos artículos del código italiano: en el Edicto de Manuel Filiberto para el Reino de Saboya del año 1560 y en el Código de Fabro, seguido en las Constituciones Piamontesas del 1729 y 1770, el Código Albertino, y un proyecto Cassinis del 1860 que precedió al viejo Código Italiano que ellos comentan. Tanto Losana como Polacco procuran desvincular la norma italiana del art.724 Francés que entienden expresivo de la saisine en su expresión más amplia. En realidad sus explicaciones sobre el origen de la disposición italiana tienen mucho en común con las explicaciones que dan Pothier, Baudry, Planiol y Raynaud, sobre su origen en el derecho consuetudinario Francés y su alcance reducido, solo a la posesión. Polacco discrepa con la interpretación de Losana en base a argumentos que nos parecen de poco peso, relativas a las diferencias que existen entre el texto definitivo y el proyecto que le precede y a la ubicación relativa de los artículos dentro del código; todos argumentos que, no necesariamente, llevan a las conclusiones que Polacco extrae de ellos. Polacco, como vimos, entiende que el heredero tiene desde el fallecimiento del causante, la posesión al margen de la aceptación de la herencia y que la propiedad la adquiere con la aceptación de la herencia. Esta tesis de Polacco nos resulta poco atractiva pero tanto él como Losana tienen en común, el apartarse de la interpretación amplia de la regla de la saisine y el limitarse a lo que parece ser la verdadera razón de su existencia actual: la continuidad de la posesión.

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Entre nosotros la tesis de Filomusi-Guelfi, es favorablemente comentada por Irureta.

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Losana Cesare Le Disposizioni Comuni... en Trattato Pratico. Torino. 1888 "..ripetiamo che cogli art. 925 e 926 il legislatore intese significare - non giá l'immediato trapasso dell'ereditá nel chiamato, all'istante in cui s'apre la successione; non giá l'immediato trapasso del solo possesso nelo stesso chiamato, salvo a lui l'acquisto della propietá dei beni ereditarii mediante l'accettazione; - ma intese significare che, in virtu dell'accettazione dell'ereditá, si verifica nell'erede la continuazione, come del dominio, cosi del possesso che il defunto aveva dei beni ereditari, dimodoche, trattandose di mera continuazione del possesso, per una parte non e duopo all'erede per conseguirlo, di apprendere materialmente i beni..." Losana op.sit. &45

El Código italiano de 1942, distingue claramente entre la delación de la herencia (art.457) y la adquisición de la herencia (art.459) y declara que "La herencia se adquiere por la aceptación" pero agrega seguidamente que "El efecto de la aceptación se retrotrae al momento en que se abre la sucesión". y el art. 460 establece que: "El llamado a la herencia puede ejercitar las acciones posesorias en tutela de los bienes hereditarios, sin necesidad de material aprensión". De ese modo, la ley italiana, vuelve a resolver las cosas a la vieja usanza romana. Sobre esto señala Barassi, que: "para que se dé la aplicabilidad de las defensas posesorias no es necesario considerar al heredero continuador en la posesión del causante ni siquiera es necesario considerarlo como un poseedor ficticio, porque es la ley misma la que directamente le reconoce esa facultad de poder utilizar en su favor de las acciones posesorias". En otras palabras lo que antiguamente hacia el pretor, por equidad y sin buscar fundamentos teóricos, ahora lo hace la ley; ese es, más o menos, la explicación de Barassi.23 Para Cicu, la eliminación en el código de 1942 de la norma que establecía el viejo código en su artículo 925, no supuso la eliminación del principio que con ella se formulaba. El principio que consagraba el art.925 del viejo código procedía, según Cicu, de la saisine del derecho Francés, que él relaciona, esencialmente, con el traspaso de la posesión, prescindiendo para ello de la "material aprensión" de las cosas de la herencia. Cicu se refiere también a las dificultades que en el sistema romano entrañaba el considerar a la posesión como "un hecho" y porque razón entonces, él entiende que, el pasaje de la posesión tiene una razón de ser independiente del pasaje de la propiedad. Analiza luego las razones de conveniencia que justifican la continuidad de la posesión que consagraba el viejo código y compara esta solución con la que adopta el nuevo de atribuir simplemente el jus possidendi y las acciones posesorias al heredero, criticando esta última solución. Por fin considera que la introducción del principio del pasaje ipso iure de la posesión no es extraña al sistema romano, que ya era sugerida por vía de las excepciones del derecho pretoriano y que desde el punto de vista teórico no ofrece verdaderas dificultades. Dice Cicu: "La dificultad teórica de admitir una posesión como estado de hecho, cuando este estado de hecho no existe, en la persona del llamado (a la herencia), se verá superada cuando se reconozca que para el ingreso del llamado al lugar del difunto, la posesión con la que el viene a encontrarse es la posesión que tenía el difunto. Porque la posesión, siendo un estado de hecho, es relación jurídica (no es aquí el lugar para demostrarlo); y como el heredero sustituye al difunto en todas las relaciones jurídicas trasmisibles, lo sucede también en la posesión." En resumen, el viejo código italiano, al igual que lo había hecho el Francés y los que lo siguieron, recibió como principio la idea de que la posesión se trasmite de la misma forma que la propiedad dejando de lado las viejas distinciones y discusiones en
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citado por Manresa en Jose M. Manresa y Navarro Comentarios al C.Civil Español T.V

torno a si la posesión, por ser un hecho, podía trasmitirse de igual forma que los derechos. El código de 1942, en esto como en otros temas, prefirió retomar la tradición romana y resolver a la usanza romana, esto es: por excepción, los problemas que ocasiona la transmisión de la posesión.

La transmisión de la herencia en el Proyecto García Goyena.El antecedente directo de nuestro art. 1039, es el art. 554 del Proyecto español de 1851 y el comentario que de la disposición proyectada hace García Goyena. El proyecto y sus comentarios son más expresivos aún, que el texto Francés, dando a entender que el alcance con el que se adopta el principio de la saisine, es hacer la posesión trasmisible de la misma forma que ya lo era el dominio, evitando interrupciones en el tránsito de la posesión del causante al heredero. Es muy claro, tanto en la letra del Proyecto como en las explicaciones que le acompañan que lo que con él se procura es resolver ese tema posesorio que generaba tantas complicaciones en la interpretación de los antiguos textos, cuando se trataba de computar posesiones trasmitidas para resolver sobre la prescripción de y contra el heredero y sobre el ejercicio de los interdictos posesorios. Dice el art. 554 del Proyecto: "Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte no solo en la propiedad, sino también en la posesión." Lo de "no solo" viene, según reza el comentario, porque los textos romanos (ley 11 titulo 2 libro 28 del Digesto) establecían la continuidad en los "heredes sui" del dominio, pero no de la posesión. El Proyecto pretendía ampliar a texto expreso esa transmisión "de derecho" que ya existía para el dominio por la sola aceptación y sin necesidad de actos materiales sobre la cosa, a la transmisión de la posesión que venía así a realizarse sin necesidad de puesta en posesión o toma de posesión. Más adelante aclara también que ese efecto alcanza a todos los herederos, siguiendo al código holandés art. 880, diferenciándose en ello del citado art 724 Francés. El Código Sardo citado por el propio García Goyena como antecedente del suyo, dice que: "la inmediata posesión de los bienes, derechos y acciones del difunto, pasa de pleno derecho a la persona del heredero tanto legitimo como testamentario, con la obligación de satisfacer todas las cargas hereditarias, sin necesidad de tomar la actual posesión de la herencia". Toda la fundamentación de la norma del proyecto García Goyena gira en torno a la transmisibilidad de la posesión. Como puede verse, también García Goyena, trata esta recurrencia al principio consuetudinario de la saisine como un recurso de los códigos modernos para resolver el problema de la continuidad en la posesión, al tiempo que señala que los textos romanos y españoles tradicionales resolvían ese mismo problema por otras vías. Comentando una disposición contenida en el Digesto (Ley 30, Tit.4 Libro 6) aclara que esta ley no dice que la posesión se adquiera ipso iure "sino que se computa la posesión del difunto, la del heredero y de la herencia yacente para la prescripción". Y entonces G.Goyena,

señala que en el texto del proyecto: "Se ha preferido la doctrina de los Códigos modernos a la del Derecho Romano y Patrio, por mas que se diga que la posesión non juris, sed facit est, los hechos del difunto ¿no aprovechan y dañan a sus herederos? ¿No se reputan por hechos de estos mismos? ¿El hecho de la posesión del difunto no produjo derechos? ¿Y no pasaron pleno jure todos los derechos al heredero? ¿Ni cómo distinguir la posesión de los derechos que constituyen su esencia? El hombre nunca muere en cuanto a sus derechos y obligaciones civiles, que no sean personalísimas, ni hay bajo este aspecto un solo momento de interrupción entre el difunto y su heredero." Este encendido alegato de García Goyena pone de manifiesto que la recurrencia a la saisine, fue un argumento de los codificadores de esa época para legislar ampliamente sobre la continuidad y transmisibilidad de la posesión y sus efectos en particular la función saneadora de la propiedad a través de la posesión y la prescripción, frente a la dificultad que parecía insalvable dentro del doctrina romana, por tener que considerar, la posesión, como un simple hecho; algo que no se trasmitía de la misma forma que los derechos. También, como se repite en todos los antecedentes, García Goyena señala que tanto el Derecho romano como las legislaciones que siguen de un modo más cercano sus lineamientos, instrumentaron mecanismos para dotar a la posesión del heredero de los beneficios de la del causante en ausencia de la idea de continuidad de la posesión. Tales mecanismos fueron: el efecto retroactivo a la aceptación y repudiación de la herencia, la adición de las posesiones a efectos de la prescripción y la legitimación anticipada para interponer los interdictos posesorios antes de la aceptación, (tal como lo hace el código italiano actual). Vemos así que tal como la entendieron el legislador Francés, los autores del proyecto español encabezados por García Goyena y consecuentemente, nuestro propio legislador, la recepción de la saisine no es, para nada incompatible, con el principio romano de que la herencia se adquiere por su aceptación y por esa razón es que, en los tres cuerpos de normas, figuran, al mismo tiempo: la disposición que consagra la saisine y la disposición que establece que la herencia se adquiere por su aceptación. La transmisión de la herencia en el Código Español.El Código Español en su art. 661 nos dice que "Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones." Como se ve, si bien los términos son más escuetos, la norma española no dice algo muy diferente de lo que expresa el proyecto de 1851 y lo que dice nuestro art. 1039. Cierto es que no se refiere especificamente a la posesión pero al hablar de "todos sus derechos" en sentido amplio muchos entienden que es comprensivo de los derechos que emanan de la posesión; por otra parte reza la ley que "suceden al difunto por el hecho solo de su muerte". En razón de ello, en la doctrina y en la jurisprudencia española, no han faltado quienes sostengan, (como en general se sostiene en nuestra doctrina), que el

código establece con ello, la sustitución del causante por el heredero, simultanea con la muerte; sin que sea necesaria la aceptación y que esta se presume, siempre como consecuencia del simple hecho de la muerte; por lo que la repudiación hecha por el heredero equivaldría a la renuncia de una herencia que ya se tenía ingresada en su patrimonio, 24 La opinión generalmente seguida por los autores españoles es la contraria. Manresa, criticando esa doctrina expresa que, si fuera así: "el acreedor del causante podría desde luego ir contra el heredero en reclamación de su crédito, una vez ocurrido el fallecimiento, .....y sin embargo en oposición a ello se encuentra el precepto del artículo 1005..." que Manresa considera incompatible con la transmisión automática de la herencia. El art. 1005 español, legisla sobre la acción interrogatoria como lo hace nuestro art. 1070.25 Por su parte Roca Sastre, señala que el código español "adopta el sistema de que la herencia se adquiere por la aceptación. Pero la ausencia de un precepto que explícitamente lo exprese así, unido principalmente a los arts. 657 y 661, especialmente el segundo que dice que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte, hace que se requiera cierto esfuerzo de argumentación para demostrar que nuestro C.c. sigue dicho sistema, así como no falta algún autor que sostenga lo contrario. La importancia de la aceptación como pieza fundamental del proceso adquisitivo hereditario, el juego retroactivo de la misma, la existencia de la figura de la herencia yacente y tantos otros razonamientos sirven para comprobar concluyentemente que según nuestro C.c. la herencia deferida se adquiere con la aceptación del heredero llamado a ella." 26 En virtud de lo dicho, sostiene Roca Sastre que en el derecho español el heredero no adquiere ipso iure la posesión "ya que la possesio es un hecho" y el heredero lo que adquiere son los derechos del causante; no obstante sostiene que entre esos derechos adquiere el ius possidendi y ello es lo que le permite conforme al art. 440 interponer los interdictos posesorios en nombre del causante aunque el heredero mismo no haya tomado nunca posesión. En base a esos mismos argumentos parte de la jurisprudencia, entendió que en el régimen español el heredero adquiriría la posesión civilísima, esto es sin necesidad de acto alguno de aprensión corporal. Roca Sastre argumentando en contra de dicho razonamiento sostiene que "En rigor lo dispuesto por el art. 440 no constituye ningún argumento serio en pro de la tesis de la adquisición hereditaria ipso iure de la posesión, pues tal precepto no hace mas que enlazar ficticiamente sin solución de continuidad, o ininterrumpidamente, con la posesión del causante, la que en cualquier tiempo obtenga el heredero mediante la necesaria toma o logro de la posesión." 27
24

Robles Pozo El Código Civil y su Jurisprudencia Tomo II p.60 y 61 citado por Jose M. Manresa y Navarro Comentarios al C.Civil Español T.V p.342
25

Manresa y Navarro Op.sit.T.V. p.342 y sig.

26

Ramón M.Roca Sastre en su comentario al Derecho de Sucesiones de Kipp Tratado de D.Civil Enneccerus, Kipp y Wolff T.V II,&86 27 Sentencia del 3 de junio de 1947 citada por Roca Sastre en Op.sit.

Puig Peña luego de analizar el sistema sucesorio de tipo romano y el sistema de la saisine que, él entiende, en sentido amplio sostiene que: "El Derecho Español debe encuadrarse necesariamente dentro de la línea del sistema romano sobre todo por el asiento y relevancia que el Código hace de la aceptación de la herencia y también por la asunción plena de los principios e la retroacción, incompatibles con la transmisión ipso iure."28 En otras palabras, como Puig Peña parte de un entendimiento amplio de la norma que refiere a la transmisión ipso iure, se le plantea, al igual que a nuestra doctrina, una evidente contradicción con las normas que refieren a la aceptación y su efecto retroactivo; solo que Puig Peña resuelve esta contradicción a favor de esta ultimas normas. Sin embargo, previamente, el propio Puig Peña, da las pautas para la adecuada ubicación del tema y la determinación de su correcto alcance. Cuando analiza, en general las características de la sucesión mortis causa se ocupa de su efecto sobre el traspaso de las deudas y la posesión y allí sostiene que: "El hecho de que en cualquier clase de sucesión se produzca la transferencia de los derechos articulados en la titularidad dispositiva del causante no produce violencia alguna en el orden jurídico, porque ello pertenece al mundo de la propia persona, siempre que naturalmente los mismos sean transferibles. Pero como quiera que en la sucesión mortis causa, junto a la transferencia de los bienes o derechos se produce también el traspaso de las deudas (y de la posesión), fenómeno jurídico que choca, por así decirlo, con los principios íntimos de la transmisibilidad ( ya que en definitiva no se cuenta con los titulares de los mismos para ello), se ha planteado desde antiguo el debatido problema de determinar cuál es, en definitiva, la construcción jurídica por cuya virtud se comprenden en la herencia no solo los derechos del causante, sino también sus obligaciones."29 Este razonamiento de Puig Peña tiene el valor de contener los argumentos que explican la presencia conjunta de los temas de: la transmisión de la posesión, la transmisión de los derechos y la transmisión de las obligaciones en el art. 724 Francés y en aquellos, que como nuestro 1039, le siguen; sin embargo, Puig Peña no aprovecha de su propio razonamiento al tratar el tema. Esa discusión que se plantea en la doctrina española sobre la interpretación de sus textos nos permiten apreciar que: 1.- El texto del art. 661 español no es susceptible, para la doctrina española, de una única interpretación. 2.- La discusión a nivel de la doctrina sobre si la posesión es un hecho o un derecho y sobre si siendo un hecho se puede trasmitir como los derechos, no solo se planteaba en tiempos remotos sino que, para muchos autores, sigue siendo un dilema hasta el día de hoy. Por ello, no es solo una cuestión histórica, sino un problema presente, con mérito
28

Puig Peña Federico Tr. de Der. Civ. Español T.V.Sucesiones, V.II Ed.Rev.de D.Priv.Madrid 1963 p.25
29

Op.Sit.p 8

para ser considerado por la ley actual y entonces, sigue teniendo vigencia una solución legislativa que resuelva la cuestión en uno u otro sentido. 3.- En la doctrina española, tanto como en la nuestra, se tiende a confundir y entreverar tres diferentes efectos de la sucesión que pueden ser analizados por separado: la transmisión de los bienes y derechos, la transmisión de la posesión y la obligación de pagar las deudas hereditarias. 4.- También en la doctrina española, como en la nuestra, se tiende a considerar que cuando la ley dice "por el hecho solo" está indicando que no es necesaria la aceptación de la herencia. Pensamos que esta interpretación es un error histórico y es también un error semántico. El error histórico surge de los antecedentes que hemos venido analizando, que ponen claramente de manifiesto que al decir "por el hecho solo" se quiso evitar la necesidad del "hecho" de la puesta en posesión del heredero. El error semántico surge del análisis gramatical del texto y de su contexto y consiste en entender que al decir "por el solo hecho" la ley excluye la necesidad de aceptación de la herencia (que no es un hecho). La transmisión de la herencia en nuestro Derecho.El código uruguayo se ocupa de este tema como vimos en su artículo 1039 y como bien señala Irureta, la fuente directa de esta norma es el art. 554 del Proyecto García Goyena que vimos precedentemente. Tanto Irureta, como Gatti como Vaz Ferreira, entienden que nuestra ley recibe el instituto de la trasmisión de la saisine en el art. 1039 de un modo que lo entienden comprensivo de la transmisión de la propiedad y de la posesión entendiendo que la transmisión "de pleno derecho" que opera "por el solo hecho" de la muerte del causante significa decir que ello ocurre sin necesidad de aceptar la herencia. Irureta hace una larga y minuciosa exposición del desarrollo histórico de las diversas posturas que se sustentaron a nivel de leyes y doctrinas, tuvo presente las tendencias que la consideran solo referida a la posesión, por las citas que hace de Stolfi, Degni, Baudry y Planiol y reconoce que "el rasgo esencial de la saisine" es "la transmisión ipso jure de la posesión"; respecto del derecho Francés sostiene que: "La adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios ipso iure opera respecto de todos los sucesores universales, abintestato o testamentrios, pero que la saisine en sentido estricto - adquisición ipso jure de la posesión - solo corresponde en principio a los herederos abintestato..". Respecto del viejo código italiano dice que "se reduce a la transmisión ipso jure de la posesión.."; pero cuando llega a nuestra ley, concluye: "Finalmente en nuestro derecho comprobamos que la transmisión ipso jure comprende tanto la propiedad como la posesión..”30 Irureta en su comentario, desecha, para nuestra
30

Irureta Goyena Jose (h) Disposiciones Comunes, &39.

ley, la tesis de Losana, considerando que sostener que si el sentido de la ley fuera ese se trataría de un "pleonasmo", pues entiende que en tal caso lo dicho por el art. 1039 no estaría haciendo otra cosa que repetir el concepto que expresa en el art.1051. Pensamos que en este punto Irureta perdió la perspectiva histórica; no tuvo en cuenta la lógica consecuencia de los datos que el mismo aporta sobre la transmisión de la propiedad y la posesión en el derecho precedente y lo que en tal sentido significa el art. 1039 como forma de extender a la posesión un efecto que ya existía para la propiedad. De no existir el art. 1039, seguiría planteándose entre nosotros la duda sobre si el efecto retroactivo del 1051 alcanza o no a la posesión. Evitar esa discusión es justamente el motivo de este art. 1039 y así surge del informe de la Comisión redactora de nuestro código y de las expresiones del Proyecto Garcia Goyena en que se inspira.31 Tampoco a Gatti se le planteaban dudas al respecto y así sostenía: "Que la propiedad y posesión de los bienes se adquiere en nuestro derecho positivo, ipso jure y por el solo ministerio de la ley, desde el momento mismo de la apertura de la sucesión, y sin que se le exija al heredero ninguna manifestación de voluntad (Art.1039 C.C.)” 32 Por su parte, Vaz Ferreira, sostuvo también que: "Nuestro Código adopta con la máxima amplitud el sistema germánico de la saisine, al disponer (art.1039) que por el hecho solo de abrirse la sucesión la propiedad y la posesión de la herencia pasa de pleno derecho..." y más adelante: "..contra el sistema que es el nuestro, de adquisición de pleno derecho de la propiedad y y la posesión, se han formulado objeciones de técnica jurídica. No se ve inconveniente en que la propiedad, que es un derecho se adquiera sin necesidad de aceptación.”33 De modo tal que, los tres principales exponentes de nuestra doctrina, en materia sucesoria, coinciden en entender que el art.1039 de nuestro código recibe al instituto de la saisine con alcance amplio tanto referido a la posesión como a la propiedad y respecto de ambas, sin necesidad de aceptación de la herencia. Todos ellos advierten la contradicción que esto significa con el resto de las disposiciones de la propia ley y cada uno, a su manera, procura sortear esas contradicciones alterando el sentido natural y obvio de aquellas normas que resultan incompatibles con esta interpretación del art. 1039. Para lograr la armonía, deben hacer de cuenta, que algunos términos que la ley utiliza, no existen o que tienen una significación que, razonablemente, no se les puede atribuir.

31

"Los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte, no solo en la propiedad sino también en la posesión" (Informe de la Comisión de Codificación de 1867 &III in fine) (*) 32 Gatti Hugo E. Petición de Herencia. Estudios Jurídicos en M. de Irureta Goyena &49. 33 Vaz Ferreira Eduardo. Tratado T.V.&530.

Formulamos entonces, nuevamente, la pregunta original: ¿A qué se debe que nuestra doctrina persista, de un modo tan generalizado, en una interpretación del art.1039 que le acarrea tantos problemas? Pensamos que hay para ello tres posibles explicaciones que pueden sustraerse de los propios comentarios: a) El significado que, supuestamente, habría tenido la saisine en sus orígenes remotos y el hecho de que su recepción por el Derecho consuetudinario francés haya buscado fundarse en aquellas tradiciones. b) La influencia de aquellos autores franceses, italianos y españoles que tendieron a confundir en la misma idea la transmisión de la propiedad, de la posesión y la responsabilidad por las deudas del causante, que paradójicamente no son en general seguidos en sus propios países. c) El hecho de que nuestra ley se refiera en la misma norma del art.1039 a esos tres efectos de la sucesión, facilitando así que se los trate como tres derivaciones de una misma idea. d) Hay otra razón que no aparece indicada, pero que puede estar en la raíz de esta idea. Un sistema de transmisión automática, que no obligue a los terceros a instar al heredero, mediante la acción interrogatoria, para ejercer sus derechos contra él, es mucho más conveniente y sencillo para los acreedores de la herencia que un sistema donde se requiere probar la aceptación. Las correcciones que se realizaron al sistema romano con la incorporación del efecto retroactivo de la aceptación y repudiación, con la aparición del beneficio de inventario, con la extensión del ejercicio de las acciones posesorias y aún la que se realiza con la incorporación posterior del principio de la continuidad de la posesión (saisine) sirven para contemplar, bastante bien, el interés del heredero, pero sigue siendo una fuente de dificultades para los terceros, principalmente para los acreedores que tengan interés en perseguir a los herederos por aquellas deudas. Un sistema como el del actual código alemán, parece más claro y sencillo en ese aspecto, pero eso es un tema de lege ferenda que habrá que discutir en ese terreno, en vías de una posible modificación de la ley que se crea conveniente; no de lege data. Por otra parte la corrección al sistema que se hace por vía de esta interpretación mayoritaria no sirve para equilibrar el sistema haciéndolo más justo y conveniente, sino todo lo contrario. Conclusiones sobre el alcance de la norma del art. 1039 de nuestro Código Civil Uruguayo.Ni nuestra ley, ni los antecedentes en que ella se inspira, dice que, la herencia se adquiera sin necesidad de aceptarla; es más, como ya vimos, entender eso, es incompatible con un buen numero de disposiciones que resultan de otros artículos de la propia ley. Tampoco puede decirse que esa conclusión se derive de algún principio

general de Derecho sino que a la inversa, contraría un principio que es muy caro a nuestro sistema, qual es: el principio de la autonomía de la voluntad; principio que en esta materia se expresa en la máxima: "no es heredero el que no quiere". Ya vimos que ese principio procede de los mismos antecedentes franceses y es recogido por el art. 1051 de nuestro Código Civil. No resulta entonces ni del texto ni de los antecedentes inmediatos de nuestra ley que esta norma del art. 1039 haga innecesaria la aceptación de la herencia; no entendemos entonces, ¿por qué razón, se puede seguir sosteniendo que en nuestro Derecho la propiedad y posesión de los bienes de la herencia y la obligación de pagar las deudas hereditarias se adquiere sin necesidad de aceptación?; ¿que la aceptación solo importa confirmación de esa situación jurídica y que lo único que tendría efecto retroactivo, en realidad, sería la repudiación?. Todo eso no surge de ninguna parte. Tanto los antecedentes inmediatos de la norma, como su contexto con el resto de las disposiciones del código, como su propio texto, llevan a entender que lo que el art.1039 dice, en realidad es que: el hecho de la muerte del causante, basta por si solo (sin necesidad de otros hechos que importen toma de posesión) para que opere el modo de adquirir: sucesión, que ello es así tanto respecto de la propiedad, como lo fue siempre, como respecto de la posesión de los bienes del causante y que entonces no es necesario, para adquirir la posesión, que el heredero realice actos materiales de toma de posesión de dichos bienes. La norma extiende a la posesión el efecto retroactivo de la aceptación de la herencia, que en el sistema romano solo operaba para la propiedad y dicho efecto se retrotrae al tiempo de la apertura de la sucesión aun cuando el heredero ignorase a esa fecha que se había producido la muerte del causante o que él era su heredero; que cuando la ley dice: "por el solo hecho" quiere excluir para la adquisición de la posesión trasmitida por sucesión, la necesidad de "hechos positivos" de aquellos que exige el art. 666 como significativos de la "aprensión efectiva" a que refiere el art. 647 parte primera, al decir cómo se verifica la toma de posesión. Es más la segunda parte del art.647 relativo a la adquisición de la posesión así lo dice, señalando que "el principio (antes) enunciado (relativo a la toma de posesión originaria) admite excepciones" y a continuación cita las diversas especies de tradición y remite al art. 1039, obviamente refiriéndose a la trasmisión sucesoria de la posesión. Cuando el art. 1039 dice: "de pleno derecho" quiere decir que la ley o el testamento y la aceptación de la herencia, que son todos ellos actos de puro derecho, bastan para que opere la transmisión de la propiedad y la posesión; significa decir que el titulo o causa de la adquisición de la herencia y el modo sucesión bastan en este caso para adquirir los bienes sin necesidad de la toma de posesión. Nuestro legislador no quiso alterar la forma de adquisición de la herencia eliminando la necesidad de aceptación, sino solamente resolver a texto expreso ese antiguo problema relativo a la posesión. Así surge con total claridad de la propia exposición de motivos: "Los herederos suceden al difunto por el hecho de su

muerte, no solo en la propiedad sino también en la posesión. El Estado, sin embargo, es obligado a pedir que se le de la posesión." Como lo señala Pothier y lo repite García Goyena por ser la sucesión para los romanos un modo de adquirir del Derecho Civil se diferenciaba de los llamados modos de adquirir del Derecho Natural donde necesariamente la transmisión de la propiedad requería transmisión de la posesión. En la sucesión, ya para los romanos, la propiedad se adquiría sin necesidad de transito de la posesión y en ese sentido la norma del art.1039 es expresiva de ese principio antiguo. Pero además, la misma norma, nos dice que, por ese solo hecho de la muerte del causante y sin necesidad de hechos significativos de la posesión inicial del heredero, este adquiere la posesión que tenía el causante, como continuador de la misma posesión; nos dice que, en realidad, no hay "junción de posesiones" o "adición de posesiones" sino continuidad en otra persona de la misma posesión, consagrando así un principio diferente a lo que se sostenía en el derecho antiguo y que comienza a tomar cuerpo en el derecho europeo en el siglo XVI, al parecer como un lógico desarrollo del propio derecho común de origen romano. En todo caso el origen de este segundo principio contenido en el art.1039 podrá estar en el Derecho germánico o en el Derecho pretoriano o en la evolución posterior durante el Medioevo, no importa mucho saberlo, pero sin duda alguna supone un avance sobre lo que era tradicional en Derecho romano, haciendo: de principio, situaciones que antes eran: de excepción; lo que propiamente corresponde denominar "saisine" es la continuidad de la posesión del causante y sus efectos en el heredero. Pero además, el hecho de la muerte del causante, basta, sin necesidad de otros "hechos", para que el heredero esté obligado a pagar las deudas hereditarias, como continuador de la personalidad del causante, según los principios romanos, o por la vocación de este modo de adquirir para trasmitir universitas iuris, o por las razones en que se quiera fundamentar esta responsabilidad del heredero; porque la sucesión, si bien es tratada por la ley entre los modos de adquirir, tiene ciertos efectos como este: el de trasmitir deudas, que va más allá de lo común en los modos de adquirir el dominio, cosa también señalada por Pothier en sus comentarios. Es común a todos los modos de adquirir el dominio que Pothier denomina “Del Derecho Natural” ser fundamentalmente modos de adquirir la posesión y eventualmente, de adquirir el dominio; pero la sucesión que el ubica entre los Modos del Derecho Civil y por ende es un modo de adquirir derechos que vino tardíamente a ser hábil para trasmitir posesión, tiene otra característica que la diferencia de los demás modos: trasmite también las deudas. Pero la ley no dice que esa obligación de pagar las deudas y cargas hereditarias que tiene el heredero "por el solo hecho" de la muerte del causante y "de pleno derecho" la tenga sin necesidad de aceptación de la herencia o aún antes de la aceptación de la herencia. No es eso lo que dice la ley; por el contrario el art.1069 dice claramente que "Por la aceptación pura y simple queda el heredero responsable..." Por supuesto que, como la aceptación de la herencia, al igual que la repudiación, tiene efecto retroactivo, una vez que aceptó, se le tendrá por responsable desde el fallecimiento del causante; pero: ¿de

dónde surge esa idea de que se le pueda hacer responsable sin haber aceptado? eso no está en el art.1069 ni en el art.1039 ni en ninguna otra disposición de la ley. Esa idea de que el heredero está obligado al pago de las deudas sin haber aceptado la herencia, es una interpretación del art. 1039 que hace nuestra doctrina y jurisprudencia vernácula que carece de todo fundamento, que no se corresponde con lo que ocurre en el resto del Mundo y que por el hecho de ser difundida en nuestro país, no deja de ser una mala interpretación. La aceptación de la herencia forma parte de las circunstancias "de derecho" que determinan la transmisión sucesoria; integra propiamente el titulo de la adquisición, decir: "de pleno derecho" o "ipso jure" significa que no se requiere ningún elemento "de facto", como lo sería la aprensión efectiva de los bienes sucesorios en sí mismos. Nuestro codificador deja bien claro en su exposición de motivos que: "toda posesión propiamente dicha produce efectos civiles.." y derechos que son trasmisibles. La regla de trasmisión de la saisine, ha sido criticada por algunos autores, en la doctrina del código argentino, como es el caso de Bibiloni y De Gasperi que la consideran una forma arcaica de trasmitir los bienes señalando además contradicción entre el art. 3410 (saisine) con el art.3342 (aceptación de la herencia) 34. El actual código italiano, como vimos, procuró aparentemente deshacerse de ella, aunque no faltan autores que consideren que ella igualmente subsiste. Personalmente, nos parece, que entendida en su verdadero sentido, como fundamento a la continuidad de la posesión del causante en los herederos (que aceptan), no es una institución arcaica sino un verdadero progreso sobre el sistema romano. Lo que el pretor romano, en bien de la equidad, debía resolver por vía de excepción, se convierte en principio; la regla de trasmisión sucesoria de la saisine aporta un fundamento a la adquisición por el heredero de la posesión y los derechos que de ella emergen y contribuye, en definitiva, a simplificar el tema posesorio. Nuestra ley se propuso expresamente simplificar el tema posesorio y consagro para los modos derivativos que la posesión se trasmite de la misma forma y con los mismos requisitos que el dominio. El art.775 parte segunda lo establece respecto de la tradición y el art.1039 lo dice para la sucesión. En la sucesión, aún sin necesidad de llegar a explicaciones contractualistas sobre su naturaleza, es claro que, como modo de adquirir: dominio o posesión, no opera sin consentimiento del heredero, salvo en aquellos casos, en que, a texto expreso, se le impone como sanción. La sucesión no es un hecho que atropella al heredero o se le cae encima; la sucesión es "la acción de suceder", por definición legal, (art.776). El heredero meramente instituido, mientras no aceptó la herencia, aun cuando haya manifestado por escrito que "quiere tomar la calidad de heredero a beneficio de
34

De Gasperi Luis Tr. de Der.Hereditario T.I. &17 bis. Ed.TEA 1953. Bibiloni (cit. por De Gasperi) T.IV,pags.178a 193 ed.Abeledo;t.III pag.396 ed.Kraft.

inventario", con relación a los actos que en ese período puede realizar es, tan solo, un sujeto: "hábil para heredar" conforme al art.1083. La acción de suceder solo se produce con la aceptación voluntaria, expresa o tácita o limitadamente a los casos que establece la ley, si se le impone como sanción; pero nuestra ley no dice en ninguna parte, ni lo da a entender, que al heredero instituido se le presuma, por ese solo hecho, como aceptante de la herencia o se le imponga la herencia con la facultad de repudiarla. En Alemania, puede hablarse de adquisición automática de la herencia con facultad de repudiarla y de que el heredero es, entre tanto "heredero provisional" porque así lo dice la ley; ese es el sentido que se da a la expresión, "(Anfall der Erbschaft)". Lo que establece el código alemán es coherente con lo que dice en materia de aceptación y repudiación y sobre el pago de las deudas hereditarias pues allí los herederos en principio no son responsables personalmente por el pago de esas deudas hereditarias, pero nuestra doctrina y aún nuestra jurisprudencia, van más lejos que el código alemán, para considerar que hay una verdadera adquisición de la herencia eventualmente resoluble por la repudiación y entonces se hace al instituido heredero responsable por las deudas hereditarias antes de haber aceptado la herencia, aún cuando haya manifestado su intención de repudiar, si es que aún no a otorgado formalmente la escritura de repudiación.35 En otro caso su repudiación se entendió como un acto de disposición solo oponible a terceros a partir de la inscripción en el Registro,36 Esta doctrina que lleva a suponer la adquisición de la herencia, pura y simplemente al margen de la voluntad del heredero, en un sistema como el nuestro donde ello lleva, directamente a su responsabilidad ultra vires por las deudas del causante, es algo que ocasiona al heredero consecuencias muy graves y que no puede admitirse, máxime sin una norma clara que así lo establezca.37 Por consiguiente pensamos que no es algo que pueda sostenerse; teniendo, como tenemos, un número tan importante de disposiciones que indican todo lo contrario. Conclusión: En definitiva: el heredero adquiere por el hecho solo de la muerte del causante: si acepta la herencia (como bien ya decía Pothier)

35

Ver L.J.U. caso 8055

36

Ver ADECU (Anuario de D.Civil) T.XXI caso 846 No es un tema de este trabajo pero téngase en cuenta que la responsabilidad de los herederos es ya de por si en nuestro país mucho más gravosa que lo que ocurre en los países vecinos.
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