Aspectos Legales1

Software libre
Malcolm Bain Manuel Gallego Rodrguez Manuel Martnez Ribas Judit Rius Sanjun XP04/90796/00022
Aspectos legales y de explotacin del software libre

Parte I
Formacin de Posgrado
David Megas Jimnez

Coordinador
Ingeniero en Informtica por la UAB. Magster en Tcnicas Avanzadas de Automatizacin de Procesos por la UAB. Doctor en Informtica por la UAB. Profesor de los Estudios de Informtica y Multimedia de la UOC.
Jordi Mas
Coordinador
Ingeniero de software en la empresa de cdigo abierto Ximian, donde trabaja en la implementacin del proyecto libre Mono. Como voluntario, colabora en el desarrollo del procesador de textos Abiword y en la ingeniera de las versiones en cataln del proyecto Mozilla y Gnome. Es tambin coordinador general de Softcatal. Como consultor ha trabajado para empresas como Menta, Telpolis, Vodafone, Lotus, eresMas, Amena y Terra Espaa.
Malcolm Bain
Autor
Abogado ingls. Mster en Relaciones Internacionales y Derecho Europeo de la UB. Especializado en el derecho de las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Participa en varios proyectos de investigacin relacionados con ellas, bajo el auspicio de la Unin Europea.
Manuel Gallego Rodrguez

Autor
Licenciado en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra y Mster en Derecho de la Empresa. En la actualidad, trabaja como abogado en la firma MALET & GONZLEZ DE CARVAJAL de Barcelona, especializado en el rea mercantil: Operaciones Societarias, Contratacin mercantil y Nuevas Tecnologas.
Manuel Martnez Ribas

Autor
Abogado en BAKER & McKENZIE. Coordinador y responsable de proyectos europeos. Conferenciante habitual en Barcelona, Madrid (ESADE, IESE, Abad Oliva, Fomento, Recoletos, Cambra Barcelona, Institut Catal de Tecnologies, Internet Global Conference, Univ. Pompeu Fabra, Univ. Politcnica Barcelona, Univ. Navarra), Bruselas, Pars (Univ. Paris), Fontainebleau (INSEAD), Darmstaad, Munich, Estocolmo, Amsterdam, Miln, Roma, Londres, Zurich. Autor de varias publicaciones de comercio electrnico.
Judit Rius Sanjun

Autora
Licenciada de Derecho y Master en Estudios Internacionales por la Universitat Pompeu Fabra. Beca de La Caixa para estudiar un Master en derecho, ciencia y tecnologa en la Universidad de Stanford. Abogada en ejercicio, especializada en la asesora a empresas del sector informtico y farmacutico, ha colaborado en proyectos de investigacin subvencionados por la Unin Europea y es coautora de un estudio sobre Derecho y Comercio Electrnico en Espaa.
Primera edicin: marzo 2004 Fundaci per a la Universitat Oberta de Catalunya Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona Material realizado por Eureca Media, SL Autores: Malcom Bain, Manuel Gallego Rodrguez, Manuel Martnez Ribas y Judit Rius Sanjun Depsito legal: B-7.601-2004 ISBN: 84-9788-120-6
Se garantiza permiso para copiar, distribuir y modificar este documento segn los trminos de la GNU Free Documentation License, Version 1.2 o cualquiera posterior publicada por la Free Software Foundation, sin secciones invariantes ni textos de cubierta de lantera o trasera. Se dispone de una copia de la licencia en el apartado GNU Free Documentation License de este documento.
FUOC XP04/90796/00022
ndice
Agradecimientos ............................................................ Presentacin ................................................................... El programa del curso ..................................................
9 11 17
1. Introduccin a los aspectos legales del software libre ........................................................................... 1.1. La libertad del software ......................................... 1.2. Software abierto y software libre ............................ 1.2.1. El software libre ........................................... 1.2.2. El software de cdigo abierto ....................... 1.2.3. Objetivos diferentes ..................................... 1.2.4. Las licencias de software libre ...................... 1.3. Consecuencias legales del modelo de software libre ..................................................................... 1.3.1. La teora de la gnesis social del conocimiento ......................................... 1.3.2. El argumento tecnolgico ............................ 1.3.3. El coste ....................................................... 1.3.4. Una mayor difusin ..................................... 1.4. Principales actores e intereses ................................ 1.4.1. Generadores y distribuidores de software libre ............................................................ 1.4.2. Usuarios de software libre ............................ 1.5. Terminologa ........................................................
23 24 25 26 28 30 33 36 37 38 38 39 39 40 42 44
47 48 48 49 50 51 51 55 62 63
3
ANOTACIONES
2. Propiedad intelectual: derechos de autor y copyright ................................................................. 2.1. El concepto tradicional de los derechos de autor .... 2.1.1. Definicin y objeto ...................................... 2.1.2. Origen de los derechos de autor .................. 2.1.3. Derechos de autor o copyright? .................. 2.2. Derechos de autor y software ................................ 2.2.1. Evolucin histrica de la proteccin .............. 2.2.2. Marco normativo ......................................... 2.2.3. Sumario de conocimientos ........................... 2.3. Objeto y requisitos de proteccin ...........................
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
2.3.1. Objeto de proteccin ................................... 2.3.2. Requisitos para la proteccin ........................ 2.4. Autores y titulares de derechos ............................... 2.4.1. El autor ....................................................... 2.4.2. Titular original y titular derivado ................... 2.4.3. Identificar al titular ....................................... 2.5. Contenido de los derechos de autor ....................... 2.5.1. Derechos de carcter personal o derechos morales ..................................... 2.5.2. Derechos de carcter econmico o patrimonial .............................................. 2.6. Lmites a los derechos de autor .............................. 2.6.1. Lmites temporales: la duracin .................... 2.6.2. Lmites sustantivos: las excepciones ............... 2.6.3. Sumario de conocimientos ........................... 2.7. Medidas de proteccin frente a la infraccin de derechos .......................................................... 2.7.1. Medidas de proteccin ................................. 2.7.2. Medidas de reaccin frente la infraccin de derechos ................................................ 2.7.3. Otras medidas de reaccin .......................... 2.8. El sistema de derechos de autor anglosajn: el copyright ........................................................... 2.8.1. Marco legal ................................................. 2.8.2. Caractersticas diferenciadoras principales .... 2.8.3. Doctrina del uso justo ............................... 2.9. Derechos de autor y software libre ......................... 2.9.1. Copyleft: el concepto ................................... 2.9.2. Por qu no dominio pblico? Asegurar la libertad del usuario .................................. 2.9.3. Funcionamiento del copyleft ......................... 2.9.4. Software libre sin copyleft: licencias permisivas ................................................... 2.9.5. Copyleft en obras que no son software ......... 2.10. Derechos de autor y derecho sui generis de las bases de datos ......................................... 2.10.1. Bases de datos que son obras originales ..... 2.10.2. Bases de datos que no son obra original ..... 2.11. Conclusin .........................................................
63 65 68 68 75 76 77 78 80 95 95 96 105 106 106 116 118 119 120 121 123 124 125 127 128 129 130 131 132 132 134
ANOTACIONES
4
3. Propiedad industrial. Patentes de software y software libre. Marcas y secretos industriales ....... 3.1. Definicin y objeto de las patentes ......................... 3.1.1. Naturaleza jurdica ...................................... 3.1.2. Procedimiento .............................................
137 139 141 142
FUOC XP04/90796/00022
216 229 229 232 234 238
ANOTACIONES
3.1.3. Definicin de la patente ............................... 3.1.4. Clases de patente ........................................ 3.1.5. Fundamentos de la patente .......................... 3.1.6. Requisitos de patentabilidad ........................ 3.1.7. Excepciones de patentabilidad ..................... 3.1.8. Procedimiento para la obtencin de una patente ............................................ 3.1.9. Homologacin internacional de trmites en la solicitud de patentes ............................ 3.1.10. El documento de patente y las reivindicaciones ............................. 3.2. Titulares, duracin y contenido de las patentes ....... 3.2.1. Duracin de la patente ................................ 3.2.2. Contenido de la patente .............................. 3.2.3. Transmisin y licencias de patentes .............. 3.2.4. Obligacin de explotar la patente: las licencias forzosas u obligatorias .............. 3.2.5. Las patentes de combinacin, seleccin y aplicacin ................................................ 3.2.6. Diferencias entre los derechos de autor o copyright y las patentes ............................ 3.3. Origen y marco normativo de la proteccin del software por las patentes ................................. 3.3.1. Razones para excluir la patentabilidad del software ................................................ 3.3.2. La exclusin de la patentabilidad del software en s mismo: normativa y jurisprudencia ....... 3.3.3. La proteccin del software por derechos de autor o por patente ................................. 3.3.4. La patentabilidad del software ...................... 3.3.5. La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo ................................. 3.3.6. Ventajas y desventajas para proteger el software por las patentes .......................... 3.4. Patentes de software y software libre ...................... 3.4.1. Las patentes de software y el secreto del cdigo fuente ........................................ 3.4.2. Elementos patentables del software .............. 3.4.3. Las patentes de software y el software libre: contradicciones y peligros ............................ 3.5. Marcas ................................................................. 3.5.1. Concepto, funcin y clases de marca ........... 3.5.2. Duracin y objeto ........................................ 3.5.3. Adquisicin de las marcas ........................... 3.5.4. Cesin y licencias de las marcas ..................
142 144 146 149 151 152 156 159 164 165 166 168 171 173 175 177 180 183 185 189 202 207 210 211 215
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
3.6. Secretos industriales .............................................. 239 3.7. Conclusiones ........................................................ 242
4. Introduccin al contrato de licencia de software ...... 4.1. Consideraciones generales ..................................... 4.1.1. Licencias de software propietario y licencias de software libre .......................................... 4.1.2. Soporte fsico y formas de las licencias de software ................................................. 4.1.3. Software estndar ........................................ 4.1.4. Contratacin en masa y condiciones generales .................................................... 4.2. Funcin jurdica y econmica ................................. 4.2.1. Consideraciones generales: la singularidad del software ................................................. 4.2.2. Funcin jurdica y econmica en las licencias de software propietario ................................ 4.2.3. Funcin jurdica y econmica en las licencias de software libre .......................................... 4.3. Naturaleza jurdica ................................................ 4.4. Marco normativo ................................................... 4.5. Licencias de software especiales ............................. 4.5.1. Licencia llave en mano .............................. 4.5.2. Licencia de uso especial para upgrade .......... 4.5.3. Licencia de uso especial para outsourcing ..... 4.6. Contratos accesorios a la licencia de software ........ 4.6.1. Contrato de mantenimiento .......................... 4.6.2. Contrato de consultora y formacin ............. 4.6.3. Escrow ........................................................ 4.7. Conclusiones ........................................................
243 245 248 249 254 257 259 261 262 265 266 272 277 277 279 279 280 281 284 285 286
5. Elementos de la licencia de software ........................ 5.1. Elementos subjetivos o personales. Partes en las licencias de software .................................... 5.1.1. El proveedor-licenciante del software ............ 5.1.2. El usuario-licenciatario. Especial referencia al usuario consumidor ................................. 5.1.3. Posicin de los sujetos intervinientes en las licencias de software libre ................... 5.2. Aceptacin de las licencias de software. Licencias shrink-wrap y click-wrap .......................... 5.2.1. Licencias shrink-wrap y click-wrap; discusin sobre su validez ...........................................
289 291 291 306 314 320 322
ANOTACIONES
6
FUOC XP04/90796/00022
5.2.2. Aceptacin de las licencias de software libre: la GNU-GPL ............................................... 5.3. Elementos objetivos en las licencias de software ..... 5.3.1. Plazo .......................................................... 5.3.2. Precio ......................................................... 5.4. Conclusiones ........................................................
328 331 332 336 339
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Agradecimientos
Los autores agradecen a la Fundacin para la Universitat Oberta de Catalunya (http://www.uoc.edu) la financiacin de la primera edicin de esta obra, enmarcada en el Mster Internacional en Software Libre ofrecido por la citada institucin.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Presentacin
Ofensivas en el mundo de la tecnologa

En enero del 2003 comienzan los rumores y en marzo se inicia el primer ataque: no se trata de la segunda guerra del Golfo, sino de la ofensiva de SCO contra IBM primero, y luego contra la comunidad de desarrolladores de software libre en relacin con cdigo incluido en el kernel del sistema operativo GNU/Linux 2.4, la ltima versin liberada por esas fechas. Con esta ofensiva salen a la luz tensiones que ya existan entre el mundo del software propietario y el del software libre. Ya en el ao 2000, Microsoft haba hecho varias declaraciones crticas contra Linux, un sistema operativo que comenzaba a adquirir parte del mercado hasta entonces reservado para Microsoft (Windows) y varias otras empresas que distribuyen en forma propietaria diferentes versiones de Unix (IBM-AIX, Oracle-Solaris). Pero actualmente estas tensiones no son slo cuestiones tcnicas de estabilidad, seguridad o precio, sino que surgen de temas ms fundamentales sobre quin es el titular legal del cdigo incluido en el programa, quin puede distribuirlo, y cmo y cunto se habr de pagar por un sistema informtico hasta la fecha considerado gratuito y de disponibilidad ilimitada. Tambin en el ao 2003, la Comisin Europea redacta y el Parlamento Europeo debate una propuesta de directiva para permitir o no que se otorguen patentes sobre los programas de ordenador innovadores, y determinar los requisitos formales para obtener esta forma de proteccin. Despus de la movilizacin de una gran parte de la comunidad de desarrolladores de software (no solamente los involucrados en el software libre, sino tambin empresas de desarrollo de software comercial y otros actores del sector), en septiembre del 2003 el Parlamento Europeo aprueba una versin de la directiva que pone serias trabas a la patentabilidad de software por s slo.
11
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Por encima del cdigo, hace falta demostrar un efecto tecnolgico adicional para obtener la proteccin absoluta de una patente. Estas dos historias de horror, por llamarlas de alguna manera, indican que los aspectos legales del software en general y del software libre en particular se encuentran en el corazn de los debates actuales en el mundo de las nuevas tecnologas. Es ms, estas discusiones son parte de un debate ms amplio sobre la libertad, la cultura y la explotacin de las obras inmateriales entendido ese concepto como cualquier programa, pelcula, msica, texto o imagen en formato digital en la nueva sociedad de la informacin. Este debate incorpora varias controversias similares, por ejemplo, la polmica de la carga y descarga de msica o pelculas desde las redes P2P o la lucha para obtener un mayor control por parte de los titulares de los derechos sobre las obras (reunidos bajo la RIAA en Estados Unidos), de sus obras difundidas por las redes y el mbito de ese control: espacial en qu pases, temporal por cunto tiempo, y funcional qu se puede hacer con ellas. El argumento se articula de esta manera: como las nuevas tecnologas permiten la copia y la difusin masiva y a bajo coste de obras inmateriales protegidas por ley (aqu nos hallamos ya en el territorio del derecho de la propiedad intelectual e industrial, hay que establecer nuevos mecanismos de control tecnolgicos y legales para proteger a los autores y titulares de los derechos sobre estas obras.
Movimientos de oposicin
Frente a esta tendencia marcada sobre todo por las grandes empresas de entretenimiento y las discogrficas vemos surgir un movimiento de protesta que reivindica la libertad de la cultura y de los
ANOTACIONES
12
elementos constitutivos: msica, textos escritos, obras visuales y, sobre todo, el conocimiento en general. Estos movimientos de protesta no son originados por revolucionarios de pelo largo; muy al contrario, un equipo de profesores de derecho de las universidades de Harvard y Stanford han formado un centro de recogida y difusin de obras del dominio pblico (el Creative Commons), en el cual han establecido un nuevo sistema de expresin de copyright que permite a los autores variar cuidadosamente el grado de control sobre la copia, modificacin y difusin de sus obras.
FUOC XP04/90796/00022
Otro componente de esta protesta es el movimiento de software libre, liderado en su da, y para algunos an hoy, por la Fundacin para el software libre, la Free Software Foundation (FSF). El software es parte intrnseca de la cultura, no solamente como conocimiento tecnolgico, sino tambin como medio de acceso por excelencia a la cultura y al conocimiento. El software subyace a la red de redes, Internet, que interconecta los actores comerciales, los ciudadanos y las instituciones pblicas. Pensemos, adems, que el software se ejecuta en los ordenadores y los hace funcionar, que son elementos esenciales de la creacin de conocimiento y las relaciones sociales, comerciales, cientficas y educativas de hoy.
El movimiento del software libre

Frente a la tendencia de apropiarse del conocimiento cientfico y tecnolgico de las grandes empresas de informtica lideradas por Microsoft, pero tambin por otras empresas como Oracle, Apple, Sun y dems se erige el movimiento de software libre (libre y abierto, por ahora no hacemos diferencia), un movimiento que quiere mantener y proteger la libertad en este sector fundamental para la sociedad moderna (o quizs sea mejor hablar del movimiento de la creatividad libre, por la aparicin de iniciativas similares para todo tipo de obras). Se argumenta que la tendencia propietaria corre el riesgo de dejarnos en una sociedad del permiso del permiso por favor que hay que pedir a los titulares del conocimiento, un permiso que se otorgar bajo condiciones restrictivas y, a veces, draconianas. Otra vez estamos en el mundo de los aspectos legales, ya que estas restricciones y prohibiciones se expresan en las licencias de uso para instalar un software, para ver una pelcula, para escuchar una cancin. Justamente lo que quizs diferencia el sector del software de otros elementos de esta protesta general es que el movimiento de software libre se basa estricta y directamente en las leyes actuales para marcar su protesta, y se diferencia del software propietario por el uso de dichas leyes. El software libre se distingue del software propietario no por su calidad o su tecnologa, aunque se haya argumentado que tiene ventajas en estas caractersticas, sino por la licencia de uso por usar el trmino ms comn, que no contiene
13
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
las medidas de proteccin y de control que se incluyen tradicionalmente en las licencias de software propietario. Por lo tanto, el software libre est ntimamente vinculado con los aspectos legales relevantes para el software. Es importante destacar, por ejemplo, que: El software se protege por los derechos de autor, y los titulares y los usuarios tienen que acatar el rgimen legal de la propiedad intelectual para, por un lado, permitir su uso, y por el otro, poder usar, distribuir o modificar cualquier obra (programa) protegida. Por el momento, en la Unin Europea, el software en s mismo no es patentable, por las restricciones de sus licencias y su misma naturaleza. Sin embargo, como comentaremos, los intentos de instaurar las patentes de software son un peligro para el movimiento del software libre. El software se distribuye generalmente bajo licencia, y las licencias tienen varias formas y clausulados para determinar los usos, derechos, restricciones y prohibiciones. La mayora de los usuarios ms avanzados y algunos menos de aplicaciones informticas requieren adaptar el software estndar a sus procesos. Por el contrario, el software libre lo permite bajo ciertas condiciones, sin pedir autorizacin suplementaria. Todas estas cuestiones, y ms, sern analizadas y esperemos que resueltas en este curso, con la estructura y la organizacin que explicaremos al final de esta presentacin.
ANOTACIONES
14
Ejemplos actuales
Si observamos los diversos asuntos relacionados con el software libre que se han comentado en la prensa o que se comentarn en este mismo curso, veremos que en todos subyace una cuestin legal fundamental y tambin unas dudas importantes, porque no todo est claro, y existen muchas cuestiones en discusin.
FUOC XP04/90796/00022
Por ejemplo, una noticia de actualidad en Espaa el ao pasado fue que la Junta de Extremadura ha lanzado LinEX, un programa amplio para promover la creacin de una distribucin basada en Debian GNU/Linux con el objetivo de instalarlo en todos los centros de educacin pblica de la regin. Detrs de esta decisin hay por supuesto razones tecnolgicas y econmicas. Sin embargo, las consecuencias legales tienen igual importancia. El uso de software libre otorga una libertad de difusin del software a todos los ciudadanos y residentes sin necesidad de conseguir otra licencia. Asimismo, la Junta puede modificar fcilmente dichos sistemas para adaptarlos a las necesidades locales sin pedir permiso a los titulares originales una estrategia de independencia legal considerable. Los centros educativos se benefician del programa por no ser dependiente de uno u otro proveedor (de programas o servicios de mantenimiento y actualizacin). Y pueden abrir el cdigo fuente de las aplicaciones instaladas para fines educativos (clases de informtica, etc.). Pero bajo qu condiciones (derechos y limitaciones de derechos) operan la Junta y los centros en cuestin? La existencia de paquetes de ofimtica (el OpenOffice.org) como alternativa a los paquetes comerciales (Office de Microsoft, principalmente) tambin tiene sus aspectos legales. Dada la dominacin de los paquetes comerciales en el mundo empresarial y domstico, si un usuario de OpenOffice.org quiere compartir archivos de texto, de presentaciones o de clculo con otras personas usando programas propietarios, es esencial mantener la interoperabilidad entre formatos de datos. Sin embargo, estos formatos son elementos de programa privados (propietarios) y protegidos por leyes de derecho de autor. En la ausencia de un estndar pblico para dicho formato de datos (como por ejemplo el SMTP para los correos electrnicos), tiene un desarrollador interesado en adaptar OpenOffice.org el derecho de descompilar o estudiar el cdigo original de las aplicaciones propietarias para poder exportar o importar archivos de origen propietario a la aplicacin libre? La obtencin de una patente sobre un formato de exportacin de archivo en XML (quizs la patente que consigue Microsoft en Estados Unidos en febrero del 2004 sobre los scripts en XML para Office 2003) implicar la necesidad de obtener una licencia para poder realizar esta interoperabilidad? En el ao 1998, Netscape abri el cdigo del Navigator para crear una versin libre que hoy se llama Mozilla. Esta decisin radical no
15
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
slo provoc la renuncia del director de tecnologa (que no vea las razones estratgicas y comerciales de esta decisin), sino que adems provoc un debate ardiente sobre los trminos y disposiciones de la nueva licencia o, mejor dicho, las licencias: Netscape tuvo que redactar una licencia para el Navigator inicial (la Netscape Public Licence, NPL) y una licencia (ms abierta) para cualquier modificacin futura (la Mozilla Public Licence). Esta historia tiene lecciones para cualquier desarrollador o empresa que deseara liberar un programa. Cmo y por qu el titular de los derechos en un programa fue persuadido (por la comunidad de desarrollo libre) para abrir la licencia propuesta? Qu obligaciones legales internas o ante terceros tena que respetar Netscape para que se viera obligado a mantener durante cierto periodo de tiempo (4 aos) la NPL para el programa original? Jon Johanson, el creador del programa DeCSS (un descifrador de cdigo encriptado de formato DVD) ha sufrido varios juicios en contra por publicar su cdigo (y fuente libre) en Internet. Qu relevancia tiene lo que hizo para provocar tantas reacciones de las empresas de multimedia? A qu riesgos se enfrenta un programador que cuelgue en Internet un programa que pueda o no tener aplicaciones segundarias (o primarias) que puedan resultar en una demanda contra el autor o el difundidor? Podra permitir la elusin de medidas de proteccin tecnolgicas (hoy protegidas por ley) de obras digitales por ejemplo, por permitir acceso a los flujos de datos dentro del sistema operativo entre un lector de disco y el monitor (un riesgo potencial de cualquier SysOp libre). En definitiva, la creacin de software libre, su modificacin y difusin, la reingeniera de las aplicaciones propietarias, su interoperabilidad, la patentabilidad del software, etc. son temas actuales y constante-
ANOTACIONES
16
mente presentes en cualquier actividad que gire alrededor del tema central de este curso sobre aspectos legales y de explotacin del software libre, y que levantan cuestiones legales importantes. No creemos necesario, en estas circunstancias, dar ms argumentos. Slo queremos indicar una vez ms que los aspectos legales del software libre son numerosos y de extrema relevancia, pues condicionan todos los aspectos de un proceso de creacin, distribucin y uso de software libre. En conclusin, para cualquier persona interesada en crear, desarrollar, distribuir o usar software libre, ser fundamental
FUOC XP04/90796/00022
tener un buen conocimiento de los aspectos legales del mismo, y se es precisamente el propsito de este curso.
El programa del curso

El curso se estructura en diez unidades y pretende cubrir los ms importantes aspectos legales involucrados en la creacin, distribucin, modificacin y uso del software libre. A continuacin, vamos a hacer una breve referencia a cada una de estas unidades para conocer la estructura y los conceptos que se van a introducir.
La filosofa del software libre

La unidad 1 es una breve introduccin a la filosofa del software libre. Esta unidad va a ser una introduccin al ncleo del curso. Nuestro nico objetivo ser situar al lector en el contenido del curso.
La propiedad intelectual e industrial

Las unidades 2 y 3 tratan del marco terico legal de la propiedad intelectual e industrial. La propiedad industrial e intelectual es la denominacin por la que se conoce a diferentes figuras jurdicas que intentan resolver el problema de cmo proteger los bienes inmateriales (como el software) donde el concepto de posesin de los bienes materiales es inexistente. La proteccin que otorgan pasa por el reconocimiento de unos derechos exclusivos al autor o inventor de un bien acceso o el disfrute de los dems sobre el objeto de su propiedad.
Para tener una idea ms completa de lo que implica este concepto, se recomienda leer el artculo 2.VIII) del Convenio de 14 de julio de 1967 que estableci la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI o WIPO en ingls) y recorrer la pgina web www.ompi.org.
17
ANOTACIONES
intangible que permiten al titular de los mismos limitar o delimitar el
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
La mayora de pases cuentan con legislacin nacional sobre propiedad intelectual e industrial, lo que propicia que tradicionalmente vare de un pas a otro, y sobre todo de una filosofa jurdica a otra. Por ejemplo, como estudiaremos en la Unidad 2, en la propiedad intelectual existen dos sistemas, los derechos de autor y el sistema del copyright. No obstante, en los ltimos aos ha existido una tendencia mundial a la armonizacin de las leyes nacionales a travs de tratados internacionales que nos facilitar mucho la comprensin de los diferentes sistemas a los que hagamos referencia. La propiedad intelectual e industrial se ordena tradicionalmente en dos grandes apartados: Propiedad intelectual, que se utiliza con un carcter sinnimo a derechos de autor y copyright (sobre obras literarias, artsticas y cientficas); y Propiedad industrial: patentes, marcas... Cada sistema de proteccin tiene sus propios requisitos y mbitos; no obstante, es posible una superposicin de protecciones que se rige generalmente por la regla bsica de la independencia de las protecciones. Por ejemplo, como veremos, en algunos sistemas jurdicos es posible que un programa de ordenador sea protegido como obra literaria (derechos de autor) y como integrante de una patente. A continuacin vamos a realizar una breve introduccin a los diferentes sistemas de proteccin existentes. 1) Derecho de autor: la expresin de un autor de obras cientficas, artsticas o literarias. El derecho de autor es un derecho exclusivo
Texto complementario
Confusin terminolgica: en los sistemas anglosajones, principalmente Estados Unidos y el Reino Unido, la expresin propiedad intelectual engloba patentes y marcas junto a copyright/ derechos de autor.
ANOTACIONES
18
que se otorga a las obras cientficas, artsticas o literarias originales contenidas en cualquier medio tangible de expresin. Los derechos otorgados pueden ser divididos en el derecho positivo de reproducir, copiar y distribuir la copia en exclusiva y el derecho negativo de impedir a terceros que exploten la obra. La proteccin de derechos de autor no se concede a ninguna idea, procedimiento, proceso, sistema, mtodo de operacin, concepto, principio o descubrimiento, independientemente de la forma como
FUOC XP04/90796/00022
est descrito, explicado o materializado. Ms bien, los derechos de autor imparten una proteccin que se limita a la expresin particular de un autor sobre una idea, proceso, concepto o algo similar, en un medio tangible. En la unidad 2 vamos a estudiar con profundidad este mecanismo de proteccin especialmente relevante para el software, como veremos, pues es su principal y hasta ahora nico recurso de proteccin en Europa, a pesar de las dificultades existentes en equiparar el rgimen legal de derechos de autor, propio de obras literarias, a un programa de ordenador. 2) Las patentes: un contrato de la sociedad sobre invenciones tcnicas. Se puede decir que una patente es un contrato entre la sociedad en conjunto y un inventor individual. Bajo los trminos de este contrato social, se confieren al inventor derecho exclusivos: un derecho positivo de explotar en exclusiva su invencin; y un derecho negativo de impedir, por un perodo de tiempo fijo, que otros fabriquen, usen y vendan la invencin patentada, a cambio de que el inventor divulgue al pblico los detalles de la misma. De este modo, los sistemas de patentes alientan la divulgacin de informacin al pblico y premian al inventor por sus esfuerzos, aunque tambin impiden a la sociedad acceder a la informacin y desarrollarla durante un periodo de tiempo determinado. El sistema de proteccin por patentes y sus implicaciones para el software ser estudiado con detenimiento en la unidad 3, aunque hay que tener en cuenta que es un sistema discutido. En Estados Unidos existen patentes de software, mientras que en Europa no existe la posibilidad legal de patentar software, pero en la prctica se otorgan y existen poderosos lobbies de presin que intentan
Existen otros sistemas de proteccin dentro de la propiedad intelectual e industrial, que aunque no vamos a estudiar en detalle en este curso, consideramos interesante que conozcis: 3) Marcas: identificacin del origen. La proteccin jurdica de las marcas es relevante en la comunidad del software libre, donde denominaciones como la Free Software Foundation o incluso Linux,
19
ANOTACIONES
modificar la legislacin sobre el tema.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
llevan aparejada una importante carga ideolgica. Adems, numerosas compaas, como Red Hat, basan su modelo de negocio en la marca como garanta de calidad, de ser pioneros en la venta de paquetes de software libre y en aportar soluciones de mantenimiento y consultora especializada. 4) Secretos industriales: la ventaja competitiva. Aunque en el software libre los secretos industriales pierden gran parte de su relevancia (pues por su propia naturaleza, el software se distribuye con el cdigo accesible) eso no implica que no se planteen conflictos en la comunidad de software libre relacionados con la figura de los secretos industriales. Un ejemplo es la reciente demanda SCO-IBM donde SCO basa parte de su acusacin en que IBM ha vulnerado sus secretos industriales al distribuir software de su propiedad de manera abierta. De hecho, ste es un tema que debe tenerse presente; por su naturaleza abierta, cualquier distribucin de software libre puede violar un secreto industrial (por supuesto, si no viene de una fuente libre).
Las licencias de uso del software

Una vez el software se encuentra protegido por los derechos de propiedad intelectual, las licencias de uso de software constituyen el instrumento legal habitual a partir del cual quien ha desarrollado un software permite que otros lo utilicen, distribuyendo el mismo. La licencia de software es un contrato por el que el titular de los derechos sobre el software permite su utilizacin a otra persona (el usuario), y determina las condiciones bajo las cuales dicho usuario puede utilizar el programa informtico, as como las prohibiciones y los lmites que debe respetar en tal uso. Cuando se instala un programa informtico, o a veces incluso por el simple hecho de abrir el sobre que lo contiene, se dice que se aceptan las condiciones de su licencia de software, lo cual veremos que no siempre es una afirmacin vlida. Las licencias de uso se han revelado, para los titulares de software propietario, como un buen instrumento para distribuir software, asegurar la mxima proteccin a sus derechos exclusivos y permitir obtener el mximo rendimiento econmico en su caso, en un tra20
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
dicional modelo de comercializacin del software basado en la venta de copias. Sin embargo, las licencias de uso tambin han resultado ser apropiadas para la distribucin de software libre. En este caso, y con un contenido distinto a las licencias de software propietario, permiten asegurar a los usuarios las libertades de uso, modificacin y redistribucin. En las unidades 4, 5 y 6 vamos a estudiar con detenimiento las licencias de software, sus elementos y sus caractersticas principales. En las unidades 7 y 8 vamos a estudiar las licencias de software libre propiamente dichas. Como lo demuestra el debate en el movimiento de software libre y el de software abierto, la licencia GPL no es la nica licencia de software libre. Hay varios tipos de licencias, que varan principalmente segn el grado de libertad otorgada relativa a la copia, la modificacin y la distribucin ulterior del software en cuestin. La unidad 7 establece criterios de comparacin de las licencias en funcin de los derechos otorgados y retenidos, y estudia varias licencias paradigmticas de cada tipo. Asimismo, comenta algunos movimientos casi (o pseudo) libres como el de Microsoft Shared Source y comenta algunos de los problemas legales fundamentales que pueden surgir en el momento de seleccin, aplicacin e interpretacin de una licencia. En la unidad 8, como aspecto particular de la aplicacin de software libre, comentaremos aspectos legales referentes al control de los productos de cifrado (criptologa) y la proteccin de datos personales.
Casos prcticos
Finalmente, en las unidades 9 y 10 propondremos una revisin de todos los conceptos desarrollados durante el curso y se introducirn nuevos conceptos para intentar que el lector alcance una comprensin global de la materia. El mtodo utilizado es el de la lectura y el anlisis de casos prcticos, reales o no, para aplicar los conceptos aprendidos en las unidades anteriores y conseguir una interrelacin
21
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
de los mismos. En la introduccin a dichas unidades explicamos el mtodo de estudio propio para cada caso. Los casos se centran en diferentes supuestos de explotacin del software libre, desde los puntos de vista del creador, del distribuidor y del usuario de software: cules son los interrogantes y las dudas legales principales a las cuales se pueden enfrentar dichas personas.
ANOTACIONES
22
FUOC XP04/90796/00022
1. Introduccin a los aspectos legales del software libre
En esta unidad vamos a introducirnos en el ncleo de estudio de todo este curso, el software libre. Primero vamos a comprender qu significa jurdicamente el trmino libre , tantas veces repetido; a continuacin nos adentraremos en el movimiento del software libre y del software abierto, y acabaremos con una iniciacin al ncleo de la asignatura: las licencias de uso de software libre. Al ser sta una unidad introductoria, nuestro nico objetivo es situar al lector en el contenido y la terminologa del curso que empezamos, por lo que en la mayora de temas vamos a remitir a las posteriores unidades para su desarrollo. Los objetivos de esta unidad son: 1. Introducir al lector en los aspectos legales y de explotacin del software libre, ilustrarle sobre la importancia de los aspectos legales para el desarrollo, la explotacin y uso de software libre y situar los aspectos legales dentro del contexto tecnolgico, comercial y poltico. 2. Presentar las iniciativas de software libre y software abierto, su origen histrico y los principales argumentos de desencuentro. Asimismo, clasificar las licencias de software libre que se van a estudiar, bsicamente para introducir al lector en la terminologa y los conceptos ms relevantes.
que utiliza la comunidad del software libre para defender su utilizacin y sus implicaciones legales. 4. Presentar a los diferentes actores y los proyectos que se mencionarn en este curso para que el lector conozca los intereses en juego en la comunidad de software libre. 5. Unificar la terminologa y los conceptos ms importantes de este curso.
23
ANOTACIONES
3. Efectuar un repaso no exhaustivo de los principales argumentos
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
1.1. La libertad del software

La palabra libre (free) en ingls tiene dos sentidos: libertad y gratuidad. Por ello, es necesario aclarar desde este momento que el uso de la palabra free relativo al software no implica que el titular o proveedor del software otorgue o distribuya el software de manera gratuita (aunque lo puede hacer).
El trmino free se refiere a que el software se distribuye bajo una licencia que permite a los usuarios aprovecharlo libremente.
Por lo que respecta a la contraprestacin econmica para la distribucin de software libre, veremos que la mayora de las licencias permiten al distribuidor imponer el precio que quiera.
Ejemplo
Por ejemplo, las licencias de tipo BSD autorizan a privatizar el cdigo y, por lo tanto, venderlo como un producto comercial. La General Public License (GPL) permite explcitamente cobrar por la distribucin (clusula 1). El precio est limitado nicamente por las reglas del mercado: como el usuario podr publicar posteriormente el cdigo fuente en Internet o realizar cualquier otra forma de distribucin gratuita, cualquier tercero podr obtener una copia sin pagar.
Aunque, como veremos en el apartado siguiente, el movimiento del software libre tiene diferentes ramificaciones, lo que unifica todos los modelos de desarrollo y tipos de licencias son las libertades que los desarrolladores de software libre desean que adquieran los usuarios. Estas libertades usualmente se clasifican en cuatro: Libertad 0: la libertad de ejecutar y usar el software para cualquier propsito.
24
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Libertad 1: la libertad de estudiar el programa y adaptarlo a sus necesidades. Libertad 2: la libertad de distribuir copias. Libertad 3: la libertad de modificar el programa y liberar las modificaciones al pblico. Para el ejercicio de estas libertades, en especial la 1 y la 3, el usuario necesita disponer del cdigo fuente del programa. Por lo tanto, ser imprescindible que las licencias de software libre contengan, efectivamente, el compromiso del titular-autor de proporcionar el cdigo fuente a los usuarios; o, al menos, ponerlo a su disposicin.
En definitiva, podemos definir las licencias de software libre como aquellas que, mediante la puesta a disposicin del cdigo fuente del programa de ordenador, permiten y aseguran a los usuarios el ejercicio de las libertades de ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el software.
Esta definicin nos proporciona una primera herramienta de anlisis unificador de las licencias de software libre. No obstante, en 1998 hubo una cierta escisin conceptual en el movimiento de software libre que en realidad fue la concretizacin de una divisin que se vena desarrollando desde principios de los aos noventa. Esta divisin se formaliz con la creacin de la iniciativa de cdigo fuente abierto (Open Source Initiative, OSI) que estableci la definicin de software cin, vamos a estudiar esta evolucin histrico-filosfica dentro del movimiento del software libre. de cdigo fuente abierto (Open Source Definition, OSD). A continua-
1.2. Software abierto y software libre

Estudiaremos las dos categoras principales de software libre: el software libre en sentido estricto, y el software de cdigo abierto. Segui25
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
remos una lnea cronolgica para explicar los dos movimientos, aunque, como veremos, muchos consideran el primero el software libre de la Free Software Foundation incluido dentro del concepto de software abierto de la OSI.
1.2.1. El software libre

Aunque encontramos un antecedente en la Universidad de Berkeley y en la licencia BSD que estudiaremos ms adelante, para muchos los verdaderos iniciadores del movimiento del software libre (ree f software) son Richard Stallman y la Free software Foundation (FSF) a principios de 1984.
Nota
Ver: www.gnu.org www.fsf.org
Richard Stallman, en aquella poca empleado en el AI Lab. del MIT, abandon su trabajo para comenzar el proyecto GNU (acrnimo de GNU No es Unix) y fund la Free software Foundation para conseguir fondos para el desarrollo y la proteccin del software libre. Richard Stallman sent los fundamentos ticos del software libre con documentos como The GNU Manifesto y Why Software Should Not Have Owners.
Desde el principio del proyecto GNU, Richard Stallman estaba preocupado por las libertades que tendran los usuarios del software creado. Estaba interesado en que no slo los que recibieran los programas directamente del proyecto GNU, sino cualquiera que lo recibiera despus de cualquier nmero de redistribuciones y (quizs) modificaciones, pudiera seguir disfrutando de los mismos derechos (modificacin, redistribucin, etc.).
ANOTACIONES
26
El objetivo de la R. Stallman y la FSF es garantizar la libertad de uso del software (en el sentido de gozar de las cuatro libertades mencionadas) y mantener esa libertad en relacin con obras derivadas de software originalmente libre.
FUOC XP04/90796/00022
En definitiva, para la FSF no es suficiente con cumplir las libertades bsicas, lo que es importante desde la perspectiva de la FSF es que una aplicacin es realmente libre si las distribuciones ulteriores del mismo software o de derivados permanecen libres. Para conseguir este objetivo, R. Stallman escribi la General Public License (GPL) como base para asegurar la libertad de los usuarios del software libre. La GPL incluye trminos de redistribucin que no permiten a los redistribuidores aadir a su licencia cualquier restriccin adicional (a las de la licencia original), ni al software original, ni a obras derivadas. Esta condicin particular, que se conoce como copyleft, establece la imposibilidad legal de capturar el software libre, modificarlo y privatizarlo. Por lo tanto, el pool, o la cantidad de software con copyleft disponible, no puede ms que aumentar a medida que los desarrolladores crean nuevas aplicaciones sobre la base del software con copyleft.
Nota
En la unidad 2 estudiaremos el concepto de copyleft con ms detenimiento y en la unidad 7 la licencia GPL, no slo porque es la licencia ms usada en el mundo del software libre con un 75% del cdigo libre publicado, ni porque es el precursor de muchas licencias libres actuales, sino tambin porque la filosofa de libertad de la FSF ha sido la base y uno de los elementos ms destacados del movimiento libre.
La FSF defiende que el nico software realmente libre es el que se distribuye mediante una licencia tipo GPL (con copyleft) que garantiza la libertad de los usuarios futuros, al obligar a los usuarios a terstica de verdadero software libre al software de cdigo abierto. No obstante, no todo el software libre se distribuye con copyleft y, de hecho, el concepto de copyleft es lo que distingue el software libre de la FSF del resto de software libre distribuido bajo otras licencias conocido como software abierto. A continuacin, vamos a estudiar el software abierto que, para algunos, es sinnimo de libre.
27
ANOTACIONES
continuar con la cadena de distribucin abierta, negando la carac-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
1.2.2. El software de cdigo abierto

Para algunos, una modalidad del software libre, para otros, el trmino general que engloba a todo el software libre, y para otros, una peligrosa desviacin de los conceptos originales del software libre para conseguir su mayor comercializacin, el software de cdigo abierto (open source software ) nace como una escisin del software libre de la FSF en 1998.
El proyecto open source surgi de una reunin estratgica mantenida el da 3 de febrero de 1998 en Palo Alto, California para reaccionar frente al plan de Netscape de liberar el cdigo fuente de su navegador Netscape Navigator. Entre los presentes estaban: Eric Raymond, Bruce Perens (lder del grupo Debian), John MaddogHall (de la organizacin Linux International) y Sam Ockman (grupo de usuarios de Linux de Sillicon Valley).
Estas personas comprendieron que, con esta iniciativa que promulgaba una empresa comercial, se poda abandonar la actitud conflictiva que se haba asociado con el software libre en el pasado e intentar ofrecer una perspectiva sobre el software libre ms pragmtica y orientada al mundo empresarial. Hasta entonces, la GPL dominaba la filosofa del movimiento libre.
Sin embargo, varias licencias libres muy comunes como la BSD o la Apache, que no tienen las obligaciones de copyleft robusto respaldadas por la FSF, permitan mayores posibilidades de disNota
Ver La catedral y el bazar en:
http://www.opensource.org/ halloween/
tribucin y de adaptacin comercial. Se consider oportuno, por lo tanto, establecer una iniciativa para amparar estas licencias abiertas pero sin copyleft. En realidad, muchas de sus ideas provienen de un escrito publicado por Eric Raymond en el ao 1997, titulado La catedral y el Bazar.
ANOTACIONES
Para reforzar esta iniciativa, sus defensores tambin establecieron el uso de la expresin open source (fuente o cdigo abierto, o su acrnimo OSD) para, por un lado, diferenciarse del trmino free software (generalmente relacionado con el software de copyleft de la FSF) y por otra parte evitar el uso de la palabra free, para no tener connotaciones de gratuidad.
28
FUOC XP04/90796/00022
Nota
Es interesante notar que actualmente estos objetivos no se cumplen del todo, porque primero se sigue usando mayoritariamente la expresin free software (y en castellano, software libre en vez de abierto) para calificar mucho software que no es estrictamente con copyleft, sino solamente abierto; y segundo, por que hay todava mucha confusin relativa a la libertad y la gratuidad del software libre.
La OSD trata de reconciliar las libertades bsicas del software libre con las necesidades comerciales de las empresas implicadas en la creacin, distribucin y uso de software libre. De esta manera, el software libre mantiene las libertades fundamentales (copia, modificacin, distribucin, acceso a cdigo fuente), pero no el concepto de copyleft, pues considera que la distribucin posterior de obras modificadas debe permanecer flexible y no exigirse, como hace la FSF, la garanta de que la distribucin posterior ser libre. Es importante tener en cuenta que la OSD no es una licencia, ni un modelo de licencia, sino diez directrices para la clasificacin de licencias relativas a aplicaciones y productos de software en sus diversas formas (componentes, programas, distribuciones completas).
Nota
Para conocer con ms detalle la OSD, podis ver:
http://www.opensource.org/ docs/definition.php
La OSD surge de las directrices Debian de software lidas en 1998 bsicamente por la eliminacin de las referencias a Debian. En efecto, la definicin de software abierto en las DFSG era suficientemente amplia como para incluir las licencias de tipo BSD, la GPL y su hermana LGPL, y otras como la del MIT/X y la Apache. Por lo tanto, sus requerimientos fueron adoptados por la OSI como las pautas generales que toda licencia abierta deba cumplir.
29
ANOTACIONES
bre (Debian Free Software Guidelines, DFSG), adapta-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Adems, la OSI ha elaborado una marca de certificacin, la OSI Certified, que es una manera clara de indicar que una licencia cumple con la OSD. La marca sirve tambin para diferenciar el trmino general open source, que no tiene un uso suficientemente definido para garantizar esta conformidad.
En definitiva, la OSD fue diseada para establecer una declaracin abierta y comprensiva de los principios del movimiento de software abierto y una manera de clasificar y certificar la multitud de licencias libres que existen.
Se argument que al establecer estndares de esta manera, la definicin permitira a desarrolladores, usuarios, organizaciones comerciales y la Administracin pblica entender mejor el movimiento de software libre, respetar ms sus principios, y, por qu no, encontrar nuevos modelos de negocio que aseguraran su futuro.
1.2.3. Objetivos diferentes

Una vez analizado el software libre y el software abierto, consideramos que no se puede argumentar que son dos movimientos opuestos entre s. Lo que queda claro es que ambos persiguen objetivos diferentes (aunque no contrapuestos). Por un lado est la Free Software Foundation y su defensa de la libertad de uso y distribucin a cualquier precio para el beneficio de la comunidad, aun con el riesgo de perder el apoyo y las contribuciones de desarrolladores que quieren mantener un control econmico sobre sus obras derivadas. Por el otro lado, tenemos la iniciativa cdigo abierto y su doble intencin de que se cree software libre certificado por la OSI y que adems grandes compaas se sumen al proyecto. De hecho, como veremos al estudiar la GPL, la FSF cumple con la OSD, por lo que la GPL se considera una licencia abierta tambin. Sin embargo, contiene otros requerimientos que la hacen muy particular, en concreto el ms importante es la obligacin de copyleft, que exige la persistencia de la libertad de uso y explotacin sobre los programas derivados (la herencia de la libertad).
30
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
En realidad, salvo la clusula de copyleft que instrumentaliza las diferencias conceptuales entre software copyleft y software abierto, las discrepancias no son legales, sino de postura. Segn los defensores del software libre de la FSF, utilizar licencias de cdigo abierto contribuye a que muchas compaas basen su negocio en software nolibre que trabaja con software libre. Realmente, son compaas cuyos productos aaden lo que ellas denominan un valor agregado al software libre y lo convierten en software no-libre al distribuirlo sin las licencias adecuadas. Los defensores del sistema GNU consideran que el software libre no distribuido con la licencia GPL no es verdaderamente libre, pues aunque el desarrollador lo distribuye de manera totalmente libre, no garantiza que los usuarios futuros gocen de esa libertad y permite que en el futuro sea distribuido como software propietario. Por el contrario, los defensores de las licencias de cdigo abierto argumentan que distribuir el software libre as garantiza el acceso a un mayor nmero de usuarios, la mejor comercializacin del software y el deseo de no imponer ninguna restriccin a la libertad de los redistribuidores y dejar que sean ellos los que decidan cmo distribuirn el software resultante. Una simplificacin del pensamiento sera la frase: Yo no pido nada de aquellos que usan mi cdigo, salvo el reconocimiento. La OSI se diferenci del movimiento de software con copyleft porque consideraba que la postura radical de la FSF asustaba a los empresarios. Bajo la perspectiva de los fundadores de la OSI, la incorporacin de empresas grandes como IBM o Sun favorecer y an fortalecer el movimiento de software libre frente al software propietario y acelerar su difusin y adopcin. Reconociendo este aspecto, la FSF ha ido cambiando gradualmente su postura tan agresiva contra la OSI.
aaa
Es interesante notar la evolucin de la opinin de la FSF sobre el movimiento OSD a travs de estos comentarios hechos por R. Stallman: La distincin es que la filosofa de cdigo abierto se basa en hacer software confiable y poderoso. Se enfatizan los valores prcticos. No estn equivocados, pero
31
Nota
Para ampliar este tema, recomendamos ver la postura de los defensores del software libre en www.fsf.org y la postura de los defensores de un software de cdigo abierto en: www.opensource.org.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
aaa
eso no es todo. Yo creo que la libertad es ms importante que los atributos de confiabilidad de un software. Si tengo que elegir entre un programa muy poderoso y mi libertad, me quedo con mi libertad. (R. Stallman, Linux Today, 17/8/99) Algunos de los que favorecieron este trmino tenan como objetivo evitar la confusin de free con gratis una meta vlida. Otros, sin embargo, apuntaban a apartar el espritu de principio que ha motivado el movimiento por el software libre y el proyecto GNU, y resultar as atractivos a los ejecutivos y usuarios comerciales, muchos de los cuales sostienen una ideologa que pone las ganancias por encima de la libertad, de la comunidad y de los principios. Por lo tanto, la retrica de open source se centra en el potencial de realizacin de potente software de alta calidad, pero esquiva las ideas de libertad, comunidad y principio. Software libre y open source describen la misma categora de software, ms o menos, pero dicen diferentes cosas acerca del software, y acerca de los valores. El proyecto GNU contina utilizando el trmino free software [software libre] para expresar la idea de que la libertad, no solamente la tecnologa, es lo importante. (R. Stallman, 2000) Nuestra relacin con el open source es la siguiente: estamos en desacuerdo en los principios bsicos, pero coincidimos bastante en las recomendaciones prcticas. Entonces podemos hacer trabajos en conjunto en muchos proyectos. No los vemos como un enemigo, ya que nuestro enemigo es el software propietario. Reconocemos que han contribuido a nuestra comunidad. (R. Stallman, 2000-2002)
Nota
ANOTACIONES
32
Todos estos temas se desarrollarn con ms profundidad en la unidad 7. No obstante la diferenciacin indi-
FUOC XP04/90796/00022
cada, para simplificar conceptos vamos a utilizar el trmino software libre, a menos que indiquemos expresamente que nos referimos a una iniciativa concreta.
1.2.4. Las licencias de software libre

La legislacin sobre derechos de autor concede en exclusiva al titular del software el derecho a realizar o autorizar a terceros la reproduccin (instalar y ejecutar), copia, modificacin y distribucin del software. Por tanto, para que un usuario pueda beneficiarse de las libertades del software, necesita el permiso explcito (la licencia) del titular de estos derechos: de lo contrario, se entendera que utiliza el software de forma ilegtima.
Nota
Estudiaremos la legislacin sobre derechos de autor en la unidad 2.
Una licencia de uso de software es un instrumento legal que autoriza a los usuarios del software a realizar ciertos actos que la ley normalmente reserva de manera exclusiva al titular de los derechos de autor o de patente. Asimismo, permite al autor reservarse los derechos que no se ceden e imponer y otorgar al usuario otras obligaciones y derechos no necesariamente vinculados con el derecho de autor (confidencialidad, etc.). Establece, por lo tanto, lo que el usuario puede y no puede hacer con el software.
Las licencias de uso constituyen tambin el instrumento legal habitual para distribuir el software libre. La diferencia entre las licencias de software libre y las de software propietario reside en los derechos y obligaciones especificados en la licencia. Aqullos otorgados por las licencias de software libre (licencias libres) suelen ser directamente opuestos a los otorgados y reservados por una licencia de software propietaria (licencia propietaria), sobre todo en cuanto al uso, la distribucin y la modificacin del software. Mediante las licencias de software libre, el titular del software no pretende proteger sus derechos exclusivos de explotacin. Al contrario, mediante la licencia de software libre el titular permite expresamente
33
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
a los usuarios usar, modificar, as como redistribuir el software, con o sin modificaciones. En este sentido, para que una licencia de software sea libre, debe garantizar, al menos, las cuatro libertades bsicas estudiadas al inicio de esta unidad. Por otra parte, las condiciones y restricciones que se imponen a los usuarios en las licencias de software libre son mucho menores que las recogidas en las licencias de software propietario. Adems, estas limitaciones a las libertades no pretenden proteger derechos exclusivos del proveedor, sino fundamentalmente pretenden: Proteger la reputacin del autor del software. Asegurar las libertades de uso, modificacin y distribucin a los usuarios en todo momento; en particular, evitar e impedir cualquier intento de apropiacin del software libre. Una vez diferenciadas las licencias de software propietario de las licencias de software libre, es importante destacar que no todas las licencias de software libre son iguales. El abanico de posibilidades va desde unas obligaciones mnimas (en las licencias de tipo BSD) que obligan nicamente a mantener el aviso de autora y la negacin de garantas y de responsabilidad ( isclaimer), hasta el mximo d (en cierto sentido) de la clusula copyleft de la GPL, que obliga al usuario a distribuir cualquier modificacin y obra derivada bajo la misma licencia GPL. Adems, la gama va ms all de lo realmente libre hasta licencias que no son libres en el sentido estricto de asegurar las cuatro libertadas, pero que intentan ajustarse al modelo de desarrollo libre, como la Sun Community License.
Reflexin
A causa de la obligacin de distribuir de manera libre cualquier obra modificada o derivada, se ha dicho que la GPL es menos libre que otras licencias abiertas. La FSF rechaza esta calificacin, pues argumenta que, por el contrario, la licencia GPL es ms libre porque garantiza ms libertad para el usuario final. Hay que matizar: La BSD, por ejemplo, otorga ms libertad a los desarrolladores porque stos pueden incorporar y dis34
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
tribuir implementaciones de cdigo BSD bajo licencias ambas libres y propietarias. La GPL transmite ms libertad a los usuarios finales, porque stos siempre recibirn aplicaciones con cdigo fuente abierto y una licencia libre. A continuacin vamos a enumerar brevemente los principales tipos de licencias libres, aunque no las vamos a estudiar con detenimiento, pues ste es el propsito de la unidad 7. A los fines de estudio, hemos clasificado las licencias abiertas y libres en cuatro categoras. Estas cuatro categoras son las licencias libres con copyleft robusto, las licencias libres sin copyleft robusto, las licencias libres sin copyleft y las licencias seudo-libres. a) Las licencias libres con copyleft robusto La licencia creada por la Free Software Foundation, la General Public License (GPL), es el principal exponente de este tipo de licencias que con la utilizacin de la figura del copyleft pretenden asegurar las cuatro libertades fundamentales del software libre, y tambin que las modificaciones de ste y el nuevo software derivado sean distribuidos en las mismas condiciones. b) Las licencias libres sin copyleft robusto La licencia Berkeley Software Distribution (BSD) es quizs la versin ms simple de todas las licencias libres y es tambin la primera licencia libre creada. Surge de las distribuciones de versiones de Unix de la Universidad de California, Berkeley, en los aos 1970 y 1980. La filosofa que late tras esta licencia se encuentra en que el cdigo es fruto de las investigaciones y los trabajos universitarios financiados por el gobierno de los Estados Unidos (y los impuestos del pueblo americano), por lo tanto, debe ser de acceso libre, protegiendo lo que llamaramos aqu los derechos morales de los autores por la simple obligacin de mantener los avisos de autora (copyright notice).
35
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
La BSD ha sido modelo de muchas licencias parecidas, entre las cuales citamos la licencia Apache, las licencias de la familia X (X, XFree86, XOpen, X11) y las licencias de la familia BSD (OpenBSD, Free BSD, NetBSD). Este tipo de licencia es compatible con la GPL, por no tener restricciones mayores que las permitidas por la FSF, aunque no contiene obligaciones de copyleft y permite la privatizacin de obras derivadas. c) Las licencias libres sin copyleft Estas licencias son incompatibles con la GPL, en el sentido de que no se puede integrar material de estos programas en un programa o su obra derivada bajo la GPL porque las licencias sobre estos materiales incluyen obligaciones que son ms restrictivas que la GPL. En muchos casos, derivan de la obligacin de publicidad que estaba incorporada en la primera versin de la BSD, pero tambin pueden surgir de obligaciones sobre patentes, nombramiento, indemnizaciones u otros temas. Los principales ejemplos son la Netscape Public Licence (NPL) y la Mozilla Public Licence (MPL). La licencia MPL se usa para varios programas de mozila.org entre las cuales se encuentran el navegador Mozilla (mozilla.org). d) Las licencias seudo-libres Aunque en este curso nos centraremos en las licencias de software libre, en la unidad 7 tambin se har un breve anlisis de las licencias creadas por empresas que intentan beneficiarse del modelo de desarrollo libre. Los ejemplos ms importantes son la Sun Community Source License (SCSL) y la Microsoft Shared Source Initiative (MSSI).
ANOTACIONES
36
1.3. Consecuencias legales del modelo de software libre

El movimiento del software libre utiliza varios argumentos para defender su utilizacin, pero algunas veces olvida que todos estos ar-
FUOC XP04/90796/00022
gumentos tienen importantes consecuencias legales. Para conocer estas consecuencias y a la vez entender un poco mejor la iniciativa del software libre, consideramos adecuado comentar brevemente estos argumentos.
1.3.1. La teora de la gnesis social del conocimiento

El primer argumento utilizado por los defensores del software libre es filosfico-ideolgico. El principio bsico en la mayora de las argumentaciones de los defensores del movimiento del software libre es que el conocimiento como tal no pertenece a nadie, pues cualquier conocimiento proviene de unos conocimientos anteriores y es una copia en mayor o menor medida de otras ideas. En otras palabras, nadie tiene ideas que no hayan estado directa o indirectamente influenciadas por las relaciones sociales que mantiene en las comunidades de las que forma parte, y si la gnesis es social, el uso debe permanecer social a su vez. La funcin principal de la generacin de conocimiento es mejorar la sociedad y, por tanto, debe llegar al mximo nmero de personas. Una vez explicado lo anterior y si consideramos el software como conocimiento, continuar con el hilo de la argumentacin de organizaciones como la FSF parece sencillo. No obstante, al estar dentro de un curso de aspectos legales debemos plantearnos qu consecuencias tiene esta filosofa para un anlisis jurdico del software libre.
nesis social del conocimiento es que la limitacin de la copia, el uso o la reproduccin del software no tiene sentido, pues dificulta la generacin de nuevo conocimiento y no permite que cumpla su principal objetivo: revertir en la comunidad.
Este argumento lleva a la crisis del sistema tradicional de derechos de autor y modifica las estructuras tpicas de las licencias de uso.
37
ANOTACIONES
La consecuencia ms directa de esta filosofa de la g-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Esta filosofa del software libre puede parecer idealista en el contexto actual, dominado por los sistemas de derechos de autor y patentes. Sin embargo, para sus defensores, estar o no de acuerdo con ella no supone un impedimento para percibir claramente sus beneficios prcticos, tanto tecnolgicos como comerciales o estratgicos. A continuacin vamos a comentar estos beneficios.
1.3.2. El argumento tecnolgico

Uno de los argumentos bsicos del movimiento del software libre es la defensa de la capacidad que debe tener cualquier usuario de conocer, modificar y adaptar el programa a sus necesidades en cada momento.
Este argumento implica que el software libre se distribuye de forma abierta (o sea, con el cdigo fuente accesible) y que las licencias prevn expresamente la capacidad de modificar el software sin necesidad de pedir autorizacin al titular original.
Aunque, como veremos, el software propietario permite a veces su modificacin por el usuario legtimo (por el juego de las excepciones de los derechos de autor y la permisividad de algunas licencias propietarias), lo cierto es que dicha capacidad de adaptacin es muchas veces limitada, la solicitud de autorizacin al titular es a menudo obligatoria y el acceso al cdigo fuente es casi siempre imposible.
ANOTACIONES
38
1.3.3. El coste
Hemos visto que software libre no significa software gratuito, aunque a menudo el argumento de su bajo coste es utilizado por muchos de sus usuarios como determinante en la eleccin. Al ser consustancial al software libre, su distribucin con el cdigo fuente y la autorizacin de copias y distribuciones posteriores ilimitadas, el concepto de pago por licencia del software tradicional pierde su sentido.
FUOC XP04/90796/00022
La consecuencia jurdica directamente derivada es que las licencias de software libre no establecen normalmente pago de royalties por los derechos de uso sobre el software, y el modelo de negocio de los desarrolladores de software libre se basa en la prestacin de servicios de mantenimiento, personalizacin del software o consultora.
1.3.4. Una mayor difusin

Existe una cuarta razn, que podramos considerar la razn pragmtica. Los defensores del software libre sostienen que distribuir una obra mediante una licencia libre (en el sentido de asegurar al usuario las cuatro libertades bsicas) es la mejor manera de obtener beneficios de la publicacin de contenidos cuando no se es un autor consagrado que pueda obtener beneficios de un copyright cerrado. El argumento es que los nicos que realmente ganan con el sistema de derechos de autor o copyright son los autores famosos y los intermediarios, o sea, las editoriales. El resto de autores viven del prestigio que les dan sus obras, que les permiten prestar servicios adicionales, como proporcionar mantenimiento o consultara o dar conferencias, cursos, charlas, escribir en peridicos, etc. Siguiendo este argumento, para la mayora de autores lo realmente importante para aumentar su rendimiento econmico es que su obra llegue al mximo nmero de personas. As, su conclusin es que, para un autor desconocido, el sistema de derechos de autor supone una barrera para llegar al pblico y obtener beneficios de sus creaciones.
Un artculo muy clarificador sobre el tema escrito por el colectivo Wu Ming, puede leerse aqu: http://www.wumingfoundation.com/italiano/Giap/ giap2_IV.html#copyright1.
1.4. Principales actores e intereses

Una vez entendido el concepto de software libre a efectos jurdicos y las importantsimas consecuencias legales de optar por su utiliza39
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
cin, en este apartado vamos a introducir a los principales actores e intereses en juego. Creemos importante mostrar al lector la relevancia que el software libre tiene actualmente y la multitud de proyectos e iniciativas privadas y pblicas que se trabajan para su consolidacin como alternativa al software propietario.
1.4.1. Generadores y distribuidores de software libre

Nota
En la unidad 2 estudiaremos por qu la solucin de los conflictos de autora no es obvia.
Como hemos visto, una diferencia fundamental entre el software libre y el propietario es el modelo de desarrollo. Para las empresas de software propietario, el modelo generador de software ms habitual se basa en el desarrollo interno por unos programadores asalariados. La existencia de conflictos de autora son obvios, pero su solucin no lo es. En cambio, en el modelo del cdigo abierto o libre, el software normalmente se genera de forma cooperativa por programadores, mu-
Nota
En la unidad 2 estudiaremos las importantsimas consecuencias legales de este modelo de desarrollo de software en la teora de derechos de autor.
chas veces voluntarios, que trabajan de forma coordinada desde Internet. Adems, muchas veces los usuarios, al poder conocer el cdigo fuente y poder modificarlo, en ocasiones pasan a ser autores de una versin mejorada o adaptada a sus necesidades. Este modelo de desarrollo de software tiene importantsimas consecuencias legales, especialmente en la teora de derechos de autor. Numerosos proyectos en el mundo del software generan actualmente software libre. Vamos a intentar clasificarlos de manera, por supuesto, no exhaustiva. a) Proyectos vinculados a empresas Como hemos visto, el software libre no debe confundirse con soft-
ANOTACIONES
40
ware gratuito, pues el modelo de software libre no impone ninguna restriccin sobre la cantidad que podemos cobrar por un programa libre. Sin embargo, el hecho de disponer del cdigo fuente y poderlo distribuir hace que la venta de software libre siempre sea a un precio bajo, que normalmente no suele ser ms que el coste del CD-ROM, el manual y un pequeo margen para la distribucin. De esta manera, el software libre lleva aparejado un nuevo concepto donde el cdigo pasa a ser un bien comn y adems necesario para
FUOC XP04/90796/00022
construir negocio a su alrededor. Normalmente, las fuentes de ingresos se encuentran en el valor aadido que se dan al producto, especialmente el soporte tcnico, la formacin y la personalizacin del software. Quizs la empresa ms representativa dentro del movimiento del software libre es Red Hat. Fundada en 1994 por Bob Young y Marc Swing, basa su modelo de negocio en la prestacin de servicios y la consultora profesional y sobre todo en el prestigio de su marca. Actualmente, su modelo de negocio parece slido, se encuentra presente en todo el mundo con ms de 500 empleados y multitud de delegaciones. Otros ejemplos de proyectos generadores de software libre vinculados a compaas privadas son la empresa Sun Microsystems que mantiene OpenOffice.org; la fundacin Mozilla, hasta hace poco directamente dependiente de America Online, que mantiene el proyecto Mozilla.org; o Ximian que mantiene el sistema de correo electrnico Evolution. Tambin hay proyectos, como Apache, que aunque estn representados por fundaciones, reciben ayuda de empresas como IBM. b) Proyectos desarrollados en universidades Los inicios del movimiento del software libre se encuentran en proyectos de desarrollo de software en universidades norteamericanas, que a su vez reciben financiacin de empresas privadas o de gobiernos. Uno de los ejemplos ms representativos es la familia de sistemas operativos BSD, en concreto NetBSD y FreeBSD desarrollados en la Universidad de Berkeley, en California.
Como hemos comentado, Richard Stallman y La Free Software Foundation (FSF) fueron los iniciadores de todo el movimiento de software libre. Su modelo de desarrollo de software libre se basa en las contribuciones de cientos de voluntarios de todo el mundo. Aunque actualmente la FSF contina siendo una organizacin de enorme influencia en el sector agrupada en torno al proyecto GNU,
41
ANOTACIONES
c) Proyectos liderados por grupos de voluntarios
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
hay otros ejemplos de proyectos de desarrollo de software libre basado en el trabajo de voluntarios. Algunos ejemplos son la OSI, Debian o Abiword. Segn argumentan la mayora de estas organizaciones, la motivacin principal de sus colaboradores es pensar en el software libre como un bien comn, lo que nos lleva a relacionar este tema con la teora del conocimiento comentada en el apartado 3 y sus consecuencias para la autora y los derechos morales.
1.4.2. Usuarios de software libre

Hemos estudiado los actores que intervienen en la gnesis o creacin del software libre; ahora vamos a estudiar quines son sus principales usuarios. Tradicionalmente, el principal usuario de software libre era la propia comunidad de desarrolladores y distribuidores; no obstante, en los ltimos aos el software libre se ha empezado a dar a conocer a la sociedad en general y su uso se ha multiplicado. Numerosas iniciativas intentan implementar software libre, pero quizs los ejemplos ms exitosos se hallan en la Administracin pblica y en centros de enseanza. Las motivaciones de estas iniciativas para elegir utilizar software libre son variadas y sus consecuencias legales muy importantes, como hemos visto: desde el ahorro de costes que supone no tener que pagar el elevado precio de las licencias y poder realizar tantas copias como se desea, pasando por la posibilidad de evitar la dependencia de grandes multinacionales en la bsqueda de servicios de mantenimiento, hasta el aseguramiento de la libertad de modificacin, etc.
ANOTACIONES
Aparte de las administraciones pblicas y los centros de enseanza, el software libre tambin encuentra defensores de su uso en las organizaciones de cooperacin al desarrollo que luchan por reducir lo
Nota
Ver:
http://www.unctad.org/Templates/ webflyer.asp?docid= 4255&intItemID=1634&lang=1
que se ha denominado divisin digital, o sea, las diferencias de acceso a las nuevas tecnologas entre las regiones ms y menos desarrolladas del planeta. En la tercera edicin del Informe de comercio electrnico y desarrollo de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) se destac la importancia
42
FUOC XP04/90796/00022
que tiene el acceso a software libre para el desarrollo de las nuevas tecnologas e Internet en los pases en desarrollo. El software propietario ha demostrado ser poco sensible con las economas menos favorecidas, para las cuales el precio de licencia se hace inalcanzable; con las lenguas minoritarias, a las que han arrinconado bajo el argumento de que no son rentables; o con los propios usuarios, que muchas veces han sufrido precios desorbitados o han tenido que pagar por parches o versiones posteriores que solucionan problemas del mismo software que haban comprado.
Ejemplo
Un ejemplo es el caso de Brasil. El Gobierno brasileo anunci a comienzos/mediados del 2003 que utilizara software libre en prcticamente todas las reas de su Gobierno, convirtindose as en el primer ejecutivo a nivel mundial en hacer un despliegue masivo de este sistema en la Administracin pblica. La industria informtica en Brasil mueve ms de 3.000 millones de dlares al ao, de los cuales prcticamente 1.000 se van a Estados Unidos en concepto de licencias de software. El Gobierno de Lula est apostando por la creacin de un tejido local de empresas que den soluciones y servicios en software libre, fomentando as el desarrollo local y desvinculando la inversin pblica de las grandes multinacionales. Una parte importante de la responsabilidad del avance del software libre en Brasil recae en la iniciativa software libre la cual impulsa desde hace varios aos el venido organizando el Forum Internacional de Software Libre. uso del software libre en la Administracin pblica y ha
Para saber ms sobre proyectos e iniciativas de software libre en Brasil, podis ver: http://www.softwarelivre.org/
43
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
1.5. Terminologa
Cualquier aproximacin al tema del software libre implica encontrarse con multitud de definiciones y trminos diferentes. Para unificar criterios, en este apartado vamos a enumerar los principales conceptos del curso y la definicin que los autores vamos a utilizar cuando nos refiramos a ellos. Por software libre entenderemos al software distribuido bajo un determinado tipo de licencia de uso que permite el acceso al cdigo objeto y el cdigo fuente del mismo, y por lo tanto su modificacin y adaptacin a las necesidades del usuario, y tambin la libre distribucin y utilizacin de la aplicacin. No debe asimilarse con software gratuito, la licencia con la que se distribuye y el uso de los derechos de autor que sus creadores realizan son su caracterstica y diferencia principal, no su coste. Por derechos de autor al sistema de proteccin de las creaciones humanas originales, literarias, artsticas o cientficas, expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, entre las que se incluye el software. Por licencia de uso al instrumento legal (contrato) que se emplea por el titular de un software para otorgar permisos de uso del software a terceros, a cambio o no de una remuneracin econmica. En cuanto a la nomenclatura relativa a las licencias de software libre en sentido amplio, usaremos la terminologa siguiente: Software libre y licencia libre: seguiremos la prctica de la FSF, que usa el trmino de software libre para cualquier licencia que respete las cuatro libertades. Software abierto y licencia abierta: software que cumple las directrices de la definicin de software de cdigo abierto (OSD). Software copyleft y licencia con copyleft: aplicaciones y licencias que se distribuyen con una clusula de copyleft robusto como la GPL.
44
Nota
En la gua de aprendizaje disponis de un glosario completo con la terminologa ms utilizada en este curso, os remitimos a l para los dems conceptos.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software y licencia propietaria: aplicaciones distribuidas bajo licencias que no son libres.
45
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
2. Propiedad intelectual: derechos de autor y copyright
Los objetivos de esta unidad son: 1. Introducir la figura de los derechos de autor como sistema de proteccin de las creaciones intelectuales originales. 2. La concreta aplicacin de los derechos de autor al software y los diferentes marcos normativos de aplicacin. 3. Comprender los fundamentos de la figura de los derechos de autor: el objeto y los requisitos de proteccin. 4. Conocer las posibilidades de autora que reconoce la normativa actual. 5. Estudiar los derechos que el sistema de derechos de autor otorga. 6. Analizar los lmites a los anteriores derechos. 7. Comentar las medidas de proteccin frente a las potenciales infracciones de derechos. 8. Comparar los mecanismos de proteccin otorgados por el sistema continental y anglosajn (copyright). 9. Relacionar derechos de autor y software libre, con introduccin del concepto copyleft. 10. Entender cmo se protegen unas obras muy especiales, las bases de datos. 11. Cerrar la unidad con una reflexin sobre la naturaleza cambiante de la materia y un enlace al prximo tema, las patentes.
47
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
2.1. El concepto tradicional de los derechos de autor

Para empezar, vamos a explicar el concepto tradicional de derechos de autor y su justificacin histrica. Asimismo, vamos a diferenciar los dos grandes sistemas de proteccin, los derechos de autor del sistema continental y el copyright del sistema anglosajn.
2.1.1. Definicin y objeto

El derecho de autor es un trmino jurdico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias, artsticas y cientficas. Una obra puede definirse como la expresin formal de una idea o sentimiento que se quiere comunicar al pblico. El tipo de obras que abarca el derecho de autor incluye: obras literarias, como novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, peridicos y programas informticos; obras artsticas; obras cientficas; bases de datos; pelculas, composiciones musicales y coreografas; obras arquitectnicas; publicidad, mapas y dibujos tcnicos. La proteccin tiene incidencia sobre la forma, el continente, la expresin de la idea creativa, pero no sobre el contenido. Ni el material de inspiracin (hechos, fechas...) ni las ideas son protegidas por los derechos de autor. As, el concepto de obra incluye los programas informticos, en cuanto a su cdigo, pero no el algoritmo interactivo que representa.
En la teora general de los derechos de autor tambin existen ciertas prestaciones que son auxiliares de la creacin sobre las que se reconocen derechos afines o conexos a los autores. Algunos derechos conexos protegen actividades creativas (artistas, intrpretes y ejecutantes...) y otros, actividades industriales (productores, entidades de radiodifusin...). Por ejemplo, la Flauta Mgica de Mozart es una obra de dominio pblico, pues su autor muri en 1791 y se puede representar y ejecutar libremente. No obstante, si se desea copiar una representacin de la obra en un disco o colocarlo en un sitio web, se deber solicitar permiso, pues hay unos artistas y productores que quizs tienen derechos conexos vigentes.
48
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
En los derechos de autor aplicados al software, los derechos conexos son inexistentes.
2.1.2. Origen de los derechos de autor

Para entender el concepto y el alcance de los derechos de autor, es necesario conocer su origen e historia y, por ello, a continuacin vamos a realizar una breve resea sobre el tema. Los derechos de autor encuentran su origen en el momento histrico en que las obras se empezaron a explotar mediante la reproduccin en soportes fsicos (los copistas medievales) y, posteriormente, a distribuirse con la aparicin de la imprenta. Los editores, como colectivo, se beneficiaron directamente del invento de la imprenta, pues las obras se transformaron en objetos comerciales con posibilidad de proporcionarles beneficios econmicos. Pero, al mismo tiempo, el uso de la imprenta dio lugar a la aparicin de la primera piratera intelectual y los editores presionaron a los legisladores para obtener proteccin y asegurar sus rendimientos econmicos. De esta manera, el primer objetivo de los derechos de autor fue el de regular y proteger a los editores contra el plagio. A partir de ese momento, la historia del derecho de autor se caracteriza por la concesin de privilegios a determinados impresores, aunque tambin se utiliz por parte de los gobernantes de la poca como sistema para controlar y censurar las obras publicadas.
el Estatuto de la Reina Ana de 1710 en Inglaterra, que conceda a los autores derechos exclusivos de imprimir y distribuir sus obras durante un periodo limitado.
La evolucin de los derechos de autor a nivel nacional, y posteriormente internacional, tiene relacin directa con su extensin a distintos tipos de obras y la adaptacin de sus normas a las caractersticas propias de cada tipo de obra a la que iba extendiendo la proteccin.
49
ANOTACIONES
Parece que la primera ley sobre derechos de autor fue
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Como veremos a lo largo de este curso, la adaptacin de los derechos de autor a los programas de ordenador y a las nuevas modalidades tecnolgicas de difusin y plasmacin de las obras han generado una revolucin sin precedentes en las tradicionales estructuras jurdicas de los derechos de autor.
2.1.3. Derechos de autor o copyright?

Los trminos derechos de autor y copyright se utilizan frecuentemente como traducciones de un mismo concepto, pero es necesario tener en cuenta que bajo esta doble denominacin se encuentran dos concepciones diferentes del derecho de autor que conviven (y a veces compiten) en el mundo actual: El trmino authors right derecho de autor en espaol est basado en la idea, nacida en la Europa continental, de que una obra est estrechamente relacionada con su creador y donde el acento se pone en el autor. La base de los derechos de autor es, en contraposicin al copyright , el reconocimiento de unos derechos morales irrenunciables e intransmisibles a todo autor. El trmino copyright derecho de copia en espaol proviene de la tradicin anglosajona y se basa en la idea de que lo ms importante no es el autor, sino la obra y los derechos de propiedad que los autores tienen sobre sus creaciones, con los que se puede comerciar sobre la base de los principios econmicos. Como simplificacin, podramos decir que el sistema de derechos de autor es ms personalista y protege la creacin como extensin de la persona, en cambio, el sistema copyright es ms colectivista y protege la creacin para estimular a los creadores como beneficio de inters general. Actualmente, se da una significativa coincidencia de regulacin entre ambas filosofas jurdicas, gracias en buena parte a la internacionalizacin de la propiedad intelectual y a la funcin armonizadora de los tratados internacionales sobre la materia. No obstante, an existen diferencias relevantes, como por ejemplo los derechos morales del autor.
50
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Este curso va a centrarse en el sistema de derechos de autor, aunque a menudo vamos a realizar menciones al sistema de copyright para que podamos comprender las diferencias ms relevantes. Adems, en el apartado 8 de esta unidad vamos a realizar un resumen de las principales caractersticas del sistema del copyright.
2.2. Derechos de autor y software

A continuacin, vamos a estudiar la evolucin que ha llevado a la proteccin del software mediante la figura de los derechos de autor y el marco normativo de los derechos de autor aplicados al software.
2.2.1. Evolucin histrica de la proteccin

Inicialmente, los programas de ordenador no se comercializaban de manera independiente pues se distribuan con el hardware y su proteccin se confunda con la del conjunto del bien comercializado, el ordenador (fenmeno conocido como bundling). Adems, no existan tecnologas que hicieran posible la realizacin de copias de los mismos o su utilizacin fuera de su ordenador de manera generalizada, por lo que no exista una preocupacin por su proteccin. La necesidad de proteccin empez a plantearse a finales de los aos sesenta cuando a causa de la legislacin antimonopolio norteamericana, IBM se vio obligada a separar sus negocios de hardware y software. Consecuentemente, los programas de ordenador empezaron a estandarizarse y comercializarse en soportes movibles, y la copia se generaliz.
En ese momento, la necesidad de proteccin jurdica autnoma para los programas de ordenador pareci obvia por cuatro motivos principalmente: a) Proteger las inversiones realizadas en la creacin de programas de ordenador.
51
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
b) Incitar a la divulgacin de los programas de ordenador a ms amplios sectores de la humanidad. c) Proteger la actividad humana creadora por razones de justicia y de poltica econmica. d) Proteger esta tecnologa de extremada vulnerabilidad a la copia.
El sentimiento de necesidad de proteccin de los programas de ordenador gener un debate sobre qu figura legal era la ms adecuada para protegerlos. En ese primer momento, se entendi que poda ser objeto de proteccin por la figura jurdica de las patentes (el programa de ordenador como invencin) y as lo interpret la jurisprudencia de Estados Unidos en varias ocasiones. Sin embargo, a finales de los sesenta y principios de los setenta, los distintos legisladores nacionales y los tratados internaciones empezaron a rechazar la proteccin del software como patente. Realizaremos un anlisis ms detallado de las principales razones de este rechazo en la unidad 3. En consecuencia, los pases ms industrializados (con gran presin de las grandes empresas informticas) buscaron vas alternativas de proteccin del software: a) Por un lado, se plante la posibilidad de crear una proteccin especfica o sui generis (el programa como una creacin de tipo nuevo). Se pretenda establecer un mecanismo de proteccin con una du-
ANOTACIONES
52
racin de 4 a 9 aos y un registro obligatorio, aunque esta iniciativa nunca lleg a prosperar. Como seguidores de esta corriente, destacan los trabajos iniciados a principio de los aos setenta por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (conocida por su acrnimo OMPI) que desembocan en las Disposiciones Tipo sobre Proteccin de Software de 1978 y el Proyecto de Tratado Internacional sobre la Proteccin de Programas de Ordenador de 1983, as como otros
FUOC XP04/90796/00022
proyectos legislativos nacionales como el del Ministerio de Industria y Tecnologa de Japn (MITI) de 1982 o el del Gobierno brasileo de 1984.
Para saber ms, consltese: E. Galbi (1970). Proposal for the Protection of Computer Programs. Bulletin of the copyright Office (vol. 28, pg.17 y sig.).
b) Por otro lado, se plante la posibilidad de proteger el software mediante la figura de los derechos de autor y copyright (el programa como obra literaria), y sta fue la opcin que triunf.
Como resultado de estos debates, se lleg a un principio generalmente aceptado, segn el cual los programas informticos deberan estar protegidos por el derecho de autor, mientras que los aparatos que usaran programas informticos o inventos relacionados con este tipo de programas deberan estar protegidos por patentes.
La solucin es deudora en buena parte de las ventajas que ofrece la proteccin de una obra por el sistema de derechos de autor: a) Simplicidad: la obra no necesita inscripcin en registros, ni cumplimiento de formalidades, ni est sujeta a examen previo para ser protegida.
creacin original. c) Economa: la proteccin es econmica. d) No se requiere novedad, sino, como veremos, originalidad. e) La proteccin se extiende a la documentacin accesoria. f) Extensin internacional: la proteccin se otorga, en virtud de tratados internacionales, para casi todo el mundo.
53
ANOTACIONES
b) Automatismo: el derecho del autor nace por el mero hecho de la
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
g) Armonizacin: ms o menos completa, de los derechos de autor a nivel internacional.
Parece que Filipinas fue el estado donde se adopt en 1972 la primera legislacin nacional que declar aplicable el derecho de autor a los programas de ordenador. Sin embargo, fue Estados Unidos el principal exponente de esta segunda opcin, al reformar su Copyright Act el 1976 para incluir en la misma los programas de ordenador. Le siguieron, en 1985, los acuerdos adoptados a nivel internacional en el seno de la OMPI, as como tambin Alemania, Japn Gran Bretaa, Canad y Francia. Espaa tambin se incorpor a este segundo movimiento legislativo en aras a asegurar la proteccin del software por la figura jurdica de los derechos de autor con la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 (con la inclusin de los artculos 95 a 100 relativos a la regulacin especfica de los programas de ordenador por el derecho de autor), si bien antes de dicha ley gran parte de la doctrina ya consideraba que se poda entender que los principios de la Ley espaola de Propiedad Intelectual de 1879 podan haber sido utilizados para interpretar que los programas de ordenador podan se objeto de proteccin bajo el derecho de autor.
No obstante, la armonizacin de la proteccin a nivel internacional, la equiparacin de los programas de ordenador a una obra literaria y su proteccin de los derechos de autor son temas complicados, pues se basan en la aplicacin de unos conceptos que fueron pensados para unas obras muy diferentes y que, por tanto, son objeto de muchas excepciones. Adems, las legislaciones de los pases continentales han incorporado la solucin de proteccin del software mediante derechos de autor concebida para el sistema anglosajn del copyright, provocando dificultades con las caractersticas tradicionales del sistema continental de derechos de autor, en especial el reconocimiento de derechos morales.
54
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Nota
Aunque este debate pareca cerrado, en la unidad 3 comprobaremos que ha vuelto a la actualidad, con la aparicin de diversos conflictos jurisdiccionales sobre las patentes de software y de una propuesta de Directiva Europea sobre patentes de software.
2.2.2. Marco normativo

A partir de la decisin enunciada en el apartado anterior de proteger el software como una obra literaria, el software fue integrado en el marco normativo de los derechos de autor. Por lo tanto, se hace necesario conocer este marco normativo. En este apartado vamos a realizar un recorrido por los principales ordenamientos jurdicos que configuran la proteccin de los derechos de autor, empezando desde una perspectiva internacional hasta llegar a la regulacin europea y espaola.
Derechos de autor en un mbito internacional

Como hemos comentado, una de las principales ventajas de los derechos de autor como medida de proteccin del software es el automatismo que ofrece proteccin desde el momento de la creacin original. Debida a la naturaleza intangible y de fcil difusin del software, sobre todo a travs de Internet, es necesaria la proteccin a nivel internacional para una armonizacin del automatismo y del contenido de los derechos.
les tratados e instituciones internacionales sobre la materia. El ms importante generador de normativa de derechos de autor a nivel internacional es la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (conocida por sus acrnimos, OMPI o WIPO, en ingls). La OMPI es un organismo internacional cuyo propsito es colaborar para que los derechos de los creadores y los dueos de propiedades intelectuales estn protegidos en todo el mundo.
55
ANOTACIONES
A continuacin, vamos a realizar un breve recorrido por los principa-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
En 1974, la OMPI se convirti en una agencia especializada del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas y se le encomend administrar los asuntos de propiedad intelectual. Actualmente, la OMPI administra 21 tratados y desarrolla un rico y variado programa de trabajo. Los tratados ms importantes en la materia generados en el seno de esta organizacin son: Convencin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial de 1883. Convenio de la Unin de Berna para la Proteccin de Obras Literarias y Artsticas de 1886. Convenio Universal de Ginebra sobre los Derechos de autor de 1952. La ltima revisin de las Convenciones de Berna y de Ginebra es de 1971, por lo que el software no est incluido en la categora de obras protegidas por estos dos convenios. No obstante, son dos convenios muy importantes (sobre todo el de Berna) pues han marcado los principios bsicos de todas las legislaciones sobre derechos de autor posteriores.
La Convencin de Berna se apoya en tres principios bsicos: a) Principio de trato nacional: las obras originadas en alguno de los estados contratantes podrn recibir en cada uno de los dems estados contratantes la misma proteccin que stos otorgan a las obras de sus propios ciudadanos. Extiende, por lo tanto, no slo los derechos materiales, sino tambin el automatismo de la proteccin a nivel internacional. b) La proteccin ser automtica y no debe estar condicionada al cumplimiento de formalidad alguna.
56
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
c) La convencin abarca tambin los derechos morales, es decir como veremos en los siguientes apartados, el derecho de reclamar la autora de la obra y el derecho de oponerse a cualquier modificacin de la misma. En este punto, es importante tener en consideracin que el sistema anglosajn del copyright no reconoce estos derechos morales y por lo tanto la aplicacin de este convenio no fue completa. La Organizacin Mundial del Comercio (conocida por sus acrnimos OMC o WTO en ingls) es una organizacin internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los pases. La OMC se interesa a mediados de los aos noventa por los derechos de autor debido al crecimiento del comercio internacional de servicios y de obras susceptibles de proteccin por los derechos de autor. El Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de 1994 (ADPIC o TRIPS en ingls) es el acuerdo ms importante sobre la materia de derechos de autor adoptado en el seno de esta organizacin. El ADPIC fue adoptado como parte del acuerdo de comercio multilateral de la Ronda Uruguay (1986-1994) y es el sucesor del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade, GATTS). Lo ms relevante del Acuerdo ADPIC sobre derechos de autor es que: Obliga a los signatarios a acatar las disposiciones de la Convenmorales. Protege los programas de ordenador como obras literarias y las bases de datos como compilaciones. Para los estados parte del ADPIC, las disposiciones de la Convencin de Berna son aplicables a los programas de ordenador, sea o no sea signatario el estado de la Convencin de Berna.
57
ANOTACIONES
cin de Berna, salvo los requisitos de la misma sobre derechos
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Impone a los estados parte la obligacin de conceder a los dueos de programas de ordenador el derecho de autorizar o prohibir el alquiler de sus productos.
El texto completo del Acuerdo ADPIC y una explicacin de sus disposiciones en trminos sencillos se encuentran en la direccin http://www.wto.org. El texto completo de todos los tratados OMPI y una lista de sus signatarios figuran en la pgina web de la OMPI, en http://www.wipo.int.
La creacin legislativa a nivel internacional no ha finalizado, y as, al final de 1996, se celebraron dos nuevos tratados en el marco de la OMPI para adaptar los derechos de autor a los nuevos acontecimientos del mercado y a la evolucin de las tecnologas, principalmente a Internet. Por ello, con frecuencia reciben el nombre de Tratados Internet: el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas. El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (TODA o WCT, en ingls) entr en vigor el 6 de marzo del 2002 y se ocupa de la proteccin de los autores de obras literarias y artsticas, incluyendo programas informticos y bases de datos originales. Como estudiaremos posteriormente, la Unin Europea y Estados Unidos han sido pioneros en la aplicacin de las disposiciones de este tratado al adoptar la Directiva de Derechos de Autor y la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). Lo ms relevante del Tratado TODA sobre Derechos de Autor es que: a) Universaliza la Convencin de Berna y redefine sus conceptos, garantizando a los titulares de derechos de autor que seguirn siendo protegidos de forma adecuada y eficaz cuando sus obras se divulguen a travs de nuevas tecnologas y sistemas de comunicacin, tales como Internet, creando nuevos derechos aplicables al entorno de la red.
58
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
b) Introduce la proteccin legal de las medidas tecnolgicas de proteccin de los derechos de autor que estudiaremos ms adelante.
Derechos de autor en el derecho europeo

Tradicionalmente, en Europa han sido los estados los que han regulado la materia de la propiedad intelectual, por lo que existe una enorme casustica en la regulacin del tema. No obstante, en este momento el centro productor de la legislacin sobre propiedad intelectual en Europa ya no est formado tanto por los estados como por la Comisin Europea. La funcin de la Comisin Europea es compleja, ya que, aparte de armonizar las legislaciones estatales, debe a su vez atender los compromisos internacionales adquiridos principalmente, como hemos visto, con la OMPI y la OMC. El tema es complejo y no existe una armonizacin completa en temas como, por ejemplo, los derechos morales, al convivir en Europa el sistema del copyright con el de derechos de autor. La normativa europea sobre derechos de autor y programas de ordenador encuentra su base en la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, relativa a la proteccin jurdica de programas de ordenador, modificada por la Directiva 93/98/CEE del Consejo de 29 de octubre de 1993. La Directiva de programas de ordenador establece que: a) Los programas de ordenador se protegern por los derechos de autor como obras literarias, de manera acorde con la Convencin de Berna. b) La proteccin abarca la expresin, pero no las ideas o principios. c) No se reconoce al titular un derecho exclusivo de uso, si bien se incluyen en el derecho de reproduccin los actos de uso que comporten reproduccin total o parcial. d) El sistema de patentes y los derechos de autor son compatibles.
59
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Asimismo, tambin es relevante en la materia la Directiva 96/9/CE sobre proteccin jurdica de bases de datos, que armoniza la proteccin de las bases de datos a nivel europeo y que estudiaremos en el apartado 10 de esta unidad. ltimamente, la labor legislativa se ha acelerado con la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo del 2001 relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin (Directiva de Derechos de Autor o de la Sociedad de la Informacin). La Directiva de Derechos de Autor pretende actualizar toda la normativa vigente, manteniendo un elevado nivel de proteccin y cumpliendo los compromisos asumidos en virtud del Tratado de la OMPI de Derechos de autor (TODA). El nacimiento de esta directiva ha sido realmente difcil y ha implicado un largo debate. Actualmente, an no ha sido implementada en muchos estados de la Unin Europea incumplindose el plazo de 19 meses establecido (22 de diciembre del 2002). De hecho, a noviembre del 2003, slo ha sido transpuesta en Inglaterra, Austria, Dinamarca, Alemania, Grecia e Italia. En el artculo 1 de la Directiva se revalida expresamente la vigencia de la Directiva 91/250 para el software. No obstante, esto no significa que esta directiva no sea relevante para el software. Pensemos, por ejemplo, en las medidas tecnolgicas de proteccin de los artculos 6 y 7 de la directiva y en la utilizacin del software como mecanismo para desactivar esas medidas. Lo ms relevante de la Directiva de Derechos de autor es que:
ANOTACIONES
60
a) Se amplan los conceptos de reproduccin y de comunicacin pblica (ahora tambin derecho de poner a disposicin del pblico) que se aplican tanto al software como a la documentacin complementaria distribuida por Internet; b) En los artculos 6 y 7 se establece la proteccin legal de las medidas tecnolgicas de proteccin que estudiaremos ms adelante.
FUOC XP04/90796/00022
Derechos de autor en el Derecho Espaol

El Cdigo civil espaol, en sus artculos 428 y 429, remite la regulacin de la propiedad intelectual a una ley especial, y declara la aplicacin supletoria de las reglas generales establecidas en el mismo sobre la propiedad para lo no especficamente previsto en dicha ley especial. Esta ley actualmente es la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (en adelante, LPI). El citado texto modificado por la Ley 5/1998, de 6 de marzo constituye, junto con las normas reglamentarias de desarrollo parcial, el marco legal por el que se regula la propiedad intelectual en Espaa, sin perjuicio de lo establecido en la materia por los convenios y tratados internacionales de los que nuestro pas es parte y que hemos estudiado en los apartados anteriores. Existe un Proyecto de Ley de Propiedad Intelectual para implementar la Directiva de Derechos de Autor en la Sociedad de la Informacin. A da de hoy (febrero del 2004), la propuesta de noviembre del 2002 es la nica versin pblica del proyecto. Una segunda versin, fechada el 23 de enero del 2003, incluye algunas modificaciones que no han sido comunicadas oficialmente. Aunque en este momento el debate sobre el proyecto parece haberse detenido, fuentes del Ministerio de Cultura Espaol informan que la aprobacin de una nueva Ley de Propiedad Intelectual ser una de las prioridades del nuevo ejecutivo.
Los programas de ordenador en Espaa se regulan por la Ley de Propiedad Intelectual, desde que la derogada Ley 16/1993, de 23 de diciembre, incorpor al Derecho espaol de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991 sobre la proteccin jurdica de los programas de ordenador. Actualmente, la materia se regula en los artculos 95 y siguientes de la LPI de 1996.
61
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
2.2.3. Sumario de conocimientos

El software est protegido por el sistema de los derechos de autor, de modo que dicho objeto legal se asimila a una obra literaria. La eleccin de este sistema de proteccin se fundament en las caractersticas de automatismo, armonizacin internacional, simplicidad y no incompatibilidad con el sistema de patentes, del sistema de derechos de autor. A nivel internacional, los principales tratados sobre la materia son: Convencin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial de 1883. Convenio de Berna para la Proteccin de Obras Literarias y Artsticas de 1886. Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de 1994 (ADPIC, o TRIPS en ingls). Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 (Tratado TODA o WCT en ingls). A nivel europeo, la normativa ms importante sobre la materia comprende: Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, relativa a la Proteccin Jurdica de Programas de Ordenador (Directiva de los Programas de Ordenador). Directiva 96/9/CE sobre Proteccin Jurdica de Bases de Datos. Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo del 2001 relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin (Directiva de Derechos de Autor o de la Sociedad de la Informacin).
62
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
En Espaa, la legislacin aplicable es la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (LPI), pendiente de modificacin.
2.3. Objeto y requisitos de proteccin

En este apartado vamos a intentar comprender cul es el objeto concreto de proteccin de los derechos de autor, en especial en su aplicacin al software. Es decir, qu componentes del software se protegen y qu requisitos deben cumplir stos para poder ser protegidos.
2.3.1. Objeto de proteccin
Son objeto de propiedad intelectual las creaciones humanas originales, literarias, artsticas o cientficas, expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro. Para estudiar la proteccin del software como cualquier otra obra susceptible de proteccin por derechos de autor, debemos tener en cuenta las caractersticas de su proteccin: a) nicamente va a ser protegible la expresin de un programa de ordenador, y no las ideas que contiene. b) Slo va a protegerse al programa en cuanto bien inmaterial, independientemente del soporte en el cual se fije el mismo. Para continuar avanzando en el estudio, se hace imprescindible delimitar el objeto de proteccin y conocer cules van a ser los elementos del software susceptibles de proteccin por va del derecho de autor. Debemos, por lo tanto, adentrarnos en sus componentes y etapas de creacin. Aunque en el lenguaje habitual los trminos software y programa de ordenador sean utilizados como sinnimos, jurdicamente el concepto de programa de ordenador est comprendido en el concepto de software.
63
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
La mejor ilustracin de la afirmacin anterior la encontramos en las disposiciones tipo de la OMPI para la proteccin del software que definen al software como el conjunto de tres elementos: a) El programa de ordenador: definido como el conjunto de instrucciones capaces cuando se incorporan en un medio tcnico legible por el ordenador de hacer que una mquina con capacidad de procesar la informacin indique, acte u obtenga una funcin, tarea o resultados concretos. b) La descripcin del programa: definida como una presentacin procedimental completa en forma verbal, esquemtica o de cualquier otro modo, de forma suficientemente detallada para determinar un conjunto de instrucciones que constituyan el programa de ordenador correspondiente. c) El material de apoyo: entendido como cualquier material creado para ayudar a la comprensin de un programa de ordenador, como por ejemplo las descripciones de un problema o las instrucciones del usuario. De la anterior definicin se deriva que el programa de ordenador es el elemento principal del software y por eso nosotros vamos a centrarnos en el estudio de los programas de ordenador, al que consideraremos sinnimo del termino software, aunque a veces haremos referencia a otros elementos ms accesorios. Otra definicin la encontramos en el artculo 96.1 de la LPI, que establece: se entender por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informtico para realizar una funcin o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresin y fijacin. Es muy relevante la frase final del artculo 96.1 de la LPI cualquiera que fuera su forma de expresin y fijacin, pues gracias a ella, la doctrina incluye entre las obras protegidas todas las fases de elaboracin del programa desde el momento en que hay una descripcin del mismo, en forma grfica (ordinograma o diagrama de flujos) o verbal, suficientemente detallada para determinar un conjunto de instrucciones; incluye la expresin en cualquier lenguaje de progra64
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
macin y permite, asimismo, pensar en la proteccin del conjunto de instrucciones fijado en un producto semiconductor (microcdigo y firmware). La expresin directa o indirectamente abarca tanto los programas escritos en lenguaje de alto nivel (cdigo fuente), como su versin en cdigo-mquina (cdigo objeto).
En resumen, podemos concluir que el derecho de autor protege al software en cualquiera de sus expresiones posibles y en su totalidad. Lo que no protege son las ideas y los principios.
As, los derechos de autor protegen principalmente los siguientes elementos del software: El programa de ordenador La documentacin preparatoria Los manuales de uso y documentacin tcnica de apoyo El cdigo fuente El cdigo objeto La arquitectura del programa: incluye diagrama de flujo, modelos de datos, diagramas en UML, etc. Las interfaces (incluyendo elementos grficos, sonidos, tipografas y otros elementos audiovisuales). Las bases de datos tambin son protegidas.
Nota
2.3.2. Requisitos para la proteccin

Para que el software, como cualquier otra obra, sea protegible por los derechos de autor, debe cumplir unas determinadas condiciones enumeradas en el artculo 10.1 LPI y que pueden resumirse en la si65
ANOTACIONES
Veremos la proteccin de las bases de datos en el apartado 9 de esta unidad.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
guiente sentencia: las obras son aquellas creaciones humanas originales expresadas en cualquier medio o soporte. Tres son entonces las condiciones: a) Creacin humana El programa debe ser fruto del intelecto de un autor, consecuencia de su actividad y por lo tanto calificable de creacin. Los programas de ordenador creados por mquinas no son considerados protegibles a excepcin del software compilado (creado por el compilador), que se asimila al software creado por los seres humanos. b) Expresada por cualquier medio o soporte Los bienes inmateriales precisan de un instrumento o medio a travs del cual hacerse perceptibles en el mundo exterior. Por lo tanto, segn el art. 10.1 LPI, para que sea posible obtener derechos de autor para una obra, sta deber estar contenida en un medio de expresin tangible o intangible, conocido actualmente o que se invente en el futuro. En el software, el medio de expresin puede ser un disquete, un disco duro, un CD-ROM, un flash card, etc.
En otros pases, por ejemplo Estados Unidos, se exige la fijacin en un medio tangible de expresin del cual pueda ser percibido, reproducido, o de otra manera comunicado, o bien directamente o bien con ayuda de una mquina o dispositivo.
c) Original Para ser protegida, una obra debe ser original. No importa el mrito, la destinacin, el grado de elaboracin, la licitud o ilicitud, ni la prioridad temporal. Como es obvio, no es fcil definir originalidad. De hecho, supone la cuestin ms controvertida en los ltimos aos en la tradicin continental. La tradicin ms ortodoxa del sistema de derechos de autor exige una huella de la personalidad, aunque no existe unanimidad en las legislaciones nacionales en el nivel de ori66
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
ginalidad exigible. Actualmente, se admite que el concepto es de geometra variable. En el software, es problemtico delimitar cundo existe originalidad al ser una creacin utilitaria, donde el margen de maniobra es escaso. Es importante definir qu amplitud tendr el criterio aplicado en la apreciacin de la originalidad de un programa, pues ello incide no slo en el establecimiento del nivel que deber alcanzar para acceder a la proteccin de la ley, sino tambin en la comparacin entre programas con el fin de determinar la existencia o no de una copia no autorizada. Tal dificultad va acompaada de un temor a que un criterio demasiado exigente obstaculice la creacin de nuevos programas y suponga una traba para la libre competencia. La aplicacin de un criterio objetivo como el de novedad, exigido para las invenciones patentables, provocara la desproteccin de muchos programas cuyas funciones bsicas se basan en el estado de la ciencia (state of the art). Por otra parte, un criterio excesivamente amplio podra dificultar la apreciacin de reproducciones no autorizadas en las obras que no constituyan una copia literal o servil. Para solucionar esta dificultad, se ha optado por un criterio de nivel bajo y en general se considera que es suficiente que el software sea el resultado de un esfuerzo personalizado, o sea, que no est copiado para ser considerado original, excluyendo los criterios cualitativos y estticos en la comprobacin de la originalidad. La prueba de originalidad de una obra suele tener dos aspectos. El primero es que la obra deber ser original del autor, en el sentido de que realmente haya sido creada por ste de modo independiente, no tener la cantidad suficiente de creatividad para que no se la pueda considerar como algo trivial.
El copyright , por su parte, se conforma con un nivel de originalidad inferior, exigiendo slo que la creacin resulte de un esfuerzo personalizado, o sea, que no sea copia. En la medida en que el software debe su origen
67
ANOTACIONES
copiada de otras obras. El segundo aspecto es que la obra debe con-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
a su autor, esto es, que fue independientemente creado y no copiado de otras obras, ser considerado original.
2.4. Autores y titulares de derechos

En este apartado vamos a explicar los diferentes actores que pueden estar implicados en el proceso de creacin y distribucin de una obra, y las diferentes tipologas de autora reconocidas. Dada la multitud de intervinientes en el proceso de creacin de un software, y especialmente del software libre, este apartado adquiere una relevancia especial.
2.4.1. El autor
Se considera autor a la persona fsica (o jurdica, como veremos ms adelante) que crea una obra y, en general, la propiedad de la misma corresponde al autor por el solo hecho de su creacin original por el principio de automatismo. Como hemos visto, no ser necesario cumplir ningn tipo de formalidad ni requisito adicional, la creacin original implica la proteccin por derechos de autor.
Nota
Los derechos morales se estudian en el apartado 2.5.1.
Adems, como veremos al estudiar los derechos morales, la condicin de autor tiene un carcter irrenunciable; no puede transmitirse inter vivos ni mortis causa , no se extingue con el transcurso del tiempo, as como tampoco entra en el dominio pblico ni es susceptible de prescripcin. La obra, el software en nuestro caso, puede ser creada por el esfuerzo y labor de una persona/autor o puede ser el producto del esfuerzo de varias. Este segundo supuesto es el ms habitual en la prctica y, en estos casos, la atribucin de autora puede ser ms compleja. A continuacin,vamos a estudiar diferentes tipologas de autoras mltiples.
68
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Obra en colaboracin
Los artculos 7 y 97.3 de la LPI establecen que ser una obra en colaboracin aquella obra que sea el resultado unitario de la colaboracin de varios autores, siempre que sea posible separar las aportaciones de cada uno y explotarlas independientemente. En este caso, los derechos sobre la misma corresponden a todos ellos en la proporcin que determinen. A falta de pacto, los autores son titulares a partes iguales. La divulgacin y modificacin de la obra precisa el consentimiento de todos los autores. No obstante, una vez que la obra ha sido divulgada, ningn coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para su explotacin en la forma en se divulg. Los coautores pueden explotar separadamente sus aportaciones, siempre que no se cause perjuicio a la explotacin comn.
Obra colectiva
La obra colectiva es la creada por iniciativa y bajo la coordinacin de una persona natural o jurdica, que la edita y divulga bajo su nombre. Constituye la reunin de aportaciones de diferentes autores de tal forma que es imposible la atribucin a cualquiera de ellos de un derecho sobre el conjunto de la obra y cada aportacin se funde en una creacin nica y autnoma. El resultado es una obra que tiene un valor aadido a la simple unin
La regla general es que se consideran autores originarios a la persona fsica que crea una obra, pero este supuesto se ve desbancado por el artculo 97.2 LPI al establecer que ser autor de la obra colectiva, salvo pacto en contrario, la persona fsica o jurdica que la edite o divulgue bajo su nombre. Por lo tanto, de producirse el supuesto de que sea una persona jurdica la que edite o divulgue la obra bajo su nombre, la persona jurdica ser la titular original de los derechos.
69
ANOTACIONES
de aportaciones, como sera una obra en colaboracin.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Obra creada por asalariado o por encargo

Un supuesto especfico es el de los programas de ordenadores creados en el seno de una relacin laboral. Salvo pacto en contrario en el contrato de trabajo, los derechos patrimoniales de los programas de ordenador creados por un programador asalariado, sern titularidad del empresario de manera automtica y exclusiva.
aaa
As, el artculo 97 de la LPI establece que: cuando un trabajador asalariado crea un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos econmicos correspondientes al programa de ordenador as creado, correspondern, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.
Para que el empleador pueda ser considerado el titular de los derechos sobre ese software, son necesarios dos requisitos: a) que la relacin laboral est materializada en un contrato de trabajo, y b) que el programa haya sido creado por el empleado en el ejercicio de sus funciones o siguiendo instrucciones del empresario. Como veremos ms adelante, los derechos patrimoniales no son los nicos que puede ostentar un autor. As, esta cesin legal de los derechos patrimoniales al empresario no impide que los derechos morales continen siendo titularidad inalienable del programador en los sistemas continentales.
ANOTACIONES
70
La excepcin al principio de autora por persona fsica establecido en el artculo 97.2 LPI ha propiciado que en la actualidad muchas compaas de software utilicen la
FUOC XP04/90796/00022
figura de la obra colectiva para el software desarrollado por sus trabajadores para intentar evitar que la autora recaiga en los programadores y stos tengan derechos morales sobre la obra. De esta manera, se posibilita crear una figura asimilable al sistema de copyright que permite negar los derechos morales a los programadores asalariados. En este supuesto, el empresario ser el titular de todos los derechos sobre las obras (patrimoniales y morales).
Otro supuesto especfico es el de los programas de ordenador creados por encargo. La directiva y la legislacin espaola han optado por no regular el tema y ha sido la jurisprudencia la que ha establecido que, salvo pacto en contrario, no existir transmisin de derechos y la titularidad ser del creador y no de la persona (fsica o jurdica) que realiza el encargo (el cliente). Excepcionalmente, si el cliente se encuentra involucrado en el proceso creativo del software, la autora podra convertirse en colectiva.
Autora en el software
Segn lo estudiado en los apartados anteriores, la autora en el software tradicional permite bsicamente tres modalidades de autora: a) La empresa-titular en el supuesto de software creado en el marco de una relacin laboral entre el titular/empleador y los programadores. b) La consultora-titular en el supuesto de compaas que crean software por encargo. c) Finalmente, estn todos los supuestos de autora independiente (obra en colaboracin, colectiva, autora individual) segn el concreto modelo de desarrollo del software. Las particulares del modelo de desarrollo del software libre, aaden dificultades a las modalidades tradicionales y nos obligan a realizar un anlisis especfico de su aplicacin al software libre.
71
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
De esta manera, existen diferentes posibilidades de autora en el software libre: a) Algunas aplicaciones pueden considerarse obras en colaboracin si el concreto modelo de desarrollo del software implica que varios autores contribuyan a la creacin de una sola aplicacin (obra), y las contribuciones de cada autor puedan distinguirse (por ejemplo, con avisos de autora en los mdulos). Como hemos visto, bajo ese rgimen cada autor es titular de su contribucin, aunque la explotacin de la obra se realiza conjuntamente. Esto implica que si se opta por un modelo de desarrollo del software de este tipo, es esencial acordar entre los autores, tan pronto como sea posible, la licencia que se aplicar al software y el rgimen de explotacin de la obra resultante.
El concepto de obra en colaboracin, obra donde las contribuciones pueden distinguirse, no existe en el sistema del copyright. Las posibilidades son de co-titularidad bajo la figura del joint-ownership o la autora independiente.
b) Otras aplicaciones de software sern obras colectivas si no pueden diferenciarse las contribuciones de los diferentes programadores.
Ejemplo
Ejemplos de aplicaciones de software libre que podran
ANOTACIONES
72
considerarse como obras colectivas (si fueran desarrolladas y diseminadas bajo el sistema de derechos de autor) incluyen el programa Mozilla, que es coordinado por Mozilla.org, o las aplicaciones de la Free Software Foundation, que coordina el desarrollo de varias aplicaciones distribuidas por la misma bajo la licencia GPL (por ejemplo, GNOME), en aquellos programas de ordenador que los contribuyentes no desmarcan o identifican su contribucin.
FUOC XP04/90796/00022
Para prevenir posibles problemas futuros, los proyectos de desarrollo de software libre que opten por esta opcin deben asegurarse de que cada autor-contribuyente transfiere por escrito todos los derechos a la entidad coordinadora para que sta pueda administrar correctamente los derechos de propiedad intelectual de la aplicacin, en concreto, determinar el rgimen de licencia, asegurar la defensa de cualquier infraccin, etc. Un ejemplo de esta poltica preventiva son las condiciones de la FSF para cualquier contribucin realizada por programadores que aportan ms de 10 lneas de cdigo a un proyecto coordinado por ella: deben transferir la titularidad del cdigo a la FSF. La prctica de algunas iniciativas de software libre de crear un software sin la coordinacin de una organizacin o persona producir una obra de incierta clasificacin en el Derecho espaol que requerir de esta figura, como hemos visto al estudiar las obras colectivas.
En la creacin del software libre, es usual la aportacin de diferentes programadores. Para saber quin es el autor, quin ostenta los derechos sobre la obra y quin est legitimado para ejercitar accin por copia, es necesario delimitar si el resultado es una obra colectiva o una obra en colaboracin. La respuesta depender del concreto modelo de desarrollo utilizado, de la existencia o no de un coordinador, de la separabilidad o no de las diferentes aportaciones y por supuesto de los pactos concretos establecidos.
Obra original y obra derivada

Como hemos estudiado, una obra original es aquella obra que constituye una creacin autnoma e independiente, aunque se publique conjuntamente con otras.
Una obra derivada, en cambio, es aquella obra nueva que incorpora una obra preexistente, sin la colabora73
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
cin del autor de esta ltima, aunque s con su autorizacin (para ser obra derivada lcita).
Existirn, por lo tanto, dos obras diferenciadas y con dos titularidades: la obra original y la obra derivada. Aquella obra que incorpora una obra preexistente pero sin autorizacin (expresa o implcita a travs de la colaboracin del autor) produce una infraccin de los derechos de autor del titular de la obra original. En el software libre ste es un tema polmico, por las dificultades de realizar una diferenciacin entre obra derivada, obra en colaboracin y obra colectiva. Las dificultades se plantean bsicamente en dos entornos: a) En relacin con el sistema de creacin del software libre, esta diferenciacin es muy relevante, pues como hemos visto, l mismo se basa en la incorporacin, agregacin y modificacin de obras preexistentes. El modelo usual de desarrollo de software libre implica una cantidad importante de contribuyentes a la creacin de una misma aplicacin. Algunos autores aportan cdigo nuevo (por lo tanto, crean obras en colaboracin o colectivas), otros corrigen o mejoran un cdigo existente (por lo tanto, creando una obra derivada). Asimismo, algunos autores agregan un aviso de autora, otros no. La clave para la prevencin de conflictos de autora en un proyecto de desarrollo de software libre se encuentra en la conciencia de contribucin de cada autor: a falta de un acuerdo explcito sobre las condiciones de colaboracin, los que gestionan el software deben basarse en una cesin implcita de derechos (no permitido legalmente) o ausencia de reclamo por parte de los programadores contribuyentes contra cualquiera que distribuya pblicamente el software (Source-Forge, etc.) o realice otro acto de explotacin restringido. b) En cuanto al uso y la explotacin del software libre, esta diferenciacin entre obra original y derivada tambin es importante.
74
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
La mayora de las licencias de uso permiten la modificacin (adaptacin, traduccin, etc.) de las aplicaciones y, por lo tanto, la creacin de obras derivadas. Algunas licencias de software libre controlan la difusin y el uso de estas obras derivadas (por ejemplo, la GPL), mientras que otras no (la BSD). Es importante entender bien la definicin de obra derivada para saber si un desarrollo realizado sobre la base de una aplicacin libre (por ejemplo, integrndola, modificndola, usndola, etc.) puede considerarse: una obra derivada de la original, o una obra original que utilice la misma pero no la modifique.
Nota
Este tema se estudia con detenimiento en las unidades 6 y 7, y, en relacin con la licencia GPL, veremos que no condiciona las aplicaciones que simplemente usan o se vinculan con la obra original.
2.4.2. Titular original y titular derivado

Como hemos estudiado, cuando se crea una obra, software en nuestro caso, el titular original de los derechos de explotacin es su autor (ver artculo 97 de la LPI). No obstante, algunos o todos los derechos de explotacin sobre una obra pueden ser cedidos por su autor y una tercera persona (fsica o jurdica) deviene titular derivado de los derechos de explotacin de manera exclusiva o no. Es importante tener presente que la cesin de derechos, en los sistevisto son indisponibles. No obstante, en los sistemas anglosajones, los autores de software no se benefician de derechos morales y todos los derechos sobre un programa pueden cederse. No vamos a estudiar aqu las particularidades de la cesin de derechos de explotacin, pero es importante tener en cuenta que es el titular de cada derecho (y solamente l) quien puede otorgar una licencia sobre aquel derecho. Esto implica que una persona que slo
75
Nota
La cesin de derechos de explotacin se estudia en la unidad 5.
ANOTACIONES
mas continentales, no afecta a los derechos morales, que como hemos
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
es titular de los derechos de distribucin (por ejemplo, una tienda de software), no puede ceder derechos que no posea, como los de modificacin o de difusin pblica.
2.4.3. Identificar al titular

Si, como hemos visto en el apartado anterior, slo los titulares de los derechos de explotacin de una obra, pueden otorgar licencias de uso sobre la misma, es obvia la importancia de conocer los mtodos para poder identificar a los titulares. Los smbolos , el registro de propiedad intelectual y las notas de reconocimiento de autora incluidas en la misma obra son los instrumentos ms usuales para identificar al titular de los derechos de autor de una obra, aunque estas formalidades no son ms obligatorias desde el Convenio de Berna. Adems, el artculo 6 de la LPI establece unas reglas muy tiles en la prctica: a) Se presumir autor a quien aparezca como tal en la obra mediante su nombre, firma o signo que le identifique. b) La cesin de derechos por parte del autor, como regla general, no se presume. c) Si la obra fue divulgada de manera annima o con seudnimo, el ejercicio de los derechos corresponder a quien la divulgue con el consentimiento del autor. En el software libre, la identificacin del autor puede resultar problemtico, por ejemplo en el caso de que existan varios autores annimos que hayan contribuido con cdigo a una aplicacin particular (Mozilla, GNOME, KDE, etc.). Esta dificultad de identificacin del autor puede causar problemas, por ejemplo, a la hora de pedir su consentimiento a un cambio de licencia. Para lidiar con este tipo de problemas, los coordinadores de ciertas aplicaciones libres mantienen listas de contribuyentes y han establecido listas de autores no identificados. Por ejemplo, la Free Software
76
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Foundation exige que cada contribuyente se identifique al coordinador del proyecto, y los que envan ms de 10 lneas de cdigo deben ceder todos sus derechos a la Fundacin. La empresa MySQL AB slo acepta contribuciones a su motor de base de datos libre de los que hayan firmado su Developers Agreement (acuerdo de desarrollador). Adems, una exigencia comn a todas las licencias de software libre es la obligatoria mencin de la autora en relacin con la obra original. No obstante, cada licencia establece unos requisitos diferenciados. As, la licencia Apache obliga a mantener en las obras derivadas la mencin de la autora del software original, la licencia GPL obliga a dar indicaciones de qu ha sido modificado y por quin, mientras que la licencia BSD no permite mencionar la autora original si se realizan determinadas modificaciones.
Nota
Ver en la unidad 7 los distintos diferenciados de cada licencia.
2.5. Contenido de los derechos de autor

En este apartado vamos a estudiar el ncleo de toda la teora de derechos de autor: los derechos que tiene el autor o titular de los derechos sobre una obra.
aaa
El artculo 2 de la LPI sintetiza el tema perfectamente: La propiedad intelectual est integrada por derechos de carcter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposicin y el derecho exclusivo a la explotacin de la obra, sin ms limitaciones que las establecidas en la ley.
En el sistema continental se distinguen dos tipos de derechos: los derechos de carcter personal o morales (no reconocidos por el sistema anglosajn del copyright con relacin a algunas obras, como el software) y los derechos de carcter patrimonial o econmico.
77
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Nota
La regulacin de esta materia en Europa est pendiente de la transposicin de la directiva de derechos de autor a la mayora de pases, incluido Espaa, por lo que vamos a hacer referencia a las disposiciones de la directiva en casi todos los apartados.
2.5.1. Derechos de carcter personal o derechos morales
El sistema de derechos de autor continental sostiene la conexin ntima entre el autor y la obra y declara que el autor tiene un derecho moral para limitar la alteracin y la manifestacin de su obra, incluso despus de que ste haya transferido sus derechos econmicos a un tercero. Por el contrario, los sistemas de copyright de los pases anglosajones no reconocen tradicionalmente los derechos morales a los autores sobre algunos tipos de obras, como por ejemplo el software.
El derecho moral del autor sobre su obra se compone de diferentes facultades o derechos que enumera el artculo 14 de la LPI (tambin es conveniente leer el artculo 113 para las bases de datos) y que, simplificando, sirven para proteger su nombre y la integridad de la obra, prohibiendo cualquier modificacin sin el consentimiento previo del mismo. Destacan los siguientes derechos que se conceden al creador: a decidir la divulgacin de la obra; a determinar en qu forma debe hacerse la divulgacin, con su nombre, bajo seudnimo o annimamente; al reconocimiento de su nombre y al respeto de su estatus de autor; a exigir el respeto a la integridad de su trabajo e impedir cualquier alteracin contra ella que suponga perjuicio a sus legtimos intereses o menoscabo a su reputacin;
78
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
a modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de proteccin de bienes de inters cultural; a retirar la obra del comercio, por un cambio en sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnizacin de daos y perjuicios a los titulares de derechos de explotacin (derecho de arrepentimiento), y a acceder al ejemplar nico o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro que le corresponda. Estos derechos de carcter personal son irrenunciables, intransmisibles e inalienables, y algunos incluso perpetuos. Acompaan al autor durante toda su vida y algunos derechos tambin a sus herederos o causahabientes al fallecimiento de aqullos. Al regular los derechos de autor aplicados al software, la LPI y la Directiva de Programas de Ordenador de 1991 slo mencionan los derechos de explotacin y no mencionan los otros derechos patrimoniales del autor (de simple remuneracin como comentaremos) ni los derechos morales. No obstante, la doctrina mayoritaria entiende que los derechos morales s que se aplican al software, aunque la tradicin del copyright (iniciadora en la proteccin del software) no los reconozca. As, se aplica el artculo 14 de la LPI a los programas de ordenador, con las nicas limitaciones establecidas en el artculo 100.4 de la LPI respecto a la integridad de la obra y la discusin doctrinal si los derechos morales se aplican a las personas jurdicas titulares de la obra en supuestos de obras colectivas. El reconocimiento de los derechos morales que el sistema continental otorga a los autores de programas de ordenador puede resultar inconveniente para las compaas dedicadas a la produccin de software (pensemos en el derecho al arrepentimiento). La doctrina defiende que una manera de evitarlos es privar a las personas fsicas de la autora de los programas. Mientras que en el desarrollo de software propietario las empresas pueden adjudicarse todos los derechos (como empleadores o como editor/ coordinador de una obra colectiva), en el desarrollo de software libre el
79
Nota
Ver los artculos 15, 16 y DT 6 de la LPI.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
tema es ms complejo. Para determinar la existencia y los titulares eventuales de derechos morales, deber estudiarse el modelo de desarrollo en concreto y los acuerdos a los que han llegado los diferentes programadores que intervienen en la creacin.
2.5.2. Derechos de carcter econmico o patrimonial

Los derechos econmicos o patrimoniales se basan en la conviccin de que los autores deben ser compensados por sus habilidades creativas nicas.
Los derechos econmicos consisten en el reconocimiento de ciertas facultades que permiten al titular obtener la utilidad pecuniaria que la obra reporte.
Estos derechos, que pertenecen en principio al autor, pueden ser transferidos o cedidos para permitir la explotacin de una obra. A cambio de la transferencia de los derechos, el autor recibir una remuneracin, que generalmente ser proporcional a los ingresos generados por la explotacin de dicha obra.
Los derechos patrimoniales se dividen en derechos de explotacin de la obra y en derechos meramente compensatorios. A continuacin vamos a estudiarlos con ms detenimiento.
Derechos de explotacin
Los derechos de explotacin de la obra se subdividen, a su vez, en derechos de explotacin exclusiva y derechos de simple remuneracin:
ANOTACIONES
80
Los derechos de explotacin exclusiva son aquellos que la ley reconoce al autor o titular derivado de los
FUOC XP04/90796/00022
mismos y que confieren a su titular el poder jurdico de autorizar previamente o prohibir ciertas formas o actos de explotacin respecto de su obra o prestacin protegida, con la posibilidad de obtener una retribucin por la autorizacin.
aaa
El artculo 17 LPI establece para las obras en general que: corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotacin de su obra en cualquier forma y en especial los derechos de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica y transformacin, que no podrn ser realizadas sin su autorizacin, salvo en los casos previstos en la Ley. El artculo 99 LPI establece con relacin a los programas de ordenador: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 100 de esta Ley, los derechos exclusivos de explotacin de un programa de ordenador, por parte de quien sea su titular con arreglo al artculo 97, incluirn el derecho de realizar o de autorizar: a) La reproduccin total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentacin, ejecucin, transmisin o almacenamiento de un programa necesiten tal reproduccin, deber disponerse de autorizacin para ello, que otorgar el titular del derecho. b) La traduccin, adaptacin, arreglo o cualquier otra transformacin de un programa de ordenador y la reproduccin de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de ordenador. c) Cualquier forma de distribucin pblica incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias.
81
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Como apreciamos de la comparacin de los artculos 17 y 99 de la Ley de la propiedad intelectual, los derechos de explotacin del autor de un programa de ordenador son bsicamente los mismos que para cualquier otra obra, aunque deben adaptarse a sus caractersticas propias. A continuacin vamos a estudiar los medios habituales que la Ley de Propiedad Intelectual seala para que tal explotacin pueda tener lugar, aunque la enumeracin es ejemplificadora y no existe una lista cerrada o exhaustiva.
a) Derecho de reproduccin
La reproduccin consiste en fijar la obra en un medio que permita comunicarla y obtener copias. Es reproduccin, incluso la efmera.
La legislacin seala que autores o titulares de los derechos de explotacin tienen un derecho exclusivo en relacin con la reproduccin de sus obras, ya sea directa o indirectamente, provisional o permanentemente, por cualquier medio o de cualquier manera, de la totalidad o parte de sta.
aaa
Concretamente, el artculo 99 a) de la LPI reconoce al autor o al titular de los derechos de explotacin el derecho exclusivo a realizar o autorizar la:
ANOTACIONES
82
reproduccin total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentacin, ejecucin, transmisin o almacenamiento de un programa necesiten tal reproduccin deber disponerse de autorizacin para ello, que otorgar el titular del derecho.
FUOC XP04/90796/00022
Aunque el tema est pendiente de la transposicin de la Directiva de derechos de autor, en principio, tambin precisarn autorizacin, en cuanto constituyan reproduccin, los siguientes actos: La carga: la introduccin del programa en la memoria RAM. La presentacin: la visualizacin en pantalla. La ejecucin: la puesta en funcionamiento y utilizacin del programa. La transmisin: el envo a otro sistema mediante telecomunicacin, red local, etc. El almacenamiento: la instalacin en el disco duro o cualquier otro soporte.
El simple uso de un programa de ordenador requiere su copia en el equipo y, consecuentemente, su reproduccin; por lo tanto, es necesaria la autorizacin del titular del derecho a la que hace referencia el artculo 99.
De esta manera se configura un derecho tal que permite al titular de los derechos de explotacin de un software controlar el uso del programa por terceros aprovechando la circunstancia tcnica de que apenas es posible hacer funcionar un ordenador mediante un programa sin que se produzcan copias en el ordenador.
El derecho de copia/reproduccin (diferente a las copias de respaldo o de seguridad y a las copias privadas, permitidas las primeras y prohibidas las segundas, como veremos) es fundamental en las licencias, pues se debe disponer de l para poder ejecutar/utilizar el programa.
83
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ejemplo
Quien hurta un libro ajeno y lo lee, lesiona el derecho de propiedad del dueo del libro, pero no la propiedad intelectual del autor. Por el contrario, quien utiliza un software que no ha adquirido legtimamente viola los derechos de reproduccin sobre el programa. Por qu? Pues porque para servirse del programa y hacer con l aquello para lo que sirven los programas, necesariamente ha de reproducirlo (ejecutarlo), y el derecho de reproduccin est reservado al titular de los derechos de explotacin. La cuestin de la reproduccin es muy controvertida y difcil de resolver en relacin con el software, debido a la naturaleza mltiple de un programa: se constituye de los elementos de diseo (su arquitectura y estructura), las lneas de cdigo (que pueden ser cdigo objeto o fuente) y el resultado de su ejecucin. Una reproduccin podra ocurrir a cualquier nivel o en relacin con cualquier elemento. La reproduccin literal de las lneas de cdigo sin autorizacin es la infraccin ms comn en relacin con los programas de ordenador. Las siguientes acciones son ejemplos de reproduccin o copia literal: La instalacin de un programa en un equipo. La grabacin de un programa sobre un soporte fsico (CD-ROM, disquete, disco duro). La subida de archivos a un servidor web o su descarga en un equipo local (por ejemplo, las transferencias en P2P). Adjuntar un programa a un correo electrnico y enviarlo. La integracin o la incorporacin de lneas de cdigo de un tercero en un desarrollo propio. Hay otras formas de reproduccin, llamadas no literales, que tambin pueden constituir infracciones del derecho de copia o repro84
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
duccin. Los elementos no literales de un programa incluyen la estructura y la arquitectura de un programa, los formatos de entrada y salida de datos, el formato de las API, el interfaz grfico, etc. La cuestin de delimitar si hay copia o no, en caso de dos programas similares en elementos no literales, es complicada. Un supuesto de estudio interesante en relacin con la copia no literal es el caso de dos programas diferentes que producen un resultado similar. Puede ocurrir, por ejemplo, por la reingeniera del primero (la creacin de una nueva expresin de las ideas subyacentes) que es generalmente permitida por las leyes europeas siempre que el resultado de la reingeniera no sea sustancialmente similar al original. Otro supuesto sera aquel caso en el que, aunque no haya ninguna copia literal de las lneas de cdigo del original en el desarrollo del segundo programa, se puede argumentar que el segundo es una copia del primero porque las funcionalidades, la estructura, la organizacin de datos y/o el resultado de su proceso (por ejemplo, la interfaz grfica) son demasiado similares. Existe bastante jurisprudencia sobre la copia no-literal de programas de ordenador, sobre todo en Estados Unidos, aunque desafortunadamente por el momento no encontramos una respuesta definitiva y unnime a la cuestin. En el Reino Unido, por ejemplo, el test actualmente aceptado por los tribunales es que existe copia si hubo, en el desarrollo del segundo programa, un uso excesivamente abusivo de las competencias, labores y criterios de los autores originales referentes a la estructura de datos, la arquitectura de sistema, los mtodos de desarrollo y de implementacin, la interfaz da, no es necesario probar la reproduccin literal (una tarea normalmente difcil). Estos supuestos son especialmente relevantes en el desarrollo de software libre dado que muchas de las aplicaciones libres imitan, y muchas veces mejoran, aplicaciones propietarias. Adems, la prueba de la copia literal es ms fcil con el software libre, ya que su cdigo se distribuye de manera abierta.
85
ANOTACIONES
grfica, etc. Por lo tanto, para defenderse de la copia no autoriza-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
b) Derecho de distribucin
Se entiende por distribucin pblica la puesta a disposicin del pblico del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otro modo.
aaa
Nota
Este derecho no est previsto en el Convenio de Berna y, sin embargo, a nivel Europeo ha sido armonizado para los programas de ordenador y las bases de datos.
El artculo 99 c) establece respecto a los programas de ordenador: El derecho a realizar o autorizar cualquier forma de distribucin pblica incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias. A tales efectos, cuando se produzca cesin del derecho de uso de un programa de ordenador, se entender, salvo prueba en contrario, que dicha cesin tiene carcter no exclusivo e intransferible, presumindose, asimismo, que lo es para satisfacer nicamente las necesidades del usuario. La primera venta en la Unin Europea de una copia de un programa de ordenador por el titular de los derechos o con su consentimiento agotar el derecho de distribucin de dicha copia, salvo el derecho de controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.
No existe distribucin sin ejemplares fsicos, por lo que en el ciberespacio el concepto de distribucin se desdibuja y, como veremos, el concepto de comunicacin pblica recobra relevancia.
ANOTACIONES
86
Uno de los temas ms complejos en la materia es el agotamiento del derecho de distribucin: El derecho exclusivo de distribucin del titular se agota con la primera venta en la Unin Europea de una copia por el titular de los derechos o con su consentimiento, salvo para los alquileres/arrendamientos del programa. Por tanto, si el ti-
FUOC XP04/90796/00022
tular de los derechos de explotacin de un software vendiera copias, el comprador podra distribuirla libremente a terceros, por lo que el titular perdera los posibles ingresos por nuevas copias. Ante esta posibilidad, los proveedores de software se cuidan de dejar muy claro en las licencias de uso que no venden ninguna copia al usuario, porque ello les hara perder su derecho exclusivo de controlar la distribucin de las copias, y el usuario podra libremente distribuir su copia (si bien, no podra realizar copias sucesivas para distribuirlas), al menos en la Unin Europea.
As pues, en la mayora de licencias el titular/proveedor vende el soporte del software (el CD-ROM), pero respecto al software slo concede al usuario el derecho a usarlo mediante una licencia, prohibindole que transmita su derecho de uso.
Nota
Este tema ser estudiado con ms detenimiento en la unidad 4.
Existen numerosas discusiones doctrinales sobre este tema, aqu slo vamos a resumirlas: a) Al dilucidar si la venta de ejemplares de un programa agota el derecho de distribucin slo respecto de las ventas sucesivas (como dice el artculo 19. LPI para las obras protegidas en general) o lo agota respecto de cualquier acto posterior de distribucin, excepto el arrendamiento/alquiler (como dice el artculo 99.c para los programas de ordenador). b) Es generalmente aceptado que la definicin de alquiler comprende la licencia por tiempo determinado y el leasing. Queda la duda de si las licencias por tiempo indeterminado habrn de tratarse ms bien como compraventa.
Se discute si el titular de los derechos de explotacin puede impedir a ciertos usuarios prestar la copia del software. El prstamo se diferencia del alquiler en que, si bien en ambos casos el usuario cede temporalmente la copia a un tercero, en el prstamo se hace de forma gratuita.
87
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ocurre que la LPI contempla una excepcin general (para obras literarias, artsticas, etc.) al derecho de distribucin. El artculo 37.2 permite a determinadas instituciones culturales de inters general (museos, bibliotecas, filmotecas, instituciones docentes) realizar prstamos sin tener que recabar la autorizacin de los titulares de las obras ni satisfacerles remuneracin alguna. La doctrina entiende que, en puridad, esta excepcin no rige para el caso del software. Las normas especficas de la LPI para el software se aplican preferentemente a las genricas, y los artculos 99 y 100 contemplan el derecho exclusivo del proveedor del software a controlar cualquier tipo de distribucin, sin recoger excepcin alguna a favor del prstamo por parte de dichas instituciones. Por tanto, aunque creamos que tal prohibicin es muchas veces excesiva, con la LPI en mano, las bibliotecas o instituciones docentes no pueden prestar copias de software sin autorizacin expresa.
c) Derecho de comunicacin pblica
aaa
El artculo 20 LPI para las obras en general establece: Se entender por comunicacin pblica todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada
ANOTACIONES
88
una de ellas. No se considerar pblica la comunicacin cuando se celebre dentro de un mbito estrictamente domstico que no est integrado o conectado a una red de difusin de cualquier tipo.
El concepto de comunicacin pblica est originalmente concebido para el teatro, el cine o la radio tradicional, o sea, para un acto de difusin pblica de una obra sin distribucin de ejemplares fsicos.
FUOC XP04/90796/00022
Ni la Directiva de Derechos de Autor sobre los Programas de Ordenador ni el artculo 99.c de la LPI mencionan el derecho de comunicacin pblica para los programas de ordenador. Aunque el hecho de que la enumeracin de derechos del artculo 99 no sea cerrada, no permite excluir su aplicacin al software. De hecho, el artculo 3 de la Directiva de los Derechos de Autor (recordemos que est pendiente de implementar en Espaa), s que hace mencin a este derecho y adems lo amplia al crear una subcategora dentro del mismo: el derecho de poner a disposicin (o making available, en ingls), pensado para la distribucin de obras por Internet. La Directiva, admitiendo las complicaciones jurdicas que la distribucin de obras por entornos interactivos e Internet provocaba (no poder ser considerados distribucin al no tratarse de distribucin ejemplares fsicos ni existir accin de comunicacin), pretende clarificar la situacin y reconoce expresamente a los autores el derecho exclusivo de comunicacin dentro y fuera de estos entornos.
aaa
El artculo 3 de la Directiva de los Derechos de Autor en la Sociedad de la Informacin menciona un derecho de comunicacin al pblico de obras y derecho de poner a disposicin del pblico prestaciones protegidas y en su apartado primero establece: Los Estados miembros establecern en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicacin al pblico de sus obras, por procedimientos almbricos o inalmbricos, incluida la puesta a disposicin del pblico de sus obras de ellas desde el lugar y en el momento que elija.
Por lo tanto, la autorizacin del autor tambin ser necesaria para poner al alcance del pblico obras o prestaciones a travs de Internet (en abierto o bajo la frmula a la carta). Concretamente, estamos hablando de Internet y del mercado de servicios a la carta (cuando es el usuario quien escoge el momento y el lugar
89
ANOTACIONES
tal forma que cualquier persona pueda acceder a
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
de acceso) que es una de las principales reas de crecimiento en la actualidad. Estos servicios se caracterizan justamente por el hecho de que el material almacenado en formato digital (textos, pelculas, msica, software, o bases de datos) es puesto a disposicin del pblico de tal forma que puede obtenerse una transmisin o acceso individualizado en el tiempo y el espacio.
Ejemplo
Un ejemplo prctico de violacin de este derecho es colgar un programa en Internet en un sitio determinado (por ejemplo, warez) o ponerlo a disposicin de terceros desde el propio ordenador a travs de programas como e-donkey, e-mule, Kazaa, etc, o para el software libre, servidores de distribucin como Source-Forge. Los titulares de los derechos de explotacin tendrn, por lo tanto, un derecho de puesta a disposicin y ser necesaria su autorizacin para colgar un programa en Internet.
Es necesario hacer dos precisiones: a) Este derecho no cubre las comunicaciones privadas, por lo que no se considera comunicacin pblica ni puesta a disposicin cuando se celebre dentro de un mbito estrictamente domstico que no est integrado o conectado a una red de difusin de cualquier tipo, y b) No existe agotamiento (artculo 3.3 de la Directiva).
Nota
ANOTACIONES
90
El problema es cmo separar en Internet lo que son comunicaciones pblicas de privadas. Ejemplo: existe comunicacin privada si enviamos un documento a 50 amigos? Y si utilizamos programas peer to peer y abrimos nuestro ordenador a la red?
FUOC XP04/90796/00022
d) Derecho de transformacin
aaa
El artculo 99 b) de la LPI dispone que entre los derechos exclusivos de explotacin sobre el software se encuentra el derecho exclusivo de realizar o de autorizar: la traduccin, adaptacin, arreglo o cualquier otra transformacin de un programa de ordenador y la reproduccin de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de ordenador.
La transformacin de una obra comprende su traduccin, adaptacin y cualquier otra modificacin en su forma de la que se derive una obra diferente.
Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformacin corresponden al autor de esta ltima, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de proteccin de sus derechos sobre la obra original, la explotacin de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproduccin, distribucin, comunicacin pblica o nueva transformacin.
Aquella obra que incorpora una obra preexistente pero sin autorizacin (expresa o implcita a travs de la colaboracin del autor autor del titular de la obra original. La mera existencia del reconocimiento del derecho exclusivo de transformacin sobre la obra al titular del software podra ser suficiente para impedir las modificaciones de la obra sin el consentimiento del autor tambin con referencia a los programas de ordenador, si no fuera por los lmites especficos que este derecho encuentra en el artculo 100 de la LPI.
91
ANOTACIONES
de la obra preexistente) producir una infraccin de los derechos de
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Las versiones sucesivas de un programa de ordenador no constituyen obras derivadas, distintas, por tanto, de la originaria.
Nota
El termino versin sucesiva o release responde a la caracterstica evolutiva del software dada la progresividad de mejoras en los programas de ordenador cada cierto tiempo por parte del titular de los derechos de explotacin para mantenerlos en el mercado.
En concreto, el artculo 100.4 de la LPI seala que: El autor, salvo pacto en contrario, no podr oponerse a que el cesionario titular de derechos de explotacin realice o autorice la realizacin de versiones sucesivas de su programa ni de programas derivados del mismo. La doctrina interpreta que esta disposicin no se aplica a los usuarios de una licencia de software, sino a aqullos a quienes el autor haya cedido todos sus derechos de explotacin sobre el software en exclusiva (titular derivado, por ejemplo un cliente). Y, aunque este precepto fuera aplicable tambin a las licencias de software (a los usuarios legtimos de un software), nicamente supondra que la prohibicin de modificar el software se ha de establecer expresamente en la licencia (pacto en contrario), lo que ya sucede en la prctica en las licencias de software propietario.
ANOTACIONES
92
La existencia de este derecho exclusivo de transformar el programa a favor del titular de los derechos de explotacin (y, consecuentemente, las habituales prohibiciones de modificacin que al usuario se le imponen en las licencias de uso), se encuentra estrechamente vinculada con lo siguiente: a) Ante todo, con un derecho moral: exigir el respeto a la integridad de la obra, en este caso el software. En virtud de tal dere-
FUOC XP04/90796/00022
cho que, al ser moral, en los sistemas continentales no es renunciable ni transmisible por el autor, ste puede impedir cualquier deformacin, modificacin, alteracin o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legtimos intereses o menoscabo a su reputacin. De este modo, debemos entender que el autor del software nunca consiente que los usuarios desarrollen un software derivado que empeore las prestaciones tcnicas del original hasta hacerlo desmerecer en la reputacin que tenga en el mercado; y menos an que por ejemplo, le agregue un virus informtico. b) Si, de alguna manera, el titular de los derechos de explotacin del software permite al usuario realizar modificaciones en el mismo (siempre que no perjudiquen a sus legtimos intereses o menoscaben su reputacin), ste podr pasar a ser autor de una obra derivada, con derechos anlogos al autor/proveedor de software original. En tal caso, la exclusividad originaria del proveedor del software se ver perjudicada, lo que ste evita excluyendo el derecho de modificacin.
aaa
El artculo 96.3 de la LPI establece que los derechos de autor sobre el software se extienden: a cualesquiera versiones sucesivas del programa, as como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informtico.
Como hemos explicado en el apartado de obras originales y obras derivadas, el modelo usual de desarrollo de software libre implica muchas veces la transformacin de obras preexistentes.
Nota
Por lo tanto, las licencias de software libre consideran la cesin de este derecho de transformacin como una de las bases de la libertad incorporada en ellas. Es decir, si una licencia no otorga ningn derecho de transformacin, no es una licencia libre.
93
ANOTACIONES
Ver el apartado 4.1 de obras originales y obras derivadas.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Una vez finalizado el estudio de los derechos de explotacin exclusiva, vamos a realizar una breve referencia al segundo componente de los derechos de explotacin: los derechos de simple remuneracin. Los derechos de simple remuneracin, tambin conocidos bajo la denominacin de licencias obligatorias, son aquellos que la ley concede a determinados titulares, en virtud de los cuales stos pueden exigir a la persona que explota su obra o prestacin protegida el pago de una suma de dinero, bien determinada en la ley (licencia legal obligatoria), o fijada por cualquier otro procedimiento (negociacin a nivel sectorial, tarifas generales de la entidad de gestin, etc.).
Derechos meramente compensatorios

Los derechos meramente compensatorios son bsicamente el derecho de participacin en el precio de la reventa de obras plsticas y el derecho de remuneracin por copia privada. El derecho de remuneracin por copia privada (art. 25 LPI) es un derecho irrenunciable a favor de autores y artistas, intrpretes o ejecutantes que compensan los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por razn de las reproducciones de las obras o prestaciones protegidas para uso exclusivamente privado del copista.
En el software est expresamente prohibida la copia privada, a excepcin de las copias de respaldo y de ciertos actos de reproduccin, y por lo tanto no existe derecho de remuneracin por copia privada. Luego, slo es relevante conocer el derecho de remuneracin por copia privada por las consecuencias que va a tener la aplicacin de un canon a los CD vrgenes para los usuarios de programas de ordenador.
ANOTACIONES
94
Como sabemos, en Espaa el canon se ha impuesto para retribuir las copias privadas que los particulares puedan realizar de msica. Pero esos mismos CD se utilizan para realizar copias de seguridad o de respaldo de programas de ordenador, por lo que se ha argumentado que esta solucin es injusta. Adems, en algunos pases europeos tambin se imponen cnones a otros dispositivos ms relacionados con el software, como los discos duros o los mdems, y sta puede ser la tendencia futura en Espaa.
FUOC XP04/90796/00022
2.6. Lmites a los derechos de autor

Como hemos podido observar, el autor o titular de los derechos de explotacin tiene un control casi absoluto sobre la obra. No obstante, el inters general impone unos lmites temporales y sustantivos a este monopolio del autor o titular de los derechos de explotacin que han tenido reconocimiento en la legislacin sobre los derechos de autor. A continuacin, vamos a estudiar las excepciones o limitaciones que la Ley reconoce a los derechos estudiados en el apartado anterior.
2.6.1. Lmites temporales: la duracin
La propiedad es eterna, no obstante la propiedad intelectual est sujeta a plazo. En toda la Unin Europea rige la regla general de que a los 70 aos de la muerte del autor o declaracin de fallecimiento, la obra pasa a ser de dominio pblico. Las obras de dominio pblico pueden ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autora y la integridad de la obra.
Dado que hay obras en que an podra aplicarse por las disposiciones transitorias, es relevante tener en cuenta que, antes de la armonizacin europea, en Espaa, la duracin era de 80 aos y en Gran Bretaa, de 50 aos. La duracin de los derechos de autor en Estados Unidos es compleja, pues depende de diferentes factores, incluyendo si ha sido publicada o no. La regla general para las obras creadas despus del 1 de enero de 1978 est protegida por derechos de propiedad intelectual durante la vida del autor, ms 70 aos adicionales. Para las obras annimas, con seudnimo o hechas por encargo, los derechos de copyright tendrn una duracin de 95 aos desde su primera publicacin o 120 aos desde su creacin, cualquiera que sea el plazo que expire primero. Para los programas de ordenador, la duracin de los derechos de autor en Estados Unidos es de 50 aos despus de acabada la vida del autor o de 75 desde la publicacin en obras realizadas por encargo.
95
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
No obstante la regla general de los 70 aos, existen plazos especiales para determinados tipos de obras: a) Los derechos de explotacin de obras annimas o seudnimas duran 70 aos desde su divulgacin lcita. Sin embargo, se aplica la regla general cuando, antes de cumplirse este plazo, sea conocido el autor, bien porque el seudnimo adoptado no deje dudas sobre su identidad, bien porque el mismo autor la revele. b) Los derechos de explotacin de las obras no divulgadas lcitamente duran 70 aos desde la creacin de stas, cuando el plazo de proteccin no sea computado a partir de la muerte del autor. c) Los derechos de explotacin de las obras en colaboracin duran toda la vida de los coautores y 70 aos desde la muerte del ltimo coautor superviviente. d) Los derechos de explotacin sobre las obras colectivas duran 70 aos desde la divulgacin lcita de la obra protegida. Adems, debe tenerse en cuenta que los derechos conexos tienen plazos ms breves y que algunos derechos morales, como la paternidad y la integridad, son perpetuos.
2.6.2. Lmites sustantivos: las excepciones

Como hemos visto, los derechos de explotacin no son absolutos, ya que con carcter excepcional, la ley enumera situaciones en las que se permite realizar actos que entran en la esfera de exclusividad del autor prescindiendo de la autorizacin, e incluso, a veces, de la compensacin. El objetivo de las excepciones en la mayora de obras es asegurar intereses generales como son la educacin, el acceso a la cultura, la libertad de informacin y de crtica y la libre competencia.
Nota
Ver artculos 31 a 40 de la LPI para obras en general y artculo 100 LPI para programas de ordenador.
ANOTACIONES
96
En los programas de ordenador, de manera muy novedosa en el sistema de derechos de autor, el objetivo es asegurar que el usuario legtimo (el que ha adquirido
FUOC XP04/90796/00022
vlidamente la licencia) de un software pueda utilizarlo de acuerdo a su destino.
En relacin con el software, estas excepciones se conceptan como una proteccin mnima a favor del usuario legtimo del programa, permitindole realizar ciertas acciones con el software sin que el titular de los derechos de explotacin pueda prohibrselas. De lo contrario, se entendera que el derecho de uso queda desnaturalizado y no corresponde con lo que legtimamente puede esperar el usuario.
En las licencias de software propietario, el titular de los derechos de explotacin puede controlar prcticamente el uso que se haga del programa. Las excepciones juegan por lo tanto un papel fundamental, aunque la exclusin absoluta de la utilizacin del programa no tiene excepcin alguna respecto de quien no sea el usuario legitimo del programa. En cambio, en las licencias de software libre, la configuracin de los derechos de explotacin es tan amplia que rompe el monopolio del autor y hace muchas veces irrelevantes estas excepciones.
Las excepciones a los derechos de autor aplicables al software se desarrollan en el artculo 100 de la LPI y se pueden resumir como la autorizacin al usuario legtimo para: 1) La reproduccin y transformacin del programa cuando sea necesario para el uso del mismo, incluyendo la correccin de errores. 2) La realizacin de copias de seguridad o respaldo. 3) La realizacin de actos de ingeniera inversa o descompilacin que permitan el anlisis del programa y aseguren su interoperabilidad.
97
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
El sistema de derechos de autor ha optado por establecer un sistema cerrado con una enumeracin concreta de excepciones, en cambio, el sistema del copyright contiene una clusula abierta de uso leal o fair use, que deja cierto margen a los jueces para cada caso concreto. Este tema ser explicado en adelante en el apartado dedicado al copyright.
Vamos a estudiar estas excepciones con un poco ms de detenimiento. 1) El uso del programa de ordenador
La excepcin de uso del programa de ordenador deroga la aplicacin del artculo 99.a del TRPLI sobre la reproduccin y el 99.b sobre la transformacin, y establece que el usuario legtimo de un programa de ordenador no necesita autorizacin del proveedor para reproducir (cargar, ejecutar, transmitir y almacenar) y transformar el software cuando sea necesario para la utilizacin del mismo, con arreglo a su finalidad propuesta.
aaa
Art. 100.1 LPI: No necesitarn autorizacin del titular, salvo disposicin contractual en contrario, la reproduccin o transformacin de un programa de ordenador incluida la correccin de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilizacin del mismo por parte del usuario legtimo, con arreglo a la finalidad propuesta.
ANOTACIONES
98
Resulta obvio: si el derecho de uso sobre el software es la facultad esencial en toda licencia, el usuario debe tener asegurada la posibilidad de utilizar el software una vez acepte la licencia, durante la vigencia de la misma y mientras cumpla sus trminos y condiciones.
FUOC XP04/90796/00022
Se establecen tres condiciones para que la excepcin sea aplicable: 1) Esta derogacin ampara actos de reproduccin (ejecucin, carga, presentacin en pantalla, transmisin o almacenamiento) y transformacin efectuados para la utilizacin del programa de ordenador, incluyendo explcitamente la correccin de errores. 2) Slo el usuario legitimo se beneficia de esta excepcin, o sea el que ha obtenido el software mediante una licencia del titular. 3) El uso del programa debe adecuarse a la finalidad propuesta.
Aunque la LPI prev que esta facultad del usuario no necesita de autorizacin salvo disposicin contractual en contrario, no es lgico ni racional pensar que una licencia puede obligar al usuario a pedir al proveedor autorizaciones diferentes y sucesivas para cada acto necesario para usar el software, y para cada momento en que desee usarlo. Por tanto, debemos entender que mientras est vigente la licencia, el usuario puede reproducir el software (cargar, ejecutarlo y almacenar) siempre que quiera. Sin embargo, ste no slo es un supuesto excepcional, sino que adems en la prctica el usuario tiene muy difcil beneficiarse del consiguiente derecho a modificar el software, porque el titular de los derechos de explotacin del software no le entrega (ni tiene la obligacin, en principio, de entregarle) una versin del programa en cdigo fuente. 2) La copia de seguridad
paldo sin necesidad de autorizacin del titular, siempre que le sea necesaria para la utilizacin del software.
aaa
En concreto, el artculo 100.2 de la LPI dispone que: La realizacin de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podr
99
ANOTACIONES
El usuario del software puede hacer una copia de seguridad o res-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
aaa
impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilizacin.
El reconocimiento de esta excepcin implica que, para los dems supuestos, la copia privada es considerada como ilcita en materia de programas de ordenador. Con ello, se introduce una excepcin a la regla general contenida en el artculo 31 de la LPI que permite las reproducciones de las obras en general sin autorizacin del autor para uso personal del copista. Evidentemente, esta copia de seguridad no puede destinarse a otro usuario y slo puede utilizarse cuando la copia original se haya deteriorado, destruido o eliminado. Seguramente producto de las presiones recibidas por la industria del software propietario, la LPI limita el derecho a hacer una copia de seguridad cuando resulte necesaria para la utilizacin del programa. De ello se deriva que el usuario puede hacer una copia de seguridad cuando la copia original se le ha proporcionado directamente en el propio elemento hardware (por ejemplo, software preinstalado) o, en todo caso, cuando el soporte en el que se le ha proporcionado es necesario para utilizar el software (por ejemplo, el software viene en un CD-ROM que ha de estar en el lector del ordenador cuando el programa se ejecuta). Por el contrario, si el soporte en que se proporciona el software no es necesario para utilizar el software una vez instalado, el proveedor puede prohibir al usuario realizar una copia de seguridad (atribuyendo al soporte original la condicin de copia de seguridad).
ANOTACIONES
100
En el caso de obras literarias o artsticas (libros, msica, etc.), la LPI permite al adquirente de los derechos de explotacin o usuario realizar copias privadas, siempre que no sea objeto de utilizacin colectiva ni lucrativa (por ejemplo, quien compra un disco de msica puede vlidamente hacerse una copia de la obra para usarla
FUOC XP04/90796/00022
en su reproductor del coche, walkman, etc.). Sin embargo, la LPI no concede este derecho a realizar una copia privada a los usuarios de software, salvo para tener una copia de seguridad, o la propia copia en el dispositivo hardware de los archivos que sean necesarios para la ejecucin del programa. Esto se debe, con toda seguridad, a la presin de las grandes empresas desarrolladoras de software en el momento de redactar y promulgarse la directiva europea; en concreto, al deseo de obtener la mxima proteccin a su derecho exclusivo de poner en circulacin copias del software (derecho de distribucin), la base de su modelo de negocio. Por tanto, el usuario ni siquiera puede hacer copias del software licenciado, cuando pretenda destinarlas para s mismo y no para distribuirlas a terceros. 3) Los actos de ingeniera inversa La ingeniera inversa puede definirse como todas aquellas operaciones que son necesarias para que se pueda tomar conocimiento de las ideas que subyacen en el programa de ordenador. El establecimiento de una autorizacin para realizar actos de ingeniera inversa pretende asegurar el desarrollo de una industria no monopolstica y la interoperabilidad, y al mismo tiempo pretende luchar contra la ingeniera inversa que intenta descubrir el cdigo fuente a travs del cdigo objeto. En el ordenamiento jurdico espaol existen tres disposiciones que tratan de este tema, los artculos 100.3, 100.5 y 100.6 de la LPI. Vamos a estudiarlos a continuacin. a) Un derecho al anlisis El artculo 100.3 LPI autoriza al usuario legtimo de un programa de ordenador para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, durante el uso normal del mismo, con el fin de determinar las ideas y principios implcitos en cualquier elemento del programa.
101
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
aaa
Concretamente, el artculo 100.3 de la LPI establece: El usuario legtimo de la copia de un programa estar facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorizacin previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implcitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualizacin, ejecucin, transmisin o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.
Este derecho a observar y estudiar el funcionamiento del programa es inherente al propio derecho de uso. Adems, es consecuencia lgica de lo previsto por el artculo 96.4 de la LPI: el titular del software no tiene protegidos por los derechos de autor las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces. No obstante, con el mero estudio del software durante su ejecucin, muchas veces le resultar al usuario imposible acceder en la prctica a dichas ideas y principios subyacentes al programa. Necesitara para ello el cdigo fuente (que el proveedor de software propietario no entrega ni tiene obligacin de entregar), o el derecho a descompilar el programa, que la LPI le permite en el supuesto puntual de obtener la interoperabilidad con otro programa, tal y como veremos a continuacin.
ANOTACIONES
102
b) La descompilacin La descompilacin consiste en obtener, a partir de los archivos ejecutables en cdigo binario que componen el programa (inteligibles solamente para el equipo hardware), una versin aproximada del cdigo fuente (comprensible para usuario, si dispone de los conocimientos de programacin suficientes), que le permite modificar y adaptar el software.
FUOC XP04/90796/00022
Como excepcin al derecho exclusivo de modificacin del titular de los derechos de explotacin del software, el usuario no necesita la autorizacin del titular para la reproduccin del cdigo y la traduccin de su forma si ello es indispensable para obtener la informacin necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas. De esta manera, se permite la descompilacin si tiene como objetivo posibilitar que un programa funcione en conjuncin con otros. Actualmente la descompilacin es aceptada explcitamente por nuestra legislacin, subordinada al cumplimiento de tres condiciones: Que slo el usuario legtimo o cualquier persona facultada para utilizar un programa de ordenador, o en su nombre, una persona debidamente autorizada (por ejemplo, la empresa), puede llevar a cabo los actos de descompilacin. Que el titular de los derechos de explotacin no haya puesto una versin del cdigo fuente (al menos, de la parte que puede permitir la interoperabilidad) a disposicin del usuario, es decir, que la informacin necesaria no debe haber sido puesta a disposicin de personas legitimadas de manera rpida y fcil. Que la descompilacin debe limitarse a aquellas partes del programa que resultan necesarias para conseguir la interoperabilidad.
Cuando la LPI permite la descompilacin, presupone que sta debe ser indispensable, significa que nicamente debe recurrirse a esta tcnica si la informacin ner estudiando las ideas y principios del software mientras ste se ejecuta. necesaria para la interoperabilidad no se puede obte-
Una vez obtenida lcitamente la informacin, se establecen restricciones al uso de la informacin obtenida: La informacin no puede destinarse a propsitos distintos a los de adquirir interoperabilidad para un programa de ordenador
103
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
creado independientemente. As, slo se podr utilizar la informacin relativa a las ideas y principios que son la base de las interfaces, y slo puede emplearse para desarrollar un programa que tenga la posibilidad de ser conectado y empleado con cualesquiera elementos de un sistema informtico. La informacin no puede ser comunicada a terceros, excepto si fuera necesario para la consecucin de la interoperabilidad del programa creado de forma independiente. As, la persona que ha descompilado un programa tiene una obligacin legal de confidencialidad. La informacin obtenida no podr ser utilizada para el desarrollo, produccin o comercializacin de un programa sustancialmente similar en su expresin o para cualquier otro acto que infrinja los derechos de autor. No se puede copiar la forma de expresin de las interfaces del programa descompilado, ya que ellos pueden estar protegidos por s mismos siempre que cumplan la condicin de originalidad. Finalmente, existe una limitacin general que seala que las disposiciones relativas a la descompilacin no pueden interpretarse de manera que su aplicacin cause un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del titular de los derechos o sea contraria a la explotacin normal del programa de ordenador. Esta limitacin, aparentemente terica, tiene cierta aplicacin prctica: cuando las operaciones de descompilacin para obtener la interoperabilidad con otros programas puedan perjudicar los derechos y expectativas del titular de los derechos de explotacin (comercializar en exclusiva el software, realizar versiones nuevas, etc.), el usuario debe tambin abstenerse de realizarlas, por lo que en muchas ocasiones este derecho del usuario ser impracticable.
Nota
ANOTACIONES
104
Cualquiera puede analizar una obra literaria o cinematogrfica e intentar establecer sus principios o ideas. A eso se dedican los crticos o los especialistas en provecho de otros escritores. En cambio, en el mbito del
FUOC XP04/90796/00022
software hallamos una gran resistencia en el establecimiento de condiciones para llevar a cabo la operacin (art. 100.5 LPI: legitimados, inexistencia de alternativas, limitacin del objeto de estudio, etc.) y en las aplicaciones que se puede dar a la informacin obtenida de ese modo (artculo 100.6 LPI: slo para garantizar la interoperabilidad y no para competir con un programa igual). Quizs porque en el software lo esencial es la invencin o la idea? Consideramos importante destacar varios actos segundarios, en el sentido de que no son infracciones directas de derechos exclusivos, sino que atentan indirectamente contra ellos, asociados con el software, que pueden constituir violaciones de la propiedad intelectual: La fabricacin, comercializacin o distribucin de artculos destinados a la copia ilegal de obras protegidas (rippers). Facilitar una infraccin por la provisin de servicios de transmisin, difusin o distribucin de obras ilegales (por ejemplo, empresas que basan su negocio en sistemas P2P). La elusin de medidas tecnolgicas de proteccin: es un tema importante, que vemos a continuacin en el siguiente apartado.
2.6.3. Sumario de conocimientos
aaa
morales y de explotacin, que atribuyen al autor la plena disposicin y el derecho exclusivo a la explotacin de la obra, sin ms limitaciones que las establecidas en la ley.
Derechos de explotacin del titular: Derecho de reproduccin (copia) Derecho de distribucin pblica de ejemplares fsicos
105
ANOTACIONES
Los derechos de autor estn integrados por derechos
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Derecho de comunicacin pblica y de poner a disposicin Derecho de transformacin Lmites a los anteriores derechos: La duracin: 70 aos Reproduccin y transformacin para el uso del programa Copias de seguridad o respaldo Actos de ingeniera inversa o descompilacin para asegurar la interoperabilidad
2.7. Medidas de proteccin frente a la infraccin de derechos

Conocemos ya que la legislacin sobre derechos de autor reconoce al autor del software, o titular de sus derechos de explotacin, una serie de importantes derechos en exclusiva: derecho a usar, modificar, y distribuir el software. l es quien decide a quin, cundo y cmo autoriza a utilizar el software. De este modo, cualquier utilizacin del software por alguien que no sea su titular, sin que ste lo haya permitido expresamente, es un uso prohibido por la propia ley. En este apartado vamos a estudiar las medidas legales de proteccin de las obras y las reacciones ante posibles infracciones de derechos de autor. Para clarificar el tema, vamos a dividirlas en medidas preventivas, y stas en legales y tecnolgicas, y en medidas reactivas o soluciones a infracciones de derecho de autor. Asimismo, realizaremos una breve referencia a la legislacin penal y administrativa.
2.7.1. Medidas de proteccin Medidas legales de proteccin
ANOTACIONES
106
Las medidas legales de proteccin son los mecanismos que la legislacin reconoce para proteger los derechos de los titulares de derechos de autor.
FUOC XP04/90796/00022
Como hemos estudiado, en los pases parte en el Convenio de Berna y el Acuerdo ADPIC, la proteccin por derecho de autor no requiere ninguna formalidad. Se considera que, por su mera existencia, toda obra creada queda protegida por el derecho de autor. No obstante, existen formalidades o mecanismos que aunque no son obligatorios, s que son muchas veces convenientes para prevenir infracciones de derechos de autor o ser utilizadas posteriormente como prueba de la autora. a) El registro de la propiedad intelectual No obstante no ser obligatorio el registro de la obra, en la mayora de los pases es un procedimiento muy directo y econmico y que confiere beneficios adicionales importantes en algunos pases. En Espaa, por ejemplo, el registro genera una presuncin legal, segn la cual quien figura como autor del programa inscrito lo es en realidad.
Algunos estados, como Estados Unidos, pueden requerir que sus propios ciudadanos, pero no los autores extranjeros, registren sus obras en la Oficina de Derechos de Autor del pas. Por ejemplo, para presentar una demanda en los tribunales federales. Adems, en algunos pases, un registro de derechos de autor constituye una prueba prima facie de la validez y propiedad de derechos de autor.
b) El depsito notarial Como medida alternativa o complementaria a la inscripcin en el psito notarial del cdigo fuente completo, de soportes magnticos conteniendo el cdigo objeto, del manual de uso, diseo de las pantallas, anlisis, documentacin preparatoria y dems elementos identificativos del programa que pueden ser de vital importancia para la prctica de una prueba pericial. El depsito notarial puede ser una prueba fehaciente en juicio sobre autora. Asimismo, se ha revelado como un sistema ms adecuado
107
ANOTACIONES
Registro de la Propiedad Intelectual, a veces es aconsejable el de-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
que el registro por su mayor confidencialidad y rapidez, menor burocracia y mejor descripcin del programa. No obstante, la aceptacin del depsito es voluntaria para los notarios, por lo que es mejor introducir el programa en una maleta de aluminio o de plstico que el notario precintar. El interesado se convierte entonces en depositario del cdigo fuente. c) Uso del smbolo o indicacin de reserva de derechos Por aplicacin de la Convencin de Berna, en la mayora de los pases, no se requiere ya un aviso de derechos de autor para que la obra est protegida por los derechos de autor. No obstante, es comn la utilizacin de smbolos o avisos para advertir a los usuarios que la informacin est protegida. La manera correcta de elaborar dicho aviso es: [Derechos de Autor [fecha] por [autor/dueo]. A veces se usa el smbolo en referencia al sistema del copyright.
Medidas tecnolgicas de proteccin

Cuando se concibi la figura de los derechos de autor como mtodo de proteccin de las obras, e incluso actualmente en el mundo de la distribucin en formato papel, las editoriales y los derechos de autor tradicionales tenan su funcin porque un autor necesitaba de su infraestructura para difundir sus obras y la copia era casi inexistente o limitada al mbito privado del copista. A lo largo de los aos, la evolucin tecnolgica fue ampliando este panorama y aparecieron otro tipo de obras, lenguajes y medios de explotacin a los que fue necesario que los derechos de autor se adaptaran. Sin embargo, la sociedad de la informacin y las nuevas tecnologas han producido un cambio radical al poner al alcance de todos, en un nuevo medio, las obras tradicionales (texto, msica, fotografa, etc.) y al capacitar a cualquier persona, sobre todo gracias a Internet, para ser editor y distribuir una obra sin necesidad de intermediarios. Adems, esa misma revolucin tecnolgica implica que la capacidad de copia y de reproduccin, con o sin nimo de lucro, se ha generalizado. Hace unos cuantos aos, una grabadora de CD estaba dis108
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
ponible nicamente para un estudio de grabacin, mientras que hoy la tenemos casi todos en casa, en nuestro ordenador personal. Por no hablar del peer-to-peer. Para la mayora de la poblacin la violacin de los derechos de autor no es percibida como una conducta anti-social e incluso podramos decir que se ha convertido en una conducta habitual. Comprar un CD musical en un puesto callejero, bajarse msica de Internet o instalar programas de ordenador sin pagar licencias son ejemplos de prcticas que pueden violar los derechos de propiedad intelectual de terceros. Por ello, todo el sistema de distribucin de las obras y los elementos, sobre la base de los cuales los autores y los intermediarios basan sus beneficios, ha quedado en entredicho. Esto ha supuesto un cambio irreversible, frente al cual toda la legislacin sobre propiedad intelectual debe ser redefinida para devolver el equilibrio a las partes en conflicto. Los titulares de los derechos de explotacin afectados (principalmente la industria de la msica, el cine y el software) pretenden utilizar los derechos de autor no ya como arma de un empresario contra otro, como fueron concebidos en su origen, sino como defensa de un empresario/titular contra el pblico que vulnera los derechos de esa compaa, y para ello han confiado principalmente en la misma tecnologa. As, la proteccin de estas obras parece que, en un futuro muy cercano, estar confiada principalmente a las medidas tecnolgicas de proteccin. Asimismo, estas medidas tecnolgicas son la base tecnolgica para los nuevos Sistemas de Gestin de Derechos de Propiedad Intelectual (Digital Rights Management Systems o DRMS, en ingls) que revolucionarn las relaciones entre los usuarios y los titulares de los derechos de explotacin sobre las obras musicales, audiovisuales y software, principalmente. Los DRMS son procesos tecnolgicos de gestin de los derechos de autor que permiten un control casi total del titular sobre su obra. Los DRMS estn empezando a ser utilizados para identificar las obras, a los titulares de las mismas, para solicitar consentimientos previos a los titulares por parte de usuarios o para realizar micro pagos por servicios a la carta, entre otras funcionalidades. Como veremos, el artculo 7 de la Directiva de Derechos de Autor hace expresa referencia a ellos. Por supuesto, estos sistemas de gestin tambin tienen implicaciones para la comunidad del software libre, pues no slo es contrario a su
109
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
propia filosofa, sino que puede llegar a criminalizar programas libres como potenciales mecanismos de elusin de estos sistemas. Un ejemplo de mxima actualidad sera un programa libre lector de DVD que podra permitir la captura de los datos originales de un DVD para su copia al disco duro. Sin embargo, no se pueden desestimar las nuevas tecnologas slo porque algunas personas puedan utilizarlas de forma fraudulenta. A continuacin vamos a comentar las principales medidas tecnolgicas de proteccin de las obras y su tratamiento jurdico. a) Tecnologas de proteccin Frente a las infracciones masivas de derechos de propiedad intelectual cometidas en el mundo digital, y la facilidad con la cual se puede copiar y distribuir obras sin autorizacin de los titulares de sus derechos, se han inventado varias tecnologas y mtodos para proteger las obras, incluidos los programas de ordenador y objetos informticos asociados (bases de datos, etc.).
Desde el punto de vista legal, se puede definir como medida de proteccin cualquier dispositivo o medio destinado a prevenir o restringir la copia de una obra o a reducir la calidad de cualquier copia realizada.
Algunos ejemplos que encontramos ya en el mercado son: Claves de acceso: muchas veces, para la instalacin de un programa, se requiere insertar una clave de identificacin nica. Asimismo,
ANOTACIONES
110
para acceder a bases de datos, sobre todo en lnea, se suele requerir insertar un nombre de usuario y una clave (password). Sistemas de identificacin nica: marcas de agua (o watermarks). El cifrado y la encriptacin de obras. Sistemas anticopia: son medidas para impedir que se pueda copiar una obra digital. Por ejemplo, el sistema CSS para los DVD.
FUOC XP04/90796/00022
Los sistemas que Adobe utiliza en sus e-book, que impiden imprimir o copiar. Actualmente para hacer frente a la proliferacin de tecnologas y grupos que pretenden evitar o romper estos dispositivos (DeCSS, etc.), las medidas tecnolgicas de proteccin de los derechos de propiedad intelectual estn siendo protegidas por la ley, como vemos a continuacin. b) Proteccin legal de las medidas tecnolgicas Como hemos visto, la tecnologa supera y sustituye el derecho en su proteccin de las obras, pero esta tecnologa para ser lcita y realmente til tambin requiere de la proteccin y del reconocimiento del derecho. La digitalizacin y el avance de las nuevas tecnologas no slo aporta nuevos riesgos para los titulares de los derechos de propiedad intelectual, tambin hace ms fcil administrar y controlar los actos de explotacin por medio de sistemas de control de acceso, identificacin y prevencin de copias. La introduccin a gran escala de estos sistemas de proteccin depender de la proteccin legal que exista contra los actos de neutralizacin o manipulacin de los mismos. Para hacer frente a esta situacin, la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual aprob los tratados OMPI de 1996: el Tratado OMPI de Derechos de Autor (TODA) y el Tratado OMPI de Interpretaciones y Fonogramas en diciembre, que estudiamos al inicio de esta unidad. El Tratado TODA traduce este pensamiento al requerir a los pases que lo suscriban que modifiquen sus legislaciones en el sentido de proporcionar dos tipos de proteccin legal de las medidas tecnolgicas para garantizar que los titulares de derechos puedan utilizar eficazmente las tecnologas para proteger sus derechos y conceder licencias sobre sus obras en lnea: a) El primero de estos complementos tecnolgicos, conocido como la disposicin contra la elusin, aborda el problema de la piratera al exigir que los pases suministren una proteccin jurdica adecuada y prevean recursos eficaces contra la elusin de las medidas tecnolgicas utilizadas por los titulares para proteger sus derechos.
111
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
b) El segundo vela por la fiabilidad e integridad del mercado virtual, al exigir que los pases prohban la alteracin o supresin deliberada de informacin electrnica sobre gestin de derechos, es decir, la informacin que acompaa a cualquier material protegido y que permite identificar la obra, su autor, artista intrprete o ejecutante, o propietario y las condiciones de su uso. ste parece ser el futuro, pues esta corriente de pensamiento es la que influye a las ltimas novedades legislativas en Estados Unidos y en Europa.
En concreto, la seccin 1201 de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998 en Estados Unidos y, posteriormente, los artculos 6 y 7 de la Directiva Europea de Derechos de Autor en la Sociedad de la Informacin estn optando por legitimar y otorgar proteccin legal a los sistemas DRMS mediante la prohibicin de los dispositivos y prcticas que permiten deshabilitarlos.
Estados Unidos fue el primero en implementar el Tratado TODA, a travs de la DMCA que incorpora nuevas prohibiciones para evitar la evasin de las medidas tecnolgicas a fin de proteger las obras amparadas por derechos de copyright contra estas medidas tecnolgicas. A nivel europeo, tambin se ha implementado el Tratado TODA, concretamente en los artculos 6 y 7 de la Directiva de Derechos de Autor, que siguen en buena parte lo establecido por la DMCA.
aaa
Proteccin de medidas tecnolgicas e informacin para la gestin de derechos Artculo 6. Obligaciones relativas a medidas tecnolgicas 1.Los Estados miembros establecern una proteccin jurdica adecuada contra la elusin de cualquier
112
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
aaa
medida tecnolgica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo. 2.Los Estados miembros establecern una proteccin jurdica adecuada frente a la fabricacin, importacin, distribucin, venta, alquiler, publicidad para la venta o el alquiler, o posesin con fines comerciales, de cualquier dispositivo, producto o componente o la prestacin de servicios que: a) sean objeto de una promocin, de una publicidad o de una comercializacin con la finalidad de eludir la proteccin, o b) slo tengan una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusin de la proteccin, o c) estn principalmente concebidos, producidos,
adaptados o realizados con la finalidad de permitir o facilitar la elusin de la proteccin de cualquier medida tecnolgica eficaz. 3.A efectos de la presente Directiva, se entender por medidas tecnolgicas toda tcnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, est destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorizacin del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley o el derecho sui generis previsto en el captulo III de la Directiva 96/9/CE. Las medidas tecnolgicas se considerarn eficaces cuando el uso de la obra o prestacin protegidas est controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicacin de un control de acceso o un procedimiento de proteccin, por ejemplo, codificacin, aleatorizacin u otra transformacin de la obra o prestacin o un mecanismo de control del copiado, que logre este objetivo de proteccin.
113
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
aaa
4.No obstante la proteccin jurdica prevista en el apartado 1, en caso de que los titulares de los derechos no adopten medidas voluntarias, incluidos los acuerdos con otros interesados, los Estados miembros tomarn las medidas pertinentes para que los titulares de los derechos faciliten al beneficiario de una excepcin o limitacin establecida por el derecho nacional de conformidad con las letras a), c), d), y e) del apartado 2 del artculo 5 o con las letras a), b) y e) del apartado 3 del mismo artculo, los medios adecuados para disfrutar de dicha excepcin o limitacin, en la medida necesaria para ese disfrute, siempre y cuando dicho beneficiario tenga legalmente acceso a la obra o prestacin protegidas. Un estado miembro podr adoptar asimismo tales medidas respecto del beneficiario de una excepcin o limitacin establecida en virtud de la letra b) del apartado 2 del artculo 5, a menos que los titulares de los derechos hayan hecho ya posible la reproduccin para uso privado en la medida necesaria para el disfrute de la excepcin o limitacin contemplada y de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del apartado 2 del artculo 5 y en el apartado 5 del mismo artculo, sin impedir a los titulares de los derechos la adopcin de medidas adecuadas respecto del nmero de reproducciones de conformidad con tales disposiciones. Tanto las medidas tecnolgicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos, incluidas las derivadas de acuerdos voluntarios, como las adoptadas en aplicacin de medidas adoptadas por los Estados miembros, disfrutarn de la proteccin jurdica prevista en el apartado 1. Lo dispuesto en los prrafos primero y segundo no ser de aplicacin a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposicin del pblico con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del pblico puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido.
ANOTACIONES
114
FUOC XP04/90796/00022
aaa
Cuando el presente artculo se aplique en el contexto de las Directivas 92/100/CEE y 96/9/CE, el presente apartado se aplicar mutatis mutandis. Artculo 7. Obligaciones relativas a la informacin para la gestin de derechos 1. Los Estados miembros establecern una proteccin jurdica adecuada frente a todas aquellas personas que a sabiendas lleven a cabo sin autorizacin cualquiera de los siguientes actos: a) supresin o alteracin de toda informacin para la gestin electrnica de derechos; b) distribucin, importacin para distribucin, emisin por radiodifusin, comunicacin o puesta a disposicin del pblico de obras o prestaciones protegidas de conformidad con lo dispuesto en la presente Directiva o en el captulo III de la Directiva 96/9/CE en las que se haya suprimido o alterado sin autorizacin la informacin para la gestin electrnica de derechos, sabiendo, o teniendo motivos razonables para saber que al hacerlo inducen, permiten, facilitan o encubren una violacin de los derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor establecidos por una norma jurdica, o el derecho sui generis previsto en el captulo III de la Directiva 96/9/CE. 2. A efectos de la presente Directiva, se entender por informacin para la gestin de derechos toda informacin facilitada por los titulares de los derechos que identifique la obra o prestacin protegida contemplada en la presente Directiva, o a que se refiere el derecho sui generis previsto en el captulo III de la Directiva 96/9/CE, al autor o cualquier otro derecho habiente, o informacin sobre las condiciones de utilizacin de la obra o prestacin protegida, as como cualesquiera nmeros o cdigos que representen dicha informacin.
115
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
aaa
El prrafo primero se aplicar cuando alguno de estos elementos de informacin vaya asociado a una copia de una obra o prestacin o aparezca en conexin con la comunicacin al pblico de una obra o prestacin protegida prevista en la presente Directiva o cubierta por el derecho sui generis previsto en el captulo III de la Directiva 96/9/CE. La Directiva exige a los Estados miembros que creen un entorno legal adecuado para perseguir cualquier actividad de fabricacin o distribucin de sistemas que neutralicen o faciliten la inutilizacin de sistemas de proteccin sin la autorizacin del titular de los derechos. Al mismo tiempo, los Estados miembros dispensarn una proteccin legal adecuada que permita perseguir a cualquier persona que sin autorizacin retire o altere actos o informacin sobre la gestin electrnica de derechos, o distribuya, importe, difunda, comunique pblicamente, o ponga a disposicin del pblico copias de obras o cualquier otro elemento del cual se haya retirado la informacin relativa a la gestin de derechos. Es un tema polmico, pues el resultado de la proteccin legal de estas medidas tecnolgicas puede ser abusivo si los titulares de derechos de explotacin pueden controlar completamente el uso de los contenidos y no slo los derechos de propiedad intelectual. Adems, las medidas tecnolgicas protegidas por la ley no slo pueden aumentar ilimitadamente la capacidad de control del titular de los derechos sobre la obra, sino que puede afectar a los derechos de los usuarios en lo que respecta a la capacidad de interoperabilidad de los programas de ordenador. Quizs la mejor prueba de la relevancia del tema y de los debates que est provocando es la lentitud de implementacin de la Directiva de Derechos de Autor en los diferentes pases europeos.
ANOTACIONES
116
2.7.2. Medidas de reaccin frente la infraccin de derechos

Una vez que las medidas preventivas anteriores han resultado infructuosas, y la infraccin de los derechos de autor sobre una obra se ha
FUOC XP04/90796/00022
producido, las que hemos denominado como medidas de reaccin entran en juego. Frente a estas violaciones de derechos de autor, la legislacin, tanto espaola como de la mayora de los estados firmantes de los tratados internacionales, ofrece una serie de mecanismos de proteccin de los derechos de propiedad intelectual, existiendo la posibilidad de acudir a acciones administrativas, civiles y penales. En Espaa, la LPI ha optado por una tutela civil de la propiedad intelectual, basada en la idea de reparacin de un derecho privado, en lugar de articular una exclusiva tutela por el derecho penal, aunque sin perjuicio de cualquier otra accin que corresponda al titular.
aaa
El artculo 102 de la LPI regula la infraccin de los derechos en programas de ordenador y establece que se consideran infractores de los derechos de autor quienes, sin autorizacin del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artculo 99 y en particular: a)Quienes pongan en circulacin una o ms copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegtima. b)Quienes tengan con fines comerciales una o ms copias de un programa de ordenador, conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegtima. c) Quienes pongan en circulacin o tengan con fines sea facilitar la supresin o neutralizacin no autorizadas de cualquier dispositivo tcnico utilizado para proteger un programa de ordenador.
Frente a las mencionadas infracciones, la LPI ofrece acciones y procedimientos que no slo pueden plantearse en los supuestos de infraccin de los derechos exclusivos de explotacin, sino que tambin amparan y comprenden los derechos morales; del mismo modo, se
117
ANOTACIONES
comerciales cualquier instrumento, cuyo nico uso
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
ofrece la proteccin tanto si los citados derechos corresponden al autor o a un tercero adquirente de los mismos. El titular de los derechos podr incluso exigir el cese de la actividad ilcita del infractor, solicitar medidas cautelares e incluso exigir una indemnizacin por los daos materiales y morales causados, en los trminos previstos en los artculos 134 y 135 de la LPI.
2.7.3. Otras medidas de reaccin

Aparte de la tutela de la LPI, el titular de los derechos de explotacin de una obra que ve menoscabados sus derechos por la violacin de un tercero tiene otras vas de actuacin. Las ms relevantes son: a) Derecho contractual Frente a una violacin de los derechos de autor derivada de un incumplimiento del contrato de licencia de uso de software, tambin es posible acudir al Derecho de Obligaciones tal y como recuerda el artculo 100.4 de la LPI. Eso significa que el titular, aparte de demandar al infractor por una violacin de los derechos de autor, tambin puede demandarle por incumplimiento del contrato de licencia. b) Derecho penal La doctrina ha considerado tradicionalmente que los derechos de autor reconocidos al autor o titular eran tambin un bien jurdico protegible penalmente y la infraccin de derechos de autor est tipificada en el Cdigo penal espaol castigndose con penas de prisin y multa.
ANOTACIONES
118
Concretamente, el artculo 270 del Cdigo penal castiga con penas de hasta dos aos de prisin a los que con nimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente una obra, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos. Se castiga con la misma pena a quien importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras, y tambin quien fabrique, ponga en circulacin o posea medios especficamente destinados a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dis-
FUOC XP04/90796/00022
positivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. El anterior Cdigo penal exiga que esta actividad tuviera carcter de habitualidad, refirindose a la figura del perista profesional. No obstante, el Cdigo penal actual (de 1995) requiere slo la presencia de nimo de lucro, es decir, el deseo de obtener una ventaja patrimonial, y esta ventaja puede ser, simplemente, no tener que pagar el precio de mercado de dichos productos. Cabe aadir que tampoco es necesario el pago de un precio para incurrir en el delito. Puede tratarse de un simple intercambio o de una cesin gratuita. ste es un tema que debe ser considerado muy relevante pues los poderes pblicos estn empezando a actuar contra las prcticas infractoras de derechos de autor por la presin que las agrupaciones de titulares de derechos estn ejerciendo. Por ejemplo, recientemente se han producido en Espaa 30 detenciones de compradores de programas ilegales distribuidos en CD-ROM. La operacin ha sido el resultado de investigar las listas de clientes obtenidas por la polica tras la desarticulacin de una red que ofreca copias no autorizadas de software a travs de Internet y que fue denunciada por la BSA (Business Software Alliance).
2.8. El sistema de derechos de autor anglosajn: el copyright

Como hemos visto, la normativa de propiedad intelectual est divida en dos sistemas o concepciones diferentes, los derechos de autor y el copyright, que conviven en el mundo actual. Durante este curso nos hemos centrado en el anlisis del sistema de derechos de autor por ser la tradicin imperante en la Europa continental. No obstante, creemos hacer una breve referencia al sistema anglosajn del copyright, ms si tenemos en cuenta que el movimiento del software libre tiene su origen en Estados Unidos y que la mayora de licencias y de casos que vais a estudiar estn pensadas originariamente para este sistema jurdico. De hecho, las decisiones de los tri119
Nota
ANOTACIONES
Ver los dos sistemas o concepciones diferentes de la normativa de propiedad intelectual en el apartado 2.1.3.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
bunales norteamericanos son actualmente las principales impulsoras de la evolucin del derecho sobre el software libre, baste citar como ejemplo el caso SCO. El sistema del copyright derecho de copia en espaol se basa en la concepcin segn la cual lo ms importante no es el autor, sino la obra y los beneficios que su proteccin conlleva para el inters general. Como simplificacin, podramos decir que el sistema copyright es colectivista y protege la creacin para estimular a los creadores como beneficio de inters general.
2.8.1. Marco legal

Si queremos estudiar el sistema del copyright debemos dirigirnos principalmente a estudiar el sistema legal norteamericano y el sistema legal ingls. En Estados Unidos, la legislacin ms importante sobre copyright aplicado al software es: La Copyright Act, de 1976 La Computer Software Copyright Act, de 1980. Recientemente se aprob la polmica Digital Millenium Copyright Act (DMCA) como desarrollo del Tratado TODA. En el Reino Unido, la legislacin en vigor actualmente es la Copyrights, Designs and Patents Act, de 1988, que consolid las disposiciones legales anteriores recogidas en varias leyes y jurisprudencia. A su vez, esta ley ha sido modificada: En 1992, por la Copyright Computer Programs Regulations, que incorpora la Directiva europea sobre los programas de ordenador. Recientemente en el 2003 se ha incorporado la Directiva Europea de Derechos de Autor en la Sociedad de la Informacin.
120
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
2.8.2. Caractersticas diferenciadoras principales

Es imposible resumir todo un sistema legal en unas pocas lneas, por eso vamos a proporcionaros unas breves pinceladas de las caractersticas ms importantes del sistema del copyright, especialmente aquellas que ms difieren del sistema de derechos de autor estudiado: a) El objetivo: el sistema del copyright se centra en la obra y el beneficio que la misma proporciona al inters comn. El autor y sus derechos pasan, por lo tanto, a un segundo plano, al contrario que en la tradicin de los derechos de autor. b) Ausencia de formalidades: tradicionalmente, el sistema del copyright exiga formalidades para que una obra fuese protegida, concretamente su registro, y no fue hasta el Convenio de Berna cuando se eliminaron estos requisitos. Actualmente, el derecho de copyright goza de una casi total ausencia de formalidades y requerimientos procedimentales, similar al sistema de derechos de autor. No obstante, Estados Unidos contina exigiendo a sus propios ciudadanos, aunque no a los autores extranjeros, que registren sus obras en la oficina de derechos de autor para poder ser protegidos. c) Nivel bajo de originalidad: el umbral de originalidad (novedad, creatividad) requerido para que una obra est protegida por el sistema del copyright es muy bajo: solamente se requiere que la obra sea nueva y creada por su autor, es decir, que no sea una copia. d) Derechos morales: en el sistema del copyright no se reconoce la existencia de derechos morales en los programas de ordenador, por lo que se permite la transferencia total de los derechos de autor sobre una aplicacin o lnea de cdigo a un tercero. En contribuyente de cdigo a un programa de software libre mantendr siempre ciertos derechos sobre ella. e) Duracin: en el sistema de copyright la duracin de la proteccin de las obras es, en general, ms larga. En Estados Unidos, por ejemplo, la duracin es un tema complejo que puede ser 70, 95 o 125 aos. En el Reino Unido al haberse armonizado la materia a nivel europeo, la duracin es la misma que en Espaa: 70 aos desde la muerte del autor.
121
ANOTACIONES
cambio, como hemos estudiado, bajo el derecho continental, un
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
f) Sistemas de autora: en el sistema del copyright , cuando los autores son varios y no se puede distinguir las contribuciones (equivalente a obra colectiva), los autores se consideran como cotitulares bajo un rgimen de joint ownership. No obstante, no existe el concepto de obra en colaboracin cuando las contribuciones a una obra pueden distinguirse, y en estos supuestos nos encontramos ante una simple compilacin de obras individuales. g) Actos permitidos: como excepcin a los derechos de explotacin, el derecho del copyright recoge los mismos supuestos que hemos estudiado para los derechos de autor: La descompilacin por los fines de interoperabilidad entre programas. La realizacin de una copia de salvaguarda. La adaptacin para la correccin de errores. La realizacin de copias necesarias para el uso legtimo del programa. Pero, aparte, existe un supuesto especfico: el uso justo, o fair use, para fines de estudio, investigacin no comercial (acadmica, principalmente), crtica o informacin periodstica. h) Transmisin o transferencia de derechos: en el sistema del copyright se permiten varias maneras de transmisin de derechos en una obra protegida: La cesin: contrariamente a lo establecido en el derecho continental, en el copyright se pueden transferir todos los derechos del titular de una obra (morales y de explotacin). La cesin
Nota
En el apartado 2.8.3 comentaremos brevemente la especialidad del uso justo.
ANOTACIONES
debe ser por escrito y firmado por el cedente. El cesionario gozar de todos los derechos en la obra sin restriccin. Asimismo, la cesin de obras futuras (por ejemplo, en un contrato de prestacin de servicios entre cliente y programador autnomo): en el momento de la creacin, la obra automtiNota
Vamos a estudiar la licencia en las unidades 4 a 7. 122
camente ser titularidad del cliente. La licencia: es la forma ms usual de transmisin de derechos.
FUOC XP04/90796/00022
i) Bases de datos: hasta el momento, en Estados Unidos se ha rechazado una legislacin similar a la europea para la proteccin de las bases de datos, por la presin de la comunidad cientfica y educativa que alegaban que una proteccin como la europea impedira el libre acceso a la informacin.
2.8.3. Doctrina del uso justo

Uno de los derechos bsicos que otorga todo sistema de derechos de autor para proteger al titular de los derechos de explotacin es el derecho a impedir o autorizar a otras personas a que reproduzcan la obra (Derecho de Reproduccin). Como hemos visto, este derecho est sujeto normalmente a ciertas excepciones. En el sistema del copyright norteamericano, una de las limitaciones ms importantes a este derecho es la doctrina del uso justo o fair use . As es, los derechos exclusivos que se otorgan al dueo de los derechos de autor no incluyen el derecho de impedir que otros usen en forma justa el trabajo registrado. La doctrina se ha desarrollado mediante un nmero sustancial de decisiones judiciales a travs de los aos y ha sido codificada en la seccin 107 de la actual ley de derechos de autor. La seccin 107 contiene una lista de los diversos fines por los cuales se puede considerar justa la reproduccin de una obra en particular, como los propsitos de crtica, comentario, noticias, informacin, enseanza, estudio acadmico e investigacin. La seccin 107, desarrolla la doctrina jurisprudencial norteamericana sobre la materia y establece cuatro factores que es necesario contanto, se excluye la violacin de los derechos de copyright: 1) El propsito y carcter del uso, incluso si el mismo es de naturaleza comercial o si tiene propsitos educativos sin fines de lucro. 2) La naturaleza de la obra protegida con derechos de autor. 3) La cantidad y el grado en que la porcin utilizada sea importante en relacin con la totalidad de la obra protegida con derechos de autor.
123
Nota
Ver las excepciones a los derechos de explotacin en el apartado 2.6.2.
ANOTACIONES
siderar para determinar si un uso en particular es justo o no, y por lo
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Lectura complementaria
Para mayor informacin consultar: Alain Strowel (1993). Droit dauteurs et copyright. Bruselas/Pars.
4) El efecto de dicho uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida con derechos de autor.
2.9. Derechos de autor y software libre

Como hemos visto a lo largo de esta unidad, la legislacin vigente sobre derechos de autor y copyright permite que los autores o titulares de derechos de explotacin de un programa de ordenador puedan estipular en las licencias de uso del software unas cesiones de derechos de explotacin tan restrictivas que, de hecho, limiten al mximo sus usos. El movimiento del software libre pretende invertir esta situacin y romper el monopolio de control que la ley proporciona al titular de los derechos de explotacin de una obra, para permitir que el usuario del software libre tenga un amplio espectro de posibilidades de uso. El nacimiento del movimiento del software libre est estrechamente vinculado a lo que sus defensores llaman la tirana de los derechos de autor.
Mediante las licencias de software libre, el titular de los derechos de explotacin del programa de ordenador no pretende proteger sus derechos exclusivos de explotacin que le reconoce la legislacin sobre derechos de autor, sino asegurarse el disfrute de stos por los usuarios del software. Por el contrario, el titular permite expresamente a los usuarios usar, modificar y redistribuir el software, con o sin modificaciones. Este tipo de licencias de software libre no suponen que el proveedor renuncie a su condicin de autor o titular del software, pero s que significan una puesta a disposicin de la comunidad de los derechos de explotacin.
ANOTACIONES
124
Como podemos imaginar, el movimiento del software libre ha supuesto una revolucin en la conceptualizacin y uso de los derechos de autores tradicionales. Quizs el concepto ms radical y controvertido dentro del movimiento del software libre es el copyleft defendido
FUOC XP04/90796/00022
por la Free Software Foundation, y por eso vamos a estudiarlo con ms detenimiento, sin perjuicio de las referencias que se hagan en las prximas unidades, especialmente en la unidad 7 al estudiar la licencia GPL del proyecto GNU.
2.9.1. Copyleft: el concepto

El trmino copyleft hace referencia a una modalidad de distribucin del software que fue iniciada por Richard Stallman en 1983 cuando comenz el proyecto GNU de creacin de software libre. Como sabemos, el software libre se caracteriza por tener el cdigo fuente y el cdigo objeto accesible, lo cual lo hace potencialmente controlable, modificable, mejorable y copiable por los usuarios. La meta del movimiento defensor del copyleft es desarrollar software libre con las caractersticas esenciales que hemos estudiado en la unidad 1 (bsicamente las cuatro libertades) pero impidiendo que se transforme en software propietario o cerrado. Como parte de esta meta, la Free Software Foundation cre la Licencia Pblica General, o GPL en su abreviatura en ingls de General Public License. De esta manera, el copyleft se puede conceptuar como un aviso de reserva de derechos de propiedad intelectual con una peculiaridad, obliga a que los trminos de distribucin que permiten las libertades de utilizacin, modificacin y distribucin de una obra o sus derivaciones deban ser conservadas para todos los usuarios y licenciatarios futuros. As, slo se garantiza la eliminacin de las restricciones legales si los trminos de distribucin no son cambiados y no se agregan restricciones propias. De esta manera, el cdigo y las libertades cruciales que definen el software libre se das para cualquiera que tenga una copia y se transforman en derechos inalienables. Segn los defensores de este movimiento, para que la filosofa del software libre sea realmente efectiva, las versiones derivadas tambin deben ser libres. El copyleft asegura que toda obra basada en el software libre distribuido con copyleft quedar disponible para los destinatarios del cdigo.
125
ANOTACIONES
hacen legalmente inseparables. Las libertades quedan garantiza-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
El copyleft afecta sobre todo al derecho del usuario de software libre a distribuir programas derivados que ste haya desarrollado a partir del software original. Si la licencia de software libre es copyleft (como la GNU-GPL), el usuario slo puede redistribuir el software original, o incluso el software derivado que haya desarrollado, tambin de forma libre. Por lo tanto, el usuario que pasa a ser proveedor-licenciante de un software derivado debe permitir a los nuevos usuarios el libre uso, modificacin y distribucin del software; con el mismo grado de libertad como mnimo contemplado en la licencia del software libre originario. As, uno de los requisitos bsicos de la redistribucin del software con copyleft, con o sin cambios, es asegurar la libertad de copiarlo y modificarlo a los futuros usuarios o redistribuidores.
La idea central del copyleft es que se le da permiso a cualquiera para ejecutar, copiar, modificar el programa y redistribuir versiones modificadas pero no se le da permiso para agregar restricciones propias. De esta manera, las libertades que definen el software libre quedan garantizadas para cualquiera que tenga una copia y se transforman en derechos inalienables. El sistema de copyleft no es contrario ni modifica el marco normativo de los derechos de autor, sino que su utilizacin implica una inversin del uso habitual de los derechos de autor en las licencias propietarias.
ANOTACIONES
126
En definitiva, coloquialmente podramos decir que el copyleft es un uso nuevo de los derechos de autor tradicionales para adaptar sus caractersticas a la voluntad de unos creadores muy peculiares que desean romper el monopolio exclusivo del autor y ceder todos los derechos a los usuarios, garantizando al mismo tiempo que estos usuarios mantendrn sus caractersticas de libertad. As, es gracias al sistema de derechos de autor como el creador de software libre puede otorgar una licencia donde se abre y protege el cdigo del software y se impide que un tercero lo cierre.
FUOC XP04/90796/00022
Juego de palabras: el copyleft usa la ley de copyright, pero le da la vuelta para servir a lo opuesto a su propsito usual; en lugar de ser un medio para privatizar el software, se transforma en un medio de mantener libre el software. Hay que tener en cuenta que copyright en ingls significa derecho de copia. Por el contrario, left es el participio del verbo to leave que significa: dejar, autorizar, ofrecer. Por lo tanto, copyleft podra traducirse como derecho/autorizacin para copiar. Desarrolladores de software propietario usan el copyright para restringir la libertad a los usuarios y restringir la libre reproduccin; el movimiento GNU utiliza los derechos reservados para garantizarles su libertad y por eso invirtieron el nombre. La definicin de copyleft en el definitivo Lexicon hacker, el Jargon File, dice: copyleft /kopee-left/ [juego de palabras con derecho de reproduccin] 1. El aviso de derechos reservados (Licencia Pblica General) llevado por GNU EMACS y otro software de la Fundacin del Software Libre, concediendo reutilizacin y derechos de reproduccin a todos los usuarios (aunque es necesario ver tambin virus pblicos generales) 2. Por extensin, cualquier anuncio de derechos reservados intencionados para alcanzar metas similares.
2.9.2. Por qu no dominio pblico? Asegurar la libertad del usuario

Sin lugar a dudas, la forma ms simple de hacer que un programa sea libre es convertirlo en dominio pblico sin derechos reservados. Esto permitira al creador compartir el programa y sus mejoras con el mundo entero. Pero esta solucin abrira la posibilidad a que terceros utilizaran el software libre para fines contrarios a los de su filosofa de origen y lo convirtieran en software propietario o cerrado.
127
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Para evitar esta posibilidad, el proyecto GNU cre el concepto copyleft y protegi el software GNU contra futuros intermediarios que intentaran restringir la libertad de los usuarios de redistribuirlo y cambiarlo. Adems, como hemos estudiado, en los sistemas continentales los derechos morales son indisponibles, por lo que tampoco es posible poner voluntariamente un software bajo el dominio pblico, renunciando a los derechos morales sobre el mismo. No obstante, incluso en los pases de derecho anglosajn (en los que no existe la figura de los derechos morales aplicada al software, y s que se puede poner un software voluntariamente en el dominio pblico), que es de donde proceden las licencias de software libre, tambin se ha querido dejar bien claro que el autor originario del software libre no renuncia a su condicin de tal. Por lo tanto, es comn de las diferentes modalidades de licencias libres mantener el aviso de autora.
2.9.3. Funcionamiento del copyleft

Software libre y copyleft son conceptos generales. Para proteger actualmente un programa libre con copyleft, es necesario usar un conjunto especfico de trminos de distribucin. La implementacin especfica de
Nota
Los elementos especficos de las licencias con copyleft se estudiarn en las unidades 7 y 8.
copyleft que se usa para la mayora del software GNU es la Licencia Pblica General de GNU (GNU General Public License o GNU GPL para abreviar) y la GFDL para los manuales GNU (utilizando un copyleft adaptado a documentos). Tambin existe la Licencia Pblica General Menor GNU (GNU LGPL), que se aplica a algunas libreras GNU. Las obras originales distribuidas con copyleft aaden un texto como el siguiente: Copyright (c) 20yy < nombre de autor> Esta informacin es libre. Usted puede copiarla, redistribuirla y/o modificarla bajo los trminos de la Licencia Publica General GNU publicada por la Fundacin del software libre, versin .. de la licencia o cualquier versin posterior. Aspectos concretos del copyleft: Autora: el copyleft obliga a dejar bien claro en el documento reproducido quin es el autor original, desde la mera mencin a incluirlo en la portada del documento.
128
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Modificaciones de la obra original: si se hacen modificaciones en la obra original, el copyleft especfica que debe dejarse claro cul es el contenido original y cules las modificaciones realizadas por los autores posteriores. Libre no es igual a gratis: que una obra/software sea de tipo copyleft no significa que sea gratuita. Se puede cobrar por obras copyleft y puede hacerlo tanto el autor original como otra persona. El copyleft se limita a establecer la libertad de explotacin del contenido. O sea, se puede vender un software copyleft, pero quien lo adquiere puede copiarlo y modificarlo tantas veces como desee y debe garantizar que si lo distribuye, lo har con copyleft. Compatibilidad copyleft / software propietario: un tema importante es la combinacin de software libre con cdigo de software no-libre. Tal combinacin ser inevitablemente no-libre; cualesquiera libertades que falten a la parte no-libre le faltarn tambin al todo resultante y ello podra arruinar los esfuerzos de la comunidad GNU para crear un software libre. Por ello, un requerimiento crucial para el copyleft es que cualquier agregacin o combinacin con software libre debe ser tal que la versin resultante sea tambin libre y bajo copyleft. Sin embargo, hay diferentes grados de combinacin.
Nota
Los diferentes grados de combinacin se van a comentar en la unidad 7.
2.9.4. Software libre sin copyleft: licencias permisivas

Como hemos visto, no todo el software libre se distribuye con copyleft, de hecho slo incluye copyleft el software distribuido bajo la licencia GPL de GNU (y otras licencias que estudiaremos en la unidad 7) y el concepto de copyleft es lo que distingue el software libre (concepto restringido de la FSF) de resto de software que nosotros llamamos conocido como software abierto o open source. Segn la Free Software Foundation, mxima defensora del software distribuido con copyleft, liberar el cdigo de un programa de ordenador bajo alguna otra licencia no copyleft no impide que hablemos de software libre ni de contribucin a la comunidad, pero s que impide asegurar la futura libertad de los usuarios de compartir y cambiar el software.
129
ANOTACIONES
tambin libre distribuido bajo otras licencias (ejemplo BSD, Mozilla)
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
2.9.5. Copyleft en obras que no son software

Nota
La licencia GNU GPL se estudia en la unidad 7.
El copyleft fue inicialmente concebido para ser aplicado al software, pero tambin se puede aplicar a otro tipo de obra. Al estudiar con atencin la licencia GNU GPL, se observa que dicha licencia puede ser fcilmente aplicada a informacin que no es software.
aaa
La GNU GPL afirma que: se aplica a cualquier programa o trabajo que contenga una nota ubicada por el propietario de los derechos diciendo que ste puede ser distribuido bajo los trminos de la Licencia Pblica General.
As, el programa puede no ser necesariamente un programa de ordenador a cualquier trabajo de cualquier tipo al que se le puede aplicar derechos de reproduccin, puede ser copylefted libremente con la GNU GPL. La licencia GNU GPL hace referencia al cdigo fuente de un trabajo; este cdigo fuente significar diferentes cosas para diferentes tipos de informacin, pero la definicin de cdigo fuente como lo establece la GNU GPL se mantiene autntica en cualquier caso: el cdigo fuente para un trabajo significa la forma preferida del trabajo para hacerle modificaciones. Adems, la FSF ha creado una serie de licencias libres para documentacin, sobre todo porque el software va acompaado de una documentacin tcnica a menudo necesaria para su uso. No tendra sentido distribuir el software libre sin distribuir la documentacin correspondiente bajo trminos similares. Por ello, se cre la General Free Document License para acompaar sus programas.
Nota
ANOTACIONES
130
Observad que en ciertos regmenes legales, por ejemplo en Espaa, el software debe ir acompaado de la documentacin correspondiente y la licencia del primero cubre la segunda. ste no es el caso de los pases anglosajones, donde la obligacin se limita a los materiales de diseo (y no a los manuales de uso, etc.)
FUOC XP04/90796/00022
La iniciativa de Creative Commons (en adelante, CC) es un proyecto originado por expertos en derechos de autor de las Universidades de Harvard y Stanford, en Estados Unidos. Su propsito es ayudar a los autores y creadores a distribuir libremente sus obras para uso del pblico y ampliar, por tanto, el nmero de obras creativas accesibles a todos. Se dirige sobre todo a las creaciones literarias y artsticas y no al software, y recomienda expresamente la GFDL para cualquier documentacin y aplicacin informtica. Adems, la CC propone un sistema privado, bajo derecho americano, para limitar la duracin de la proteccin de copyright a 14 aos en vez del plazo acordado por ley sobre la base de una declaracin pblica. Finalmente, permite dedicar obras al dominio pblico, tambin bajo las condiciones del derecho de autor de Estados Unidos. Pero adems de las mencionadas, existen otras muchas iniciativas, de entre las que destacamos las siguientes: Ram Samudrala (www.ram.org) ha escrito un manifiesto filosfico de la msica libre y crea msica copylefted. El copyleft se experiment en el Forum Social Mundial celebrado en Porto Alegre (Brasil) en enero del 2001. Los medios de comunicacin vinculados a organizaciones sociales compartieron la informacin mediante autorizacin mutua para reproducir sus trabajos.
Nota
La iniciativa de CC se estudia con ms detenimiento en la unidad 7.
2.10. Derechos de autor y derecho sui generis de las bases de datos

Para tener una visin ms general de todos los aspectos de derechos de autor relacionados con el software, consideramos conveniente introducirnos brevemente en la proteccin jurdica de las bases de datos. La Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la proteccin jurdica de las bases de datos regula la materia a nivel europeo. Para entender las diferentes protecciones existentes, es necesario tener en cuenta que las bases de datos pueden ser consideradas obras originales o no.
131
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
2.10.1. Bases de datos que son obras originales

La proteccin de las bases de datos encuentra su justificacin en que el derecho de autor no slo protege la originalidad absoluta, sino tambin la originalidad derivada, o sea, la creacin a partir de otras creaciones. El esfuerzo intelectual y la originalidad pueden estar en la seleccin de los contenidos y en su disposicin. Por lo tanto, una base de datos puede ser considerada obra original y se le aplican el derecho de autor (el Libro I de la LPI que estudiamos en los apartado 2.5 y 2.6). En este caso, se protege la estructura (seleccin y disposicin) que expresa la creatividad del autor, y no su contenido.
2.10.2. Bases de datos que no son obra original

Existe originalidad en un listado de telfonos o en el listado de asociados a una organizacin? Difcilmente, si la seleccin responde a criterios de exhaustividad y la disposicin a criterios funcionales (alfabtico, cronolgico, etc.). Ello no significa que estas bases de datos creadas con esfuerzo no deban ser protegidas, pero parece claro que no por los derechos de autor. La proteccin puede venir por la normativa de competencia desleal o por el otorgamiento de derechos exclusivos argumentando que el riesgo de copia es demasiado elevado y que es necesario tener derechos para poder explotarlas.
ANOTACIONES
132
La opcin de crear un derecho especial, sui generis, a favor de los fabricantes de bases de datos es la elegida por la Directiva 96/9 sobre la Proteccin Jurdica de las Bases de Datos (incorporada en la LPI en 1998 en el ttulo VIII). Este derecho tambin beneficia a las bases de datos, que son obras originales siempre que cumplan con algunos de los requisitos.
FUOC XP04/90796/00022
Hasta el momento, en Estados Unidos se ha rechazado una legislacin similar a la europea por la presin de la comunidad cientfica y educativa que alegaban que una proteccin como la europea impedira el libre acceso a la informacin. Actualmente, Europa est defendiendo en la OMPI un tratado de alcance mundial al derecho sui generis de las bases de datos, aunque cuenta con la oposicin de Estados Unidos y de los pases en vas de desarrollo.
Este derecho tiene las caractersticas siguientes: a) Objeto de proteccin: no protege la creatividad, sino una inversin sustancial, ya sea econmica o en esfuerzo, que realiza el fabricante de una base de datos. La normativa de competencia desleal no protege actos de particulares sin finalidades comerciales o de empresas no competidoras, no obstante el derecho sui generis de las bases de datos y la propiedad intelectual no estn afectados por esta limitacin. b) Derechos e infracciones: al fabricante de la base de datos se le atribuye el denominado derecho sui generis, consistente en poder prohibir la extraccin y/o reutilizacin de la totalidad o de una parte sustancial de su contenido, evaluada cuantitativa o cualitativamente. Tambin puede impedir la extraccin y/o reutilizacin repetida o sistemtica de partes no sustanciales del contenido que representen actos contrarios a una explotacin normal de la mencionada base de datos o que causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del fabricante. c) Duracin: en apariencia nos encontramos ante un derecho de corta duracin (15 aos desde la finalizacin de la base de datos), aunque si tenemos en cuenta el artculo 136.3 LPI, podemos llegar a la conclusin contraria, pues cualquier nueva inversin sustancial atribuye un nuevo plazo de 15 aos.
133
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
2.11. Conclusin
A lo largo de esta unidad hemos realizado un recorrido completo por la figura de los derechos autor y por su aplicacin concreta al software como obra con unas caractersticas muy particulares. Hemos introducido conceptos, analizado modelos de autora y estudiado con detalle los derechos que el sistema otorga a los autores. Para hacer frente al monopolio del autor o titular de los derechos, hemos analizado las excepciones propias del software. Asimismo, hemos comentado las medidas para hacer frente a las posibles infracciones de los derechos de autor, del mismo modo que hemos comparado el sistema de derechos de autor con copyright y, finalmente, enumerado un supuesto muy especfico, la proteccin de las bases de datos. Durante todo el recorrido, se ha realizado en paralelo un anlisis de las implicaciones que los derechos de autor tienen para el modelo de desarrollo del software libre y nos hemos detenido en el tema para estudiar una de las grandes innovaciones del software libre a toda la teora de derechos de autor, el concepto de copyleft. Advertimos que sta no es la ltima vez que se van a estudiar los derechos de autor en este curso, pues en las unidades 4 a 8, se va a conocer la aplicacin concreta de los derechos de autor a las licencias de software, y en las unidades 9 y 10, a travs de unos estudios de casos, su aplicacin prctica. Esperamos que, al finalizar esta unidad, se hayan cumplido los objetivos que nos proponamos al inicio del curso: adquirir una visin completa del actual sistema de proteccin del software por los derechos de autor. Aunque esto no es todo, es de especial relevancia para nosotros que no slo se hayan adquirido los conocimientos tericos, sino que tambin se haya comprendido la filosofa que subyace al mtodo de proteccin del software por el sistema de derechos de autor, y la enorme relevancia que ello tiene para el estudio de todo el movimiento de software libre. Finalmente, creemos que el lector debe tener presente que los derechos de autor no estn aislados de los enormes cambios que afectan al mundo actual. Como hemos visto a lo largo de toda la unidad,
134
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
pero especialmente en el apartado de proteccin legal de medidas tecnolgicas y sistemas de gestin de derechos, los derechos de autor se estn adaptando a las novedades de difusin en entornos interactivos y la tecnologa se convierte en un elemento esencial para proteger y gestionar los derechos de los titulares sobre las obras. El futuro de los derechos de autor como sistema de proteccin del software es un tema difcil de predecir. Como estudiaremos con ms detenimiento en la unidad 3, las grandes multinacionales (principales titulares de los derechos de explotacin) consideran que el sistema es dbil al permitir a los usuarios (mediante las excepciones que hemos estudiado) limitar los derechos de manera excesiva y estn creando lobbies de defensa del sistema de patentes de software. Segn ellos, el problema se halla en la naturaleza misma del sistema de derechos de autor que, como hemos visto, no protege las ideas e invenciones subyacentes en un programa de ordenador y permite la coexistencia en el mercado de programas de ordenador con cdigo fuente distinto, pero con funcionalidades idnticas.
135
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
3. Propiedad industrial. Patentes de software y software libre. Marcas y secretos industriales
Hemos visto cmo el software puede ser protegido bajo la figura jurdica de los derechos de autor o copyright. La proteccin bajo el derecho de autor o copyright ha sido hasta ahora la figura por excelencia para proteger los programas de ordenador.
Nota
En el ordenamiento espaol, los derechos de autor son lo que se conoce simplemente como propiedad intelectual. El trmino copyright se corresponde con los derechos de autor en derecho anglosajn, con sus diferencias especficas.
En esta unidad vamos a ver en qu medida el software puede ser protegido tambin bajo la propiedad industrial, en concreto las patentes, y de una manera ms tangencial, las marcas y los secretos industriales, pues dichas figuras ofrecen protecciones complementarias y, por tanto, adicionales a las que el derecho de autor y el copyright ofrecen a los creadores o titulares del software frente a los usuarios finales. De hecho, en su anlisis veremos tambin cmo las distintas formas de proteccin no son excluyentes las unas de las otras. Si bien la proteccin por marcas y secretos industriales no ofrece mayores polmicas, veremos los problemas que suscita la proteccin de los programas de ordenador como patentes, en especial frente al software libre, y cmo los titulares de los derechos sobre un programa propietario (las empresas informticas ms importantes) presionan a los gobiernos para que los programas de ordenador puedan ser tambin protegidos por la figura jurdica de las patentes, no ya slo cuando estn implementados en una invencin de la que forman parte, sino tambin cuando la proteccin se confiere al programa de ordenador en s mismo considerado.
137
Nota
En los pases anglosajones, bajo el trmino propiedad intelectual tambin se incluye la propiedad industrial, si bien en nuestro derecho son reas complementarias.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Lo anterior ha dado lugar a una serie de posiciones doctrinales y legislativas contrapuestas y, aunque an no puede asegurarse que esta cuestin haya quedado definitivamente zanjada, la opinin ms comn es que el software debera protegerse por el derecho de autor, y solamente se ampliar la patente tambin al programa de ordenador en la medida en que el programa de ordenador forme parte de una invencin. Sin embargo, la prctica demuestra que muchos programas de ordenador se han colado en varias oficinas de patentes de los distintos pases del mundo como invenciones aisladas y, por tanto, en los que la invencin slo consiste en un programa de ordenador aislado, a pesar de las formas en que se trata de revestir la descripcin de la patente. Si bien dichas patentes pueden ser anuladas en algunos casos, el gasto y el tiempo que ello requiere es considerable. Por todo ello, en esta unidad nos centraremos en las patentes de software y la polmica que conllevan. Las marcas y los secretos industriales se tratarn de forma ms breve. Con el estudio de esta unidad, el lector alcanzar los objetivos siguientes: 1. Conocer el concepto de patente, su objeto de proteccin, los procedimientos de solicitud de la patente y cmo queda reflejada en los documentos oficiales. 2. Saber determinar cules son los titulares de una patente, su duracin, el contenido y las diferencias de las patentes respecto a los derechos de autor o copyright . 3. Conocer el origen y el marco normativo de la proteccin del software por patente y las razones para excluir en algunos casos la patentabilidad del software. 4. Distinguir los aspectos relevantes de las patentes de software frente a los desarrollos de software libre. 5. Ser capaz de analizar en qu medida afectan las marcas al software y sus diferencias con las patentes y los derechos de autor y copyright.
138
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
6. Conocer las ventajas de proteger el software mediante la figura jurdica del secreto industrial y sus diferencias con las marcas, las patentes y los derechos de autor y copyright .
3.1. Definicin y objeto de las patentes

Hemos visto cmo la propiedad intelectual es decir, los derechos de autor y copyright, protegen un conjunto de creaciones espirituales que forman parte de la cultura, el arte y la belleza. Sin embargo, estas figuras jurdicas tambin se han tenido que adaptar para proteger los programas de ordenador, puesto que los derechos de autor y copyright estaban pensados bsicamente para evitar la copia de las obras literarias. Los derechos de autor o copyright en un programa de ordenador protegen bsicamente la manifestacin o expresin formal del algoritmo considerando nicamente su contenido intelectual, pero no las concepciones o ideas que hay detrs del algoritmo y que estn desvinculadas de su expresin.
En cambio, como enseguida veremos, la patente protege las aportaciones tcnicas que enriquecen las posibilidades del hombre en el dominio de las fuerzas naturales para la satisfaccin de sus necesidades sociales.
Una forma de plasmar esta idea sera decir que el derecho de invenen s misma, por lo que tiene de solucin tcnica, y ello con total independencia de la manera en que la idea pueda ser precisada. Es decir, el derecho de invencin supone un monopolio en el que se protege un pensamiento en abstracto y no la expresin concreta de la idea. Por su esquema de jurisprudencia, en Estados Unidos desde 1981 es posible patentar todo lo hecho bajo el sol por el hombre. Sin em139
ANOTACIONES
cin regula las creaciones tcnicas y, por tanto, protegera la idea
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
bargo, en Europa se ha discutido la posibilidad de exigir que un invento debe hacer un uso controlado de las fuerzas de la naturaleza para que pueda ser considerado parte de un campo de la tecnologa y, por lo tanto, patentable. Esto no implica necesariamente que en Europa no pueda ser patentado nada que incluya software.
Ejemplo Nota
El concepto invenciones implementadas por ordenador se refiere a un sistema que usa programas para funcionar, pero que cumple la restriccin de ejercer control sobre fuerzas de la naturaleza.
En Europa, el concepto de invenciones implementadas por ordenador puede ser patentado como un todo. A pesar de ello, las invenciones implementadas por ordenador abren un espacio limtrofe en el que se podra argumentar que un programa que de alguna manera causa un efecto visual en una pantalla debiera ser patentable, con lo cual cualquier software sera susceptible de ser patentado, siempre y cuando la formulacin de la patente incluya algn aspecto artificial de efectos fsicos (como as ocurre con muchas de las patentes de software concedidas por la Oficina de Patentes Europea).
Las patentes de software abarcan desde las muy tcnicas hasta las patentes sobre puros mtodos sociales. Como luego veremos, las limitaciones actuales en la legislacin europea sobre patentes, bajo una interpretacin literal, hacen muy difcil patentar nada que no sea mquinas que incluyan software, tengan un efecto tcnico y aplicacin industrial. Esto deja fuera de juego las patentes de Internet (excepto para dispositivos de pago) y las patentes sobre mtodos de educacin. Sin embargo, si el software se convirtiera en algo patentable, sera muy sencillo adquirir patentes sobre mtodos de Internet, mtodos de educacin, mtodos de consultora, etc., mediante una ingeniosa formulacin en la solicitud de patente que encapsulara esos mtodos en tcnicas de software. Tal vez, la Oficina Europea de Patentes deje que estas patentes contravengan las excepciones legislativas dando una interpretacin diferente del mismo modo como ha hecho con el software.
Ejemplo
ANOTACIONES
140
a) Patentes sobre tcnicas de software. Se pueden encontrar unos cuantos ejemplos de patentes de Es-
FUOC XP04/90796/00022
tados Unidos con tcnicas tan obvias como XOR, Uso de instrucciones nulas para ralentizar un proceso o Hacer correcciones a un documento usando dos colores adicionales distintos en: http://www.base.com/software-patents/examples.html b) Patentes de Internet. Se pueden encontrar unos cuantos ejemplos de patentes de la Oficina de Patentes de Estados Unidos (USPTO) o de la Oficina Europea de Patentes (OEP, EPO bajo sus siglas en ingls) sobre mtodos obvios como un solo clic (one-click), Subastas de Internet, Referencia de negocios, Publicacin de bases de datos en la web, Fork & ping o Tcnicas de cach de Internet para WAP en: http://www.freepatents.org/examples/ c) Patentes sobre mtodos educativos. Se pueden encontrar unos cuantos ejemplos de patentes sobre mtodos educativos principalmente obvios que requeriran de las escuelas el pago de licencias de patentes a compaas multinacionales para poder implementar ciertas prcticas educativas basadas en ordenadores en: http://www.freepatents.org/examples/education.html d) Coleccin de documentos imprimibles de la FFII. En el enlace siguiente se incluye un gran nmero de patentes de software de la Oficina Europea de Pa-
http://swpat.ffii.org/vreji/prina/index.en.html
3.1.1. Naturaleza jurdica

La patente es un derecho subjetivo que concede al titular la explotacin en exclusiva de su invento con determinadas limitaciones, en especial, la temporal.
141
ANOTACIONES
tentes:
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
3.1.2. Procedimiento
Las ideas que no sean registradas inmediatamente por sus creadores ante una oficina de patentes no sern protegidas por la ley como patente, perdiendo as el inventor su derecho al monopolio. Los derechos otorgados al inventor se hacen valer mediante un documento, un certificado otorgado por el Estado, llamado patente. sta es una gran diferencia entre los derechos de autor y copyright, los cuales gozan de proteccin directa y automtica en todo el mundo por el simple hecho de su creacin, sin que sea necesario registro alguno. Si bien, como ya hemos visto en la unidad anterior, en algunos casos es conveniente registrar los derechos de autor o copyright a efectos de tener una prueba de la fecha de la creacin del programa de ordenador.
3.1.3. Definicin de la patente

Generalizando, podramos decir que las patentes son monopolios de explotacin sobre una idea limitados en un territorio y en el tiempo, tradicionalmente otorgados a alguien que ha creado una invencin novedosa y de la cual puede sacarse provecho a nivel industrial.
Nota
Nota
Este monopolio slo nace desde la solicitud de la patente, claro est, si finalmente es concedida ante la correspondiente oficina de patentes.
Normalmente, las patentes se otorgan por un tiempo corto: 20 aos en Europa y Estados Unidos; y, por tanto, inferior al largo periodo del derecho de autor y copyright : hasta 70 aos auctoris post mortem en Europa por lo que se refiere a los derechos de explotacin y hasta 120 aos prorrogables en Estados Unidos, respectivamente.
ANOTACIONES
142
De manera parecida a como suceda con los derechos de explotacin, en los derechos de autor y copyright (amn de la subsistencia de los derechos morales), una vez acabado el periodo de proteccin, la invencin se incorpora al acervo de soluciones tcnicas a disposicin de todos, y cualquiera puede explotarla libremente.
FUOC XP04/90796/00022
Las legislaciones modernas no suelen definir el concepto de invencin, simplemente se limitan a constatar que las invenciones que renen todos los requisitos formales y materiales establecidos legalmente son patentables. As, el concepto invencin es vago.
En Estados Unidos una invencin tiene que ser: novedosa, no obvia, y til. En cambio, en Europa, una invencin tiene que tener: novedad, altura inventiva y aplicacin industrial.
Nota
La Oficina Europea de Patentes ha llegado a sustituir el requisito de aplicacin industrial en la medida en que ha llegado a entender que una invencin es una solucin tcnica a un problema tcnico.
Por tanto, una diferencia importante estriba en que en Estados Unidos no se exige legalmente que las invenciones tengan aplicacin industrial, ni que supongan contribucin tcnica o que tengan un efecto tcnico, como luego veremos. En este sentido, la jurisprudencia de Estados Unidos ha llegado a admitir que los mtodos de negocio y las frmulas matemticas pueden ser patentados en la medida en que tengan un resultado til, concreto y tangible. Generalizando, podramos decir que una invencin es la solucin de un problema tcnico aplicable a la industria que proporciona la posibilidad de obtener un cierto resultado til, definida como la idea que tiene una persona sobre cmo combinar y disponer una materia o energa determinadas para que, mediante la utilizacin de las fuerzas naturales, se obtenga un resultado que sirva para satisfacer una necesidad humana y originar la solucin de un problema tcnico que no haba sido resuelto hasta entonces. Vemos, pues, que en el Derecho de patentes, los requisitos de proteccin se refieren a un factor de creatividad (esto es parecido al derecho de autor y copyright), si bien en cuanto a novedad inventiva, entendida sta como adelanto tecnolgico sobre el conocimiento previo y con aplicacin industrial determinada. Por tanto, lo realmente protegido es la superacin tcnica o tecnolgica de un estado de conocimiento (el estado de la tcnica, que luego veremos). Complementario a lo anterior se encuentra el requisito de la inscripcin de la invencin en el registro pblico correspondiente, como antes hemos mencionado.
143
La novedad inventiva implica un grado distinto al de la originalidad visto en el derecho de autor o copyright, segn el criterio que se adopta en cada pas.
ANOTACIONES
Nota
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Aplicada a un programa de ordenador, la patente proteger no slo la forma de expresin (tal y como tambin protege el derecho de autor y el copyright) del programa, sino las ideas caracterizadoras del mismo y sus equivalentes. Ello significa que, cuando se extinga la patente (normalmente en 20 aos), cualquier tercero podr explotar un programa basado en esas ideas y que se exprese de manera diversa (es decir, con distinto cdigo fuente) a la del programa del titular del derecho de autor que contina vigente (normalmente 70 aos para las personas jurdicas).
3.1.4. Clases de patente

Como veremos, existen dos modalidades de patentes de software (si bien dicha clasificacin pueda resultar intil en Estados Unidos o Japn en la medida en que las dos modalidades son patentables): a) Patentes de las invenciones implementadas por ordenador. b) Patentes por s mismas (es decir, aisladamente consideradas).
Ejemplo
A pesar de que las patentes por si msimas no se permiten en Europa, a continuacin relacionamos: a) un ejemplo de patente de invencin implementada por ordenador en el que, en realidad, lo nico novedoso es el programa de ordenador en s:
ANOTACIONES
144
http://swpat.ffii.org/patents/samples/ep538888/ index.en.html b) Un ejemplo de patente de software en s mismo concedida por la Oficina de Patentes Europea: http://swpat.ffii.org/pikta/txt/ep/0903/889/
FUOC XP04/90796/00022
c) Otras patentes de software por si mismo que se han colado en la Oficina Europea de Patentes se pueden encontrar en: http://swpat.ffii.org/patents/txt/ep/2003.en.html La invencin siempre debe indicar lo que debe ser una determinada materia o energa, o cmo debe actuarse sobre ella para que produzca el resultado previsto. As, podemos hablar de: a) Invenciones de producto: sealan cmo debe ser una materia o energa (por ejemplo, una mquina) determinadas. En la medida en que se permite patentar un ordenador programado, una red informtica programada u otro aparato programado, hablaramos de invenciones implementadas por ordenador reivindicadas como patentes de producto, es decir, de aparato programado.
Ejemplo
En el siguiente enlace tenemos un ejemplo de patente de hardware programado: http://swpat.ffii.org/pikta/txt/ep/0660/223/ b) Invenciones de procedimiento: sealan cmo debe ser la actividad en relacin con la realidad material, es decir, cmo debe actuar el hombre con respecto a ella. En la medida en que se permita patentar un procedimiento realizado por un ordenador, una red informtica o un aparato dirigido mediante plementadas por ordenador reivindicadas como patentes de procedimiento, es decir, de procedimiento tcnico de produccin.
Ejemplo
Encontramos ejemplos de patentes de procedimiento en las patentes de Acacia Media Technologies, relativas a la transmisin y recepcin de ficheros de audio y v145
ANOTACIONES
la ejecucin de un programa, hablamos de invenciones im-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
deo comprimido sobre Internet. Para ms informacin, podis consultar el siguiente enlace: http://www.informationweek.com/story/ showArticle.jhtml?articleID=6504680&pgno=1
3.1.5. Fundamentos de la patente

En trminos generales, la patente encierra una relacin contractual entre el autor de una invencin y el Estado. La prestacin del Estado consiste en otorgar al inventor un derecho de explotacin de la invencin en exclusiva (normalmente durante veinte aos), en los que este ltimo puede obtener el retorno de la inversin efectuada para producir la invencin y los beneficios que compensen el riesgo asumido. A cambio de ese derecho y sas son, por as decirlo, las prestaciones del inventor, el Estado divulga la invencin para enriquecer el patrimonio tecnolgico del pas y obliga al inventor a explotarla en unas determinadas condiciones para asegurar que la tecnologa patentada se utiliza realmente.
La pretensin que hay tras la patente es fomentar que las invenciones se comuniquen a la sociedad y no permanezcan secretas u ocultas, es decir, que el inventor se las reserve para s. No se trata tanto de recompensar al inventor, como de incitarle a que no se guarde sus inventos en secreto. Aplicado al software, deberamos entender que en una patente de software se debera pretender dar a conocer pblicamente la idea que hay detrs de un algoritmo determinado.
ANOTACIONES
146
En la explotacin de una invencin sin proteccin legal, el inventor mantendra en secreto su invencin, ya que no la divulgara ms que en sus resultados (es decir, en los productos que sita en el mercado).
FUOC XP04/90796/00022
Por otra parte, para evitar proteger invenciones obvias que no impliquen actividad inventiva alguna y fomentar la investigacin, se exigen una serie de requisitos legales y se otorgan una serie de protecciones al inventor. Cuanto ms banal sea la invencin aceptada como patente, ms oneroso ser para el inventor, con el grave perjuicio para la sociedad. En este supuesto se dara al titular de la patente un monopolio no justificado. Por ello, es necesario que la Administracin (la correspondiente Oficina de Patentes) verifique y valore la peticin de patente solicitada por el inventor antes de su concesin. En definitiva, se trata de otorgar una patente slo a una verdadera invencin y dotar a su inventor de las acciones legales necesarias para que se pueda defender de modo efectivo frente a posibles usurpadores. Por qu la patente es necesaria y conveniente? La esencia de los derechos que la patente confiere es impedir que los terceros exploten la invencin protegida sin el consentimiento del titular. En este sentido, podemos decir que las patentes confieren al inventor un monopolio de explotacin que difcilmente puede obtener por el sistema de mantener en secreto su invencin sin ninguna proteccin legal, dadas las caractersticas de la sociedad actual. La prctica nos demuestra que el derecho que confiere una patente compensa lo suficiente las obligaciones que conlleva, como lo demuestra el hecho de que los principales agentes de innovacin en el mundo siguen una poltica sistemtica de proteger sus innovaciones mediante patentes. Veremos que esto ocurre tambin sistemticamente en la prctica respecto al software y, en la medida en que alguna legislacin no lo facilita, la industria informtica que desarrolla software propietario hace presin sobre sus gobernantes para que acepten la patentabilidad del software.
Por otra parte, la divulgacin de la invencin, aunque debe ser lo suficientemente detallada como para que
147
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
un experto medio en la materia pueda ejecutarla, no implica que se facilite con ello la usurpacin de la patente, pues para explotar la invencin de forma adecuada suele ser preciso, adems, un determinado know-how que slo posee el inventor.
Nota
Por know-how nos referimos a todo conocimiento reservado a ideas, productos o procedimientos empresariales (industriales o comerciales) que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos.
Por tanto, alguien interesado en la tecnologa patentada probablemente considerar ms conveniente obtener una licencia del inventor a cambio de cnones o regalas (es decir, una compensacin econmica para el titular), ya no slo en concepto de pago por la patente en s, sino tambin por el know-how adicional no descrito en los documentos de patente (que tambin necesita para implementar la patente) y por la asistencia tcnica necesaria; que intentar por s mismo la explotacin y, sobre todo, asumir el riesgo de infringir un derecho.
La reserva del know-how, mantenido en secreto por los titulares de las patentes, tiene sus efectos en los programas de ordenador que se registran en las correspondientes oficinas de patentes, en la medida en que el cdigo fuente o los algoritmos no suelen ser publicados en la descripcin de la patente, precisamente para mantener en secreto lo ms valioso de los programas de ordenador: el cdigo fuente.
En este sentido podramos decir que la divulgacin de la patente es un elemento de difusin de la misma de cara a su comercializacin, si bien no es se el sentido de fondo del legislador para justificar el porqu del monopolio conferido por patente. Por otra parte, hemos de destacar que la decisin de proteger una invencin mediante una patente encierra un clculo de costes y beneficios porque, adems de las contrapartidas mencionadas, obtener una patente tiene un coste considerable, y una vez obtenida, es preciso el pago de anualidades a la correspondiente oficina de patentes para mantener vigente el derecho sobre el registro de la patente.
148
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Al igual que los derechos de autor o copyright , la proteccin que proporciona una patente tiene un carcter territorial y est limitada en el tiempo.
El hecho de que la patente tenga carcter territorial hace que el inventor tenga que pedir la concesin de una patente en todos los estados en donde quiere proteger su invento.
Precisamente para estimular la invencin, existe una internacionalizacin de normas, incluso en su contenido material, por lo que podemos decir que el rgimen jurdico de las patentes es, en muchos aspectos, comn en los distintos pases. As, surgen una serie de tratados internacionales que han cambiado la antigua concepcin exclusivamente territorial de las patentes.
3.1.6. Requisitos de patentabilidad

Para que una invencin sea objeto legal de patente, debe cumplir con los siguientes requisitos comunes a la mayora de las legislaciones: 1) Novedad. En trminos vulgares, el vocablo novedad puede tener varios significados. La ley suele definir que una invencin es novedosa cuando no est comprendida en el estado de la tcnica (as lo define legalmente la ley espaola). La fecha de solicitud de la patente ser la fecha en la que debe ser apreciada la novedad. 2) Actividad inventiva. La actividad inventiva exige a la invencin una cierta entidad. Legalmente se suele decir que una invencin implica una actividad inventiva cuando no resulta del estado de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia.
En Europa, como veremos, no puede ser objeto de patente una invencin que comprenda nicamente un programa de ordenador. Cuestin distinta es el caso de una invencin que incorpore un programa de ordenador, pues la invencin s que es patentable. En la ac149
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
tualidad, difcilmente existen invenciones que no incorporen un programa de ordenador. Sin embargo, en la prctica ocurre que la Oficina Europea de Patentes (OEP, o en su denominacin inglesa: European Patent Office, EPO), est admitiendo el registro de patentes de software en s mismo considerado (es decir, de forma independiente), tal y como tambin lo hacen las correspondientes oficinas de patentes de Estados Unidos (United States Patent and Trademark Office, USPTO), Japn y Australia. Al fin y al cabo, todo programa de ordenador se sirve finalmente de una mquina para ejecutar sus instrucciones y conseguir un determinado resultado. El estado de la tcnica est constituido por todo lo que se ha hecho accesible al pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de la patente en el pas en el que se solicita, o en el extranjero por una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o por cualquier medio.
Nota
En Espaa se entiende que no se considerar estado de la tcnica una invencin que, dentro de los seis meses anteriores a la solicitud de patente, haya sido divulgada: a) con un abuso frente al solicitante o causante; b) por haberse exhibido en una exposicin oficialmente reconocida por parte del solicitante o cau-
ANOTACIONES
150
sante, o c) por los ensayos efectuados por el solicitante o causante, siempre que no impliquen explotacin comercial del invento.
Por otra parte, el experto al cual la invencin no le resulte evidente debe tener una educacin media en el sector de la invencin y poseer conocimientos y cualidades medios.
FUOC XP04/90796/00022
3) Carcter industrial. Finalmente, y como ltimo requisito de fondo de las patentes, se entiende que la invencin en susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria.
En definitiva, para poder obtener la concesin de una patente mediante el registro correspondiente de una oficina de patentes, las distintas legislaciones nacionales y tratados internacionales suelen exigir el cumplimiento de tres requisitos: la novedad, la actividad inventiva y el carcter industrial de la patente.
3.1.7. Excepciones de patentabilidad

Despus de haber expuesto los requisitos de patentabilidad, consistentes en la necesaria concurrencia de la novedad, actividad inventiva y susceptibilidad de aplicacin industrial, en Europa existen una serie de excepciones o supuesto de no patentabilidad. A los efectos del software libre destacaremos las siguientes excepciones a la patentabilidad: a) Los descubrimientos cientficos y los mtodos matemticos (en la medida en que todos stos ya existan o no pueden considerarse como industrializables). b) Las obras literarias o artsticas o cualquier otra creacin esttica, as como las obras cientficas, los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmico-comerciales, as como los progra(en la medida en que todos stos ya estn protegidos por la propiedad intelectual, si bien, por lo que al software se refiere, la prohibicin strictu sensu es en la medida en que se considere al programa aislado, pero no en conjunto y combinado con el hardware ms adelante entraremos en ms detalle sobre esta cuestin). c) Las invenciones cuya publicacin o explotacin sea contraria al orden pblico o a las buenas costumbres.
151
ANOTACIONES
mas de ordenador y las formas de presentacin de informacin
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ms adelante desarrollaremos con detalle la excepcin de patentabilidad (que no existe en Estados Unidos o Japn, pero s en Europa) referida al software aisladamente considerado (es decir, al software en s mismo), as como los requisitos de la patentabilidad del software implementado en un ordenador (es decir, en combinacin del hardware).
3.1.8. Procedimiento para la obtencin de una patente

Ya hemos dicho que, a diferencia de los derechos de autor y copyright, para poder gozar de la proteccin de una patente en un territorio determinado hay que solicitarla en la correspondiente oficina de patentes de ese territorio. Veamos cmo se comprueban los ya mencionados requisitos de patentabilidad en los procedimientos para obtener la concesin de una patente, segn exigen normalmente las legislaciones nacionales. Primero hay que proceder a la solicitud de la patente ante el registro correspondiente (es decir, ante la oficina de patentes correspondiente al pas o zona en la que se pretende la proteccin). Y a continuacin veremos cmo es posible ampliar esa misma proteccin a otros territorios bajo lo que se conoce como prioridad internacional durante un primer plazo de preferencia frente a otros solicitantes. Una vez comprobados los requisitos mnimos, se procede a clasificar el contenido del documento mediante la Clasificacin Internacional de Patentes resultante del Convenio de Estrasburgo de 1971. En la solicitud de patente se procede a comprobar los requisitos de patentabilidad segn las siguientes posibilidades (que suelen variar
ANOTACIONES
152
en cada pas): 1) Requisitos de forma: la oficina de patentes correspondiente suele entender que este tipo de requisitos se cumplen cuando el peticionario aporta los documentos que la ley establece y cumple con las formalidades determinadas por dicha oficina. 2) Requisitos de fondo (o de patentabilidad): se comprobar el cumplimiento de los requisitos de novedad, actividad inventi-
FUOC XP04/90796/00022
va y carcter industrial. Podemos distinguir las variantes siguientes: a) Sistema de simple depsito: procedimiento por el que la Administracin acepta (sin valoracin en esta fase) las manifestaciones del peticionario y su afirmacin de que la invencin rene todos los requisitos para la concesin de la patente. En este caso, las patentes se conceden sin previo examen de la novedad ni utilidad, que se deja bajo la plena responsabilidad del peticionario, lo cual hace que este tipo de sistemas de patentes sea barato y rpido. Las patentes concedidas bajo este sistema se conocen como patentes blandas.
Nota
En la medida en que exista una patente anterior o dicha invencin ya existiera en el estado de la tcnica, dichas patentes podrn ser atacadas con xito fcilmente (por ejemplo, solicitando su nulidad). As ocurre con las patentes espaolas concedidas bajo el sistema antiguo de patentes espaol. b) Sistemas de simple depsito con examen formal (o de examen de fondo parcial): se debe presentar una instancia en la oficina de patentes correspondiente acompaada de una serie de documentos; se considera el momento de la solicitud aqul en el que se presenten todos los documentos ante la mencionada oficina. c) Procedimiento general de concesin: la oficina examina todos los requisitos formales de patentabilidad establecidos, salvo los de novedad y actividad inventiva, excepto cuando la invencin carezca de novedad de manera manifiesta y notoria. A partir de entonces, el peticionario deber instar a la realizacin del inforriormente). Dicho informe mencionar los elementos que pueden ser tomados en cuenta para apreciar la novedad y la actividad inventiva. El informe se publica en el boletn correspondiente para que terceros puedan expresar observaciones a la solicitud de patente. Finalizado el periodo de observaciones, la oficina conceder la patente y lo anunciar en el correspondiente boletn. La concesin de la patente se hace sin perjuicio de terceros y sin otorgar ninguna garanta al peticionario sobre la validez de la patente.
153
ANOTACIONES
me sobre el estado de la tcnica (si no lo hubiera hecho ante-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
d) Sistema de concesin con examen previo: se comprueban todos los requisitos de patentabilidad (en Europa: novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial) y la patente no se concede hasta el examen de fondo de todas las posibles oposiciones (en vigor en Espaa desde el R.D. 996/2001). Con algunas diferencias relativas a las legislaciones de patentes de los distintos pases, en la prctica, la fase de verificacin del estado de la tcnica se suele hacer en dos pasos: 1) Examen de novedad. En este paso se detectan de forma rpida y barata las ideas carentes de innovacin y se consigue descongestionar la labor de los ingenieros que trabajan en la oficina de patentes correspondiente; se entiende que una idea es nueva si no era accesible ni conocida ni practicada por el pblico, desde el punto de vista del experto en la materia. Slo los conocimientos anteriores a la fecha de la solicitud de patente destruyen la novedad, incluida, con ciertas excepciones en algunos pases, una simple publicacin local de una pequesima universidad en cualquier pas del mundo apenas unos minutos antes, o su divulgacin a la prensa por parte del inventor el da antes. Algunos pases otorgan un periodo de gracia para evitar que el inventor se vea desposedo de su invencin cuando la haya hecho pblica un poco antes de solicitar una patente, normalmente para poner a prueba la atraccin que la invencin puede suponer en el mercado. Pero ello es siempre una excepcin. En un primer momento se suele hacer lo que se denomina la bsqueda de anterioridades. A continuacin se procede a hacer una valoracin, o lo que se denomina examen tcnico de la solicitud, que culmina en la decisin sobre si existe novedad o no. Las personas que elaboran el examen tcnico estn mucho ms cualificadas que las que realizan la bsqueda de anterioridades. La novedad de las invenciones se valora a nivel mundial, lo que ha llevado a la homologacin internacional de los trmites. 2) Examen de la actividad inventiva. En esta etapa, una vez se ha visto que la idea no pertenece al estado de la tcnica, se comprobar si es sustancialmente nueva y si tiene una cierta entidad inventiva, un cierto valor creativo y personal.
154
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Nota
La actividad inventiva tambin se denomina as en terminologa francesa (activit inventive). En terminologa germnica se llama altura inventiva (erfindungshhe); o nivel de invencin (standard of invention), en terminologa anglosajona.
La actividad inventiva que requieren las oficinas de patentes suele tener un nivel razonable, no demasiado alto para no descorazonar a los pequeos inventores. As, la actividad inventiva se ha venido entendiendo como aquello que no es evidente para un experto en la materia.
Finalmente, para que la invencin tenga un carcter industrial, es necesario que tenga una aplicacin (utilidad) industrial clara y definida, lo cual tambin tendr en cuenta la correspondiente oficina de patentes. En principio, una patente concedida por error ser nula cuando no cumpla los requisitos anteriores. Slo un juez podr declarar nula una patente tras interponer el correspondiente recurso ante los tribunales de justicia, y se publicar en el correspondiente Boletn Oficial de Patentes para conocimiento formal de todos los ciudadanos. En definitiva, las etapas bsicas se producen en todos los procedimientos de todos los pases, con sus propias variaciones: presentacin de la solicitud, examen formal preliminar de la solicitud, clasificacin de la idea en un campo tcnico, bsqueda de anterioridades, elaboracin del informe, examen tcnico de la novedad, decisin final (a favor o en contra), publicacin (en el correspondiente boletn de patentes), y oposicin o plazo de alegaciones (por parte de terceros).
155
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ejemplo
En Estados Unidos, las patentes slo se publican despus de haber sido concedidas, lo cual hace que la tramitacin sea rpida, menos de 12 meses, dado que durante el procedimiento de concesin no hay alegaciones u observaciones por parte de terceros. ste es uno de los sistemas de tramitacin ms perfectos. Por el contrario, en la Oficina Europea de Patentes (OEP), las solicitudes se publican en el momento de hacer el informe tcnico, es decir, antes de su concesin por parte de la Oficina Europea de Patentes, lo cual alarga su publicacin unos 2 aos por las alegaciones u observaciones de terceros. Ello supone una traba al monopolio corto de las patentes, pues alarga bastante el procedimiento hasta la concesin final de la misma. As, el procedimiento espaol y el europeo son de los ms lentos por su mayor burocracia, sin que ello aumente necesariamente la calidad del examen tcnico.
3.1.9. Homologacin internacional de trmites en la solicitud de patentes

Como ya hemos apuntado, la homologacin de trmites ha permitido la firma de una serie de tratados internacionales de cooperacin administrativa entre los pases en relacin con las patentes cuya finalidad es diversa: a) Partiendo de una sola documentacin (solicitud internacional), se pueden obtener simultneamente varias patentes en varios pases a la vez. As se sigue en el procedimiento de patentes europeas del Convenio de Munich, de 5 de octubre de 1973, si bien el resultado es la obtencin de los distintos ttulos de propiedad simultneos en los que se haya solicitado especficamente proteccin sobre el mismo objeto.
ANOTACIONES
156
Cada uno de estos ttulos tiene validez en su territorio como si se tratase de sus propios ttulos nacionales.
FUOC XP04/90796/00022
En definitiva, bajo el procedimiento del Convenio de Munich, de 5 de octubre de 1973, existir una patente por cada estado designado. En el Convenio de Munich se regula el procedimiento completo de tramitacin de las solicitudes. Los Estados miembros del Convenio son los siguientes 27 pases: Alemania, Austria, Blgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Espaa, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungra, Irlanda, Italia, Liechtenstein, Luxemburgo, Mnaco, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Rumania, Suecia, Suiza, y Turqua. La oficina que tramita dicha solicitud internacional de patentes es la Oficina Europea de Patentes (OEP). b) Para reducir los costes fijos de procedimientos, la bsqueda de anterioridades a nivel mundial slo se hace una vez. sta es la finalidad del Convenio de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT, Patent Cooperation Treaty), firmado en Washington, el 19 de junio de 1970. En este Tratado de Washington, slo se incluye una regulacin parcial del procedimiento: la bsqueda y el examen.
No todas las bsquedas y exmenes son aceptados, sino slo los de los pases ms grandes y mejor dotados de medios tcnicos y humanos, como Estados Unidos, Japn, la Oficina Europea de Patentes, etc., en los que la comprobacin, el prestigio y la credibilidad de sus oficinas de patentes es muy grande, a fin de conseta evitar las bsquedas y exmenes de los sistemas de patentes que admiten la simple declaracin del interesado sobre la novedad y actividad inventiva, sin una comprobacin de tales notas. Del mismo modo, el dictamen sobre la novedad, la actividad inventiva y la aplicacin industrial efectuado por una de las oficinas autorizadas en relacin con la valoracin de la solicitud, servir para todas las dems.
157
ANOTACIONES
guir un sistema de patentes fuertes. Con ello se inten-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Los pases miembros del Tratado, a 6 de marzo del 2003, son 118, pertenecientes a los cinco continentes. La lista completa se puede obtener en ingls en la direccin de Internet siguiente: http://www.wipo.org/cfdpct/en/index.html
Al igual que el Convenio de Munich, el Tratado de Washington no crea una patente internacional, sino una solicitud internacional que ofrece la posibilidad de tener tantas patentes nacionales como designaciones efectuadas a los estados comprendidos en dicho tratado.
c) Finalmente, hay que destacar la promocin (an no est en vigor) en Europa de un ttulo nico para varios estados, tal y como ocurre en Estados Unidos para todos los estados federales. En estos casos hablamos de una verdadera patente internacional y no de una solicitud internacional. La Unin Europea trata de evitar su situacin actual en relacin con la concesin de patentes, caracterizada con simultneos ttulos de patentes nacionales que pueden bloquear las importaciones y exportaciones entre los territorios sujetos a un monopolio distinto, especialmente cuando la patente pertenezca a distintas personas en los distintos Estado miembros. Hablamos, pues, de la patente comunitaria (inicialmente canalizada a travs del Convenio de Luxemburgo de 1975, reformado en 1985), la cual en estos momentos est en trmites bastante avanzados y probablemente estar en vigor en poco tiempo.
ANOTACIONES
158
En definitiva, existe una patente nica (patente internacional), comn a todos los estados de la patente comunitaria (no vale el hecho de que se conceda, transfiera, anule o caduque slo en uno de los territorios, sino que se har para el conjunto de dichos estados).
FUOC XP04/90796/00022
3.1.10. El documento de patente y las reivindicaciones

El hecho de que la novedad de las invenciones se valore a nivel mundial, ha llevado a la homologacin internacional de los trmites, junto con los impresos que se utilizan para la solicitud de la patente, el contenido de los documentos administrativos de patente y la forma de redactarlos. 1) El documento de patente La primera pgina del documento de patente suele ser comn a todos los pases y en ella debe constar la informacin siguiente: Los datos del inventor y del titular El ttulo de la invencin La fecha de prioridad internacional La nacionalidad Los datos administrativos de la propia oficina de patentes El resumen de la invencin
La prioridad internacional es el mecanismo esencial de cooperacin entre varios pases en materia de propiedad industrial y consiste en que en una solicitud de patente, cuando hay varios que la pretenden, es preferido y seleccionado entre todos el primero que cumple las formalidades administrativas (no basta, pues, ser el primero que la ha ideado). Segn la prioridad unionista del Convenio de Pars, el plazo para poder ejercitar la prioridad intencional, si sta existe, es de 12 meses; sin embargo, segn el Tratado de Cooperacin de Patentes o Patent Cooperation Treaty, la prioridad unionista se ampla hasta un periodo de 20 meses.
El resumen de la invencin no debe superar las 200 palabras, si bien no tiene ningn valor frente a los tribunales, aunque s de cara a las
159
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
bases de datos tcnicos a nivel mundial que recogen todas las invenciones que se registran en las oficinas de patentes ms importantes la de Estados Unidos, la europea, japonesa, britnica, alemana, etc., pues a efectos jurdicos, lo que vale son las reivindicaciones que seguidamente veremos. Para facilitar el trabajo cuando se trabaja en otros idiomas, esta informacin incluida en la primera hoja del documento de patente va precedida de una clave internacional denominada INID (International Numbers for the Identification of Data). A la primera pgina se aadirn tantas como sean necesarias para detallar en qu consiste la invencin. La forma en que se debe hacer tambin est homologada a nivel mundial. Estas hojas incluyen: a) La descripcin tcnica de la invencin o memoria. El monopolio solicitado debe estar perfectamente descrito en la descripcin tcnica de la invencin o memoria. La descripcin debe ser clara y completa, ya que lo que justifica el monopolio sobre la idea es su difusin al pblico en general. En la descripcin tcnica, o memoria, el inventor comunica su hallazgo a la sociedad y lo describe de un modo claro y leal. La descripcin suele hacerse por escrito, si bien se admite acompaarla con dibujos cuando facilitan la comprensin de la invencin (algunas oficinas de patentes exigen que se adjunten siempre dibujos para ser publicados en los correspondientes boletines oficiales de patentes). La descripcin tcnica ayuda a interpretar el significado de las reivindicaciones (que son las que reivindican el objeto de la invencin y vinculantes para los tribunales). La descripcin debe contener las instrucciones suficientes para que una persona experta en el campo especfico de la invencin pueda reproducirla sin necesidad de ninguna actividad inventiva adicional. En el caso de los programas de ordenador, ello implicara dar la suficiente informacin en la descripcin en relacin con las especificaciones del programa, pero sin necesidad de aportar el cdigo fuente (lo cual, como veremos, es criticable).
160
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
b) Los dibujos. Los dibujos son complementarios de la descripcin de la invencin y, al igual que el ttulo y el resumen, no vinculan a los tribunales de justicia, pues slo tienen una funcin auxiliar de informacin en el procesamiento de datos por las oficinas de patentes y las bases de datos privadas. Si bien los dibujos no siempre son muy tiles para describir las patentes de software por s mismo. c) Las reivindicaciones. Aunque la descripcin es la parte central del documento de patente, desde el punto de vista tcnico no es sta la que determina el contenido del monopolio industrial, precisamente porque las descripciones son largas y complejas. Si bien son utilizadas por los tribunales para determinar, bajo la teora de los equivalentes, por ejemplo, si puede haber equivalentes entre una invencin patentada y otra cuya infraccin de la patente se pretende. En consecuencia, para condensar el contenido legalmente vinculante de la patente en unas pocas lneas, de forma breve y concisa, se idearon las reivindicaciones. Se entiende por reivindicaciones las declaraciones en las que el inventor determina cules son los elementos nuevos que integran el invento. Es decir, en cada reivindicacin, el inventor formula un acto de apropiacin pblica de lo inventado, que debe contener slo los aspectos y elementos nuevos que constituyen la invencin. A continuacin incluimos un apartado especfico para las reivindicaciones. 2) Las reivindicaciones
Nota
Algunas bases de datos tambin incluyen artculos de revistas y otras referencias bibliogrficas, pero no es lo ms corriente.
Las reivindicaciones (claims) de las patentes deben numerarse correlativamente y su redaccin debe ser extremadamente cuidada, pues es lo nico que vincula a los tribunales de justicia, sin perjuicio de que la descripcin pueda servir para aclarar algn punto en concreto del texto de la reivindicacin.
161
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Debido a que lo nico vinculante de una patente a efectos de lo protegido son las reivindicaciones, a menudo el ttulo o el resumen de la patente dan una idea equivocada del espectro de lo protegido por la patente, mucho ms amplia de lo que la reivindicacin especifica en realidad. De hecho, en la prctica, muchos comentarios periodsticos se basan en los ttulos y en el resumen, pero no en las reivindicaciones, que son, en realidad, lo nico vinculante a efectos legales. Por otro lado, existe una corriente jurisprudencial, como la teora de los equivalentes, por la cual se extiende la proteccin detallada en las reivindicaciones.
En la prctica, los desarrolladores de software slo necesitan el texto de las reivindicaciones para poder determinar si el producto que desarrollan puede infringir o no la patente segn lo detallado en la reivindicacin.
En definitiva, las reivindicaciones: limitan el mbito de lo cubierto por la patente, deben ser examinadas a la luz de la invencin publicada, estarn limitadas en funcin de lo que est pblicamente al alcance de todos con anterioridad a la fecha de la solicitud de la patente.
ANOTACIONES
162
Por lo que se refiere a las invenciones implementadas por ordenador, las reivindicaciones pueden ser de dos tipos: a) Producto: es decir, como ordenador programado, red informtica programada u otro aparato programado. b) Procedimiento: es decir, como procedimiento llevado a cabo por un ordenador, red informtica o aparato mediante la ejecucin de un programa.
FUOC XP04/90796/00022
Algunos pases imponen limitaciones al nmero de reivindicaciones que pueden hacerse en un mismo documento de patente, pues las reivindicaciones deben tener una unidad de concepto inventivo y exigen una tasa complementaria a partir de un nmero determinado de reivindicaciones, como si se tratase de dos o ms patentes diferentes. Dado que frecuentemente tambin se aaden tasas por hoja adicional, muchas veces se recurre al sistema de reivindicaciones dependientes (referencias de una reivindicacin a otra). Por ejemplo, una muy general, seguida de otras que digan lo mismo que la primera, caracterizado por. Sin embargo, si una se declara nula, la nulidad arrastrar a todas las que dependan de stas. As, una estructura de reivindicaciones independientes requiere un texto ms largo (y ello normalmente implica tasas ms altas), pero nos permitir una mejor defensa procesal ante un proceso judicial, al seguir en vigor las restantes reivindicaciones. Por otro lado, para no destruir la novedad, el inventor ha de buscar un equilibrio entre lo que es realmente nuevo en su idea (y, por tanto, reivindica) y la intencin de ampliar al mximo su monopolio sobre la idea. Finalmente, es importante tener en cuenta que no es necesario que la innovacin que se pretende patentar exista realmente, sino que basta con que simplemente se haya descrito. Esto no es un problema en el caso de patentes industriales que se refieren a procesos fsicos, puesto que la descripcin es lo suficientemente detallada para implementar el invento. Y, de lo contrario, la patente no tiene valor porque el proceso no es aplicable industrialmente.
co se requiere una implementacin funcional, el texto de la patente puede ser lo suficientemente vago como para ser aplicado a otras ideas o implementaciones que las propuestas por los inventores. En tal caso, el legtimo inventor va a quedar excluido de utilizar y recibir los beneficios econmicos que le corresponderan por su invento, ya que, con los actuales sistemas de patentes de software, la patente ha sido entregada a quien no ha implementado la idea.
163
ANOTACIONES
Pero en la industria del software, donde para una patente tampo-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
3.2. Titulares, duracin y contenido de las patentes
En principio, estn legitimados para solicitar y obtener una patente las personas fsicas y las personas jurdicas.
Al igual que con los derechos de autor, las distintas legislaciones nacionales establecen una serie de reglas, como por ejemplo, que las patentes gocen de los beneficios de la Unin de Pars en aquellos casos que dichas personas no tengan un vnculo con el pas en cuestin (por ejemplo, cuando no tengan residencia o establecimiento industrial o comercial en ese pas). En otros casos, tambin se acude a criterios de reciprocidad.
Quedan legitimados para solicitar y obtener la patente: el inventor y sus causahabientes.
Adems, y como veremos, la patente es transmisible por todos los medios que el derecho reconoce. En ese caso, hablaremos del titular de la patente:
a) Cotitularidad: la invencin puede haber sido realizada por varias personas. En dicho caso, les corresponde a todas ellas obtener la patente en comn. b) Individualidad: si, por el contrario, la invencin ha sido realizada por personas distintas, pero de forma independiente, la patente corresponder a aquel que presente la solicitud en fecha anterior, siempre que acabe siendo concedida.
Nota
ANOTACIONES
164
Ntese que en Espaa existe una presuncin del solicitante para ejercer el derecho de patente.
c) Invenciones laborales: el rgimen que hallamos en las patentes es normalmente anlogo al que hemos visto en derechos de au-
FUOC XP04/90796/00022
tor. Existen, sin embargo, algunas matizaciones en funcin del pas: Inventores-trabajadores: si el objeto de su contrato de trabajo (de investigacin sistemtica y de dedicacin profesional) es precisamente el hallazgo, la patente pertenecer al empresario. El autor de la invencin no tendr derecho a una remuneracin suplementaria, excepto si sta excede del contenido del contrato o relacin de trabajo. En caso contrario, la invencin pertenece al trabajador. Trabajadores simples: si el trabajador realiza la invencin en relacin con su actividad profesional en la empresa y en su obtencin hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o a la utilizacin de medios proporcionados por sta, el empresario tendr derecho a asumir la titularidad de la invencin o a reservarse un derecho de utilizacin de la misma. En ese caso, el trabajador tendr derecho a una compensacin econmica justa. Tambin podrn ser reclamadas por el empresario las invenciones que, durante un ao desde la extincin del contrato laboral, el trabajador realice, sin perjuicio de los derechos que la ley le reconoce.
3.2.1. Duracin de la patente

Las patentes suelen tener una duracin legal de 20 aos, si bien algunos pases contemplan la posibilidad de su prrroga en aquellos casos en que se tenga que asumir una cuanta mayor de costes y riessupone todo el procedimiento administrativo hasta la concesin final de la patente.
Ejemplo
As ocurre en Francia con los productos farmacuticos en la medida en que ser necesario compensar dichos costes y riesgos adicionales con un mayor tiempo de comercializacin.
165
ANOTACIONES
gos. Adems, hay que tener en cuenta los perjuicios de retraso que
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Por lo que a software se refiere, podemos generalizar que la duracin de la patente ser de 20 aos. Normalmente, las patentes caducan cuando: expira el plazo de 20 aos, su titular renuncia, por falta de pago de la anualidad o sobretasa correspondiente, y por falta de explotacin.
3.2.2. Contenido de la patente

La patente suele conferir el derecho a impedir que terceras personas realicen sin el consentimiento del titular los actos siguientes: a) La fabricacin, el ofrecimiento, la puesta en el comercio, la utilizacin y la importacin o la posesin del objeto de la patente. b) La utilizacin de un procedimiento o el ofrecimiento de su utilizacin cuando el tercero sabe o cuando las circunstancias evidencien que la utilizacin del procedimiento est prohibida por falta de consentimiento del titular. c) El ofrecimiento, la puesta en el comercio, la utilizacin o la posesin a los fines mencionados, del producto obtenido directamente por el procedimiento patentado. d) La entrega u ofrecimiento a entregar medios para la puesta en prctica de la invencin patentada relativos a un elemento esencial de la misma a personas no habilitadas para explotarla, cuando el tercero sabe o las circunstancias hacen evidente que tales medios son aptos para la puesta en prctica de la invencin y estn desti-
ANOTACIONES
nados a ella (a no ser que los medios de que se trate lo constituyan productos que se encuentran normalmente en el mercado, salvo si el tercero instiga a la persona a quien entrega tales medios a cometer los actos prohibidos de las tres letras anteriores).
Nota
Ya hemos mencionado que la Patente Comunitaria an no est en vigor, si bien ya est muy adelantada. 166
Sin embargo, los derechos conferidos por la futura patente comunitaria y en varias patentes de los distintos pases europeos, entre otros, no se extienden a los actos realizados en la esfera privada y para los fines no comerciales o experimentales.
FUOC XP04/90796/00022
Por otra parte, los derechos adquiridos por la patente no afectan en principio a los actos realizados por el propio titular relacionados con el producto amparado por la patente que se realicen en el territorio de los estados. Es lo que se conoce como agotamiento del derecho, figura jurdica que, como veremos, tambin es aplicable a las marcas y tiene mucha relacin con las importaciones paralelas.
Se pueden dar tres tipos de agotamiento de derecho: a) Cuando el agotamiento de derecho se refiera a un solo estado, se denomina agotamiento nacional. b) La futura patente comunitaria regulada en el Convenio de Luxemburgo prev que, una vez que el producto haya sido puesto en el comercio de uno de los estados miembros del convenio por el titular de la patente o con su consentimiento, el agotamiento de derecho se ampla a los territorios que son parte del mencionado convenio (es lo que se conoce como agotamiento comunitario). c) Cuando el agotamiento se refiere a todo el mundo (es decir, a todos los estados de los cinco continentes), hablamos de agotamiento internacional.
Las patentes confieren a su titular un verdadero ttulo ofensivo, persecutorio de la infraccin. Por tanto, las patentes de cobertura no deben valer.
Nota
posterior, exclusivamente realizadas por el solicitante con fines para conseguir liberarse de las medidas judiciales cautelares ante una eventual demanda del inventor anterior.
Las patentes agresivas pueden tener un papel importante en el valor de los intangibles de una empresa a la hora de vender la empresa. Adems, tener patentes importantes agresivas elimina a los compe167
ANOTACIONES
Las patentes de cobertura son aqullas con solicitud
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
tidores del mercado, si bien esto se debe hacer con las cautelas oportunas para no ser sancionado por las leyes anti-monopolio (Derecho de Defensa de la Competencia). Sin embargo, luego veremos cmo, en el mundo del software, muchas de las empresas ms importantes dentro de la industria informtica acumulan un gran nmero de patentes de software a efectos defensivos. A este fin, conciertan la actual prctica de las licencias cruzadas en compensacin de las patentes que incumplen. Al fin y al cabo, conseguir que una patente sea declarada nula supone tiempo, informacin y dinero que muchos prefieren no tener que costear. Especialmente si tienen unas buenas cartas que jugar.
Para las pymes es muy difcil crear una cartera de patentes con las cuales competir en una industria dominada por unos pocos protagonistas que poseen derechos sobre miles de patentes cada uno. Contrariamente a la intencin de un sistema de patentes, que pretende proteger al pequeo inventor o innovador, se logra aumentar la barrera de entrada a la industria del software de forma significativa y artificial. Incluso el supuestamente simple hecho de litigar, para evitar el pago por una demanda injustificada de licencias por patentes, puede hacer peligrar la existencia a empresas que no tienen los recursos necesarios para esto, por el alto coste que conlleva.
Nota
Ver las obras derivadas en la unidad 2.
De manera parecida a lo que hemos tratado con las obras derivadas en derecho de autor y el copyright, cuando la invencin no pueda ser utilizada sin una patente anterior, la explotacin conjunta necesitar el consentimiento de los respectivos titulares, a no ser que los mismos hayan obtenido una licencia forzosa u obligatoria.
ANOTACIONES
3.2.3. Transmisin y licencias de patentes

Algunas legislaciones reconocen al inventor un derecho personalsimo que le vincula de forma indisociable como autor de la invencin (podramos hablar de un derecho moral del inventor).
168
FUOC XP04/90796/00022
Nota
As lo hace la Ley de Patentes espaola, en la medida en que establece el derecho del inventor a ser mencionado como tal en la patente, en los supuestos en que la titularidad de sta resulte transmitida. En realidad, y como as ocurre en los derechos de autor, slo las prerrogativas del inventor/titular que tienen naturaleza patrimonial son las susceptibles de transmisin. En principio, la transmisibilidad se acepta no slo para la patente ya concedida, sino tambin para la patente en fase de solicitud. Las patentes suelen poderse transmitir por cualquier medio jurdico.
Ejemplo
En particular, la patente espaola puede transmitirse por: venta, traspaso, cesin, o aportacin a una industria. La patente espaola tambin puede constituirse en usufructo, darse en garanta, mediante hipoteca mobiliaria, etc. Si bien en estos ltimos casos no hablamos puramente de una transmisin de la patente, pues su titularidad (o de la solicitud de patente, en la medida en que sta tambin es objeto de lo anterior) contina perteneciendo al mismo sujeto. Ello se entiende, claro est, sin perjuicio de las limitaciones que implica la constitucin de los derechos ms arriba mencionados en cuanto al pleno disfrute de las prerrogativas que la patente ofrece a su titular.
Algunas legislaciones imponen una serie de requisitos para su
Ejemplo
As, por ejemplo, en Espaa, todos los actos inter vivos debern hacerse constar por escrito y ser notificados a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Por su parte, est previsto que la futura patente comunitaria ha de ser cedida por escrito, salvo que tenga su origen en una sentencia judicial.
169
ANOTACIONES
transmisin.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Las patentes son indivisibles, de forma que no son susceptibles de transmisin parcial. En este sentido, no sera posible transmitir tan slo una reivindicacin, o transmitir la patente o la solicitud para una parte del territorio nacional. Pero, la indivisibilidad de las patentes no excluye que puedan pertenecer a varias personas, pues las cuotas s que pueden ser transmitidas.
Dado que se habla del carcter negativo de las facultades del titular de la patente frente a terceros, ms que actos de cesin o transmisin de derechos en las patentes, se dice que las licencias relativas a patentes no ceden al licenciatario las facultades de su titular, sino que lo excluyen de las prohibiciones de explotacin sin conocimiento del titular, con lo que el licenciatario posee la totalidad o alguna de las facultades que integran el derecho exclusivo de patente. En este sentido hay autores que entienden que las licencias no son una mera tolerancia o una autorizacin (como hemos vistos en los derechos de autor), sino una renuncia a la persecucin por usurpacin de la patente.
Tipos de licencias de patentes

Las licencias pueden ser: a) Para todo el territorio o para un territorio parcial. En Espaa, a diferencia de los derechos de autor, en patentes se presume que la licencia se extiende a todo el territorio nacional. b) Exclusivas o no exclusivas. En Espaa, salvo pacto en contrario, se presumen no exclusivas y, en el caso de que sean exclusivas, el licenciatario est facultado para ejercitar l mismo las acciones derivadas de la patente y el licenciante no podr conceder otras licencias ni siquiera explotar la invencin por s mismo.
170
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
c) De pleno derecho. Por ejemplo, en Espaa, el titular hace un ofrecimiento voluntario en la correspondiente oficina para que quien lo desee pueda hacer uso de la patente en calidad de licenciatario. Supone pagar menores tasas anuales que devengue la patente. El ofrecimiento puede ser retirado, y se presume que lo ha sido cuando la patente cambia de titular. Sin embargo, este tipo de licencia no puede ofrecerse si en la oficina hay inscrito un licenciatario exclusivo o una solicitud de licencia de esta clase, y lo mismo a la inversa. d) En su totalidad o slo para alguna de las facultades que integran el derecho de exclusin. En Espaa, a diferencia de lo que hemos visto con los derechos de autor, en patentes se presume que el licenciatario tendr derecho a realizar todos los actos que integran la explotacin en todas sus aplicaciones. e) Temporales . En Espaa, a diferencia de los derechos de autor, se presume que la licencia durar todo el periodo de duracin de la patente. f) Forzosas u obligatorias. Las patentes estn limitadas al estado de que se trata. Ms adelante las veremos con ms detalle. En principio, las licencias de patente no podrn ser cedidas ni podrn concederse sublicencias, a no ser que se hubiera convenido lo contrario con su titular.
3.2.4. Obligacin de explotar la patente: las licencias forzosas u obligatorias
Uno de los principios bsicos para justificar el derecho de patente es imponer la obligacin a su titular a explotar el invento en el territorio para el que se concede la patente.
Esta explotacin debe ser suficiente para satisfacer la demanda del mercado. Slo en caso de una serie de excusas legtimas(es decir, las de carcter objetivo tcnico legal, ajenas a la voluntad y a las cir171
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
cunstancias del titular) para no explotar la invencin o que impidan una explotacin mayor de la patente, se exime al titular de esta obligacin. La mayor parte de la legislacin de patentes incluye disposiciones relativas a las licencias obligatorias. Si el titular de una patente se niega a conceder una licencia de forma voluntaria, en casos excepcionales se puede conseguir una autorizacin en los tribunales o a travs de un organismo administrativo.
Ejemplo
Por ejemplo, es posible conseguir las licencias obligatorias si la patente no se usa en ningn producto o procedimiento (non-usus) o en el caso de que dependa de una patente previa.
Segn el Convenio de la Unin de Pars, el no cumplimiento de la obligacin de explotar la patente comporta una licencia forzosa u obligatoria. Segn el Convenio de Luxemburgo, lo anterior se atena en el sentido de que el hecho de explotar la patente en un solo estado de los pases miembros supone llevar a cabo la explotacin en todos los Estados miembros. El motivo de ello es no atentar contra la prohibicin del artculo 30 del Tratado de Roma.
Nota
La prohibicin del artculo 30 del Tratado de Roma es la relativa a no obstaculizar las importaciones dentro de la Unin Europea.
Las licencias forzosas u obligatorias se suelen conceder cuando hay una falta o insuficiencia de la explotacin de la invencin patentada, una necesidad de la expor-
ANOTACIONES
172
taci o una dependencia entre las patentes.
En Espaa, el titular de la patente posterior podr exigir una licencia obligatoria si su invencin posterior sirve para fines distintos o representa un progreso notable en relacin con la patente anterior de la que es dependiente (sta es una diferencia destacable respecto a las obras derivadas en derechos de autor y copyright ). Si se trata de los mismos fines industriales, sus titulares podrn exigir la concesin de
FUOC XP04/90796/00022
licencias recprocas. Podemos decir que en estos casos queda justificado en la medida en que existen motivos de inters pblico para la concesin.
Ejemplo
As viene ocurriendo en Espaa cuando, por ejemplo, una patente tuviera por objeto un procedimiento para obtener una sustancia qumica o farmacutica protegida por patente, si la misma representa un progreso tcnico notable respecto a la patente anterior de producto, ambos titulares tendrn tambin derecho a licencias obligatorias recprocas.
3.2.5. Las patentes de combinacin, seleccin y aplicacin

En definitiva, los competidores o terceros no pueden fabricar ni vender los objetos o procedimientos de los que la patente es objeto. Sin embargo, qu ocurre si el titular o un tercero encuentra una mejora a dicha invencin? Puede suceder lo siguiente: a) Que el propio titular de la patente originaria encuentra (por s mismo o por investigadores que corren a su cargo) una mejora a su invencin. En ese caso, puede solicitar un ttulo de propiedad anexo que se denomina patente de adicin. Dicha patente de adicin no tiene por objeto alargar la patente en el tiempo (20 aos) ni en el espacio (por ejemplo, Espaa), sino alargarla en su contenido. b) Que un tercero encuentre una mejora sobre una patente anterior. En ese caso, el tercero puede solicitar una patente independiente sobre la patente originaria anterior. En algunos casos, la mejora simplemente consiste en una nueva aplicacin del mismo objeto.
Ejemplo
Por ejemplo, se descubri que la aspirina, adems de sus efectos analgsicos, tena efectos cardiovasculares.
173
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
A diferencia de la adicin, en este caso las patentes son siempre distintas, independientes y superpuestas. Su explotacin se realiza mediante las licencias cruzadas (cross licensing ), que se dan automticamente.
Ejemplo
No podran comercializarse la aspirina analgsica y la aspirina cardiovascular por separado en el mercado, porque para el consumidor es lo mismo.
c) Que un tercero desarrolle una nueva tercera invencin en una combinacin de dos productos ya patentados o en la aplicacin de dos procedimientos industriales registrados. Ello tambin puede ocurrir a partir de dos ideas de dominio pblico pero que, combinadas, pueden originar un efecto industrial nuevo. d) Que un tercero descubra una idea nueva en una seleccin de la patente anterior. stas se admiten raramente. Debern tener suficiente entidad por s mismas para poder justificar una licencia cruzada.
Ejemplo
Un ejemplo sera un motor patentado para una oscilacin trmica entre X e Y grados centgrados, si alguien descubre que a Z grados centgrados permite ahorrar un 75% de combustible.
De este modo, las grandes firmas sienten cada vez ms la necesidad de abonarse a las bases de datos internacionales sobre patentes, para tener acceso a los datos siguientes (por orden de prioridad):
ANOTACIONES
174
comprobar si una invencin est patentada, comprobar potenciales infracciones de patentes, conocer cules son las patentes solicitadas por la competencia (es decir, hacerles un seguimiento), obtener informacin del mercado,
FUOC XP04/90796/00022
estar al da en los cambios tecnolgicos, encontrar una solucin a un problema tecnolgico especfico, otras razones.
Lo anterior es necesario para planificar la propia investigacin y, en su caso, abandonar o reorientar nuestro proyecto en el caso de que un tercero acabe de solicitar una patente similar o idntica a la invencin que estamos investigando y desarrollando. De hecho, las grandes empresas informticas desarrolladoras de software propietario, acuden constantemente al cross licensing en la explotacin de sus productos. Por ejemplo, IBM es la empresa que tiene un mayor nmero de patentes en el mundo. Muy por debajo est Microsoft, que tuvo que aadirse a la carrera, dado que en sus inicios se apoy slo en los derechos de autor y copyright. Por no haber podido compensar patentes en su inicio, Microsoft ha tenido que pagar importantes cantidades a los correspondientes titulares de patentes, y en la actualidad ha cambiado de poltica en pro de conseguir un gran nmero de patentes de software y entrar de forma agresiva (como tambin ha demostrado en las otras reas jurdicas) en el juego del cross licensing y, en definitiva, combatir su competencia.
3.2.6. Diferencias entre los derechos de autor o copyright y las patentes

Es precisamente en el objeto de proteccin donde reside la diferencia ms importante entre el sistema de derechos de autor y el de patentes. Mientras el primero protege las ideas o creaciones novedosas respecto al estado de la tcnica, el derecho de autor se refiere a creaciones literarias, artsticas o cientficas, expresadas en cualquier medio o soporte.
175
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
El requisito invencin se contrapone, por tanto, con la originalidad (entendida como simple distincin respecto a otra creacin protegida) que se exige a las creaciones protegidas como propiedad intelectual. Por otro lado, los derechos de autor o copyright nacen en el mismo momento en que se crea la obra sin que se requiera un acto declarativo o ttulo, como es el caso de las patentes. Si bien hemos visto que existen mecanismos de proteccin para los derechos de autor o copyright (por ejemplo, el depsito notarial o el que se efecta ante uno de los registros de propiedad intelectual) nicamente para constituir un elemento de prueba de la autora, sin que el mero depsito suponga, por lo general, que el depositante sea el autor. Esto deriva en que la proteccin en los derechos de autor o copyright es ms dbil, no slo porque la autora de la obra se puede impugnar con ms facilidad que en el caso de las patentes, sino por los derechos y acciones que se conceden al titular. Otra diferencia se halla en la duracin. La duracin de los derechos de autor o copyright es mucho mayor que la de las patentes. Si bien en ambos casos es excesiva, dada la poca duracin en la prctica de los programas de ordenador. Finalmente, otra diferencia importante es que la patente en los programas de ordenador protegera sus funcionalidades, resultados, operativa o secuencias, mientras los derechos de autor o copyright protegera la forma de expresin del programa (la secuencia de instrucciones que realizan determinada funcin). Es decir, el cdigo fuente y el cdigo objeto como viene admitiendo la mayora de la doctrina, en la medida en que este ltimo no es ms que una representacin del cdigo fuente en un lenguaje que la mquina puede ejecutar. Los derechos de autor y copyright protegen la expresin del cdigo fuente. Es decir, protegen cmo se ha expresado la idea del programa. Con ello se consigue, entre otras cosas, que el cdigo fuente no sea copiado por otros. Sin embargo, los derechos de autor y copyright no impiden que otro informtico escriba otro cdigo fuente similar o completamente distinto que conlleve la misma idea.
176
Nota
Ver los mecanismos de proteccin para los derechos de autor o copyright en la unidad 2.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
La patente protege la idea que contiene el cdigo fuente. Ello permite al titular de la patente impedir que otro informtico escriba otro cdigo fuente (por muy diferente que sea en su expresin al suyo) que contuviera la misma idea.
Ninguna de las dos figuras es totalmente idnea para proteger los programas de ordenador. Pero en la medida en que las patentes suponen dar un monopolio mucho ms fuerte (en realidad excesivo para los programas de ordenador) al informtico que desarrolla un programa, la opinin mayoritaria es que es ms prctico y conveniente proteger los programas de ordenador como si se tratara de obras literarias y, por tanto, por derechos de autor y copyright. De todos modos, histricamente este punto se ha venido cuestionando.
Precisamente, es por el monopolio que se crea sobre la idea por lo que las empresas importantes que desarrollan software propietario estn interesadas en proteger el software por patente. Proteger el software por patente supone dar una proteccin adicional a la que ofrecen el derecho de autor o el copyright. Con la patente se consigue proteger la idea que hay detrs del algoritmo y del programa, dado que el inventor se encuentra protegido frente a todo tipo de equivalentes verbales y tcnicos. En definitiva, con la patente el titular consigue protegerse de cualquier otro algoritmo diferente que incorpore la misma idea, lo cual no se consigue con el derecho de autor y copyright.
3.3. Origen y marco normativo de la proteccin del software por las patentes
Hemos visto que las patentes de software son objeto de discusin a nivel mundial. Veamos ahora los orgenes de la proteccin del soft177
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
ware como patentes, para luego entrar en detalle sobre la actual polmica resurgida en relacin con las patentes de software. Los ordenadores nos rodean en nuestras tareas rutinarias. Pero de nada sirve un ordenador sin los correspondientes programas que ordenan a las mquinas ejecutar las tareas, pues el ordenador es un artefacto pasivo que por s mismo no ejecuta ninguna funcin til. Precisamente, algunos de los programas propietarios de ordenador instalados en las mquinas pueden suponer un coste considerable y, por lo general, unas limitaciones que debemos observar (esto ltimo tambin es aplicable al software libre, en la medida en que est condicionado a la correspondiente licencia). Muchos de nosotros tenemos algn amigo que tiene varios programas originales de los que nos ofrece copias ilegales. Adems, la piratera, ya sea en redes o fsica (por ejemplo, la del top manta) llega a niveles preocupantes para los creadores de los programas, lo cual se manifiesta en diversos foros.
Ejemplo
Ejemplo de una de las reacciones defensivas por mecanismos legales contra la piratera de software son las recientes demandas interpuestas a principios del ao 2003 en Estados Unidos con ocasin del intercambio usuario a usuario P2P (peer-to-peer) y, el pasado julio del 2003, el intento de denuncia criminal masiva en Espaa contra usuarios P2P que intercambian programas de ordenador sin respetar los derechos de sus titulares/ creadores.
ANOTACIONES
178
En ambos casos, los demandantes intentan conseguir, ya sea va una subpoena (la cual no necesita autorizacin judicial, como es el caso en Estados Unidos) o va judicial (como es el caso de Espaa en que, para no vulnerar los derechos fundamentales del usuario relativos al secreto a las comunicaciones y a la intimidad, es necesario que un juez lo autorice) que los prestadores de acceso a Internet faciliten la identifica-
FUOC XP04/90796/00022
cin de la persona que hay detrs de una direccin IP determinada, que intercambia dichos programas de ordenador con terceros sin respeto a los derechos de sus titulares/creadores. En los primeros tiempos de la comercializacin en masa de los ordenadores, los programas se comercializaban de manera indisociada con el ordenador (lo que se conoce como bundling) y no existan tecnologas que hicieran posible la realizacin de copias o su utilizacin fuera del ordenador. Los programas de ordenador del hardware no tenan coste alguno. No fue hasta que comenzaron a aparecer las empresas de servicios informticos dirigidas a la elaboracin de programas para satisfacer las necesidades de los usuarios cuando, en 1969, IBM decidi el unbundling (es decir, la separacin) de sus negocios de hardware y software. En la medida en que los grandes fabricantes de equipos informticos queran evitar que el pblico conociera el invento en su totalidad, se recurra al secreto empresarial y la imposicin de clusulas de confidencialidad en la utilizacin de los equipos informticos, en especial en lo que al software se refiere.
Nota Nota
La aparicin de empresas de servicios informticos se vio favorecida por el desarrollo tcnico que posibilitaba la utilizacin de los programas por distintos ordenadores.
Es cierto que, en la prctica, el titular de la patente se suele reservar algn know-how que es, precisamente, la guinda de la patente. Sin embargo, tambin es cierto que lo que en realidad pretende el legislador con la patente y lo que asegura el monopolio del inventor es la publicacin completa de la invencin.
En ese primer momento, dado que el programa de ordenador se convierte en su ltima etapa en cdigo mquina (programa objeto), que no son ms que seales electromagnticas que actan fsicamente sobre el hardware (los equipos informticos) y producen un resultado nuevo obtenido en un medio fsico, se entendi que poda ser objeto de proteccin por la figura jurdica de las patentes. As lo interpret la jurisprudencia de Estados Unidos en varias ocasiones.
179
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
3.3.1. Razones para excluir la patentabilidad del software

A finales de los sesenta y principios de los setenta, los distintos legisladores nacionales y de tratados internaciones empezaron a rechazar la proteccin del software como patente. Adems, a partir de 1968, la legislacin antimonopolio de Estados Unidos condujo a una separacin progresiva entre hardware y software, por lo que, durante esas dcadas, se descart a nivel internacional que el software en s mismo pudiera ser objeto de patente por los siguientes motivos: legales, burocrticos, econmicos o polticos, que detallaremos a continuacin. No quedaba, sin embargo, descartada su proteccin por patente si el software iba implementado en una invencin mayor. Veamos dichos motivos en detalle: 1) Legales: para que una invencin pueda ser protegida por una patente, es necesario que estemos ante una regla del obrar humano que implica la utilizacin de fuerzas de la naturaleza para llegar a un resultado material y concreto (carcter industrial). En cambio, un programa por s mismo consiste en una pura actividad intelectual, sin aplicacin directa al campo de la tcnica industrial, dado que idea soluciones a un problema lgico y matemtico que se concreta en un algoritmo, se manifiesta en enunciados de operaciones y se traduce en combinaciones de seales elctricas que, en definitiva, hacen funcionar los circuitos del ordenador. El resultado no se produce por la operatividad fsica de las seales elctricas, sino por la forma en que han sido combinadas por el programador. Es por ello que el programa de ordenador se equipar a una obra literaria (es decir, a los derechos de autor y copyright). No debemos olvidar que un programa de ordenador dirige instrucciones al ordenador por medio de lenguajes naturales y simblicos (el programa fuente, o cdigo fuente), y es el aspecto tcnico lo que realmente origina el movimiento y las funciones que el ordenador cumple, un resultado de la transformacin de esas instrucciones (dadas primero en esos lenguajes naturales o simblicos) en esquemas de seales electromagnticas (el programa objeto, cdigo objeto o lenguaje mquina), que son las que actan sobre el ordenador, y producen el resultado. En este sentido, podra decirse que el programa invisible puede expresarse de forma visible para el hombre por el mtodo
180
Nota
Decimos equiparar en la medida en que el el programa de ordenador se ha adaptado y tiene una regulacin especial con muchas excepciones a la teora general de los derechos de autor y copyright.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
de la numeracin binaria en las que se representan los impulsos electromagnticos por las cifras 0 1 (es decir, pasa o no pasa la corriente elctrica).
La corriente mayoritaria entiende que los programas de ordenador no constituyen una solucin que consiga un determinado resultado por el empleo de las fuerzas naturales, sino que poseen un contenido esencialmente intelectual. Es decir, consisten en idear soluciones que cabe dar a un problema lgico y matemtico que se concreta en el algoritmo, el cual se manifiesta en enunciados de operaciones (instrucciones), las cuales se traducen en seales elctricas que actan sobre el ordenador. La operatividad de las seales elctricas no se debe a las seales en s mismas (pues los ordenadores funcionan de igual modo), sino en la forma en que han sido combinadas segn determina el programa, en definitiva, el programador. Por eso, gran parte de la doctrina entiende que el programa es obra de una concepcin humana y no de fuerzas naturales.
Por otra parte, las ideas que contienen los programas no son siempre, ni necesariamente, nuevas. Y, como hemos visto, la novedad es una condicin fundamental para obtener una patente. Adems, muy pocos programas de ordenador haran prueba de una actividad inventiva suficiente (segn las estimaciones de la OMPI, tan slo un 1% lo son). Finalmente, recurdese que el derecho de autor y el copyright tan slo deben cumplir con el requisito de la originalidad (si bien el rigor de dicho criterio vara segn las distintas legislaciones), condicin mucho ms fcil de cumplir que el de la novedad y altura inventiva. En definitiva, existan mltiples razones legales que hacan poco aconsejable proteger los programas de ordenador en s mismos considerados, por medio de las patentes. 2) Burocrticos: a diferencia de los derechos de autor y copyright, para que una invencin pueda ser objeto de una patente, es ne181
Nota
Ver el derecho de autor y el copyright en la unidad 2.
Nota
Recurdese que las figuras jurdicas de los derechos de autor y el copyright confieren, con ciertas matizaciones, proteccin inmediata al software por el mero hecho de su creacin, sin necesidad del requisito de concesin administrativa y registro.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
cesario obtenerla despus de un procedimiento administrativo, el cual, en varios pases, suele ser bastante largo hasta el momento de su concesin.
Nota
Ver el Convenio de Berna y el Convenio de Ginebra en la unidad 2.
La corta vida prctica del software (enseguida queda desfasado y necesita versiones sucesivas actualizadas y mejoradas) supona una traba importante para los creadores y titulares del mismo, que slo veran sus productos protegidos al cabo de un tiempo considerable desde el momento de la solicitud de la patente. Adems, el hecho de que los programas pudieran ser protegidos por patente supona dificultades de orden prctico para las correspondientes oficinas de patentes y un colapso mayor de stas, dado que uno de los aspectos que requiere buena parte del trabajo de estas oficinas es la comprobacin del examen de novedad y de la altura inventiva; y, dada la explosin de la industria informtica, aadir una categora de invencin ms para el software no era deseable en la medida en que las patentes seran concedidas an mucho ms tarde. Por otra parte, la figura de los derechos de autor o copyright representa una solucin mucho ms rpida e internacionalmente ms eficaz en la medida en que la proteccin se logra de una forma inmediata va los convenios internacionales sobre derecho de autor, en especial el Convenio de Berna y el Convenio de Ginebra. 3) Econmicos: el procedimiento de concesin de patente es francamente caro, no slo por los gastos que acarrea el depsito
ANOTACIONES
182
de la patente, su renovacin y el pago de un canon anual, sino tambin el coste que suponen los honorarios de los profesionales (ingenieros, abogados, etc.) que intervienen en el tema. La suma que debera pagar la industria informtica que comercializa varios centenares de programas al ao desaconsejaban tambin, en principio, la proteccin del software en s mismo por la figura jurdica de la patente. Sin embargo, ello no supone obstculo alguno para las empresas informticas ms importantes.
FUOC XP04/90796/00022
Adems, los primeros programas de ordenador eran muy simples y el verdadero negocio estaba en el hardware, por lo que los titulares del software no vean en esos primeros momentos una necesidad ferviente para conseguir una proteccin fuerte al software. 4) Polticos: en Europa, exista en realidad una desconfianza para dejar abierta la va de la proteccin del software por las patentes a los Estados Unidos, pues stos ya dominaban la produccin del hardware.
3.3.2. La exclusin de la patentabilidad del software en s mismo: normativa y jurisprudencia

La situacin desemboc en una primera decisin a nivel internacional de excluir la proteccin del software por va de la patente por considerarla poco adecuada o poco deseable. Pero slo durante unas dcadas. A pesar de unos primeros atisbos de una jurisprudencia en Estados Unidos favorable a la patentabilidad de los programas de ordenador considerados aisladamente, a partir del caso Gottschack frente a Benson de 1971 y del caso Parker frente a Flook de 1978, los tribunales en Estados Unidos entendieron unnimemente que, por la va de los mental steps, un mtodo que puede desarrollarse por la mente humana, no puede patentarse, en la medida en que los programas de ordenador no estaban relacionados con la materia fsica y que podan ser ejecutados por la mente humana. Ello hizo que en Estados Unidos las patentes que tenan por objeto un programa de ordenador en s mismo se rechazaran automticamente. Otros pases (as lo hizo Francia en su Ley de Patentes de 1968) establecieron en su legislacin una exclusin clara y rotunda respecto a la posibilidad de proteger un programa de ordenador por la figura jurdica de la patente. De forma paralela, la jurisprudencia de dichos pases tambin reflej la postura de la legislacin (as, destacan el asunto francs Mobil Oil de 1973 y el alemn Disposition Program de 1976). La regla de la no patentabilidad tambin desemboc en el Tratado de Cooperacin en materia de patentes firmado en Washington el 19 de junio de 1970.
183
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Nota
Recurdese que dicho tratado trata de evitar dispersin de esfuerzos, centralizando el procedimiento de registro mediante la creacin de: (i) una demanda internacional nica sometida a una bsqueda internacional de novedad; y (ii) la institucin de un examen preliminar internacional tambin centralizado. Igualmente, en el tambin visto Convenio de Munich sobre la patente europea de 5 de octubre de 1973, el cual excluye al software del beneficio de la patente en su artculo 52.2.
Nota
Como ya hemos anunciado, y como veremos con ms detalle, la exclusin es slo para el software considerado en si mismo.
aaa
El texto de dicho artculo dice: No son consideradas como invenciones a los efectos del prrafo 1, en particular: [] c) los plantes, principios y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmicas, as como los programas de ordenadores.
Nota
En el prrafo 1 se define lo que es objeto de patente.
Lo anterior hizo que los pases europeos adoptaran redacciones similares en sus legislaciones nacionales.
aaa
En concreto, Espaa estableci en el artculo 4.4 c) de su Ley de Patentes de 1986 el siguiente texto: No se considerarn invenciones en el sentido del apartado anterior (en el mismo se define lo que es objeto de patente), en particular los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmico-comerciales as como los programas de ordenador.
ANOTACIONES
184
La postura de los textos legales anteriores tambin se ha visto reflejada en los distintos casos planteados ante los tribunales de los distintos pases europeos acogidos al Convenio de Munich.
FUOC XP04/90796/00022
En definitiva, internacionalmente se entendi que, en principio, los programas de ordenador (como luego veremos, matizndolo a en s mismos) no podan ser objeto de patente. A pesar de ello, en algunos casos el software s que poda ser objeto de patente en la medida en que se trataba de una invencin implementada por ordenador.
3.3.3. La proteccin del software por derechos de autor o por patente

El debate histrico sobre la conveniencia o no de proteger el software por las patentes ha surgido nuevamente por la presin a nivel mundial de las grandes empresas desarrolladoras de software de Estados Unidos y su intencin de proteger al mximo el software con las distintas figuras jurdicas que, en su caso, sean aplicables.
Detrs de ello est el afn de proteger no slo por el derecho de autor o copyright, y por tanto, conseguir la prohibicin de la copia literal de la expresin formal del algoritmo (es decir, cualquier expresin del cdigo fuente y cdigo objeto) de los programas de ordenador, sino tambin por las patentes: el puro pensamiento o cualquier idea que est detrs del algoritmo y, por tanto, conseguir proteger cualquier expresin de esta idea en otras formas posibles en las que pueda ser ma(aunque sea con otro algoritmo o cdigo fuente y cdigo objeto distintos). nifestada o declarada la misma idea de ese algoritmo
No hay que olvidar que los pases ms industrializados, a los que van destinados los ingresos que genera la industria informtica, buscan una proteccin fuerte del software, mientras que los pases menos industrializados tienen como objetivo introducir las licencias obligatorias.
185
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ejemplo
As era el caso de Brasil en 1984 que, sin embargo, tuvo que rectificar de postura al ser amenazado por el entonces presidente Reagan con el inicio de procedimientos para ser sancionado comercialmente por Estados Unidos. Dado que a finales de los aos sesenta y principios de los aos setenta se entendi que, en principio, el software no poda ser protegido por la figura jurdica de las patentes, los pases ms industrializados buscaron vas alternativas en aras a conferirle una proteccin. En esos momentos ya exista gran presin de las grandes empresas informticas ante las prdidas sufridas, ya entonces, por la piratera de sus programas: 1) Por un lado, en esos momentos en los que se decidi excluir la proteccin del software por las patentes, los pases buscaron una proteccin especfica o sui generis para el software en s mismo que nunca lleg a prosperar.
Ejemplo
Destacan los trabajos iniciados a principio de los setenta por la OMPI que desembocan en las disposiciones tipo sobre proteccin de software de 1978 y el Proyecto de Tratado Internacional sobre Proteccin de Programas de Ordenador de 1983, as como otros proyectos legislativos nacionales como el del MITI de 1982 en Japn o el del Gobierno brasileo de 1984. 2) Por otro lado, los pases buscaron que la proteccin del software por s mismo se hiciera por los derechos de autor y copyright , tal y como ya hemos comentado en la unidad 2. sta fue la solucin que finalmente se adopt a nivel internacional, la cual est fundamentalmente vigente hasta la actualidad, como decisin puramente pragmtica.
Nota
Si bien la mayora de los autores entienden que el derecho de autor y el copyright son las figuras jurdicas por excelencia para proteger al software, tampoco son las ms ideales para ese fin.
ANOTACIONES
En realidad, la consecucin de una inmediata proteccin internacional que se ofreca a travs de las convenciones internacionales sobre el derecho de autor
186
FUOC XP04/90796/00022
(impedir la reproduccin o copia del software) sin necesidad de procedimiento de registro alguno tuvo una importancia decisiva en la opcin elegida en un primer momento. Sin embargo, dicha proteccin trata de ser actualmente ampliada por los intereses de las empresas informticas ms influyentes.
Sin perjuicio de un prudente depsito notarial en el que se garantiza la confidencialidad del contenido exhaustivo del programa de ordenador, los programas de ordenador no siempre se registran ante el correspondiente Registro de la Propiedad Intelectual porque el posible acceso al cdigo fuente facilitara incluso el trabajo de los imitadores o piratas, ya que se puede plagiar fcilmente un programa partiendo de su cdigo fuente. Si bien en otros casos aparece aconsejable su depsito ante el Registro de la Propiedad Intelectual, ya sea por las presunciones iuris tantum (que admite prueba en contrario) de titularidad que goza el primer inscrito en el registro publico (ste sera el caso de Espaa) o por el requisito necesario de registro para poder perseguir judicialmente una infraccin (ste sera el caso de Estados Unidos).
Nota
Nota
Ver el depsito notarial en la unidad 2.
Las distintas legislaciones incluyen limitaciones respecto al acceso del pblico en general al cdigo fuente depositado en el Registro de la Propiedad Intelectual.
Adems, la imitacin de las ideas sin copiar las palabras y, por tanto, de obtener un mismo resultado modificando o invirtiendo las sentencias o instrucciones lgicas del algoritmo es lo que se denomina ingeniera inversa. Y, a fin de no facilitar la ingeniera inversa, tambin existen disposiciones legales bajo las figuras jurdicas del derecho de autor y copyright que la limitan. Aun as, ni el derecho de autor ni el copyright dan una solucin ideal para impedir el uso no autorizado del software. Sin embargo, s que suponan una rpida respuesta jurdica para los deseos de las grandes firmas informticas con las que impedir la cada vez ms creciente piratera del software. Adems, el alineamiento claro
187
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
de las legislaciones de los pases ms desarrollados con la va del derecho de autor y copyright (impulsado por las grandes empresas informticas en aquellos momentos en los que se excluy la va de proteccin por las patentes) fue decisivo en la adopcin de esta postura en el resto del mundo. Estados Unidos fue el primero y principal exponente de esta segunda solucin; reform su Copyright Act de 1976 para incluir que los programas de ordenador son objetos propios del copyright, con las adaptaciones que requera su inclusin. Le siguieron, en 1985, los acuerdos adoptados a nivel internacional en el seno de la OMPI (el cual administra el Convenio de Berna de 1986), as como tambin Alemania, Japn, Gran Bretaa, Canad y Francia. Espaa tambin se incorpor a este segundo movimiento legislativo en aras a asegurar la proteccin del software por la figura jurdica de los derechos de autor con la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987.
Nota
En Espaa se incluyeron los artculos 95 a 100 relativos a la regulacin especfica de los programas de ordenador por el derecho de autor). Si bien antes de dicha ley ya se poda entender que los principios de la Ley espaola de Propiedad Intelectual de 1879 podan haber sido utilizados para interpretar que los programas de ordenador podan ser objeto de proteccin bajo el derecho de autor, aunque no hubo ningn pronunciamiento judicial espaol que resolviera en este sentido.
ANOTACIONES
188
Se entendi bsicamente que la proteccin de los programas de ordenador deba salvaguardar las inversiones que se realizan en su creacin, si bien incitando su divulgacin. Adems, deban ser protegidos frente a su fcil y poco costosa duplicacin por aquellos que incluso no tienen conocimientos de tecnologa dado que las medidas tecnolgicas de proteccin no siempre son eficaces y, adems, resultan costosas. Pues no hay que olvidar que un programa de ordenador es susceptible de ilimitada repetibilidad y de operar simul-
FUOC XP04/90796/00022
tneamente en un nmero indefinido de ordenadores o de estar almacenado en mltiples soportes. As pues, se parta de la filosofa de que el programa de ordenador representa intereses econmicos e inversiones importantes porque implica un trabajo intelectual estimable y valioso que debe protegerse contra su posible copia. Y los derechos de autor y copyright aparecan, en principio, como figuras ideales para esta proteccin.
Por tanto, si bien en un primer momento se deca que los programas de ordenador podan asimilarse a obras cientficas (y ser objeto de patente), despus se entendi que los programas de ordenador tienen las mismas caractersticas que las obras literarias en la medida en que se consegua perseguir las copias ilegales de los mismos.
Ahora bien, los programas de ordenador son realmente obras literarias? Qu problemas tiene proteger los programas de ordenador por los derechos de autor? Los creadores y titulares de los programas de ordenador quieren proteger al mximo sus derechos, y la proteccin por derechos de autor no protege las ideas inertes en el programa de ordenador (en definitiva, lo ms creativo y valioso en la creacin de los programas: el algoritmo), pues los derechos de autor slo limitan la proteccin a la expresin. Adems, tampoco debemos olvidar que los programas de ordenador pretenden un resultado tcnico, es decir, son la tecnologa para cin o pensamientos a los seres humanos (como es la esencia ltima de las obras literarias), sino que estn diseados para comunicarse con las mquinas. utilizar los ordenadores y no son creados para comunicar informa-
3.3.4. La patentabilidad del software

A pesar de todo, la presin de las grandes empresas desarrolladoras de software sobre las oficinas de patentes ha hecho que stas les ha189
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
yan concedido muchas patentes sobre programas de ordenador en s mismos considerados. Hay quien sostiene que uno de los motivos por los que se conceden patentes de software rpidamente es que el hecho de aceptar las solicitudes para luego concederlas supone una buena fuente de ingresos en tasas para la correspondiente oficina de patentes. De todos modos, no hay que olvidar que, en la prctica, las grandes empresas informticas han llegado incluso a conseguir muchas concesiones de patentes sobre programas de ordenador que, en realidad, no debieran haber sido concedidas, estrictamente hablando. As est ocurriendo no slo en la oficinas de patentes de Estados Unidos, Australia y Japn, sino tambin ms recientemente en las de Europa, en donde existen limitaciones legislativas relativas a la patentabilidad del software ms claras. En los siguientes apartados veremos en qu medida se acepta actualmente la patentabilidad del software en el mundo.
Patentabilidad del software en Europa

En Europa, tanto por la va legislativa como jurisprudencial, los programas de ordenador en s mismos han sido excluidos del mbito de proteccin de las patentes, pero se acepta, no obstante, la patentabilidad de un procedimiento completo en el que una parte del mismo sea desarrollada por un programa de ordenador. En realidad, la exclusin europea de la proteccin del software en s mismo por la figura de la patente no es tan sencilla. De hecho, se trata de una excepcin y, como tal, no debe mantenerse de forma tan estricta. Precisamente, la cuestin problemtica estriba en dnde y cmo definir la frontera de cundo el software es patentable y cundo no. Pues el acalorado debate doctrinal sobre la admisin o no de las patentes de software no tiene base en el concepto tan vago de lo que se entiende por invencin, sino en cules deben ser los fundamentos y el objeto de proteccin de las patentes de software.
190
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
La anterior exclusin se limita al caso del programa considerado aisladamente, es decir, cuando el programa de ordenador sea el nico elemento integrante de la solicitud de patente. Ahora bien, cuando el objeto reivindicado no es el mero programa, su presencia en la reivindicacin no es por s mismo causa suficiente para negar la patentabilidad si, como luego veremos, el objeto reivindicado produce efectos tcnicos. Esto significa que, por ejemplo, mquinas, procesos de fabricacin o de control dirigidos por un programa de ordenador debern ser considerados objetos susceptibles de patentabilidad.
En consecuencia, la proteccin por patente en Europa no se otorga al programa de ordenador en s mismo, sino a la combinacin de ste con los otros elementos de la invencin.
El hecho de que un programa de ordenador se encuentre cargado en el ordenador no aporta nada a la patentabilidad del programa. Slo si la combinacin de ste con el ordenador produce un efecto, un resultado tcnico o determina una manera diferente de funcionamiento del ordenador, tal combinacin ser susceptible de patentabilidad en Europa, pero no el programa en s. Pero la diferencia puede no ser siempre clara. Lo cierto es que a menudo puede integrarse un programa (entendido como tal toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informtico para realizar una funcin o una tarea, o para obtener un resultado determinado, cualordenador, aparato electrnico o dispositivo de modo que no pueda separarse de ste. Podemos encontrar ejemplos de esto ltimo en los primeros ordenadores, que incorporaban ya el sistema operativo, en algunos mdems (los basados en dispositivos Digital Signal Processing ) o, especialmente, en el hardware programable tipo FPGA (File Programmable Gate Array).
191
ANOTACIONES
quiera que sea su forma de expresin o fijacin) dentro del propio
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
As pues, en los casos en los que el programa interviene como un elemento ms de la invencin, se acepta en Europa, en principio, la patentabilidad del programa de ordenador. Si bien, cundo se entiende que el software est implementado en una invencin? Cundo se est burlando la excepcin para conseguir la patentabilidad de un software que, en realidad, no forma parte de ninguna invencin patentable, sino que es independiente de dicha invencin?
En la actualidad, la mayora de legislaciones aceptan que el software es susceptible de patentabilidad cuando forma parte o es objeto de una innovacin tecnolgica mayor y, por tanto, ms all de esos lmites, o mejor dicho, por debajo de los mismos, slo es protegible a travs de los derechos de autor o copyright .
aaa
En este sentido, el propio Convenio de Munich establece en su artculo 52.3: Lo dispuesto en el prrafo 2 excluye la patentabilidad de los elementos enumerados en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente europea o la patente europea en s no se refiera ms que a uno de esos elementos considerados como tales.
Por tanto, la exclusin de la patentabilidad del software se refiere nicamente a los supuestos en los que se reivindica la proteccin del programa de ordenador por s slo, pero no a los procedimientos industriales puestos en prctica con la ayuda de un programa de ordenador. Quizs el motivo de la exclusin de los programas de ordenador en s mismos obedezca a que, como los descubrimientos, las teoras cientficas, los mtodos matemticos y las presentaciones de informacin no son de naturaleza tcnica y la patentabilidad requiere una aplicacin tcnica y no ser un mtodo abstracto.
192
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
aaa
Precisamente, la Ley espaola de Patentes de 1986 establece en su artculo 4.2 c) que: Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las invenciones mencionadas en el mismo solamente en la medida en que el objeto para el que la patente se solicita comprenda una de ellas.
Ello se plasma tambin en las interpretaciones jurisprudenciales que se hacen en los casos concretos que se plantea a los jueces. As, en el caso francs Schlumberger de 1981 se entendi que, dado que la mayora de las invenciones importantes recientes necesitaban programas de ordenador, excluirlas del mbito de la patentabilidad supondra resultados aberrantes sobre el plano prctico, llegndose a pensar que, en caso contrario, se reducira el sistema de patentes a un archivo de la tecnologa del siglo
XIX .
Y la misma
tendencia se observa en el caso alemn Seitenpuffer de 1991. En el mismo sentido, la Oficina Europea de Patentes (OEP), influenciada por las directivas de la misma oficina dictadas en 1985 y con el asunto Viacom de 1986 (en que se diferenciaba la proteccin del programa considerado aisladamente y la del programa integrado en el conjunto de la invencin), ha entendido que una reivindicacin relativa a un procedimiento tcnico realizada bajo el control de un programa no puede ser considerado como concerniente a un programa de ordenador en el sentido del artculo 52.3 del Convenio de Munich, pues es por aplicacin del programa que determina la sucesin de da y, por consiguiente, tal reivindicacin es admisible en virtud del artculo 52.2 y 3 del Convenio de Munich. etapas del procedimiento como la proteccin es de hecho concedi-
En principio, la Oficina Europea de Patentes entiende que un programa de ordenador reivindicado por s mismo no es susceptible de ser patentado, ni siquiera cuando el programa se carga en un ordenador concre193
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
to. Pero si el objeto reivindicado aporta una contribucin de carcter tcnico al estado de la tcnica, la patentabilidad no deber ser puesta en duda por la simple razn de que el programa de ordenador est implicado en su puesta en prctica.
La posicin anterior es confirmada por la Oficina Europea de Patentes en sus sucesivas decisiones, las cuales deben tomarse en cuenta en la interpretacin de las legislaciones europeas.
A raz de casos concretos (como VIACOM 1987 y el caso IBM 1997), la Oficina Europea de Patentes ha ido ampliando la salvedad del prrafo 3 del artculo 52 del Convenio de Munich, entendiendo que un programa de ordenador es patentable si supone una contribucin tcnica o produce un efecto tcnico.
Aun as, por la presin de las grandes empresas estadounidenses, una decisin de la Cmara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes reconoce que puede concederse una patente no slo en el caso de invenciones en las que un programa gestiona, por medio de un ordenador, un proceso industrial o el funcionamiento de parte de una mquina, sino tambin en los casos en que el programa de ordenador es el nico medio, o uno de los medios necesarios, para obtener un efecto tcnico dentro del significado indicado anteriormente, en el que, por ejemplo, un efecto tcnico de ese tipo se consigue en virtud de una funcin interna de un ordenador bajo la influencia de dicho programa. Sin embargo, el anterior criterio no es muy afortunado en cuanto que obliga a hacer una distincin no siempre fcil entre programas de ordenador con una contribucin tcnica (es decir, los que dirigen procesos y muestran datos de test/proceso, o controlan otros procesos con esos datos) de los programas de ordenador que no tienen una contribucin tcnica (es decir, los que no procesan datos, sino que controlan el ordenador o implementan algn proceso con el or194
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
denador). Lo anterior implica que los primeros se benefician de poder ser patentados, mientras que los segundos no. Si bien en derecho norteamericano puede tener sentido exigir una contribucin tcnica en la medida en que no la establece la ley, no tiene tanto sentido exigirla por parte de la Oficina Europea de Patentes en la medida en que exigir por un lado la susceptibilidad de aplicacin industrial y por otro lado la aportacin de una contribucin tcnica es duplicar el mismo requisito. Por otra parte, hemos de decir que la Oficina Europea de Patentes reconoce que tiene en cuenta en el mbito de patentes (a pesar de no ser en principio aplicables) las disposiciones del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, adoptado por la Organizacin Mundial del Comercio en 1994, las cuales son muy amplias en cuanto a las posibilidades de patentabilidad.
aaa
Segn el art. 27 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, adoptado por la Organizacin Mundial del Comercio en 1994, son patentables: todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. Y se aade que: [...] a los efectos del presente artculo, todo miembro podr considerar que las expresiones actividad inventiva y susceptibles de aplicacin industrial son sinnimos respectivamente de las expresiones no evidentes y tiles.
La prctica de la Oficina Europea de Patentes y la Comisin Europea vienen reconociendo que es posible patentar
195
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
el software presentando las solicitudes redactadas de una forma particular. A partir de ah, la Oficina Europea de Patentes ha concedido ms de 30.000 patentes de software. Esta situacin no es muy satisfactoria porque produce inseguridad jurdica y distorsiona el mercado, ya que, adems, la aplicacin prctica de la normativa de patentes no es igual en toda Europa.
Paralelamente, las correspondientes oficinas de patentes de algunos estados miembros de la Unin Europea, como Gran Bretaa y Alemania, cuya legislacin tambin contemplan la prohibicin de patentabilidad para los programas de ordenador, tambin han seguido la jurisprudencia emanante de la Sala de Recursos de la Oficina Europea de Patentes en la medida en que las oficinas de patentes respectivas a esos estados miembros de la Unin Europea han concedido patentes sobre programas de ordenador que producen un efecto tcnico o resuelven un problema tcnico. En resumen, en Alemania y Gran Bretaa tambin han entendido que no se puede excluir la patentabilidad de un proceso por el simple hecho de que est basado en un algoritmo. Fruto de lo anterior, es interesante destacar la sentencia del Tribunal Supremo alemn de 17 de octubre del 2001, la cual exigi una contribucin tcnica inventiva para declarar la existencia de actividad inventiva.
En definitiva, las diferentes jurisprudencias nacionales europeas muestran el alcance limitado de la regla de la exclusin de la patentabilidad de los programas de ordenador.
ANOTACIONES
196
En ellas se observa que dicha limitacin debe ceder ante la solicitud de un procedimiento industrial en el que est presente un programa de ordenador como elemento integrante del mismo. Es decir, cuando el objeto reivindicado no es el mero programa, sino que ste se combina con un objeto material al que controla o se inserta en un proceso de fabricacin o de control y produce un resultado de carcter tcnico,
FUOC XP04/90796/00022
el procedimiento en el cual est inserto no puede ser privado de patentabilidad. Pero ello no significa que el programa en s mismo est protegido por patente, pues la patente concedida al procedimiento no permite su monopolio, de tal manera que su utilizacin en otros procesos quedar libre, pero no en el mismo procedimiento. Podramos decir que el criterio para admitir la patentabilidad conjunta de un programa de ordenador dentro de una invencin es la peticin de proteccin, no ya sobre el programa en s mismo, sino en combinacin con otros elementos tcnicos (ya sean materiales o inmateriales) que implican o dan como resultado un avance tecnolgico (es decir, la invencin en conjunto). En este sentido, lo que se patenta es el conjunto de medios y funciones, donde los medios son los diferentes dispositivos tcnicos que componen la invencin (y de los que puede formar parte el software) y las funciones son el fin de los medios (es decir, aquello para lo que sirven los medios).
Pero la norma del Convenio de Munich no contempla directamente los lmites. Ello ha propiciado que en Europa se haya ampliado el concepto de lo que es patentable y, bajo este nuevo criterio, se haya aceptado (en realidad, colado en la oficina de patentes) incluso la patentabilidad del software en s mismo.
En conclusin, podemos decir que en Europa, si bien un programa de ordenador en s mismo no puede ser objeto de patente, cuando se combina con un objeto material (al cual controla) o se inserta en un proceso de fabricacin o de control para producir un resultado de carcter tcnico, entonces dicho programa s que goza de la proteccin que confiere una patente. Es decir, a grandes trazos, nicamente cuando un programa de ordenador va incluido en un producto o en un proceso industrial de forma indisoluble (en combinacin con otros elementos tcnicos de los que forma parte y que pueden calificarse en conjunto como una invencin), puede ser registrado en la oficina de patentes correspondiente. Sin embargo, no hemos de olvidar que el software que se incluye en dicha invencin slo quedar protegido dentro de los lmites intrn197
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
secos de la propia patente y, por tanto, no podr ser objeto de otros fines industriales.
Patentabilidad del software en Australia

El nuevo test que la oficina de patentes australiana adopta para determinar la patentabilidad de las invenciones relativas al software es el siguiente: verificar si la invencin supone la produccin de un resultado econmico o comercial til. Esta postura es incluso mucho ms abierta que la de la Oficina Europea de Patentes, dado que es mucho ms difcil determinar qu clase de invenciones deberan ser excluidas, pues la mayora de este tipo de invenciones tendrn alguna aplicacin comercial.
Ejemplo
En Australia han sido admitidos como patentables, por ejemplo, una imagen mejorada de cara a la distribucin de programas de ordenador de grficos y un algoritmo que supone una operacin ms eficiente en un ordenador.
Patentabilidad del software en Estados Unidos

La Oficina de Patentes de Estados Unidos ha sido la primera a nivel mundial en ir aceptando las solicitudes de patentes de software (incluso en s mismo considerado), marcndose as una diferencia durante los aos noventa respecto a Europa. Adems, la jurisprudencia de Estados Unidos ha entendido que las patentes de procedimiento no deben ser excluidas para toda aquella invencin que, enteramente o en parte, pueda ser puesta en ejecucin con la ayuda de un programa de ordenador.
ANOTACIONES
198
Ejemplo
As resulta del caso Diamond frente a Diehr de 1981 el cual, a diferencia del caso tambin citado Parker frente a Flook de 1978, no se buscaba solamente patentar el algoritmo o frmula matemtica, sino un procedimiento novedoso de vulcanizacin de caucho sinttico para moldearlo, donde no se pretenda reservarse el uso de la ecuacin matemtica conocida que se usaba en la patente.
FUOC XP04/90796/00022
En Estados Unidos, a finales de los aos sesenta, se entenda que los programas podan ser patentables en la medida en que mejoraban un proceso de anlisis sin la intervencin humana o cuando se consegua una mejora til y nueva. Posteriormente, en los aos setenta se entendi que los algoritmos no constituyen materia patentable al estar situados en el plano de las ideas y, en definitiva, de los procesos y conceptos mentales o intelectuales abstractos que no son patentables. Por contra, si el programa informtico supona una aplicacin inventiva de un fenmeno de la naturaleza (y no su simple descubrimiento), entonces s que era patentable si concurran los requisitos de novedad, de utilidad y de no tratarse de un mero algoritmo matemtico. Pero desde el caso Diamond frente a Diehr, en 1981, en Estados Unidos se entendi que la patente era extensiva al procedimiento en el cual participan los programas de ordenador, siempre que el procedimiento en el que se basa la solicitud de patente no est exclusivamente constituido por un algoritmo. En este ltimo caso se viene a definir la patentabilidad del software cuando se trata de una solicitud de proceso que incluye una frmula matemtica como un paso ms, siempre que no se busque la proteccin particular de esa frmula matemtica y, por tanto, cuando la frmula matemtica forma parte del proceso completo el cual es, en realidad, el objeto de la patente. A diferencia de lo que hemos visto con la doctrina de la Sala de Recursos de la Oficina Europea de Patentes, en Estados Unidos no es necesario que la invencin patentable aporte una contribucin tcnica al estado de la tcnica para que sea patentable. En Estados Unidos basta con que la invencin pertenezca al mbito de la tcnica para que sea patentable (no es necesaria una contribucin ordenador o un programa de ordenador es suficiente para que entre en el mbito de la tcnica, a condicin de que produzca un resultado tangible, til y concreto. Ello permite, adems, la patentabilidad no slo del software, sino tambin de los mtodos de negocio, lo cual en Europa est claramente excluido. Por tanto, la Ley de Patentes de los Estados Unidos y la jurisprudencia permiten en principio la doble proteccin del software como
199
ANOTACIONES
tcnica). Por tanto, el simple hecho de que una invencin utilice un
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
propiedad intelectual (bajo el concepto anglosajn de derechos de autor, es decir: copyright) y como propiedad industrial (patentes). Y ello tanto si se trata de una patente de software en s mismo considerado, como si se trata adems de una invencin implementada por ordenador. Esto est ocasionando un terrible caos en la Oficina de Patentes, que no cuenta con personal suficientemente cualificado para analizar rpidamente la novedad y la altura inventiva sobre el programa, y crea, adems, inseguridad en los mercados financieros. Todo empez con la prctica de la Oficina de Patentes de los Estados Unidos, que iba aceptando las solicitudes de patentes de software, marcando as una diferencia durante los aos noventa respecto a Europa. La Oficina de Patentes de Estados Unidos (USPTO) prepar en 1995 y lleg a crear una gua para los examinadores que, si bien no tiene el rango de ley, s que es tenida en cuenta por los tribunales. De hecho, el Tribunal Supremo admiti en 1999 la posibilidad de que un algoritmo matemtico pudiera ser objeto de patente. Anualmente se conceden unas 20.000 patentes de software. Si bien la ley de patentes de Estados Unidos requiere que las invenciones sean originales y no evidentes, en la prctica, la Oficina de Patentes no exige este requisito, en parte quizs porque con ms de 20.000 patentes (slo en 1999), dicha oficina no tiene capacidad para examinar cada peticin crticamente. Como resultado de ello, muchos han sostenido que la trivialidad de algunas de las patentes de software que se conceden en Estados Unidos se debe a la falta de recursos humanos, personal cualificado y sistemas de bsqueda en las correspondientes oficinas de patentes. De hecho, no fue hasta 1994 cuando la USPTO contrat a examinadores titulados en informtica. La oficina suele dedicar un promedio de 17 horas por patente, lo cual no es suficiente para pensar detenidamente en la patentabilidad de un programa. La concesin de una patente de software por error no sorprende, pues, con este sistema. Sin embargo, tampoco hay que olvidar que, si no es imposible, una bsqueda de anterioridades resulta francamente complicada
200
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
en relacin con el software. Especialmente si tenemos en cuenta que la manera de realizar un programa de ordenador no es ms que una mera forma de escritura (as debieran entenderse las instrucciones que da el programa a la mquina), tal como encontramos en la manera de escribir msica, matemticas, artculos cientficos, etc., y es impensable que ningn humano pueda tener conocimiento absoluto de todas las obras literarias escritas en el mundo. Adems, en Estados Unidos se entiende que si el procedimiento de examen de la patente solicitada no es demasiado profundo o de calidad (en Estados Unidos no hay fase de observaciones, oposiciones, etc.), se consigue que el coste de la solicitud de la patente sea gil y barato, y permite su acceso a la pequea y mediana empresa (a diferencia de Europa, donde el procedimiento de solicitud de patente es mucho ms costoso). Si bien a veces se defiende la facilidad con que una patente de software puede ser obtenida en Estados Unidos con el argumento de que posteriormente puede ser recurrida en los tribunales y revisada o anulada subsecuentemente, el solo hecho de que alguien encuentre la misma idea de la patente en el estado de la tcnica anterior, invalida la patente. Sin embargo, creemos que no parece conveniente tener un sistema legal donde las empresas o las personas tengan que demandar para rechazar o invalidar una patente concedida incorrectamente, aunque el coste para ellos sea barato (como ocurre en Dinamarca, en donde es posible que una patente se reevale por el organismo competente por unas pocas coronas cuando no es original). En este caso, nos encontraramos con un sistema de patentes dbiles, lo cual pote para aquellas empresas que no se la pueden costear.
Ejemplo
As ocurri en Espaa cuando las patentes se concedan sin examen de novedad o sin examen del estado de la tcnica; y as ocurre con las marcas comunitarias, que se conceden de una manera mucho ms fcil que, por ejemplo, una marca espaola.
201
ANOTACIONES
tencia una litigiosidad asegurada, entendemos que poco convenien-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Patentabilidad del software en otros pases: Japn y Corea

En Japn, y antes que en Europa, ha pasado lo mismo que en Estados Unidos, donde cada ao se registran unas 35.000 patentes de software (incluso aisladamente). En Japn existe una doctrina que se ha interpretado tradicionalmente de forma similar a la de la contribucin tcnica de la Oficina Europea de Patentes. En este sentido, en Japn se considera que la invencin debe consistir en una creacin muy avanzada de conceptos tcnicos mediante la cual se aplique una ley natural. En Corea tambin conceden patentes de software.
En definitiva, varios son los pases que actualmente aceptan la patentabilidad del software y de los algoritmos matemticos, con la consecuencia de una larga lista de patentes triviales concedidas.
3.3.5. La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo

Ya hemos visto antes que los programas informticos en la Unin Europea estn excluidos, como tales, de la proteccin de la propiedad industrial mediante patentes, aunque lo cierto es que la interpretacin que se da al Convenio de Munich s que permite patentar un producto que contenga un programa informtico determinado, siempre que dicho producto sea de carcter tcnico y cumpla los requisitos para ser calificado como nuevo e inventivo. Incluso existe jurisprudencia a nivel europeo que permite patentar los programas de ordenador en determinadas circunstancias. Sin embargo, en Europa se ha abierto un debate muy polmico en torno a la patentabilidad del software cuando ste est implementado en una invencin, fundamentalmente por la presin de las grandes empresas informticas de Estados Unidos que han colado muchas patentes de software como programa de ordenador aislado y pretenden continuar hacindolo, si bien bajo las garantas del am202
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
paro legal. En el fondo, lo que se debate es qu debe entenderse por invencin o, dicho de otro modo, a qu debe quedar circunscrita la limitacin de patentabilidad sobre el software. Realmente, la labor de delimitar una frontera clara no es una tarea fcil. La Oficina de Patentes Europea, especialmente desde 1997 y muy a pesar de lo dictaminado por el artculo 52 del Convenio de Munich, sigui a Estados Unidos y a Japn en la prctica de aceptar las patentes de software. De las patentes de software que ha concedido la Oficina Europea de Patentes, el 75% pertenecen a empresas de Estados Unidos, precisamente por el inters y presin de stas en Europa, amn del desconocimiento de las empresas europeas para utilizar las patentes como medio para proteger sus productos (o, en su caso, porque las empresas europeas que lo conocen consideran las patentes complejas, caras y difciles de aplicar para las pequeas empresas). Dada la extrema rapidez del desarrollo tecnolgico en el campo de la tecnologa de la informacin, parece muy dudoso que la Oficina de Patentes Europea sea capaz de hacerlo mejor que su compaera en Estados Unidos. De todos modos, sea o no posible establecer un sistema ms crtico en Europa, uno debe temer que las consecuencias de la armonizacin con Estados Unidos se traducirn en que la jungla de patentes software triviales inundar Europa. La jurisprudencia nacional europea existente hasta la fecha en el mbito de las invenciones implementadas en ordenador se ha desarrollado principalmente en los tribunales de dos estados miembros: Alemania y Gran Bretaa. Aunque, curiosamente, han llegado a adoptar decisiones divergentes sobre cuestiones importantes relaciorelacin con la definicin de materia patentable). Lo anterior indica que, en ausencia de medidas de armonizacin, los tribunales de los dems estados miembros podran llegar a adoptar soluciones totalmente discrepantes cuando deban pronunciarse sobre estas cuestiones. El problema reside, pues, en la confusin que genera la variacin con que los tribunales nacionales europeos aplican las reglas de la Oficina Europea de Patentes.
203
Nota
El artculo 52 del Convenio de Munich ha sido prcticamente ignorado por la Oficina Europea de Patentes, en la medida en que ha hecho una interpretacin muy distinta a la que se desprende de su tenor literal.
ANOTACIONES
nadas con los requisitos de obtencin de una patente (es decir, en
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Los licenciatarios y el pblico en general, usuarios potenciales de objetos patentables, no tienen en la actualidad la certeza de que, en caso de litigio, vayan a confirmarse las patentes concedidas en este mbito.
En su comunicacin de febrero de 1999 sobre la proteccin mediante patente, la Comisin ya identific la necesidad de una accin legislativa en este mbito. Con objeto de elaborar una directiva sobre el tema, entre el 19 de octubre y el 15 de diciembre del 2000, la Comisin abri una amplia consulta pblica, cuyos resultados han puesto de manifiesto la falta de consenso respecto a las normas que deberan regir las patentes de software: deberan ser restrictivas, como hasta ahora?, o deberan seguir la lnea permisiva de la legislacin estadounidense? La Comisin trabaja desde entonces en el anlisis de estas posiciones. En febrero del 2002 la Comisin present una Propuesta de Directiva sobre la Patentabilidad de las Invenciones Implementadas en Ordenador [COM (2002) 92]. La Comisin justifica la Propuesta de Directiva en buscar una accin concertada en este mbito, para reforzar la posicin competitiva de la industria del software europeo frente a Estados Unidos y Japn, y para que stos no dominen el mercado (especialmente Internet). Pues, en caso contrario, las empresas europeas se encontraran en desventaja, fundamentalmente frente a las empresas de Estados Unidos, que ya tienen asumido que los programas de ordenador son patentables.
ANOTACIONES
204
En principio, la Propuesta de Directiva pretende poner freno a las tendencias europeas, especialmente de la Oficina de Patentes Europea, de los ltimos aos, a admitir patentes de software y acabar con la incertidumbre jurdica que supone resoluciones jurisprudenciales dispares dentro de la Unin Europea, especialmente en contra o no de la prohibicin de la patentabilidad de software en sus legislaciones internas. Sin embargo, en las primeras redacciones y enmiendas al texto legal, parece que en realidad se pretende encubrir una proteccin va pa-
FUOC XP04/90796/00022
tente, fundamentalmente por parte de las empresas informticas ms importantes de Estados Unidos, respecto al programa de ordenador en s mismo considerado, y no como si formara parte de un conjunto, a fin de ceder a los intereses de las grandes empresas informticas estadounidenses. Y ello es bastante preocupante, no ya slo porque la mayora de patentes hasta ahora concedidas en la Oficina Europea de Patentes est en manos de empresas de Estados Unidos, sino, entre otras cosas, por lo peligroso que supone admitir las patentes de software frente a los principios en los que se basa el software libre.
Nota
La razn por la que la mayora de patentes concedidas en la Oficina Europea de Patentes est en manos de empresas de Estados Unidos es el desconocimiento de las empresas europeas para utilizar las patentes como medio de proteccin de sus productos o, en su caso, porque las empresas europeas que lo conocen consideran las patentes complejas, caras y difciles de aplicar para las pequeas empresas.
La Propuesta de Directiva parte de una proteccin mixta en la que los programas de ordenador tanto pueden protegerse por los derechos de autor, como por las patentes. La propuesta entiende que ambas protecciones son complementarias y, por tanto, no excluyentes. Trata de armonizar las distintas legislaciones europeas en este tema y, en consecuencia, las resoluciones que puedan dictar los distintos rdenes judiciales. Fundamentalmente, dicha propuesta trata de luchar contra el gran ropea de Patentes y en algunas oficinas de patentes correspondientes a los pases miembros de la Unin Europea, pues la Oficina Europea de Patentes ha evolucionado, a travs de una serie de casos resueltos, en una direccin que, para algunos, representa una liberalizacin de los criterios de patentabilidad, lo cual ha dado lugar a quejas en relacin con las invenciones nimias o que hacen una aportacin insuficiente en relacin con el estado de la tcnica, y por el hecho de que el examen de estas cuestiones tiende a quedar relegado
205
ANOTACIONES
nmero de patentes triviales que se han colado en la Oficina Eu-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
por la cuestin bastante estril y filosfica de si la presunta invencin aporta o no un efecto tcnico. Muchas de las 30.000 patentes relacionadas con programas informticos ya concedidas por la Oficina Europea de Patentes estn en manos no europeas. Consentir esto supondra dar ventaja competitiva a dichas empresas, las cuales ya estn acostumbradas a solicitar dicha proteccin por patente en sus respectivos pases. En la actualidad contina habiendo una gran polmica dados los intereses en juego de los sectores confrontados. Parece que el objeto de proteccin que finalmente se propondr seguir teniendo un alcance limitado, en la medida en que la invencin tenga una contribucin tcnica que sea evidente para un experto en la materia. De todos modos, la cuestin an puede dar algn giro inesperado. La propuesta insiste en que la proteccin por patente debe incluir un programa de ordenador que est aplicado a un ordenador, pero no un programa de ordenador creado independientemente en la medida en que ste estara protegido por el derecho de autor. En este sentido, quedara incluido el software integrado en electrodomsticos inteligentes, telfonos mviles, dispositivos de control de motores, mquinas herramienta, aparatos de todo tipo y sistemas informticos complejos. Las distintas enmiendas a la propuesta han tratado de aclarar las ambigedades al intentar definir qu son las invenciones implementadas en ordenador y qu es una invencin tcnica. Asimismo, tratan de defender la interoperatibilidad para asegurar los estndares y protocolos y el acceso a la sociedad de la informacin, defender la libertad de publicacin y evitar que se utilice el sistema de patentes contra su propia naturaleza para impedir la difusin de conocimientos, monopolizar medios de expresin y mante-
ANOTACIONES
206
ner todos los requisitos legales de patentabilidad. En definitiva, se trata de evitar que las pequeas empresas de software tengan que hacer frente a la concesin inadecuada de patentes en el caso de patentes poco claras y obvias. Finalmente, la propuesta descarta claramente que los modelos de negocio o mtodos comerciales puedan protegerse como patentes, tal y como ocurre en Estados Unidos.
FUOC XP04/90796/00022
Ejemplo
Un ejemplo de ello es el one-click de Amazon, patentado en la Oficina de Patentes de Estados Unidos (USPTO). De todos modos, no hay que olvidar que dicha patente tiene una prima en Europa, pues las reivindicaciones de la patente de la Oficina Europea de Patentes son diferentes a las de la USPTO.
En realidad, las verdaderas cuestiones sobre la patentabilidad del software no son jurdicas, sino econmicas y de oportunidad.
3.3.6. Ventajas y desventajas para proteger el software por las patentes

En este apartado veremos las ventajas y los inconvenientes que supone proteger el software como patente desde el punto de vista de las grandes empresas informticas. En el bloque siguiente de esta unidad veremos las ventajas y desventajas que supone proteger el software como patente desde el punto de vista del usuario final y, especialmente, del programador de software libre.
Nota
Ver el apartado 3.4 y siguientes.
Ventajas
Las grandes empresas informticas estn interesadas en que el soft-
a) Las patentes protegen las ideas que hay detrs del programa de ordenador. En cambio, los derechos de autor y copyright slo protegen la expresin. En la medida en que la patente protege la idea, se puede impedir que otra persona pudiera crear un programa similar (aunque lo hiciera con cdigo fuente o algoritmos distintos), si el programa de ordenador fuera fruto de la misma idea. En este sentido, el monopolio que ofrece la
207
ANOTACIONES
ware sea protegido por patente por los siguientes motivos:
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
patente es mucho mayor que el que ofrece el derecho de autor y copyright. b) El empresario consigue ser titular de una patente de una forma ms directa. Normalmente, en el seno de patentes, las invenciones de los trabajadores pertenecen al empresario y los derechos a favor del trabajador se restringen considerablemente.
Ejemplo
Por ejemplo, el trabajador no tiene derecho a remuneracin complementaria alguna, excepto cuando la aportacin personal exceda de forma evidente del contenido explcito del contrato de trabajo o de la prestacin de servicios.
Por otra parte, la informacin adquirida por el trabajador en el seno de la empresa y gracias a la cual se ha llegado a la invencin, tambin ser propiedad de la empresa, la cual podr asumir la titularidad de la invencin o reservarse un derecho de utilizacin sobre la misma. c) En derecho de patentes no existen los derechos morales propiamente dichos. Sin perjuicio de que en algunas legislaciones de patentes se reconozca al inventor un derecho personalsimo (derecho moral del inventor) por el cual se le vincula de forma indisociable como autor de la invencin, podemos decir de forma general que en las patentes se evita la posibilidad de que el autor del programa (detrs del cual siempre habr una persona fsica) pueda ejercitar las prerrogativas especficas de los derechos morales propios de los sistemas de derecho de autor (entre ellas, el de divulgacin, lo cual impedira la divulgacin del programa una vez creado).
ANOTACIONES
208
Dado que en el derecho de autor (no es as de claro bajo el copyright), los derechos morales son irrenunciables e intransmisibles, la empresa que comercializa el programa est siempre expuesta a que el programa no pueda ser comercializado o sea retirado del comercio.
FUOC XP04/90796/00022
Si bien las empresas suelen hacer firmar clusulas a sus trabajadores conforme el trabajador no ejercitar sus derechos morales bajo apercibimiento de una cantidad econmica, dada la posible nulidad de este tipo de clusulas en los pases bajo el sistema de derecho de autor en la medida en que los derechos morales son irrenunciables, la empresa conseguir en su caso una indemnizacin, pero no conseguir asegurar la comercializacin del software, que puede ser impedida en cualquier momento por el autor.
d) La mayor facilidad para transmitir los derechos de explotacin sobre una patente o para conceder una licencia. As ocurre en relacin con la exclusividad y el derecho a otorgar sublicencias.
Desventajas
Pero no todo son ventajas; las grandes empresas informticas tambin ven inconvenientes en que el software sea protegido como patente: a) El periodo de proteccin es ms corto. Las patentes dan una proteccin por 20 aos, mientras que el derecho de autor y copyright dan una proteccin durante muchos ms aos; en particular, durante 70 aos en Europa, y ampliables hasta 120 aos en Estados Unidos. Pero esta desventaja no es tal en la medida en que en la prctica comercial los programas de ordenador tienen pocos aos de vida, pues enseguida quedan obsoletos, y las duraciones sultan extremadamente largas. b) Coste para obtener una patente. Las patentes suponen unos costes de honorarios de abogados, ingenieros y tasas en las correspondientes oficinas de patentes bastante elevados. Sin embargo, esta desventaja puede ser incluso una ventaja para las grandes firmas respecto a los pequeos desarrolladores de software que, por no contar con los recursos necesarios, no pueden afrontar los costes que supone obtener una patente.
209
ANOTACIONES
que estipulan tanto las patentes como los derechos de autor re-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
c) Tiempo para obtener una patente. Como hemos visto, una patente slo confiere los derechos tras un largo procedimiento (puede llegar fcilmente a los tres aos, segn el pas en que se intente obtener la proteccin por patente), si bien tambin es cierto que se dan una serie de protecciones desde el momento de la solicitud y los efectos son retroactivos al momento de la solicitud de la patente. Sin embargo, los efectos y protecciones estn siempre pendientes de la concesin final de la patente. En cambio, los derechos de autor protegen al programa de ordenador desde el mismo momento de su creacin, sin necesidad de registro alguno. d) El software objeto de patente slo quedar protegido dentro de los lmites intrnsecos de la propia patente y no podr ser objeto de otros fines industriales. En cambio, bajo el derecho de autor y copyright, el software quedara protegido para cualesquiera finalidades.
3.4. Patentes de software y software libre

El modelo de cdigo abierto resulta muy interesante incluso desde un punto de vista del mercado, pues es una forma clave para luchar contra los monopolios establecidos (Linux frente a Windows, Mozilla frente a MSIE, OpenOffice frente a MS Office, Java frente a los entornos de desarrollo Microsoft), abaratar los costes a las instituciones pblicas (cuya misin es dar un servicio pblico a las varias administraciones pblicas de distintos pases que apuestan por el software libre) que, de otra manera, seran totalmente dependientes del arbitrario sistema de licencias actual de Microsoft. Sin embargo, si se aprueba en Europa un sistema de patentes, o si se consolida en el resto del mundo y se aplica en el sentido de tener patentes de software (software que, en realidad, no forman parte de una invencin mayor, sino que son independientes), este mundo de cdigo abierto podra llegar a desaparecer en la medida en que la proteccin conferida por la figura de las patentes se utilice mal o de forma abusiva. Pero lo cierto es que la posibilidad de poder patentar el software por s mismo considerado ha ido creciendo progresivamente a lo largo de los ltimos aos y es una realidad fctica. De ah la gran polmica, no slo en Estados Unidos, sino tambin a escala internacional.
210
Nota
Se entiende aqu que, en realidad, el software objeto de la patente no forma parte de una invencin mayor, sino que es independiente.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
3.4.1. Las patentes de software y el secreto del cdigo fuente

Hemos visto que una patente es un monopolio limitado en el tiempo que un gobierno otorga a un inventor por una invencin que sea bsicamente nueva, no obvia y susceptible de aplicacin industrial. Durante 20 aos nadie puede usar comercialmente la invencin sin el permiso del poseedor de la patente. Tradicionalmente, las patentes se otorgan a la persona que ha creado una invencin novedosa, con altura inventiva y de la cual puede sacarse provecho en el mbito industrial. Pero en este modelo no deberan entrar los descubrimientos, las teoras cientficas o frmulas matemticas, en la medida en que se consideran de la naturaleza o propiedad de todos y cuyas creaciones derivadas ya son protegidas mediante las diversas legislaciones relativas al derecho de autor o copyright. Aqu entra en juego el software, que en realidad no es ms que un conjunto de instrucciones abstractas ejecutadas por el dispositivo lgico universal: el ordenador. Las patentes aplicadas al software podran llegar, al menos de modo indirecto, a monopolizar formas y mtodos abstractos para conseguir determinadas tareas o resultados. Sin embargo, en el mundo del software hay algo que protege la innovacin y que hace que no sea comparable con otros tipos de industrias: el secreto del cdigo fuente.
Ejemplo
Cuando una empresa qumica o farmacutica desarrolla una molcula o sustancia nueva para un fin, la innovacin no suele estar en el proceso de fabricacin, sino en la molcula en s. Una vez descubierta, la molcula puede ser fcilmente reproducible por otros, de modo que lo que se busca proteger con la patente es la inversin efectuada para su descubrimiento. Si la molcula fuera secreta (no es el caso, porque basta un microscopio electrnico o un anlisis qumico para que deje de serlo) no habra tanta necesidad de patente porque los competidores tendran que recorrer un camino igual de complejo para llegar a ella.
211
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
En cambio, en el mundo del software la molcula es secreta y slo se conoce su efecto (su funcionamiento), gracias a la conversin del cdigo fuente en un cdigo de ms bajo nivel (el cdigo objeto, y finalmente, el cdigo mquina). De hecho, los derechos de autor y copyright podran resultar una proteccin jurdica suficiente para las invenciones que puedan ocultarse en el software interno. Si el cdigo fuente del programa se mantiene en secreto, ser difcil desvelar dichas invenciones a partir del cdigo objeto. Sin embargo, podra objetarse que la proteccin de los derechos de autor del nivel del cdigo objeto puede constituir un impedimento para lograr una prueba de violacin de patentes en algunos casos, pues las excepciones a la descompilacin slo se aplican si la reproduccin del programa tiene por objeto la interoperatibilidad. Por otro lado, los secretos industriales tambin gozan de proteccin jurdica a travs de varios regmenes como el derecho criminal. La opcin del secreto industrial presenta tcnicamente mltiples ventajas, pero tienen el inconveniente de que se pierde cuando se quiebra. El riesgo de prdida de un secreto industrial es particularmente elevado si se concede una licencia. En cambio, las patentes permiten conservar en secreto el cdigo fuente, con la excepcin de alguna sentencia en sentido contrario pronunciada en Estados Unidos.
Nota
Ver el apartado 3.6, dedicado a los secretos industriales.
En la prctica, los redactores de los documentos de las patentes de software no suelen incluir una descripcin del algoritmo, ni tan siquiera una lnea del cdigo fuente, sino algn subterfugio que les permita colar su patente por los agujeros de la oficina de patentes. Y, adems, de este modo consiguen proteger con la patente la idea que hay detrs del algoritmo en cuestin. Este proceder asegura la existencia de las malas patentes.
212
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Ejemplo
Vase, por ejemplo, cmo est reivindicado el programa de ordenador en las patentes estadounidenses USPO 5132992 y 6144702 y la muy similar patente europea EP 0566662 (incluye Espaa), de Acacia Media Technologies, relativas a la transmisin y recepcin de ficheros de audio y vdeo comprimido sobre Internet: http://swpat.ffii.org/patents/txt/ep/0566/662/ http://l2.espacenet.com/espacenet/bnsviewer?CY= ep&LG=en&DB=EPD&PN= EP0566662&ID=EP+++0566662B1+I+ Ya hemos visto que en la prctica en el documento de patente no se suele incluir el cdigo fuente ni elknow-how necesario. Sin embargo, en Espaa nos encontramos con que el artculo 76 de la Ley de Patentes dispone, salvo pacto en contrario, que quien transmita una solicitud de patente o una patente ya concedida o conceda una licencia sobre las mismas estar obligado a poner a disposicin del adquirente o del licenciatario los conocimientos tcnicos que posea y que resulten necesarios para proceder a una adecuada explotacin de la invencin. Sin embargo, tambin dispone que el adquirente o licenciatario a quien se comuniquen conocimientos secretos estar obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar su divulgacin. Este artculo refleja la pura realidad, ya que los titulares de tecnologa patentada no dan a conocer en la descripcin de la patente todos los datos y conocimientos que permiten explotar la invencin o la explotacin ms rentable de dicha invencin. Y ello es perfectamente que sea explotable, sino tan slo ejecutable. El artculo 76 de la Ley de Patentes espaola pretende susbsanar la posicin de inferioridad del adquirente o licenciatario en la medida en que obliga al titular de la patente a poner a disposicin del primero los conocimientos tcnicos que posea el titular y que resulten necesarios para poder proceder a una adecuada explotacin de la invencin.
213
ANOTACIONES
lcito, puesto que para que la invencin sea patentable no se requiere
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
En consecuencia, el titular/licenciante no debe poner a disposicin todos los conocimientos que estn en su poder, ni tampoco los que hagan la explotacin ms rentable, sino slo los que hagan que la explotacin sea adecuada. Los conocimientos tcnicos pueden tener carcter secreto o no. En el caso de que no lo tengan, la obligacin del titular/licenciante consiste en la prestacin de asistencia tcnica (retribuida o no). En el caso de que los conocimientos tcnicos sean secretos, nos hallaremos ante la obligacin de comunicar el know-how (el carcter reservado del know-how que supone una ventaja competitiva justifican su retribucin). Evidentemente, la obligacin se limita a la comunicacin de conocimientos tcnicos que posea el titular/licenciante en el momento de celebrar el contrato, y no a los puedan obtenerse despus. stos deben formar parte, en su caso, de una obligacin de comunicar mejoras. Tampoco parece que esta obligacin comprenda los conocimientos que corresponden a terceros, dado que en caso contrario supondra infringir los pactos de confidencialidad con ese tercero. El problema de las malas patentes (o patentes obvias) quedara resuelto si al patentar el software se obligara a registrar los algoritmos y las lneas de cdigo fuente del programa de ordenador en la oficina de patentes. Aunque es cierto que, de este modo, muchas empresas utilizaran la va alternativa de los secretos comerciales (como hizo Coca-Cola con su famosa frmula) para evitar patentar su software y mantener su cdigo fuente en secreto. Y otra vez iramos contra la verdadera pretensin de las patentes, es decir, promover al pblico el conocimiento de las invenciones. En realidad, no debiera enviarse slo un CD con el cdigo objeto del programa de ordenador, sino tambin los documentos de diseo, los diagramas de flujos, las especificaciones de interfaces, y especialmente, el cdigo fuente. Al fin y al cabo, el cdigo fuente es la descripcin ms concisa posible de cmo construir el producto final. Pero estaran dispuestas a ello las grandes empresas desarrolladoras de software?
214
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
3.4.2. Elementos patentables del software

Paradjicamente, es la versin binaria del programa (el cdigo mquina, compuesto de 1 y 0) la que se considera tcnica segn los abogados que trabajan en patentes y, por tanto, susceptible de patentabilidad.
El cdigo mquina es lo patentable, mientras que el cdigo fuente de ese mismo programa de ordenador no lo es. Ello es as aun cuando la versin binaria se produce por mediacin de un proceso trivial automatizado que siempre genera el mismo resultado.
Es igualmente paradjico que los programas que se ejecutan directamente en base a su cdigo fuente no sean patentables. Las anteriores dicotomas se traducen precisamente en las dos posturas siguientes, contrapuestas en la prctica: 1) Algunos desarrolladores de paquetes de cdigo abierto establecen mecanismos de conmutacin (switches) o parches (patches) que eliminan o desactivan aquellos fragmentos de cdigo que puedan infringir una patente de software segn el pas donde se utilice el programa de ordenador. 2) Otros desarrolladores de paquetes de cdigo abierto entienden que el cdigo fuente no es una versin ejecutable, sino una mera descripcin de cmo debe actuar el ordenador, de modo que no est cubierto por la patente, ni siquiera en los pases en donde el software es objeto de patente y, por tanto, no eliminan ni desacpatente. Esta ltima tesis an est pendiente de ser probada en los tribunales de justicia y, por otra parte, gran parte de la doctrina est en desacuerdo. Sin embargo, sigue dejando abierta la problemtica para el usuario final que necesita el programa ejecutable, ya no slo para la entera industria de software, sino especialmente para los desarrolladores del software libre.
215
ANOTACIONES
tivan aquellos fragmentos de cdigo susceptibles de infringir una
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
3.4.3. Las patentes de software y el software libre: contradicciones y peligros

Las patentes de software no son slo una amenaza para la industria de software en general por la incertidumbre y necesidad de entrar en el juego de las licencias cruzadas, sino especialmente para los desarrolladores de software libre, por los principios en los que se basa el software libre. Consideremos con detalle los siguientes puntos: 1) La publicacin y disponibilidad pblica del cdigo fuente del software libre permite a cualquier empresa que ostente una patente de software analizar fcilmente si el cdigo fuente utilizado en el software libre vulnera o no su patente. Es mucho ms fcil hacer un estudio de patentabilidad y determinar a partir del cdigo fuente las ideas que hay detrs del programa y ver si alguna de las tcnicas que se usan en los programas infringe o no una patente. En la medida en que el software libre contendr seguramente miles de procesos elementales, muchos de los cuales pueden estar patentados, es casi seguro que el software libre infringir alguna patente de terceros sin tener conocimiento de ello.
Ejemplo
Precisamente la excepcin relativa a la descompilacin para los casos de interoperatibilidad contemplada en los derechos de autor y copyright se establece para poder determinar las ideas que subyacen al programa de ordenador en ciertos casos limitados legalmente.
ANOTACIONES
216
La disponibilidad pblica del cdigo fuente en que se basa el software libre facilita la bsqueda de violaciones de patentes y lo vuelve ms vulnerable a posibles demandas judiciales e incluso a querellas criminales. Esta vulnerabilidad (por la exposicin pblica del cdigo fuente) puede determinar que las empresas que utilizan cdigo libre prefieran no publicarlo, de modo que la patentabilidad del software desvirta el principio de publicidad y apertura en el que se basa el software libre.
FUOC XP04/90796/00022
Para evitar esta contradiccin, hay quien aboga por dar un privilegio de inmunidad por infraccin de patente al software que conlleve la publicacin de su cdigo fuente, si bien la explotacin debera quedar condicionada a las limitaciones del titular de la patente y, por tanto, sujeta a la correspondiente licencia. 2) El hecho de que en el software libre no haya una nica empresa titular de todos los derechos dificulta los mecanismos para defenderse en caso de litigios por infraccin de otras patentes, licencias cruzadas o pago de royalties. Asimismo, la construccin tan descentralizada del software libre (por mltiples aportaciones) complica el establecimiento de las responsabilidades de cada desarrollador en la cadena y la evaluacin de los riesgos legales de las diversas contribuciones. 3) Otorgar una patente al software puede ser peligroso en la medida en que se patentan ideas. Algunas, imposibles de considerar como inventos, ya que se basan en conceptos descubiertos con los aos en distintos mbitos del conocimiento, y que ahora se aplican al mundo informtico. 4) La innovacin informtica no se produce a grandes saltos a partir de inventos geniales, sino que es fundamentalmente incremental. Cualquier aplicacin contiene muchsimas pequeas tcnicas y prcticas que, si se patentasen, impondran un lastre insoportable al desarrollo y a la comercializacin del software por el coste de comprobar la patente de cada detalle. La cantidad de patentes necesarias para producir un solo producto puede ser del orden de que la prctica de la patentabilidad est justificada, la cantidad de patentes por producto comercializable suele ser bastante inferior (ste es, por ejemplo, el caso de la industria farmacutica, en que para una droga o proceso se aplica generalmente una sola patente). En el caso de las patentes de software, detectar si un producto contiene cdigo que est sujeto a alguna patente suele tener un
217
ANOTACIONES
miles. En cambio, en otras reas de desarrollo tecnolgico, en
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
coste muchas veces superior al de la creacin del cdigo afectado, por dos razones: a) La gran cantidad de patentes que existen en los pases en que se aceptan las patentes de software. b) El lenguaje en el que estn descritos los procesos protegidos, que se alejan mucho del lenguaje tradicional usado por los programadores y requiere largas interacciones entre abogados y programadores para que ambas partes comprendan qu protege realmente la patente en cuestin. Incluso si se pudiera hacer un estudio acabado de la existencia de potenciales problemas con patentes de software para un producto, sera imposible garantizar que no sea necesario licenciar alguna patente. Por un lado, es difcil efectuar bsquedas extensas y exhaustivas por la cantidad de potenciales patentes involucradas, y por otro lado, es posible que despus de terminado un producto, otra persona o empresa que haya desarrollado ese mtodo antes, solicite su patente. Este hecho causa una incertidumbre que no existe con otras formas de proteccin de bienes inmateriales como los derechos de autor.
Ejemplo
Nota
En la literatura sobre el tema se habla de campos minados en los cuales se mueve el desarrollo del software.
Un ejemplo de esto es lo ocurrido con Unix Compress. El programa fue creado en 1984, y en 1985 se otorg una patente sobre el algoritmo LZW. Con esto, el Unix Compress se volvi ilegal de un da para otro hasta que existi una licencia que permita su uso.
ANOTACIONES
218
La prctica de usar una base de datos de bsqueda de anterioridades de patentes como medio de informacin dentro del proceso de desarrollo de un producto relativo a la informtica no slo no existe, sino que no tiene sentido instaurarla por su ineficiencia inherente. Todo ello afecta al desarrollo del software libre en la medida en que perjudica la capacidad de innovacin y desarrollo de los profesionales y las empresas del sector del software libre. Patentar las modificaciones anteriores y las mejoras es abortar la innovacin.
FUOC XP04/90796/00022
5) Las patentes de software amenazan la importancia creciente que se da a los estndares de software (formatos, protocolos, interfaces de las aplicaciones informticas, etc.), en la medida en que pueden obstaculizarlos. La necesidad de hallar lenguajes comunes para los estndares es cada da ms acuciante. Otorgar un monopolio sobre uno de estos lenguajes concedera a su creador un absoluto control sobre los productos de la competencia e impedira la interoperatibilidad de los programas de ordenador en la medida en que sta pudiera infringir la patente, amn de atentar contra la libertad de difusin del conocimiento o know-how que subyace en cualquier invencin (al quedar monopolizados los medios de expresin). Tampoco hay que olvidar que en la actualidad se trata de potenciar el acceso a la sociedad de la informacin y que la posibilidad de conectar equipos de modo que sean interoperables es una manera de garantizar las redes abiertas y de evitar el abuso de posiciones dominantes. En especial, un algoritmo, en la medida en que es una secuencia de instrucciones destinadas a efectuar una tarea especfica, puede englobar tanto procesos tcnicos como no tcnicos. Pero, analizado de forma abstracta y en trminos de lgica pura, un algoritmo no tiene puntos de referencias fsicos, pues puede aplicarse a muchas funciones diferentes. En este sentido, un algoritmo no debiera ser objeto de monopolio. El software libre puede verse limitado en el uso de ideas, estndares y/o algoritmos que, en realidad, no debieran haber sido patentados por ir en contra de los principios en que se deben sustentar las patentes.
Ejemplo
Por ejemplo, el estndar GIF puede infringir la patente Nm. 4.464.650, relativa al algoritmo de compresin LZW, concedida en 1981 por la Oficina de Patentes de Estados Unidos (USPTO). Imaginemos, a la contra, que un navegador no pudiera leer archivos en formato GIF, tan utilizados por los usuarios.
219
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Estas limitaciones restaran competitividad al software libre respecto a los avances patentados del software propietario y le impediran la compatibilidad con este ltimo en la medida en que tampoco podra utilizar las ideas, los estndares y los algoritmos patentados. No es sorprendente, pues, que empresas como Microsoft obtengan muchas patentes de software con la intencin de eliminar la competencia que supone el software libre.
Ejemplo
Microsoft incluye en sus licencias de patentes que stas no puedan ser convertidas a las licencias GPL, ni siquiera a la LGPL. Pero esto tambin puede ser atacado bajo las normativas antimonopolio (derecho de defensa de la competencia) en la medida en que la patente no se utiliza correctamente. En definitiva, lo anterior est haciendo que, en la prctica: a) Se solicitan patentes a los solos efectos defensivos (es decir, para evitar que otros titulares les demanden), especialmente para entrar en el juego de los acuerdos de licencias cruzadas (y lograr compensar sus patentes con las de otros titulares). b) Los titulares se niegan a conceder patentes, en la medida en que prefieren excluir a sus competidores (en rigor, con ciertas matizaciones, no hay una obligacin legal de otorgar una patente). c) Los titulares slo conceden licencias con la nica condicin de que el licenciado: Licencie todo lo patentado por el titular o, por lo menos, licencie otras patentes del titular. No desarrolle productos competitivos con los del titular de la patente.
Nota
ANOTACIONES
220
Ello supone un gran problema para el software libre, en la medida en que el software libre es competidor en varios nichos de mercado, como sistemas operativos, bases de datos, entornos de ofimtica, etc.
FUOC XP04/90796/00022
Pague regalas en funcin de las ventas no slo de los productos patentados, sino tambin de los no patentados.
Nota
Ello supone un gran problema para el software libre porque sera difcil conseguir una licencia de la patente, ya que las ventas de software libre son cero y porque el software libre no controla el nmero de copias distribuidas (obsrvese que el desarrollador de software libre no puede saber cuntas copias hay en todo el mundo ni obtiene beneficios econmicos suficientes como para pagar licencias de uso ilimitado). Etctera. d) Las grandes empresas se compensan mutuamente con su larga cartera de patentes (lo que se llama cross-licensing agreements o acuerdos sobre licencias cruzadas sobre el compartimiento de sus grandes colecciones de patentes). Ello significa que las pocas empresas que pueden entrar en este juego se reservan el mercado del software y con su enorme portafolio o fondo de patentes restringen la entrada al mercado de nuevas empresas. Su filosofa es patentar tanto como puedan y exigir a los dems tanto como puedan para rentabilizar al mximo sus largas carteras de patentes, de modo que los precios de las licencias suben arbitrariamente. Como consecuencia, los grandes oligopolistas acumulan patentes y se las licencian entre ellos para evitar las posibles denuncias por la acumulacin defensiva de patentes. En cambio, las pequeas empresas o informticos individuales que desarrollen software libre apenas podrn pagarse una solicitud de patente y, muy probablemente, infringirn muchas de las patentes de las gran-
Las grandes empresas con patentes de software invlidas saben que, aunque el demandante amenace con que ha descubierto que la idea sobre la invencin ya exista en el estado de la tcnica anterior a la solicitud de la patente y que, por tanto, la patente es nula, el demandado no tendr dinero para plantear la nulidad de la patente y acabar condenado en el procedimiento por infraccin de patente.
221
ANOTACIONES
des corporaciones.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ejemplo
Tratar de invalidar la patente de Acacia Media Technologies, relativa a la transmisin y recepcin de ficheros de audio y vdeo comprimido por Internet (que puede llegar de facto a imponer la censura privada en las redes) ante un tribunal costara ms de un milln de euros. Dichas patentes son las patentes estadounidenses USPO 5132992 y 6144702 y la muy similar patente europea EP 0566662 (incluye Espaa). Vemos, pues, que la actual prctica de conseguir una larga cartera de patentes se justifica, en realidad, en la obtencin de patentes defensivas y acuerdos de licencias cruzadas, pero no como compensacin a los costes invertidos para asegurar la innovacin. Y la guerra no slo incluye a los grandes desarrolladores de software (como el gigante Microsoft), sino tambin a los grandes productores de hardware (como es el caso del gigante IBM, empresa que curiosamente, y con diferencia, es la que tiene el mayor nmero de patentes concedidas a nivel mundial). En definitiva, las patentes de software se utilizan en la prctica de forma agresiva para luchar con armas legales contra los competidores, pero no para luchar contra productos superiores. Finalmente, no debemos olvidar que las patentes de software impiden que el software libre pueda probar el buen funcionamiento del software propietario y, en definitiva, corregir sus errores y perfeccionar sus ideas. Y yendo ms lejos, pueden impedir la utilizacin de un algoritmo en software libre basado en la misma idea (si bien expresado de forma diferente) que otro patentado, bajo la amenaza de considerables y cuantiosos riesgos de demanda. 6) Las patentes de software tienden a promover el secreto industrial y a fomentar el monopolio abusivo por el inters que hay en no publicar el cdigo fuente en la descripcin de la patente (y condicionarla al correspondiente know-how o, en su caso, a no solicitar una patente si las normas de patentes obligan a la publicacin del cdigo fuente), lo cual es inconsistente con la finalidad histrica de las patentes de promover la comparticin de conocimiento, y
222
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
contribuye a eliminar la competencia innovadora, lo que tambin es inconsistente con su supuesto efecto econmico. La publicacin de la patente debera incluir una descripcin que permitiera a un entendido en el rea reproducir el proceso o invencin, a efectos de justificar la recompensa al monopolio del inventor. Sin embargo, al no incluirse el cdigo fuente en los documentos de patente, para reproducir un procedimiento es necesario volver a desarrollar el cdigo fuente, con lo cual el aporte de una patente es, en el mejor de los casos, dudoso.
Ejemplo
Por ejemplo, para el caso de invenciones es necesario proveer planos y diagramas que explican claramente cmo funciona un elemento dentro del sistema que se pretende patentar. En el caso de software, en la prctica se agregan solamente descripciones vagas de lo que se pretende patentar, y es necesario desarrollar el producto para tener un programa concreto y usable.
En este aspecto, las patentes de software no fomentan la investigacin y el desarrollo en el campo de los programas de ordenador, ni la produccin de programas que satisfagan mejor (cualitativa y cuantitativamente) las necesidades de los ciudadanos y las empresas. Lo anterior es completamente contrario a la filosofa del software libre, para el cual, dada la complejidad de los actuales programas de ordenador y la mayor dificultad en la descompilacin y reimplementacin de un programa desde su cdigo objeto, es imprescindible tener acceso al cdigo fuente para poder mejorar la calidad del software que se desarrolla en el mundo. Fueron necesarios unos dos aos hasta que los desarrolladores de procesadores de texto pudieron descompilar los formatos de los archivos del Microsoft Office 97 para que sus productos fueran compatibles con los productos Microsoft. Para no infringir una patente, las licencias de patentes deberan ser gratuitas u obligatorias y otorgadas sin demora a efectos de permitir la interoperatibilidad entre distintos programas de ordenador.
223
Nota
El copyleft permite el acceso al cdigo fuente; ver el copyleft en la unidad 2 y las licencias GPL en las unidades siguientes.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
En la medida en que el cdigo fuente no est publicado, el programa de ordenador es potencialmente susceptible de ser protegido por el sistema de patentes sin peligro real a que se revele el secreto de lo patentado. Debera ser obligatorio que el documento de patente incluyera una divulgacin de la invencin tal que facilite la tarea de las personas que deseen adaptar un programa a otro ya existente que incorpore caractersticas patentadas, o la posibilidad, en caso de que los derechos de patente se ejerzan de forma abusiva, de recurrirse a las licencias obligatorias, as como a la legislacin en materia de competencia para conseguir que el titular de la patente no ostente el monopolio abusivo. Lo ideal, bajo los principios que rigen el sistema de patentes, sera que se obligase a que en la descripcin (que es pblica) se incluya el cdigo fuente y, por supuesto, debera permitirse plenamente la investigacin sobre el objeto de las patentes y, por tanto, su descompilacin, segn se establece con carcter general para las invenciones patentables. Si bien el sistema de patentes tampoco obliga a publicarlo absolutamente todo, como as seran las tcnicas importantes o know-how que, de otra manera, no podran permanecer como secretos industriales o comerciales. Lo cierto es que debera evitarse lo que actualmente ocurre en muchos documentos de patente: que incluyen mucha informacin, pero de poca utilidad (por ejemplo, suelen describir mal las especificaciones del programa de ordenador y excluir el cdigo fuente), en la medida en que buscan la mayor proteccin posible y, por tanto, una cobertura que excluya a terceros de poder desarrollar soluciones tecnolgicas alternativas. Finalmente, mencionaremos que no tiene sentido mantener en las patentes la limitacin a la descompilacin establecida en la Directiva sobre Proteccin Jurdica de Programas de Ordenador, pero s que habr que permitir el uso de las interfaces, las cuales no deberan ser patentadas. Obsrvese que la descompilacin en Europa y Australia es ilegal, a no ser que se haga a los efectos de
224
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
interoperatibilidad o de reparacin de errores. En cambio, en Estados Unidos, la descompilacin es siempre ilegal y en Japn slo es ilegal respecto al software desarrollado en Estados Unidos.
Ejemplo
La no armonizacin en el tema de la descompilacin tiene su importancia. Por ejemplo, en 1994 la empresa Stac gan contra Microsoft porque la ltima infringi una patente de la primera. Sin embargo, Microsoft gan contra Stac por descubrimiento de secretos industriales porque la segunda tuvo que descompilar el programa de ordenador de Microsoft para procurarse una prueba.
Y, por supuesto, debera mantenerse la exigencia de que el titular de la patente tenga adecuadamente abastecido al mercado con el resultado de la invencin patentada. 7) Las patentes de software son muy costosas y el procedimiento para su concesin puede ser muy largo y complicado. De hecho, requiere no slo pagar cuantiosas tasas en el procedimiento de solicitud y concesin, sino tambin los honorarios de ingenieros informticos y abogados (y dems profesionales implicados, segn sea conveniente o necesario en los distintos sistemas legislativos de cada pas) para desarrollar los documentos de patente (en particular, detallar de forma precisa las reivindicaciones) y hacer el seguimiento procedimental, no slo de oficina (va administrativa), sino tambin en los juzgados (va contenciosa), que pueden llevar aos de gastos y dolores de cabeza inasumibles para los ms pequeos. Adems, el hecho de que deba justificarse que la patente de software vaya implementada en una invencin mayor requiere unos conocimientos adicionales a los de la mera programacin, por lo que supone de un ensamblaje complicado de productos y de una tecnologa compleja; es decir, requerir profesionales cualificados. En cambio, este planteamiento no tiene sentido para el software libre, dado que su desarrollo no requiere inversiones importantes
225
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
en I+D (a diferencia de las cuantiosas inversiones que se requieren en la industria qumica incluidos los productos farmacuticos, la industria mdica o los sectores de maquinaria muy especializada), a menudo desarrollado por pequeas empresas o informticos independientes con escasos recursos econmicos y con menos acceso a la informacin necesaria para tramitar y defender una patente. No hay que olvidar que el software en general, si bien es una tecnologa compleja, est abierta tambin a los pequeos desarrolladores. No deja de ser un absurdo que los informticos desarrolladores de software tengan que dedicar una gran parte de sus recursos (energas, dinero, etc.) a hacer bsquedas de anterioridades en las bases de datos de patentes o en otras fuentes para asegurarse, antes de escribir cualquier cdigo, de que no infringen patentes de software de terceros o a contratar a profesionales que les puedan proponer una estrategia adecuada para minimizar sus posibles riesgos. Especialmente, teniendo en cuenta que estos recursos sern cada vez mayores en la medida en que la base de datos mundial de patentes de software crece cada vez ms, de manera exponencial, y los litigios por patentes de software van a ser ms frecuentes. Cada vez va a ser ms difcil para los examinadores y desarrolladores de software determinar la novedad y la actividad inventiva. Hasta dnde vamos a llegar? Por otro lado, tampoco hay que olvidar que algunas de las solicitudes de patentes pendientes de concesin son al principio secretas y se publican posteriormente (en Estados Unidos suele tardar unos 18 meses). Sin embargo, durante ese tiempo, un programador de software libre puede haber desarrollado la misma idea de forma totalmente independiente y ser demandado por infringir una patente que no conoca, por los efectos retroactivos que tiene la patente (a la fecha de solicitud). Acaso las patentes de software no estn complicando demasiado las cosas a los desarrolladores de programas de ordenador? Especialmente, al informtico independiente (como profesional autnomo) o a las pequeas consultoras compuestas de unos pocos profesionales, que no van a tener manera de leerse todas las patentes publicadas y entender qu cubren exactamente (espe226
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
cialmente, por lo difciles que son de comprender, dado el lenguaje legal utilizado). No se induce a los programadores de software libre a que no comprueben las patentes de software existentes (incluso a sabiendas, por la imposibilidad que implica con sus recursos) y, en definitiva, a que su producto competitivo infrinja alguna patente para poder ser coaccionado bajo amenaza de demanda en un juicio con indemnizaciones millonarias? En la medida en que la patente puede limitar la libertad y entrada en el mercado de los desarrolladores de software libre, se limita la innovacin y el desarrollo del software libre. Por ello, especialmente el sector de los desarrolladores de software libre con menos recursos y los usuarios finales de software libre, defienden en los foros pblicos europeos los puntos siguientes: a) Consideran que la legalizacin de las patentes de programacin en Europa causara grandes perjuicios a la sociedad de la informacin europea, en general, y a la capacidad de innovacin y desarrollo de los profesionales y las empresas del sector, en particular. b) Creen que la legalizacin de las patentes no fomenta de ninguna manera la investigacin y el desarrollo en el campo de los programas de ordenador ni la produccin de programas que satisfagan mejor (cualitativa y cuantitativamente) las necesidades de los ciudadanos y las empresas europeas. c) Solicitan a las instituciones con competencia en este asunto que tomen las medidas necesarias, que se aseguren de que la legislacin sobre patentabilidad no afecte a los programas de ordenador y, por tanto, que los programas de ordenador queden de copyright, que hasta el momento se ha mostrado como la ms adecuada para ellos. d) Instan a las instituciones europeas a clarificar la situacin legal en este sentido en los aspectos y trminos que sea necesario. e) Entienden muy perjudicial que se impida la comercializacin de las tecnologas patentadas por terceras partes cuando han sido descubiertas de forma totalmente independiente.
227
ANOTACIONES
forma exclusiva bajo la legislacin sobre derechos de autor y
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
f) Consideran que la proteccin por patente no es adecuada para los programas de ordenador, que su impacto econmico y sobre la innovacin es negativo, y que el sector informtico puede desarrollarse perfectamente sin ella, como ha sucedido hasta muy recientemente, incluso en los pases donde se ha introducido ltimamente. g) En particular, consideran que la patentabilidad del software en la Unin Europea tendra, entre otros, los siguientes efectos negativos: Reducira la innovacin y reforzara los monopolios en un recurso tan bsico como el software, con el perjuicio tanto para las posibilidades de eleccin de los consumidores como para la relacin calidad-precio de los productos y servicios en este sector, y se privara a los ciudadanos de una sociedad de la informacin sana. Perjudicara el comercio electrnico al permitir la extorsin legal por parte de poseedores de patentes de software. Comprometera las libertades de creacin, publicacin y comercializacin de los resultados del trabajo propio (el poseedor de una patente podra impedir la publicacin o comercializacin de un programa original por su propio autor). Causara incertidumbre legal a los poseedores de derechos de autor por causa de la inflacin de patentes (no sabran si infringen una patente de un tercero hasta que les llegara la amenaza o la citacin judicial correspondiente). Pondra en peligro a los profesionales y pymes que no tienen los recursos para acumular patentes o ir a juicio y representan la mayora de la ocupacin y la innovacin en tecnologas de la informacin en la Unin Europea. Adems, introduciran una contradiccin legal fundamental al usar patentes para monopolizar informacin (los programas son simplemente informacin), en lugar de su propsito original de difundir informacin sobre invenciones.
228
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
3.5. Marcas
En este apartado vamos a tratar las marcas de software, si bien no de manera tan amplia como hemos hecho con las patentes. En realidad, las marcas de software no suponen ningn debate especial en relacin con la proteccin del resto de productos y servicios que tambin se protegen bajo la figura jurdica de las marcas. Pero no por ello debemos dejar de prestar atencin a sus aspectos legales. De hecho, es importante sealar que hay licencias de software libre que obligan (por ejemplo, la licencia de Apache) o prohben (por ejemplo, la licencia de Zope) su uso.
3.5.1. Concepto, funcin y clases de marca

En general podemos decir que las distintas legislaciones de marcas entienden que las marcas sirven para identificar productos (software, como OSI Certified Mark, Unix; o hardware como Machintosh, Hewlett Packard, etc.) o servicios, es decir, prestaciones (por ejemplo, los servicios de desarrollo de un programa de ordenador, el servicio Red Hat, el servicio Suse, etc.).
Nota
En la ley espaola, por marca se entiende todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.
El Convenio de Niza para la clasificacin internacional de productos y servicios en materia de marcas (tambin conocido como nomenclator internacional) tiene por objeto facilitar la informacin sobre marcas a nivel nacional e internacional, de forma que los pases firmantes utilicen una clasificacin nica a efectos administrativos en las marcas que se inscriben ante sus registros. El monopolio de una marca slo es vdos en los documentos de solicitud. Por ejemplo, las clases ms habituales para el software son la 9 (de producto) y la 42 (de servicio).
La verdadera funcin de las marcas es valorar los objetos industriales y las organizaciones que los producen y distinguirlos de otros similares (capacidad distintiva o diferenciadora de la marca). Precisamente, los consumidores distinguen los objetos industriales funcin,
229
ANOTACIONES
lido para los productos y servicios que fueron seala-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
de la funcin identificadora ( oodwill) asociada a las organizaciog nes. Se prohbe, por tanto, el aprovecharse del prestigio ajeno. La marca no slo tutela a su titular, sino tambin a los consumidores y al correcto funcionamiento del mercado en general. Tambin debern observarse la normativa relativa a la publicidad comparativa, en la medida en que se utilice una marca para indicar que un programa de ordenador es compatible con la ejecucin de otro (incluida la compilacin, la llamada a otras libreras, la interoperatibilidad, etc.), o con un ordenador.
En definitiva, las marcas tratan de evitar el riesgo de confusin de los productos y servicios en el mercado, incluido el riesgo de asociacin entre empresas.
Al igual que las patentes, y, a diferencia de los derechos de autor, las legislaciones suelen establecer que la marca debe registrarse en la oficina de marcas correspondiente a un territorio determinado para poder reivindicar su propiedad, y deben pagarse una serie de tasas administrativas para que pueda tener efectos en el tiempo. Las marcas y las patentes se diferencian en los aspectos siguientes: a) Las patentes confieren al titular un derecho exclusivo de explotacin industrial y comercial de producto o procedimiento patentado por un tiempo limitado (20 aos), y lo facultan para prohibir a terceros que fabriquen y comercialicen el producto patentado y obtenido por el procedimiento patentado sin su consentimiento.
ANOTACIONES
Nota
La marca no prohibe que terceros comercialicen productos idnticos o similares, sino nicamente que los comercialicen con una marca confundible.
b) Las marcas, en cambio, confieren al titular el derecho exclusivo de su uso para distinguir sus productos o servicios en el mercado de productos o servicios similares de otras empresas por un tiempo ilimitado (la marca puede ser renovada indefinidamente, siempre que se paguen las tasas y sea efectivamente usada en el mercado), y lo facultan para prohibir a terceros que comercialicen productos o servicios similares con la misma marca, o una marca similar que pueda inducir a confusin al pblico.
230
FUOC XP04/90796/00022
Vemos que el monopolio de la marca es ms limitado, al no tener por objeto el producto en s, sino la marca que lo distingue, de modo que no puede prohibir la fabricacin ni la comercializacin del producto en s, sino slo que se comercialice con una marca confundible. En definitiva, marca y patentes tienen objetos, contenido, duracin y funciones diferentes. Las marcas pueden ser denominativas (una o varias palabras), grficas (un dibujo), letras, cifras o sus combinaciones, mixtas (mezcla de palabras y dibujos), tridimensionales (la forma de un objeto: por ejemplo, la botella de Coca-Cola o el mueco Michelin), sonoras (el sonido Nokia de un telfono mvil) o cualquier combinacin de las anteriores. Normalmente, las marcas asociadas a un programa de ordenador sern denominativas, grficas o mixtas, en la medida en que se visualizan en pantalla. Las leyes de todo el mundo suelen prohibir el registro de marcas genricas (por ejemplo, la marca Software). Esta regla lgica tan natural se ignora muchas veces y los resultados para la empresa pueden ser muy perjudiciales, especialmente cuando se ha gastado mucho dinero en publicidad. Muchas legislaciones de marcas tambin prohben el registro de nombres geogrficos (a excepcin de las denominaciones de origen). Existen tambin en las legislaciones de marcas otra serie de prohibiciones que no mencionaremos en esta unidad, por su extensin y porque no aportan nada especial en relacin con el software libre. Por lo que se refiere a los programas de ordenador, las marcas tienen una eficacia limitada. Se emplean sobre todo para los programas de aplicacin destinados a un amplio nmero de usuarios o para sus servicios de programacin. El titular fija la marca sobre el programa a fin de que el usuario (consumidor) lo identifique como proveniente de un calidad. Aunque la funcin primordial de la marca ser indicar el origen empresarial del programa de ordenador, el derecho de marcas puede ofrecer una base para una proteccin indirecta del producto que identifica. ste sera el caso, por ejemplo, de las situaciones siguientes: La reproduccin de un programa (o lneas de cdigo) y su posterior comercializacin con el mismo signo distintivo.
231
ANOTACIONES
empresario determinado y, consiguientemente, con una determinada
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
La comercializacin de ejemplares de programas de ordenador (o lneas de cdigo) producidos por un titular eliminando la marca del titular que figuraba en los programas.
En definitiva, una marca es un ttulo que concede el derecho exclusivo, territorial y temporal, erga omnes (absoluto) de utilizacin de un signo para la identificacin de un producto o un servicio en el mercado.
3.5.2. Duracin y objeto

En principio, una marca es para siempre, con tal de que se pague la correspondiente tasa administrativa de renovacin.
La duracin de la marca suele ser de 10 aos, sin perjuicio de su renovacin por sucesivos bloques de 10 aos que puede hacerse con carcter indefinido siempre que se cumpla con el pago de las tasas y el cumplimiento de los requisitos legales. Sin embargo, las marcas debern ser usadas en la prctica (normalmente, bajo pena de caducidad en caso de no uso durante 5 aos).
Las marcas confieren un monopolio sobre los productos y servicios designados. Una vez que dichos productos han sido marcados por el titular y puestos a la venta, el derecho se agota. Cuando se ha vendido el producto, el titular no podr exigir que se le devuelva en base a su monopolio de la marca y ser vendido una segunda y tercera vez sin que el producto deje de estar asociado a la marca. Vemos que, igual que con las patentes y los derechos de autor y copyright, en sede de marcas tambin es aplicable el concepto de agotamiento de derecho (detournement de droit) para los productos comercializados en el territorio donde la marca extiende sus efectos.
232
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Las marcas tambin suponen un monopolio legal sobre una idea cuyos lmites no pueden ser violados por terceras personas. El propietario de la marca es el nico que puede hacer uso de ella personalmente o autorizar su uso por parte de terceras personas.
La percepcin por parte de los consumidores de la marca es lo que da lugar a un juicio sobre las cualidades y notas de los productos o servicios (funcin identificadora), y permite comparar entre los de otros competidores y facilitar al consumidor tomar un juicio positivo o negativo. En consecuencia, el valor de la marca es el que adquiere en el trfico, es decir, el que recibe de los consumidores y reconocen sus competidores. El derecho fundamental que confiere la marca es otorgar a su titular el derecho exclusivo de utilizarla en el trfico econmico. Y, por tanto, el titular de la marca podr prohibir, entre otras cosas: Poner el signo en los productos o en su presentacin. Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con esos fines u ofrecer o prestar servicios con el signo. Importar o exportar los productos con el signo. Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad. Usar el signo en redes de comunicacin telemticas y como nom-
Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificacin u ornamentacin del producto o servicio, elaborarlos o prestarlos, o fabricar, confeccionar, ofrecer, comercializar, importar, exportar o almacenar cualquiera de esos medios incorporando el signo, si existe la posibilidad de que dichos medios puedan ser utilizados para realizar algn acto que conforme a las letras anteriores estara prohibido.
233
ANOTACIONES
bre de dominio.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Impedir que los comerciantes o distribuidores supriman dicha marca sin su expreso consentimiento, si bien no podr impedir que aadan por separado marcas o signos distintivos propios, siempre que ello no menoscabe la distintividad de la marca principal. Sin embargo, siempre que se haga de buena fe y no constituya un uso a ttulo de marca, los terceros podrn utilizar en el mercado sin el consentimiento del titular: su nombre completo y domicilio. indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geogrfica, poca de produccin de producto o prestacin del servicio u otras caractersticas. la marca, si se trata de indicar el destino de un producto o servicio, en particular en el caso de accesorios o piezas sueltas, siempre que ese uso se realice conforme a las prcticas leales en materia industrial o comercial.
Ejemplo
Una empresa como Red Hat puede ayudarse de su marca para ejercer un monopolio sobre el software libre que comercializa. De este modo, dar una garanta de calidad de los paquetes de distribucin (por ejemplo, que no hay virus o errores en la versin Red Hat, etc.) y diferenciar las herramientas de instalacin e integracin de componentes.
3.5.3. Adquisicin de las marcas

En algunos pases, los derechos que confiere la marca se adquieren mediante su registro, con algunas excepciones en relacin con las marcas notorias (marcas conocidas por el sector pertinente del pblico al que se destinan los productos o servicios) y las marcas renombradas (marcas conocidas por todo el pblico en general). En otros pases, en cambio (por ejemplo, en los pases anglosajones), las marcas se adquieren con el uso, y su registro es una mera formalidad con efectos probatorios y documentales.
234
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Dado que las marcas son territoriales, podemos adquirir distintos ttulos de marca: marca nacional, solicitud internacional o marca comunitaria. 1) Marca nacional
Cada pas tiene su propia oficina de patentes y marcas (excepto los pases del Benelux, que tienen una oficina comn para los tres; o la marca comunitaria, que tiene su oficina en Alicante, con efectos en toda la Unin Europea) y es imprescindible tramitar la solicitud de marca separadamente para la proteccin de la marca en ese pas. Ello requiere el cumplimiento de unos sencillos requisitos formales y el pago de una tasa administrativa (tasa de solicitud, tasa de concesin, tasa de renovacin, etc.). El procedimiento de solicitud vara en cada oficina de patentes y marcas de cada pas. Bsicamente, trata de filtrar las solicitudes que no cumplan con los requisitos de la ley. Comienza con el depsito de documentos, sigue por la publicacin de la solicitud en el correspondiente boletn de marcas; posteriormente, se abre el plazo de alegaciones; y por ltimo, se concede o deniega. Las legislaciones de marcas suelen permitir la existencia simultnea de dos signos iguales registrados para productos o servicios distintos, con el fin de que se agoten las palabras utilizables (a estos efectos tiene importancia la clasificacin de Niza: nomenclator internacional, a la que ya nos hemos referido). As, por ejemplo, no es lo mismo la marca IBM para servicios de programacin que para alimentos lcteos. Precisamente, para evitar que nuestro signo distintivo quede limitado a una sola serie de productos o servicios, es aconsejable, en caso de dudas, incluir el mximo de productos, si bien ello supondr mayores costes en tasas y tramitacin. Al igual que hemos visto en materia de patentes, el solicitante de una marca tambin goza de prioridad internacional (prioridad unionista) para solicitar la misma marca en los dems pases firmantes del Convenio de Pars. La duracin del plazo de esta prioridad internacional es de 6 meses, y es improrrogable.
235
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
La prioridad internacional permite registrar la marca en mltiples pases, pero el proceso es bastante caro y complicado (supone seguir un procedimiento separado para cada pas). Por esta razn, en el ao 1891 se firm el Convenio de Madrid, relativo al registro internacional de marcas que veremos en el apartado siguiente.
2) Solicitud internacional La solicitud internacional es un sistema de cooperacin administrativa internacional dirigido a simplificar los trmites necesarios para registrar una marca en diversos pases de forma simultnea. Dicha tramitacin resulta ms barata que la tramitacin separada e individualizada pas por pas. El procedimiento se gestiona en Suiza por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que es una agencia especial de las Naciones Unidas. El procedimiento parte de una marca ya registrada (nacional, comunitaria, etc.) y extiende sus efectos a otros pases (permite reivindicar la proteccin a varios pases a la vez) por mediacin de un solo documento: la solicitud internacional.
El resultado es una coleccin de ttulos de propiedad sobre una marca separados e independientes.
Las tasas dependen de cada pas. Se sumarn tantas tasas como pases designados. Dicha suma es siempre menor que la correspondiente a las solicitudes separadas.
ANOTACIONES
236
El inconveniente de este sistema es que, durante un perodo de cinco aos a partir de la fecha de su registro, un registro internacional depender de la marca que se ha registrado o solicitado en el pas de origen. Y si el registro de base deja de tener efecto, ya sea por cancelacin como resultado de una decisin de la oficina de origen o un tribunal, por cancelacin voluntaria o por no renovacin, el registro internacional dejar de estar protegido en este perodo de cinco aos y podr ser cancelado.
FUOC XP04/90796/00022
Asimismo, si el registro internacional se bas en una solicitud presentada en el pas de origen, ste quedar cancelado si se deniega o retira la solicitud en el perodo de cinco aos o si el registro resultante de esa solicitud deja de tener efecto durante ese perodo, lo cual ha sido muy criticado. Sin embargo, tras la expiracin de ese perodo de cinco aos, el registro internacional pierde toda dependencia con el registro de base o la solicitud de base.
3) Marca comunitaria El procedimiento de cooperacin administrativa internacional no es suficiente para el buen funcionamiento de la Unin Europea. En consecuencia, el Reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, establece la posibilidad de solicitar una marca comunitaria, bien directamente ante la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (OAMI), o bien por mediacin de las respectivas Oficinas de Patentes y Marcas de los estados miembros de la Unin Europea para su posterior remisin a la OAMI.
El resultado es un ttulo nico que tiene validez simultnea en todo el territorio de la Unin Europea.
Las tasas son mayores que las de una marca nacional, pero menores
El inconveniente de este sistema es que, si se deniega la marca en un pas sobre la base de una marca nacional anterior, las tasas de solicitud se pierden y hay que volver a empezar de nuevo para solicitar otra marca distinta, o bien solicitar las correspondientes marcas nacionales restantes en las que no haya anterioridades iguales o similares. Otro inconveniente es que por su sistema de fcil concesin, se trata de marcas dbiles.
237
ANOTACIONES
que la de la suma de varias de ellas.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
El procedimiento de examen de una solicitud de registro de marca comunitaria puede resumirse de forma esquemtica en las siete fases siguientes: 1) Presentacin de la solicitud. 2) Examen preliminar y acuerdo sobre una fecha de presentacin. 3) Examen de las dems formalidades (tasas, clasificacin, prioridad, antigedad, etc.). 4) Bsqueda de anterioridad. 5) Examen de los motivos absolutos de denegacin. 6) Anuncio pblico de la solicitud. 7) Expedicin del ttulo e inscripcin en el registro de las marcas comunitarias.
3.5.4. Cesin y licencias de las marcas

El tema de la cesin y de las licencias en el software libre tiene su importancia. Pensemos en el uso de la marca Linux en distribuciones de intermediarios como Red Hat, o el uso de OSI Certificated para una licencia, o el uso de la marca Apache en servidores, etc. Este tipo de usos requieren licencia.
Nota
En las siguientes unidades profundizaremos ms en este asunto.
La marca, como las patentes y los derechos de autor y copyright , constituye un ttulo de propiedad inmaterial sobre el cual, normalmente, en todas las legislaciones es posible efectuar cualquier tipo de compraventa, hipoteca, garanta, alquiler, leasing, etc. Al igual que las patentes, es transmisible, no slo la solicitud de marca, sino tambin el ttulo de marca, una vez ha sido concedida por la correspondiente oficina de patentes y marcas.
238
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Nota
En particular, la inscripcin en la correspondiente licencia ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas para que tenga efectos frente a terceros debe hacerse por escrito para poder acceder a dicho registro pblico. Tambin ah ser posible anotar los embargos judiciales sobre una marca, las sucesiones, herencias, etc. La transmisin de las marcas puede hacerse de forma separada a la de una empresa (ste es el caso de la marca nacional espaola o de la marca comunitaria). Sin embargo, en algunos pases la regla general es la contraria (slo se admite la transmisin de las marcas junto con la estructura empresarial o lo que se conoce como assignment in gross). Al igual que las patentes y los derechos de autor, las marcas pueden ser objeto de licencia. Las licencias podrn ser: a) Para la totalidad o una parte de los productos o servicios para los cuales est registrada la marca. b) Para la totalidad o una parte del territorio de la marca. c) Exclusiva o no exclusiva.
3.6. Secretos industriales

Adems de la proteccin por derechos de autor, patentes y marcas, el titular de un programa de ordenador puede protegerlo por el secreto industrial. Para acabar esta unidad haremos una breve resea al secreto industrial, sin desarrollar el tema con tanta amplitud como hemos hecho con las patentes o las marcas.
Por secreto industrial podramos entender toda aquella informacin, incluidas las frmulas, modelos, compilaciones, bibliotecas, programas, mecanismos, mtodos, tcnicas o procesos que:
239
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
1) tengan un valor econmico independiente, actual o potencial, que no est en el dominio pblico ni a disposicin de terceros que puedan obtener un beneficio de su conocimiento o divulgacin, o 2) sean resultado de unos esfuerzos que razonablemente se deben mantener en secreto.
En definitiva, los secretos empresariales contendrn aquella informacin que den al empresario una ventaja competitiva respecto a sus competidores. Para que la obtencin de un programa de ordenador que un empresario mantiene en secreto sea contraria a las normas de correccin y buenos usos mercantiles depender lgicamente del medio por el cual tal conocimiento se obtiene. No debe olvidarse que el ordenamiento jurdico no otorga al titular del secreto un derecho de exclusiva sobre el mismo. Es posible que la programacin o adquisicin de las lneas de cdigo por parte de un empresario se lleve a cabo por medios legtimos, como la investigacin o por actos de divulgacin efectuados por un tercero sin reserva alguna (por ejemplo, publicacin en revista especializada). Por lo que al software libre se refiere, contrario a los buenos usos mercantiles ser la adquisicin por parte del programador de software libre del conocimiento sobre el secreto por medios ilegtimos o la ilegtima comunicacin o utilizacin de tal conocimiento, aunque su adquisicin fuere irreprochable. Los supuestos pueden ser variados: espionaje industrial, aprovechamiento de tratos precontractuales, adquisicin del secreto por medio de empleados del titular, etc. El mismo hecho de que no exista disponibilidad del cdigo fuente en los documentos pblicos de patente permite que la figura jurdica de los secretos industriales confiera suficiente proteccin a las ideas de implementacin de software. As, si una idea es lo suficientemente tri240
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
vial para ser implementada sin requerir el cdigo fuente ni la publicacin de las ideas, probablemente nunca debi haber recibido una patente y, en el caso del secreto industrial, puede ser usada libremente si alguien logra desarrollar la misma idea de forma independiente. Normalmente, los programas de ordenador que se mantienen en secreto suelen contener huellas digitales que no son ms que instrucciones redundantes o en crculo en el mdulo de programacin a efectos de tener, ms adelante, una prueba del acceso al secreto en un posible juicio. En ese caso, ser el juez quien, a la vista de las circunstancias concurrentes, habr de valorar si ha habido o no, infraccin de las normas de correccin y buenos usos mercantiles. Valoracin que no debe limitarse a la constatacin de la eventual vulneracin de concretos preceptos legales, sino que se han de considerar los objetivos perseguidos por la disciplina contra la competencia desleal. En este sentido, no cabe duda de que los programas de ordenador mantenidos en secreto (y, por tanto, calificables de secreto empresarial) pueden ser protegidos por las normas de competencia desleal que reprimen la violacin de secretos. Pues la competencia desleal protege muchos otros supuestos tambin aplicables al software. Una interpretacin amplia del objeto de proteccin de la competencia desleal proteger al empresario titular del programa de ordenador, no slo frente al que vulner el secreto y es competidor de su titular, sino tambin contra todo aquel que viol el secreto para utilizar el programa de ordenador en su actividad econmica, aunque no sea competidor del lesionado. Por otra parte, el software mantenido en secreto puede gozar de tutela penal, bajo el delito de descubrimiento y revelacin de secretos. Si bien el tipo de este delito normalmente est dirigido contra el empleado, encargado u obrero de una fbrica y otro establecimiento industrial que, en perjuicio de su dueo, descubriere los secretos de industrial. Ello supone que el eventual competidor que se beneficia de la revelacin del empleado no recibir sancin penal, salvo que fuese partcipe en el delito, por lo que su conducta slo podr ser
241
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
perseguida por la va de la competencia desleal. Distinto ser el supuesto en que el competidor adquiriese personalmente el secreto mediante actuaciones penadas por este delito. Sin embargo, el que adquiere el secreto con su propio esfuerzo acta correctamente. Y ello porque el titular del secreto no tiene legalmente la exclusiva y, por tanto, no tiene una proteccin erga omnes.
3.7. Conclusiones
Si bien las licencias de software normalmente se centran en los derechos de autor o copyright, en la medida en que stos son los derechos mayormente afectados en el software libre, tambin debern tenerse en cuenta los derechos que confieren las patentes, las marcas y, en su caso, las obligaciones de confidencialidad sobre la base de un secreto comercial. En la medida en que sea necesario conferir proteccin a los distintos aspectos que cubren estas distintas figuras jurdicas, ser necesario que la licencia incluya las clusulas necesarias que estudiaremos con detalle en las unidades siguientes. En estas unidades se estudiarn las clusulas apropiadas que deben incluir las licencias de software libre para asegurar minimizando cualesquiera riesgos jurdicos quin debe responder por las garantas y responsabilidades inherentes a la programacin del software libre.
ANOTACIONES
242
FUOC XP04/90796/00022
4. Introduccin al contrato de licencia de software
En las unidades anteriores hemos conocido cmo las legislaciones de los distintos pases conceden derechos en exclusiva sobre el software a quienes lo desarrollan. Y hemos visto cmo estos derechos en exclusiva se protegen fundamentalmente por las normas sobre propiedad intelectual (copyrights en su acepcin anglosajona); es decir, los derechos de titularidad sobre el software consisten preferentemente en derechos de autor. De este modo, el titular de los derechos sobre el software dispone de derechos en exclusiva de orden moral y de orden econmico: es el nico que puede usar, modificar o distribuir el software, y es el nico que puede autorizar a terceros el uso, modificacin o distribucin del software. Es ms, podemos decir que quien desarrolla un software, no lo hace para su nico uso y aprovechamiento: normalmente, pretender su mxima difusin a terceros usuarios, sea por haberlo creado con fines de explotacin econmica o no. En este sentido, vamos a ver en esta unidad cmo la licencia de uso es el instrumento legal que ms emplean los desarrolladores de software para distribuirlo a terceros, que pasarn a ser los usuarioslicenciatarios del mismo. Veremos que se trata de un contrato, al consistir en un acuerdo de voluntades entre proveedor de software y usuario (si bien en pases anglosajones la licencia puede concederse tambin de forma unilateral). La licencia de uso se emplea para distribuir software propietario, porque el proveedor de software pretende conceder a terceros el derecho a usar su programa, pero reservndose l la exclusividad de modificar o distribuir el software. Y la licencia de uso se emplea tambin como el instrumento legal para distribuir software libre, en este caso para asegurar a los usuarios las libertades de uso, modificacin y redistribucin. En esta misma lnea, explicaremos las formas que pueden revestir las licencias de software, y su dependencia del soporte fsico en que se
243
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
distribuya el software: veremos que los derechos que adquiere un usuario sobre el soporte fsico (CD-ROM, por ejemplo) pueden ser distintos respecto de los que adquiere sobre el software propiamente dicho. Tambin veremos cmo la licencia de software, y su contenido integrado por condiciones generales, es propio de un software que se distribuye en masa en el mercado. Para entender la importancia de la licencia de uso en la distribucin de software, analizaremos su funcin jurdica y econmica. Abordaremos el tema de la naturaleza jurdica, para situar el tipo de contrato que es la licencia de uso y qu marco normativo le es de aplicacin. Por ltimo, conoceremos algunas modalidades especiales de licencia de uso, y contratos accesorios a las licencias de uso que, como el de mantenimiento, pueden ser de mucha importancia para el uso y explotacin de determinado software. Con el estudio de esta unidad de aprendizaje, se alcanzarn los objetivos siguientes: 1. Conocer el concepto de licencia de software, as como su carcter de contrato entre dos partes: proveedor del software-licenciante y usuario-licenciatario. 2. Analizar la relacin entre software y su soporte fsico, los distintos derechos que adquiere el usuario sobre cada uno de estos elementos; as como las formas que puede adoptar la licencia de software, en funcin del soporte fsico. 3. Reflexionar sobre el concepto de software estndar, distribuido en masa, como una de las caractersticas que explican el empleo de la licencia de uso, y que sus clusulas estn compuestas por condiciones generales. 4. Comprender las razones por las que la licencia de software es el instrumento legal que se emplea habitualmente para distribuir programas informticos, sean de tipo propietario o libre. Por qu y para qu se emplean: su funcin econmica y jurdica. Asimismo, analizaremos las diferentes funciones que cumplen las licencias de software libre respecto de las de software propietario.
244
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
5. Analizar la naturaleza jurdica de la licencia de uso de software: conocer que se trata de un contrato sui generis, sin una ley que lo regule por completo; y al que se le pueden aplicar, por analoga, normas que regulan otros contratos ms tradicionales. 6. Conocer las principales normas jurdicas (leyes, reglamentos, etc.) que son de aplicacin a las licencias de software: su marco normativo. 7. Conocer algunas modalidades especiales de licencias de uso de software. 8. Asimismo, saber de ciertos contratos accesorios a las licencias de software y su importancia especial en aquellas licencias (tanto de software propietario como libre) que versan sobre ciertos programas informticos especializados, de aplicaciones profesionales: contratos de mantenimiento, consultora y escrow.
4.1. Consideraciones generales
Por licencia de software entendemos el contrato que establece los trminos y condiciones en virtud de los cuales el autor o titular de los derechos de explotacin de un programa informtico (al que llamaremos licenciante, titular del software o proveedor del software), permite la utilizacin de dicho programa a otra persona (a la que llamaremos licenciatario o usuario).
Se trata, en definitiva, del instrumento legal habitual por el cual quien ha desarrollado un software permite que otros lo utilicen; generalmente, pero no siempre, a cambio de una remuneracin econmica. Decimos que la licencia de software es un contrato porque consiste en un acuerdo entre dos partes: el proveedor del software y el usuario. Sin embargo, casi nunca se trata de un contrato que se negocie de t a t entre el proveedor del software y el usuario. Es el proveedor del software quien previamente estipula de forma unilateral los trminos y condiciones de la licencia. El usuario no puede negociar con
245
Nota
La licencia es el instrumento legal por el que el desarrollador de un software permite su uso a terceros.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
el licenciante las condiciones de la licencia, sino que slo puede limitarse a aceptarlas o a rechazarlas. De hecho, al emplear el trmino licencia, se hace referencia tambin al permiso o autorizacin que el proveedor del software concede a los usuarios para utilizar un software de su titularidad, sobre el cual posee los derechos en exclusiva gracias a la legislacin sobre propiedad intelectual (derechos de autor o copyrights). El titular de los derechos sobre el software es el que decide a quin, dnde, cmo, cundo, a cambio de qu, permite que se utilice su software. Por eso, en la prctica solemos emplear el trmino licencia en dos sentidos: tanto para referirnos al contrato de licencia de software (as, por ejemplo, hablamos de aceptar los trminos y condiciones de la licencia), como al permiso, autorizacin o derecho que se concede al usuario para utilizar un software a resultas de haber firmado/ aceptado el contrato de licencia (as, por ejemplo, hablamos tambin de tener licencia para utilizar un software). De hecho, este doble significado del trmino licencia tiene consecuencias prcticas, y da lugar a ciertas controversias. Ello, porque en el derecho anglosajn (EE.UU., Reino Unido) cabe la posibilidad de que las licencias de software sean tanto: a) Un contrato, en el que adems de los trminos y condiciones de uso del software, puedan las dos partes (licenciante y licenciatario) acordar pactos accesorios al derecho de uso sobre el software, tales como obligaciones de confidencialidad, responsabilidad, tribunales competentes para resolver los conflictos que surjan de la licencia, etc. b) Una declaracin unilateral del licenciante por la que autoriza el uso del software a los que cumplan y respeten ciertas condiciones y
Nota
En Espaa y en el resto de pases de sistema de derecho continental, la licencia de software slo puede entenderse como un contrato. En EE.UU. o el Reino Unido, tambin caben las licencias de software unilaterales. 246
ANOTACIONES
lmites, de conformidad con la ley de derechos de autor que sea aplicable. En este caso, no se necesita la aceptacin expresa del licenciatario; por ello, la licencia slo puede referirse exclusivamente al derecho de uso del software (no debe regular pactos accesorios). Sin embargo, en el derecho de la Europa continental, entre el que se encuentra el derecho espaol, no parece que sea posible conceder licencias de uso de forma unilateral. Slo cabe entender la licen-
FUOC XP04/90796/00022
cia como un contrato, cuyo contenido es aceptado por ambas partes (licenciante y licenciatario), porque es precisamente mediante la aceptacin por lo que el usuario-licenciatario quedar obligado a usar el software respetando los lmites y restricciones, tanto los previstos por la ley, como los que exija el proveedor. Muchas licencias de software son adaptaciones o traducciones de contratos de licencia de software originales en ingls, que incorporan clusulas propias del derecho anglosajn (propio de EE.UU. o del Reino Unido). Ello da lugar a algunas dificultades de aplicacin o interpretacin de dichas clusulas en otros pases, como Espaa.
Las licencias de software tienen como objetivo principal estipular los derechos que el proveedor concede al usuario sobre el software (qu puede hacer con el software), as como las limitaciones y prohibiciones que el usuario debe respetar (qu no puede hacer con el software).
Adems, las licencias regulan otros aspectos como: El nmero de copias y/o licencias que se otorgan. Las caractersticas tcnicas del ordenador en que se va a ejecutar el programa. El modo de entrega e instalacin del software. El posible perodo de instalacin y pruebas de aceptacin por el usuario. La duracin de la licencia (limitada, prorrogable o indefinida). El precio de la licencia (pago de una sola vez o cuotas peridicas). El perodo de garanta. Las responsabilidades y limitaciones de responsabilidad del licenciante. La entrega de manuales y documentacin.
247
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
La ley aplicable y tribunales competentes en caso de litigio derivado de la licencia.

Nota
A los efectos de las unidades 4 a 8 nos centraremos en las licencias de uso de software estndar, est parametrizado o no, a las necesidades del usuario; de este modo, dejaremos de lado los contratos de desarrollo, por los que un programador recibe el encargo de un cliente de desarrollar un software a su medida. En tales contratos, si el programador retiene su titularidad sobre el software creado, se incorporar accesoriamente una licencia para que el usuario pueda utilizar el software. En cualquier caso, a esta licencia le ser de aplicacin lo que expliquemos en las unidades siguientes. A continuacin analizaremos los distintos modos como se presentan las licencias de software, frecuentemente en funcin del soporte fsico en que se halla incorporado el mismo. Tambi, sabremos por qu las licencias de software suelen estar integradas por clusulas genricas (condiciones generales), al distribuirse el software en masa. Pero, ante todo, efectuaremos una primera aproximacin a las diferencias entre licencias de software propietario y licencias de software libre.
4.1.1. Licencias de software propietario y licencias de software libre

Las diferencias entre el software propietario y el software libre se plasman en unas licencias de uso y contenido totalmente diferentes. Ya sea software propietario o software libre, se acostumbra a distribuir por medio de un mismo instrumento legal: la licencia de uso.
ANOTACIONES
248
Algo distinto es el contenido final de estas licencias, que vara radicalmente, en particular los derechos que el proveedor concede al usuario sobre el software: a) Las licencias de software propietario suelen restringir al mximo los derechos del usuario, los cuales se reducen a una facultad limitada de usar el software y a poder hacer una copia de seguridad del mismo. Se prohbe al usuario la copia, modificacin o
FUOC XP04/90796/00022
redistribucin del software, y se le entrega slo una copia del mismo en cdigo objeto. b) Las licencias de software libre contemplan una amplia gama de libertades para el usuario, como el libre uso, la copia, la modificacin y la redistribucin. Adems, el proveedor proporciona o pone a disposicin de los usuarios el cdigo fuente.
4.1.2. Soporte fsico y formas de las licencias de software

La licencia de software puede adoptar varias formas. La forma de una licencia de software suele depender del modo en que se distribuye el programa y, en concreto, del soporte en que el proveedor proporciona la copia del software al usuario. Sabemos que el software como tal es un bien inmaterial o intangible. Quien pretenda utilizarlo debe instalarlo y ejecutarlo previamente en un elemento hardware (generalmente, un ordenador). Habitualmente, el proveedor del software lo distribuye al usuario en un soporte fsico (preinstalado en el disco duro, en disquetes o CD-ROM) que permite su instalacin y/o ejecucin en el equipo hardware. No obstante, con la aparicin de Internet, el soporte fsico ya no es imprescindible para distribuir un software, dada la posibilidad de descargar programas on-line.
Nota
Las formas que puede revestir una licencia de uso suelen supeditarse al soporte en el que se proporciona el software.
Derechos sobre el soporte fsico

El software (bien inmaterial, obra intelectual) se distingue del soporte en que se contiene (bien material). Las licencias de software suelen especificar qu derechos tiene el usuario sobre el soporte fsico en el que se halla grabado el software: a) El usuario puede tener la obligacin de devolver el soporte (el CD-ROM, por ejemplo) al proveedor, una vez expire la licencia. En tal caso, entendemos que mientras la licencia se encuentra en vigor, el proveedor proporciona el soporte a ttulo de prstamo, para que pueda instalar y ejecutar el software.
249
Nota
Las licencias de uso de software contemplan distintos derechos del usuario sobre el soporte fsico en el que se distribuye.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Pensemos en el software de aplicaciones destinado a empresas, sujeto a actualizaciones peridicas y cuya licencia se concede por un plazo determinado (por ejemplo, X aos): muchas de las licencias sobre este tipo de software imponen la devolucin del soporte al finalizar la licencia o bien cuando el proveedor proporciona al usuario la nueva versin del software. b) El usuario no tiene la obligacin de devolver el software al proveedor una vez finalice la licencia. Ello es ms tpico del software comercializado en masa, en particular a consumidores, cuya licencia se suele conceder por tiempo indefinido. Algunas licencias exigen al usuario incluso que, de extinguirse la licencia, destruyan el soporte si no lo devuelven al proveedor. Entendemos que se trata de una exigencia tan deseable para el proveedor (que no desea que el usuario siga utilizando su software o distribuya a un tercero su copia), como prcticamente imposible de hacer cumplir.
Ejemplo
Tenemos el caso de Microsoft, en cuyos Contratos de Licencia para Usuario Final de Microsoft (CLUF), contempla el derecho de Microsoft a terminar el contrato si el usuario no cumple sus trminos y condiciones. En tal caso, el usuario debe destruir todas las copias del PRODUCTO SOFTWARE y todas las partes componentes.
Otras licencias no imponen obligacin alguna al usuario una vez finalice la licencia respecto al soporte del software (ni que lo destruya ni que lo devuelva, como el software preinstalado en el disco duro): nicamente exigen al usuario que deje de utilizar el software. Por tanto, permiten que ste se quede con el soporte, por lo que entendemos en estos casos que el usuario es licenciatario del software y, a su vez, pleno propietario del soporte.
ANOTACIONES
250
Evidentemente, al usuario no le proporciona mucha utilidad poderse quedar con el CD-ROM o con el disquete una vez finalice la licencia. Lo que de verdad tiene valor
FUOC XP04/90796/00022
para el usuario cuando adquiere una copia de un software licenciado es el derecho a utilizar el programa. La principal ventaja para el usuario, al poderse quedar con el soporte tras finalizar la licencia, es ms bien la comodidad de no tener que devolverlo al proveedor o verse comprometido a destruirlo, y no tanto el exiguo valor en s del CD-ROM o del disquete.
Un dato importante que debemos tener bien claro es que si el usuario adquiere una copia de un programa de ordenador sujeto a una licencia que le permite quedarse con el soporte, slo compra la propiedad del soporte. Sin embargo, respecto al software, nicamente adquiere el derecho a utilizarlo una vez acepta los trminos y condiciones de la licencia.
De este modo, durante la vigencia de la licencia de uso o al finalizar sta, el usuario podr dar o vender el soporte fsico, pero siempre que haya borrado el software del soporte. Cuando un usuario acude a una tienda y adquiere la copia de un programa, slo compra el soporte (CD). El soporte incorpora una oferta de licencia de uso que el usuario deber aceptar para tener derecho a utilizar el software. Por tanto, ser dueo del soporte no significa automticamente tener el derecho a utilizar el programa.
aaa
Sobre este aspecto, la propia Ley de la Propiedad Intelectual prev una regla, aplicable a obras literarias o audiovisuales, pero tambin al software: El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendr, por este solo ttulo, ningn derecho de explotacin sobre esta ltima (art. 56.1).
251
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Formas de la licencia
La forma de la licencia de software viene tradicionalmente pareja con el medio por el cual se distribuye el software. La Ley de la Propiedad Intelectual exige un solo requisito de forma para las licencias de software, y es que deben formalizarse por escrito. Por tanto, no son vlidas las licencias de software que se otorguen verbalmente. La exigencia de que conste por escrito se debe, en principio, a proporcionar al licenciatario cierta proteccin y seguridad, al quedar plasmados por escrito sus derechos y limitaciones sobre el software licenciado. No obstante, el requisito de que la licencia conste por escrito tambin proporciona mayor seguridad para el propio proveedor del software: aquel que utilice un software sin haber aceptado la licencia de uso no podr alegar que el proveedor del software le haba autorizado verbalmente a usarlo.
Nota
Las licencias de uso de software deben constar por escrito.
Decimos que la Ley de la Propiedad Intelectual exige que las licencias se formalicen por escrito, porque su artculo 45 establece que toda cesin de los derechos de explotacin de una obra literaria, artstica o cientfica (tambin el software), incluida la mera cesin del derecho de uso deber formalizarse por escrito.
Por forma escrita no hemos de entender solo la licencia que se recoja en formato papel. Tambin es vlida la licencia que consta por escrito en soporte electrnico, como un archivo de texto.
ANOTACIONES
252
El artculo 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (la tan conocida como controvertida LSSI) ha dado plena carta de validez a los contratos entre ellos la licencia de software celebrados por va electrnica: Los contratos celebrados por va electrnica producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento ju-
FUOC XP04/90796/00022
rdico, cuando concurran el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez [...] Siempre que la ley exija que el contrato o cualquier informacin relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entender satisfecho si el contrato o la informacin se contiene en un soporte electrnico.
Como formas tpicas de una licencia de software tenemos: a) Documento en papel Distinguimos dos situaciones: Ambas partes (proveedor y usuario) firman un contrato de licencia. El contrato de licencia prev en qu soporte se hace entrega del software al usuario, y si la instalacin del software queda a cargo del proveedor o si lo instalar directamente el usuario. Esta forma es propia de licencias de programas con destino a empresas o profesionales, sobre todo cuando el programa requiere de ciertos ajustes para la personalizacin o parametrizacin a las necesidades del cliente (lo que se conoce como modalidad de licencia llave en mano). Las clusulas de la licencia se incorporan dentro del envoltorio que contiene el software. Esta forma es propia de licencias de programas comercializados en masa y para uso domstico, que se distribuyen en soporte fsico de disquetes o CD-ROM. Como vegn las cuales, la rotura del precinto del envoltorio que contiene el software implica la aceptacin de las clusulas de la licencia por el usuario. b) Archivo electrnico Puede tratarse de un archivo electrnico de tipo texto (.doc, .txt, o similar), o parte de un ejecutable. Al principio o hacia el final de la
253
Nota
Veremos las licencias shrink-wrap en la unidad 5.
ANOTACIONES
remos, esto da lugar a las licencias denominadas shrink-wrap se-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
instalacin del software, suele aparecer un mensaje en la pantalla del ordenador solicitando al usuario que lea el contenido de la licencia. Para que el usuario finalice el proceso de instalacin, acepte las condiciones de la licencia, pulsando en una casilla con la expresin aceptar, acepto las condiciones de la licencia o similar. Esta forma es propia de software que se distribuye a travs de Internet, dando lugar a las licencias denominadas click-wrap.
Nota Nota
En la unidad 5, en el apartado relativo a la aceptacin de la licencia, analizaremos el debate sobre la validez o no de las licencias shrink-wrap y clickwrap.
Decamos que el nico requisito de forma que la ley exige a la licencia de software es que figure por escrito. No obstante, como todo contrato necesitar que conste una expresin formal del consentimiento de las partes. Cuando la licencia tenga el formato de un documento tradicional en papel, el consentimiento de las partes figurar mediante sus firmas respectivas. Ms adelante veremos que en el resto de casos (firma electrnica, licencias shrink-wrap, click-wrap), se discute si cabe entender que el usuario-licenciatario ha prestado vlidamente o no su consentimiento.
4.1.3. Software estndar
La licencia de software es propia de aquel software estndar; es decir, no de un software que el proveedor crea a medida y por previo encargo de un cliente, sino del software cuya utilidad o aplicaciones han de servir, segn su creador, para una pluralidad indeterminada de usuarios.
ANOTACIONES
Nota
Las licencias de uso son propias del software que se desarrolla para distribuirlo en masa.
Sabemos que la mayor parte del software (al menos el que tiene mayor difusin) no lo crea un programador independiente para su exclusivo uso o el de unas pocas personas, lo crean empresas programadoras que tienen por actividad econmica, precisamente, dedicarse a producir software, cuya utilidad y aplicaciones confan que han de satisfacer las expectativas y necesidades de multitud de usuarios.
254
FUOC XP04/90796/00022
Cuando un programador o empresa programadora crea un software por encargo de un cliente, en especial cuando lo crea adaptado y personalizado para satisfacer las instrucciones y necesidades exclusivas de ese cliente, la relacin contractual entre ambas partes se regula por un contrato de desarrollo de software. En el derecho espaol, este contrato se encuadra en la categora tradicional de los contratos de arrendamiento de obra (regulados por los artculos 1.588 a 1.600 del Cdigo civil).
En todo caso, una de las clusulas ms importantes en un contrato de desarrollo de software es la que determina a quin le corresponde la propiedad del software, creado por el programador por encargo del cliente: Si se atribuye al cliente: en tal caso, el programador (autor del software) cede los derechos de explotacin al cliente. Si se atribuye al propio programador: en tal caso, para que el cliente pueda utilizar el software, el contrato de desarrollo prev que el programador conceda al cliente una licencia indefinida de uso. Se prevn asimismo clusulas de mantenimiento a prestar por el programador y/o acceso al cdigo fuente por el cliente. Tambin puede ser que el programador conserve en su poder aquella parte del software que emplea genricamente en sus desarrollos (licencindola al cliente); mientras que ceda los derechos de explotacin sobre la parte verdaderamente parametrizada para el cliente.
Por tanto, las empresas creadoras de software producen un software estndar o en serie. No obstante, en muchos casos (software con aplicaciones especializadas, destinado a profesionales) pueden hacer algunas adaptaciones a las necesidades particulares de cada cliente: el proveedor dispone de un software ncleo, que proporciona al cliente tras efectuar ciertas adaptaciones a las necesidades de ste, bien en el cdigo fuente (customizaciones , tambin conoci255
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
das como modificaciones en sentido estricto) o cambios de parmetros (parametrizaciones, tambin conocidas como extensiones). El software adaptado a las necesidades del cliente es, evidentemente, un software ms complejo y de precio elevado.
Nota
El software estndar es distinto del que se crea por encargo del cliente. Sin embargo, un software estndar puede incorporar tambin adaptaciones a las necesidades particulares del usuario (customizacin o parametrizacin). El objetivo de las empresas creadoras de software estndar es distribuir el software al mayor nmero de usuarios posible, para obtener la mxima divulgacin del software y, por qu no, los mayores beneficios econmicos posibles. Se habla, por tanto, de que este software se comercializa o distribuye en masa . En caso del tradicional software propietario, los ingresos son mayores cuantas ms copias del programa consiguen comercializar, a cambio de una remuneracin econmica.
Nota
En este sentido, el software con destino a ser comercializado en masa, en especial entre los consumidores, no deja de ser como otro tipo de producto. Est claro que (al igual que, por ejemplo, la ropa, el calzado, etc.) es mucho ms costoso un software a medida que uno producido en serie. El negocio para la empresa creadora del software presupone que su software estndar es ms que suficiente para cubrir las necesidades de los usuarios que lo adquieren. A los usuarios, por su parte, les es mucho ms econmico adquirir una licencia de software estndar que encargar a un programador que les haga, por ejemplo, un procesador de textos a su medida.
Nota
El software libre es tambin estndar.
ANOTACIONES
Por lo que respecta al software libre, tambin se trata de un software estndar, cuyo autor original tambin pretende que se divulgue entre el mayor nmero de usuarios posible. Adems, est dispuesto a que los usuarios modifiquen el software, lo adapten, lo mejoren e incluso lo redistribuyan con sus propias modificaciones.
256
FUOC XP04/90796/00022
Otra cosa distinta es que, en el software libre, o bien el autor no persigue obtener un beneficio econmico (sino que lo pone a disposicin de los usuarios por motivos altruistas, de conseguir reputacin en la comunidad, etc.); o bien, si pretende obtener beneficios econmicos, es a travs de un modelo de negocio alternativo. A grandes rasgos, podemos decir que, de la obtencin de ingresos por la venta de copias de software (software propietario), el negocio del software libre se desplaza, en su caso, a la prestacin de servicios sobre el mismo, tales como de actualizacin o mantenimiento.
Por tanto, el software que se distribuye mediante licencias de uso (tanto el propietario como el libre) se ha creado para su distribucin en masa a potenciales usuarios. Ello explica que las licencias de software acostumbren a estar compuestas por las denominadas condiciones generales.
4.1.4. Contratacin en masa y condiciones generales

Como hemos visto, la licencia de software suele ser un contrato (en Espaa y en otros pases de derecho continental, siempre ser un contrato), en el que son partes del mismo tanto el proveedor del software como el usuario. Sin embargo, casi siempre es el licenciante o proveedor del software quien estipula unilateralmente los trminos y condiciones de la licencia. En tal caso, el usuario no puede negociar con el licenciante las condiciones de la licencia, slo puede limitarse a aceptarlas o rechazarlas. Que los trminos y condiciones de la licencia de uso se estipulen unilateralmente por el licenciante y ste los imponga a los usuarios es una consecuencia lgica al tratarse de un software estndar destinado a distribuirse en masa, sea o no para obtener un beneficio econmico. El proveedor del software, evidentemente, ni puede ni quiere negociar los trminos de la licencia con cada uno de los centenares o miles de usuarios, sino al contrario: el proveedor del software quiere que todos los usuarios utilicen su software conforme a unas mismas condiciones impuestas por l. As pues, todos los usuarios tendrn unos mismos derechos y limitaciones sobre el software. Si el usuario
257
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
no acepta las condiciones, no adquiere la licencia y, por tanto, no podr utilizar el software.
Nota
Las licencias de uso de software se componen fundamentalmente de condiciones generales.
Cuando el proveedor del software impone a todos los usuarios unos mismos trminos y condiciones de la licencia de software, que slo puede aceptar (si desean utilizar el software) o rechazar, se dice que emplea condiciones generales.
El empleo de condiciones generales es propio de una sociedad moderna, industrial, en la que no slo los programadores del software, sino que las empresas en general ofrecen sus productos o servicios en masa al mercado. Si una empresa programadora tuviera que negociar sus licencias con cada potencial cliente, y entrar a discutir con l si incluye o no una clusula, o bien no le saldra rentable producir software alguno, o bien debera cobrar unos precios astronmicos por la licencia.
Como hemos explicado, y como podemos ver al leer cualquier licencia, casi todas las clusulas de las licencias de uso de software consisten en condiciones generales que se aplican por igual a todas las licencias que el proveedor concede sobre el mismo software. En algunas ocasiones, las licencias cuentan tambin con condiciones particulares, que se aplican solamente a una relacin contractual en
ANOTACIONES
258
particular: por ejemplo, si la licencia contiene alguna clusula sobre adaptacin (customisation) o parametrizacin a las necesidades especficas de un usuario concreto. Es importante tener en cuenta que, al emplearse en la licencia de software condiciones generales, stas han de ser respetuosas y cumplir ciertos requisitos legales. En Espaa, como en el resto de Estados de la Unin Europea, rigen leyes sobre las condiciones generales en los contratos, que intentan proteger la posicin del contratante que
FUOC XP04/90796/00022
se adhiere a las condiciones, frente a posibles abusos del empresario o profesional que impone dichas condiciones generales.
Existen leyes que regulan las condiciones generales en los contratos para impedir que el empresario que las impone las aproveche ilegtima o abusivamente en perjuicio de la parte ms dbil.
Como requisitos generales, se exige a las condiciones generales: Que se redacten con concrecin, claridad y sencillez, debiendo constar en el mismo texto del contrato o en un documento aparte al que haga referencia el contrato y que se haya facilitado al consumidor previa o simultneamente a la conclusin del contrato. Que la parte adherente tenga la oportunidad de conocerlas antes de aceptar el contrato. Que la parte que imponga las condiciones generales no puede beneficiarse de una redaccin no clara o ambigua: en caso de duda sobre su interpretacin, la clusula deber interpretarse en el sentido favorable al adherente. Que si una condicin general tiene un contenido incompatible con una condicin particular, prevalece la condicin particular. Que si adems el adherente es consumidor, como veremos, algunas clusulas se consideran abusivas y no se pueden imponer, por entenderse que son injustas y desproporcionadamente desfavorables para el consumidor.
4.2. Funcin jurdica y econmica

Una vez definida la licencia de uso de software, nos podemos preguntar: Por qu se emplean las licencias de uso de software?
259
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Para qu se usan las licencias de uso? En relacin con estas dos preguntas, nos podemos cuestionar tambin: por qu la licencia de uso es el medio o instrumento legal habitual por el cual los proveedores distribuyen el software a los usuarios?
Precisamente, por funcin jurdica y econmica nos referimos a aquellos derechos e intereses de las partes que, junto con las caractersticas tcnico-jurdicas de la licencia de uso, explican que sea sta el instrumento legal que los proveedores de software (estndar) emplean para distribuir los programas informticos a terceros.
A la pregunta de por qu se emplean las licencias de uso como instrumento legal para distribuir software, hemos comenzado a responderla en la unidad 2 y en el apartado 1 de esta unidad: el software (sea propietario o libre) presenta unas caractersticas singulares, respecto a otros bienes y servicios. Caractersticas tanto tcnicas como jurdicas, en particular, el ser objeto de proteccin legal por medio de los derechos de autor (propiedad intelectual). Analizaremos de nuevo todas estas caractersticas singulares del software, de forma conjunta, las cuales explican que el instrumento legal para su distribucin sea la licencia de uso, en lugar de otro tipo de contratos o figuras jurdicas. Una vez analizado por qu, las causas que fundamentan el empleo de las licencias de uso en lugar de otros contratos, la funcin jurdica y econmica de las licencias de software tambin explica para qu, la finalidad de las licencias: se emplean para distribuir
ANOTACIONES
260
legalmente el software, conceder derechos a los usuarios e imponer limitaciones al uso del software. Resulta un buen instrumento legal para gestionar los derechos del propietario del software, a la vez que favorecen su difusin (con nimo de lucro o no) a los usuarios.
Ante todo, podemos encontrar una explicacin simple al hecho de que la licencia de uso sea el contrato habi-
FUOC XP04/90796/00022
tual elegido por los proveedores del software: es el contrato que ms protege sus derechos y que ms favorece sus intereses, en particular los econmicos.
Todo lo cual referido, sobre todo, al mundo tradicional del software propietario. No obstante, como veremos, las licencias de software tambin se muestran como el instrumento legal adecuado para distribuir software libre. En este caso, no tanto para proteger los intereses de los proveedores de software, sino para asegurar las libertades de los usuarios.
4.2.1. Consideraciones generales: la singularidad del software

En cualquier caso, sea software propietario o libre, los programas informticos presentan unas caractersticas singulares, tanto tcnicas como jurdicas, que explican que su distribucin se efecte mediante licencias de uso y no mediante otro tipo de contratos. Entre las caractersticas tcnicas que hacen singular al software en relacin con otros bienes o productos, podemos citar las siguientes: a) Sabemos que el software es un bien inmaterial o intangible: se trata de un bien con valor econmico, pero consistente en una creacin del intelecto humano, sin plasmarse en un elemento material. b) A partir de una copia del software se pueden hacer mltiples copetar los derechos de autor, para el que adquiere una copia de un software no existe ningn problema en hacer nuevas copias y cederlas (cobrando o no) a terceros, pues su ejemplar tampoco se ve perjudicado con la realizacin de copias. c) Asimismo, el software puede modificarse, dando lugar a un programa derivado (con mejoras, evoluciones, nuevas aplicaciones, errores corregidos, etc.) siempre que se disponga del cdigo fuente.
261
ANOTACIONES
pias de igual calidad. Es ms, si no fuera por la obligacin de res-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
d) El software evoluciona continuamente; o, dicho desde otra perspectiva, queda obsoleto con cierta rapidez. e) Para el usuario puede ser beneficioso poder modificar el software pero, ciertamente, ante todo el software le es til por la aplicacin o resultado que conlleva su uso. De este modo, el usuario puede decidir adquirir un software sabiendo que nicamente se le va a conceder un derecho limitado de uso.
Nota
Podis ver el apartado 4.1.3 de esta unidad.
f) Como hemos visto, el software se crea en gran parte de forma estndar. A diferencia del software que se desarrolla por encargo de un cliente y personalizado a sus necesidades, el software estndar se distribuye en masa. En cuanto a las caractersticas de orden legal, tenemos las siguientes: a) El software (en Europa, y hasta la fecha) se ha protegido fundamentalmente por derechos de autor, equiparado a las obras literarias. No obstante, el software difiere de estas obras, ya que los usuarios lo utilizan para obtener alguna utilidad prctica. b) Los proveedores del software hallan proteccin en la normativa sobre propiedad intelectual, de aplicacin a obras artsticas o literarias: la Ley de la Propiedad Intelectual les concede derechos exclusivos para autorizar su uso, copia modificacin y distribucin. c) Adems de los derechos de autor, los proveedores de software no estn obligados por ley a divulgar el cdigo fuente del programa; al contrario, tienen derecho a preservarlo en secreto. Teniendo en cuenta estas caractersticas del software, veremos que la funcin jurdica y econmica de las licencias de software difiere segn si se trata de una licencia de software propietario tradicional o de una licencia de software libre.
ANOTACIONES
262
4.2.2. Funcin jurdica y econmica en las licencias de software propietario

Precisamente las empresas que desarrollan software propietario se benefician al mximo de los derechos exclusivos de explotacin que les concede la legislacin sobre derechos de autor (en Espaa, la Ley de la Propiedad Intelectual). Cuando se persigue obtener el mximo
FUOC XP04/90796/00022
rendimiento econmico de un software propietario, las empresas programadoras basan su modelo de negocio en la comercializacin de copias, cuantas ms, mejor. Por ello, las licencias de software propietario tienen tradicionalmente un contenido y alcance muy restrictivos de las facultades que sobre el software se conceden al usuario, as como muy protectores de los derechos en exclusiva del autor. La propia Ley de la Propiedad Intelectual es tambin muy protectora del titular del software y de sus derechos exclusivos.
De este modo, el proveedor permite el uso del software al usuario, pero con muchas limitaciones; adems, le prohbe modificar y redistribuir el software, derechos que el proveedor se reserva para s. Estas restricciones le sirven al proveedor para poder maximizar sus ingresos por la comercializacin de copias.
En este sentido, los proveedores de software propietario pretenden mantener a toda costa la exclusiva y el control sobre la comercializacin de las copias del software que desarrollan. No quieren que un usuario sea propietario de una copia del software, sino un simple facultado para usarlo, porque si fuera propietario, ste podra revender libremente su copia. Para ello, los proveedores de software no venden una copia de software al usuario, solamente le permiten utilizar el software mediante una licencia. Hemos de tener presente que, aunque la Ley de la Propiedad Intelectual conceda al proveedor del software el derecho exclusivo a autode distribucin a la primera venta de una copia. rizar su copia y distribucin, tambin es cierto que limita el derecho
aaa
As, en el ltimo prrafo del artculo 99 de la Ley de la Propiedad Intelectual establece que: La primera venta en la Unin Europea de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su con263
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
aaa
sentimiento, agotar el derecho de distribucin de dicha copia, salvo el derecho de controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.
Por tanto, si un proveedor del software vendiera copias, el comprador podra distribuirla libremente a terceros, por lo que el proveedor perdera los posibles ingresos por nuevas copias. Y el software, tcnicamente, es fcilmente reproducible en mltiples copias, todas ellas de igual calidad. Cmo preservan los proveedores del software la exclusiva en la distribucin de copias? Para conseguir que todos y cada uno de los usuarios de un programa informtico pasen por caja, lo que se hace es no vender software, no conceder derecho de propiedad alguno al usuario sobre el software: solamente conceden el derecho a usarlo, pero el nico propietario de la copia del software sigue siendo el proveedor.
Esto se traduce en que las licencias de software propietario suelen prohibir o restringir al usuario el derecho de ceder su copia a otro usuario (salvo las licencias de software freeware, shareware y otras excepciones): ni venderla, ni regalarla, ni alquilarla o prestarla a un tercero.
Por otra parte, las restricciones de modificacin del software al usuario, junto con la negativa a proporcionarle el cdigo fuente, son tambin importantes para los intereses del proveedor de software propietario. Impide o dificulta, por un lado, que otros puedan plagiarle el programa y crear otro con prestaciones idnticas. Por otro lado, tambin se reserva la exclusividad en la prestacin de servicios de actualizacin o mantenimiento, por los que tambin cobra a los usuarios. Es ms, cuando un proveedor comercializa nuevas versiones de un software, en muchas ocasiones deja de prestar el servicio de mante264
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
nimiento sobre las versiones antiguas. As, fuerza a los usuarios a adquirir una nueva licencia.
4.2.3. Funcin jurdica y econmica en las licencias de software libre

El software libre tambin se divulga y distribuye a los usuarios con licencias de uso. Ello, a pesar de que el proveedor del software, cuando decide distribuirlo como libre, o bien no persigue un beneficio econmico (lo distribuye por razones altruistas, por conseguir notoriedad o reputacin, etc.); o, si lo persigue, no lo va a obtener por la comercializacin de copias, sino a partir de un modelo de negocio distinto: la prestacin de servicios sobre el software, tales como actualizacin, consultora o mantenimiento. De una forma un tanto paradjica, las licencias de software, que tradicionalmente se han empleado para restringir al mximo los derechos del usuario, resultan tambin un medio adecuado para garantizar a los usuarios de software libre sus derechos sobre el mismo.
En el caso del software libre, las licencias cumplen una funcin totalmente distinta. No se emplean para proteger derechos exclusivos del proveedor, o para lograr que se comercialice el mayor nmero de copias posible. En el software libre, las licencias conceden y aseguran a los usuarios las libertades de uso, modificacin (adaptacin y mejoras) y redistribucin.
As pues, las licencias de software libre conceden muchos ms derechos al usuario y, por el contrario, las restricciones y prohibiciones son mucho menores que las recogidas en las licencias de software propietario. Es ms, dichas restricciones consisten ms bien en condiciones para el ejercicio de los derechos, que no pretenden proteger derechos de explotacin exclusivos del proveedor, sino preservar su reputacin y garantizar que todos los usuarios del software podrn beneficiarse de dichas libertades, impidiendo posibles intentos de apropiacin del software.
265
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ejemplo
Como ejemplos de restricciones en las licencias de software libre, tenemos la obligacin impuesta a los usuarios de distribuir en todo momento el software con el cdigo fuente; o, en el caso de la GNU-GPL, tenemos tambin la clusula de copyleft, que permite a los usuarios modificar y distribuir el software (con o sin modificaciones) siempre que stos lo distribuyan tambin como software libre. Nada que ver, por tanto, con las estrictas prohibiciones de modificar, copiar o ceder la copia que contemplan las licencias de software propietario, las cuales tienen por objetivo preservar exclusivamente los intereses del proveedor. En particular, al distribuir el software libre mediante licencias de uso basadas en el reconocimiento del autor: Se impide que alguien intente apropiarse del software libre. A su vez, los usuarios tienen la garanta de que han obtenido el software con la autorizacin de quien tena los derechos de explotacin originales; es decir, que usan, modifican, copian y/o redistribuyen el software legalmente, sin que nadie pueda acusarles de infringir derechos exclusivos. Dado que los derechos morales son irrenunciables segn la Ley de la Propiedad Intelectual, el empleo de licencias de uso permite reconocer en todo momento quin es el autor del software y preservar su reputacin.
ANOTACIONES
266
4.3. Naturaleza jurdica

En esta unidad hemos visto que la licencia de uso de software es un contrato. Ahora bien, qu tipo de contrato? La naturaleza jurdica del contrato de licencia de software consiste en determinar si dicha licencia se ha de equiparar o no a alguno de los
FUOC XP04/90796/00022
contratos clsicos. Es decir, determinar si, cuando un proveedor de software concede una licencia a un usuario, debemos entender que nos encontramos ante un contrato equivalente, por ejemplo, a una compraventa, un arrendamiento o una prestacin de servicio. O bien si se trata de un contrato completamente independiente, sui generis, que no tiene nada que ver con otro tipo de contratos.
El contrato de compraventa consiste en que el vendedor entrega una cosa (y la propiedad de la misma) al comprador a cambio de que ste le abone una cantidad de dinero (precio) determinada. Por su parte, el arrendamiento o alquiler consiste en la cesin temporal por el arrendador del derecho a usar una cosa de su propiedad a favor del arrendatario; ste abona a cambio cierta cantidad de dinero (normalmente en forma de renta o pagos peridicos) y al finalizar el contrato debe devolver la cosa al arrendador. En el supuesto de aquellas licencias que se conceden de forma gratuita (en algunos casos de software propietario, como el freeware, shareware, etc.; y en gran parte del software libre), la cuestin se centra en determinar si la licencia de uso de software se puede equiparar a un prstamo o a una donacin. Cuando el software se adapta o parametriza a las necesidades del usuario, tambin podemos asimilarlo a la realizacin de una obra o prestacin de servicio.
La cuestin de la naturaleza jurdica se plantea porque no hay ninguna norma jurdica (al menos en Espaa ni en el conjunto de la Unin Europea) que se encargue de regular de manera especfica y completa las licencias de uso de software, a diferencia de los contratos clsicos, que s que se regulan por ley. De este modo, aunque en principio determinar la naturaleza jurdica de las licencias de software se tratara de un debate propio de juristas, el hecho de que no exista una ley o norma que las regule por completo conlleva
267
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
que la resolucin de dicha cuestin tenga una consecuencia prctica importante: Si entendemos que el contrato de licencia de software equivale a un contrato clsico de compraventa, de arrendamiento (en su caso, a un prstamo o a una donacin), o bien a una realizacin de obra o prestacin de servicio, la licencia se regir por las normas jurdicas que regulen dichos contratos: en Espaa, fundamentalmente el Cdigo civil y el Cdigo de Comercio. Por el contrario, si se entiende que es un contrato sui generis, no le sern aplicables las normas propias de otros contratos. La licencia de software se regira ante todo por lo pactado entre las partes y por las normas generales sobre obligaciones y contratos, pero no por las normas que regulan contratos especficos, tales como la compraventa, el arrendamiento, el prstamo, la prestacin de servicios, etc. Segn lo dicho, saber cul es el rgimen legal que se ha de aplicar al contrato de licencia de uso es importante. Aunque la licencia de uso se rija, en principio, por sus propios trminos y condiciones, tambin se regir por ciertas leyes y dems normas legales. Las normas legales que se aplican a las licencias de uso de software sern distintas en funcin de si se consideran equivalentes a otro contrato (se aplicarn las normas de ese contrato), o bien si se califican como un contrato distinto. En cualquier caso, conviene distinguir entre aquellas normas legales:
a) Imperativas: aquellas normas que rigen obligatoriamente entre li-
ANOTACIONES
268
cenciante y licenciatario en cualquier caso. Si en el contrato de licencia han pactado una clusula contraria a una norma imperativa que le sea aplicable, esa clusula ser nula. Ejemplo
Si en la licencia figura una clusula por la que el proveedor del software se exime de prestar cualquier garanta o responsabilidad, ser una clusula nula porque existen leyes que prohben este tipo de clusulas.
FUOC XP04/90796/00022
b) Dispositivas: aquellas normas que rigen entre licenciante y licenciatario para el caso de que no hayan pactado otra cosa distinta en el contrato de licencia.
Ejemplo
Si no se pacta expresamente en el contrato una clusula de exclusividad, el artculo 99 de la Ley de la Propiedad Intelectual entiende que la licencia se concede al licenciatario sin derecho de exclusividad.
En este sentido, la opinin mayoritaria actualmente considera que la licencia de software se trata de un contrato sui generis, atpico, distinto a cualquier otro contrato (de compraventa, arrendamiento de cosas, prstamo, donacin, prestacin de servicios, etc.).
En relacin con el contrato de compraventa, sabemos precisamente que el conceder una licencia de software tiene como uno de los motivos principales evitar que pueda hablarse de venta del software (hablamos aqu de software propietario). Con ello, el licenciante conserva en todo momento los derechos de propiedad sobre el software, y el control sobre su copia y distribucin. Es decir, deja bien claro al usuario que no le vende el software, sino que nicamente le permite ciertos usos limitados del mismo. La licencia de software tampoco puede asimilarse por completo a un contrato de arrendamiento (alquiler): en muchos casos, la licencia se concede por tiempo indefinido, mientras que en los arrendamientos se establece necesariamente un plazo de tiempo determinado para usar la se concede por un plazo determinado, lo que el licenciante permite al usuario-licenciatario son derechos limitados sobre un bien inmaterial como es el software, mucho menores que los que se suelen conceder en un arrendamiento. Adems, cuando un contrato de arrendamiento finaliza, el arrendatario ha de devolver la cosa arrendada al arrendador. En el caso de las licencias de software, si bien a veces se exige que el usuario devuelva la copia al licenciante al finalizar el contrato, en muchas ocasiones el usuario nada ha de devolver, sino destruir, borrar y/ o desinstalar definitivamente el programa.
269
ANOTACIONES
cosa alquilada. Y, aun en los supuestos en que la licencia de software
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
En el caso de programas shareware o demos, la licencia podra asimilarse a un prstamo (que consiste en la cesin temporal de una cosa de forma gratuita), si bien la equiparacin tampoco puede ser absoluta: no se cede una cosa, sino un derecho, y posiblemente no se deba devolver fsicamente nada al licenciante al finalizar el perodo de vigencia (sino borrar el programa, e incluso ste queda a veces automticamente deshabilitado). En los supuestos de licencias de programa freeware, o de software libre que se conceden gratuitamente, podran asimilarse a una donacin: se permite el uso (un derecho, no una cosa) de un software de forma gratuita e indefinida). En todo caso, podran tratarse de donaciones modales (cuando se regala algo a alguien, pero a cambio el beneficiado con la donacin debe cumplir con una condicin o gravamen, si bien dicha condicin o gravamen le supone menos perjuicio que el valor de lo que recibe), porque tales licencias siempre imponen ciertas condiciones al licenciatario, como por ejemplo la clusula de copyleft. No obstante, las antiguas normas del Cdigo civil sobre donaciones, que datan del siglo XIX, difcilmente podrn ser adecuadas y suficientes a las situaciones que plantea una licencia de uso de software.
Si bien la opinin mayoritaria considera las licencias de software como un contrato sui generis, que se regir fundamentalmente por lo pactado entre las partes, por las normas genricas aplicables a todos los contratos y por las normas sobre derechos de autor, tambin se afirma que, segn cada caso concreto, podrn aplicarse (puntualmente) algunas de las normas que regulan la compraventa, el arrendamiento de cosas o de obra, el prstamo, la donacin, la prestacin de servicios, etc.
ANOTACIONES
270
En todo caso, la aplicacin a las licencias de uso de software de las normas que regulan otros contratos, no se producira con carcter general, sino para supuestos puntuales y por aplicacin analgica de dichas normas: para resolver aquellas controversias que deriven de aspectos no regulados en la propia licencia, o bien que se hayan regulado por unas clusulas contractuales ambiguas, difciles de interpretar; o bien porque una clusula de la licencia se
FUOC XP04/90796/00022
considere nula por vulnerar una norma imperativa (por ejemplo, si cabe aplicar a las licencias de software la normativa sobre garantas en materia de compraventa). La aplicacin, por analoga, de las normas que regulan un contrato u otro dependern de las circunstancias concretas de cada caso: algunas licencias de software se asemejan ms a una compraventa (software comercializado en masa), otras a un arrendamiento o prestacin de servicios (software parametrizado), otras a una donacin o un prstamo (software distribuido gratuitamente). As, tanto en Espaa como en otros pases (Reino Unido, EE.UU.) hay tribunales que han resuelto litigios sobre licencias de software por aplicacin analgica de las normas que regulan la compraventa (por ejemplo, sobre las garantas del vendedor respecto el buen estado y funcionamiento de la cosa vendida). En especial, se dice que las normas sobre contratos de compraventa pueden aplicarse analgicamente a aquellas licencias de software que por sus trminos y condiciones se asemejen ms a una compraventa, sin llegar a serlo.
Ejemplo
Pensemos en aquellas licencias de software estndar comercializadas en masa para usuarios consumidores, que se conceden por tiempo indefinido y abonando el usuario-licenciatario un precio a tanto alzado.
En otros supuestos, podrn considerarse de aplicacin analgica normas puntuales relativas a los contratos de arrendamiento o de prestacin de servicios (por ejemplo, la garanta de que la cosa arrendada es propiedad del arrendador, por lo que ningn tercero podr impedir al arrendatario usar la cosa).
Ejemplo
Pensemos en aquellas licencias de software creado por el licenciante pero adaptado parametrizado a las necesidades del usuario, que se conceden por un tiempo determinado, por la que el usuario abona una cuota peridica, y al final de la cual debe devolver el soporte (CD-ROM) al proveedor.
271
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Cuando las licencias se conceden gratuitamente, podrn considerarse de aplicacin analgica las normas que regulan la donacin o el prstamo, segn si la licencia se concede por tiempo indefinido o por un plazo determinado. Tambin hemos de tener en cuenta que la Ley de la Propiedad Intelectual regula, al menos en parte y de forma indirecta, el posible contenido de un contrato de licencia de uso de software, pues la Ley de la Propiedad Intelectual contempla la serie de normas sobre los derechos exclusivos de los licenciantes respecto el software, sobre el modo de ceder tales derechos; as como sobre determinadas facultades, prohibiciones y lmites que puede imponer o no al usuario-licenciatario. Por tanto, las normas de la Ley de la Propiedad Intelectual se aplicarn a los contratos de licencia de software en cualquier caso y con preferencia a otras normas.
Nota
En la unidad 6 analizaremos las normas sobre los derechos exclusivos de los licenciantes contenidas en la Ley de la Propiedad Intelectual.
4.4. Marco normativo

Sabemos que el software se halla protegido fundamentalmente por las normas que regulan los derechos de autor. Por lo que respecta a las licencias de uso, en concreto, hemos expuesto en el apartado 3 que no existe una norma que regule por completo el contenido al que han de ajustarse; sin embargo, segn las circunstancias y pactos particulares de cada licencia de uso, podrn serle de aplicacin analgica las normas que regulan otros contratos. Por tanto, nos preguntamos: qu leyes, qu normas se aplican a las licencias de uso de software? Es decir, cul es su rgimen legal o marco normativo? Determinar el marco normativo aplicable a una licencia
ANOTACIONES
272
de uso es importante, tanto las normas imperativas (de aplicacin obligatoria, prevaleciendo incluso por encima de las clusulas de la licencia), como las normas dispositivas (de aplicacin slo en caso de que no exista ninguna clusula de la licencia que rija el mismo punto).
Por marco normativo entendemos el conjunto de normas jurdicas (convenios internacionales, leyes, regla-
FUOC XP04/90796/00022
mentos, etc.) que son de aplicacin a los contratos de licencia de software.
Nota
En cada pas, el marco normativo aplicable vara. En este apartado nos vamos a centrar en las normas aplicables a las licencias de software en Espaa. No obstante, cabe precisar que el rgimen jurdico en Espaa es sustancialmente similar al del resto de estados de la Unin Europea, por cuanto gran parte de las leyes espaolas que se citan a continuacin son adaptacin de directivas de la Unin Europea. La norma de aplicacin principal a las licencias de software en Espaa es la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia). Cabe destacar de la misma el libro I ttulo VII (artculos 95 a 104), relativos a los programas de ordenador. Si bien esta ley no regula directamente las licencias de uso, regula los derechos exclusivos que tienen los autores de un software sobre dicho programa.
Nota
En el apartado 2.2 de la unidad 2 se da una exposicin pormenorizada de los orgenes de la Ley de la Propiedad Intelectual, las leyes anteriores que regan la propiedad intelectual en Espaa, as como los conpea que han dado lugar a la misma.
Asimismo, la Ley de la Propiedad Intelectual prev que el autor o, en general, el proveedor del software, pueda ceder el uso del programa a terceros mediante licencias. La Ley de la Propiedad Intelectual contempla qu derechos puede ceder el proveedor del software, qu prohibiciones y lmites puede imponer a los usuarios-licenciatarios y qu derechos de los usuarios-licenciatarios no pueden limitarse.
273
ANOTACIONES
venios internacionales y directivas de la Unin Euro-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
aaa
En particular, podemos destacar el ltimo prrafo del artculo 99 de la Ley de la Propiedad Intelectual, que contempla una norma especfica para las licencias de uso de software: A tales efectos, cuando se produzca cesin del derecho de uso de un programa de ordenador se entender, salvo prueba en contrario, que dicha cesin tiene carcter no exclusivo e intransferible, presumindose, asimismo, que lo es para satisfacer nicamente las necesidades del usuario.
Nota
Ver el anlisis en detalle de los derechos, lmites y prohibiciones de los usuarios-licenciatarios en la unidad 6.
Otras normas que son de aplicacin a las licencias de software (o a parte de ellas) son las siguientes: a) Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Se aplica a casi todas las licencias de software, en la medida en que stas contienen condiciones generales (clusulas de la licencia prefijadas por el proveedor del software para ser impuestas a todos los usuarios). Por tanto, esta ley es de aplicacin a aquellas licencias de software que se distribuyen en masa. Como hemos visto, esta ley exige que las condiciones generales cumplan ciertos requisitos, para proteger con ello la posicin del adherente (en las licencias de software, el usuario), ya que dichas condiciones generales se redactan y se imponen unilateralmente por el proveedor del software. b) Ley 26/1984 (reformada el 1998), de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Se aplica slo a aquellas licencias de software, cuyo usuario-licenciatario sea un consumidor. En estos casos, sus normas son de especial importancia, pues impiden que el proveedor-licenciante pueda imponer clusulas abusivas al usuario-licenciatario (consumidor). Al igual que la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin, la prohibicin de clusulas abusivas que contempla la Ley
274
Nota
Podis ver las condiciones generales en el apartado 1.4.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tiene como finalidad proteger la posicin del consumidor; en este caso, el usuario de un software, frente a clusulas impuestas por el licenciante que supongan a favor de ste un injusto desequilibrio de las prestaciones.
Nota
En el apartado 5.1.2 analizaremos con ms detalle la incidencia de esta ley en aquellas licencias de software cuyo licenciatario es un consumidor.
c) Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (la conocida LSSI): se aplica a aquellas licencias de software que se adquieren a travs de Internet ( clic-wrap licenses). En particular, son de aplicacin los artculos 23 a 29 de la LSSI, que establecen ciertas obligaciones de informacin y pasos a seguir en el proceso de contratacin por va electrnica. Dichas obligaciones son an mayores cuando el usuario es un consumidor. Tal y como hemos comentado, casi todas estas leyes espaolas tienen su origen en directivas de la Unin Europea. Las directivas consisten en normas que la Unin Europea dicta a sus Estados miembros para que unifiquen su rgimen jurdico respecto a una determinada materia. Las directivas logran unificar las diversas normas existentes en los estados miembros, imponiendo a stos la obligacin de dictar, en un plazo mximo de tiempo, una nueva ley cuyas normas correspondan con las de la directiva. Por lo tanto, las leyes que se promulgan en Espaa a consecuencia de las leyes correspondientes en los otros estados de la Unin Europea.
Ejemplo
Nota
La LSSI se aplica a las licencias click-wrap.
As, tenemos: a) La legislacin sobre condiciones generales de la contratacin y sobre proteccin de los consumidores frente a clusulas abusivas tiene su origen en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993,
275
ANOTACIONES
una directiva de la Unin Europea tienen un contenido muy similar a
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. b) La LSSI tiene su origen en la Directiva 2000/31/ CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 8 de junio del ao 2000, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular, el comercio electrnico en el mercado interior. c) Por lo que respecta a la Ley de Propiedad Intelectual, tambin tiene como antecedente algunas directivas de la Unin Europea, como la Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 29 de octubre, relativa a la armonizacin del plazo de proteccin del derecho de autor y de determinados derechos afines; o la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo, sobre la proteccin jurdica de programas de ordenador. En cualquier caso, la Ley de la Propiedad Intelectual tambin tiene su origen en convenios internacionales, ms all del marco de la Unin Europea, como la Convencin de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas; y la Convencin Universal sobre Derechos de Autor. De este modo, es necesario resaltar que si bien a lo largo de estas unidades nos referimos continuamente a la Ley de la Propiedad Intelectual espaola, el rgimen legal que establece la Ley de la Propiedad Intelectual sobre derechos de autor respecto el software es sustancialmente idntico al del resto de la Unin Europea. Por otra parte, y segn hemos expuesto en el apartado 3 de esta unidad, relativo a la naturaleza jurdica del contrato de licencia de software, tambin pueden ser de aplicacin analgica las normas del Cdigo civil y del Cdigo de comercio mercantil sobre la compraventa (para aquellas licencias de software estndar comercializadas en masa a usuarios consumidores, concedidas por tiempo indefinido y abonando el usuario-licenciatario un precio a tanto alzado); o, en su caso, las normas del Cdigo civil relativas al arrendamiento de bienes o prestacin de servicios (para aquellas licencias de soft276
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
ware creado por el licenciante pero parametrizado a las necesidades del usuario, que se conceden por X aos y por las que el usuario abona una cuota mensual o anual). Si las licencias de uso son gratuitas, podran aplicarse las normas del Cdigo civil que regulan el contrato de prstamo o a la donacin. No obstante, la aplicacin por analoga de estas normas, del Cdigo civil o del Cdigo mercantil, no ser automtica y obligatoria, sino que depender de cada caso: en funcin de si lo pactan expresamente las partes o de si lo decide un Juez en un litigio. En ltima instancia, s sern de aplicacin las normas y principios generales sobre las obligaciones y los contratos, que contemplan tanto el Cdigo civil y el Cdigo de comercio. Cabe destacar normas y principios tales como: Cumplir y ejecutar los contratos de buena fe. Responsabilidad por el incumplimiento doloso o negligente de las obligaciones contractuales.
4.5. Licencias de software especiales

Las licencias de software especiales son algunos tipos de licencias que contienen alguna especialidad respecto la licencia de uso tpica. En este apartado nos referimos a licencias de software (generalmente sobre software propietario) que incluyen alguna particularidad de especial importancia, con relacin a las licencias de uso habituales. Entre estas licencias especiales podemos mencionar: la licencia llave en mano, la licencia de uso especial para upgrade, y la licencia de uso especial para outsourcing .
Nota
4.5.1. Licencia llave en mano

La especialidad de la licencia llave en mano es que se pacta expresamente una garanta o resultado concreto: que el software satisfaga
277
ANOTACIONES
En las unidades 7 y 8 analizaremos con detenimiento las licencias de software libre y sus modalidades principales.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
las necesidades concretas del usuario-licenciatario. La licencia llaves en mano puede, en principio, recaer tanto sobre software propietario como sobre software libre. Esta especialidad no se da en el software de uso domstico comercializado en masa, sino en el caso de software de aplicaciones complejo, destinado a empresas. No se trata de un software que el proveedor desarrolle por encargo del usuario (en cuyo caso estaramos ante un contrato de desarrollo de software), sino que el proveedor licencia al usuario un software estndar de su titularidad. Sin embargo, aun siendo estndar, el proveedor s que se encarga de realizar una serie de adaptaciones al software para adecuarlo a las necesidades concretas del usuario, segn lo que ste le haya solicitado. Estas adaptaciones se conocen con el trmino de parametrizaciones o extensiones (cuando no modifican parte del cdigo fuente), o customizaciones o modificaciones (cuando conllevan la adaptacin del cdigo fuente), siendo estas ltimas las que caracterizan las licencias llave en mano. En tal caso, en la licencia de uso se pactan servicios adicionales como la instalacin del software, que queda a cargo del proveedor; as como la existencia de un perodo de prueba y/o tests de conformidad, durante los cuales el usuario comprueba que el software funciona de acuerdo con sus necesidades. Una vez transcurrido el perodo de prueba o superado con xito el test de conformidad, el usuario da su aceptacin al software y se inicia propiamente la licencia. Claro est, el usuario-licenciatario abona un precio por la licencia llave en mano bastante mayor al que pagara por la licencia de un software puramente estndar.
ANOTACIONES
278
En las licencias llave en mano constituye un pacto esencial que el software ha de satisfacer necesidades especficas del usuario. Por ello, el software estndar deber ser adaptado al usuario.
En estas licencias llave en mano, aunque el software pueda ser propietario, el hecho de incorporar adaptaciones para adecuarlo a
FUOC XP04/90796/00022
las necesidades del usuario puede suponer tambin que el usuariolicenciatario tenga un derecho limitado a modificar el software y de acceso al cdigo fuente; en particular, para crear, modificar o suprimir las customizaciones o parametrizaciones mencionadas.
4.5.2. Licencia de uso especial para upgrade

Esta licencia especial requiere, ms bien presupone, que existe una licencia de uso de software anterior, y consiste en la autorizacin concedida por el proveedor al usuario para que ste use el software en unas circunstancias distintas a las iniciales, a cambio de una cantidad adicional. En la prctica, esta licencia especial para upgrade puede consistir tanto en un contrato distinto a la licencia de uso original, como de un anexo a la misma. Entre las nuevas circunstancias en que el usuario puede utilizar el software gracias a la licencia para upgrade tenemos: El uso del software en un ordenador distinto, de mayor potencia o capacidad (por ejemplo, de un PC a un mainframe o servidor, etc.). En un sistema operativo distinto del previsto en la licencia original. El uso por un mayor nmero de usuarios u ordenadores superior al previsto en la licencia original: por ejemplo, permitir que el software pase a estar disponible para todos los ordenadores conectados a la red interna del usuario.
4.5.3. Licencia de uso especial para outsourcing
cede a una empresa que presta servicios de outsourcing informtico; esto es, una empresa que se encarga de prestar servicios de gestin informtica a otras empresas. En este caso, la licencia presenta la especialidad de que el software objeto de la misma no tiene como usuario final al licenciatario (la empresa de outsourcing) sino a los clientes del licenciatario, quienes no adquieren licencias de uso del software.
279
ANOTACIONES
Se trata de las licencias de uso de un software que el proveedor con-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
En las licencias de uso especial para outsourcing, el licenciatario quiere utilizar el software para prestar servicios a terceros.
As pues, se trata de una excepcin a la regla general que prev el art. 99 de la Ley de la Propiedad Intelectual: la licencia de uso de software especial para outsourcing no tiene por objeto satisfacer las necesidades personales del usuario, sino la de los clientes del licenciatario. Evidentemente, el precio que el licenciatario abona por la licencia al proveedor es elevado, porque el software lo destina a todos sus clientes. Es el licenciatario el responsable frente al proveedor por las vulneraciones de los derechos exclusivos sobre el software que puedan cometer sus clientes. No obstante, en el contrato de prestacin de servicios de gestin informtica que vincula a la empresa de outsourcing con sus clientes, se les impone a stos que debern indemnizar a la empresa de outsourcing por cualquier reclamacin que sufra del proveedor del software, debido a una vulneracin de los derechos exclusivos sobre el software (por un uso, copia o redistribucin no autorizada) cometida por el cliente o por sus empleados.
4.6. Contratos accesorios a la licencia de software

Junto a las licencias del software de cierta complejidad destinado a empresas, aparecen unos contratos de prestacin de servicios sobre el software, que denominamos contratos accesorios a la licencia de software porque tienen como presupuesto de su existencia una licencia de software, a la que estn vinculados. Dichos contratos pueden constar en un documento aparte de la licencia de uso; pero tambin como parte del contrato de licencia, ya sea dentro de sus clusulas o en un anexo.
280
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
De estos contratos accesorios destacamos el contrato de mantenimiento, el contrato de consultora y formacin (a veces unido con el de mantenimiento) y el escrow.
4.6.1. Contrato de mantenimiento

El software es relativamente inestable en su funcionamiento, y sus posibles fallos no son fciles de arreglar, y menos an si el usuario no dispone del cdigo fuente; adems, se queda obsoleto con cierta rapidez. De este modo, y una vez acabado el perodo de garanta que el proveedor ofrece sobre el software en la licencia, para el usuario puede ser imprescindible el mantenimiento del software, sobre todo en software de cierta complejidad y destinado a empresas y profesionales. Para el proveedor del software, prestar el servicio de mantenimiento le va a suponer una fuente complementaria, e incluso muy importante, de ingresos. Adems, prestar el servicio de mantenimiento va a permitir al proveedor controlar el buen funcionamiento del software, mejorarlo y arreglar aquellos fallos que le comuniquen los usuarios.
Definicin
Mediante el contrato de mantenimiento, el prestador del servicio se obliga frente al usuario a mantener el correcto funcionamiento del software y/o a proporcionar sus sucesivas nuevas versiones, a cambio del pago de una cuota de mantenimiento (anual, trimestral, mensual, etc.).
Sobre el prestador de este servicio, hemos de tener presentes los aspectos siguientes: a) En el caso del software propietario, el servicio de mantenimiento slo puede prestarlo el proveedor del software o alguien autorizado por el proveedor: es el nico que dispone del cdigo fuente y el nico con derecho a modificar el software licenciado.
281
ANOTACIONES
Prestador del servicio: en software propietario y software libre
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Puede ser que, aun siendo formalmente un contrato accesorio a la licencia de uso, el mantenimiento constituya a veces mayor negocio para el proveedor que no el precio que obtiene por la licencia.
Ejemplo
Pensemos en ciertos programas de software especializado, complejo, con aplicaciones destinadas a profesionales. El usuario se ve obligado a contratar el mantenimiento durante el tiempo en que piense que el software le va a ser til (uno, dos, tres aos, etc.), para garantizarse que cualquier defecto en el funcionamiento del software le va a ser reparado.
Como el nico que puede prestar dicho servicio es el proveedor, se dice que el contrato de mantenimiento permite al proveedor mantener cautivo al usuario.
Nota
El excesivo celo que los proveedores de software muestran en no revelar su cdigo fuente, no siempre se debe slo a evitar plagios del programa; en algunos casos, se debe tambin a su deseo de ser el nico que pueda prestar los servicios de mantenimiento sobre el software, lo que le va a reportar tambin ingresos importantes: el modelo de negocio de estos proveedores se basa, en tales supuestos, tanto en la comercializacin de licencias como en la prestacin del servicio de mantenimiento. En algunos pases, como el Reino Unido, se ha discutido sobre si es legal que el proveedor obligue al usuario a contratar con l el servicio de mantenimiento, impidiendo que lo presten terceros: se considera que ello puede comportar una restriccin ilegal de la libre competencia, o suponer competencia desleal. Incluso, ha habido ya algn litigio en el que los tribunales han obligado al proveedor de un software a ofrecer una licencia de modificacin a terceros prestadores de servicios de mantenimiento.
282
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
b) En el caso del software libre, el prestador del servicio de mantenimiento puede ser cualquier informtico o empresa de servicios informticos, puesto que puede disponer libremente del cdigo fuente. De este modo, el mantenimiento se presta en rgimen de libre competencia. Curiosamente, existen modelos de negocio que tienen como esencial la prestacin del servicio de mantenimiento, tanto respecto a cierto software propietario como en el software libre. En cualquier caso, en el software propietario, el negocio es para el proveedor del software gracias a sus derechos de exclusividad (y a no revelar el cdigo fuente) y, como se ha comentado, a la posibilidad de mantener cautivo al usuario. Puede optar por cobrar un precio relativamente barato por la licencia, a cambio de asegurarse el pago de una cuota de mantenimiento durante un largo tiempo. En el software libre, el modelo de negocio puede basarse enla prestacin de servicios como el de mantenimiento, pero en este caso por una razn diferente. No se trata de que sea un mayor ingreso para el titular del software, pues no existe un derecho de exclusividad sobre el mismo (por tanto, los ingresos por la concesin de licencia son nulos o mnimos) y los servicios de mantenimiento se prestan en libre competencia. Por tanto, en el caso del software libre, las empresas informticas pueden competir entre ellas por la prestacin de un servicio de mantenimiento mejor, ms barato, ms fiable, etc. No obstante, a la hora de prestar dicho servicio, el creador del software siempre puede tener una ventaja competitiva sobre el resto, al ser en la prctica quien ms y mejor conozca el software en cuestin. O, cuando menos, los usuarios pueden mostrarse ms confiados en confiar el mantenimiento del software a quien lo ha creado.
Modalidades del servicio

Existen tres modalidades tpicas del servicio de mantenimiento. En muchos contratos, se contemplan varias o todas estas modalidades: 1) Mantenimiento correctivo: asistencia tcnica para corregir los errores o fallos que se produzcan en el funcionamiento del software.
283
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
2) Mantenimiento preventivo: asistencia tcnica, por ejemplo mediante revisiones peridicas, para evitar que se produzcan errores en el funcionamiento. 3) Mantenimiento evolutivo o de actualizacin: proporcionar al usuario las mejoras o nuevas versiones que el proveedor lance al mercado sucesivamente.
Elementos principales y obligaciones de las partes

Los elementos principales en un contrato de mantenimiento son: a) Caractersticas del servicio: asistencia y correccin de errores a distancia, reparacin de los errores in situ por un tcnico (mantenimiento correctivo); revisiones peridicas (mantenimiento preventivo); proporcin de mejoras y nuevas versiones (mantenimiento evolutivo). b) Tiempos de respuesta: tiempo mximo, a partir del requerimiento del cliente, en el que el proveedor ha de atender y resolver la incidencia. c) Duracin: plazo de tiempo durante el cual debe prestarse el servicio. d) En cuanto a las obligaciones de las partes: Proveedor: debe mantener el software en funcionamiento, corrigiendo los errores que se produzcan; proporcionar al usuario, en su caso, las mejoras o nuevas versiones del software. Usuario: principalmente, abonar la cuota de mantenimiento. Frecuentemente, la cuota de mantenimiento se fija sobre un porcentaje (%) del precio de la licencia.
4.6.2. Contrato de consultora y formacin
ANOTACIONES
284
El proveedor del software presta al usuario el servicio consistente en atender sus consultas sobre la instalacin y funcionamiento del software. Se diferencia del contrato de mantenimiento en que en este caso no se trata de evitar o corregir errores del software, sino de resolver dudas al usuario sobre su funcionamiento.
FUOC XP04/90796/00022
Al consistir en un servicio que el usuario necesita sobre todo al empezar a usar el software, cuando todava no lo conoce bien, es posible que este servicio quede incluido dentro de la licencia, como prestacin accesoria a la instalacin del programa. Suele prestarse mediante un servicio de consulta telefnica o por correo electrnico; las consultas del usuario se responden al momento o dentro de un tiempo mximo. Tambin puede acudir un tcnico a las dependencias donde el usuario tiene instalado el software. Dentro del contrato de consultora, tenemos como variante la formacin: tcnicos del proveedor ensean a los empleados del usuario el funcionamiento del software, o les imparten unos cursillos de uso. De forma anloga a lo sealado sobre el contrato de mantenimiento, en el caso del software libre, cualquier empresa de servicios informticos, al disponer del cdigo fuente del programa, puede prestar en rgimen de libre competencia el servicio de consultora y formacin.
4.6.3. Escrow
En este caso no se trata de una prestacin de servicios, sino de una modalidad de depsito. El proveedor del software entrega una copia del cdigo fuente a un tercero (depositario), normalmente un notario, una compaa de seguridad o una empresa tecnolgica, quien se compromete a custodiar (y no revelar) la copia del cdigo a cambio de una remuneracin.
Dichas circunstancias son, normalmente: Quiebra, suspensin de pagos o disolucin del proveedor. Incumplimiento por el proveedor de sus obligaciones contractuales como licenciante del software o prestador del servicio de mantenimiento.
285
ANOTACIONES
La especialidad de este depsito es que el depositario puede entregar la copia del cdigo fuente del software al usuario-licenciatario, siempre que concurran determinadas circunstancias.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Nota
Como podris adivinar, este contrato slo se da en el caso de software propietario y nunca si el software objeto de licencia es un software libre o de cdigo abierto, en el que el usuario puede disponer libremente del cdigo fuente. En el caso del software propietario, el pacto de escrow se ha visto como la va que permite compatibilizar el deseo del proveedor a conservar en exclusiva el cdigo fuente, con el derecho del usuario a poder seguir usando el software si el proveedor estando obligado no le resuelve los fallos de funcionamiento o no le proporciona las mejoras.
4.7. Conclusiones
En esta unidad hemos obtenido una aproximacin general a las licencias de uso, tanto de software propietario como libre, de la que podemos extraer los conceptos siguientes: a) Las licencias de uso son un contrato, suscrito entre dos partes, que constituye el instrumento legal habitual por el que el titular de un software concede a otras personas los usuarios el derecho a utilizarlo. En las licencias se estipulan, adems, limitaciones y prohibiciones que el usuario debe respetar (sobre todo, en caso de software propietario); o, en su caso, la concesin al usuario de otros derechos como la modificacin y la redistribucin (sobre todo, en caso de software libre). b) El derecho que se concede al usuario sobre el software con la licencia puede no coincidir con los derechos que el usuario adquiera sobre el soporte del software. Asimismo, el soporte en el que se proporciona la copia de software al usuario condiciona la forma de la licencia (documento en papel, archivo electrnico, etc.). c) Las licencias de uso se emplean como instrumento legal para la distribucin de software estndar, lo que supone que gran parte
286
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
de sus clusulas consistan en condiciones generales que el licenciante impone a todos los usuarios. d) Las licencias de uso se revelan como un instrumento legal adecuado tanto para la distribucin de software propietario como de software libre, por cuanto cumplen con la funcin jurdica y econmica que se persigue en ambos casos: proteger los derechos del licenciante y favorecer sus intereses (licencias propietarias) o, en el otro extremo, asegurar las libertades de los usuarios e impedir que alguien se apropie en exclusiva del software (licencias libres). e) Las licencias de uso se califican como un contrato sui generis y atpico, de modo que no existe una ley que lo regule por completo, ni se le aplican de forma automtica y en todos los casos las leyes que s que regulan contratos tradicionales (compraventa, arrendamiento, prstamo, donacin, prestacin de servicios, etc.). No obstante, las circunstancias concretas de cada supuesto determinarn la posible aplicacin, por analoga, de las leyes que regulan unos u otros de dichos contratos tradicionales. f) Las licencias de uso se hallan sujetas a lo que dispone no slo la Ley de Propiedad Intelectual, sino tambin a ciertas normas en sede de derecho contractual que tratan de proteger la posicin de la parte ms dbil en ciertos contratos: normas protectoras de los consumidores, de los que se adhieren a condiciones generales o de los que contratan por Internet (p. ej., en licencias click-wrap). g) Existen algunas modalidades especiales de licencias de software, como la llave en mano, y las de uso especial para upgrade o outsourcing, que presentan unas circunstancias especficas de particular relevancia. h) Junto a muchas licencias de uso de software, aparecen contratos accesorios, tales como los de mantenimiento, consultora o escrow. nes de gran importancia para el inters del licenciante. El debate entre software propietario y software libre se refleja en este punto, por cuanto el licenciante de software propietario controla la prestacin del servicio de mantenimiento sobre el mismo (tiene cautivo al usuario), mientras que el software libre permite que el servicio de mantenimiento se pueda prestar en libre competencia.
287
ANOTACIONES
Especial atencin merece el de mantenimiento, que es en ocasio-
FUOC XP04/90796/00022
5. Elementos de la licencia de software
Al analizar las licencias de uso, tanto las de software propietario como las de software libre, merece especial consideracin que estudiemos sus elementos subjetivos o personales: qu sujetos son las partes de la licencia de software. Por un lado, se encuentra el proveedor-licenciante, quien concede un derecho de uso sobre el software al usuario-licenciatario (en una licencia de software libre, concede adems el derecho a modificar y redistribuir el software, con o sin modificaciones). Por otro lado, tenemos a ese usuario-licenciatario, quien a su vez adquiere tal derecho de uso, abonando o no un precio por ello. El proveedor-licenciante ha de encontrarse facultado para conceder licencias de software, bien por ser su autor, el titular de sus derechos de explotacin o, como mnimo, de un derecho a su distribucin. Por su parte, con relacin al usuario-licenciatario, es importante saber si se trata de un empresario o de un consumidor, pues de ello depender el rgimen legal aplicable a la licencia. Buena parte de esta unidad la ocupar, por tanto, el anlisis de las figuras del proveedor-licenciante y del usuario-licenciatario. Ello, junto a la llamada garanta de titularidad que el proveedor-licenciante ha de prestar en la licencia de uso: asegurar al usuario y responsabilizarse frente a ste de que obtiene la licencia para usar el software de alguien facultado legalmente para concederla, sin infringir derechos de autor de terceros. Tambin veremos la importancia especfica y la reputacin del autor original del software, lo que contribuye a garantizar las libertades de uso, modificacin y redistribucin. Adems, abordaremos un punto importante en las licencias de uso de software, como es la formacin de las mismas y el inicio de su vigencia, en tanto que consisten en un contrato producto del acuerdo de voluntades entre dos partes (proveedor y usuario). En concreto, analizaremos la aceptacin de las clusulas de la licencia por parte
289
ANOTACIONES
que, en las licencias de software libre, tiene el respeto al reconocimiento
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
del usuario. Nos centraremos en los problemas de validez legal de las licencias shrink-wrap y click-wrap, las cuales consisten en considerar como aceptacin de las clusulas de la licencia una determinada accin del usuario (abrir el envoltorio del paquete del software, instalarlo desde Internet); as como tambin los problemas de validez legal que comportan las clusulas sobre aceptacin en la licencia GNU-GPL, licencia de software libre por antonomasia. Por ltimo, examinaremos dos de los principales elementos objetivos de toda licencia de software: el plazo y el precio. En particular, haremos hincapi en las distintas modalidades de plazos y de precio, as como el plazo y el precio en las licencias de software libre. Con esta unidad de aprendizaje, el lector alcanzar los objetivos siguientes: 1. Conocer los elementos subjetivos o personales del contrato, es decir, las dos partes intervinientes en una licencia de software: el proveedor-licenciante del software y el usuario-licenciatario del software. 2. Aprender a determinar quines son las diversas personas que pueden licenciar un software (proveedor-licenciante): su autor/es original/es, el titular de los derechos de explotacin, el distribuidor de software. 3. Saber, en particular, quin puede licenciar un software en el caso de que haya sido desarrollado por varios programadores (distinguiendo la figura de la obra conjunta de la obra en colaboracin), o bien en el caso de que haya sido desarrollado por colaboradores o asalariados a instancias de una persona jurdica (es decir, una empresa, Administracin pblica o una organizacin sin nimo de lucro). 4. Entender en qu consiste la denominada garanta de ttulo o titularidad. 5. Saber, respecto al usuario-licenciatario, que sus derechos y obligaciones pueden ser distintos en funcin de si se trata de un consumidor o de un empresario/profesional. 6. Conocer las especialidades que las licencias de software libre suponen en la posicin del proveedor-licenciante.
290
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
7. Comprender la importancia de la aceptacin del usuario como forma y momento en el que la licencia pasa a ser un contrato vinculante entre el proveedor-licenciante y el usuario-licenciatario. En este sentido, analizaremos las licencias click-wrap y shrink-wrap, as como sus posibles problemas de legalidad. 8. Discernir, como caso particular, cundo se entiende por producida la aceptacin de la licencia GNU/GPL. 9. Saber analizar dos elementos objetivos esenciales en las licencias de software: el plazo de duracin y el precio de la licencia. En especial, estudiaremos la duracin y el precio en las licencias de software libre.
5.1. Elementos subjetivos o personales. Partes en las licencias de software

Al igual que en otros contratos, en toda licencia de uso de software existen dos partes, dos personas (fsicas o jurdicas) a las cuales la licencia les asigna derechos y obligaciones con relacin al software objeto de la licencia. Dichas partes son el proveedor-licenciante del software y el usuario-licenciatario del software.
5.1.1. El proveedor-licenciante del software
El proveedor-licenciante es quien concede la licencia al usuario para utilizar el software, proporcionndole una copia del software licenciado.
Como hemos visto, el proveedor-licenciante del software es quien suele fijar de manera unilateral los trminos y condiciones de la licencia, limitndose el usuario-licenciatario a aceptarlos o rechazarlos, pero sin poder entrar a negociar el contenido de los derechos y obligaciones de la licencia. El proveedor-licenciante debe tener derechos suficientes sobre el software, conforme a la legislacin sobre derechos de autor (o en su
291
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
caso, titular de un software patentado), para poder conceder licencias de uso. Entenderemos que el proveedor-licenciante se encuentra facultado para conceder licencias de un software cuando es: a) El autor (o autores) del software: es decir, el programador o programadores que lo han creado. Como titular original de los derechos exclusivos sobre el software, el autor ser quien pueda distribuirlo mediante licencias de uso, salvo que los derechos de explotacin sobre el software se hallen cedidos a otra persona, fsica o jurdica. b) El titular de los derechos de explotacin del software: en ocasiones, el autor ha cedido (voluntariamente o por obligacin legal) los derechos de explotacin a otra persona, fsica o jurdica. Ser entonces esta persona, como titular de los derechos de explotacin, quien pueda usar, modificar y distribuir el software a terceros.
Ejemplo
Como cesin legal de los derechos de explotacin sobre el software, tenemos como ejemplo por antonomasia el de los programadores que son empleados de una empresa desarrolladora de software: si su contrato de trabajo no estipula lo contrario, la Ley de la Propiedad Intelectual asigna automticamente a la empresa los derechos de explotacin del software que crean sus empleados, en el marco de su relacin laboral. Como cesin voluntaria tenemos como ejemplo aquellos programadores que, siendo independientes y autnomos, crean un software por encargo de una empresa, que se encargar de comercializarlo. El contrato que rija las relaciones entre ambas partes (contrato de desarrollo de software) podr estipular la cesin de los derechos de explotacin sobre el software a la empresa.
ANOTACIONES
292
c) Titular slo del derecho a distribuir el software (distribuidor): persona designada por el autor o el titular de los derechos de explotacin sobre el software, como distribuidor del software (por ejemplo, en un territorio). En tal caso, al distribuidor del software se le faculta para conceder sublicencias.
FUOC XP04/90796/00022
Pueden conceder licencias de uso (a) el autor o autores originales del software, (b) la persona fsica o jurdica que sea titular de los derechos de explotacin, o (c) aquella que como mnimo tenga el derecho a distribuir el software objeto de la licencia en cuestin. Esta diversidad de sujetos con capacidad para conceder licencias de software es lo que explica que denominemos a esta parte proveedor del software o simplemente licenciante. Se trata de expresiones ms genricas que permiten abarcar a todos los que pueden otorgar licencias sobre el software, a diferencia de otras comnmente empleadas como autor, titular o propietario del software. En los prximos apartados analizaremos con detalle cada uno de estos posibles proveedores-licenciantes de software.
El autor o autores
Proveedor-licenciante puede ser, en primer lugar, el autor o autores del software, es decir, el programador o programadores que lo han creado, como titular/es original/es de los derechos exclusivos sobre el software. El autor podr conceder licencias de uso siempre que los derechos de explotacin sobre el software no se hayan cedido a un tercero.
Entendemos que, en principio, autor de un software slo puede ser una o varias personas fsicas porque se trata de una obra intelectual, creada por el intelecto humano. No obstante, la propia Ley de la Propiedad Intelectual prev que, en determinadas circunstancias, una persona jurdica pueda considerarse el autor del programa informtico, como en los casos en que un software sea una obra colectiva, tal y como la hemos definido en este curso. Adems, el autor persona fsica slo podr conceder licencias de uso de su software si es mayor de edad, es decir, si tiene capacidad legal
293
Podis ver la definicin del software como obra colectiva en el apartado 2.1 de este curso.
ANOTACIONES
Nota
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
para contratar. Los autores de software que sean menores de edad, lo mismo que para suscribir otros contratos, necesitarn la autorizacin de sus padres o tutor para conceder una licencia vlida. No obstante, la Ley de la Propiedad Intelectual permite a los autores menores de edad conceder por s mismos licencias de software si se trata de autores menores de dieciocho aos y mayores de diecisis, que vivan de forma independiente con consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacin de la persona o institucin que los tengan a su cargo. El software puede ser creado por el esfuerzo y la labor de un programador aislado. Ser ste el nico autor y, por tanto, el nico facultado para explotar el software. Pero sabemos que, en la prctica, ste no es el supuesto habitual. El software suele ser el producto del esfuerzo de varias personas. En estos casos, el software puede consistir en una: a) Obra en colaboracin: se trata del software creado como resultado unitario del trabajo de varios programadores, siempre que sea posible separar las aportaciones de cada uno y explotarlas independientemente.
Nota
Podis ver en la unidad 2 la legislacin sobre propiedad intelectual aplicada a obras en colaboracin.
Como vimos, cuando el software consiste en una obra en colaboracin, todos los programadores intervinientes tienen la consideracin de autores (coautores), y son titulares de los derechos de autor sobre el software en la proporcin que ellos pacten (si no hay pacto, son titulares a partes iguales). El software es una propiedad comn de todos ellos, as que para conceder una licencia del mismo, ser necesario en principio el consentimiento de cada uno de los coautores.
ANOTACIONES
294
Esta forma de autora es importante tenerla en cuenta en el caso del software libre, pues el software que sea objeto de una licencia libre puede irse desarrollando y mejorando con las contribuciones de diversos programadores. Cuando esas contribuciones constituyan mdulos separables, susceptibles de explotarlas independientemente, a los efectos de determinar la autora del software deberemos entender que se trata de una obra en colaboracin: propiedad en comn, en principio a partes iguales, de todos los programadores.
FUOC XP04/90796/00022
b) Obra colectiva: es ms frecuente que, cuando intervienen varios programadores en la creacin de un programa informtico, el resultado sea una obra colectiva. En este caso, la aportacin de cada programador al software no puede ser objeto de explotacin separada, sino que cada una de las aportaciones se funde en una creacin nica y autnoma.
aaa
Tal y como vimos, la Ley de la Propiedad Intelectual define como obra colectiva: la creada por la iniciativa y bajo la coordinacin de una persona natural o jurdica que la edita y divulga bajo su nombre y est constituida por la reunin de aportaciones de diferentes autores cuya contribucin personal se funde en una creacin nica y autnoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.
Nota
Podis ver en la unidad 2 la legislacin sobre propiedad intelectual aplicada a obras en colaboracin.
En este caso, segn la Ley de la Propiedad Intelectual, el autor es, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurdica que la edita y divulga bajo su nombre. Por tanto, slo es esta persona (y no los creadores) quien puede conceder licencias.
Ejemplo
La figura de la obra colectiva permite tambin a instituciones como la Free Software Foundation que se le considere legalmente como autora del software que se crea bajo sus auspicios.
295
ANOTACIONES
Esto significa que, por ejemplo, cuando una empresa que se dedica a desarrollar y comercializar software encarga a unos cuantos programadores (sean freelance o empleados suyos) que creen un software, para comercializarlo en el mercado, es la empresa y no los creadores la nica autora a efectos legales. Por tanto, la empresa sera la nica titular, tanto de los derechos morales como de los derechos de explotacin (si bien, esta interpretacin literal de la Ley es discutida por algunos juristas, que entienden que en ningn caso puede ser una persona jurdica titular de derechos morales).
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Esta distincin entre obra colectiva y obra en colaboracin es importante, a los efectos de desarrollo del software libre. Hemos dicho que, si a partir de un software libre original, un programador desarrolla un mdulo que constituye un elemento separable, el conjunto ser una obra en colaboracin. Sin embargo, si las obras derivadas constituyen contribuciones a un mdulo nico, que no pueden ser objeto de explotacin individual, estaremos ante una obra colectiva: en este supuesto, el autor ser aquella persona fsica o jurdica (empresa, administracin pblica, organizacin sin nimo de lucro, etc.) que dirija y coordine el desarrollo de ese software.
Titular de los derechos de explotacin o econmicos

Cuando se crea un software, el titular original de los derechos de explotacin es su autor. No obstante, puede que con posterioridad a su creacin otra persona (fsica o jurdica) devenga titular de los derechos de explotacin: hablamos entonces de titular derivado. En tal supuesto, esa otra persona pasa a ser la nica facultada para autorizar las reproducciones del software, hacer modificaciones o distribuirlo.
Por tanto, cuando el autor cede (voluntariamente, por sucesin o por obligacin legal) los derechos de explotacin sobre el software a un tercero, ste pasa a ser el nico capaz de conceder licencias de uso sobre ese software.
Dicho titular puede haber adquirido los derechos de explotacin, por parte del autor original del software, por: a) Cesin voluntaria: por un contrato en el que el autor original le haya cedido todos sus derechos de explotacin a otra persona, generalmente a cambio de una remuneracin econmica. En este caso, y a diferencia de los derechos que se conceden al usuario en una licencia, en una cesin el autor original transmite por completo sus derechos de explotacin a un tercero, de forma irrevocable, por lo que el autor pierde tales derechos y pasa a ser titular slo de derechos morales (en los pases anglosajones, donde no se reconocen derechos morales sobre el software, el autor que cede sus derechos de explotacin se queda, evidentemente, sin derecho alguno).
296
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Cuando una empresa que se dedica a desarrollar y comercializar software encarga la creacin de un programa informtico a un programador o programadores que no son empleados suyos, sino independientes y autnomos ( free-lance), el contrato que rija las relaciones entre las partes (contrato de prestacin de servicios o de obra) deber contemplar expresamente que el programador cede los derechos de explotacin sobre el software a la empresa.
Ejemplo
Son habituales los casos de cesin voluntaria de los derechos de explotacin sobre el software: por ejemplo, cuando una empresa dedicada a comercializar software encarga el desarrollo de un programa a programadores free-lance. Pero han de pactarlo expresamente en el contrato que vincule a la empresa con los programadores.
Aunque en algn pas, como el Reino Unido, puede entenderse que en todo caso ser titular de esos derechos la empresa (supuestos de work-for-hire), en Espaa sera necesario estipular expresamente la cesin en el contrato para que se entienda que la empresa adquiere realmente los derechos de explotacin, en particular distribuir el software por licencias de uso.
Ejemplo
Pensemos en aquel software creado por encargo de un cliente: estamos ante un contrato de desarrollo de software en el que se pacta que los derechos sobre el mismo quedarn en poder del cliente. Si el software no se ha desarrollado slo para el mero uso por el cliente, cliente quien conceder licencias de uso sobre el software que mand crear.
b) Sucesin: en caso de fallecimiento del autor (persona fsica), todos sus derechos sobre el software pasan a manos de la persona (fsica o jurdica) a quien el autor haya designado expresamente en su testamento. Si el autor fallecido no design a la persona a quien ceda los derechos sobre el software de su titularidad, los
297
ANOTACIONES
sino para que ste lo comercialice posteriormente, es el
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
derechos pasan a sus herederos legales. Sern estas personas quienes, en su caso, pueden seguir concediendo licencias sobre el software creado por un autor ya fallecido. c) Disposicin de la ley. Los asalariados: tal y como dispone la Ley de la Propiedad Intelectual, cuando un programador crea un software, en su condicin de empleado de un empresario, los derechos de explotacin corresponden al empresario, salvo que hayan pactado lo contrario. El empleado se queda nicamente con los derechos morales, pero es la empresa la que puede explotar el software, en su caso mediante la concesin de licencias de software.
aaa
En concreto, el art. 97.4 de la Ley de la Propiedad Intelectual dispone que: [cuando un] trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotacin correspondientes al programa de ordenador as creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, correspondern exclusivamente al empresario, salvo pacto en contrario.
Nota
Tal y como hemos visto, la Ley de la Propiedad Intelectual asegura a las empresas que se dedican a desarrollar y comercializar software, que van a ser las nicas con derecho a explotar econmicamente el software que crean sus programadores empleados: Cuando se trata de una obra colectiva (lo que sucede en muchos de los casos), la empresa es la nica autora a efectos legales, titular, tanto de los derechos morales como econmicos. Si la crea un solo programador, o se trata de una obra en colaboracin, los empleados se conside298
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
ran como los autores, pero slo titulares de los derechos morales. Por ministerio de la Ley de la Propiedad Intelectual, se ceden automticamente los derechos de explotacin a la empresa, entre ellos la distribucin del software a travs de licencias de uso. El asalariado, por el contrario, se ve impedido de otorgar licencia alguna.
Titular del derecho a distribuir el software

ste es el supuesto de los distribuidores de software. Al igual que muchos fabricantes comercializan sus productos a travs de distribuidores (encargados de revenderlos, por ejemplo, en un determinado territorio) tambin es habitual que el autor o el titular de los derechos de explotacin sobre el software decida comercializar su software a travs de una red de distribuidores. Con ello, se procura una mayor y ms rentable distribucin del software. En estos supuestos, el autor o titular de los derechos de explotacin sobre el software (entre ellos, la distribucin) designa a varios distribuidores para que se encarguen de comercializar licencias de uso. Ambas partes se vinculan por un contrato de distribucin en el que al distribuidor se le concede una licencia para que ste pueda, a su vez, conceder sublicencias de uso a los usuarios.
El distribuidor se encuentra facultado para conceder sublicencias de uso sobre el software mientras permalice dicho contrato, dejar de ser distribuidor y cesar, por lo tanto, su derecho a otorgar sublicencias.
Nota
Hablamos de distribuidores strictu sensu. Es decir, no todo aquel que comercializa un software en nombre de su titular, sino slo aquel que obtiene una licencia del titular, a cambio de una remuneracin, para con299
ANOTACIONES
nezca en vigor el contrato de distribucin; cuando fina-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
ceder, en su propio nombre, las licencias de uso (sublicencias en este caso) a los usuarios. En este apartado no consideramos como distribuidores, por ejemplo, unos grandes almacenes o una tienda de informtica en la que se puede adquirir software de consumo. Estos establecimientos no son, en principio, distribuidores, porque lo nico que venden es el soporte (CD-ROM) en el que se halla la copia del software, pero la licencia de uso se suscribe directamente entre el fabricante del software y el usuario. Aqu nos referimos a distribuidores como aquellos que s que estn facultados para ser proveedor del software, es decir, para conceder licencias (en este caso, sublicencias) de software. El distribuidor no tiene ningn derecho ms sobre el software (no puede modificarlo), salvo la posibilidad de sublicenciar. Incluso es frecuente que el autor o titular de los derechos de explotacin imponga al distribuidor el modelo de sublicencia que ste ha de otorgar a sus clientes. Eso s, frecuentemente se asigna a cada distribuidor un territorio en exclusiva (un pas, una zona del pas, una ciudad, etc.), en el que slo ese distribuidor puede comercializar el software. El distribuidor adquiere las licencias pagando por ello al titular del software, y obtiene su beneficio sublicenciando el software a un mayor precio. El titular del software no puede imponer al distribuidor el precio final de la sublicencia, aunque s que pueden pactar una poltica de precios recomendados.
ANOTACIONES
300
El titular de un software propietario est interesado en retener en exclusiva el derecho de distribucin sobre el software. Como ya sabemos, segn la Ley de la Propiedad Intelectual este derecho se agota con la primera venta en la Unin Europea de una copia por el titular de los derechos o con su consentimiento.
FUOC XP04/90796/00022
Por tanto, si la comercializacin del software se produce a travs de un distribuidor, el titular del software no vende ninguna copia al distribuidor para que ste las revenda, porque esto le hara perder su derecho exclusivo de controlar la distribucin de las copias. De este modo, el titular del software se limita a conceder una licencia de uso al distribuidor, facultndole a otorgar sublicencias de uso a los que sern los usuarios finales.
En la sublicencia, el distribuidor advierte expresamente al usuario quin es el titular de los derechos exclusivos sobre el software, si bien es el distribuidor quien se compromete a garantizarle el uso del software durante la duracin de la sublicencia. Para ello, el distribuidor tendr a su vez una garanta de no revocacin de la licencia por parte del titular del software: el titular del software respetar la sublicencia concedida al usuario y le permitir el uso del mismo.
Tambin es habitual que el distribuidor preste servicios a los usuarios, tales como consultora tcnica o mantenimiento del software. El distribuidor cobra por ello al usuario una cuota anual o mensual. Tambin es habitual que sea el propio distribuidor quien preste la garanta propia de la licencia del programa.
Garanta de titularidad
Hemos explicado quines pueden ser proveedor-licenciante en una licencia de software: el autor (creador) del software, o el titular de los derechos de explotacin, o bien un distribuidor facultado para conceder sublicencias. Por tanto, slo pueden conceder el derecho a utilizar el software aquellas personas que sean titulares de sus derechos de explotacin o, como mnimo, facultadas por dichos titulares para distribuirlo.
301
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Si la licencia la concede alguien que no tiene estos derechos, nos encontraremos con una cesin nula e ilegal del derecho de uso sobre el software.
En este caso, el licenciante habr concedido una licencia vulnerando los derechos exclusivos de quien sea el legtimo autor o titular exclusivo de los derechos de explotacin sobre el software. ste podr exigir y entablar las acciones legales oportunas para impedir que sigan vigentes las licencias otorgadas sin su permiso, prohibiendo el uso del software al usuario y exigiendo responsabilidades al licenciante.
La falta de titularidad de derechos sobre el software por parte del proveedor no implica, en principio, responsabilidad alguna del usuariolicenciatario de buena fe (es decir, que suscribi la licencia creyendo que el proveedor estaba legalmente facultado para otorgarla) frente al verdadero titular del software. No obstante, el usuario s puede sufrir graves perjuicios, en particular la paralizacin y prdida del derecho a utilizar el software, a consecuencia de las acciones judiciales que emprenda su verdadero titular. En su caso, adems, el usuario habr pagado por utilizar un software a quien no deba.
Nota
Lo comentado es algo obvio: al igual que nadie puede vender y entregar a otro una cosa que no es suya, nadie puede ceder un derecho que no tiene.
Como condicin inherente y sine qua non para conceder una licencia de software, est la de que el proveedor-licenciante cuente con los derechos suficientes para concederla; y ser responsable frente al usuario por los perjuicios que ste pueda sufrir en caso de que resulte no tener ttulo suficiente para otorgar la licencia.
ANOTACIONES
302
Se habla de este modo de que, al conceder una licencia de uso, el proveedor presta necesariamente al usuario una garanta de titula-
FUOC XP04/90796/00022
ridad. Con ello, el usuario puede estar tranquilo de que usa el software legalmente y de que lo podr seguir usando con toda continuidad mientras dure la licencia. Conforme al derecho espaol, ms que una garanta, la titularidad sobre el software es una condicin inherente que ha de tener el proveedor sobre el software para que la cesin del derecho de uso sea vlida y no infrinja derechos de autor de terceros. Por eso la explicamos en los apartados relativos a proveedor del software en lugar de en los apartados que, en la unidad 6, se dedicarn a garantas y responsabilidades (sobre el buen funcionamiento del software, sobre responsabilidad por daos, etc.). Hablamos de garanta de ttulo o titularidad por influencia del derecho anglosajn, dado que muchas licencias de software son traduccin o adaptacin de licencias estadounidenses. En derecho anglosajn, existe la figura de las warranties (garantas que un vendedor, un arrendador, o un licenciante presta a la otra parte), entre las que se encuentra la warranty of title: en el caso de las licencias de software, significa que el proveedor asegura al usuario estar debidamente facultado para concederle el derecho de uso (o lo que es lo mismo, el usuario adquiere el derecho de uso de quien est facultado para concedrselo) sin infringir derechos de terceros.
Nota
Podis ver los apartados que se dedicarn a garantas y responsabilidades en la unidad 6.
De conformidad con el derecho espaol, el proveedor del software siempre debe garantizar su titularidad al usuario-licenciatario, sea consumidor o profesional, hacindose responsable de los perjuicios que sufra el usuario para el caso de que un tercero, que resulte lizndolo. el autntico titular del software, le impida seguir uti-
La garanta de titularidad resulta del propio derecho general de las obligaciones y contratos: incurre en responsabilidad la parte que incumple dolosa o negligentemente sus obligaciones contractuales. Asimismo, quien causa un dao a otro, por una conducta dolosa o negligente, debe indemnizarle (artculos 1102 y 1902 del Cdigo civil).
303
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
En el caso de que el usuario sea un consumidor, se aplica la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (existen leyes similares en todos los estados de la Unin Europea), por la cual: El proveedor de software no puede limitar o excluir las garantas a prestar frente al usuario consumidor, como la garanta de titularidad. El proveedor de software debe responder frente al usuario consumidor del origen, identidad e idoneidad del software. La propia Ley de la Propiedad Intelectual (artculo 96.2) dispone que los derechos de autor protegern un programa informtico nicamente si fuese original, en el sentido de ser una creacin intelectual propia de su autor. Esto enlaza con el artculo 102 tambin de la Ley de la Propiedad Intelectual, segn el cual se consideran infractores de los derechos de autor quienes sin autorizacin del titular pongan en circulacin una o ms copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegtima. Por todo ello, la conclusin parece clara: el proveedor de software que concede licencias sin estar facultado para ello, comete un acto ilcito (infraccin de los derechos), de modo que deber responder frente a los perjudicados por dicho acto ilcito: tanto frente al verdadero titular de los derechos como frente al usuario a quien otorg ilegalmente la licencia). Por tanto, entendemos que resultan nulas aquellas clusulas que intentan limitar o excluir esta garanta de titularidad. En este sentido, y sobre todo en el caso de software comercializado en masa a consumidores, tenemos muchas licencias de software que, como traduccin o adaptacin de una licencia propia del derecho anglosajn, intentan excluir la garanta de titularidad. En Espaa, como en el resto de la Unin Europea, esta clusula no sera vlida, tanto si el usuario es profesional como consumidor.
ANOTACIONES
304
Segn comentamos, muchas licencias de software siguen el modelo anglosajn de no conceder garanta
FUOC XP04/90796/00022
alguna sobre el software, ni siquiera la de titularidad, manifestando que el software se entrega al usuario tal cual (traduccin de la expresin inglesa as is). Como muchos otros proveedores de software, la propia Microsoft, en sus licencias de software, incluye una clusula de garanta limitada como sta, que excluye expresamente la garanta de titularidad: Inexistencia de otras garantas. Hasta la mxima extensin permitida por la ley aplicable, Microsoft y sus proveedores no respondern por cualquier otra garanta o condicin, tanto implcita como explcita, incluyendo, sin limitacin, las garantas de ttulo y no infraccin respecto del producto software [...] Pues bien, como hemos sealado, si la ley aplicable es la espaola (o la de cualquier otro pas de la Unin Europea), esta clusula de exclusin de la garanta de ttulo y no infraccin no es legal. El proveedor del software est obligado por ley a garantizar su titularidad sobre el software. En extremo opuesto a los intentos de excluir la garanta de titularidad, tambin es habitual (sobre todo en las licencias de software no comercializado en masa, que se destina a usuarios empresarios o profesionales) establecer en el contrato de licencia clusulas de indemnidad a favor del usuario, para proteger sus intereses en caso de que surja un litigio sobre la verdadera titularidad del software: a) Asumir la defensa del usuario ante cualquier reclamacin o accin que un tercero, que reclame su condicin de verdadero titular del software, pueda ejercer contra el usuario, sobre la base de que est infringiendo derechos de autor al utilizar un software sin su autorizacin. b) Devolver al usuario el precio que haya abonado por la licencia, y abonarle los daos y perjuicios que el usuario pueda sufrir.
305
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
c) Sustituir el software por otro, o modificar el software para que cese la infraccin del derecho de autor, etc. Como veremos, en el caso del software libre, la garanta de titularidad se sigue prestando, aunque las posiciones de proveedor del software y usuario sufran ciertas alteraciones respecto las licencias de software propietario.
Nota
Podis ver la garanta de titularidad en el caso del software libre en el apartado 5.1.3.
5.1.2. El usuario-licenciatario. Especial referencia al usuario consumidor

Se trata de la otra parte del contrato de licencia de software. Es la persona (fsica o jurdica) que adquiere el derecho a usar el software por medio de la licencia, segn los trminos y condiciones que se establecen en la misma (casi siempre impuestos por el proveedor del software).
El usuario-licenciatario tiene como principales obligaciones pagar el precio de la licencia (cuando es de pago) y respetar las limitaciones de uso que le impone la licencia de software, un software cuya propiedad no le pertenece.
En el caso de que el usuario sea licenciatario de un software propietario, en principio sern pocos sus derechos como usuario (bsicamente ejecutar el programa, aprovechar sus aplicaciones y poder hacer una copia de seguridad del mismo), mientras que las limitaciones son muchas. Por el contrario, si es licenciatario de un software libre, las libertades del usuario-licenciatario son mucho ms amplias,
ANOTACIONES
306
y por ende, las limitaciones son menores: puede usar el software libremente, modificarlo y redistribuirlo con o sin modificaciones. Si el usuario est facultado para modificar y modifica el software, puede pasar a ser el autor de una obra derivada, segn el artculo 11 de la Ley de la Propiedad Intelectual (es decir, de la traduccin o adaptacin del software). Por su parte, si el usuario est facultado para redistribuir y redistribuye el software, se convertir tambin en proveedor de software.
FUOC XP04/90796/00022
Para ser usuario-licenciatario no se requiere ningn requisito especial en principio, aparte de las exigencias sobre capacidad legal genricas: que el usuario persona fsica sea mayor de edad o, si se trata de una persona jurdica (empresa, administracin, asociacin sin nimo de lucro, etc.), que sta se halle vlidamente constituida). Es importante tener en cuenta si se emplean o no condiciones generales en las licencias de software (en casi todos los casos se emplean) y si el usuario-licenciatario es un consumidor o un empresario, porque vara el rgimen legal al que est sujeto el contrato de licencia.
A veces, en el propio texto de la licencia de uso se contemplan derechos y limitaciones distintas segn si el usuario es un consumidor que va a destinar el software a un uso particular o un empresario/profesional que va a destinar el software a su actividad. Se trata de las llamadas licencias duales.
Cuando nos referimos a que el rgimen legal vara, no hablamos de los derechos que el usuario puede tener sobre el software, porque el proveedor puede conceder o no conceder en su licencia los mismos derechos sobre el software a todos los licenciatarios, sin distinguir entre usuarios consumidores o empresarios. Sin embargo, las leyes y otras normas jurdicas que se aplican o pueden ser de aplicacin a la licencia, sobre la validez, aplicacin e interpretacin de sus clusulas (por ejemplo, sobre terminacin del contrato, responsabilidades del proveedor, etc.) dependen de si el usuario es consumidor o profesional.
El usuario consumidor
Si el usuario es un consumidor, se entiende que se halla en una posicin especialmente dbil, por lo que debe tener una proteccin legal frente a posibles abusos del proveedor del software, al igual que sucede en muchos otros contratos que celebran los consumidores.
Nota
En tal caso, como vimos, a la licencia le son de aplicacin las normas de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin y de la Ley
307
Podis ver al respecto el apartado 4.1.4.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que prohben las clusulas abusivas. Tanto si el usuario-licenciatario es un consumidor como si es un empresario o profesional, en tanto que la licencia de uso del software contenga condiciones generales, le sern de aplicacin los requisitos generales de validez que ya vimos (el usuario debe poder conocer las condiciones generales previa o simultneamente a la suscripcin del contrato, deben redactarse con concrecin, claridad y sencillez; la ambigedad en una condicin general no puede beneficiar a quien la impone, etc.). Sin embargo, slo cuando el usuario sea un consumidor, el texto de la licencia de uso no podr incluir nunca condiciones abusivas (si el usuario es o no un empresario o profesional, depender de las circunstancias de cada caso, como analizaremos seguidamente). Normalmente, las clusulas abusivas formarn parte de las condiciones generales de un contrato (por ejemplo, el texto de una licencia de uso de un software estndar comercializado en masa, que ha de regir para todos los usuarios). Pero tambin quedan prohibidas las clusulas abusivas que sean condiciones particulares (esto es, que rijan para un solo usuario) siempre que las haya impuesto el licenciante, sin haberse negociado realmente entre las partes. Sabemos que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. A efectos prcticos, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios enumera unos
Nota
Podis ver los requisitos generales de validez de las condiciones generales en el apartado 4.1.4.
ANOTACIONES
308
tipos de clusulas que en todo caso se consideran clusulas abusivas.
Por tanto, por lo que respecta a las licencias de software, el proveedor del software no podr imponer al usuario consumidor clusulas abusivas. Si las incluye en la licencia, sern clusulas nulas, de modo que no podr exigir su cumplimiento al usuario.
FUOC XP04/90796/00022
Como ejemplos de clusulas que est prohibido incluir, por abusivas, en una licencia de software que se conceda a un usuario consumidor tenemos: a) Clusulas que condicionan el cumplimiento de la licencia a la exclusiva voluntad del proveedor: Derecho del proveedor a modificar o interpretar unilateralmente los trminos de la licencia, despus de haber sido aceptada por el usuario. Derecho del proveedor a resolver libremente el contrato, sin dar preaviso ni indemnizacin (clusula abusiva salvo que se reconozca el mismo derecho al usuario). Exigencia de una indemnizacin exageradamente alta al usuario consumidor, en caso de que ste incumpla alguna obligacin. b) Clusulas que priven al consumidor de sus derechos bsicos: Limitar o excluir las garantas que legalmente deba prestar sobre el software, as como limitar o excluir su responsabilidad por daos causados por un software defectuoso. Forzar al usuario a renunciar a una copia escrita de la licencia o negarse a expedir recibo por el pago del precio de la licencia. c) Otras clusulas abusivas: Obligar al consumidor a aceptar clusulas o condiciones desconocidas. Obligar al usuario consumidor a adquirir bienes o servicios accesorios no solicitados. Imponer que, en caso de litigio sobre la licencia, tribunales distintos a los del domicilio del usuario consumidor sean competentes para resolverlo o que la licencia se someta a un derecho extranjero ajeno a las partes (por ejemplo, que un proveedor de software estadounidense imponga a los usuarios consumidores espaoles que la licencia se someter al derecho y tribunales de Singapur).
309
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Adems, cuando el usuario-consumidor adquiere la licencia de uso del software por Internet (en lnea), el proveedor del software tambin debe cumplir con las obligaciones de informacin que le impone la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (LSSI): Antes de adquirir la licencia, debe proporcionarle ciertos datos sobre el proveedor y el proceso de contratacin, adems del texto de las condiciones generales. Despus de adquirir la licencia, el proveedor debe confirmar al usuario que ha recibido la aceptacin de ste. La LSSI establece que, sea el usuario consumidor o profesional, y antes de que tenga la oportunidad de aceptar la licencia, el proveedor debe poner a su disposicin las condiciones generales de la licencia, de manera que puedan ser almacenadas y reproducidas por el usuario. Adems, cuando el usuario es un consumidor, el proveedor del software debe cumplir con obligaciones de informacin. Entre stas, tenemos: Antes de que el usuario-consumidor tenga la oportunidad de aceptar la licencia, el proveedor debe haberle informado de manera clara, comprensible e inequvoca de: Los distintos trmites a seguir para celebrar el contrato de licencia de software. Si el proveedor va archivar el documento electrnico en que se formalice la licencia y si ste va a ser accesible. Los medios tcnicos que pone a disposicin del usuario para identificar y corregir errores en la introduccin de los datos. La lengua o lenguas en que podr formalizarse el contrato. Despus de haber aceptado el usuario, se entiende celebrado el contrato de licencia de software, por lo que entra en vigor. Una vez
310
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
aceptada la licencia por el usuario, el proveedor debe confirmarle que ha recibido su aceptacin, mediante: El envo de un acuse de recibo por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente, en las 24 horas siguientes, o La confirmacin de la aceptacin, por un medio equivalente al utilizado para acordar la concesin de la licencia, tan pronto como el usuario haya completado el proceso de aceptacin, siempre que el usuario pueda archivar la confirmacin del proveedor. Estas obligaciones de informacin tienen particular relevancia en el software libre, en tanto que Internet es un canal de distribucin importantsimo. No obstante, las obligaciones de la LSSI se imponen a los licenciantes establecidos en Espaa, mientras que si est establecido en otro Estado de la Unin Europea se discute si se aplica la LSSI o la ley equivalente en ese otro Estado, que tendr un contenido muy similar. Si el licenciante se halla establecido fuera de la Unin Europea, slo se aplicar la LSSI a aquellas licencias que conceda a usuarios espaoles, y siempre que su pgina web se dirija especficamente o tenga un apartado especfico para Espaa.
Recordemos que la LSSI transpone en Espaa la Directiva 2000/31/CE. Por tanto, sus reglas se recogen tanto en la LSSI (para Espaa), como en las correspas de la Unin Europea. De este modo, los licenciantes de software a travs de Internet, establecidos fuera de la Unin Europea, estarn sometidos a la LSSI y/o a las leyes equivalentes en Francia, Reino Unido, Italia, etc., slo si con su pgina web se dirigen de manera especfica a estos pases (tambin, si tiene una sucursal en estos pases, o inserta publicidad en medios de comunicacin de estos pases).
311
ANOTACIONES
pondientes leyes que transponen la Directiva en cada
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Pensemos, por ejemplo, en un proveedor de software estadounidense, que distribuye sus programas desde su web, tambin alojada en EE.UU., pero con una versin en castellano, francs, etc.; que seale el precio en euros, o dems circunstancias que indiquen una comercializacin del software especfica para un pas de la Unin Europea.
El usuario empresario o profesional

Hemos de tener en cuenta que, aunque las normas protectoras del consumidor no se apliquen cuando el usuario sea un empresario o profesional, ello no significa que el proveedor del software puede imponer sin ms a este usuario clusulas especialmente injustas o abusivas. Ocurre, no obstante, que el usuario empresario no tiene la proteccin legal que supone que ciertas clusulas (las que figuran en el listado de clusulas abusivas) se consideran automticamente nulas por disponerlo as la ley. Si el usuario (empresario o profesional) cree que una clusula de la licencia es abusiva y se niega a respetarla, deber demandar el contrato de licencia ante los tribunales. La clusula podr ser anulada por estimar que es contraria a la regla general de buena fe que ha de regir en el cumplimiento de los contratos. No obstante, ello depender del examen de las circunstancias de cada caso en concreto y ser el juez quien decida si se trata o no de una clusula contraria a la buena fe entre las partes. Por tanto, en aquellas licencias de uso de software destinado a profesionales, sern de aplicacin los requisitos genricos en materia de condiciones generales, pero la legalidad o ilegalidad de una clusula
ANOTACIONES
312
abusiva depender de las circunstancias concretas de cada caso.

Nota
En el apartado 4.1.4 podis ver los requisitos genricos en materia de condiciones generales: sobre informacin al adherente, incorporacin de las condiciones generales al contrato, redaccin clara y sencilla de las mismas, sin ambigedades que puedan perjudicar al adherente, etc.
FUOC XP04/90796/00022
Determinadas circunstancias se tendrn en cuenta como relevantes a la hora de determinar si una clusula debe anularse por abusiva o no, cuando el licenciatario es un empresario o profesional. Por ejemplo, si el licenciatario es una gran empresa o pequea; si ha existido o no un verdadero proceso de negociacin entre las partes; si el usuario-licenciatario ha aceptado una clusula desfavorable para sus intereses a cambio de otra previsin favorable (por ejemplo, una rebaja en el precio de la licencia o un derecho a modificar el software, a cambio de una mayor limitacin de responsabilidad para el proveedor), o simplemente el proveedor se la ha impuesto. Del anlisis de estas circunstancias podr determinarse si la clusula debe anularse o no, por ser contraria a las reglas generales de la buena fe en los contratos. Este criterio de la buena fe se sigue, de forma similar, en otros pases. Cabe destacar el Reino Unido, en el que los tribunales acuden al llamado test de la razonabilidad (reasonableness test), para discernir (analizando las circunstancias del caso, bajo parmetros equivalentes a los sealados anteriormente) si una clusula de la licencia especialmente favorable para el licenciante y desfavorable para un usuario-licenciatario profesional debe anularse o ratificar su validez.
Ejemplo
Una clusula tpica en las licencias de software es la exoneracin o limitacin de responsabilidad del proveedor por los daos que un software defectuoso puede causar al usuario (por ejemplo, estipular que si el usuario sufre daos por culpa del software, el proveela licencia). Si el usuario es consumidor, la exoneracin o limitacin son automticamente consideradas nulas. Sin embargo, cuando el usuario es un empresario, la limitacin es vlida, salvo que en el caso concreto resulte especialmente injusta y abusiva; por ejemplo, en el caso de limitarse la responsabilidad del proveedor a una indemnizacin mxima de 10.000 euros:
313
ANOTACIONES
dor no le indemnizar o slo le devolver el precio de
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Si el usuario empresario ha sufrido un perjuicio de de 15.000 euros, la limitacin de responsabilidad podr ser vlida. Sin embargo, puede (y depender de la apreciacin del juez) que se entienda no vlida esta limitacin, si el perjuicio es mucho mayor al lmite mximo de indemnizacin, por ejemplo 5.000.000 euros, y ese perjuicio se debe a una negligencia grave del proveedor.
5.1.3. Posicin de los sujetos intervinientes en las licencias de software libre

En el caso de las licencias de software libre, las posiciones tradicionales de proveedor-licenciante y usuario-licenciatario se mantienen: el licenciante es la persona que distribuye el programa, y detenta el derecho legal para distribuirlo (porque es su autor o, cuando menos, titular del derecho de distribucin); y el usuario-licenciatario es quien adquiere el derecho a usar el software, pero tambin a modificarlo y redistribuirlo.
Consideraciones generales
Aun siendo las partes de la licencia las mismas (proveedor-licenciante y usuario-licenciatario) tanto para software propietario, como para software libre, las diferencias tan importantes sobre los derechos que otorgan unas y otras al usuario hace que sea conveniente tener en cuenta las siguientes consideraciones:
ANOTACIONES
314
a) Las licencias de software libre son el medio o instrumento legal, no para que el proveedor del software pueda rentabilizar al mximo sus derechos exclusivos de explotacin, sino para garantizar a los usuarios las libertades de uso, modificacin y redistribucin. En el supuesto de que modifique el software, el usuario ser el autor de un programa derivado. Por tanto, el usuario-licenciatario tambin puede convertirse a su vez en proveedor-licenciante de otros usuarios; bien licen-
FUOC XP04/90796/00022
ciando el mismo software que se le ha licenciado a l, bien por licenciar un software derivado del original. Estos otros usuarios pueden, a su vez, modificar y distribuir el programa de nuevo, y as sucesivamente. Esto conlleva que existan riesgos de que alguien intente apropiarse de un software libre, que reclame la exclusividad en su explotacin y se atreva a sostener que los usuarios utilizan ese software sin tener derecho. b) Debemos tener en cuenta que las legislaciones sobre propiedad intelectual, incluida la Ley de la Propiedad Intelectual en Espaa, conceden al proveedor de software unos derechos exclusivos en virtud de los cuales ninguna otra persona puede hacer nada con el software si no cuenta con la expresa autorizacin (licencia) del proveedor. Por ello, el usuario de un software libre puede beneficiarse de las libertades de uso, modificacin y redistribucin slo si el proveedor del software le ha concedido realmente tales libertades por medio de una licencia de uso. c) Adems, ni en Espaa ni en otros pases es necesario inscribir el software en el Registro de la Propiedad Intelectual para que su autor sea reconocido como tal. En principio, para ello basta con que el autor pueda probar ser el creador de un software original (o derivado, con la autorizacin del autor del software original). Esto propicia que existan riesgos de que alguien intente apropiarse de un software libre, que reclame la exclusividad en su explotacin y se atreva a sostener que los usuarios utilizan ese software sin tener derecho. d) Si alguien intenta apropiarse ilegtimamente del software o pretende restringir las libertades que tienen los usuarios sobre el mismo, el verdadero autor del software es quien podr reaccionar y ejercer las medidas legales oportunas para impedir esta apropiacin indebida. A diferencia del software propietario, el autor no reaccionar tanto para proteger sus derechos exclusivos, sino ms bien para que los usuarios puedan continuar disfrutando de las libertades (de uso, modificacin y distribucin) sobre el software.
Nota
e) Por otra parte, quien pretenda divulgar su software como libre debe garantizar que ese software es verdaderamente libre y que no infringe los derechos de otro software (sea libre o propietario).
315
Podis ver la garanta de titularidad en el apartado 5.4.1.
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Las licencias de software libre acostumbran a establecer que el software se ofrece sin garantas, pero como hemos visto, la garanta de titularidad es inherente a la condicin de proveedor del software: no se puede distribuir un software a terceros si no se puede garantizar a los usuarios que tal distribucin es legal y no viola derechos de autor de terceros. En caso contrario, el verdadero titular de los derechos sobre el software podr reaccionar y ejercer las medidas legales oportunas; que, en el caso del software libre, pasarn tambin por impedir que los usuarios puedan seguir empleando el software. f) La concesin de una licencia de software libre implica que su titular comparte con los usuarios los principales derechos de explotacin sobre el mismo. Pero en Espaa (y en el resto de la Europa Continental), el hecho de que ceda a una multitud de usuarios los derechos de modificar o distribuir el software no significa que el software libre pase al dominio pblico. El software libre no es un software sin propietario, sino que el autor conserva su condicin de autor del software y, en particular, los derechos morales sobre el software.
Como segn la Ley de la Propiedad Intelectual, los derechos morales sobre el software son irrenunciables, un software slo puede pasar al dominio pblico (sin autor, de libre uso y explotacin por todo el mundo) una vez transcurrido el plazo de vigencia de los derechos de autor: setenta aos despus del fallecimiento del autor (persona fsica) o despus de su divulgacin (en caso de que el titular del software sea una persona jurdica), pero nunca por decisin voluntaria del autor. Por tanto, y dada la rpida evolucin del software, en la prctica no va a existir ningn software en dominio pblico hasta muchos aos despus de haber quedado obsoleto. En cualquier caso, que el programa no pueda cederse al dominio pblico no significa que no se pueda distribuir gratuitamente, sin perder el autor sus derechos morales sobre el software.
316
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Por otra parte, en los pases anglosajones (EE.UU. y el Reino Unido) s que es posible ceder software al dominio pblico de forma voluntaria. No obstante, ello requiere de un acto consciente y expreso por el autor en el que manifieste inequvocamente su voluntad de ceder su software al dominio pblico, renunciando a todos sus derechos sobre el mismo. De este modo, las licencias en software libre tampoco suponen en los pases anglosajones una cesin sin ms del programa al dominio pblico. Los derechos morales son irrenunciables segn la Ley de la Propiedad Intelectual. En EE.UU. o el Reino Unido no se reconocen derechos morales sobre el software, de modo que las licencias de software libre (basadas en derecho anglosajn) no se refieren al respeto de los derechos morales, si bien se preocupan tambin de garantizar el respeto al reconocimiento y a la reputacin del autor. De este modo, las licencias de software libre vienen a proteger los derechos morales en aquellos pases donde s se reconocen.
Las licencias de software libre se basan en el reconocimiento del autor como medio para asegurar las libertades de los usuarios y asimismo impedir que alguien intente apropiarse del software libre.
En particular, las licencias de software libre cumplen con los principales postulados de los derechos morales sobre el software, reconocidos por la Ley de la Propiedad Intelectual: 1) El autor puede exigir el reconocimiento de su condicin de autor del software, y que aparezca su nombre o seudnimo al distribuirlo. 2) El autor puede impedir cualquier modificacin o alteracin que menoscabe su reputacin. Veremos a continuacin cmo las licencias de software libre tienen un contenido de acuerdo con el esquema propio del derecho anglosajn,
317
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
que no reconoce derechos morales sobre el software. Sin embargo, en la prctica respetan el reconocimiento y la reputacin del autor.
Autora en la LGP-GNU y en las directrices de la OSD sobre cdigo abierto

En el caso de la licencia de software libre por antonomasia, la Licencia Pblica General GNU (GNU-GPL, de la Free Software Foundation), se respeta el reconocimiento del autor del software y, como decamos, ello sirve adems para garantizar a los usuarios los derechos (de uso, modificacin y redistribucin) que se conceden por medio de esta licencia. En el prembulo de la GNU-GPL se dice expresamente que los derechos del usuario a copiar, distribuir y/o modificar el software se protegen porque ponemos el software bajo copyright. Para copiar y distribuir copias de un programa, la GNU-GPL seala que el usuario ha de publicar en cada copia de forma adecuada y bien visible un anuncio de copyright adecuado y un repudio de garanta.
Ejemplo
En particular, en el apndice de la GNU-GPL se recomienda que el autor aada al principio de cada fichero fuente una lnea de copyright, de la siguiente forma:
200? <nombre del autor>
Nota
La identificacin diferenciada del software original y de las modificaciones sirve para mantener la reputacin del autor original.
En el caso de modificacin de un software libre, el prembulo de la GNU-GPL ya establece como regla que los usuarios sepan siempre si el software es original o modificado, no tanto porque el autor original deba prestar garanta alguna sobre el software (en principio, las garantas estn excluidas, salvo que la ley del pas aplicable a la licencia exija que el licenciante las preste), sino para que la reputacin del autor original no quede afectada en el caso de que las versiones derivadas del software contengan algn problema de funcionamiento.
318
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
De este modo, la clusula tercera de la GNU-GPL exige al usuario que haya modificado el software y que pretenda distribuirlo las condiciones siguientes: Que los ficheros modificados lleven anuncios prominentes que indiquen que los ha cambiado y la fecha del cambio. Que si el programa modificado es interactivo, muestre el anuncio de copyright al iniciarse su ejecucin en uso interactivo. En cuanto a las directrices de la OSD sobre cdigo abierto (The Debian Free Software Guidelines), propias de la Open Software Initiative, tambin parten de la base de que el software libre se debe poner a disposicin de los usuarios a travs de licencias en las que se identifique y reconozca al autor del software. En concreto, la directriz 3 obliga al autor a permitir que su programa sea modificado por los usuarios y que stos puedan distribuir el software, con o sin las modificaciones. No obstante: La directriz 4 permite al autor que exija a los usuarios que no distribuyan el cdigo fuente modificado directamente, sino que lo distribuyan acompaado de los archivos fuentes originales con archivos parche separados. Asimismo, el autor original puede exigir que las obras derivadas tengan un nombre distinto o un nmero de versin distinto del software original.
Estas restricciones a la distribucin de los programas derivados estn previstas, asimismo, para proteger la problemas en la calidad y funcionamiento del software que puedan surgir a raz de una modificacin efectuada por un usuario. reputacin del autor original del software ante posibles
Con relacin a la autora en el software libre, mencionaremos adems una clusula que suelen contener las licencias de tipo BSD, con la finalidad de proteger la reputacin del autor original: prohben al usuario utilizar el nombre del autor original del software para pro319
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
mocionar el software derivado que ste desarrolle a partir del original, a no ser que cuente con el consentimiento del autor original.
5.2. Aceptacin de las licencias de software. Licencias shrink-wrap y click-wrap

Hemos visto que las clusulas de las licencias de software no se negocian ni pactan por las partes (proveedor y usuario) de igual a igual. Por el contrario, los trminos y condiciones de la licencia son previa y exclusivamente fijados por el proveedor (condiciones generales), y todos aquellos que quieran utilizar el software deben aceptarlas. Si rechazan las condiciones que el proveedor ofrece, no podrn adquirir la licencia.
La aceptacin del usuario es un acto o manifestacin esencial en las licencias de uso. Con la aceptacin de las condiciones, la persona en cuestin adquiere el derecho a usar el software y se convierte en usuario legtimo.
Los trminos y condiciones de la licencia, impuestos por el proveedor y aceptados por el usuario, pasan a ser un contrato vinculante entre las partes, en el que proveedor y usuario tienen unos derechos y obligaciones frente al otro y con relacin al software objeto de la licencia: entregar una copia del software y permitir su uso (proveedor), respetar las limitaciones de uso y, en su caso, pagar el precio (usuario).
ANOTACIONES
320
Hablamos del proceso de formacin tpico de cualquier contrato, que consiste en: a) Oferta de un bien, derecho o servicio, a cambio de una contraprestacin o gratuitamente. b) En su caso, proceso de negociacin, contraofertas, etc.
FUOC XP04/90796/00022
c) Aceptacin por el destinatario de la oferta. Cuando se produce la coincidencia o concurso de la oferta y la aceptacin, el contrato se perfecciona. A partir de tal momento comienza la vigencia del contrato, al pasar sus clusulas a ser obligatorias entre las partes. Debemos entender que, en Espaa y en el resto de pases que se rigen por un sistema de derecho continental, siempre es necesario que exista aceptacin por parte del usuario. La licencia de uso slo puede entenderse como un contrato consensuado entre las dos partes (proveedor-licenciante y usuario-licenciatario). Sin embargo, en el derecho anglosajn se contempla adems la posibilidad de que exista una licencia unilateral. La licencia unilateral consiste en una declaracin unilateral del licenciante, en virtud de la cual autoriza el uso del software a los que cumplan y respeten ciertas condiciones y lmites, de conformidad con la ley de derechos de autor que sea aplicable.
A diferencia de las licencias que constituyen un contrato, la licencia unilateral (repetimos, propia de pases en que rige el derecho anglosajn, como EE.UU. o el Reino Unido) no precisa de la aceptacin expresa del licenciatario. Sin embargo, la licencia unilateral slo podr regular exclusivamente los trminos y condiciones de derecho de uso del software, sin entrar en otros aspectos que poaccesorios de confidencialidad, reglas a seguir en caso de conflicto, etc.), y sin imponer al usuario-licenciatario ms obligaciones que las restricciones y lmites al derecho de uso previstas por la legislacin sobre propiedad intelectual que le sea aplicable.
El proceso y la forma de la aceptacin presenta ciertas particularidades en las licencias de software, con relacin a los contratos. La prc321
ANOTACIONES
dran regular la relacin licenciante-licenciatario (pactos
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
tica comercial de los proveedores de software ha dado lugar a las conocidas licencias shrink-wrap o licencias click-wrap, las cuales suponen que ciertas acciones del usuario (rotura de envoltorio de los CD-ROM, cliqueo en la pantalla del ordenador) comportan automticamente la aceptacin de las clusulas de la licencia. En estos casos, se cuestiona si en efecto se produce o no una aceptacin real y vlida. Adems, existen licencias de software libre, como la GNU-GPL, que tambin contemplan una aceptacin implcita del usuario a la licencia, por el hecho de modificar o redistribuir el software, lo que tambin suscita el debate sobre su validez legal.
5.2.1. Licencias shrink-wrap y click-wrap; discusin sobre su validez

En la prctica ocurre que hay muchos casos en los que no est claro cundo se produce la aceptacin de las licencias de software por parte del usuario, y si lo que el proveedor considera a veces como aceptacin del usuario es realmente una aceptacin vlida y legal. Ello, porque las licencias de software (salvo aquellas de software ms complejo, destinado a empresas) no se suelen plasmar en un contrato tradicional en papel, firmado por las partes. Por el contrario, el software comercializado en masa se distribuye, bien por Internet, bien por la comercializacin de copias (en un soporte de CD-ROM) en establecimientos comerciales, pero difiriendo la aceptacin de la licencia a un momento posterior a la compra del soporte.
En muchos otros contratos, el momento y el modo como se produce la aceptacin se reconoce fcilmente. As, en un contrato que se redacta por escrito, la aceptacin viene dada al firmar ambas partes (usuario y proveedor) las hojas del contrato, siendo la firma la frmula tpica y tradicional para manifestar la aceptacin del contrato. Por otra parte, cuando alguien compra un artculo de consumo en una tienda, tampoco firma contrato alguno, sino que la aceptacin se deriva de unas acciones que manifiestan de manera inequvoca
322
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
su aceptacin de la compra: llevarse el artculo del mostrador y pagar el precio indicado en la etiqueta, siendo el dueo de la tienda quien le vende el artculo. Recordemos que, cuando adquirimos una copia de un programa de ordenador en una tienda, slo compramos el soporte pero no se adquiere ningn derecho sobre el software hasta aceptar la licencia. Esto es porque el proveedor pretende controlar en exclusiva la distribucin de copias, as que ni siquiera faculta a la tienda a que sea ella quien otorgue el derecho de uso. El proveedor quiere ser l mismo quien conceda el derecho de uso sobre el software, pero es evidente que no puede reunirse con cada comprador de una copia para obtener su aceptacin, ni puede mostrar al usuario las condiciones de la licencia antes de que ste haya comprado la copia.
Los proveedores de software suelen considerar que ciertas acciones del usuario suponen su aceptacin de los trminos de la licencia.
Dichas acciones de aceptacin seran las siguientes: a) La rotura del precinto del paquete o caja en la que vienen los CDROM con el software. Se trata de la licencia denominada shrinkwrap, por la cual la abertura del paquete se considera aceptacin de la licencia, y as lo advierte expresamente el proveedor en el exterior del paquete. b) Cuando un software se distribuye por Internet, se recurre habitualmente a la licencia denominada click-wrap: el proveedor solicita la aceptacin de la licencia al usuario durante la instalacin y descarga del software, generalmente al principio. Aparece una casilla con el texto Aceptar, S o Acepto las condiciones de la licencia, que el usuario debe clicar para seguir adelante con el proceso de instalacin. Al principio o durante la instalacin, se abre un archivo de texto con las condiciones de la licencia.
323
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
c) El mero hecho de instalar o ejecutar el software por primera vez, sin necesidad de que el usuario manifieste expresamente que acepta la licencia. En Espaa, como en otros pases, se discute acerca de la legalidad o no de estas frmulas de aceptacin. Como regla general, podemos decir que en Espaa no es vlida la aceptacin de una licencia shrink-wrap o click-wrap, si no se siguen determinados requisitos legales. En particular, la legislacin espaola exige para la validez de todo contrato que conste la aceptacin expresa de las partes. O, como mnimo, que exista un comportamiento de las partes, del que necesariamente se derive la aceptacin de todas y cada una de las clusulas de la licencia. Adems, si la licencia de uso est constituida por condiciones generales, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin exige que el usuario haya tenido la oportunidad de conocer las condiciones generales antes de suscribir el contrato. Se trata de evitar que una de las partes intente imponer clusulas que en realidad la otra no ha aceptado, ni ha tenido ni siquiera la oportunidad de conocerlas.
La simple rotura del envoltorio del CD-ROM, iniciar la instalacin o hacer clic en la casilla Aceptar, no puede considerarse una aceptacin real y vlida sin que el usuario haya podido conocer antes los trminos del contrato.
ANOTACIONES
324
El proveedor del software no puede atribuir a esas acciones del usuario el carcter de aceptacin de la licencia, si el usuario no ha podido conocer previa o simultneamente las clusulas de la licencia. En tal caso, el proveedor no podr acreditar que el usuario acept todas y cada una de las obligaciones que le impongan estas clusulas. Como las licencias suelen consistir en condiciones generales, se les aplica la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin, que contiene normas sobre requisitos que se deben cumplir para que las
FUOC XP04/90796/00022
condiciones generales sean vlidas y formen parte de un contrato, como el de licencia de software. Estas normas se aplican tanto si el usuario es profesional, como consumidor, e incluso si la contratacin se produce va Internet. Se exige que: a) El proveedor informe al usuario acerca de la existencia de condiciones generales y le proporcione un ejemplar antes de aceptarlas. b) Que el usuario pueda aceptarlas libremente. c) Adems, corresponder al proveedor del software probar que el usuario conoca previamente las condiciones generales. Evidentemente, en la prctica el usuario no suele mirarse y estudiarse las condiciones generales (la llamada letra pequea). No obstante, la ley exige que el usuario, al menos, haya tenido la oportunidad de leerlas y aceptarlas, para que dichas clusulas generales puedan formar parte del contrato.
Las licencias click-wrap y, sobre todo, las licencias shrink-wrap, tal y como las conocemos tradicionalmente, no sern vlidas en la medida en que no puedan asegurar que el usuario ha podido conocer y aceptar libremente las condiciones de la licencia.
La consecuencia de ello es que, en caso de incumplimiento de una clusula de la licencia por parte del usuario, el proveedor slo podr exigir su cumplimiento al usuario (o ejercitar cualquier accin legal derivada de tal incumplimiento, como la resolucin de la licencia, reclamacin de daos y perjuicios, etc.) si prueba que el usuario acept verdaderamente dicha condicin, o tuvo la oportunidad de aceptarla. Con esta exigencia de que conste una verdadera aceptacin del usuario, se evita que el proveedor pueda actuar abusivamente contra l. Sin embargo, y por el contrario, ello puede dar lugar a graves consecuencias para el proveedor del software: el usuario podr negar estar vinculado por algunas clusulas, alegando que no las conoce ni las ha aceptado.
325
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Por ello, los proveedores del software han buscado frmulas alternativas para superar los problemas de validez que presentan las licencias clic-wrap y shrink-wrap: a) En las licencias click-wrap: se aseguran de que, antes de la descarga o instalacin del programa, se advierte al usuario de que el uso del programa est sujeto a licencia; adems, tambin antes de la descarga o instalacin, se ha de proporcionar al usuario el texto de la licencia (y asegurarse de que el usuario puede leerlo antes de seguir con el proceso, por ejemplo, abrindose automticamente el archivo de texto con la licencia). Para poder continuar con dicha instalacin y ejecucin, se exige al usuario que haga clic en la casilla S o Aceptar, y se advierte expresamente que al hacerlo se acepta la licencia. De modo parecido, en ocasiones el usuario debe marcar una casilla en blanco en la que al lado consta una frase del estilo S, acepto los trminos y condiciones de la licencia. Una vez marcada, se le hace marcar otra casilla (con la palabra seguir, instalar, finalizar, etc.) para llevar a cabo la ejecucin o instalacin. Con ello, el proveedor pretende dejar acreditado que el usuario ha tenido ocasin de conocer las condiciones de la licencia antes de aceptarla. De este modo, la licencia click-wrap s que constituira una frmula de aceptacin vlida. b) En licencias shrink-wrap: se advierte al usuario, de forma clara, en el exterior del paquete de los CD, que el uso del programa est sujeto a aceptacin de la licencia (que se halla en el interior del paquete). Se le advierte, adems, que si no acepta las condiciones de la licencia, debe devolver la copia y se le reintegrar el dinero pagado. De este modo, la aceptacin no slo se deriva de la abertura del paquete, sino al utilizar el software y sabiendo el usuario que tal utilizacin estaba sujeta a aceptar la licencia. Con esto, el proveedor pretende dejar claro que si el usuario utiliza el software, es porque acepta la licencia, la cual ha podido conocer antes de utilizar por primera vez el software.
326
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Ejemplo
Microsoft emplea esta frmula en sus programas de entorno Microsoft Office . En la parte exterior del paquete inserta la advertencia: Para poder utilizar este producto, usted debe aceptar los trminos del contrato de licencia adjunto. Si no acepta los trminos de la licencia, tendr que devolver el producto cuanto antes para que se le reintegre el importe. En las licencias shrink-wrap es ms difcil superar los problemas de legalidad planteados. Con la frmula alternativa apuntada, el proveedor tampoco puede demostrar que el usuario conoca los trminos y condiciones de la licencia (puede demostrar que no se le olvid colocar un ejemplar de la licencia en el paquete si el usuario niega conocerla?). Por lo menos, debera recabar tambin la aceptacin del usuario al inicio de la instalacin y ejecucin (y que aparecieran en la pantalla del ordenador los oportunos archivos de texto con la licencia), como forma de asegurarse de que el usuario ha podido conocer las clusulas de la licencia. c) En el proceso de registro de usuario: tanto en licencias shrinkwrap como click-wrap, los proveedores intentan lograr una aceptacin vlida con la exigencia o solicitud de que el usuario se inscriba ante el proveedor-licenciante como usuario registrado. El proceso de registro puede llevarse a cabo en lnea (licencias click-wrap) o solicitando al usuario que enve un formulario cumplimentado con sus datos personales a la direccin del proveedor. A veces, se advierte al usuario de que, si no completa este proceso de registro, el proveedor podr reclamarle que cese en el uso del programa. El proceso de registro puede dar lugar a una aceptacin vlida por el usuario. Ahora bien, su efectividad depende en muchas ocasiones de la buena fe del usuario: se dan siempre los datos personales correctos? En la prctica, cmo puede conocer el proveedor la identidad de quien se ha descargado o adquirido una copia del software sin registrarse?
327
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
5.2.2. Aceptacin de las licencias de software libre: la GNU-GPL

Hacemos referencia a las licencias de software libre, y en especial a la GNU-GPL, porque sus clusulas relativas a la aceptacin de la licencia tambin revisten alguna controversia de orden legal, en cuanto a su validez. En concreto, la GNU-GPL establece ciertas normas para su aceptacin en su clusula 5: Seala que el usuario puede utilizar el software sin que sea necesario que acepte la licencia (licencia unilateral). Slo obliga al usuario a aceptar la licencia si quiere modificar o distribuir el software (el original o derivado). En cualquier caso, si el usuario no la acepta expresamente, pero modifica o distribuye el software, entiende que acepta la GNU-GPL y todos sus trminos y condiciones (aceptacin implcita). Segn hemos visto, estos postulados de la GNU-GPL pueden entrar en conflicto con el derecho espaol, as como con la legislacin de otros pases de derecho continental. En primer lugar, resulta discutible que el usuario pueda utilizar un software distribuido bajo la GNU-GPL sin que haya aceptado la licencia. Tambin resulta controvertido que, por la mera accin de modificar o distribuir el software, deba entenderse que el usuario ha aceptado expresamente todas y cada una de las condiciones de la licencia. Tengamos en cuenta, adems, que la GNU-GPL suele acompaar como archivo de texto al software que se licencia, sin que muchas veces el usuario tenga acceso al texto de la licencia hasta despus de
ANOTACIONES
328
haber descargado el programa.
Entendemos que en derecho espaol (y en el resto de pases que se rigen por el sistema de derecho continental) se exige que el usuario haya tenido la oportunidad de conocer las condiciones de la licencia antes de aceptarlas, y que las acepte realmente.
FUOC XP04/90796/00022
Ejemplo
As, la exoneracin de garantas y responsabilidades del licenciante sobre el software que prev la GNU-GPL puede no vincular a un usuario que se limite a utilizar el software, en tanto que no haya aceptado dicha condicin. La GNU-GPL se redact siguiendo las pautas e instituciones jurdicas del derecho anglosajn. Como hemos visto, ste permite la existencia de licencias unilaterales, sin necesidad de que el usuario-licenciatario las acepte, siempre que el texto de la licencia se limite estrictamente a regular los derechos y lmites al uso que del programa puede hacer el licenciatario, sin aadir otro tipo de clusulas. Esto explica que la GNU-GPL (clusula 5) estipule que el usuario no est obligado a aceptar esta licencia si nicamente se limita a usar o copiar el software objeto de la licencia. En este sentido, la GNUGPL (clusula 0, 2. prrafo) tambin dispone que el acto de ejecutar el programa no est restringido. Sin embargo, en Espaa y en el resto de pases que siguen el sistema de derecho continental, la licencia slo puede entenderse como contrato. Aun en el caso de que la licencia de software libre pueda concederse gratuitamente y de forma irrevocable (por tanto, podra considerarse que la licencia se trata de una donacin a los usuarios), sera necesaria la aceptacin por el usuario para que ste quede vinculado a las condiciones y restricciones de la GNU-GPL.
del derecho espaol en este punto. La propia GNU-GPL establece en su clusula 1 que aquel que distribuya el software debe proporcionar al receptor una copia de la licencia junto con el programa. As pues, todo aquel que distribuya el software sujeto a la GNU-GPL debera advertir expresamente al receptor de que debe leer (o puede leer) la GNU-GPL y despus aceptarla.
329
ANOTACIONES
Por ello parece que la GNU-GPL debera adecuarse a las exigencias
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Incluso, el proveedor del software debera procurar obtener del usuario una manifestacin expresa de aceptacin de la licencia GNU-GPL; aunque obtenga dicha aceptacin va Internet (siempre que se asegure de que el usuario, antes de hacer clic en Aceptar, ha podido leer la GNU-GPL).
Para que la GNU-GPL sea plenamente vlida conforme al derecho espaol (u otra legislacin de pases de derecho continental) el proveedor debera recabar la aceptacin expresa del usuario antes de que ste use, modifique o redistribuya el software. Y si la GNU-GPL entiende la modificacin o redistribucin como aceptacin de sus clusulas por parte del usuario, ste debera estar previamente advertido (por ejemplo, asegurndose el proveedor de que el usuario tiene la oportunidad de leer el texto de la licencia) de que modificar o distribuir el programa implica aceptacin de la licencia.
De cualquier modo, este posible problema legal de validez de la frmula de aceptacin prevista por la GNU-GPL u otras licencias de software libre, no tiene excesiva importancia en la prctica. Las licencias de uso para software libre se centran en conceder libertades a los usuarios, y en asegurar que stos las respetan; no en preservar derechos exclusivos del autor o limitar las libertades del usuario. Es ms, la propia licencia seala que el uso del programa no est sujeto a la aceptacin de la misma. Por tanto, aqu no nos encontraremos con posibles abusos del proveedor sobre el usuario, que se aprovecha de una aceptacin de la licencia poco clara para el usuario. Por el contrario, los conflictos pueden surgir porque un usuario pretenda apropiarse del software, distribuirlo como no libre, no proporcionar el cdigo fuente, etc.
ANOTACIONES
330
En este sentido, en una licencia de software libre como la GNU-GPL, es al proveedor-licenciante a quien ms conviene obtener una aceptacin expresa de la licencia por parte del usuario-licenciatario.
FUOC XP04/90796/00022
Por lo dems, como la GNU-GPL no contempla restricciones al libre uso del programa (sea cual sea el nmero de equipos hardware en el que el usuario lo instala para cualquier fin, ya sea comercial, domstico, docente, etc.), en la prctica, tampoco tiene demasiada trascendencia que el usuario que se limite a usar el software sin modificarlo o redistribuirlo haya aceptado o no la licencia.
Nota
Sin embargo, s que puede ser problemtico, pero no para el usuario sino para el proveedor-licenciante, que pueda utilizarse el programa distribuido por GNUGPL sin necesidad de aceptar la licencia, por cuanto no podra oponer al usuario la clusula sobre exoneracin de garantas y responsabilidades (disclaimer). Por ello, es al licenciante a quien pueda resultar beneficioso recabar la aceptacin del usuario a las clusulas de la GNU-GPL. Otra cosa distinta es que dicha clusula de exoneracin, aun aceptada por el usuario, sea vlida (sobre todo, si el usuario es consumidor).
Nota
Analizaremos la validez o no de la clusula de exoneracin de garantas y responsabilidades (disclaimer) en la unidad 6.
En cualquier caso, si el usuario infringe alguna clusula de la GNUGPL, como las que instauran el copyleft, el autor del software podr prohibirle el uso del software (y su modificacin y/o distribucin). Recordemos que las diferentes legislaciones sobre derechos de autor, como la Ley de la Propiedad Intelectual espaola, no conceden ningn derecho sobre el software salvo que se cuente con autorizacin del autor o titular de derechos de explotacin. Por tanto, si un usuario incumple o no observa lo dispuesto por la GNU-GPL, ser seguramente porque no permite a otros usuarios beque el proveedor-licenciante le autoriz a ello. neficiarse de las libertades sobre el software, y no podr demostrar
5.3. Elementos objetivos en las licencias de software

Por elementos objetivos nos referimos a aquellos aspectos de la licencia de uso relativos a su objeto: el software y los derechos que se conceden sobre el mismo.
331
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Nota
Podis ver la descripcin y el anlisis en profundidad de los derechos y obligaciones de las partes sobre el software en la unidad 6.
Forma parte esencial de los elementos objetivos el contenido del derecho de uso: qu derechos concede el proveedor al usuario sobre el software y con qu lmites. No obstante, dejaremos para otra unidad la descripcin y anlisis con profundidad de los derechos y obligaciones de las partes sobre el software. Como veremos en estas unidades, los derechos y obligaciones de las partes sobre el software variarn sustancialmente en funcin de si la licencia es de software propietario o de software libre. En este apartado nos centraremos en otros elementos objetivos, distintos propiamente a los derechos y obligaciones de las partes respecto el software, pero que tienen una particular importancia en la licencia de uso: el plazo de la licencia y el precio de la licencia.
5.3.1. Plazo
Las licencias de software suelen establecer la duracin en el tiempo de la licencia, es decir, su plazo de vigencia. En principio, salvo que alguna de las partes incumpla las obligaciones que establece el contrato de licencia de uso, ste ha de permanecer en vigor durante el tiempo estipulado.
As, hay las licencias que se conceden por un plazo de tiempo determinado, por plazo indefinido; o bien las licencias que no estipulan nada acerca del plazo.
Licencias por un plazo determinado

En este tipo de licencias se establece un tiempo concreto durante el cual se puede utilizar el software (por el plazo de X meses, X aos, etc.). Al final del plazo, si el contrato de licencia no dice otra cosa, la licencia de software caducar, por lo que el usuario deber dejar de utilizar el software. No obstante, ello no impide que las partes acuerden suscribir un nuevo contrato de licencia de uso sobre el mismo software. Incluso es muy posible que el propio contrato de licencia prevea que, al llegar el plazo de vigencia, la licencia se entienda prorrogada tcita332
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
mente por un nuevo plazo, y as sucesivamente, hasta que alguna de las partes anuncie con antelacin su deseo de no prorrogar la licencia (la llamada clusula de renovacin automtica , conocida en el derecho anglosajn como evergreen clause ). Las licencias que se conceden por tiempo determinado son propias del software de aplicaciones ms especializado y complejo, dirigido a empresas; normalmente ligadas a un contrato accesorio como el de consultora o mantenimiento. En estos casos, como precio, el usuario suele abonar al proveedor una cuota peridica por la licencia.
En el caso del software de demostracin o evaluacin (las conocidas demos), la licencia tambin se establece por tiempo determinado. En este caso, la fijacin de un plazo determinado (corto, y sin posibilidad de renovacin) es esencial para cumplir con la finalidad que persigue la distribucin de este software: que el usuario conozca durante un breve tiempo las prestaciones del software, y que al finalizar el plazo decida o no adquirir la versin completa del programa.
Licencias por plazo indefinido

En este caso, en el contrato de licencia de software se especifica expresamente que la licencia se concede de manera indefinida, sin sujecin a un plazo concreto. El usuario puede utilizar el software mientras cumpla con los trminos y las condiciones de la licencia. No obstante, en algunos contratos de licencias de software por tiempo indefinido se prevn clusulas que facultan a una o las dos partes a poner fin a la licencia cuando deseen, avisando o no con cierta antelacin (plazo de preaviso).
Nota
Como hemos sealado, cuando el usuario sea consumidor, no es vlido incluir una clusula en la licencia por la que el proveedor quede facultado a resolver en cualquier momento, sin preavisar, al usuario, salvo que la misma facultad se establezca tambin a favor del usuario.
333
Nota
Podis 5.1.2. ver el
apartado
ANOTACIONES
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Las licencias por tiempo indeterminado o indefinido son ms propias del software comercializado en masa, especialmente a consumidores, en los que el usuario paga de una sola vez el precio de la licencia.
Falta de un plazo expreso en la licencia

Cuando un contrato de licencia de software no dice nada sobre su plazo de duracin (ni si se concede por un tiempo determinado o de manera indefinida), no podemos deducir sin ms que la licencia se ha concedido por plazo indefinido. Por el contrario, deberamos entender que la licencia se limita a un plazo de cinco aos, por aplicacin del artculo 43.2. de la Ley de la Propiedad Intelectual.
El art. 43.2 de la Ley de la Propiedad Intelectual est previsto para aplicarse, genricamente, a cualquier cesin de derecho de explotacin de cualquier obra cientfica, artstica o literaria. Como sabemos, ello incluye tambin el software y la cesin de su derecho de uso. Pues bien, dicho artculo 43.2 de la Ley de la Propiedad Intelectual establece expresamente que: la falta de mencin del tiempo limita la transmisin [cesin exclusiva o no exclusiva de un derecho de explotacin] a cinco aos. De todos modos, como el software est sometido por su propia naturaleza a una rpida obsolescencia (se queda anticuado con cierta rapidez, aparecen nue-
ANOTACIONES
334
vas actualizaciones de software, etc.), el plazo de cinco aos es bastante largo para que el usuario pueda utilizarlo y beneficiarse de las aplicaciones del software, con lo que aplicar esta norma no dar lugar a problemas prcticos. La vida til de la mayor parte de programas es menor de cinco aos, as como la expectativa del proveedor en obtener un rendimiento econmico del mismo.
FUOC XP04/90796/00022
Sin embargo, entendemos que esta regla puede no ser aplicable a licencias de software libre, de conformidad con lo que expondremos a continuacin.
El plazo en las licencias de software libre

Ante todo, conviene resaltar que las licencias de software libre se conceden, y han de concederse, por tiempo indefinido. Aunque modelos de licencia de software libre tan emblemticos como la GNU-GPL o la Mozilla no lo dicen expresamente, parece claro que el espritu de las licencias de software libre radica en garantizar a los usuarios libertades sobre el software como su uso, modificacin o distribucin sin otras restricciones que las necesarias para asegurar dichas libertades. Establecer un perodo de duracin limitado en una licencia de software libre supondra aadir una restriccin a los derechos del usuario (en este caso, una restriccin temporal), que ira en contra de la propia esencia de la licencia del software libre: no limitar el uso del software al usuario sino garantizarle sus libertades sobre el uso del mismo. As pues, es comnmente aceptado que las licencias de software libre perduran en el tiempo mientras el usuario respete sus condiciones. Algunos consideran que a la llamada libertad 0 del software libre, consistente en la libertad de usar el programa, con cualquier propsito se le debera aadir la mencin ...y para siempre. En este sentido, la Free Software Foundation exige, en su definicin y filosofa del software libre, que las libertades concedidas a los usuarios por medio de la GNU-GPL sean irrevocables mientras no hagan nada incorrecto, lo que confirma la idea de que la licencia de software libre se debe conceder de forma indefinida. Por su parte, la licencia pblica Mozilla, versin 1.1, incorpora una clusula (la 8) relativa a la terminacin de la licencia: prev causas de terminacin de la licencia, como el incumplimiento de sus condiciones, pero no el transcurso de un plazo determinado. Por tanto, podemos afirmar que esta licencia es tambin por tiempo indefinido.
335
Nota
www.gnu.org/philosophy/ free-sw.es.html
ANOTACIONES
Definicin y filosofa del software libre de la Free Software Foundation:
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Debemos entender que las licencias de software libre se conceden por plazo indefinido, aunque no se diga expresamente en el texto de la licencia.
Hemos indicado que, en el caso de las licencias que no dicen nada sobre su duracin, al menos en Espaa se debera entender en principio que tienen una duracin de cinco aos (al aplicarse el art. 43.2 de la Ley de la Propiedad Intelectual). Sin embargo, el espritu y finalidad de la licencia de software libre no es tanto proteger los derechos del proveedor, sino las libertades de los usuarios. Limitar una licencia de uso, para software libre, a cinco aos, podra ir en contra de la intencin de las partes y la finalidad de la licencia.
5.3.2. Precio
Otro elemento esencial en una licencia de software es fijar el precio (cantidad de dinero) que el usuario debe abonar al proveedor por la concesin de la licencia. Decimos que el precio es un elemento esencial en la licencia, cuando menos en las licencias de software de pago, porque en tal caso la remuneracin que el usuario abona al proveedor es la causa, el motivo, por el que ste distribuye licencias de software. No obstante, en el caso del software comercializado en masa, el precio acostumbra a no venir en el mismo texto de la licencia (que contiene slo condiciones generales), sino en la etiqueta adherida al paquete o en la pantalla de la pgina web.
ANOTACIONES
336
Modalidades de pago
El precio admite varias modalidades de pago: a) Que el precio se pague de una sola vez (cantidad a tanto alzado): al adquirir la licencia, el usuario paga el precio completo de la misma. Es tpico pero no exclusivo de las licencias de soft-
FUOC XP04/90796/00022
ware comercializado en masa. Cuando el usuario adquiere un software comercializado en masa (en una tienda o por Internet), paga el precio como si comprara otro artculo. Sin embargo, como ya hemos comentado, compra nicamente el soporte (el CD-ROM), y slo adquiere el derecho a usarlo, tras aceptar la licencia. b) Que se pague un canon o cuota peridica: el usuario abona peridicamente (cada mes, cada ao, etc.) una cuota al proveedor. Esto es tpico en las licencias de software de aplicaciones ms especializado y complejo, dirigido a empresas; establecidas por tiempo determinado y vinculadas habitualmente con contrato accesorio de consultora o mantenimiento por el cual el usuario tambin abona otra cuota peridica. Cuando la licencia puede prolongarse en el tiempo, es frecuente pactar una clusula de revisin o actualizacin de la cuota que deber abonar el usuario. No es vlido pactar que la revisin de la cuota quede a la libre voluntad del proveedor, sino que la revisin debe realizarse bien de mutuo acuerdo entre las partes o bien teniendo como referencia un ndice o parmetro objetivo como puede ser el ndice de precios al consumo (IPC). c) Tambin es posible que se conceda una licencia gratuita, sin que el usuario deba abonar nada por utilizar el software. Hay que recordar que no debemos identificar automticamente software propietario con software de pago, ni software libre con software gratis. En el mundo anglosajn (EE.UU., Reino Unido, etc.) s que se ha venido dando tal confusin, porque la palabra inglesa free significa libre, pero tambin puede signi-
Un software se califica como propietario porque el proveedor no permite al usuario modificarlo o redistribuirlo, con independencia de que el proveedor conceda la licencia gratis o mediante pago. Otra cosa distinta es que el software propietario corresponda al modelo tradicional de explotacin econmica del software, basado en la remuneracin que el proveedor obtiene por la distribucin de copias.
337
ANOTACIONES
ficar gratis.
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
Ejemplo
Todos conocemos muchos programas que se distribuyen gratis, siendo software propietario: por ejemplo, el Microsoft Internet Explorer, los Messenger, el software demo, shareware, los drivers que permiten instalar un elemento hardware (en este ltimo caso, podemos entender que el software es accesorio al hardware, por lo que la licencia es gratuita o se incluye en el precio pagado por el elemento hardware de que se trate).
El precio en el software libre

Sabemos que el trmino libre no significa que el proveedor del software licencia el programa gratis, sino que su licencia permite a los usuarios usarlo libremente, modificarlo y distribuirlo. En el caso de la licencia GNU-GPL, el proveedor puede optar por distribuir el software gratis o a cambio de una contraprestacin; tambin puede exigir una remuneracin econmica por prestar determinadas garantas sobre el software, salvo que est obligado por ley a prestar esas mismas garantas. No obstante, aunque el proveedor de software libre tenga derecho a pedir una contraprestacin econmica, lo ms frecuente es que distribuya el software gratis o que el precio que solicite sea mnimo (se habla de precio residual), slo para resarcirse de ciertos gastos, como el de hacer la copia, entregarla en un soporte fsico, etc.
De perseguir un beneficio econmico con el software libre (lo que no siempre ocurre), el proveedor no lo ha de obtener tanto por cobrar un precio por la distribucin de copias, sino ms bien por la prestacin de servicios sobre el software, como actualizaciones, consultora o mantenimiento.
ANOTACIONES
Nota
Podis ver como caso emblemtico Red Hat y muchos otros.
De hecho, hay modelos de negocio alternativos a la comercializacin de copias de software basados en software libre. En el mercado existen soluciones basadas en software libre que, integradas por la licencia de uso sobre el software junto con servicios de consultora y/o mantenimiento, tienen un precio elevado.
338
FUOC XP04/90796/00022
Que el proveedor de software libre no puede basar su beneficio econmico en el precio de la copia, parece evidente: si permite a los usuarios distribuir libremente el software, el proveedor pierde el control exclusivo sobre la copia. No tiene sentido cobrar un precio alto por sta cuando los usuarios podrn distribuir todas las que quieran. Otras licencias de software libre, como la Mozilla, declaran expresamente que la licencia se concede de forma gratuita: su clusula 2.2 indica que la licencia se concede royalty-free.
5.4. Conclusiones
En esta unidad hemos estudiado los elementos personales de las licencias de software, el proceso de formacin y conclusin (aceptacin), con problemtica legal existente, as como elementos objetivos tales como el plazo y el precio de las licencias. Y se ha puesto una atencin particular en las especialidades que, al respecto, presentan las licencias de software libre. De los temas analizados en esta unidad, podemos extraer las conclusiones siguientes: a) El proveedor-licenciante est legalmente habilitado para conceder una licencia de uso, por tener los derechos suficientes sobre el software. As pues, algunas licencias de uso se otorgan por el autor o autores originales del software, otras por la persona (fsica o jurdica) titular de los derechos de explotacin del software, y otras por alguien que cuenta como mnimo con el derecho a distribuir el software.
te en las licencias, deriva del derecho anglosajn, y no es ms que la exigencia de que el proveedor-licenciante sea un legtimo titular de derechos sobre el software, que le permitan licenciarlo a los usuarios. Con ello, el usuario tiene la seguridad de que recibe una licencia legal, sin vulnerarse derechos de terceros. Dicha garanta debe cumplirla el licenciante, tanto en licencias propietarias como libres.
339
ANOTACIONES
b) Lo que se conoce como garanta de titularidad, expresin frecuen-
FUOC XP04/90796/00022
Software libre
c) El usuario-licenciatario es quien adquiere derechos sobre el software por medio de una licencia, en particular el derecho de uso. Si se trata de un consumidor, existen leyes que le protegen ante clusulas de la licencia especialmente onerosas para l y favorables para el licenciante (clusulas abusivas). d) Las licencias de software libre suponen que el usuario pueda pasar a ser el autor de un software derivado, y licenciante al redistribuir el software licenciando, con o sin modificaciones. e) En todo caso, las licencias libres se basan en el reconocimiento del autor como medio para asegurar las libertades de los usuarios e impedir que alguien intente apropiarse del software libre. Es tpico de las licencias libres obligar al usuario que distribuye un software derivado a insertar anuncios de copyright . f) Las licencias shrink-wrap y click-wrap presentan problemas de validez legal, pese a ser ampliamente utilizadas. Dichos problemas de validez han de superarse, para lo cual debe configurarse el proceso de aceptacin de la licencia de modo que se produzca una aceptacin vlida del usuario a los trminos y condiciones de la licencia, teniendo la oportunidad de conocerlos previamente a su aceptacin. g) La GNU-GPL presenta asimismo un problema de validez legal conforme al derecho espaol por cuanto no requiere de la aceptacin del usuario para usar el programa; y la modificacin o distribucin del software se considera aceptacin. En cualquier caso, dicho problema es ms terico que prctico. h) Las licencias de uso de software se conceden bien por plazo determinado, por plazo indefinido, o bien sin precisar el tiempo de vigencia. Las licencias libres deben entenderse concedidas por tiempo indefinido. i) Las licencias de uso pueden concederse gratuitamente o a cambio de un precio abonado de una sola vez o por cuotas peridicas. j) Si muchas licencias de software propietario ascienden a un precio alto en un negocio basado en la comercializacin de copias, en las licencias de software libre lo ms frecuente ser que se concedan gratuitamente o a cambio de un precio residual: de existir un modelo de negocio en torno a un software libre, ste se basar en el otorgamiento de licencias de uso en conjuncin con la prestacin de servicios tales como de mantenimiento, consultora o actualizaciones.
340
ANOTACIONES
U
La universidad virtual
Formacin de Posgrado

Aspectos Legales1

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Aspectos Legales1

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

David Megas Jimnez

Manuel Gallego Rodrguez

Manuel Martnez Ribas

Judit Rius Sanjun

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Agradecimientos ............................................................ Presentacin ................................................................... El programa del curso ..................................................

137 139 141 142

Aspectos legales y de explotacin del software libre

216 229 229 232 234 238

3.6. Secretos industriales .............................................. 239 3.7. Conclusiones ........................................................ 242

289 291 291 306 314 320 322

Aspectos legales y de explotacin del software libre

328 331 332 336 339

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Ofensivas en el mundo de la tecnologa

Aspectos legales y de explotacin del software libre

El movimiento del software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

El programa del curso

La filosofa del software libre

La propiedad intelectual e industrial

intangible que permiten al titular de los mismos limitar o delimitar el

Aspectos legales y de explotacin del software libre

modificar la legislacin sobre el tema.

Las licencias de uso del software

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

1. Introduccin a los aspectos legales del software libre

3. Efectuar un repaso no exhaustivo de los principales argumentos

1.1. La libertad del software

Aspectos legales y de explotacin del software libre

1.2. Software abierto y software libre

1.2.1. El software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

continuar con la cadena de distribucin abierta, negando la carac-

1.2.2. El software de cdigo abierto

Aspectos legales y de explotacin del software libre

bre (Debian Free Software Guidelines, DFSG), adapta-

1.2.3. Objetivos diferentes

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

1.2.4. Las licencias de software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

1.3. Consecuencias legales del modelo de software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

1.3.1. La teora de la gnesis social del conocimiento

La consecuencia ms directa de esta filosofa de la g-

1.3.2. El argumento tecnolgico

Aspectos legales y de explotacin del software libre

1.3.4. Una mayor difusin

1.4. Principales actores e intereses

1.4.1. Generadores y distribuidores de software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

c) Proyectos liderados por grupos de voluntarios

1.4.2. Usuarios de software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

Aspectos legales y de explotacin del software libre

2. Propiedad intelectual: derechos de autor y copyright