EVOLUCIN DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

JORDN LPEZ JURADO VANESSA LPEZ JURADO SYLVIA PEARANDA MNDEZ

INSTITUCIN UNIVERSITARIA CESMAG PROGRAMA DERECHO PROYECTO PEDAGGICO SOCIO JURDICO SAN JUAN DE PASTO 2011

EVOLUCIN DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

JORDN LPEZ JURADO VANESSA LPEZ JURADO SYLVIA PEARANDA MNDEZ

TRABAJO DE INVESTIGACIN

Dirigido a los Doctores: LVARO YESID CORREDOR QUIJANO FABIN DARO CERN INSUASTY

INSTITUCIN UNIVERSITARIA CESMAG PROGRAMA DERECHO PROYECTO PEDAGGICO SOCIO JURDICO SAN JUAN DE PASTO 2011
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CONTENIDO

INTRODUCCIN 1 EVOLUCIN NORMATIVA DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO CON ANTERIORIDAD A LA CONSTITUCIN DE 1991 DESPUS DE LA CONSTITUCIN DE 1991 Origen del artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991. Intencin del Constituyente al consagrar un principio explcito de responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia. Implicaciones del artculo 90 de la constitucin poltica de 1991. RESPONSABILIDADES EXTRACONTRACTUALES EMANADAS DEL ESTADO Responsabilidad del Estado Legislador. Responsabilidad Jurisdiccional del Estado. Responsabilidad del Estado Ejecutivo EL ARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991 Y LA ACCIN DE REPETICIN COMO MECANISMO MORALIZADOR EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN EL CONSEJO DE ESTADO Antes de la Constitucin Poltica de 1991. Despus de la Constitucin Poltica de 1991. Primer Criterio - Adopcin de la Frmula Espaola. Segundo Criterio La culpa o falla como elemento que permite catalogar un dao como antijurdico. 2.1.2.3 Tercer Criterio - La culpa o falla como elemento que permite catalogar un dao como antijurdico. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

1.1 1.2 1.2.1 1.2.2 1.2.3 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.4

2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.2.1 2.2.2.2 2.2.2.3 2.3

EVOLUCIN DOCTRINAL DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

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3.1 3.2

COLOMBIANO EL CONCEPTO DE DAO ANTIJURDICO SEGN LA DOCTRINA ESPAOLA EL CONCEPTO DE DAO ANTIJURDICO ENTENDIDO COMO LESIN DE DERECHOS

NUESTRA POSICIN CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN En el proceso de abordaje para la fundamentacin del concepto de dao antijurdico se estima pertinente entrar a valorar desde el punto de vista de su desarrollo histrico y evolucin, para proponer diferentes miradas y pocas dentro de su proceso evolutivo; stas bien pueden resumirse como perfiles o lneas de perfeccionamiento. Es as como con la expedicin de la Constitucin Nacional de 1991 y especialmente con lo consagrado en su artculo 90, respecto al concepto de Dao Antijurdico, como fundamento de responsabilidad patrimonial del Estado, surgieron variedad de criterios, opiniones y teoras acerca de la clase o tipo de responsabilidad que consagr la norma en mencin, esto es, cual es el rgimen de responsabilidad que el artculo 90 de la Carta Poltica instaura. Algunos Doctrinantes sostienen que el artculo 90 de la Constitucin Poltica, no cambi en nada el sistema que se vena utilizando, es decir, que se siguen aplicando los regmenes de falla del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un rgimen intermedio y los regmenes no condicionados a la falla del servicio o regmenes objetivos, y que el concepto de Dao Antijurdico, es el gnero en el cual encontramos como especies los regmenes atrs mencionados. Otros, sostienen que al introducir el concepto Dao Antijurdico, lo que se hizo fue consagrar como rgimen comn, el de responsabilidad objetiva, es decir, una responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado Colombiano apunta hacia esta corriente, es decir, que presenta una tendencia hacia la objetivacin de la responsabilidad del Estado, aunque todava se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio, sea esta probada o presunta. Este Proyecto Pedaggico Socio-Jurdico en su etapa previa, emerge con el siguiente interrogante: Cul ha sido la evolucin del dao antijurdico en la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano a la luz de la norma, jurisprudencia y la doctrina? De la mano, desde luego con unos logros que nos trazamos al iniciar nuestra investigacin, para que la misma obtuviera una respuesta cercana al problema planteado. Entre ellos, tuvimos como propsito general el de sintetizar las posiciones normativas, doctrinantes y del mximo Tribunal Contencioso Administrativo durante los ltimos aos, con respecto a la responsabilidad del Estado Colombiano.

Adicionalmente, como objetivos especficos apelamos a los siguientes: Revisar la evolucin normativa del dao antijurdico en la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano; Revisar la evolucin jurisprudencial del dao antijurdico en la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano y Revisar la evolucin doctrinal del dao antijurdico en la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano; para terminar con el registro y concrecin de estos objetivos planteados. Para desarrollar la formulacin del problema descrito, se haca necesario determinar unos aspectos, ya que ellas representan las caractersticas que son susceptibles de ser revisadas, tales como las relacionadas con la responsabilidad del Estado emanada de las normas, la posicin de las altas Cortes, como de la doctrina Administrativa, antes y despus de la Constitucin de 1991. Con respecto a los resultados que obtuvimos, elaboramos un estudio detallado sobre la responsabilidad administrativa del Estado en sus comienzos, el surgimiento y desarrollo en Colombia en sus distintas modalidades, su evolucin normatividad y jurisprudencial antes y despus de la Constitucin de 1991, los lineamientos de la accin de repeticin.

I.

EVOLUCIN NORMATIVA DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

La evolucin normativa del dao antijurdico en la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, ha pasado por diferentes etapas, las cuales pueden abordarse desde el punto de vista cronolgico, haciendo un anlisis con anterioridad a la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, y otro posterior a la vigencia de la Carta; el primero de ellos incluir la responsabilidad declarada por la Corte y la aceptada por el Consejo de Estado y el segundo los antecedentes de la misma y el estudio de la responsabilidad del Estado Colombiano a partir del artculo 90 de la Constitucin de 1991.

1.1

CON ANTERIORIDAD A LA CONSTITUCIN DE 1991

La Responsabilidad del Estado Colombiano de conformidad con la Constitucin de 1886 se cimienta en los artculos 16, 20 y 51 de la Carta Poltica, los cuales sealaban:
Articulo 16.- Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honras y bienes, y

asegurar el respeto recproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos. Artculo 20 sealaba: Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infraccin de la Constitucin o de las leyes. Los funcionarios pblicos lo son por la misma causa y por extralimitacin de sus funciones, o por omisin en el ejercicio de estas. Artculo 51.- Las leyes determinarn la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios pblicos de todas clases, que atenten contra los derechos garantizados en este ttulo.

Como se puede observar el mbito jurdico de la Constitucin de 1886, no se aparta de la misma tendencia que reinaba en el mundo, en lo correspondiente a la responsabilidad del Estado, basado en una clara naturaleza civil o privada. Ahora bien, desde el siglo XIX la Corte Suprema de Justicia ostent la competencia general en materia de responsabilidad del Estado con fundamento en lo dispuesto por el artculo 151 de la Constitucin de 1886, segn el cual sta era la llamada a dirimir los negocios contenciosos en que tenga parte la Nacin. Cabe anotar que la Corte Suprema de Justicia acudi a las normas del Cdigo Civil que regulaban la Responsabilidad Extracontractual de los particulares. Lo que en un primer momento fue visto como evolucin en materia de Responsabilidad del Estado tuvo dos (2) momentos de evolucin: 1. La Corte tuvo su fundamento de Responsabilidad del Estado en los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil y esto lo aplic tambin a la Responsabilidad Civil Extracontractual de las personas jurdicas de derecho privado con lo que la obligacin de indemnizar estuvo fundada por la culpa in eligendo e in vigilando1. 2. La Corte consider que la Responsabilidad del Estado era directa, sustentada por el 2341 del Cdigo Civil consecuencia de naturaleza subjetiva. Con el tiempo la Corte fue separando la Responsabilidad de las personas jurdicas de derecho privado a las de derecho pblico, (teora organicista y falla del servicio). De otra parte al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le corresponda una competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, as mismo a partir de la expedicin de la Ley 38 de 1918, conoca de las reclamaciones intentadas contra la Nacin por expropiaciones o daos en la
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Se impone esta obligacin cuando entre el autor material del hecho y el que queda responsable hay un vnculo tal que la ley puede presumir fundadamente que si hubo dao ste debe atribuirse, ms que al autor material, al descuido o defecto de vigilancia de la otra persona. El fundamento de esta responsabilidad es la presuncin de la culpa, que puede consistir en una falta de vigilancia (culpa in vigilando) o en una desacertada eleccin (culpa in eligendo). 7

propiedad ajena causados por rdenes administrativas y desde 1941 de la responsabilidad por trabajos pblicos en los que no se produjera ocupacin permanente. Fue slo a partir de 1964, con la expedicin del decreto 528 que se traslad a la jurisdiccin Contencioso Administrativa la competencia general en materia de responsabilidad estatal, exceptuando solamente lo referente a cuestiones de derecho privado. Con respecto del aporte del Consejo de Estado, vale la pena destacar, en primer trmino, la bsqueda de una fundamentacin autnoma, por fuera de los postulados ius privatistas que dominaban la actividad jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, para ese entonces. Es as, como se encuentran pronunciamientos como el hecho a travs de la sentencia del 2 de noviembre de 1960 en la que se seala:
"En la Constitucin Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en el Cdigo Contencioso Administrativo se desarrollaron ampliamente, estructurndose as un sistema jurdico autnomo y congruente sobre la responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la reglamentacin del derecho 2 privado."

En el mismo sentido, la sentencia de septiembre 30 de 1960:

"Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en el que se encuentran colocados. En efecto, el Derecho Civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el inters de los individuos; y las personas que se encuentran ubicadas en un plano de igualdad. En cambio, el Derecho Administrativo regula las relaciones jurdicas entre las entidades pblicas entre s y con respecto de los particulares o administrados; tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades colectivas o pblicas, y goza de 3 especiales prerrogativas para lograr sus fines" .

As pues, paulatinamente se va consolidando la fundamentacin de la responsabilidad Estatal, bsicamente en el artculo 16 de la Constitucin de 1886, el cual prescriba que "las autoridades de la republica estn instituidas para proteger a toda las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y
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COLOMBIA - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. 2 de noviembre de 1960. Ponente Carlos Gustavo Arrieta. Actor: Ira Elischa Wasbburn, expediente 928. citado por HENAO PREZ. Juan Carlos. En U jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Pg. 745. 3 COLOMBIA - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. 30 de septiembre de 1960. Ponente Francisco Eladio Gmez. Actor: Esther Wolf de Posada. Citada por HENAO PREZ. Juan Carlos. En II jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Pg. 746. 8

para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares", a partir de lo cual se va estructurando el instituto de la Responsabilidad Estatal con independencia las concepciones del derecho civil v con apoyo en normas de Derecho Pblico, las cuales fueron propicias para el desarrollo de los distintos regmenes de Responsabilidad utilizados por el Consejo de Estado, entidad que instituy como el principal rgimen de responsabilidad a la talla en el servicio, lo que no fue bice para la utilizacin de diferentes regmenes que se utilizaron de manera subsidiaria. Es conveniente resaltar que la Constitucin de 1886 no contempla un artculo que se refiera especficamente a la responsabilidad del Estado. En estas condiciones, la obligacin del Estado de indemnizar a los particulares por los daos causados, tuvo lugar por va jurisprudencial con apoyo en los artculos 16 y 20 de la Constitucin (hoy corresponde a los artculos 2 y 6 de la Carta Poltica de 1991) que slo se referan de una manera muy indirecta y tangencial a la materia, tomndose como fundamento para ello la llamada teora de la falla del servicio, en virtud de la cual el Estado debe responder si el servicio ha funcionado mal. Como se puede observar desde el siglo XIX hasta 1964 la competencia sobre este tema se reparti entre las dos corporaciones lo que gener una dualidad en los fallos proferidos, por esta razn, en aras de una mayor claridad se hace necesario dividir el estudio de la responsabilidad en: la responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia y en la declarada por el Consejo de Estado, tal como lo veremos en el siguiente captulo.

1.2

DESPUS DE LA CONSTITUCIN DE 1991

La Responsabilidad Patrimonial del Estado, cuyo origen y desarrollo en Colombia se debe a una copiosa actividad jurisprudencial, experimenta en 1991 un cambio sustancial, como quiera que ahora la Responsabilidad del Estado adquiere reconocimiento Constitucional, consagrndose por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico un principio general y explcito de responsabilidad del Estado, principio ste, que recogido en el artculo 90 de la Carta es del siguiente tenor:
"El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, cansados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste

Es evidente que el artculo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, la responsabilidad resulta de la
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antijuridicidad del dao, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de estos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al dao, fue doloso o gravemente culposo. 1.2.1 Origen del artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991. Varios fueron los proyectos que se presentaron al interior de la Asamblea Constituyente orientados al establecimiento de una norma explcita que manejara el tema de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, en ese sentido, se encuentran los presentados por Juan Gmez Martnez, Jos Matas Ortiz, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, y Helena Herrn de Montoya4. Juan Gmez Martnez, en su proyecto propuso: "El Estado responder patrimonialmente por todos los daos y perjuicios morales y materiales que ocasionare a los particulares por su accin u omisin. Se podr demandar indistintamente al Estado o al funcionario. Cuando el Estado indemnice por responsabilidad de un funcionario, el Estado se subrogar contra ste". Por su parte, Jos Matas Ortiz propona: "Las autoridades debern indemnizar a los particulares todo perjuicio ocasionado por la violacin de alguno de sus derechos fundamentales o por la ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas, sin perjuicio de que puedan repetir lo pagado contra el funcionario responsable" La propuesta de Juan Carlos Esguerra Portocarrero era del siguiente tenor: "Tanto el Estado como los funcionarios pblicos y los particulares que cumplan funciones pblicas o presten servicios pblicos, sern responsables de los daos injurdicos (sic) que, por accin u omisin, causen con ocasin o con pretexto de sus tareas"5. La propuesta de Helena Herrn de Montoya estableca: "El Estado es responsable por los daos causados en ejecucin de los servicios y las funciones a su cargo, y repetir contra los funcionarios en la medida en que a stos sean imputables los daos". Ntese cmo ninguno de los proyectos transcritos hace referencia al concepto de falla del servicio o funcionamiento anormal o errneo de la administracin para derivar su responsabilidad, hecho que sin mayores esfuerzos permite inferir que la intencin del Constituyente del 91 era clara frente al instituto resarcitorio: la ilicitud de la conducta de la administracin no es necesaria para pretender una reparacin a manos de sta, es ms, ni siquiera se tuvo en cuenta en el seno de la Constituyente. Por la materia, todos los proyectos que versaban sobre la responsabilidad patrimonial del Estado fueron estudiados por la Comisin Primera - Sub Comisin
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Dichos constituyentes presentaron en dicho sentido los proyectos 9, 22 72 y 111, respectivamente. Gaceta constitucional No 23. Pg. 48. 10

Tercera, encargada de lo referente a los instrumentos de proteccin de los derechos y de los mecanismos de participacin democrtica. Dicha Subcomisin, encarg de la elaboracin de la ponencia respectiva al Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, quien efectu algunos ajustes al proyecto que l inicialmente hubiese elaborado, presentando como resultado final el siguiente texto:
"Las autoridades pblicas sern responsables por infraccin de la Constitucin y de las Leyes y por extralimitacin u omisin en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las respectivas sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente, tambin podr demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad competente el cumplimiento del deber omitido. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o por la omisin de las autoridades pblicas. La demanda podr dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad publica o uno y otra. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos que haya sido causado de la conducta culposa de un agente suyo, 6 aquel deber repetir contra ste"

En el informe de ponencia realizado por el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, se explic el sentido y el alcance de las novedosas propuestas, en esa oportunidad se dijo:
"Sobre el particular, se propone la consagracin constitucional de un rgimen integrado que envuelva, tanto las responsabilidades de tipo penal y disciplinario que pesan sobre los funcionarios pblicos, como la patrimonial, que debe incumbirles por igual a todas las autoridades pblicas y al Estado. La norma propuesta parte del precepto consagrado en al actual artculo 20 de la Constitucin, pero no incluye la porcin de ste que se relaciona con la responsabilidad de los particulares, ya que se ha considerado que se traa de un principio fundamental que, por lo tanto, corresponde incorporar al captulo relativo a tales principios, tal como lo ha propuesto la Subcomisin primera. Nuestro actual sistema consagra de manera expresa apenas la responsabilidad penal y disciplinaria de los funcionarios, pero omite toda referencia a la responsabilidad de tipo patrimonial y, sobre todo, a la responsabilidad directa y objetiva del Estado. La experiencia ha demostrado la inaplazable necesidad de definir concretamente todos estos tipos de responsabilidad y de sealar de manera clara que la de carcter patrimonial les corresponde solidariamente al rgano y al funcionario.

Gaceta Constitucional No 56 pg. 15 11

La verdad es que este cmulo de responsabilidades constituye un esencial mecanismo de proteccin de los derechos particulares frente a la conducta de aquellas autoridades que yerran en el cumplimiento de las normas, que se abstienen de cumplir con sus obligaciones o que, al cumplirlas simplemente causan daos que los asociados no tienen por qu padecer. Por otra parte, conviene sealar que el rgimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagracin expresa a nivel constitucional, sino que, adems, incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao anti-jurdico y en su imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada "falla del servicio pblico", dentro del cual no caben todas las actuales normas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de la "responsabilidad por dao especial". En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del dao producido por ella. Esta antijuridicidad habr de predicarse cuando se canse un detrimento patrimonial que carezca de ttulo jurdico vlido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. Por lo que hace a la imputabilidad, se trata de resaltar la circunstancia de que para que proceda la responsabilidad en cuestin, no basta con la mera relacin de causalidad entre el dao y la accin de una autoridad pblica, sino que es necesario, adems, que pueda atribuirse al rgano o al Estado el deber jurdico de indemnizarlo. La determinacin de las condiciones necesarias para el efecto, quedar naturalmente, en manos de la ley y la jurisprudencia. Tal como se ha redactado el artculo, cabe perfectamente la posibilidad, hacia la cual claramente se est inclinando el derecho moderno, de extender el rgimen de la responsabilidad patrimonial del Estado a aquella que se deriva de los yerros de la administracin de justicia y eventualmente en un futuro, tambin a la responsabilidad que pueda derivarse de la funcin legislativa. La instauracin concreta de una y otra quedara, como corresponde, en manos de la ley y la jurisprudencia. Finalmente, he estimado de suma utilidad acoger los planteamientos contenidos en algunos de los proyectos: el de que, para proteger a las vctimas, se les permita demandar indistintamente al Estado o a la autoridad pblica involucrada; y el de que, para proteger el patrimonio pblico y combatir la indolencia personal del grueso de los funcionarios pblicos, se le imponga al Estado el deber de repetir contra el funcionario culpable por las sumas por las que aqul hubiera sido condenado. Adems, como especial garanta adicional para los ciudadanos, se ha considerado necesario establecer -como parte del sistema de la responsabilidad pblica- una accin que permita demandar y conseguir el cumplimiento del deber omitido por

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las autoridades pblicas. Porque es claro que en muchos casos no basta con una 7 indemnizacin de perjuicios. El legislador deber desarrollar di da accin" .

La subcomisin, adopt en su mayora el proyecto 8, y acord someterlo a la Consideracin de la Comisin Primera, en donde fue aprobado el siguiente artculo de manera unnime:
"El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imptalas, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, la demanda podr dirigirse indistintamente contra el Estado, el funcionario o uno y otro. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente 9 culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra este .

Concluido el trmite dentro de la comisin, el proyecto se present a la plenaria para su primer debate reglamentario, cuya ponencia corri por cuenta de los constituyentes Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Jaime Arias Lpez, quienes al redactar el respectivo informe ponen de presente a la plenaria argumentos similares a los que en su momento se haban aducido en la Comisin. La propuesta fue aprobada en las sesiones plenarias del 14 y del 29 de junio de 199110, convirtindose as en el hoy artculo 90 constitucional, comprendido dentro del captulo IV (de la proteccin y aplicacin de los derechos) del Ttulo II (de los derechos, las garantas y los deberes). 1.2.2 Intencin del Constituyente al consagrar un principio explcito de responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia. Al revisar los antecedentes del artculo 90 constitucional, puede notarse claramente que la intencin del constituyente de 1991 fue darle al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado un carcter Constitucional acorde a su importancia, y, adems, consagrar frente al tema una regulacin armnica que pudiese aplicarse tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual y que pudiese aplicarse a todas las ramas del poder pblico; siendo obligatorio resaltar que fue la intencin de la Asamblea Nacional Constituyente, erigir, como en efecto se hizo la nocin de dao antijurdico como fundamento de todo el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado, parmetro objetivo que se introdujo como solucin a las falencias que se generaban con la tradicional nocin de la falla en el servicio.

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Gaceta Constitucional No. 56 Pg. 14. Simplemente se suprimi el segundo inciso, por razones de tcnicas, pues el mismo incorporaba una suerte de accin de cumplimiento, lo cual no tena la suficiente unidad de materia con el resto del artculo, dicho inciso rezaba: "Cualquier persona podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las respectivas sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente, tambin podr demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". 9 Gaceta Constitucional No 132 Pg. 19 y 20 10 Gaceta Constitucional No 136 Pg. 13 y 14 y Gaceta Constitucional No 142 Pg. 19 respectivamente. 13

La regulacin constitucional que de la responsabilidad patrimonial del Estado trae la Constitucin de 1991, traslada el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, tradicionalmente radicado en la nocin de falla en el servicio, al criterio de Dao Antijurdico, lo que en sana lgica, y de manera necesaria, implica cambios en la visin o en el manejo que se traa del instituto resarcitorio en Colombia. En este orden de ideas, resulta claro, que la introduccin del concepto de dao antijurdico como sustento de la responsabilidad patrimonial del Estado es fruto de diferentes deliberaciones al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es decir, la inclusin del concepto de dao antijurdico en el artculo 90 no es casual ni se hizo de manera irreflexiva, fue intencionalmente elegida por el constituyente para dotar de una nueva fundamentacin a la Responsabilidad patrimonial del Estado. 1.2.3 Implicaciones del artculo 90 de la constitucin poltica de 1991. Las implicaciones de la instruccin del artculo 90 a la Constitucin Poltica son: 1) La Responsabilidad Patrimonial adquiere rango Constitucional: En primer lugar debe destacarse que a travs del artculo 90, se inserta la Responsabilidad Patrimonial del Estado dentro de la norma superior del ordenamiento jurdico colombiano, lo que le confiere a este instituto, carcter constitucional, conteste a su importancia. Tradicionalmente toda la institucin de la responsabilidad Estatal, provino de la juiciosa actividad jurisprudencial que se dio al respecto, con posterioridad a la Constitucin de 1991, es indiscutible que al incorporarse dentro de la norma de normas, se le reconoce al instituto en comento, la importancia que dentro del ordenamiento jurdico ostenta, importancia que si bien se vena reconociendo desde antao, se vea limitada pues constitucionalmente no exista una disposicin expresa que hiciese referencia sobre el tema. 2) La Responsabilidad Patrimonial del Estado es un mecanismo resarcitorio y no resarcitorio: "La responsabilidad civil del Estado puede concebirse como instrumento de control del Poder o como garanta de los ciudadanos. Si se opta por la primera concepcin se pondr el acento y se dar prioridad a la responsabilidad por culpa, a la responsabilidad personal frente a la objetiva, a la responsabilidad subsidiaria del Estado y no a la directa. Si, por el contrario, se opta por el segundo punto de vista el acento recaer en la produccin del dao, en la reintegracin del daado y la consecuencia deber ser la responsabilidad objetiva y directa del Estado11.

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REBOLLO, Luis Martn. La responsabilidad patrimonial de la Administracin en el panorama europeo. A propsito del IX Coloquio de Derecho Europeo organizado por el Consejo de Europa Cvitas Revista espaola de Derecho Administrativo, nm. 24/1980, Estudios, pg. 17 Editorial Civitas, S.A., enero 1980. Palabras pronunciadas refirindose a la intervencin del profesor Eduardo Garca de Enterra en el IX Coloquio de Derecho Europeo. 14

Dentro del texto constitucional, el artculo 90 se encuentra ubicado en el Ttulo Segundo, referido a los derechos, las garantas y los deberes, y a su vez, dentro del captulo cuarto, que consagra los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos. Ello evidencia, que la naturaleza de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia est circunscrita a la proteccin de derechos y no as a la imposicin de sanciones a rganos o funcionarios Estatales causantes de daos. Tal situacin determina la manera en que tiene que ser analizada la Responsabilidad Patrimonial del Estado, pues bajo esta perspectiva -la de reparacin-, es la posicin de la vctima lo determinante, es el primer aspecto que debe tomarse en cuenta, pues la institucin de la responsabilidad Estatal est edificada como un mecanismo de proteccin de sus derechos. La anterior orientacin, est sin duda plasmada en el artculo 90 superior, donde se instituy como pilar de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, la nocin de dao antijurdico, la cual, toma en consideracin la posicin de la vctima12, lo que conlleva a afirmar sin temor a equvocos que segn el planteamiento constitucional de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en Colombia, lo verdaderamente importante a efectos de determinar la obligacin resarcitoria es el dao y no la manera en que el mismo se haya causado u originado. 3) El principio general de Responsabilidad Patrimonial del Estado abarca los eventos tanto de responsabilidad contractual como los de carcter extracontractual: El principio de responsabilidad consagrado en el artculo 90 constitucional, es un principio de carcter general de la responsabilidad patrimonial del Estado, sus lineamientos orientan el manejo de la responsabilidad Estatal en eventos donde el deber de resarcir devenga de un contrato o bien cuando no haya. La jurisprudencia nacional ha tenido la oportunidad de referirse sobre este punto en concreto, sobre lo cual se ha dicho:
"...el inciso primero del artculo 90 consagra la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no slo la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdico-administrativa precontractual) as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter contractual. La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Seccin Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, segn esa Corporacin, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresin constitucional firme en el artculo 90, que representa entonces "la consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la

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Tal afirmacin se hace atendiendo a la definicin que tradicionalmente se hace del dao antijurdico como aquel que Id vctima no est jurdicamente obligada a soportar. 15

extracontractual" . Por ello ha dicho esa misma Corporacin que ese artculo 90 "es el tronco en el que se encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trtese de la responsabilidad contractual o de la 14 15 extracontractual"

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4) La Responsabilidad se predica respecto de todas las ramas del poder pblico: Tradicionalmente en la Jurisprudencia reconoca la Responsabilidad Estatal solo respecto de la administracin pblica o rama ejecutiva del poder pblico; con la formulacin que hace la Constitucin de 1991 se incluye la responsabilidad del Estado-Juez, la responsabilidad del Estado-Legislador, y de los rganos autnomos e independientes que hacen parte de la estructura del Estado, ello de conformidad con la alusin que de manera genrica hace la Constitucin de la responsabilidad de las "autoridades pblicas" y del Estado, el cual est integrado por las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, y por los rganos autnomos e independientes, como lo son el Ministerio Pblico, el Banco de la Repblica, la Contralora General de la Repblica, y por la organizacin electoral. 5) La Responsabilidad Patrimonial del Estado es Directa: El artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991, radica de manera directa en el Estado la obligacin de resarcir los daos antijurdicos que le sean imputables y que devengan de la accin u omisin de las autoridades pblicas, de manera que es al Estado a quien de manera directa se le asigna el deber resarcitorio, siendo pues a ste a quien le incumbe acarrear con las consecuencias de las acciones u omisiones acaecidas con ocasin de una funcin o servicio pblico, siendo el Estado quien tiene en primer trmino la obligacin de reparar, es decir, la obligacin Estatal de reparar un dao no depende de la insolvencia del funcionario pblico, ni responde subsidiariamente ante la falta de ste sino que su deber es principal y directo, ello, independientemente de las accin de repeticin o de los llamamientos en garanta a que haya lugar cuando existan los requisitos para ello, como lo son el dolo y la culpa grave del funcionario pblico. 6) Se adopta como fundamento general de la Responsabilidad Patrimonial del Estado la nocin de Dao Antijurdico: Revisados los antecedentes del artculo 90 de la Constitucin, se pudo determinar que el diseo que hizo el Constituyente del instituto de la responsabilidad Estatal en Colombia, ubica como su fundamento a la nocin del dao antijurdico, nocin que se convierte en el criterio general que debe observarse en todos los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado, en palabras del Consejo de Estado refirindose al artculo 90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trtese de la responsabilidad contractual o de la
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COLOMBIA - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995, Expediente 8118. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernndez. (cita de la Corte Constitucional). 14 COLOMBIA - Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernndez (Cita de la Cote Constitucional). 15 COLOMBIA - Corte Constitucional. Sentencia C-333 de Agosto 1 de 1996. Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero. 16

extracontractual"16, ello conlleva a que la antijuridicidad del dao sea quiz el elemento preponderante del examen de responsabilidad17, antijuridicidad que como se ver ms adelante, deviene independientemente de la forma en que haya sido causado, pues el dao es antijurdico, si la persona que lo sufre no tiene el imperativo jurdico de soportarlo, sin que sea relevante que el mismo derive de una actuacin culposa del Estado. Dicho de otra manera, lo que determina que el dao sea o no antijurdico, no es la antijuridicidad del agente u rgano Estatal que lo caus, sino es la antijuridicidad del dao en s mismo, y en consecuencia, para nada se ha de valorar la licitud o ilicitud de la conducta del ente pblico, sino, que el anlisis debe centrarse en si el particular lesionado como consecuencia o en desarrollo de una actividad de servicio pblico, tena o no por qu soportar dicho dao, y para efectos de esta determinacin, tendremos que remitirnos al orden jurdico que es el que establece cuando los daos causados por el listado a los asociados son jurdicos, es decir, cuando estos deben soportar tales daos. De manera que siguiendo las orientaciones del artculo 90 superior, que el dao haya sido causado o no por una actuacin lcita o ilcita del Estado, es una determinacin que poco aporta, pues para que el dao sea resarcido, se requiere que el mismo sea antijurdico (calidad que se adquiere sin que importe si la conducta es o no culposa) y que sea imputable al Estado. Para ilustrar lo anterior, vale citar al profesor Espaol Jess Leguina Villa, quien al hacer sus comentarios sobre el sistema Espaol de responsabilidad administrativa -el cual tiene como fundamento a la nocin de dao antijurdico y que sirvi de fuente al constituyente de 1991-, manifest:
"El primer dato, por tanto, que hay que tener en cuenta en el sistema espaol de responsabilidad administrativa, aqul que fundamenta, organiza y da sentido a la entera institucin, es el dato objetivo de la lesin antijurdica, entendida como el dao que un particular sufre en sus bienes o derechos sin tener la obligacin legal de soportarlo. La ilicitud del dao, que postula su imputacin a la Administracin autora del mismo, no depende, pues, de una previa ilicitud en la accin u omisin de algn rgano administrativo, sino que se configura objetivamente en la incidencia del hecho daoso sobre el patrimonio del daado en todos los casos en que no exista causa legal alguna que, de modo expreso, obligue a ste a soportar el detrimento patrimonial. El hecho daoso podr ser reputado entonces como una lesin ilegitima imputable a la Administracin, no tanto porque sta, o alguno de sus agentes, hayan actuado ilcitamente (vulnerando la ley, con intencin de cansar un perjuicio o sin la diligencia requerida), sino mucho ms sencillamente porque, incluso si la intervencin administrativa es perfectamente lcita y permitida por la ley, no hay razn o ttulo por el que la propia ley autorice a la Administracin para atribuir adems a la vctima, y slo a ella, las consecuencias perjudiciales de
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COLOMBIA - Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernndez (Cita de la Corte Constitucional). 17 El otro elemento es la imputacin de dicho dao antijurdico al Estado, tema que sin dudas merece ser estudiado con profundidad rigurosa pero que en el presente trabajo no se aborda por no estar dentro del objeto del mismo. 17

dicha intervencin. La ilicitud del hecho daoso se mide, pues, en los efectos negativos injustificados sobre el patrimonio del particular, no en la valoracin reprobable de la accin que lo provoca. De donde se sigue que una accin u omisin administrativa legtima e inculpable no dejar por ello de causar una lesin ilcita y, por ello mismo, resarcible, si no se apoya adems en un ttulo legal 18 expreso que permita causar el dao" .

7) Para que surja la obligacin de reparar, el dao antijurdico debe ser imputable al Estado: Segn la norma Constitucional a la que venimos haciendo alusin, son dos los requisitos o momentos que deben apreciarse para deducirle responsabilidad patrimonial al Estado. El primero, es que el dao sufrido por la vctima pueda ser catalogado como antijurdico y, el segundo, es que ese dao antijurdico pueda ser imputable al Estado. Antijuridicidad del dao e imputacin, son pues, dos conceptos enteramente diferentes pero cuya concurrencia es indispensable para deducirle responsabilidad patrimonial al Estado, conforme los lineamientos constitucionales sobre el tema en concreto. As, unos sern los criterios para determinar la antijuridicidad del dao v otros los que permitan radicar en el Estado el deber de resarcimiento de un dao en concreto. Adentrarse en el estudio de la imputacin, resulta sin dudas tentador, atendida la importancia que dentro de nuestro sistema de responsabilidad ostenta dicho concepto, sin embargo, el objeto del presente trabajo est referido al primero de los elementos, esto es, al dao antijurdico, razn por la cual nos limitamos a decir, por ahora, que la correcta inteleccin del instituto resarcitorio, reclama el manejo de los dos conceptos, por lo pronto, hemos optado por adentramos en lo que al dao atae.

1.3

RESPONSABILIDADES EXTRACONTRACTUALES EMANADAS DEL ESTADO

El Estado como ente por excelencia encargado de gobernar, administrar y juzgar las situaciones de los coasociados, cumple sus funciones mediante las tres grandes ramas del poder pblico, y son la Legislativa, Ejecutiva y Judicial; ellas como los dems rganos que emanan del Estado en muchos casos son originadoras de daos a los particulares, en este entendido se deben resarcir los perjuicios que ocasiona el Estado, bajo el parmetro constitucional del Artculo 90 de la Estatuto Poltico. 1.3.1 Responsabilidad del Estado Legislador. Esta clase de responsabilidad es la menos frecuente y de las ms cuestionadas, ya que una parte de la doctrina sostiene de una manera aejada, que el Estado no es responsable por su actividad legislativa, esgrimiendo argumentos como que el Estado es soberano, y
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LEGUINA VILLA Jess EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN en Revista espaola de Derecho Administrativo, nm. 23/1979, pg. 523 Editorial Civitas, SA, Madrid, abril 1979. Texto de la intervencin oral del autor en el IX Coloquio de Derecho Europeo celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, durante los das 2 a 4 de octubre de 1979. 18

la ley como manifestacin mxima de esa soberana, hace impensable que, tanto del Estado pudiera desprenderse algn dao a los ciudadanos, y mucho menos que de la ley misma que es la expresin de esa voluntad pudieran originarse perjuicios a los mismos asociados que originaron esa declaracin. No obstante la otra gran parte de la doctrina considera que puede ocurrir que con una ley se afecte a un grupo determinado de personas; como ocurri con una ley en Francia en 1938 as:
El Consejo de Estado, el 14 de enero de 1938 conden al Estado a indemnizar porque una ley dictada para fomentar los productos lecheros prohibi otros inofensivos y con poco ingrediente lechero, lo que afect casi exclusivamente a la sociedad demandante. Los principios dominantes que de all resultan en materia de responsabilidad son: No hay indemnizacin si el legislador la ha rechazado, la actividad que resulta suprimida debe ser lcita; el perjuicio por su especialidad y gravedad, debe sobrepasar el normal de las cargas que impone la ley; esta ha 19 debido dictarse no en inters general sino en el de un grupo.

Evidentemente como se ilustra en el ejemplo el Estado deber hacerse responsable por los daos que llegue a ocasionar en virtud de esa funcin legislativa. El doctor Ramos Acevedo teoriza ms sobre esta responsabilidad, y da unos parmetros que posibilitan la ocurrencia de una indemnizacin extracontractual por la actividad legislativa, sobre todo en los pases donde las Constituciones son flexibles, como el caso colombiano, en donde es el mismo legislador quien dicta o modifica la Carta Poltica y la ley, al decir
Cuando hablamos de la ley nos referimos, por supuesto, a la ley formal, es decir la que provienen directamente del legislador y es necesario sealar que existen dos categoras de daos: Los que pueden emanar de la actividad legislativa comn, es decir de la ley, y los que resultan de la ejecucin de la misma leyEl tratadista Manuel Diez, seala que el problema de la responsabilidad del Estado-Legislador, hay que encararlo teniendo en cuenta tres situaciones distintas: A) La ley que ocasiona un dao reconoce derecho a la indemnizacin: Respecto a este caso, la Constitucin colombiana, ha expresado en el inc. 2 del art 336 que: La ley que establezca un monopolio no podr aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad econmica lcita B) La ley que ocasiona el dao guarda silencio respecto de la indemnizacin: Ahora bien, los fundamentos para establecer esa responsabilidad en el caso de silencio de la ley, son los siguientes: 1) Igualdad ante las cargas pblicas;
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VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. 11 ed. Santaf de Bogot: Temis, 1997. Pg.279. 19

2) Enriquecimiento sin causa; 3) Expropiacin; 4) Proteccin de los Derechos fundamentales C) Cuando el legislador niega expresamente todo derecho a indemnizacin: Los requisitos son los siguientes: 1. Ha de mediar un dao. 2. El dao debe ser ocasionado por la ley formal, sea sta constitucional o inconstitucional. 3. Debe haber una relacin de causalidad entre el dao sufrido y el acto 20 legislativo (Ley).

En estos tres eventos, seala el Doctor Ramos Acevedo que no es imposible responsabilizar al Estado colombiano por su actividad legislativa, pues si se logra determinar que con la expedicin de la ley formal ha ocasionado un dao, sea que haya previsto en el texto de la ley la indemnizacin o no, o lo niegue manifiestamente, ello puede ser pensado. Otro claro ejemplo para dejar en claro que es posible que se le atribuya al Estado el dao por legislar se presenta cuando, el Consejo de Estado conden al Ministerio de relaciones exteriores y al Congreso, por la muerte en accidente de trnsito de un ciudadano, cuyo autor del deceso fue un diplomtico, el cual gozaba de inmunidad de acuerdo al tratado de Viena suscrito y ratificado por nuestra pas, razn por la cual utilizando el dao especial y arguyendo la igualdad ante la ley, se pronunci la siguiente sentencia:
En el sub judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el rgimen de la responsabilidad por dao especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legitima del estado se causa un dao. En el caso presente la incorporacin a la legislacin nacional del texto de la Convencin de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operacin compleja de naturaleza pblica consistente en la negociacin y firma de dicho tratado, su incorporacin como ley nacional y la sujecin a los controles jurisdiccionales de conformidad con la Constitucin y su aplicacin produjo un dao consistente en el desequilibrio de las cargas pblicas que los actores no deben soportar. En sntesis, puede afirmarse que el ttulo de importacin jurdica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas pblicas, ocasionado por la actividad legtima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la Repblica), que causa dao antijurdico, respecto del cual, el administrado no est en el deber de soportar, pues la carga pblica que debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ah que sea equitativo, imponer al Estado en representacin de la sociedad, la obligacin de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solucin no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecucin lgica

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RAMOS ACEVEDO. Op. Cit., Pgs. 231 a 240. 20

del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artculo 13 de la Constitucin 21 Poltica.

1.3.2 Responsabilidad Jurisdiccional del Estado. Indiscutiblemente en la rama judicial del Estado se puede ocasionar daos a las personas, teniendo en cuenta que en manos de los jueces est el administrar justicia, decidiendo sobre derechos fundamentales como la libertad, la honra, el debido proceso los cuales en un momento dado pueden llegar a ser menoscabados de forma injusta e ilegal, esto conllevara a una responsabilidad del Estado Anteriormente la responsabilidad del Estado judicial, se encontraba estipulada en el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil; el cual expresaba que los jueces y los magistrados respondern por los perjuicios que causen a las partes en tres casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dej de interponer. En su momento dicha responsabilidad, se exiga en un proceso ordinario, con una caducidad de 1 ao siguiente a la terminacin del proceso respectivo. Al respecto, la doctrina ha sealado que:
El artculo 40 de C.P.C., establece que los magistrados y los jueces respondern personalmente por los perjuicios que ocasione a las partes cuando procedan con dolo, fraude o abuso del poder, cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el respectivo proyecto, y cuando obren con error inexcusable, salvo que el perjuicio hubiere podido evitarse con el empleo del recurso que el interesado dej de interponer pues bien dicha disposicin que puede estimarse vigente en cuanto a la responsabilidad personal del funcionario, a partir de la vigencia del art. 90 C.N., es igualmente aplicable para exigir la responsabilidad 22 directa del Estado en cualquiera de esas hiptesis.

Segn el captulo VI de la ley 270 de 1996, que se denomina De la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales son tres clases de responsabilidades que puede endilgrsele al Estado cuando administra justicia, y ellas son: El defectuoso funcionamiento del servicio en la administracin de justicia, que fue la primera en ser reconocida, sustentndose en la falla del
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COLOMBIA - Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Santaf de Bogot, D.C. Agosto 25 de 1998. Consejero Ponente: Jess Mara Carrillo Ballesteros. Rad No. IJ-001. Actor: Vitelvina Rojas Robles. Demandando: Ministerio de Relaciones Exteriores y el Congreso de la Repblica - Representado por el Ministerio del Interior.
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Ibdem p 122- 123. 21

servicio; luego tenemos el error jurisdiccional, y finalizamos con la privacin injusta de la libertad. a. Responsabilidad por error jurisdiccional. Seala el Art 66 de la ley 270 de 1996 que el error jurisdiccional es aquel cometido por una autoridad investida de la facultad jurisdiccional, en su carcter de tal, en el curso de un proceso, materializado a travs de una providencia contraria a la ley. Este inciso fue materia de revisin previa por la Corte Constitucional y lo declar condicionalmente exequible, bajo el siguiente entendido:
La Corte estima que el inciso primero del presente artculo es exequible, pues si bien slo hace alusin a la responsabilidad del Estado -a travs de sus agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podra excluir, la aplicacin del artculo 90 superior en los casos de la administracin de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar anlisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste sealar que el principio contemplado en el artculo superior citado, segn el cual todo dao antijurdico del Estado -sin importar sus caractersticas- ocasiona la consecuente reparacin patrimonial, en ningn caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarqua, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretacin ms amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicacin 23 del artculo 90 de la Carta Poltica.

En el Artculo 67 de la misma ley estatutaria se seala dos condiciones para que proceda el error jurisdiccional y son: El afectado deber haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artculo 70, excepto en los casos de privacin de la libertad del imputado cuando sta se produzca en virtud de una providencia judicial, y la providencia contentiva de error deber estar en firme. Sobre estos presupuestos, la doctrina ha indicado:
a) Para que el error jurisdiccional pueda dar lugar a la reparacin es condicin necesaria que el afectado haya hecho los recursos de ley, de lo contrario, estara consintiendo en el error en que el funcionario pudiera incurrir y el dao que pudiera sufrir. Debe indicarse, sin embargo, que no se requiere la interposicin de los recursos, en los casos de privacin injusta de la libertad, tal como lo expresa el artculo 67 de la ley 270 de 1996. Ahora bien, la ley no especifica si se trata de los recursos ordinarios o si tambin de los extraordinarios, pero debe entenderse que son slo los ordinarios, por cuanto el legislador no podra imponer al hombre comn actuaciones extraordinarias y los recursos extraordinarios son en definitiva extraordinarios

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COLOMBIA - Corte Constitucional. Sentencia C- 037 de 1996. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogot, 5 de febrero de 1996. 22

b) El segundo presupuesto del error jurisdiccional, consiste en que la providencia debe estar en firme. En tanto no est ejecutoriada la providencia, ella no est en aptitud de generar dao, puede 24 ser objeto de recursos; as las cosas, obvio resulta que se requiere la firmeza de la misma.

b. Responsabilidad estatal derivada de la privacin injusta de la libertad. Considerada como uno de los avances ms significativos que ha tenido cualquier sociedad, teniendo en cuenta que la libertad es uno de los derechos fundamentales de las personas, el cual esta matizado con otras prerrogativas inherentes a la persona, como la honra, la dignidad, intimidad, entre otras, que evidentemente se ven menoscabados cuando una persona es recluida en un establecimiento carcelario injustificadamente. En este sentido, consagra el Art. 68 de la ley estatutaria, que Quien haya sido privado injustamente de la libertad podr demandar al Estado reparacin de perjuicios. Sin embargo este precepto tiene sus contradictores como el magistrado Dr. Hoyos Duque quien reprocha esta norma y la revisin de la Corte Constitucional por defectos de forma, aduciendo que:
Obsrvese como en la norma acabada de resear el legislador no determin, como en su momento lo hizo el Decreto Ley 2700 de 1991, los supuestos en que la privacin de la libertad se considera injusta; no obstante la Corte Constitucional en su revisin previa de constitucionalidad precis: Con todo, conviene aclarar que el trmino injustamente, se refiere a una actuacin abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privacin de libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. () La Corte incurri en una imprecisin al confundir la va de hecho con la privacin injusta de la libertad, pues exige como presupuesto de sta una decisin abiertamente arbitraria que, inclusive desborda los requisitos establecidos respecto del error judicial, esto es, que la providencia sea contraria a la ley. Por este motivo el Consejo de Estado ha hecho caso omiso de tan inslita y regresiva interpretacin por parte de la Corte Constitucional, hasta el punto de que en posteriores fallos ha seguido insistiendo en la objetividad de este tipo de responsabilidad, al margen si la decisin que dio lugar a la privacin de la libertad estuvo o no ajustada a la ley. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de diciembre 12 de 1996, expediente 25 10.299.)

El Honorable Consejo de Estado ha variado sus pronunciamientos en distintas pocas, pasando por tres corrientes identificables como se observa a continuacin:
24 25

BRAVO RESTREPO y CRDOBA. Op. Cit., pgs. 79- 81. HOYOS DUQUE, Ricardo. Responsabilidad del Estado por la privacin injusta de la libertad. En: Revista de la facultad de derecho, Prolegmenos derechos y valores. Bogot: Universidad Militar Nueva Granada. Volumen IX No. 17, enero- junio/ 2006. p 20. 23

Ahora bien, como bien lo ha dicho esta Sala en anteriores oportunidades (Sentencias del 7 de diciembre de 2004, expediente 13481 y del 14 de marzo de 2002.); la interpretacin sobre el alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privacin injusta de la libertad no ha sido un tema pacfico, pues se han identificado tres grandes lneas jurisprudenciales, a saber: La primera, que se calific como "restrictiva", se reserv slo a aquellos personas que, por causa de alguna decisin judicial, se hubieren visto ilegtimamente privados de su libertad, esto es, solamente surga el deber de reparar frente a la "fallo del servicio judicial". La segunda lnea jurisprudencial que si bien encontr que la responsabilidad por privacin injusta de la libertad regulado por el artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal sera objetiva, solamente se presentara si la situacin poda subsumirse en alguna de los tres causales normativas, puesto que, en caso contrario, el demandante deba acreditar error jurisdiccional derivado del carcter "injusta" o "injustificado" de la detencin. La ltima tendencia, ampli, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privacin injusta de la libertad ms all de los tres supuestos normativos e, incluso, en eventos en los 26 que el sindicado fue absuelto al aplicar el principio del in dubio pro reo.

La actual posicin del Consejo de Estado sobre la privacin injusta de la libertad se cimienta en el dao antijurdico descrito en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, y se indemniza por la sencilla razn de que ninguna persona est en el deber de soportar. Al respecto, el Consejo ha manifestado:
Esta Corporacin ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pblica que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigacin. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurdica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pblica que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser as. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrtica. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la prdida de un ingrediente fundamental para la realizacin de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pblica normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurdicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrtico de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razn de la existencia de aqul y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurdico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensacin alguna, por la nica razn de que resultan
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COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin tercera. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Bogot. Primero (1) de marzo de dos mil seis (2006). Radicacin: 250002326 000 1995 01157 01 (14.408). 24

necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades pblicas. La afirmacin contraria slo es posible en el seno de una organizacin estatal en la que la persona - con todos sus atributos y calidades - deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un - desde esta perspectiva, mal entendido - inters general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del inters particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo - sin ningn tipo de compensacin. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurdico colombiano la prevalencia del inters general constituye uno de los principios fundantes del Estado - a voces del artculo 1 in fine de la Constitucin Poltica -, no lo es menos que el artculo 2 de la propia Carta eleva a la categora de fin esencial de la organizacin estatal la proteccin de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materializacin del inters general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de stas forma parte, igualmente, del contenido teleolgico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos rganos del Estado, esa proteccin de los derechos y libertades tambin acaba por convertirse en parte del inters 27 general.

c. Responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administracin de justicia. En efecto se presenta este evento un inmenso retraso en el proceso, o una prdida o sustraccin de objetos a disposicin judicial; o por ejemplo cuando hay un error en el embargo decretado por un juzgado, no notificar a los interesados, inadmisin de recursos, etc. Esta se encuentra estipulada en el Artculo 69 de la mencionada ley, la cual seala: Fuera de los casos previstos en los artculos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un dao antijurdico, a consecuencia de la funcin jurisdiccional tendr derecho a obtener la consiguiente reparacin. Su fundamento jurdico se encuentra en la teora clsica de la falla del servicio, siendo la ms antigua de todas, teniendo que el servicio de administracin de justicia incurre ocasionalmente, en faltas o fallas que generan perjuicios este tipo de responsabilidad se ha ventilado desde los tiempos de vigencia de la Constitucin de 1886. 1.3.3 Responsabilidad Del Estado Ejecutivo. Esta responsabilidad ha tenido uno de los mayores desarrollos jurisprudenciales, segn los artculos 82 y 83 del
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COLOMBIA - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gmez. Bogot. Cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006). No. De Rad.: 25000-23-26-000-1994-09817-01 (13168). 25

Cdigo Contencioso Administrativo colombiano surge por los actos, hechos, omisiones y operaciones administrativas. As las cosas, es de anotar que el Estado tiene una funcin administrativa, de all que para cumplir con sus acometidos debe realizar tareas, expedir actos o simplemente actuar, a travs de sus distintos rganos, dependencias y funcionarios; entonces al movilizarse para cumplir esos fines, puede llegar a ocasionar algn dao o perjuicio, de aqu surge la necesidad de indemnizar y responsabilizarse por lo que realice en aras de alcanzar unos objetivos comunes (Art 2 C.P).

1.4

EL ARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991 Y LA ACCIN DE REPETICIN COMO MECANISMO MORALIZADOR

En el artculo 20 de la Constitucin de 188628 se encontraba prevista esta institucin jurdica, regulada posteriormente por varias disposiciones normativas; por ejemplo el Cdigo de Procedimiento Civil (decretos 1400 y 2019 de 1970), el Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), las leyes 3 y 11 de 1986, entre otras, que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (1962), y luego, la del Consejo de Estado (1974), haban sentado precedente sobre la responsabilidad de los agentes estatales, stas disposiciones no tuvieron eficacia prctica en la recuperacin de los dineros pblicos. Con la expedicin de la Constitucin de 1991 y como una manifestacin del principio de la responsabilidad estatal directa29, el inciso segundo del artculo 90 Superior determina que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste. El constituyente, a travs de esta disposicin consagr el deber del Estado, de repetir contra sus funcionarios o antiguos funcionarios, cuando como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de stos, ha sido

28

Artculo 20.- Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infraccin de la Constitucin o de las leyes. Los funcionarios pblicos lo son por la misma causa y por extralimitacin de funciones, o por omisin en el ejercicio de stas. 29 Un punto sobre el cual es necesario detenerse es el relacionado con la polmica que exista en torno a si la responsabilidad de las entidades pblicas, era indirecta o directa. Los defensores de la primera tesis, basaban sus fundamentos en los postulados del Cdigo Civil que afirmaban que haba responsabilidad por el hecho del otro cuando la persona sobre la cual se ejerca algn tipo de autoridad o dominio causaba un dao, evento en el cual aquel tena la obligacin de resarcir el dao provocado por su dependiente. As, en materia estatal se indicaba que la responsabilidad era indirecta por cuanto las personas de derecho pblico respondan por las acciones u omisiones de sus funcionarios. El concepto evolucion y se dijo que si bien quien provocaba el dao era la persona natural que estaba al servicio del Estado, esto no poda ser de otra manera, por cuanto como persona jurdica que es, su forma de actuar en el plano de la realidad se concretaba a travs de los funcionarios que estaban a su servicio, lo cual implica que en ltimas quien verdaderamente es el causante del dao es la entidad pblica. 26

condenado judicialmente a reparar los daos antijurdicos causados a los ciudadanos. El legislador, en desarrollo del anterior mandato constitucional, consagr en el artculo 78 del Cdigo Contencioso Administrativo la accin de repeticin, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razn a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario suyo, pueda solicitar a ste el reintegro de lo que ha pagado al particular beneficiario de la sentencia. 30 Ahora bien, procesalmente la vinculacin del funcionario puede realizarse de varias formas, a saber: a) Tal como lo establece el mencionado artculo 78, el particular afectado o perjudicado con el dao antijurdico por la accin u omisin estatal, est facultado para demandar a la entidad pblica, al funcionario o ambos. En este ltimo evento, la responsabilidad del funcionario habr de establecerse durante el proceso. b) A travs del llamamiento en garanta al funcionario, el cual, de conformidad con las normas procesales de carcter contencioso administrativo, deber hacerse por la entidad dentro del trmino de fijacin en lista y; c) Por medio de la accin de repeticin ejercida de manera independiente por la entidad pblica condenada contra el funcionario. De acuerdo con lo anterior, la accin de repeticin se define como el medio judicial que la Constitucin y la ley le otorgan a la Administracin Pblica para obtener de sus funcionarios o ex-funcionarios el reintegro del monto de la indemnizacin que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo por los daos antijurdicos que les haya causado. Para que la entidad pblica pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que una entidad pblica haya sido condenada por la jurisdiccin contencioso administrativa a reparar los antijurdicos causados a un particular;
30

Esta posibilidad ha sido consagrada tambin en ordenamientos especiales, tales como la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, que en su artculo 71, consagr que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de un dao antijurdico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste. indicando que para dichos efectos, se presume que constituye culpa grave o dolo la violacin de normas de carcter procesal o sustancial determinada por error inexcusable, proferir una decisin sobre la libertad de una persona por fuera de lo ordenado por la ley y el incumplimiento injustificado de los trminos judiciales. En materia contractual, la accin de repeticin se encuentra consagrada en el artculo 54 de la Ley 80 de 1993, el cual seala que en caso de ser condenada una entidad por hechos u omisiones imputables a ttulo de dolo o culpa grave de un servidor pblico, la entidad, el ministerio pblico, cualquier persona o el juez competente, podrn iniciar la respectiva accin de repeticin siempre y cuando no se hubiere llamado en garanta al servidor dentro del proceso. 27

b) Que se haya establecido que el dao antijurdico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario pblico. c) Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Por ltimo, es importante resaltar que la accin de repeticin tiene una finalidad de inters pblico como es la proteccin del patrimonio pblico el cual es necesario proteger integralmente para la realizacin efectiva de los fines y propsitos del Estado Social de Derecho, como lo seala el artculo 2 de la Constitucin Poltica. Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontrara sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pblica.

28

2.

EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia antes de la Carta Poltica de 1991, se caracterizaba por tener un origen netamente jurisprudencial, como quiera que, ante la ausencia de un principio general de carcter normativo de la responsabilidad extracontractual del Estado, este instituto fue desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, corporaciones estas que con apoyo en principios constitucionales, en normas especiales que consagraban en forma aislada algunos eventos de responsabilidad extracontractual de la administracin pblica, en las normas del Cdigo Civil y, particularmente, en la doctrina y la jurisprudencia francesa, se encargaron de delimitarlo, de establecer sus fundamentos, y de sealar los requisitos para su procedencia.

2.1

EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

El artculo 151 de Constitucin Nacional de 1886, radic en la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer "de los negocios contenciosos en que tenga parte la Nacin. ()., razn por la cual fue este el organismo ante el cual se ventilaron los primeros procesos de Responsabilidad Civil Extracontractual contra la Nacin, hasta 1964, cuando el Decreto Ley 528 de ese ao radic en el Consejo de Estado la competencia general para conocer todos los casos de Responsabilidad Extracontractual del Estado. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia fundamentndose en normas del Cdigo Civil, acudi para dar solucin a los problemas de Responsabilidad del Estado, a las tesis de responsabilidad directa e indirecta de las personas jurdicas. As, con sustento en los artculos 234731 y 234932 del Cdigo Civil y con apoyo en las nociones de culpa n vigilando o culpa in eligiendo se construye la tesis de la responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, en donde la culpa del agente hace presumir la de la persona jurdica, la cual poda ser desvirtuada demostrando diligencia en la escogencia y control de sus agentes.
31

Dice el artculo 2347: "Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hedi de aquellos que estuvieren a su cuidado..." 32 Dice el artculo 2349: "Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin del servicio prestado por stos a aquellos, pero no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes." 29

La Responsabilidad Indirecta, parte del principio en virtud del cual la persona jurdica se halla obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos, sta se proyecta sobre la entidad jurdica33. Posteriormente, se acude como fundamento de la responsabilidad Estatal al criterio de responsabilidad directa consagrado en el artculo 2341 34 del Cdigo Civil, que establece el principio general de la responsabilidad civil extracontractual con culpa probada, como quiera que la Corte Suprema de Justicia, estima que la responsabilidad indirecta no es realmente aplicable a personas jurdicas cuya naturaleza no permite establecer una dualidad entre ella y sus propios agentes. La Corte Suprema de Justicia fundament que la responsabilidad se encontraba en la culpa derivada del Cdigo Civil aplicada a las personas pblicas. As, cuando el Estado culposamente causaba un perjuicio, el mismo deba indemnizarse, ya fuera porque se consideraba que dicha culpa haba sido cometida directamente por el Estado (Art. 2341 Cdigo Civil) o porque la misma haba sido cometida a travs de sus agentes (Art. 2347 y 2349 ibdem). Dentro de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se encuentran tambin eventos donde el fundamento de la responsabilidad no se hace de manera exclusiva desde el derecho privado, sino que se acude a normas constitucionales, en concreto al artculo 1635, para derivar la responsabilidad del Estado por el funcionamiento inadecuado de los servicios pblicos. En este sentido, podemos observar pronunciamientos como el hecho a travs de la sentencia del 30 de junio de 1962:
"Debe agregarse que, controvertido como ha sido el fenmeno positivo del sistema que finca la responsabilidad del Estado en la prestacin inadecuada, errnea o irregular de los servicios pblicos (V. Eustorgio Sarria. (Tratado de derecho administrativo general, Pg. 255 y ss. Ao 1961. La Corte ha encontrado hasta ahora su fundamento en el citado artculo 2341 del Cdigo Civil porque como lo ha dicho repetidamente, este precepto ha consagrado una obligacin general de indemnizacin, con respecto a todas las personas, sean fsicas o morales, y como el Estado, procede como ente poltico o civil, debe someterse al derecho (sentencia de marzo 2 de 1948, LXIII, 2057, y 2058, 397) y lo halla hoy, adems, en el artculo 16 de la Carta, porque entre los deberes sociales del Estado sobresale el de prestar a la colectividad servicios pblicos eficientes, as que fallando estos, deja de cumplir el ordenamiento Constitucional y debe reparar el dao.".

33

COLOMBIA - Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de junio 30 de 1962. M.P. Jos J. Gmez R., Actor: Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells contra el Municipio de Bogot. 34 Dice el artculo: "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la Ley imponga por la culpa o el dolo cometido." 35 El artculo 16 de la Constitucin de 1886 era del siguiente tenor: "las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a toda las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" 30

As pues, podemos observar que la actividad jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, est matizada por la utilizacin de diversos fundamentos en torno a la obligacin resarcitoria del Estado, los cuales pasaron por los criterios civilistas de la responsabilidad directa o indirecta de las personas jurdicas y por el criterio del anormal funcionamiento de los servicios pblicos, con base en el artculo 16 de la constitucin para aquel entonces vigente. El profesor Juan Carlos Henao, resume el aporte hecho por la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera:
"() sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia durante casi un siglo, se puede concluir que inicia su recorrido declarando la responsabilidad del Estado cuando normas especficas y aisladamente indicaban tal posibilidad, pero que a inicios del siglo XX contina el recorrido despegndose de dichas leyes, empezando una real obra creadora en la cual los principios generales de responsabilidad existentes en aquel entonces en el derecho privado, se extienden por la va de la responsabilidad directa y de la indirecta al Estado, quien es condenado siempre que cumplindose con los requisitos de esta responsabilidad, cause un perjuicio. Los campos en los que se declara esta responsabilidad as lo demuestran. No sobra advertir que si bien la nocin de culpa es sin duda preponderante, se esbozan tmidamente los primeros cimientos para la aplicacin de la responsabilidad sin culpa, en sus facetas de teora del riesgo y teora del dao especial, al igual que los primeros cimientos sobre la teora de la falla del 36 servicio sustentada en normas constitucionales...

2.2

EN EL CONSEJO DE ESTADO

2.2.1 Antes de la Constitucin Poltica de 1991. La competencia general de los asuntos de Responsabilidad Extracontractual en que estuviese involucrada la Nacin, estaba radicada en la Corte Suprema de Justicia. Por su parte, el Consejo de Estado era juez natural para conocer de algunos casos, asignados por expresas disposiciones normativas. As, en virtud de la Ley 130 de 1913, el Consejo de Estado era competente para los casos de responsabilidad derivados de las declaratorias de nulidad, posteriormente la Ley 38 de 1918, le otorg a dicha corporacin el conocimiento de las reclamaciones intentadas contra el erario por expropiaciones o daos causados en la propiedad privada como consecuencia de rdenes administrativas y, desde 1941 le correspondi conocer de daos causados por trabajos pblicos que no implicaran ocupacin permanente.

36

HENAO PREZ, Juan Carlos, Presentacin general de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia", en II Jornadas colombo venezolanas de Derecho Pblico, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996. Pg. 744 31

Situacin que cambia con la expedicin del Decreto Ley 528 de 1964, que consagra al Consejo de Estado como el rgano sobre el que recae la competencia general de los asuntos judiciales en que sea parte la Nacin . Es as, como se encuentran pronunciamientos como el hecho a travs de la sentencia del 2 de noviembre de 1960 en la que se seala:
"En la Constitucin Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en el Cdigo Contencioso Administrativo se desarrollaron ampliamente, estructurndose as un sistema jurdico autnomo y congruente sobre la responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la reglamentacin del derecho 37 privado."

En el mismo sentido, la sentencia de septiembre 30 de 1960:

"Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en el que se encuentran colocados. En efecto, el Derecho Civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el inters de los individuos; y las personas que se encuentran ubicadas en un plano de igualdad. En cambio, el Derecho Administrativo regula las relaciones jurdicas entre las entidades pblicas entre s y con respecto de los particulares o administrados; tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades colectivas o pblicas, y goza de 38 especiales prerrogativas para lograr sus fines" .

As pues, paulatinamente se va consolidando la fundamentacin de la responsabilidad Estatal, bsicamente en el artculo 16 de la Constitucin de 1886, el cual prescriba que "las autoridades de la republica estn instituidas para proteger a toda las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares", a partir de lo cual se va estructurando el instituto de la Responsabilidad Estatal con independencia las concepciones del derecho civil v con apoyo en normas de Derecho Pblico, las cuales fueron propicias para el desarrollo de los distintos regmenes de Responsabilidad utilizados por el Consejo de Estado, entidad que instituy como el principal rgimen de responsabilidad a la falla en el servicio, lo que no fue bice para la utilizacin de diferentes regmenes que se utilizaron de manera subsidiaria.

37

COLOMBIA - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. 2 de noviembre de 1960. Ponente Carlos Gustavo Arrieta. Actor: Ira Elischa Wasbburn, expediente 928. citado por HENAO PREZ. Juan Carlos. En U jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Pg. 745. 38 COLOMBIA - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. 30 de septiembre de 1960. Ponente Francisco Eladio Gmez. Actor: Esther Wolf de Posada. Citada por HENAO PREZ. Juan Carlos. En II jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Pg. 746. 32

Cabe anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991, ya se haba hecho referencia a la nocin de lesin resarcible, expresin sinnima del dao antijurdico, no obstante, constituye un antecedente asilado y su utilizacin no fue recurrente, pero, es muy importante, como quiera que ello evidencia que al interior de la jurisprudencia administrativa se abran nuevas formas de manejar el instituto resarcitorio, las cuales, encontraron pleno sustento en la Constitucin de 1991. No cabe duda, que la figura introducida por el constituyente como fundamento de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en Colombia, fue un concepto nuevo para la Jurisprudencia Administrativa Nacional. Nunca antes en Colombia haba existido un principio explcito referido a la Responsabilidad Patrimonial del Estado, y, adems, dicho principio de responsabilidad tomaba como fundamento un concepto extrao a la tradicin judicial administrativa, la cual, vena siendo construida bsicamente sobre la nocin de falla en el servicio, criterio subjetivo por esencia.

2.2.2 Despus de la Constitucin Poltica de 1991. El concepto de dao antijurdico, fue recibido por la jurisprudencia de diferentes maneras. No es posible extractar una lnea jurisprudencial orientada en el mismo sentido, ni tampoco, delimitar temporalmente la forma en que se manej la nocin, toda vez que fallos que asuman posiciones diferentes eran producidos en la misma poca, lo que evidencia que al interior del Consejo de Estado no existi una univocidad conceptual en torno a la figura del dao antijurdico, la cual, como se ver no existe hasta ahora. Como es apenas natural, son numerosos los fallos que hacen referencia al concepto de dao antijurdico en la jurisprudencia del Consejo de Estado producida con posterioridad a la entrada en vigor de la Carta Poltica del 91, sin embargo creemos que son tres las formas en que el Consejo de Estado ha asimilado la figura. El criterio para diferenciarlas es el papel que la jurisprudencia otorga al criterio de la culpa o falla del servicio. La primera de ellas, acoge en su esencia los lineamientos trazados por la Doctrina y Jurisprudencia Espaolas, donde, la nocin de falla se deja de lado a efectos de determinar la antijuridicidad del dao. La segunda, aunque similar a la anterior, pues acoge en su mayora la Doctrina dominante en Espaa, encuentra su nota caracterstica en que se toma a la falla como elemento necesario a la hora de imputar el dao al Estado. Por ltimo, la tercera de las posiciones, toma a la culpa o falla del servicio como un criterio necesario para catalogar al dao como antijurdico.
33

Los principales fallos de cada una de dichas posturas sern enunciados con fines ilustrativos. 2.2.2.1 Primer Criterio - Adopcin de la Frmula Espaola. Esta postura, caracterizada por darle un manejo a la nocin de dao antijurdico que recoge los principales fundamentos otorgados a la figura en el derecho ibrico, los cuales a su vez haban servido de inspiracin al Constituyente al momento de edificar el sistema de responsabilidad patrimonial del artculo 90; como se encuentra claro ejemplo en las sentencias: a) Sentencia de Abril 9 de 1992:39
() la antijuridicidad del perjuicio se vivencia, en el caso en comento, pues ningn precepto constitucional o legal consagra que en casos de enfrentamiento de la fuerza pblica con las fuerzas de la subversin, las vctimas tengan que soportar el perjuicio causado.

Sobre este particular el profesor Jess Leguina Villa, seala:

"La antijuridicidad del perjuicio existe, pues, siempre que las leyes no imputen a la propia vctima los efectos lesivos de una determinada accin administrativa o, en otras palabras, siempre que en dicha accin administrativa no ocurra expresamente alguna causa de justificacin del perjuicio prevista por alguna norma jurdica. Si no se da esta previsin normativa, la accin administrativa daosa (hyase producido o no culpablemente) carecer de ttulo legtimo que como seala el T. S. justifique en Derecho la carga o el dao impuesto al administrado: en tal caso "nos encontramos ante un dao no justo que por la propia virtualidad de esta nota debe ser indemnizado, en base al principio general de resarcimiento, consagrado legalmente" (S. T. 4 - X - 1978) (La Responsabilidad Civil de la Administracin Pblica, Tecnos, Pg. 336). (Negrillas fuera de texto)

b) Sentencia del 28 de mayo de 1992:40

Tampoco es de recibo el temperamento de su razonar cuando afirma que aun aceptando que la piedra cay del talud y golpe al conductor del vehculo, qued sin demostrar la relacin, la causalidad entre esas lesiones sufridas y la falta de eficiencia, vigilancia y mal control en el sostenimiento y conservacin de la Carretera Panamericana Sur, y que permitan hablar de responsabilidad con obligacin de indemnizar al actor por haber obedecido a falla en el servicio. (). Y no se patrocina esta manera de razonar, porque el caso no se deja manejar con esta ltima perspectiva jurdica, sino con la filosofa que informa la idea la LESIN, esto es, como todo perjuicio antijurdico, que es la base o fundamento del deber de reparacin, y que encuentra su apoyo constitucional en el artculo 90 de la Carta, que a la letra reza:

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COLOMBIA - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Seccin Tercera. Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta. Expediente No 6805. Actor: Luis Alfonso Muoz 40 COLOMBIA - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Seccin Tercera. Santa fe de Bogot D. C., Consejero ponente: Daniel Surez Hernndez Referencia: Expediente No 6771; Actor Mnica Luda Zambrano y Otros. 34

El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean Imputables, cansados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas...

Es verdad que en la ley de leyes no se define el concepto de daos antijurdicos, realidad que lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina espaola la que lo precisa en todo su universo, para LEGUINA, () un dao ser antijurdico cuando la vctima del mismo no est obligada por imperativo explcito del ordenamiento a soportar la lesin de un inters patrimonial garantizado por la norma jurdica. (Cita de J. M. de la Cutara. La Actividad de la Administracin. Tecnos, Pg. 554). Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se torna OBJETIVA, pues como lo seala el tratadista:
() no se trata de ningn perjuicio CAUSADO antijurdicamente, sino de un PERJUICIO ANTIJURDICO EN SI MISMO; por otra parte, se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuacin de la que se deriva la lesin, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuesto de responsabilidad posibles. la jurisprudencia, por, su parte, ha acogido ampliamente los trminos en que est formulada la teora, insistiendo especialmente en la idea de que la responsabilidad surge cuando un particular no est obligado a soportar un detrimento patrimonial.

c) Sentencia del 25 de Septiembre de 1992: 41

() la sentencia del tribunal no hace otra cosa que acatar, implcitamente, en su integridad el artculo 90 de la Constitucin, puesto que la aludida norma ni siquiera requiere para que resulte comprometida la responsabilidad del Estado, que la conducta del ente pblico sea irregular o culposa. Segn esa norma, la responsabilidad descansa sobre el dao producido, cuando el sujeto que lo padece no tena por qu soportarlo, como sucedi aqu. (Negrillas fuera de

texto) d) Sentencia del 17 de febrero de 1993:42

() Con fundamento en las comprobaciones anteriormente relacionadas estima la Sala que el caso bajo estudio puede manejarse dentro de los parmetros del artculo 90 de la Constitucin Poltica vigente, cuyo texto es del siguiente tenor: (...)

Se consagr entonces en la norma superior la responsabilidad patrimonial del Estado, por las acciones u omisiones de las autoridades pblicas que ocasionen un dao antijurdico, rgimen bajo el cual, para casos como el examinado, a la parte actora le corresponde demostrar que por parte de la autoridad respectiva se
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COLOMBIA - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Seccin Tercera. Santa fe de Bogot, D. C, Septiembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1.992). Consejero Ponente : Doctor Carlos Betancur Jaramillo. Referencia: Expediente No. 6945. Actor: Elizabeth Gmez Vda. de Puerta y otros. 42 COLOMBIA - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. - Santa fe de Bogot, D. C., febrero 1 7 de 1993. Consejero Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez. Ref.: Expediente nmero 7340. Actoras: Yolanda Monsalve Gmez y Ligia Gmez Velsquez. 35

dio un comportamiento activo u omisivo, que le gener algn dao y que esa conducta y el dao respectivo se encuentran causalmente relacionados. Frente a esta situacin el Estado podr exonerarse de responsabilidad, solamente si se acredita la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la vctima o el hecho exclusivo de un tercero, sin que pueda alegar como eximentes el caso fortuito o una conducta diligente y cuidadosa, por cuanto en ese tipo de responsabilidad, antes que la antijuridicidad del actuar del ente administrativo, lo que importa es la antijuridicidad del dao, el cual, resulta antijurdico cuando a pesar de ser legtima la conducta de la administracin, la misma causa un perjuicio a quien no estaba obligado a soportarlo. e) Sentencia del 12 de noviembre de 1998:43
() El concepto de dao antijurdico debe ser comprendido a partir del contexto axiolgico y teleolgico del Estado social de derecho, que propugna por un orden poltico, econmico y social justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aqu se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las personas frente a la ley, y uno de cuyos desarrollos es la igualdad unte las cargas pblicas. La Sala en anteriores oportunidades, con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia espaolas, ha dicho que el dao antijurdico equivale a la lesin producida a un inters legtimo, ya sea de orden patrimonial o extrapatrimonial, cuyo titular no est obligado jurdicamente a soportarlo; de esta manera, se ha desplazado la antijuridicidad de la causa del dao al dao mismo, constituyendo un elemento estructural del dao indemnizable y objetivamente comprobable. Lo anterior significa que la antijuridicidad del dao est nsita en el concepto de dao independientemente de la licitud o ilicitud de su causa. Esto ha dado lugar a distinguir dos grandes regmenes de responsabilidad extracontractual del Estado: uno subjetivo, en que se identifica una causa ilcita del dao y, otro objetivo, en el cual importa que el perjuicio producido sea jurdicamente imputable al Estado y, por lo general, la causa es lcita. Los anteriores criterios han sido compartidos por la Corte Constitucional.

La jurisprudencia de la Corporacin da dicho que se est en presencia de un rgimen de responsabilidad objetivo cuando la administracin pblica, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, produce con su actuacin un perjuicio que ninguna persona estaba obligada jurdicamente a soportar - de all que tambin se fiable de un rgimen de responsabilidad sin falta. En las sentencias aludidas, se adopta el criterio segn el cual el dao es antijurdico cuando la persona que lo sufre, no tiene el imperativo legal de
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COLOMBIA - Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera Consejero Ponente: Juan De Dios Montes Hernndez Santa Fe de Bogot, D. C., noviembre doce de mil novecientos noventa y ocho. Radicacin nmero: 13531 Actor: Hugo Armando Jimnez Muoz y otros. 36

soportarlo, se destaca que la antijuridicidad del dao no depende de la forma en que el mismo haya sido causado, sino que el carcter de antijurdico deviene con prescindencia de la conducta que lo haya causado, pues es una condicin que el dao tiene en s mismo independientemente s proviene de un actuar lcito o culposo. 2.2.2.2 Segundo Criterio - La culpa o falla como criterio de imputacin. En esta postura, el Consejo de Estado acude nuevamente a la Doctrina dominante en Espaa, no obstante, se empea en recalcar que la nocin de falla del servicio no es abandonada por el planteamiento del artculo 90, sino que considera que es un criterio de imputacin de los daos antijurdicos al Estado. Se destacan las sentencias: a) Sentencia del 26 de noviembre de 1992:44
Habindose probado, en legal forma, que el inmueble en que se present el incendio estaba arrendado a la Contralora General de Nario, se impone concluir que el centro de imputacin jurdica demandado es responsable de los perjuicios causados con el incendio en la casa vecina con apoyo en el artculo 90 de la Constitucin Nacional que en forma expresa dispone que el Estado debe responder "... patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas". Es esta responsabilidad, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, la atencin del constituyente no se fij en el autor de la conducta causante del dao, sino en la vctima misma. Por ello importa ms reparar el dao causado, que castigar una accin u omisin administrativa culpable. La finalidad de la responsabilidad patrimonial no consiste, pues, en BORRAR UNA CULPA, sino en hacer recaer sobre el patrimonio de la administracin, el DAO SUFRIDO por el particular. La Culpa ha dejado de ser el FUNDAMENTO UNICO del sistema indemnizatorio, convirtindose simplemente en uno de los criterios jurdicos de imputacin de daos a la administracin. Esta verdad jurdica explica la razn por la cual en muchos casos ella deba responder de los daos patrimoniales ocasionados no obstante haber tenido una actuacin lcita. La filosofa que informa todo este universo jurdico se apoya en el PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, que se recoge tambin en el artculo 1o. de la Constitucin Nacional cuando se refiere a Colombia como un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana y en LA SOLIDARIDAD DE LAS PERSONAS QUE LA INTEGRAN.

Para quienes suelen desconcertarse porque en el Derecho Administrativo se ha ido alejando, poco a poco, la doctrina de la culpa, vienen bien las enseanzas del Profesor Eduardo Garca de Enterra, cuando recuerda:
"La doctrina de la culpa es, sin duda, fundamental en el Derecho Civil; pero est claro que no es apta pura fundar sobre ella el surgimiento de la responsabilidad, y
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COLOMBIA - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera. Santa fe de Bogot, D. C., noviembre veintisis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992). Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta. Ref.: Expediente No. 7130 - APELACIN Actor: LIDYA ROSAS DE NOGUERA Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIO. 37

esto tanto en los casos en que claramente no lo explica, como en aquellos que tradicionalmente viene pretendiendo explicar. Las teoras que aspiran a ocupar el lugar central que hasta ahora ha ocupado esta vieja doctrina, no han logrado quiz una perfeccin definitiva; pero parece establecido que se van acercando hacia un punto comn que pone el acento OBJETIVAMENTE EN EL DAO, reduciendo el elemento subjetivo a lo que es su funcin propia, la imputacin particular, que no la causa fundamental y determinante. Acaso la tesis, que ya se apunta, de configurar un principio abstracto de garanta del patrimonio desde el cual explicar el deber de resarcimiento en todos los casos particulares, sea la construccin ms progresiva y coherente, reservndose a la culpa UNA FUNCIN MODULADORA DE LA EXTENSIN DE LA INDEMNIZACIN, un carcter, en los temimos de STARK "DE PENA PRIVADA" que se sobrepone al objetivo de reparacin que surge en todo caso que se afecte a aquel abstracto principio de garanta. En cualquier caso el Derecho Civil, como ya hemos dicho, se resistir verosmilmente a abandonarse a un principio nico en materia de responsabilidad, dado el riqusimo casuismo que posee, en el cual anidan tesoros de sutileza y pragmatismo elaborados durante siglos enteros, y que indudablemente sera insensato dilapidar en aras de un simple prurito logicista. "El caso del Derecho Pblico es bastante distinto, como ya hemos avanzado. El paso del sistema de la irresponsabilidad al de responsabilidad de la Administracin ha sido histricamente brusco y absoluto, y no la obra de un progresivo casuismo al cual poder remitirse y sobre cuya objetividad establecida poder apoyarse" (Los principios de la Nueva Ley de Expropiacin Forzosa. Editorial Civitas, Pg. 169 y ss.ss.).

b) Sentencia del 21 de Octubre de 1999:45

Nunca, hasta 1991, nuestro ordenamiento jurdico haba consagrado un precepto constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que recogiera tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como la extra contrato; Tal cosa ocurri con el artculo 90 de la Constitucin Poltica vigente, de cuyo inciso primero, se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos los elementos indispensables para la declaracin de la responsabilidad patrimonial del Estado y dems personas jurdicas de derecho 46 pblico, a saber: el dao antijurdico y la imputabilidad del misino al Estado . Esta disposicin constituye, sin duda - y as lo han visto la jurisprudencia y doctrina nacionales -, el punto ms avanzado de la evolucin en la aplicacin prctica de uno de los principios de mayor importancia en un Estado Social de Derecho: el atinente a la responsabilidad del Estado. (...) La prdida de importancia - con miras a la deduccin de la responsabilidad del Estado de la calificacin de la actuacin daosa como lcita o culpable, toma fundamento en el hecho de que si los beneficios de las funciones administrativas

45

COLOMBIA - Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Santa fe de Bogot D. C., radicacin nmero: "10948-11643 actor: Luis Polidoro Combita y otros. 46 Sentencia del 8 de mayo de 1995, expediente No. 8118. Seccin Tercera. En el mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 12 de julio de 1993, expediente No. 7662; sentencia del 5 de julio de 1996, expediente No. 9941. Nota del Consejo de Estado. 38

alcanzan potencialmente a todos, tambin los perjuicios deben repartirse entre 47 todos."

Con estas premisas - y sobre ello ha sido afirmativa y reiterada la jurisprudencia -, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplaz de la ilicitud de la conducta causante del dao (falla del servicio o culpa del Estado) al dao mismo, siempre y cuando este fuese antijurdico. Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la institucin que, de simplemente sancionatoria pasa a ser tpicamente reparatoria, tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del dao (merecedor de la sancin), sino a su vctima ( merecedora de la reparacin ). Una visin de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprometa frente a los daos que origina tanto su accin injurdica (como ha sido la tesis tradicional) como su conducta lcita que es donde se nota, con mayor nfasis, el carcter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teora. Es en este contexto que toma importancia el concepto de dao antijurdico contenido en el mandamiento constitucional del artculo 90, pues sobre el - en tanto afecta a la vctima se edifica la responsabilidad del Estado, a condicin de que le sea imputable.

2.2.2.3 Tercer Criterio - La culpa o falla como elemento que permite catalogar un dao como antijurdico. En esta postura, se destaca que la culpa o falla en el servicio, es criterio indispensable para poder catalogar -en algunas ocasiones- un dao como antijurdico, es decir, es el elemento subjetivo el que le otorga la condicin de antijurdico a determinado dao, as pues, un dao slo adquirir su calidad de antijurdico si ha sido producido como consecuencia de una actividad ilcita, negligente o anormal del Estado. Dentro de esta posicin resaltan las sentencias: a) Sentencia del 30 de julio de 1992:48
() Sobre tal rgimen de responsabilidad, en vigencia de la Constitucin de 1991, la Sala ha dicho que "La nueva norma constitucional menciona la responsabilidad Estatal en el dao antijurdico, siendo ste el pilar de la estructura del nuevo rgimen, sin que por ello, pueda entenderse que desaparece la responsabilidad por falla del servicio. En esta disposicin se consagr la responsabilidad patrimonial del Estado por el dao antijurdico que le sea imputable, causado por las autoridades, tanto por su accin u omisin irregular, como por el ejercicio legtimo de sus funciones.
47 48

Ibidem. Nota del Consejo de Estado. COLOMBIA - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Seccin Tercera. Santa fe de Bogot, D. C. 30 de julio de 1992 Referencia: Expediente 6491. 39

En principio no juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la antijuridicidad de la conduca de la persona administrativa (funcionamiento irregular del servicio pblico) y lo radica en la antijuridicidad del dao". "Se dice, en principio, porque pueden existir hiptesis que no permiten el manejo de la responsabilidad desde la perspectiva exclusiva de ese dao antijurdico. Pinsese por ejemplo en algunos casos de responsabilidad nacidos del incumplimiento de obligaciones de medio y en los cuales esa responsabilidad slo resultar comprometida cuando dentro de la infraestructura del servicio no se pusieron todos los instrumentos o elementos adecuados e idneos para evitar la ocurrencia del perjuicio". (...). Se entiende as por qu se califica esta responsabilidad de objetiva. En principio, no juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del servicio pblico) y lo radica en la antijuridicidad del dao. Dao que es antijurdico no solo cuando la administracin acta en forma irregular o culposa (forma obvia de antijuridicidad), sino tambin cuando esa actuacin, pese a ser lcita o ajustada a la ley, lesiona a alguien que no tena por qu soportar dicho dao..."

b) Sentencia del 2 de marzo de 1993:49

() La consagracin misma del dao antijurdico como supuesto de la responsabilidad estatal no est ni objetivizndola ni descartando de dicha responsabilidad la nocin de falla del servicio, sino slo ampliando su mbito de aplicacin, porque as esta pueda darse no slo cuando el dao provenga de la conducta irregular o ilegal de la administracin (en sentido lato, cuando el servicio funcion irregularmente o no funcion), sino laminen cuando, prescindiendo de que la actuacin haya sido regular o no, quien lo sufre no tena la carga de soportarlo. No es del todo exacto que luego de la expedicin de la Carta de 1991 la responsabilidad estatal se volvi objetiva y que en ningn evento se pueda probar la conducta irregular de la administracin que produjo el dao, aunque si puede estimarse que la jurisprudencia deber tener tambin en cuenta ese criterio objetivante para su interpretacin. Enfocado racionalmente ese artculo 90- (importante avance en el derecho colombiano como que por primera vez, en forma expresa, se contempla en la Constitucin la responsabilidad del Estado) surgen estos extremos que valen la pena destacar para ir despejando equvocos: a) Que se cause un dao; b) Que ese dao sea imputable, por accin u omisin, a una autoridad pblica (la administracin, en sentido genrico), y c) Que ese dao sea antijurdico. As, la norma respeta los extremos de toda relacin de responsabilidad, como que seala los sujetos activo y pasivo de la misma (la administracin y el tercero lesionado), el dao y la relacin de causalidad.
49

COLOMBIA - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. - Santa fe de Bogot, D. C., marzo 2 de 1993. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Ref.: Expediente nmero 7429. Actora: Nancy Amparo Ramrez Giraldo. 40

El dao, como es obvio, debe sufrirlo alguien. Con l se rompe el principio de no hacer dao a nadie. Y el dao tiene que ser antijurdico, o sea causado por el comportamiento irregular de la administracin (irregularidad o falla que se pueda dar por accin u omisin) o por ciertas conductas que, aunque puedan calificarse como regulares, producen un dao que el afectado no est obligado a sufrirlo. En sntesis, la nueva Constitucin, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borr del ordenamiento la responsabilidad por falta del servicio, ni por cualquiera otra fuente de las aceptadas por el derecho administrativo. Las nociones de imputabilidad y de dao antijurdico as lo dan a entender. (Negrillas fuera de texto)

c) Sentencia del 5 de agosto de 1994:

() En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administracin por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinacin de si el dao causado al particular tiene el carcter de dao antijurdico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el dao que se imputa a sta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del dao surgir entonces aqu de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en el servicio. (Negrillas fuera de texto)

d) Sentencia de 19 de agosto de 1.994:50

"El concepto anterior, el de la falla del servicio como sustento del rgimen de responsabilidad extracontractual del Estado, no slo ha sido cotidiano y reiterado sustento jurdico de la justicia contencioso administrativa para decidir las controversias sobre responsabilidad patrimonial pblica, con mayor fuerza en la actualidad, con base en lo previsto en el artculo 90 de la Carta Poltica vigente, que contina orientando en nmero mayoritario, las providencias respectivas. Precisamente y para darle claridad a algunas anticipadas concepciones doctrinales, la Sala ha clarificado la videncia jurisprudencial de la teora de la falla del servicio, en simultaneidad con el concepto de dao antijurdico, sobre el cual actualmente se estructura el rgimen Constitucional del artculo 90 sobre responsabilidad patrimonial de los entes oficiales. Al respecto, en providencia del 13 de julio de 1.993, expediente No. 8163, actor:.... con ponencia del seor Consejero doctor Juan de Dios Montes Hernndez, se precis: Con esta orientacin, es lgico concluir que la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continua siendo, el ttulo jurdico de imputacin por excelencia para desencadenar la obligacin indemnizatoria del Estado; en efecto, si el juez administrativo le compete -por principio- una labor de control de la accin administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligacin administrativa a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo ms idneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. (...)
50

COLOMBIA - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. C. P. Dr. Daniel Surez Hernndez, expediente No. 9276, Santa fe de Bogot, Sentencia de 19 de agosto de 1.994. 41

En este panorama se puede observar, como ya se dijo, cierta tendencia objetivizante, en cuanto al tiramiento del dao indemnizable se refiere del artculo 90 de la Constitucin Poltica, y el mantenimiento de la falla del servicio como principal ttulo de imputacin del dao al Estado y, por lo tanto, la conservacin de la regla general de la responsabilidad subjetiva" () (Negrilla por fuera de

texto).

2.3

EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional en lo referente al dao antijurdico menciona: () El DAO ANTIJURDICO, es perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurdico de soportarlo. La Corte considera que esta acepcin del dao antijurdico como fundamento del deber de reparacin del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administracin. As, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de proteccin de los administrados frente al aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar daos, que son resultado normal y legtimo de la propia actividad pblica, al margen de cualquier conducta culposa o ilcita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la rbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual rgimen constitucional establece entonces la obligacin jurdica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido cometidos por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vctima por medio del deber de indemnizacin. Igualmente no basta que el dao sea antijurdico sino que ste debe ser adems imputable al Estado, es decir, debe existir un ttulo que permita su atribucin a una actuacin u omisin de una autoridad pblica. La Corte Constitucional como sistema de control de constitucionalidad Colombiana, continua siendo integral y paralela con otras instituciones como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, en la guarda de la integridad de la Constitucin Nacional, por ello el deber de observar el comportamiento de las normas jurdicas o afrontar las consecuencias negativas que se siguen de su trasgresin.

42

3.

EVOLUCIN DOCTRINAL DEL DAO ANTIJURDICO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

El dao antijurdico adems de ser requisito para que proceda la declaratoria de Responsabilidad Estatal, fue instituida por el constituyente como el fundamento del instituto resarcitorio, tomando para ello como referente inmediato el sistema Espaol de Responsabilidad administrativa, resulta pertinente adentrarse en el concepto de dao antijurdico, analizando los criterios que entorno de dicha nocin se han construido, y qu mejor para ello, que acudir al sistema Espaol, de donde dicha nocin encuentra sus orgenes.

3.1

EL CONCEPTO DE DAO ANTIJURDICO SEGN LA DOCTRINA ESPAOLA

El dao antijurdico entendido como un dao que no se est obligado a soportar, en el intento de dar contenido al concepto de dao antijurdico son muchas las opiniones de la doctrina, siendo la mayora anlogas a los conceptos planteados por Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, cuyos apuntes, atendida su importancia, se transcriben in extenso:
"El concepto de lesin se convierte de este modo en el autntico centro de gravedad del sistema, lo cual hace especialmente necesario caracterizarlo con toda precisin desde el punto de vista tcnico jurdico para evitar el riesgo, sobre el que ya advertimos en ediciones anteriores de esta obra, de que el sistema legal pueda ser interpretado y aplicado como ha sido en ocasiones ltimamente (la S. de 14 de junio de 1991, objeto de la enrgica crtica de f. Pantalen) como una frmula inespecfica que pudiere amparar cualquier pretensin indemnizatoria por absurda que fuese o remitir a valoraciones de equidad segn libres estimaciones de los aplicadores del derecho en cada caso. La primera precisin que hay que formular al respecto es que el concepto jurdico de lesin difiere sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio. En un sentido puramente econmico o material se entiende por perjuicio un detrimento o prdida patrimonial cualquiera. La lesin a la que se refiere la clusula legal es otra cosa, sin embargo, para que exista lesin en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una prdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurdico. A esta primera precisin debe seguir inmediatamente otra, a saber: la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesin propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del autor de aquel sea contraria a derecho; no es entonces, una antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio se hace antijurdico y se convierte en lesin resarcible siempre que y solo
43

cuando la persona que los sufre no tiene el deber jurdico de soportarlo, la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad estrictamente objetiva. (...) La antijuridicidad susceptible de convertir el perjuicio econmico en lesin indemnizable, se predica, pues, del efecto de la accin administrativa (no de la actuacin del agente de la administracin causante material del dao) a partir de un principio objetivo de garanta del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la cobertura del dao causado en tanto en cuanto no existan causas de justificacin que legitimen como tal el perjuicio de que se 51 trate" . "(), hay lesin y, por lo tanto, responsabilidad de la Administracin siempre que no existan causas de justificacin capaces de legitimar el perjuicio material producido, esto es, siempre que no concurra un ttulo jurdico que determine o imponga como rigurosamente inexcusable, efectivamente querido, o al menos, eventualmente aceptado el perjuicio contemplado. Es legalmente inexcusable el pago de un impuesto, el deber de soportar una ejecucin administrativa o judicial, el cumplimiento de la orden de revocar o adecentar las fachadas de los edificios siempre que se mantenga en el lmite del deber de conservacin de stos que la legislacin urbanstica establece y los planes de ordenacin concretan... y en 52 general, el cumplimiento de cualquier obligacin impuesta por la Ley" . "En resolucin: el concepto tcnico de lesin resarcible a efectos de responsabilidad, requiere pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificacin, no en su comisin, sino en su produccin respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, imputacin del mismo a tercera persona (en este caso a la administracin) puesto que si el perjuicio se imputase al mismo titular no habra antijuridicidad, porque nadie puede hacerse agravio jurdico a s mismo, ni cabe imaginar tampoco un deber de auto reparacin, y si se imputase a una causa extraa o fuerza mayor, sobre faltar tambin la nota de antijuridicidad, no exigira un sujeto al que atribuir el deber de resarcimiento, que 53 es la finalidad ultima de la institucin".

Sobre el concepto de dao antijurdico o su sinnimo, lesin resarcible manifest Leguina:

"El primer cinto, por tanto, que hay que tener en cuenta en el sistema espaol de responsabilidad administrativa, aqul que fundamenta, organiza y da sentido a la entera institucin, es el dato objetivo de la lesin antijurdica, entendida como el dao que un particular sufre en sus bienes o derechos sin tener la obligacin legal de soportarlo. La ilicitud del dao, que postula su imputacin a la Administracin autora del mismo, no depende, pues, de una previa ilicitud en la accin u omisin de algn rgano administrativo, sino que se configura objetivamente en la incidencia del hecho daoso sobre el patrimonio del daado en todos los casos en que no exista causa legal alguna que, de modo expreso, obligue a ste a soportar el detrimento patrimonial. El hecho daoso podr ser reputado entonces como una lesin ilegtima imputable a la Administracin, no tanto porque sta, o alguno de sus agentes hayan actuado ilcitamente (vulnerando la ley, con intencin de causar un perjuicio o sin la diligencia requerida), sino mucho ms sencillamente porque, incluso si la intervencin administrativa es perfectamente lcita y permitida por la
51 52

GARCA DE ENTERRIA Eduardo. FERNANDEZ TOMAS, Ramn. Ibidem Pg. 371-372. Ibidem Pg. 373 53 Ibidem Pg.374 44

ley, no hay razn o ttulo por el que la propia ley autorice a la Administracin para atribuir adems a la vctima, y slo a ella, las consecuencias perjudiciales de dicha intervencin. La ilicitud del hecho daoso se mide, pues, en los efectos negativos injustificados sobre el patrimonio del particular, no en la valoracin reprobable de la accin que lo provoca. De donde se signe que una accin u omisin administrativa legtima e inculpable no dejar por ello de cansar una lesin ilcita y, por ello mismo, resarcible, si no se apoya adems en un ttulo legal expreso que 54 permita cansar el dao" .

De las anteriores opiniones, puede extractarse como caracterstica fundamental, que para que el dao sea catalogado como antijurdico, en nada influye la conducta causante del dao; la antijuridicidad de la lesin deviene de la ausencia de ttulo legal que imponga a quien padece el dao la obligacin de soportarlo, un dao pues, ser antijurdico, si quien lo sufre no estaba jurdicamente obligado a cargar con sus efectos nocivos, independientemente de que el mismo haya sido causado de manera lcita o ilcita, por una conducta diligente v cuidadosa o imprudente o descuidada; o, contrariando un deber de actuar o bien dando cumplimiento a un mandato legal.

3.2

EL CONCEPTO DE DAO ANTIJURDICO ENTENDIDO COMO LESIN DE DERECHOS

El principal exponente de esta corriente es Francisco Javier de Ahumada Ramos, quien a partir de una revisin crtica de la tradicional manera de entender el criterio del dao antijurdico, propone una nueva manera de abordar el concepto, considerando que se permite un manejo ms tcnico del concepto de dao antijurdico. En este sentido manifiesta:
"Para nosotros, el sistema de responsabilidad patrimonial regulado en la Ley de Expropiacin Forzosa no es un sistema de cobertura de riesgos, ni tampoco un sistema de responsabilidad por simples daos que el particular no tenga el deber jurdico de soportarlos, ni un sistema fundado en la solidaridad social. Es un sistema de responsabilidad por la lesin de derechos o bienes jurdicamente protegidos, basado en estrictos postulados de justicia conmutativa. Entendemos que la responsabilidad patrimonial de la administracin es un instituto inherente a la configuracin del Estado como un "Estado de Derecho" que debe 55 respetar y garantizar los derechos de los ciudadanos , tratndose de uno de sus elementos definidores. De all que la responsabilidad es un mecanismo objetivo de la reparacin de las lesiones que puedan sufrir los ciudadanos en cualquiera de

54

LEGUINA VILLA, Jess "El Fundamento De La Responsabilidad De La Administracin" en Revista espaola de Derecho Administrativo, nm. 23/1979. 55 Vid. Parejo Alfonso, L: Estado social y administracin pblica: los postlenlos constitucionales de la reforma administrativa. Madrid, 1983. Pgs. 67 y 134-135; Gonzles Navarro, F.: Estado Social y Democrtico de Derechos, Pamplona, 1992 Pg. 231; Montoro Chiner, Ma. J.: "la responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas..., Autonomies. Revista Catalana de derecho pblico, op cit, Pgs. 37 y 55 "in fine", y Garca-lvarez, G.: "la responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos" en Bermejo Vera, J. (dir.) derecho administrativo, parte especial, segunda edicin. Madrid, 1996, pg. 944. (Cita del autor). 45

sus derechos o bienes jurdicamente protegidos como consecuencia de un 56 determinado comportamiento seguido por la administracin . "Finalmente, hay que insistir en que la lesin de un derecho, es algo sustancialmente distinto de la produccin de un dao fsico o la causacin de un mero perjuicio econmico o profesional, o que se hayan frustrado expectativas, intereses legtimos, alelos o aspiraciones. Lo especfico del concepto que estamos considerando, lo que le caracteriza y distingue de otro tipo de daos es que lo producido sea, precisamente, la lesin de un derecho. En el supuesto de que no haya derecho lesionado podr, haber dao o lesin de un bien, pero no un dao antijurdico. Esto significa que el dao causado por una persona a otra persona debe haber recado sobre algo -la realidad o el bien de que se trate es, en principio, indiferente: puede ser cualquier "cosa"- que el momento mismo de su privacin le pertenezca como derecho o inters jurdicamente protegido a quien reclama su 57 indemnizacin" .

Para este autor y dentro de la nueva forma de entender al dao antijurdico, la ilicitud de la conducta causante del dao es igualmente irrelevante a efectos de determinar la antijuridicidad de la lesin. Ello puede verse en las siguientes palabras:
"La intencin del sujeto, la voluntad que le haya llevado a actuar en un determinado sentido, la diligencia o negligencia que acompaa su actuacin seran totalmente irrelevantes en punto a la determinacin de la existencia o no de la lesin del derecho, porque esta -vendra a firmarse- donde efectivamente se produce es en el patrimonio de la persona titular del derecho lesionado, lo cual constituye algo objetivo, que se da o no se da, con independencia de cual haya sido la voluntad o intencin del agente al realizar el comportamiento causante de 58 la lesin" .

As las cosas, la doctrina dominante en Espaa, apunta a destacar que para que el dao sea antijurdico en nada importa la conducta que lo haya causado, el concepto de dao antijurdico, basa su esencia en la posicin jurdica de la vctima y no en la conducta causante del dao.

56

AHUMADA RAMOS, Francisco Javier de. "La responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas". Aranzadi editores Navarra 2000 Pg. 79. 57 Ibidem. Pg. 125. 58 Ibidem. Pg. 162. 46

NUESTRA POSICIN Revisadas las principales posturas que el Consejo de Estado59 asume frente al concepto de dao antijurdico, queda un sinsabor al no encontrarse un criterio definido en torno al tema, toda vez que la importancia que ostenta el concepto para la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado, demanda una posicin clara y determinada por el mximo ente judicial llamado a aplicarlo. Transcurridos ya casi dos dcadas desde su implementacin, se observa, que no existe an una definicin clara en la jurisprudencia administrativa de lo que deba entenderse por dao antijurdico. Lamentablemente, ese es el panorama actual en nuestro criterio. Como lo vimos anteriormente, se resaltaron tres posiciones diferentes asumidas por el mximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, las cuales, han sido defendidas de manera simultnea por dicho organismo, lo que no puede sino contribuir a que el sistema se torne confuso, pues como se vio, los criterios expuestos por el Consejo de Estado son diferentes entre s y el problema se torna maysculo si se tiene en cuenta que la disparidad de criterios se tiene nada ms ni nada menos que en el fundamento del sistema. La principal razn que ha llevado a que la jurisprudencia no llegue a un concepto unificado sobre el dao antijurdico, que siga las orientaciones trazadas por el constituyente y que no sacrifique su esencia, se encuentra en el manejo que se le da a la nocin de culpa o falla en el servicio. La jurisprudencia referente al tema de la responsabilidad Estatal, de vieja data vena ubicando al criterio de la falla en el servicio como el fundamento del sistema de responsabilidad administrativa, concepto que sin duda patrocin el desarrollo de la institucin en Colombia, pero que el constituyente de 1991 quiso superar al advertir las deficiencias que dicho concepto generaba. El enfoque realizado por el Juez Natural no corresponden al querer del constituyente orientado a edificar en Colombia un sistema de la responsabilidad estatal sistemtico y coherente basado en conceptos tcnicos-jurdicos objetivos como el establecido en el ordenamiento jurdico espaol. Por el contrario, esa
59

Por ser el juez natural de las controversias que deben dirimirse bajo los preceptos del artculo 90 y ser quien lleva sus conceptos a aplicacin prctica el anlisis jurisprudencial se centr en sus pronunciamientos. No obstante, la Corte Constitucional tambin ha tenido la oportunidad de referirse al tema en varias ocasiones (v. gr. Sentencia C- 333/96/ C100/01, C-832/01, C-892/01) donde ha recurrido reiteradamente a los pronunciamientos hechos por el Consejo de Estado, razn por la cual, todos las consideraciones hechas al respecto, resultan aplicables a la jurisprudencia del Corte Constitucional. 47

disparidad de criterios enrarece la nocin de dao antijurdico y dificulta su aplicacin. Sin ahondar en razones jurdicas, el mximo tribunal de lo contencioso administrativo en Colombia, sigue casado con la nocin de falla del servicio, (antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa por funcionamiento irregular del servicio pblico), que fue el criterio que se quiso superar con la consagracin de la figura del dao antijurdico como fundamento de la responsabilidad Estatal, apartndose del referente legal y doctrinal espaol que le sirve de base, criterio que constituy el fundamento de la voluntad del constituyente, quien quiso resolver "...el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada "falla del servicio pblico", dentro del cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de la "responsabilidad por dao especial". En efecto, los planteamientos expuestos por el Consejo de Estado, dejan entrever importantes contradicciones, y todo, por la insistencia de encajar de algn modo el sistema de responsabilidad por falla, dentro del sistema edificado a partir del dao antijurdico. As por ejemplo, en una misma sentencia60 se sostiene que hay eventos que no pueden manejar a la luz del concepto de dao antijurdico 61, para sustentar as la responsabilidad en el criterio de falla, pero, se encuentran tambin afirmaciones segn las cuales, la falla en el servicio es la forma obvia de antijuridicidad62. Entonces, si la falla en el servicio es la forma obvia de antijuridicidad y per s acarrea un dao antijurdico, an los eventos que en el sentir de la jurisprudencia estn reservados a la falla estn bajo el manto de dao antijurdico, pese a ello, el Consejo de Estado, sostiene que hay eventos que no se pueden manejar bajo la perspectiva de la lesin, ntese pues la contradiccin. De otra parte, merece especial comentario, que al parecer, el Consejo de Estado, no solo enrarece el sistema constitucional de responsabilidad Estatal con sus esfuerzos hermenuticos para acomodar la falla en el servicio, sino que desconoce el rango Constitucional que el concepto ostenta al plantear afirmaciones como estas:

60

COLOMBIA - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Seccin Tercera. Santa fe de Bogot, D. C. 30 de julio de 1992. Referencia: Expediente 6491. 61 Por ejemplo los casos de responsabilidad mdica, en los que al sentir de Consejo de Estado, por tratarse de obligaciones de medio, es imprescindible la demostracin del actuar irregular o culposo (falla). 62 Afirmacin que pese a no compartirse, se transcribe para demostrar las contradicciones que genera la pretensin de incluir el concepto de culpa en una nocin que si bien no repudia el concepto, la considera irrelevante. 48

"Con fundamento en las comprobaciones anteriormente relacionadas estima la Sala que el caso bajo estudio puede manejarse dentro de los parmetros del 63 artculo 90 de la Constitucin Poltica vigente" "pueden existir hiptesis que no permiten el manejo de la responsabilidad desde la 64 perspectiva exclusiva de ese dao antijurdico (Negrillas y subrayado

fuera de texto) Frente a lo anterior, cabe preguntar: acaso, el artculo 90 no es el fundamento de todo el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado?, si un caso de responsabilidad Estatal no se maneja dentro de los parmetros del artculo, con qu fundamento se decide?, El artculo 90 es una norma que puede o no ser aplicada?, Pueden solucionarse casos de responsabilidad patrimonial del Estado con prescindencia del artculo 90 superior? Por otro lado, no deja de despertar asombro, que el Consejo de Estado manifieste que el comportamiento culposo o falla de la administracin, sea un concepto que permita en determinados eventos catalogar como antijurdico un dao. Y la razn de extraeza, es que la nocin de dao antijurdico, desde su origen en el Derecho Espaol, por lo planteado en la Asamblea Nacional Constituyente e inclusive algunos pronunciamientos jurisprudenciales de dicha corporacin, prescinde de toda consideracin referida a la forma en que se haya causado el dao. Un dao, deviene antijurdico, cuando el ordenamiento jurdico no le impone a quien lo sufre, el deber expreso de soportarlo, esa es la esencia del concepto, lo determinante, es la posicin jurdica de la vctima respecto del dao, nada apoda, a efectos de determinar la antijuridicidad del dao, determinar si el mismo acaece como consecuencia de una falla en el servicio o de una actuacin lcita del Estado. Incurre pues el Consejo de Estado en un error, pues en ningn evento, la antijuridicidad del dao depender de la forma en que haya sido causado sino de la posicin de la vctima. En anlisis de la conducta, es un elemento que corresponder atender al momento de imputar ese dao antijurdico.

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COLOMBIA - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. - Santa fe de Bogot D. C. febrero 17 de 1993. Consejero Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez. Ref.: Expediente nmero 7340. Actoras: Yolanda Monsalve Gmez y Ligia Gmez Velsquez. 64 COLOMBIA - Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Seccin Tercera. Santa fe de Bogot, D. C. 30 de julio de 1992 Referencia: Expediente 6491. 49

CONCLUSIONES La intencin de la Asamblea Nacional Constituyente, fue erigir, la nocin de dao antijurdico como fundamento de todo el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado, parmetro objetivo que se introdujo como solucin a las falencias que se generaban con la tradicional nocin de la falla en el servicio. El artculo 90 se encuentra ubicado en el ttulo segundo, referido a los derechos, las garantas y los deberes, y, a su vez, dentro del captulo cuarto, que consagra los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos. Ello evidencia, que la naturaleza de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia est circunscrita a la proteccin de derechos y no as a la imposicin de sanciones a rganos o funcionarios Estatales causantes de daos. Son dos los requisitos o momentos que deben apreciarse para deducirle responsabilidad patrimonial al Estado. El primero, es que el dao sufrido por la vctima pueda ser catalogado como antijurdico y, el segundo, es que ese dao antijurdico pueda ser imputable al Estado. Antijuridicidad del dao e imputacin, son dos conceptos enteramente diferentes pero cuya concurrencia es indispensable para deducirle responsabilidad patrimonial al Estado, conforme los lineamientos constitucionales sobre el tema en concreto. As, unos sern los criterios para determinar la antijuridicidad del dao y otros los que permitan radicar en el Estado el deber de resarcimiento de un dao en concreto. Pese a las crticas que ha recibido el sistema, es innegable que el mismo tiene su piedra angular en la no exigencia de culpa o negligencia (falla) de la Entidad causante del dao para que proceda la declaratoria de responsabilidad. Para que el dao sea catalogado como antijurdico, en nada influye la conducta causante del dao, la antijuridicidad de la lesin, deviene de la ausencia de ttulo legal que imponga a quien padece el dao la obligacin de soportarlo, un dao pues, ser antijurdico, si quien lo sufre no estaba jurdicamente obligado a cargar con sus efectos nocivos, independientemente de que el mismo haya sido causado de manera lcita o ilcita, por una conducta diligente y cuidadosa o imprudente o descuidada; o, contrariando un deber de actuar o bien dando cumplimiento a un mandato legal. Los criterios expuestos por el Consejo de Estado en torno del dao antijurdico se utilizan indistintamente, creando un problema de proporciones maysculas
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si se tiene en cuenta que la disparidad de criterios se tiene nada ms ni nada menos que respecto del fundamento del sistema. Es tal el arraigo que muestra la jurisprudencia por la nocin de falla en el servicio, que, no obstante constitucionalmente se consagre al dao antijurdico como fundamento explcito del sistema resarcitorio, los recurrentes intentos por mantener la utilizacin del concepto de falla en el servicio han conllevado a que se sacrifique la esencia de la nocin de dao antijurdico. Sin ahondar en razones jurdicas, el mximo tribunal de lo contencioso administrativo en Colombia, sigue casado con la nocin de falla del servicio, que fue el criterio que se quiso superar con la consagracin de la figura del dao antijurdico como fundamento de la responsabilidad Estatal, apartndose del referente legal v doctrinal espaol que le sirve de base. Los planteamientos expuestos por el Consejo de Estado, en torno del dao antijurdico, dejan entrever importantes contradicciones, y lodo, por la insistencia de encajar de algn modo el sistema de responsabilidad por falla, dentro del sistema edificado a partir del dao antijurdico. El Consejo de Estado, acomoda forzadamente la nocin de dao antijurdico a la vieja tradicin jurisprudencial construida en torno a la falla del servicio, cuando por respeto y acatamiento del precepto constitucional contenido en el artculo 90, debi ser a la inversa: atemperar las instituciones de Responsabilidad Patrimonial del Estado al mandamiento Constitucional.

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