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FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÌDICAS
GUIA PARA QUIENES DESEAN PUBLICAR ARTÍCULOS EN LA REVISTA AMBIENTE
JURÍDICO
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Título del trabajo, nombre del autor con nota al pie de página que muestre la
filiación institucional (datos académicos y profesionales y trayectoria
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Resumen y abstract: máximo de 100 palabras, en las cuales se muestran los
argumentos fundamentales, las tesis desarrolladas, las críticas y las reflexiones,
los aportes y los hallazgos más relevantes contenidos en el artículo. Idioma:
Español e Inglés.
Palabras claves: 10 palabras máximo que permitan identificar de forma clara el
tema del artículo. Idioma: Español e Inglés.
Introducción.
Desarrollo del tema, metodología, resultados y conclusiones.
UNIVERSIDAD DE MANIZALES
FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÌDICAS
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la naturaleza y el contenido del artículo, el Comité Editorial estudiará las
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RESUMENES
ARTICULO 1
LOS ANTECEDENTES DEL PRIMER CONSTITUCIONALISMO ANTIOQUEÑO
(ELEMENTOS PARA COMPRENDER EL PROCESO CONSTITUCIONAL
HISPANOAMERICANO) 1
En el presente escrito se presenta y analiza el proceso de surgimiento de la constitución
antioqueña de 1812, y con base en él se estudia el período constitucional neogranadino
comprendido entre 1811-1816, caracterizado por la constante promulgación de cartas
constitucionales. Igualmente se discurrirá en torno a las influencias del primer
constitucionalismo antioqueño y cómo allí se encuentran elementos a tener en cuenta
tanto para comprender el proceso constitucional hispanoamericano como para explicar
el legicentrismo – estatalismo que caracteriza el sistema jurídico – político colombiano
a lo largo del siglo XIX.
ARTICULO 2
EL PRINCIPIO DEL RESPETO POR LA DISCUSIÓN CRÍTICA Y RACIONAL EN
ALGUNAS SENTENCIAS DE INEXEQUBILIDAD DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
El presente artículo es fruto del trabajo de investigación “S ENTENCIAS DE
INEXEQUIBILIDAD SOBRE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL
PERIÓDO 1993 – 2000: Principios epistemológicos predominantes, y aprendizaje en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales,” el cual muestra algunos ejemplos
para realizar estudios de jurisprudencia, a partir de ciertas afinidades encontradas en las
providencias constitucionales con la propuesta del racionalismo crítico sustentada por
Karl Popper, especialmente el principio utilizado por la Corte Constitucional que hemos
denominado la discusión crítica y racional.
ARTICULO 3
LA MUTACIÓN DEL TIPO PENAL DEL PREVARICATO EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO: CONDICION PARA UNA JUSTICIA
MATERIAL
1
Este artículo está fundado en un escrito de mayor envergadura, resultado de la investigación
denominada “La cultura juríd ica en la Antioquia del XIX”, financiada por la Universidad de Medellín.
Igualmente, este texto recoge varios elementos de la tesina doctoral elaborada en la Universidad de
Huelva, España, bajo la dirección del prof. Dr. Carlos Petit Calvo, a quien agradezco sus valiosas
contribuciones a mi formación académica.
competente (ley en sentido material) sino a toda norma perteneciente al conjunto de
normas jurídicas (ley en sentido material). Bajo estas circunstancias, el presente escrito
pretende asumir el estudio no solo de la posibilidad sino de la necesidad de una noción
de dogmática jurídica que reconozca: la vinculación al derecho de elementos
axiológico-jurídicos, los compromisos adquiridos por el juez en el Estado
constitucional que impone el ejercicio de un derecho por principios y, finalmente, la
mutación del concepto de prevaricato que le permita al operador no sólo estar sujeto a la
ley sino a la Constitución, al bloque de constitucionalidad y a las demás normas con
fuerza material de ley.
ARTICULO 4
APORTES TEÓRICOS AL CONCEPTO DE CONFLICTO SOCIAL:
UNA LECTURA DESDE LAS MACRO Y MICROSOCIOLOGÍAS HASTA LO S
MODELOS INTEGRADORES EMERGENTES.
El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes devenidos
desde las corrientes micro y macrosociológicas acerca del concepto de conflicto social,
para tal efecto se irán hilando posturas, autores y categorías de la sociología, que le dan
sentido a un posible campo conceptual para la comprensión del conflicto social.
Asimismo, proponemos, como colofón, una mirada general a propuestas sociológicas
emergentes que se acercan a formular visiones más integradoras 2 en torno al conflicto
social.
ARTICULO 5
EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO
CONTRACTUAL INTERNACIONAL (ANÁLISIS DOGMÁTICO Y
CONTEXTUAL)
La cada vez más acelerada conformación de cuerpos normativos que regulan o
pretenden a futuro regular la contratación internacional (la Convención de Viena de
1980, los Principios UNIDROIT, el Código Europeo de Contratos, los Principios de
Derecho Europeo de Contratos, entre otros), permite la identificación, más o menos
precisa, de un Derecho Contractual Internacional, que señaladamente se caracteriza,
entre otros aspectos, por su propensión a favorecer la eficacia del contrato internacional,
en acogimiento del tradicional principio contractual del favor negotti.
Este trabajo rastrea la regulación que en tales cuerpos normativos reciben algunas de las
principales manifestaciones concretas del principio de conservación del contrato, a
partir de lo cual se puede identificar cierta laxitud normativa que favorece abiertamente
la eficacia del contrato internacional, impulsada por una exigencia de la estructura
económica propia del capitalismo globalizado, todo con el fin de resaltar la necesidad de
2
El enfoque de análisis binario micro-mac ro, recibe, de forma más frecuente, algunos
cuestionamientos res pecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus
aportaciones teóricas, proponemos al final del artíc ulo una mirada que supere la comparación y
oposición de los mismos y, por el contrario, asuma la visión de conjunto respecto al mismo
objeto de análisis.
pensar el desarrollo del Derecho Contractual Internacional desde la lógica del contexto
económico que le sirve de fundamento a dicho desarrollo.
ARTICULO 6
EL ESTUDIANTE DE DERECHO COMO ACTOR SOCIAL
Este escrito se orienta a presentar un primer acercamiento sobre el sujeto dentro del
marco del derecho como parte de la búsqueda que se pretende realizar alrededor de los
procesos participativos que desarrollan los estudiantes de las Facultades de Derecho del
país, dado que, –como actores sociales–, tienen una responsabilidad que emana de la
Carta Constitucional Colombiana, que exige la participación de los sujetos que hacen
parte de un Estado Social de Derecho.
El derecho es una de las disciplinas con mayor tradición y desarrollo teórico a lo largo
de la historia, dado que desde tiempos inmemoriales fue y ha sido el medio por el cual
se regularon las relaciones y los comportamientos de una sociedad y es en este
componente – regulación de la vida social – donde cobra sentido la norma y sus
diferentes mecanismos de aplicación.
De allí que indagar las concepciones teóricas que subyacen a la formación de los
estudiantes de derecho requiere, en primera instancia, conocer su caracterización co mo
actores sociales en el marco constitucional colombiano, lo que constituye un primer
paso para aproximarse a la comprensión de lo que ocurre en nuestra realidad respecto a
los procesos participativos que desarrollan los sujetos que se forman en las Fac ultades
de Derecho. Así mismo, el reconocimiento de tales concepciones en su formación
permitirá comprender, por un lado, el tipo de educación que se brinda a los
profesionales del derecho y, por otro, los marcos de referencia a partir de los cuales
desarrollan su labor profesional.
ARTICULO 7
BOCETOS DE UNA CIUDADANÍA EN HUMANIDAD
Bocetos de una ciudadanía en humanidad se aborda desde una mirada en complejidad
de la realidad de un mundo, en movimiento, que demanda actuaciones transformadoras,
nuevas utopías con sentido humano posible desde el hombre que aprehende la realidad y
escribe la historia. El presente artículo se aborda desde dos tópicos: desatando a
prometeo – el desafío primigenio y la sensibilidad.
ARTICULO 8
SENTIDO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS QUE EMERGE DEL PENSAMIENTO
CONTEMPORÁNEO
La presente investigación introduce a una mirada sobre lo público a partir de una
aproximación desde el pensamiento complejo, incorpora la génesis del patrimonio
público, la hacienda pública desde tres momentos: patrimonial, regalística y tributaria y
para abordar el sujeto de las finanzas públicas de la contemporaneidad desde un
acercamiento ontológico, epistémico y filosófico. Igualmente hace alusión a las finanzas
públicas pensadas desde la praxis y la política de la democracia.
ARTICULO 9
NECESIDADES Y EL BIENESTAR DESDE LA ECONOMÍA DE MERCADO
Este trabajo investigativo se centra en el análisis e interpretaciones de las necesidades y
el bienestar a la luz de la racionalidad económica neoliberal, para buscar un hilo entre lo
económico y lo humano. Parte de reflexiones conceptuales en torno al sistema
socioeconómico actual sustentado en el neoliberalismo y la mundialización económica y
de reflexiones derivadas de la hipótesis: El neoliberalismo, al estar basado en el modelo
de satisfacción de preferencias, omite aspectos fundamentales del ser humano como son
sus necesidades y su bienestar, puesto que en este modelo prima una concepción de
estos dos meramente descriptiva o empírica, y así mismo se asume el mundo.
ARTICULO 10
LOS ORÍGENES DE UN PRINCIPIO: BREVE RELACIÓN SOBRE EL CONCEPTO
DE TOLERANCIA
En el siglo XIV la moral y el cristianismo encontraron una primera escisión en el
pensamiento del filósofo Guillemo de Ockam, pero será sólo entre los siglos XV II y
XVIII, con el Deísmo y sobretodo con la reflexión de Spinoza, así como con la
enseñanza de los filósofos de la ilustración, que esta diferenciación podrá dar lugar al
nacimiento del moderno concepto de tolerancia entendida ésta como el respeto a la
aceptación libre por el culto de cada credo religioso. Sin embargo, el salto de este
principio a la esfera de la política acaeció entre los siglos XIX y XX, al salvaguardarse
la tolerancia al interior de las legislaciones nacionales gracias a algunos de los
principales artículos de garantía de las prerrogativas ideológicas y religiosas del
individuo.
LOS ORÍGENES DE UN PRINCIPIO:
BREVE RELACIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE TOLERANCIA 1
RESUMEN
1
Este escrito no tiene pretensión de constituirse en un completo análisis histórico- filosófico
del concepto de tolerancia a lo largo de los siglos. Se redactó en forma de texto breve, de
aquí la elección de condensar algunos conceptos que necesitan de una particular
profundización por parte de los lectores y estudiantes, lo que representa pues una simple
guía para posteriores reflexiones, y por tales razones se pone como texto de fácil lectura y
entendimiento.
2
Licenciado en historia de la era de la Ilustración en Milán. Tiene un master en Historia y
comparación de las instituciones jurídicas y políticas de la Universidad de Messina.
Actualmente doctorando en sociedad europeo y vida internacional en el departamento de
ciencia de la historia de la Universidad de Milán. Sus investigaciones atienden,
prevalentemente, la historia de las instituciones lombardas entre el antiguo régimen y la era
napoleónica. Correo electrónico: giorgiofede.siboni@libero.it
3
Profesor investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico:
anbotero@udem.edu.co
PALABRAS CLAVE
Mansedumbre, convivencia, religión natural, Deismo, Ilustración, Guillermo de Ockam,
Baruch Spinoza, Voltaire, ONU.
ABSTRACT
Nel XIV secolo morale e cristianesimo trovano una prima scissione nel pensiero del
filosofo Guglielmo da Ockam; ma sarà soltanto tra Sei e Settecento, con il Deismo e
soprattutto con la riflessione di Spinoza e l’insegnamento dei philosophes dell’Illuminismo,
che questa differenziazione, definendosi, poterà con sé la nascita del moderno concetto di
Tolleranza inteso come rispetto e accettazione libera per il culto di ogni credo religioso.
Esteso tale principio alla sfera della politica si assisterà tra XIX e XX secolo alla
salvaguardia della Tolleranza all’interno delle legislazioni nazionali grazie ad alcuni dei
principali articoli di garanzia delle prerogative ideologiche e religiose dell’individuo.
PAROLE CHIAVE
1. Iconología de la tolerancia
En un fresco sobre una pared de las Habitaciones Vaticanas en los Palacios Apostólicos de
Roma, Raffaello Sanzio ha plasmado la imagen de una joven, una bellísima mujer, que
entre los diáfanos dedos de una mano, aprieta una vela, o un cirio.
La llama del cirio arde y la vela se derrite, visiblemente, mientras la cera –que el
observador imaginará calientísima- cae, se derrama por la muñeca de la joven: la cera cae,
caliente, y el semblante de la mujer permanece imperturbable, sonríe con aquella mirada de
espiritual y aireada serenidad típica de las figuras femeninas de Sanzio y más en general de
la pintura del Renacimiento italiano.
En la intención de la comitiva pontificia y en aquella de Raffaello, la doncella que hemos
descrito simboliza –según el sistema de alegorías tan importante en la antigüedad y de
manera marcada en la pintura de género religioso y moral- la mansedumbre, o mejor, ya
que ésta estaba por la sola estampación con un anillo visible, representa la Tolerancia, del
latín tolerantia, o sea “soportar”.
Tolerancia en este caso es para la Iglesia romana por siglos, no sólo el padecimiento del
cuerpo, viendo la cera hirviente que se derrite, pero también y sobre todo de las
persecuciones del espíritu. Un concepto éste católico-cristiano, que lleva al hombre, al
mártir o al testigo, a rendir precisamente testimonio de la Fe hasta la muerte, soportando,
tolerando por tal razón con serenidad cada persecución, cada tortura infligida. Éste es el
concepto moral que la Iglesia Católica, en el pasado, dio siempre en relación con el
principio de la Tolerancia.
Más en general, hoy, con tal término se entiende, en el campo ético, político, religioso la
norma que reconoce, sin algún límite, la convivencia entre más fieles y confesiones y la
actitud de recíproco respeto también entre aquellos que, por profesar convicciones o
ideologías contrarias, reconocen a los otros el mismo derecho.
2. Un lento desarrollo
A pesar de que Roma, y por un cierto tiempo incluso la China imperial y la Turquía
otomana, mantuviesen en sus relaciones con los cultos extranjeros un cierto respeto –
hechas siempre algunas prerrogativas oficiales de las leyes o de los ritos que debían
prestarse a la figura del soberano-, el principio como lo enunciamos hoy, no era realmente
conocido entre los antiguos.
Será Guillermo de Ockam, el celebérrimo filósofo del siglo XIV el primero que reconocerá
al hombre moral la posibilidad de salvarse, también sin la fe cristiana.
De este momento en adelante aquella que será llamada la “teoría de la religión natural” se
entrelazará, en respuesta a las pretensiones de control de la salvación del alma y de las
ofensivas morales del cristianismo por largo tiempo, con el “Deísmo” y con el principio de
Tolerancia.
Con el desarrollo de hecho del Deísmo entre las postrimerías del siglo XVII y la primera
mitad del XVIII, la teoría de la religión natural tomará un giro destinado a dar pie a los
maestros ideológicos del pensamiento del Siglo de las Luces. Los de ístas estuvieron
influenciados por las ideas expuestas por John Locke en su Racionalidad del cristianismo,
en 1695. Con base en tal texto ellos propusieron, no siempre de modo unívoco y coherente,
un examen de la fe religiosa destinada a separar, en su interior, los elementos dogmáticos e
irracionales (como por ejemplo la creencia en los milagros, en las reliquias, el culto a los
santos o ciertos dogmas del Cristianismo) aceptados sólo en consecuencia de la fe o bien
por la indiscutible autoridad del magisterio de la Iglesia, de aquellos meramente racionales,
aceptables y por tanto creíbles a partir del punto de vista de la razón natural, es decir, no
sujeta a algún tipo de revelación. Incluso, aún cuando algunos deístas (como el mismo John
Locke) no hicieron abierta profesión de tal doctrina, no por ello renunciaron a su
salvaguarda toda racional.
Los deístas contrapusieron a las varias “religiones positivas” o “reveladas” la idea de una
religión natural, puesto que se basada sobre la misma naturaleza humana, entendida como
verdadera racionalidad; por esto consistente en un núcleo de verdad enteramente fundada
sobre la razón y sobre la experiencia. Los lemas de la religión natural se pueden
brevemente sintetizar en los dos siguientes principios: la existencia de un Dios único,
creador y ordenador del universo; y la necesidad para el hombre de aceptar sus leyes y
respetar al prójimo.
Con el paso del siglo XVIII, en Europa, el Deísmo (en cuanto doctrina de los “libres
pensadores”), fue sustituyéndose cada vez más por otras corrientes de pensamiento como el
materialismo del barón de Holbach o la del filósofo Helvétius. No es secundario subrayar
que entre los primeros defensores de una religión “razonable” se pueden anotar también a
Thomas Moro y Erasmo de Rotterdam, incluso el filósofo y jurista francés Jean Bodin,
autor de los seis libros de la República
Será, sin embargo, sobre las postrimerías del siglo XVII cuando todavía muchos de los
pensadores que habrían dado forma al Deísmo estaban por aparecer, que un filósofo
holandés de origen judío, confinado al retiro en su propia casa, dará vida a su célebre
Tratado teológico- político, en 1670.
No es este el caso para detenerse sobre esta obra capital del gran Baruch Spinoza; baste
aquí recordar que él en su tratado expone, entre otras, la tesis según la cual el Estado debe
asegurar al ciudadano la libertad de conciencia contra el fanatismo religioso.
Los recuerdos de las masacres entre Calvinistas y Católicos estaban todavía bien presentes
en la mente de Spinoza, como del resto lo estaban las persecuciones contra aquellos que, en
Holanda, no profesaban el Calvinismo. El filósofo debió personalmente partir al ostracismo
y sufrir la condena de sus correligionarios hebreos, porque no respetaba las prescripciones
impuestas por la Torah.
John Locke, a quien ya habíamos encontrado entre los inspiradores del Deísmo inglés, en
su Carta sobre la Tolerancia y Tratado sobre la Tolerancia, propugna la libertad religiosa
y la separación entre Iglesia y Estado –como se sabe los anglicanos reconocieron al rey
como cabeza de la iglesia de Inglaterra- excluyendo no obstante a los ateos porque en
cuanto tales no pueden prestar juramento y a los Católicos puesto que son súbditos de un
poder considerado extranjero y conflictivo con aquel del rey. Tales conceptos, retomados,
como sabemos por el Deísmo, encontraron pleno y efectivo reconocimiento a través de
Voltaire y prácticamente en toda la teoría ilustrada, por lo cual el concepto de tolerancia
entra a ser parte de la conciencia civil de todos los pueblos libres. Voltaire en particular
dedicará al concepto un tratado, precisamente el Tratado sobre la tolerancia (inspirado en
la bárbara condena a muerte de Calas), algunos pasajes de sus anteriores Cartas filosóficas,
parte del comentario a De los delitos y las penas de César Beccaria y una célebre página del
Diccionario filosófico. También en el plano político la tolerancia encuentra, todavía hoy,
obstáculos en su aplicación práctica y jurídica a través de gobiernos y regímenes
totalitarios, que no admiten el disenso respecto de principios dogmáticamente impuestos,
no obstante las múltiples declaraciones entregadas en casi todas las cartas constitucionales
inspiradas en la Declaración de Derechos de la ONU redactada en 1948.
4. Conclusión
Quiero por ello concluir este breve escrito y -por la fuerza de cosas- incompleto ex cursus
sobre este importante tema, digno de muchas reflexiones, con la invitación a reasumir un
poco todos los puntos de este principio y de su historia, al que el mismo Voltaire encabeza
con Tolerancia su Diccionario filosófico: <<¿Qué cosa es la tolerancia? Es la prerrogativa
de la humanidad. Todos estamos amasados de debilidad y de errores; perdonémonos
recíprocamente nuestras tonterías, es la primera ley de la naturaleza.
LOS ANTECEDENTES DEL PRIMER CONSTITUCIONALISMO
ANTIOQUEÑO (ELEMENTOS PARA COMPRENDER EL PROCESO
CONSTITUCIONAL HISPANOAMERICANO) 1
Resumen
Abstract
1
Este artículo está fundado en un escrito de mayor envergadura, resultado de la investigación
denominada “La cultura juríd ica en la Antioquia del XIX”, financiada por la Universidad de Medellín.
Igualmente, este texto recoge varios elementos de la tesina doctoral elaborada en la Universidad de
Huelva, España, bajo la dirección del prof. Dr. Carlos Petit Calvo, a quien agradezco sus valiosas
contribuciones a mi formación académica.
2
Abogado y filósofo. Profesor de la Universidad de Medellín. anbotero@udem.edu.co
Palabras clave
Keywords
I. INTRODUCCIÓN
Eran momentos aciagos los que se vivían en las provincias del Nuevo Reino de
Granada. Desde 1808, tiempo en el cual se producen los acontecimientos de Bayona,
pasando por la creación de Juntas de autogobierno tanto en la metrópoli como en las
colonias (como las de Santa Fe, Cartagena, Antioquia, etc.) y llegando a los hechos
reales de independencia, el panorama jurídico – político de la provincia de Antioquia
era algo así como una extraña mezcla de miedo, júbilo y sospecha. En un inicio
imperaba aquel juicio de prudencia que pasaba fácilmente al miedo por los hechos
políticos que se producían en una cadena incesante de acontecimientos. Fue en este
ambiente donde empezó el proceso de redacción y promulgación de una constitución en
la provincia de Antioquia.
Ahora bien, ¿cuáles fueron esos antecedentes jurídico – políticos que ejercieron alguna
influencia sobre la constitución antioqueña de 1812? No puede hacerse una lista
taxativa, pero serán destacados en este escrito los hechos de Bayona, el inconformismo
americano, la creación de juntas de autogobierno como origen de nuestro constituyente,
la constitución y las cortes de Cádiz, la recepción de las ilustraciones y del
constitucionalismo revolucionario (estadounidense y francés), y las constituciones y los
hechos jurídico – políticos de independencia gestados en otras provincias de la Nueva
Granada, entre otros. Sin embargo, por asuntos de espacio, se hará un mayor énfasis en
los cuatro primeros antecedentes, esperando en alguna otra oportunidad presentar un
análisis de los restantes 3 .
No se trata de hacer un recuento de una historia más que conocida, sino de establecer
una relación entre el proceso constitucional criollo -central y provincial- con los hechos
que se desencadenaron desde 1808 (presidio de Carlos IV y Fernando VII, el estatuto de
Bayona, la cesión de soberanía a favor de José de Bonaparte, etc.).
Esta relación entre el proceso constitucional independista americano y los hechos frutos
de la guerra de independencia de España frente al invasor francés, es más reconocida en
España que en la propia Colombia 4 .
Sin embargo, es menester recordar algunos elementos comunes sobre este aspecto, para
poder tener una cabal comprensión del fenómeno independista antioqueño, los cuales
3
Es importante aclarar que aparecerán en el texto varias abreviaciones, que son: A.G.I. (Arch ivo General
de Indias, Sevilla – España), A.H.A. (A rchivo Histórico de Antioquia (Palacio de la Cultura, “Rafael
Uribe Uribe”, Medellín - Colo mb ia), A.H.M. (Archivo Histórico de Medellín, Medellín – Colo mbia) y
A.H.J.M . (A rchivo Histórico Judicial de Medellín, Universidad Nacional – Medellín - Colo mb ia).
Además, en las reseñas bibliográficas, el título de un artículo de revista será puesto en cursiva, para
facilitar al lector la identificación de las fuentes utilizadas.
4
Ejemplo de ello es el trabajo de Mario Rodríguez, 1978, con una edición en español: RODRÍGUEZ,
Mario. El experimento de Cádiz en Centroamérica, 1808-1826. Trad. Marita Martínez del Río de Redo.
México: Fondo de Cu ltura Económica, 1984. Igualmente, STOETZER, Carlos O. El pensamiento polít ico
en la América Española durante el período de la emancipación, 1789-1825. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos, 1966. Vol. II. Se trata de un texto ya clásico, con un epígrafe sobre la huella de Cádiz en
América. Del mismo autor STOETZER, Carlos O. La Constitución de Cádiz en la América española. En:
Revista de Estudios Políticos, No. 126, 1962. RAMOS, Demet rio. Las Cortes de Cádiz y América. En:
Revista de Estudios Políticos, No. 126, 1962. FERRER M UÑOZ, Manuel. La Constitución de Cádiz y su
aplicación en la Nueva España. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1993. GUERRA,
François Xavier. Las revoluciones hispánicas: independencias americanas y liberalis mo español. Madrid:
Universidad Co mplutense, 1995. FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. La Constitución española de
1812 y su proyección europea e iberoamericana. En: Fundamentos, No. 2, 2000.
pactada en Bayona, se produce un vacío de poder (sumado a la inexistencia de un
territorios del Nuevo Mundo. Por ejemplo, en México, los siguientes versos aparecieron
Este vacío de poder generó sublevaciones populares a todo lo largo de los reinos
españoles, manifestado entre otros por la creación de juntas de gobierno que retomaban,
según sus propios discursos justificativos, la soberanía para repe ler así las pretensiones
francesas 8 . No obstante, el panorama pintaba negro para dichas juntas peninsulares,
pues los éxitos militares franceses no dejaban de ser progresivos. Incluso, el pesimismo
había invadido tanto a americanos como a españoles europeo s 9 , lo cual influyó en los
5
PORTILLO VA LDÉS, José María. Revolución de nación: orígenes de la cultura constitucional en
España, 1780-1812. Madrid : Centro de estudios políticos y constitucionales, 2000, p. 14-15.
6
LYNCH, John. Hispanoamérica 1750-1850: Ensayos sobre la sociedad y el Estado. Trad. Magdalena
Holguín. Bogotá: Universidad Nacional de Colo mb ia, 1987, p. 12-18.
7
Citado en: GONZÁLEZ, Luís. El período format ivo. En : COSÍO VILLEGA S, Daniel et. al. Historia
mínima de México. 2ª ed. México : El Co legio de México, Centro de Estudios Históricos, 2003 , p. 87.
8
Este es un argumento común en los preámbulos y los prelimares de las constituciones neogranadinas
entre 1811-1815.
9
Al pesimismo debe sumarse otra cosa: Muchos criollos temían que las autoridades virreinales quedaran
sin control alguno, primero porque suponían que a cambio de que éstas reconocieran la soberanía de la
Junta Central y de la Regencia recibirían la rat ificación en sus cargos y un voto de confianza a sus
gestiones, y segundo porque ante la debilidad de los cuerpos políticos metropolitanos las autoridades
virreinales quedarían con las manos libres. Tanto el pesimis mo como el miedo al poder de las autoridades
ánimos de cada lado del Atlántico, pero que no dejaron de manifestar su aversión al
invasor francés independientemente de la línea política asumida 10 .
Ante tal situación, varios sectores criollos (entenderemos por tal a los blancos
americanos) expresan sus intereses y se apropian de lo público a partir de un proceso
complejo que inicia con la asunción del discurso primero en nombre del “rey” y luego
en el del “pueblo americano”, justificándose en: la escasa representación otorgada a las
juntas americanas (es decir, a los criollos que la conforman) en los órganos de poder
peninsulares 11 ; la posibilidad de caer en manos de los Bonaparte; las recepciones
americanas de las tesis liberales e ilustradas; las lecturas (en buena parte míticas) que se
hicieron de las revoluciones estadounidense y francesa; y, una vez sofocada la invasión
napoleónica, el derecho al autogobierno a partir del ejercicio de la soberanía; todo lo
cual se manifiesta en diversas constituciones y proclamas, que vienen a constituirse en
el medio de expresión política de estos intereses, y en una continua propagación de
ideas modernas dentro de escenarios y prácticas conservadores.
Pero, ¿por qué el descontento de muchos criollos? Son varias las causas que pueden
enunciarse, las cuales individualmente consideradas no explicarían el fenómeno, pero
que unidas entre sí permiten comprender el complejo panorama de la época que
propició el malestar ya aludido. Entre estas causas propiciadoras encontramos dos de
relevancia para el historiador del derecho: el mercantilismo español (lo que motivó a
coloniales en los mo mentos de crisis peninsular, sirvieron tamb ién de justificación discursiva a varias
juntas neogranadinas para romper lazos con la Regencia, así co mo a los diputados americanos en Cádiz
quienes llegaron a proponer un posible traslado de las instituciones peninsulares a territorios americanos
(RIEU-MILLA N, Marie Laure. Los diputados americanos en las cortes de Cádiz: Igualdad o
independencia. Madrid : Consejo superior de investigaciones científicas, 1990, p. 390).
10
En A mérica, por ejemp lo, los independistas acusaban a Napoleón de traidor a la revolución, y los leales
señalaban que los brotes revolucionarios eran causados por espías franceses con sede en Estados Unidos
(RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 142-143; ROM ERO, José Luís y ROM ERO, Lu ís Alberto
(selección, notas y cronología). El pensamiento político de la emancipación. Vol. 2. 2ª Ed. Barcelona:
Biblioteca Ayacucho, 1985, p. 62-80.
11
En las cortes de Cádiz se debatieron en varias oportunidades la importancia de conceder a las tierras
americanas una representación igual a la que poseían las provincias españolas, todo con el fin de ganarse
su adhesión. No obstante, en sesión del 03 de octubre de 1810 se decidió mantener en secreto las
discusiones en torno a este tema (Actas de las sesiones secretas de las Cortes Generales Extraordinarias
de la Nación Española… Madrid: Imprenta de J. Antonio García, 1874 , p. 8; recogidas igualmente en
med io electrónico en : Congreso de los diputados (Cd – ro m): serie h istórica. Actas de Bayona, sesiones
secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814).
muchos criollos, en varios momentos, proponer el libre comercio 12 , así como al
diputado Joaquín del Moral en Bayona sugerir medidas de despliegue de la industria
americana 13 ) y el freno a las pretensiones de poder por parte de los criollos al interior de
la monarquía, que se incrementó con las reformas borbónicas, asestando un fuerte golpe
a muchos individuos de esta clase que, ante el vacío de poder y por miedo a una guerra
de castas 14 (entre otras razones), asumen las riendas a través de juntas de gobierno.
Obviamente, no existía una uniformidad entre los criollos, ni muchos menos puede
creerse que las reformas borbónicas bastaban por sí solas para generar una revolución,
dado que los criollos se adaptaron a las nuevas situaciones en tanto dichas reformas no
acabaron, entre otras cosas, con las redes familiares en la burocracia 15 ; pero ello no
impide pensar de manera general, salvando varios casos particulares, en un descontento
criollo comprensible si se tiene en cuenta la compleja red de causas ya señaladas, todo
lo cual tuvo una marcada influencia en el proceso constitucional provincial
neogranadino.
Con respecto al freno para llegar a ciertos cargos públicos como uno de los motores del
inconformismo de muchos criollos, hay varios estudios, tales como los de Burkholder y
Chandler 16 , García 17 y Lynch, que en nada contradicen otras investigaciones que ponen
en evidencia el protagonismo de los abogados criollos en el sistema colonial 18 . Los
12
MORELLI, Federica. Filangieri e l’ “altra America”: storia di una ricezione, 2006. En prensa
(Rev ista Storica Italiana). 16p. Esta investigadora hace un importante análisis del influ jo de G. Filangieri
entre los crio llos americanos, especialmente entre aquellos que defendían el libre co mercio co mo
respuesta a las políticas comerciales de los borbones.
13
Actas de Bayona, Junta sexta, 23 de junio de 1808. En: Congreso de Diputados (Cd – ro m): serie
histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, leg islatura 1814).
14
RODRÍGUEZ, El experimento …, Op. Cit., p. 143. LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 110. Un
ejemplo de ello es lo siguiente: Francisco de Ayala, gobernador de Antioquia, ordena la toma de medidas
preventivas frente a una probable rebelión de pardos e indios, pues los cree envalentonados con ocasión
de los hechos políticos de entonces (A.H.M. To mo 76. 1810. Julio. Folios 132-133).
15
Agradezco al p rof. Víctor Uribe Urán por sus importantes anotaciones en la redacción de este párrafo.
16
BURKHOLDER, Mark y CHA NDLER, D.S. De la Impotencia a la Autoridad: La corona española y
las audiencias en América, 1687-1808. México: Fondo de Cultura Econó mica, 1984.
17
GA RCÍA VILLEGAS, Mauricio. Apuntes sobre codificación y costumbre en la historia del derecho
colombiano. En: Precedente: anuario juríd ico. Universidad Icesi, 2003, p. 104. Existe una versión
actualizada y mejorada de este artículo: GA RCÍA VILLEGA S, Mauricio. Apuntes sobre codificación y
costumbre en la historia del derecho colombiano. En : Op inión Jurídica, Vo l. 4, No. 8, 2005, p. 53-71.
18
URIBE-URA N, Víctor M. Honorable Lives: Lawyers, fa mily and politics in Colombia, 1780 -1850.
Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 2000. p. 20-44. El protagonismo del abogado criollo durante la
colonia no implica que éste estuviera de acuerdo con las políticas borbónicas y con los sistemas de
primeros documentan que efectivamente hubo una disminución en el nombramiento de
criollos en las Audiencias pero hace precisiones en torno a las distintas categorías de
criollos, diferenciando a "hijos nativos", "radicados", etc. El segundo ha considerado
que dicha exclusión era una práctica impuesta fundamentalmente por los Borbones,
afectando aún más las relaciones prevalentes entre los grupos de poder en América, a
partir de la implementación de las reformas al poder imperial, la centralización de los
mecanismos de control19 , la modernización racional de la burocracia y las disposiciones
económicas tendientes a una mayor contribución fiscal favorable a la metrópoli, todo
dentro del esquema del absolutismo ilustrado 20 , tal como lo analiza Weber 21 . Lynch, por
su parte, escribe:
elección de representantes durante la crisis monárquica española. Incluso, fue ese protagonismo el que le
permit ió conformar mayormente las juntas supremas o de gobierno que se conformaron en el Virreinato.
19
RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 15-46.
20
LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 12 y 26.
21
“La organización burocrática sólo es la imagen antagón ica del patriarcalis mo transformado en
racionalidad. Co mo organización permanente, provista de un conjunto de normas racionales, la burocracia
está estructurada para satisfacer necesidades calculables y periódicas a través de una rutina normal”
(WEBER, Max. Estructuras de poder. Trad. Rufino Arar. México, Coyoacán, 2001. p. 67); por ello se
explica su incremento a partir de las reformas ilustradas.
intendentes, era difícil encontrar uno que fuese criollo. Un número creciente de
altos funcionarios financieros eran nombrados desde la península. Los oficiales
militares criollos fueron sustituidos por españoles retirados… En el período
comprendido entre 1751 y 1808, de los 266 nombramientos para las audiencias
americanas, sólo 62 (el 23%) fueron concedidos a criollos, comparado con 200
(75%) concedidos a peninsulares…”22 .
Esta red de causas, entre las cuales encontramos las reformas borbónicas, originó una
reacción criolla, liderada por abogados (cuyo número se incrementaba en las colonias 23 )
inconformes especialmente por las políticas restrictivas en lo atinente a ciertos cargos
públicos (obsérvese, por ejemplo, cómo la mayoría de los integrantes de la
revolucionaria Junta de Gobierno de Antioquia eran abogados) 24 ; clérigos destituidos,
empobrecidos por la disminución de sus fueros o sin mayores posibilidades de ascenso
en la Iglesia colonial fruto de la reforma borbónica 25 ; y oficiales de las milicias
22
LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 33. En igual sentido: BURKHOLDER y CHANDLER, De
la…, Op. Cit., p. 35-62. Para el caso Centroamericano: RODRÍGUEZ, El experimento …, Op. Cit., p. 62-
64.
23
LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 34. Esta situación (aumento del número de abogados criollos
y su consecuente presión sobre los cargos públicos neogranadinos) motivó una extensa queja por parte del
fiscal protector de la Real Audiencia de Santa Fe, D. Francisco Antonio Moreno y Escandón, señalando lo
pernicioso que era para el Virreinato tal situación, con lo que pide freno y control a las instituciones con
estudios en jurisprudencia y la creación de una universidad pública que enseñe conocimientos útiles.
Memorial del Fiscal, firmado en Bogotá, 22 de diciemb re de 1770. A.G.I., Santa Fe, 759. Una lectura
muy diversa y parcial de la propuesta de universidad pública, creyénd ola como una simp le reacción al
sistema escolástico, en: JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX.
Bogotá: Planeta, 1996. p. 319-332. La propuesta de Moreno (y su plan de estudios de 1774) está acorde
en términos generales con la reforma universitaria borbónica, así como el d iscurso de emergencia de una
“economía política” para satisfacer el bienestar co mún (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p.
14).
24
“Lawyers were the most conspicuous leaders of the movement for independence th at started with the
creation of juntas supremas in the major cities of the Viceroyalty of New Granada, including Bogotá itself
on July 20, 1810” URIBE-URAN, Honorable Lives…, Op. cit., p. 46. Además, clérigos y abogados se
mezclaron profundamente en el proceso de ocupación de varios cargos, como el referido a las cátedras
universitarias en jurisprudencia, muy apetecidos por los criollos como modo de ascenso social
(A GUIRRE SALVADOR, Rodolfo. Por el camino de las letras. El ascenso profesional de los catedrá ticos
juristas de la Nueva España. Sig lo XVIII. México : UNAM, Centro de Estudios sobre la Un iversidad,
1998. 222p). Abogados, clérigos y militares fueron los principales actores del primer y segundo proceso
constitucionalista hispanoamericano A LJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. La constitución de 1823. En:
O’PHELA N GODOY, Scarlett. La independencia del Perú: de los Bo rbones a Bolívar. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2001, p. 367-368.
25
LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 15; ZAWADZKY, Alfonso. Clero realista y clero insurgente
de Antioquia: informes secretos del obispo de Popayán al rey (1818 -1819). En: Ho menaje a la academia
antioqueña de historia. Medellín : Concejo de Medellín, 1944. p. 89 -129. GÓM EZ HOYOS, Rafael. La
coloniales tenidos a menos por sus orígenes americanos; así como una contrarreacción
por parte de los españoles europeos contra estos, como la de José de Bustamante
(capitán en Guatemala durante el período de Cortes) quien, como muchos otros
peninsulares, mantenía que España debería arrancar de tajo todos los movimientos
subversivos ultramarinos y sentar su represión contra clérigos y abogados, que
representaban a las familias criollas más importantes, enviándolos a Europa 26 .
Pero estos aspectos enunciados no pueden ser explicados de manera lineal, con lo que
no podría simplificarse la lectura creyendo que el vacío de poder sumado al desgobierno
fueron las únicas causas del proceso independista o una mera excusa tomada por parte
de los criollos para hacerse con el poder, de la misma manera como Portillo recuerda
que el origen de la cultura constitucional española no puede reducirse a los hechos de
1808 ni finaliza con el retorno de Fernando VII en 1814 29 . Entonces, no podrá ignorarse
revolución granadina de 1810. Bogotá: Kelly, 1982, p. 327; BURKHOLDER y CHANDLER, De la…,
Op. Cit., p. 62.
26
RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 167-168.
27
La literatura especializada se debate entre los que consideran que Antioquia estaba sumida en una crisis
económica debido a p roblemas con la p roducción minera (con autores como E. Zuleta, E. Hagen, A.
López Toro, V. Gut iérrez, J. Jaramillo, W. P. McGreevey, etc.) con aquellos que piensan que Antioquia, a
finales del XVIII, experimentaba un crecimiento en su industria aurífera (especialmente los que le dan el
título de “regenerador” de la economía minera antioqueña a Mon y Velarde). En este trabajo no se tomará
partido en esa discusión, pues escapa a los intereses de un historiador del Derecho, pero no puede dejarse
de reseñar que, para muchos, las dificu ltades económicas de ese entonces fueron un medio más de
descontento dentro del complejo escenario previo a la independencia. Sobre este debate, véase:
TWINAM, Ann. Mineros, co merciantes y labradores: las raíces del espíritu emp resarial en Antioquia:
1763-1810. Trad. Cecilia Inés Restrepo. Medellín: Fondo Rotatorio de Publicaciones FAES, 1985.
28
RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 51-52.
29
PORTILLO, Revolución …, Op. Cit., p. 16. Sin embargo, a pesar del consenso en la litera tura -a ambos
lados del Atlántico- en advertir la relación entre el vacío del poder con el surgimiento de cultura
constitucional española y americana (ROM ERO, José Luís. Situaciones e ideologías en América Latina.
cómo las primeras manifestaciones jurídico - políticas fueron monárquicas (como la
convocatoria a elecciones de la junta provincial de Antioquia de 1810 30 , el juramento de
fidelidad a la junta de Antioquia de 1810 31 , la constitución del Reino de Cundinamarca
de 1811, etc.), así como el hecho de la existencia de intereses moderados que
propugnaban por la subordinación de las juntas de gobierno a la Regencia. Entonces, el
vacío de poder fue un elemento propiciador o gatillador de gran relevancia, que pone en
evidencia, dentro de un proceso complejo (donde las constituciones y la normativa
redactada por las juntas criollas juegan un papel constitutivo de las relaciones sociales 32 )
de concausas 33 , cómo dichas juntas son la base del proceso constituyente americano y
las constituciones de ese entonces como una herramienta crucial de manifestación tanto
de los intereses criollos como de las justificaciones de su obrar, las cuales se creían
absolutas.
Aun así, dicha política de limitación del poder a las castas criollas fue justificada en la
pretensión borbónica de frenar los gobiernos informales basados en las alianzas
familiares y en la compra de cargos 34 , así como en la desconfianza que el gobierno de
los criollos generaba a las autoridades peninsulares debido a la gran distancia que
mediaba entre América y España. Ante esto último, la propia Corona quiso poner
algunos remedios, como lo fue en su momento la constitución, a finales del XVIII, de
una universidad para americanos en la ciudad de Granada, con el fin de que sus
Medellín : Universidad de Antioquia, 2001. p. 55), no pueden dejarse de lado otros factores (algunos ya
enunciados en este trabajo) como lo son: el descontento frente a las reformas borbónicas –en especial las
de Godoy-, la crisis económica colonial (por la prohib ición, por ejemp lo, de establecimie nto de
manufacturas, LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 26), los graves dificultades comerciales (“los
criollos… denunciaban a los comerciantes españoles como opresores”, Ibid., p. 29), los problemas de
comunicación marítima derivados de la pérdida del dominio sobre el Atlántico en manos de los ingleses a
finales del XVIII (“con la derrota de Trafalgar, sin una flota en el Atlántico, España fue aislada de
América”, Ibid., p. 30; RODRÍGUEZ, El experimento …, Op. Cit., p. 52), etc.
30
A.H.M. To mo 76. 1810. Septiembre. Fo lios 165-178.
31
A.H.M. To mo 76. 1810. Septiembre. Fo lios 165-178.
32
GA RCÍA, Apuntes sobre..., p. 99. Modelo de lectura iushistórica planteada en: BOTERO BERNA L,
Andrés. Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la investigación jurídica. En: Diálogos de
saberes: Centro de Investigaciones Socio Juríd icas, Facultad de Derecho, Un iversidad Libre (Bogotá).
No. 18-19 (enero – Diciembre de 2003); p. 147-174.
33
Aparte de las ya mencionadas, no pueden olvidarse: las sociedades económicas, las reformas educativas
borbónicas, el “informe de ley agraria” de Jovellanos, etc. Rodríguez, por ejemp lo, hace más hincapié en
las anteriores causas motivadoras que a las mencionadas por nosotros en las páginas precedentes
(RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 14-46).
34
BURKHOLDER y CHA NDLER, De la…, Op. Cit., p. 59.
egresados pudieran ser conocidos de cerca por las instituciones nominadoras y cumplir
así encargos, preferiblemente en los territorios de ultramar 35 .
Tal como ya se había mencionado con anterioridad, la abdicación del poder por parte de
los Borbones y la cesión de la soberanía a los franceses, tan criticada por los
constituyentes de Cádiz39 , conllevó a un vacío de poder que, sumado a otras causas, da
35
A.G.I., Santa Fe, 759.
36
Presentación de título de abogado de la Real Hacienda, de J.M . Restrepo. A.H.M., To mo 76, Febrero de
1810, Folios 16-17.
37
Especialmente españolas. JARAMILLO URIBE, El pensamiento …, Op. Cit., p. 319.
38
Existe una copia en A.H.M. To mo 80, mayo de 1812, fo lios 185 -215.
39
Por ejemplo Argüelles, en su discurso preliminar leído en las Cortes al presentar la co misión de
constitución el proyecto elaborado por ella, señala continuamente que es un derecho histórico de la nación
española la elección del soberano y que la soberanía no era propiedad de la familia real sino de la nación:
“Napoleón, para usurpar el trono de España, intentó establecer, como princip io incontrastable, qu e la
Nación era una propiedad de la familia Real, y bajo tan absurda suposición arrancó en Bayona las
cesiones de los Reyes padre é hijo. V.M. (las cortes) no tuvo otra razón para proclamar solamente en su
augusto decreto de 24 de septiembre la soberanía nacional y declarar nulas las renuncias hechas en
aquella ciudad de la corona de España por falta de consentimiento libre y espontáneo de la Nación, sino
recordar á esta que una de sus primeras obligaciones debe ser en todos tiempos la resistencia á la
usurpación de su libertad e independencia” Tomado de: Constitución Política de la Monarquía Española,
lugar a que los criollos se anticipen a lo que creían una posible rebelión popular,
tomando así la dirección de la mayoría de los movimientos políticos que se producían
en América 40 . No de otra manera podría entenderse el acta de independencia de
Cartagena, fechada el 11 de noviembre de 1811, en el sentido de que era justificación
suficiente para constituir un gobierno nuevo y libre, la débil conducta de Carlos y
Fernando en la entrevista de Bayona, lo que ponía en riesgo a los territorios americanos
de caer en manos de los Bonaparte con la misma facilidad como éstos tomaron con su
puño buena parte del territorio peninsular 41 . Igualmente, en esta línea se encuentran los
preámbulos y los preliminares de las constituciones americanas recién emergentes,
siendo un vivo ejemplo la que da origen a las Provincias Unidas de la Nueva Granada
en 1811 (de la que hizo parte Antioquia):
Entonces, ante tal compleja red de causas y razones, la situación de las colonias no era
de esperarse que fuese la mejor con respecto a la metrópoli. Esta última demandaba de
promu lgada en Cádiz á 19 de marzo de 1812. Valladolid : Maxtor, 2001. p. 23-24 (edición facsímile de la
reimp resión hecha en Madrid, en la imprenta que fue de García, 1820).
40
BERRUEZO, María Teresa. La participación americana en las Cortes de Cádiz: 1810 -1814. Prólogo de
José Luís Abellán. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1986. p. 14. LYNCH, Hispanoamérica…,
Op. Cit., p. 40.
41
FORERO, Manuel José. Historia extensa de Colo mbia. Vo lu men V. La primera república. Bogotá:
Lerner, 1966. p. 310-311.
42
Ibid, p. 304.
sus colonias mayores contribuciones económicas para el sostenimiento de la guerra con
los franceses 43 , a la vez que llegaban a territorio americano diversas noticias, no siempre
halagüeñas del futuro inmediato del reino. Si sumamos a esta incertidumbre propia de
los días aciagos, la influencia que ejerció en los criollos la literatura ilustrada (francesa,
suiza, española, napolitana, milanesa, etc.) y enciclopedista 44 (como por ejemplo el
contrato social de Rousseau, tan aludido en las constituciones antioqueñas de 1812 y
1815), así como el constitucionalismo revolucionario (estadounidense y francés),
tenemos como resultado (sin olvidar el descontento generalizado frente a las leyes de
Indias y frente a la administración colonial) que muchos criollos poseían ya una
conciencia de sus propios derechos 45 , y este escenario de vacío de poder era una
excelente oportunidad, como lo fue para los constituyentes de Cádiz, de hacer triunfar
muchas ideas liberales, que en el caso específico de Antioquia fue el americanismo
(expresado con un discurso federal radical) y la independencia de la metrópoli 46 , tal
como lo señala Romero: “De pronto un vacío de poder, creado por la crisis española de
1808, obligó a decidir entre la sujeción a una autoridad inexistente y una independencia
riesgosa… Ese fue el momento en que adquirieron importancia los modelos políticos
que se habían elaborado en Europa y en los Estados Unidos en las últimas décadas y de
acuerdo con los cuales debería encararse el arduo problema de orientar el curso del
proceso emancipador” 47 .
43
RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 55-56.
44
Si bien en estricto sentido debería diferenciarse enciclopedismo de Ilustración, en este tra bajo se
considerarán como un mis mo conjunto que logró fuerte influencia en los criollos neogranadinos.
JARAMILLO URIBE, El pensamiento …, Op. Cit., p. 319-340. Ahora bien, esta influencia, cree
Rodríguez, tiene como uno de sus orígenes el incremento del con tacto de los criollos con extranjeros con
ocasión del contrabando y la liberalización del comercio en la era borbónica (RODRÍGUEZ, El
experimento…, Op. Cit., p. 25-26).
45
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 14.
46
Berruezo ext iende este fenómeno a todas las colonias americanas. Ibid., p. 14-15.
47
ROM ERO, Situaciones…, Op. Cit., p. 55.
48
RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 53-55.
sino ante la grave posibilidad de ser motores de desmembramiento de la Nación 49 . Ya
desde 1808 existe una conciencia por parte de la Junta de la necesidad de realizar
cambios respecto a la política seguida con América 50 . De esta forma, una de las
primeras medidas de pacificación de los ánimos encontrados fue la de establecer la
igualdad entre la península y los territorios de ultramar (a pesar de que ya había sido
instituida jurídicamente tiempo atrás). En consecuencia, los territorios americanos
serían tratados como reinos configurantes de la monarquía 51 , con lo cual tendrían los
mismos derechos de representación de los otros reinos peninsulares, lo que obligaba a
invitar a los territorios ultramarinos a que enviasen un representante por provincia a la
Junta Central52 ; pero en cifra tan reducida que “los americanos protestaron por el escaso
número de representantes que la Junta Central les había otorgado. Eran sólo nueve
vocales, frente a los 36 peninsulares”53 , problema que se agudizó por el hecho de que la
mayor parte de los vocales americanos no llegaron a Sevilla 54 . Estas quejas por la escasa
representación dada a los americanos (léase los criollos), llegó de varias partes de las
colonias, entre ellas la Nueva Granada, en manos de Camilo Torres, quien luego jugará
un papel importante en la defensa del federalismo y en las Provincias Unidas de la
Nueva Granada. Este neogranadino escribió en 1809: “El ayuntamiento (de Santa Fe) no
49
Existe una interesante línea de investigación sobre la relación entre el rol desempeñado por los
diputados americanos en las Cortes de Cádiz con el proceso de independencia de las colonias. RIEU-
MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., 438p. Concluye este estudio que los diputados
americanos se encontraron entre dos mareas: las Cortes en la península y el proceso independista en
América. Se movían co mo políticos, afirmando la lealtad a España pero siempre de forma crítica,
culpando al sistema político juríd ico colonial del inconformis mo criollo, buscando siempre salidas
distintas a la pacificación militar. No actuaron por “manía” o con deficiencia cívica por España. Ibid., p.
104-105. Igualmente, Rodríguez (El experimento…, Op. Cit., 359p) quien asegura que la experiencia
gaditana preparó psicológicamente a los criollos para la independencia en un ambiente de mixtura en tre
elementos modernos y tradicionales.
50
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 16.
51
PORTILLO, Revolución …, Op. Cit., p. 15. BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 17. Un
ejemplo de ello es que los diputados americanos en las Cortes de Cádiz no fir man como representantes de
colonias o de Virreinatos sino de reinos como José Mejía Lequerica, hombre insigne de las Cortes, quien
firmó como “diputado por el Nuevo Reino de Granada” así como el Conde de Puñonrostro (Constitución
política de la monarquía española…, Op. Cit., p. 110 y 119). Igualmente, en las diferentes
comunicaciones enviadas por Pablo Morillo a los habitantes de las provincias disidentes, se encuentra esta
mis ma consideración, esperando con ello clamar los ánimos: “No sois colonos, no está is bajo la
administración ordinaria de las colonias. Sois iguales en todo a los españoles de Europa y el Consejo
Supremo de Indias es a este respecto un regulador inflexible…” M ORILLO, Pablo. Memorias.
Traducción del francés (de la edición parisina de 1826) de Arturo Gó mez Jaramillo. Bogotá: Edit.
Incunables, 1991. p. 50.
52
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 17.
53
Ibid., p. 17.
halla otros medios de consolidar la unión entre América y España: representación justa
y competente de sus pueblos, sin ninguna diferencia entre súbditos que no la tienen por
sus leyes, por sus costumbres, por su origen y por derechos” 55 .
Pero esta intervención jurídico - política de la Junta Central, consciente de lo que se está
jugando allende de los mares, le implicó profundas desavenencias con el aun mayor
conservador Consejo Supremo de España e Indias 56 , en especial en lo atinente a la
supervivencia de las Leyes de Indias en estos territorios que implicaba de por sí el
mantenimiento del estatuto político de administración tenido hasta el momento y tan
profundamente atacado por los diputados americanos en Cortes y por las juntas de
gobierno criollas, asunto que no será estudiado en este ensayo porque se escapa al
objeto de análisis.
¿Pero cómo logró influenciar el proceso independista español en contra de los franceses
en el proceso constitucional antioqueño? Dicha influencia se debió, entre otros factores,
al proceso de comunicación de las noticias venidas de la península, y de las
interpretaciones (oficiales o no) que de ellas se daban. Aquí entra especialmente el tema
de los manifiestos y las proclamas durante la guerra contra los franceses, que apelaba al
sentimiento de unidad de la Nación española, todo con el fin de infundar un patriotis mo
que permitiera el mantenimiento de la unidad con América, que ya se veía afectada por
las disidencias de varias regiones especialmente para con el proceso de elección de
diputados a las Cortes, como fue el caso del Nuevo Reino de Granada. Estos manifiestos
no lograron su cometido, en tanto dejaban igualmente entrever la delicada situación en
la que se encontraba la península y no calmaban las quejas que sobre la representación
americana existían en los nuevos órganos de poder metropolitanos; y sumado a e llo está
que por imitación sirvieron de base para una manera de expresión en igual vía por parte
54
Ibid., p. 17.
55
FORERO, Historia extensa…, Op. Cit., p. 311. Sin embargo, el co mportamiento de Torres refleja el
juego criollo en mo mentos aciagos como los presentes. Él mismo conceptúo sobre la legitimidad de la
Junta Suprema de Sevilla, mas no así la Regencia (Ibid., p. 314). Igualmente, el “El memo rial de
agravios, pregón de la independencia” de este mismo prócer. Sobre la insatisfacción del cabildo de
Guatemala con respecto a la representación americana en juntas, en la regencia y en Cortes,
RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 69-70.
56
Véase: BERRUEZO, La part icipación…, Op. Cit., p. 17.
de los criollos, ya sea por proclamas o a través actos jurídico - políticos propios del
primer constitucionalismo neogranadino, inundados igualmente en conceptos como los
de “nación católica”, “contrato social”, “pueblo soberano”, “patriotismo”, etc., pero para
reclamar justo lo contrario a lo esperado en la península.
Una de las maneras como la Junta pretendía calmar los ánimos americanos, logrando así
mantener la fluidez de recursos que de América llegaban, y que eran fundamentales para
el sostenimiento de la guerra, fue la participación política, pero siempre en número
inferior al que podían obtener los peninsulares. Así, una vez tomada la decisión política
de convocatoria a Cortes, la Junta Central trabajó en lo atinente a la representación
americana en dicho cuerpo, lo que generaba dos posibles alternativas: esperar la
elección de los mismos en América para el inicio de las sesiones, o un nombramiento ad
hoc en la propia península de dichos diputados representantes para de esta forma iniciar
actividades. La Junta optó en su momento por una decisión intermedia: elección de
suplentes mientras llegaban propietarios de dichos cargos de diputados en Cortes 57 .
Conforme a este pensamiento, el 1 de enero de 1810 se convoca a Cortes y se establece
las condiciones de elección primeramente en la península mientras se preparaba el
proyecto de elección de diputados americanos bajo un sistema diferente 58 .
57
Ibid., p. 19.
58
Archivo del Congreso, España, Leg. 124, No. 15. CHA VA RRI SIDERA, Pilar. Las elecciones de
diputados a las cortes generales y extraordinarias, 1810 -1813. Madrid : Centro de Estudios
Constitucionales, 1988, p. 2-21.
59
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 20-21.
América 60 ), logrando de esta manera su ratificación; pero estos actos de recíproco
reconocimiento no logran restar fuerza a los criollos disidentes que, al poco tiempo,
fundados en discursos justificativos, terminaron por hacerse al poder 61 , tal como sucedió
en la Nueva Granada en el año de 1810.
Sin embargo, a pesar de que el Nuevo Reino de Granada y sus provincias internas no
participan de la convocatoria de Cortes (ni en la de Junta Central), declarándose
disidentes, éstas no dejan de tener influencia en el trasegar del proceso constituyente
antioqueño, pues las Cortes activan colegios de elección a diputados, que tendrá fuertes
implicaciones en varias partes del continente (especialmente en Centroamérica 62 ), así
como en su proceso de independencia, pues logran frenar propuestas de pacificación
militar y crean un ambiente propicio para la continuidad del periplo criollo 63 .
60
Es importante recordar que la Junta, por medio del acto que conformó la Regencia, crea un reglamento
de elección de suplentes de América para las Co rtes, que luego vendrá a ser modificado por la instrucción
de este último ó rgano para las elecciones de repres entantes por América y Asia del 14 de febrero de 1810.
BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 21-23.
61
Este debate entre los españoles defensores de la Regencia y los criollos que claman por reasumir la
soberanía, fue general en Iberoamérica. En el caso argentino se vislumbra claramente dicha disputa en la
audiencia del 22 de mayo de 1810 en que hay alegatos de un lado y otro. Cfr. LEVENE, Ricardo. Los
sucesos de mayo. En: LEVENE, Ricardo (Director General). Historia de la Nación Argentina. 3ª Ed. Vol.
V. Segunda Sección. Buenos Aires: El Ateneo, 1961. 23-30. LEVA GGI, Abelardo. Manual de Historia
del Derecho Argentino (Castellano – Indiano / Nacional). Buenos Aires: Desalma, 2001. To mo IIII, p. 51-
54.
62
RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 65-66.
63
Ibid., 139-168. El 1 de agosto de 1811, los diputados americanos presentaron un escrito a las Cortes,
negando que los movimientos de América aspiraran a la independencia (por lo que excluyen cualquier
pacificación militar) y explicando las razones de los pueblos americanos para su disidencia, a saber: la
creencia de que la península caería en manos francesas, los males de la admin istración colonial y la
opresión al criollo. Docu mento trascrito en: ROM ERO y ROM ERO, El pensamiento…, Vol. 2, Op. Cit.,
p. 63-77.
64
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit ., p. 22. RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op.
Cit., p. XX.
generó no pocos tropiezos de gobernabilidad, ante lo cual, debido a la presión ejercida
para la convocatoria, el Consejo procede conforme a su encargo, pero modifica el
sistema de elección de suplentes en lo atinente a los diputados americanos 65 . Señala la
nueva instructiva que los diputados serán uno por cada capital cabeza de partido de
aquellas provincias. Su elección se haría por el ayuntamiento de cada capital,
nombrándose primero tres individuos naturales de la provincia, luego se echaría a suerte
el nombre de uno de los tres como representante propietario 66 . Pero esta instructiva que
nominalmente podría equilibrar las representaciones americanas con las peninsulares,
vino a ser interpretada de la siguiente manera: sólo las capitales de provincias
americanas podían nombrar diputados, lo que reducía drásticamente su cifra en
comparación con los peninsulares, pero que amarraba aún más las puertas de
representación abiertas a los criollos 67 , puesto que las capitales de las provincias
representaban sus intereses 68 mas no tanto los de los peninsulares en América ni de los
indios y pardos, cuestión que intentó remediar la Regencia el 20 de agosto de 1810
indicando las potestades electivas de estos últimos, instructiva que quedó en buenas
intenciones 69 . En consecuencia, la queja criolla-urbana no era en torno a la exclusión de
otras castas (peninsulares, indios y negros) 70 sino de la poca representación atribuida al
65
CHA VARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XI-XII. BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23.
RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XXII. Este último recuerda co mo el concepto
de “americano” era similar al de “criollo” en Cád iz (Ibid., p. 98-99).
66
Sistema tradicional de elección. RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 63.
67
El poder criollo, ansioso del poder, se centraba en las ciudades. “Fue la burguesía urbana la que hizo la
revolución de la Independencia” ROM ERO, Situaciones…, Op. Cit., p. 251.
68
Lo que queda claro por la co mposición de las ciudades coloniales neogranadinas (RODRÍGUEZ,
Pablo. Co mposición y estructura de las familias urbanas en el Nuevo Reino de Granada (siglo XVIII). En:
BORJA GÓM EZ, Jaime Hu mberto (ed.). Inquisición, muerte y sexualidad en la Nueva Granada. Bogotá:
Ariel y Ceja, 1996. p. 199-241.
69
Sin embargo, nunca hubo intención concreta de incluir a los pardos al proceso de electores (RIEU-
MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 13). Esta mismo autora analiza el problema
interpretativo generado en torno a qué entender por cabeza de partido, señalando las consecuencias
políticas de la interpretación dominante, acabada de exponer (Ibid, p. 2 y 10-11). Chavarri exp lica los tres
niveles del sistema electoral de la península: parroquia, partido y capitales de provincia (CHA VA RRI,
Las elecciones…, Op. Cit., p. 17-19), mientras en A mérica part ido vino a ser interpretado como capital de
provincia produciéndose la elección en un solo nivel (entendiendo por provincia la reconocida en España,
y no las provincias interiores de las provincias coloniales). Es importante dejar constancia que la
Regencia, al reglamentar e l sistema de elección de suplentes en Cádiz, consideró como necesario la
participación de mestizos e indios (BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 25); pero Rieu señala
que esta directriz era destinada a la elección de propietarios con el fin de frenar –aunque fuera sólo
simbólicamente- el poderío crio llo en la elección.
70
Máxime que en las propias Cortes de Cádiz se predicó en no pocas sesiones la necesidad de igualar los
derechos y deberes de las castas en América, lo que perjudicaría fuertemente los intereses criollos en la
criollismo 71 , lo que llevó en varias oportunidades a los propios diputados americanos en
Cádiz, en especial a Mejía Lequerica, a solicitar un cambio tanto en la asignación de
curules, como un perdón por las revueltas sucedidas 72 , todo por medio de una amnistía
general, con lo que se elegirían los diputados propietarios en América según la manera
de ser elegidos en España, lo que de seguro habría dejado sin argumento a los
manifiestos de las juntas americanas disidentes, pero que supondría el reconocimiento
tácito de los derechos de mando de los criollos sobre sus provincias 73 .
propia América. Por ejemp lo, las intervenciones de los diputados Larrazabal, Mendiola y Castillo,
proponiendo que los mestizos y mulatos, al ser súbditos de la Monarquía, disfrutaran de los mismos
beneficios de gobierno local que gozaban los españoles y criollos en América. Sesión del 10 de enero de
1812, Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Ext raordinarias, No. 464, especialmente las p. 2595-
2596.
71
RIEU-M ILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 19; FERNÁNDEZ SA RASOLA, Ignacio.
Los partidos políticos en el pensamiento español (1783-1855). En: Historia constitucional. Revista
Electrónica de Historia Constitucional. No. 1, Junio 2000; párrafo 25
(http://constitucion.rediris.es/revista/hc/index.html); VA RELA SUANZES, Joaquín. La teoría del Estado
en los orígenes del constitucionalismo hispánico (las Cortes de Cádiz). Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983. p. 175 y ss. Según la instructiva de elección para la península, los diputados a ser
elegidos en su representación serían 209 (CHA VA RRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 9), mientras que
para América no pasarían de pocas decenas.
72
Minuta de decreto de indulto civ il y militar, indulto civ il, No . 9, Sesión del 16 de mayo de 1812,
Diarios de Sesiones Secretas, Ordinarias y Generales Ext raordinarias, 1812, En: Congreso de los
diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, leg islatura 1813,
legislatura 1814, p. 631.
73
RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 12-15, 22 y 147. Leer la defensa que hace en
Cortes de la Junta de Quito, en manos criollas. Docu mento trascrito en: ROM ERO y ROM ERO,
Pensamiento polít ico …, Vol. 2, Op. Cit., p. 78-80. Tal parece que Qu ito expresó a las provincias
neogranadinas su interés en participar en un Congreso de Provincias, pero que no tenía la libertad para
obrar en tal sentido (A.H.M., To mo 76. 1810. Diciemb re. Fo lio 179). La propuesta de una amnistía
general así como de una nueva instructiva de elección en América ya estaba presente desde las primeras
sesiones de las Cortes, cuya votación fue pospuesta por los diputados peninsulares para evitar una
división con inesperadas consecuencias con los diputados americanos. Cfr. RODRÍGUEZ, El
experimento…, Op. Cit., p. 50-51. Ya en las reuniones de Bayona se había propuesto una igualdad de
representación entre provincias americanas y peninsulares (Actas de Bayona, Junta décima, 28 de junio
de 1808, en: Congreso de los diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas
1810-1814, legislatura 1813, leg islatura 1814).
asunto que preocupa a muchos académicos 74 y que no dejará de tener efectos prácticos
en las quejas fundamentalmente de los criollos, pues si fuera aceptada la representación
nacional del diputado, poco argumento habría tenido una junta de gobierno para
sublevarse al no obtener un aumento de apoderados en el sentido clásico del término,
cuestión que queda clara al momento de decidir el pago de los honorarios por
diputado 75 .
Pero este procedimiento asignado por la Regencia sólo tuvo plena vigencia en lo
relativo a la designación de los suplentes. En lo que respecta a los propietarios, no todas
las provincias americanas cumplieron este cometido pues muchas ya se declaraban en
abierta rebeldía frente a estos poderes, siendo el principal argumento de ello la escasa
participación política que se les asignaba y la ausencia de credibilidad y legitimidad de
las instituciones españolas sobre los intereses americanos 76 , siendo éste el caso de la
Nueva Granada 77 . En consecuencia, “en algunos lugares de América, la instrucción no
tuvo repercusión alguna por los movimientos insurreccionales que empezaban a
estallar”78 .
74
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit ., p. 23, RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op.
Cit., p. 2 y 29-30), CHA VA RRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 28 y ss., PORTILLO, Revolución…, Op.
Cit., p. 159-256.
75
Se determinó en cierto mo mento que los diputados suplentes deberían ser pagados por las provincias
americanas, algunas de las cuales se negaron a hacerlo arguyendo que desconocían la labor de l suplente,
su proceso de elección y por ende sus características de apoderados de la provincia americana ( RIEU-
MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 26-27).
76
El 25 de septiembre de 1810, la Junta Suprema de Santafé, aprobó el manifiesto denomin ado “Motivos
que ha obligado al Nuevo Reino de Granada a reasumir los derechos de la Soberanía”, donde critica la
legitimidad de la Junta Suprema de España e Indias que logró hacerse con el reconocimiento de los
Virreyes y gobernadores, a la vez que aquella reconocía a estos últimos en un círculo vicioso. Cfr.
FORERO, Historia extensa…, Op. Cit., p. 305.
77
La Junta de Santa Fe, el 26 de julio de 1810, se negó a reconocer a Antonio Villavicencio como
enviado oficial del gobierno español, por la escasa presen cia de criollos en la Junta central (RIEU-
MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 22).
78
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit ., p. 23. RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op.
Cit., p. 6).
constitucionalismo provincial antioqueño, y fue la vinculación entre constitución y
juntas de gobierno, como estrategia política dentro de momentos aciagos 79 .
79
Chavarri expresa que el vacío de poder de 1808 fue también causa del constituyente español
(CHA VA RRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XII).
80
Las primeras juntas de las provincias americanas no fueron independistas, sino que se fraguaron con el
modelo de las juntas de autogobierno de España. Incluso gobernaron en nombre de Fernando VII, en
contra del gobierno “afrancesado” que no dejaba de ofrecer prebendas a los americanos para ganar su
adhesión (RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XX; RODRÍGUEZ, El
experimento…, Op. Cit., p. 56). Sobre las prebendas ofrecidas por los “afrancesados”, es importante el
discurso de Ignacio Sánchez de Tejada, en las sesiones de las Juntas de la Diputación General reunidas en
Bayona, el 22 de junio de 1808, presente en: Congreso de Diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de
Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, leg islatura 1814. Este discurso, que enlista una
serie de acciones para ganarse el favor de las provincias americanas, es remitido por las propias Cortes de
Bayona al gobierno para su ejecución.
81
“Los diputados de Ultramar tuvieron que defender a sus compatriotas (criollos sobre todo) de una
acusación más específica, pero tamb ién más difundida en España. Para los peninsulares, empeñados en
una lucha sin cuartel y de una naturaleza nueva (u na guerra nacional) contra los ejércitos franceses, la
disidencia americana era un acontecimiento inco mprensible y escandaloso” (RIEU-MILLA N, Los
diputados americanos…, Op. Cit., p. 103). Según este estudio, los diputados americanos en Cádiz siempre
estuvieron en contra de la pacificación militar de las provincias disidentes (Ibid., p. 104). Era co mún entre
los diputados americanos negar la existencia de movimientos independistas en América, por lo que se
oponían a pacificaciones militares. Además, Mejía Lequerica exaltaba las juntas criollas, como las de
Quito. Véase el escrito de los diputados americanos del 1 de agosto de 1811 y la intervención de Mejía en
la sesión del 12 de octubre de 1812, presentes en: ROM ERO y ROM ERO, Pensamiento polít ico …, Vo l.
2, Op. Cit., p. 62-80.
82
Rieu-M illan (Los diputados americanos…, Op. Cit., 438p.) deja entrever que la independencia de las
provincias americanas disidentes de la convocatoria fue posterior al proceso de Cortes. Sin embargo,
existe suficiente material probatorio para afirmar el surgimiento del proceso independista en la Nueva
Granada paralelamente a las Cortes, como lo fue la redacción de varias constituciones en el período
comprendido entre 1811 y 1812: la monárquica de Cundinamarca, (marzo 3 de 1811), el act a de la
federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (27 de noviembre de 1811), la de Tunja
gobierno de Santa Fe, conformada en su integridad por hombres que representaban los
intereses criollos, consideró que la Junta Central, mas no la Regencia, gozaba de
legitimidad 83 , y ante la escasa representación otorgada a los criollos en las Cortes
concluyó que no podía participar en ellas, con lo cual se reclamó la soberanía para
conformar un gobierno que -si bien inicialmente reconocía a Fernando como rey-
quedaba en manos del efectivo ejercicio criollo, y poco después (con la eliminación de
todo reducto monárquico en buena parte de los documentos jurídico-políticos de 1811)
se elimina cualquier idea de reconocimiento a autoridad alguna metropolitana, con lo
que las juntas gestadas lograron una pretendida legitimidad en vía contraria a otras
partes americanas: mostrando su disidencia y ruptura frente a España 84 .
Estas juntas de autogobierno americanas, que como las de la Nueva Granada pronto
vieron en la disidencia de las convocatorias a Cortes y a la Constitución de Cádiz su
principal ruta a procesos políticos autónomos como mecanismo para superar los
momentos aciagos que se vivían, no dejaron de ser vitoreadas por algunos y criticadas
por otros, incluyendo a las propias Cortes 85 y a las autoridades militares encargadas de
sofocar la rebelión pocos años luego 86 , así como a grandes reformistas peninsulares que
destinada a la reconquista militar de los territorios americanos, lo que condujo al fracaso de dicha
expedición) fue aplaudida en algunos territorios neogranadinos, seguros que se abría así una nueva
esperanza de paz entre los intereses criollos con los peninsulares (por ejemplo Gabriel Torres, gobernador
de Cartagena de Indias, escribe al Secretario de Estado el 01 -08-1820, haciendo un resumen de lo
ocurrido en esta ciudad con motivo del juramento de la Constitución, indicando que se atribuyó esta
facultad tan rogada por el pueblo leal, desconociendo la autoridad del virrey, Juan de Sámano, quien se
negó a publicar la Constitución, huyendo con Warleta a Jamaica. A.G.I. Estado, 53, No. 80; HENAO y
ARRUBLA, Historia de…, Op. Cit., p. 23).
87
En: FLÓREZ ESTRADA, Álvaro. Biblioteca de Autores Españoles: Desde la formación del lenguaje
hasta nuestros días. Obras de Álvaro Flórez Estrada, t. CXIII. Madrid: Atlas, 1958. p. 3-161. Existía un
proyecto de constitución que este personaje había elaborado, donde los territorios americanos son puestos
en igualdad de condiciones en la elección de lo que él denominó “El congreso soberano de la nación”; sin
embargo, las propias Cortes de Cádiz se alejaban de esa igualdad en representación. Cfr. FLÓREZ
ESTRADA, Á lvaro. Constitución para la nación española. En: FLÓREZ, Bib lioteca de…, Op. Cit., p. 322
(art. III, del soberano). Importante análisis: PORTILLO VA LDÉS, José María. Los límites del
pensamiento político liberal: Álvaro Flórez Estrada y América. En : Historia constitucional. Revista
electrónica de historia constitucional. No. 5, Junio de 2004; http://hc.rediris.es/05/articulos/html/03.ht m
88
BERRUEZO, La part icipación …, Op. Cit., p. 24. La posición de Flórez es consecuente con su proyecto
constitucional (1809), donde señalaba como traición todo acto de América en pos de su desmembración
de España (art. XLVIII). FLÓREZ, Constitución…, Op. Cit., p. 327.
política y relación directa con España, la que no era tan fácil en épocas anteriores. De
esta forma, durante el período que aquí se analiza, las distancias entre Panamá y las
autoridades granadinas son mayores. Panamá se mantiene firme con la Regencia
mientras la Nueva Granada se declara en disidencia 89 . Esto conlleva a una serie de
continuas comunicaciones sostenidas entre la Regencia y Benito Pérez, quien opera
desde el Istmo, sobre la manera de pacificar el territorio disidente, en especial a
Cartagena y Santa Fe, misivas que se extienden durante todo 1812. Aquí cobra especial
importancia una comunicación de junio de 1812, en la que Benito Pérez, Virrey de
Santa Fe nombrado por la Regencia, expone a las autoridades metropolitanas un plan de
pacificación que consiste en la ocupación del Sinú y el bloque del río Magdalena, para
de esta manera permitir la entrada futura de tropas del rey y la reconquista de las tierras
rebeldes. Critica además la supuesta neutralidad inglesa frente a los revolucionarios de
Cartagena (es de recordar que existía hostilidad entre la provincia de Santa Marta, leal a
España, y los rebeldes de Cartagena 90 , y ante la dificultad económica que ello implicaba
la administración inglesa de Jamaica solicita una tregua entre ambas provincias, para el
libre comercio por el Magdalena, a la cual se opone el Virrey Pérez al creer que esto
favorece a los rebeldes) 91 , pero Cádiz no podrá hacer nada pues Inglaterra es, en esos
momentos aciagos, su mejor aliado en la guerra contra Francia 92 .
89
Rodríguez enuncia las provincias que se habían librado de movimientos revolucionarios independistas,
olvidando mencionar entre ellas a Panamá (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 142).
90
HENA O y ARRUBLA, Historia de…, To mo I, Op. Cit., p. 417-419. El virrey Ben ito Pérez in formó a
las Cortes de Cád iz que Santa Marta fue to mada para España el 5 de marzo de 1813, siéndole arrebatada a
Cartagena. Señala, además, que se logró la pacificación del sur del país, refugiándose los insurgentes en
Ibarra, así co mo recuperar los territorios del Alto y Bajo Chocó, Barbacoas y Pasto. Ver: Memo ria leída
en las Cortes, por el Sr. Secretario del Despacho de la Guerra, sesión del 3 de octubre de 1813, Diarios de
la Leg islatura de 1813, Octubre de 1813, p. 61. Allí mis mo se cuentan las tropas que se enviaron a
América para sofocar las rebeliones independistas (para la Nueva Granada, se enviaron tropas a Santa
Marta y Caracas co mo cabezas de puente para la pacificación militar).
91
Véase: A.G.I., Estado, 53, No. 26. Debe recordarse que la Regencia había autorizado el co mercio con
ingleses desde el 17 de mayo de 1810 (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 58), para luego
retractarse por la presión de los comerciantes de Cádiz, encolerizando a los americanos. Incluso,
Rodríguez cree que este intercambio (legal o ilegal) aceleró la d ifusión de ideas modernas – liberales en
Hispanoamérica. Ibid., p. 26.
92
El papel de Inglaterra (y el de su foreing secretary George Canning [1770-1827]) durante el período de
instauración de las juntas de gobierno merece un especial estudio, que no podrá darse en estas páginas.
Sin embargo, debe ind icarse que los ingleses, como aliados de España, debieron mantener por lo menos
una postura neutral frente a las juntas disidentes, pero por su interés comercial actuaron de manera no tan
clara para los metropolitanos, ya sea para forzar la lib re navegación por el río Magdalena a sus naves
procedentes de Jamaica (que generó no pocos altercados, siendo el más importante uno de 1817 relatado
en A.G.I., Estado, 53), así co mo en temas relacionados con entrada y salida de dinero de contrabando
Sin embargo, a pesar de la disidencia de la junta criolla de Santa Fe (que era la única
entre las provincias constitutivas de la Unión de Provincias de la Nueva Granada que
podía nombrar diputado propietario según el lineamiento de convocatoria a Cortes),
Cádiz no dejó de contar entre sus miembros con diputados suplentes en representación
del Nuevo Reino de Granada, que a saber fueron José Domingo Caicedo, diputado
suplente representante por Santa Fe de Bogotá; el Conde de Puñonrostro y Mejía
Lequerica, representantes por Quito; y como propietario José Joaquín Ortiz, abogado,
representante por Panamá; quienes en nada contrarían la tendencia general de los
diputados en Cádiz (al igual que los integrantes de las juntas americanas): blancos,
varones, criollos, padres de familia de casa habitada y católicos 93 .
Valga aclarar que José Domingo Caicedo, Doctor en Derecho, catedrático y vicerrector
de Nuestra Señora del Rosario, fue elegido d iputado suplente en tanto se encontraba en
los momentos de convocatoria en Cádiz, en comisión iniciada en 1809 para llevar a las
Cortes una protesta de los criollos. Estando en España se enrola en el ejército para
combatir a los franceses y su participació n en los debates de las Cortes se centró a
asuntos localistas y americanistas. Dada la situación política de la Nueva Granada, pide
licencia y antes de su aprobación parte a su tierra para apoyar la insurrección. Luego de
la guerra de independencia ocupa cargos políticos importantes en Colombia. De este
personaje dice Berruezo: “Domingo Caicedo superpuso su amor a la patria al de la
fidelidad a una metrópoli que ya no controlaba a sus colonias porque no tenía fuerzas ni
poder para ello. Por esto tuvo que marchar a aquella tierra que lo reclamaba y minimizar
su actuación en las Cortes”94 .
(que generó el rechazo español según consta en A.G.I., Estado, 53, 41). Además, fuerzas militares
inglesas e irlandesas combatieron al lado de Bolívar y llegó incluso a hablarse de una expedición militar
que partiría de Inglaterra en apoyo de los insurgentes neogranadinos y venezolanos, justo en los
mo mentos en que se planeaba una expedición española de pacificación en 1820 (A.G.I., Estado, 64, No.
46) que mucho preocupó a las autoridades peninsulares.
93
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 157. RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op.
Cit., p. XXIII, 43 y 58. Valga señalar que para eleg ir los diputados suplentes fue necesario unir en un solo
cuerpo los electores de Venezuela y Nueva Granada pues eran muy pocos los presentes en Cádiz
(sumando un total de 22), lo que dio aun más pie para las críticas que desde Santa Fe se hiciera al sistema
de representación establecido. Ib id., p. 5.
94
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 159.
Como diputado suplente por Quito encontramos al Conde de Puñonrostro y a Mejía
Lequerica. El primero, Juan Matheu, Conde de Puñonrostro, pertenecía a la alcurnia
española. Resultó elegido como representante de la Audiencia para vocal en la Junta
Central en 1809. Invitó a Mejía Lequerica a que le acompañara en su viaje para conocer
la cultura del viejo mundo y ya en España se enlistaron para combatir a los franceses.
Reunidas las cortes, fue elegido como diputado en representación de Quito. “Sus
intervenciones en las Cortes son escasísimas y sin importancia. Guardó cierta reserva
respecto a la Constitución ante el estado de su provincia. Permaneció en su escaño hasta
las Cortes ordinarias, que finalizaron el 10 de mayo de 1814” 95 . El segundo, José Mejía
Lequerica fue abogado, teólogo, médico, literato, etc. Elegido como suplente en Cádiz,
en representación de Quito, intervino como el que más en todo tipo de temas, tanto de
interés a la monarquía como en asuntos locales o netamente americanos 96 . “Veló
igualmente por los intereses de su tierra natal, desviando hábilmente los graves castigos
que pensaban llevarse a cabo por el movimiento revolucionario del 10 de agosto de
1809. No era Mejía un enemigo acérrimo de estos levantamientos...” 97 . Con todo, “el
americanismo de Mejía no se convirtió nunca en un localismo, porque siempre trató de
concebir las mejoras para América dentro del todo que era la Monarquía española” 98 .
Como diputado propietario de Panamá, territorio que se niega a seguir a las juntas de
gobierno neogranadinas, continuando en su lealtad a Cádiz, se encontraba José Joaquín
Ortiz, quien era abogado. Las intervenciones de Ortiz no fueron muy numerosas, pero sí
concisas y claras, en especial sobre temas judiciales 99 . Al igual que la clase criolla
panameña, intentó en varias oportunidades conseguir la independencia del Istmo para
con respecto al Virreinato de Santa Fe, con lo que pedía la instalación de una diputación
en Panamá. “La de Santa Fe alegaba que se encontraba a gran distancia, retrasando los
95
Ibid., p. 159-160. Una exposición de las razones de la real cédula de 4 de mayo de 1814, con la que
Fernando se opuso a la Constitución de Cádiz, en: RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 169-171.
96
RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 27-28.
97
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 167.
98
Ibid., p. 167-168. Muere con la epidemia de fiebre amarilla que él mis mo negaba que existiera.
99
Ibid.., p. 157 y 169.
asuntos referentes a su provincia”100 ; razón que no era nueva para las autoridades
españolas, pues ya desde la época de Fernando VI se oían tales reclamos, lo que motivó,
por ejemplo, una amonestación de la reina regente Isabel de Farnesio al Virrey Solís en
1759 por la demora en la resolución de un recurso interpuesto por un escribano
panameño 101 . Ortiz, desaparece de la escena política, y sólo se tiene alguna noticia de él
cuando aparece en prisión en Venezuela en 1820, dándosele libertad 102 .
Claro está que entre los diputados americanos en Cádiz no existía unidad ideológica.
Entre éstos existían cuatro grupos diferenciadores, no obstante había un común
denominador en todos ellos: la exigencia de reformar el sistema colonial. Estos grupos
100
Ibid., p. 170.
101
Trascrito en: CA LLE, Arturo (fray). Quién fue el virrey fraile. 2 Ed. Medellín: Un iversidad de San
Buenaventura, 2002. p. 67-68. Este autor considera un abuso dicha amonestación, y considera que su
motivo no fue tanto la distancia entre Panamá y Santa Fe sino la animadversión de la reina regente para
con el Virrey.
102
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 170.
103
Ibid., p. 172. Esto no coincide con lo dicho por Rieu que indica que hubo un clérigo entre los
diputados por Nueva Granada (RIEU-M ILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 58). Señala que
de los diputados por la Nueva Granada uno era de la Ig lesia, dos del ejército, dos de docencia o de vida
universitaria, dos actuaron como abogados o mag istrados, uno como ad ministrador de cargos públicos, un
hacendado, uno con título de alta nobleza. Tal parece que entre los muchos cargos que desempeñaron los
diputados y por los cuales los clasifica Rieu, está el de clérigo menor (propio de los estudios de teología)
que posee Mejía.
eran: el de los reaccionarios, otro de oscilación entre los liberales y los serviles pero con
postura más conservadora, los liberales moderados y, por último, el de los progresistas.
Bien podría decirse que en el tercero se ubica al panameño Ortiz y a los demás
diputados neogranadinos entre los progresistas 105 . Lo que llevó a que “toda la
diputación neogranadina (tuviera) una actitud ideológica de ardiente defensa de los
principios liberales, y cuando éstos no fueron puestos en práctica por las Cortes,
protestaron y, en el caso de América, se inclinaron por la independencia como solución
a la inestabilidad que vivía el continente y la desconfianza en pocos cambios prácticos
para los americanos”106 .
Sin embargo, a pesar de que no podrá negarse que estos diputados se caracterizaron
frente a muchos de sus compañeros por su nivel elevado en cuanto preparación y altura
de los debates en los que participaron, su principal elemento de vinculación vino a ser la
defensa que hicieron de los intereses americanos (lo que les propinó varias sospechas y
desconfianzas por parte de sus colegas peninsulares 107 ), que si bien no pueden ser
asimilados por entero a una adhesión a la independencia, tuvieron como efecto la puesta
en escena de la inconformidad y de los miedos de muchos criollos neogranadinos para
con el sistema de gobierno español, y la demora en la toma de posturas radicales contra
los americanos, aunque también es cierto que en momentos tan aciagos como los que se
vivían en la península no sería fácil esperar una expedición militar dirigida a las
provincias disidentes. De esta manera, la contención en Cádiz permitió la continuidad
de una línea de poder que dejara de lado el vacío existente, oportunidad que no fue
desaprovechada por las juntas, especialmente la establecida en Antioquia y que germina
con la emisión de una carta constitucional en el mismo año de promulgada la “Pepa” (es
decir, la Constitución de Cádiz, promulgada el día de San José).
104
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 173-174.
105
Ibid., p. 313.
106
El texto entre paréntesis es agregado nuestro. Ibid, p. 174 y 314. Berruezo exp lica que Caicedo toma la
decisión de apoyar la independencia al ver que las Cortes no serían la solución promet ida. Ib id., p. 175.
Claro está que Rieu señala que no es tan fácil establecer un apoyo directo a la independencia y el papel
jugado por los diputados americanos. RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 391.
107
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 171. Entre las sospechas que se tenía para con ellos era
si pertenecían o no a sociedades secretas, a favor de intereses independistas. Berruezo cree que
pertenecieron a ellas. Ibid., p. 316.
Este proceso que se ha denominado en este trabajo constitucionalismo gaditano, en lo
que respecta a América, produjo tres fenómenos que no dejaron de tener influencia en el
desarrollo político de los acontecimientos de la Nueva Granada. Uno de ellos, y que
poco ha merecido la atención de los iushistoriadores de Cádiz, tiene q ue ver con la
contención que allí se hizo de medidas de pacificación militar de las provincias
disidentes por parte de los diputados americanos, otro el atinente a la crítica constante a
las propuestas fuertemente centralistas, hijas del despotismo ilustrado, que prometían
ahogar las pretensiones políticas fundamentalmente criollas ya expresadas en América
por medio de sus juntas 108 , y por último lo relativo a la representatividad real que en las
Cortes se jugó (asunto más estudiado que los otros dos) 109 . Sobre el primer y segundo
aspecto, tal como se había mencionado con anterioridad, una vez producida la
disidencia frente a la Regencia y a las Cortes por parte de varias provincias americanas,
emergieron discursos en todos los sentidos. Uno de ellos fue el caso de análisis de los
resultados del gobierno de Domingo Monteverde en Venezuela. Resulta que los
diputados peninsulares en Cádiz tenían cierta convicción de que las provincias
disidentes actuaban por influjo de una inconstancia natural en sus acciones 110
(recuérdese la crítica de Álvaro Flórez ya mencionada), lo que motivó al diputado de
Aragón, José Aznárez, a afirmar el 10 de abril de 1813: “El espíritu de América está
siempre por su independencia, y se halla profundamente arraigado en su corazón.
Cuantas más consideraciones la tenga V.M. (Las Cortes), más crece su animosidad y
decidido empeño. La entereza propia de la dignidad nacional es el único remedio”111 .
Esta afirmación camuflaba la intención ya manifiesta en varios documentos (muchos de
ellos anónimos) 112 de la necesidad de una pacificación militar y una mano dura con los
108
Los abogados, entre los diputados americanos, jugaron un especial rol en lo que respecta a la
descentralización política y ad ministrativa como manera de afrontar las quejas criollas ante el sistema
español. Ibid., p. 312.
109
Rodríguez señala otras consecuencias para el caso centroamericano: “el impulso dado a los derechos
de los Estados, que había sido alentado por el experimento de Cádiz, resquebrajó finalmente la unidad de
Centroamérica. Pero la experiencia política adquirida durante esa época tuvo un profundo efecto sobre la
futura liberalización de la reg ión” RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 11.
110
Visión muy generalizada entre muchos europeos. Ibid., p. 39 y 144.
111
RIEU-MILLA N, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 104.
112
Co mo uno denominado “Degüello manía chapetonesca por los criollos de América”, que motivó una
protesta de 23 d iputados americanos el 2 de noviembre de 1813. Ib id., p. 104.
americanos disidentes, que incluso ya había sido expuesta en Cortes cuando se analizó
el caso de los criollos rebeldes enviados a Cádiz apresados por Domingo Monteverde,
Capitán General en Venezuela. La reacción de los diputados americanos frente a este
caso no se hizo esperar 113 , lo que impidió que una proposición de pacificación militar y
de condena a los disidentes fuera aprobada por Cortes, de manera tal que sólo una
medida militar vino a ser tomada con el regreso de Fernando al poder en 1814, que se
llevó a cabo en la Nueva Granada, de mano del pacificador Morillo, en 1815 114 .
Incluso, la propia Constitución de Cádiz impuso un aire moderado frente a las voces
bélicas que reclamaban medidas fuertes contra los disidentes, como puede advertirse en
las referencias de varios militares de no usar la fuerza contra los rebeldes en espera de
noticias de comisarios de España. En ejemplo de ello es la misiva de Carlos Stirling
(Vicealmirante británico en Jamaica) a don Benito Pérez, de 1812, informándole a este
último en primer lugar de la decisión de ciertos españoles y miembros del consejo de
Cartagena de no pasar a las armas entre sí, y en segundo lugar de la petición que los
cartageneros le hicieron para que intercediera con otras provincias leales con el fin de
establecer una tregua mientras llegaban unos emisarios enviados a España por parte de
esa ciudad esperando así dirimir sus diferencias con la metrópoli. Esta tregua permitiría
la seguridad de navegación sobre el río Magdalena, justo en el año de la promulgación
de una Constitución para ambos hemisferios 115 .
113
Ibid., p. 6-7. Tal parece que esta acción en contra de los disiden tes de Caracas fue presionada por los
comerciantes de Cádiz, quienes hicieron uso de su influencia en la Regencia (RODRÍGUEZ, El
experimento…, Op. Cit., p. 58-60).
114
Existe una descripción hecha por el propio General Morillo, donde se resalta: su visión pe yorativa de
los “partidos” como los culpables de la sublevación americana, una pretendida pacificación a partir de
una política del perdón sobre los actos de traición, la superioridad de las fuerzas que comandaba (de 12
mil hombres, según su propio relato, más los que se le unieron en América) y su capacidad de reducir
rápidamente a los rebeldes, la grandeza de las armas españolas, entre otras cosas. MORILLO, Memorias,
Op. Cit., 199p.
115
A.G.I. Estado, 53, No. 26, 2. En este fondo archivístico (A.G.I. Estado , 53, No. 26, 4 y 5) se lee una
serie de correspondencia entre las provincias de Cartagena y la de Panamá, para instaurar una tregua en
1812, ut ilizando como argumento a favor, la expedición de la Constitución gaditana. Esto da elementos
para tomar part ido por una discusión: ¿La constitución gaditana tuvo influencia más allá de lo simbólico
en los territorios americanos? Consideramos que sí, en tanto las provincias no disidentes juraron la
constitución y recibieron la normativ idad que de las Cortes se hacía (en igual sentido, RIEU-MILLA N,
Los diputados americanos…, Op. Cit., p. p. XXIII).
Igualmente, los diputados americanos, que lograron frenar intentonas militares,
sufrieron de constantes señalamientos en lo que respecta a su compromiso para con las
rebeliones americanas. Estos juicios recayeron fundamentalmente en quien lideró la
bancada de diputados americanos, el quiteño Mejía Lequerica, lo que ha motivado
varios estudios al respecto, como el de Berruezo que señala a Mejía como alguien que
consideró que la independencia sería un hecho irremediable puesto que sus exigencias a
las Cortes -que podían dar freno a ese proceso- no fueron tenidas en cuenta
debidamente. Agrega esta investigadora: “Llama la atención, sin embargo, que figuras
sobresalientes como Beye, Mejía (Lequerica), Arizpe no ocuparan ninguno de estos
puestos (la presidencia de Cortes). La razón debe atribuirse a su conducta, sospechosa
de independentismo, y a su ideología liberal, en su forma más extremista, q ue no
ocultaron, como algunos otros americanos, granjeándose la desconfianza de sus
compañeros más moderados y de todos los peninsulares” 116 . Estas sospechas no eran del
todo fuera de lugar, pues era innegable que los temas de participación favoritos por los
diputados americanos “fueron los temas relacionados con América y con sus provincias
natales” 117 .
De igual forma, los diputados americanos lograron hacer mucho en lo que toca con una
reforma sustancial del procedimiento ordinario de administración de las colonias. Por
esta vía, se fortalece una propuesta de descentralización en la constitución gaditana,
pero dentro de una fuerte tensión con el protagonismo que quiso imponerse a sí mismo
las Cortes. No en vano, las Cortes intentaron debatir en varias oportunidades los sucesos
americanos recientes, pero dicho ánimo no habría de durar mucho, con la llegada de “El
Deseado” en 1814.
116
BERRUEZO, La participación …, Op. Cit., p. 309. El texto entre paréntesis es propio.
117
Ibid., p. 310.
frente a las cabeceras de partido (capital de provincia) que representaban 118 , pero aparte
de este dato, en lo que respecta a situaciones geopolíticas, los canales que se abrieron de
representación fueron fundamentalmente para criollos de las capitales de capitanías y
virreinatos. La Nueva Granada tuvo dos ayuntamientos representados en las cortes
extraordinarias: Quito y Panamá, el primero desde el 24 de septiembre de 1810 hasta
septiembre de 1813, y el segundo desde el 13 de mayo de 1811 hasta septiembre de
1813. Santa Fe, como ya se había señalado, no participó en tanto inicialmente (1810) se
mostró inconforme con el escaso número de diputados que podían elegir los americanos
y posteriormente (1811) por suscribir su independencia política de España 119 . Ya con
respecto a las provincias interiores de la Nueva Granada, éstas estaban excluidas desde
un inicio de toda posibilidad de representación, lo cual no dejó de originar malestares
que fueron asimilados por los discursos federalistas que a su vez fueron el sostén
ideológico de la constitución antioqueña del 12.
Todo esto pone pues en evidencia cómo ya existía cierto inconformismo americano
(especialmente criollo) con anterioridad al vacío de poder de 1808, asunto que señala
para Antioquia el propio Virrey-Arzobispo en 1784 120 ; pero la compleja red de causas
de dicho inconformismo, sumado a los miedos (recuérdense algunos: quedar en manos
de Napoleón, gobiernos virreinales sin control, una guerra de castas, etc.) y a la crisis de
la monarquía, generaron un ambiente propicio para que los criollos, inicialmente por
medio de organizaciones y contertulias muy críticas frente a la actividad gubernativa y
posteriormente mediante la conformación de juntas de gobierno, tomaran las riendas del
poder. Si bien estas reuniones políticas, donde se encuentra por lo menos en el caso
118
Esta falta de representatividad, por ejemp lo, mov ió a los representantes de Quito, Mejía y Puñonrostro,
a pedir en 1811 dejar su escaño por la situación de su provincia (declarada disidente en aquel entonces),
renuncia que no fue aceptada por las Cortes. Ibid., p. 176.
119
“Esta situación, claramente revolucionaria, no respaldaba la actuación de los diputados (americanos en
Cádiz) por aquel virreinato (el de Nueva Granada), que, envuelto en sus enfrenamientos (entre
federalistas y centralistas), no pensaba en lo que podía resultar de las Cortes ni se molestaba en nombrar
diputados propietarios. Sólo Panamá, alejada de los centros insurrectos, seguía controlada por el
Gobernador peninsular, desoyendo los llamamientos (de Santa Fe) para que se enviara un representante al
Congreso independiente de la autoridad metropolitana” BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p.
176. El texto entre paréntesis no hace parte de la cita orig inal.
120
Acta de nombramiento del Sr. Mon y Velarde como Visitador de Antioquia, para poner fin a las
circunstancias nada halagüeñas de estas tierras y con el espíritu de rebeldía que allí se propagaba. Citado
por: ROBLEDO, Bosquejo biográfico …, Op. Cit., p. 58.
neogranadino el origen del poder constituyente 121 , no nacen directamente de las
convocatorias a Cortes como lo suele señalar un sector de la literatura 122 , sí aprovechan
esta oportunidad para incrementar su legitimidad al negarse a participar directamente en
el proceso de elección.
Estos modelos constitucionales del período 1811-1812, fruto de las juntas criollas,
tomaron un rumbo algo diferente (aunque no tan radical como podría creerse) a la
constitución que se emitió en Cádiz. Uno de los elementos diferenciadores, vendría a ser
que las constituciones provinciales neogranadinas buscaron discursivamente una mayor
121
En este trabajo académico se entiende por “poder constituyente” la entidad sociopolítica que de forma
efectiva y real da lugar a una carta constitucional. No se alude tanto al grueso doctrinal y teórico con que
ha sido entendido dicho concepto por parte de la ciencia constitucional.
122
Para el caso centroamericano, RODRÍGUEZ, El experimento …, Op. Cit.
123
Recuérdese que la Junta de Gobierno conformada en julio de 1810 en Bogotá se niega a hacerlo en
tanto no compartía la poca participación que se le daba a los americanos.
124
Así como en otras regiones latinoamericanas. ALJOVÍN, La constitución…, Op. Cit., p. 351 -378.
ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y constituciones. Perú 1821-1845. Lima: IRA y FCE,
2000. Cap ítulo sexto.
125
LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 71-84.
diferenciación con el antiguo régimen como manera de convertir los momentos aciagos
en una oportunidad de esperanza, es decir, pretendieron una ruptura ideológica a pesar
de coexistir en ella varios elementos propios de la sociedad colonial 126 . La Constitución
de Cádiz, en cambio, no tiene tal intención discursiva (o en caso de tenerla no es tan
fuerte), aunque ello no signifique que no fueron atravesadas por discursos
ideológicamente liberales 127 . Además, el mismo hecho de preservar la monarquía hace
de ella un documento nada comparable con la constitución antioqueña de 1812. Súmese
que no puede creerse que la generalidad de los diputados que hicieron parte del colegio
electoral que aprobó la constitución antioqueña de 1812, conociera a fondo los
planteamientos que surgían en Cádiz en ese entonces, por los siguientes motivos: 1)
Desde 1810 las comunicaciones entre Cádiz y la Isla de León con la Nueva Granada no
eran para nada fluyentes. 2) Las comunicaciones que eran recibidas en Antioquia lo eran
por remisión de Santa Fe o porque lograban remontar los ríos Magdalena o Cauca, lo
que hacía aun más difícil un contacto directo con los hechos sucedidos en la
126
Por ejemplo, se proclama de manera aireada la igualdad y la libertad como valores constitucionales,
pero se mantienen los sistemas de castas y las limitaciones al acceso a los derechos políticos. Ver:
BOTERO BERNA L, Andrés. Estudio de la constitución antioqueña de 1812: modelo de lectura del
constitucionalismo provincial en América Latina en tres actos. Documento de trabajo. 2005. p. 160-171 y
194-195; ROM ERO Y ROM ERO, Pensamiento…, Vol. 1, Op. Cit., p. XXV; LYNCH,
Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 66.
127
Aquí se observa una cercanía interesante entre estos dos modelos constitucionales de 1812, exped idos
jubilosamente por ambos “pueblos”, que implican una co mpleja mezcla de instituciones modernas con las
de antiguo régimen, de consagración de premisas liberales atadas entre sí por vínculos tradicionales, etc.
En consecuencia, esta extraña confluencia imped iría afirmar que se trata de textos ju rídico – polít icos de
nuevo régimen, pero tampoco permite creer que son meras expresiones del viejo régimen (todo lo cual
pone en evidencia las debilidades de los estudios que parten de categorías dicotómicas irreductibles como
las de viejo y nuevo régimen, colonia y república, derecho importado y derecho autóctono, comunidad e
individuo, tradición y modernidad, ruptura y continuidad, liberalismo y conservadurismo, Europa y
América, etc.). Se trata pues de textos en los que confluyen temporalidades distintas, en tanto en ciertas
instituciones, discursos y acontecimientos, se dan cambios a una mayor velocidad que en otros,
presentándose así continuidades y discontinuidades simultáneas, hibridadas. La amab ilidad del prof.
Carlos Petit me pone sobre la pista de una importante bibliografía que pone en duda las lecturas históricas
fundadas en categorías dicotómicas irreductibles (como por ejemplo catalogar los textos jurídico -
políticos como de nuevo régimen o de viejo rég imen, sin más). De esta manera, se impone n lecturas
históricas que acepten concepciones de “mestizaje” y tonalidades grises entre las categorías, teorías y
clasificaciones utilizadas en la investigación [asunto que ya había defendido Grass: GRASS, Günter.
Fortsetzung folgt... (Continuará...). En : Desde la biblioteca: Instituto Tecnológico Metropolitano. No. 10
(Febrero-marzo de 2000); p. 15-20]. Por tanto, las categorías (que pueden tener validez pedagógica) no
son tan irreductibles como se piensa, especialmente las de viejo y nuevo régimen. Sobre esto último
véase: MAYER, Arno. La persistencia del Antiguo Régimen. Europa hasta la Gran Guerra. Trad.
Fernando Santos Fontela. Madrid: Alianza, 1984. 326p.
península 128 ; por lo que dada la fecha de aprobación de ambas constituciones fue
prácticamente imposible el conocimiento por parte del colegio de d iputados antioqueño
del texto final de la constitución gaditana 129 . 3) El parcial alejamiento entre los textos
gaditanos con los antioqueños, aunque no deja de haber varios comunes denominadores,
como lo fueron lecturas liberales en diputados de ambos hemisferios. Claro está que
algunos personajes con gran relevancia ya sea en la redacción de la Constitución
antioqueña del 12 o en la adhesión de este territorio a las Provincias Unidas, como lo
fue José Manuel Restrepo, por sus estudios en Santa Fe, así como por sus vinculaciones
al poder central de la Nueva Granada, no dejaron de estar al tanto de la información que
a las costas llegaba de España, lo que supuso seguramente un relativo conocimiento de
las discusiones tenidas en Cádiz así como de su Constitución.
V. BIBLIOGRAFÍA
128
Co mo ejemplo de dicha incomunicación es el hecho de que en Antioquia se recibe el mensaje de la
Junta Suprema de España sobre la creación de un Consejo de Regencia en la Isla de León, en junio de
1810 (A.H.M ., To mo 76, Folio 30-31).
129
La constitución gaditana fue conocida en varios territorios americanos, donde incluso llego a ser
jurada, como fue el caso de Venezuela. Así, med iante oficio del comandante general del ejército nacional
de Venezuela, Do mingo Monteverde, al secretario de Estado, se informa de la publicación por el estado
militar de la Constitución de Cádiz, con fecha del 30 de noviembre y enviada el 01-12-1812 (A.G.I.,
Estado 63, No. 40). Igualmente, con fecha del 22-11-1812, el co mandante general del ejército nacional de
Venezuela informa al min istro de Estado de haber señalado días para la publicación de la Constitución
por el estado militar y por la ciudad de Caracas (A.G.I., Estado, 63, No. 39). Entonces si Venezuela sólo
logra publicar y ju rar la Constitución a finales del 12, siendo territorio con comunicación más fluida con
la metrópoli, no podría pensarse que Antioquia tuviera cono cimiento del texto final gaditano antes de
emitir su propia Constitución.
BERRUEZO, María Teresa. La participación americana en las Cortes de Cádiz: 1810-
1814. Prólogo de José Luís Abellán. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1986.
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en Antioquia: 1763-1810. Trad. Cecilia Inés Restrepo. Medellín: Fondo Rotatorio de
Publicaciones FAES, 1985.
RESUMEN
ABSTRACT
1
Investigadora y Profesora asociada de la Universidad de Manizales . Miembro
correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
dereco@um.umanizales.edu.co.
1
some examples to carry out jurisprudential studies from certain found affinities in
the constitutional rulings with the proposal of critical rationalism by Karl Popper,
especially, the principle used by the constitutional Court which we have named the
critical and rational discussion .
PALABRAS CLAVE
Epistemología crítica, racionalismo crítico, sentencias de inexequibilidad.
KEY WORDS:
Critical epistemology, critical rationalism, sentences of unconstitutionality.
INTRODUCCIÓN
2
abordamos algunos elementos del concepto de „racionalismo crítico‟ como punto
esencial para el estudio del derecho, el que se sustenta en la premisa según la cual, la
discusión racional es el camino correcto para eliminar el error. Luego, retomamos el
concepto de verdad defendido por Alfred Tarski, en virtud del cual sólo son
verdaderos los enunciados que corresponden con los hechos, se apela a una noción
de verdad objetiva y se hacen algunos comentarios sobre ciertas circunstancias
legales que se suscitan en las instancias judiciales, para poner en evidencia el respeto
del derecho por la concepción correspondentista de la verdad.
Por último, como resultado del trabajo, se define e ilustra un postulado afín a la
filosofía popperiana: la discusión crítica y racio nal, la cual comprende aspectos
atinentes a la consistencia y la coherencia argumentativa, acompañados a su vez de la
crítica de argumentos, pues de acuerdo con nuestra reconstrucción y análisis de las
sentencias, apreciaremos como en algunos casos la Corte Constitucional hace uso
constante de esta clase argumentación, y en su aplicación permanente rechaza
inconsistencias, evidencia absurdos y privilegia las buenas razones.
RACIONALISMO CRÍTICO
3
Cabe recordar que la vocación popperiana de este trabajo pres upone un compromiso
con la epistemología objetiva. Como ya se ha mencionado, esta clase de
epistemología descalifica la creencia por ser subjetiva, en cuanto compete
exclusivamente a los estados psicológicos o mentales del individuo. Para el caso que
nos interesa, parece razonable sostener que la Corte basa sus fallos, en gran parte, en
principios objetivos, pues no comparte las creencias que acompañan ciertas
normativas o interpretaciones que defienden la exequibilidad o no de la norma.
2
Los análisis de la Corte no se hacen únicamente desde la norma superior, sino también
desde criterios como la eficacia del sistema jurídico; desde los principios constitucionales,
etc. De este modo se crean subreglas constitucionales, se da vida a los valores jurídicos y
postulados axiológicos. En otras palabras, los análisis no son derivados exclusivamente de la
regla, lo cual apoya nuestra idea de que antes que asumir una postura de la creencia, la Corte
prefiere analizar con postura crítica, con conciencia de la realidad social.
4
varios postulados afines a la filosofía de Popper que iluminan la aplicación de lo que
hemos denominado “el principio del respeto por la discusión crítica y racional.”
El lector tiene que estar consciente de que los argumentos y procederes de la Corte no
están regulados, sensu stricto, por la epistemología de Popper, lo que hemos
planteado es la presencia de ciertas afinidades o relaciones epistemológicas lo
suficientemente notorias como para fundamentar una interpretación como la que este
trabajo defiende.
5
bien los argumentos de los intervinientes, 3 e incluso los de quienes atacan la norma
porque la consideran inexequible. Conviene recordar que en las consideraciones de la
Corte se nos muestra cuáles son las razones por las que una norma no puede ser
aplicada, razones que resultan mucho más importantes para la propuesta
epistemológica no convencional de Popper, que las que se usan en los apartes
concluyentes de constitucionalidad de la norma.
3
Esta expresión no debe entenderse en el sentido técnico jurídico, sino de manera amplia, es
decir todos los sujetos que de una u otra manera participan en el proceso (magistrados,
demandante, coadyuvantes, ministerio publico).
4
Sin embargo, como ya se dijo, la extrapolación que proponemos es simplemente un
mecanismo de trabajo metodológico y analítico que nos permitirá sacar adelante nuestra tesis.
6
Es preciso aclarar que el criterio que se utilizó para la escogencia de las sentencias,
fue el de presentar las tesis más fuertes de la Corte. Sin embargo, en el texto principal
sólo aparecerán las sentencias que se consideraron más relevantes por su construcción
argumentativa o interés epistemológico o jurídico, y a pié de página se incluyeron
otras de calidad similar. 5 Además, debe quedar claro que nuestro análisis sólo se
apoyará en la reconstrucción argumentativa y no en los párrafos textuales (tomados
de manera íntegra) de las sentencias.
Por lo que concierne a los extractos de las sentencias, esperamos que el lector pueda
apreciar la principal línea argumental en la subcategoría trabajada. Es probable que la
elección de otros criterios de análisis hubiese destacado otros argumentos, pero para
los propósitos de nuestro trabajo la estrategia elegida produce los resultados que el
lector tiene en sus manos. Cabe recordar aquí que, los problemas relacionados con la
formación de los estudiantes de derecho y los relativos a las declaratorias de
inexequibilidad, son esenciales para nuestro proyecto.
5
Las sentencias restantes, se incluyeron en un apéndice, al final de la investigación.
7
filósofo), sin embargo, sí es posible defender la tesis de que los pronunciamientos y
los argumentos más relevantes en las sentencias de inexequibilidad son compatibles
con principios epistemológicos o metodológicos de clara estirpe popperiana, por una
parte, e ilustran con lujo de detalles el principio de la discusión crítica y racional, por
la otra.
CONCEPTO DE VERDAD
El concepto de verdad de que habla Alfred Tarski, quien defiende una teoría en
términos de la correspondencia entre enunciados y hechos, no es completamente
idéntico al concepto que se maneja en el derecho; aunque para efectos del prese nte
proyecto podemos suponer, sin riesgo a malinterpretar la situación, que también el
derecho tiene como meta última arribar a éste tipo de verdad. Ordinariamente, en el
derecho se parte de dos tipos de verdad: la verdad formal y la real.
8
que se espera que lo que conste en el expediente sean los enunciados que
corresponden a los hechos y los estados de cosas. 6
Con todo lo anterior y volviendo a lo que propone Tarski (lo que para Popper
constituye su principal aporte), un enunciado es verdadero aunque nunca se descubra
que lo es. Por contraste, en derecho mientras algo no se establezca como verdadero,
no podrá ser promulgado como tal. Por esta razón los jueces deben abstenerse en sus
providencias de declarar lo contrario a lo que resulte probado.
6
Es de anotar que la verdad en sentido coherentista, no pretende excluir la verdad en sentido
correspondentista. Es más, en el derecho se busca que los hechos con soporte probatorio sean
los que han sucedido en el mundo.
7
Si en derecho nos ceñimos en algunos casos a la concepción coherentista de la verdad, ello
resulta correcto y legal. Incluso algunos sostienen que en el derecho prevalece la noción
coherentista de la verdad; lo relevante es lo que se logra probar, según el conocido principio
“dadme las pruebas y yo te daré el derecho.” De esto se deduce que la noción de la verdad en
derecho es algo problemático, lo cual se debe a una característica propia del derecho como
ciencia social.
9
intervienen en el proceso, revisando fallos de otros jueces e incluso sus propias
determinaciones cuando quiera que accede frente al recurso de reposición o decreta
oficiosamente nulidades surtidas en el proceso, así el derecho muestra su respeto por
la concepción epistemológica de la verdad en sentido correspondentista.
CONCEPTO DE ARGUMENTACION
Para iniciar este apartado, vale la pena señalar que todo razonamiento es un
pensamiento, 8 pero constituye una forma especial de pensamiento, en la cual se
resuelven problemas, se realizan inferencias; es decir, se extraen conclusiones a partir
de premisas. Generalmente se acepta que si las premisas proporcio nan las bases
adecuadas para afirmar la conclusión, si la verdad de las premisas constituye una
verdadera garantía para afirmar la verdad de la conclusión, entonces el razonamiento
es correcto. En términos generales puede decirse que un argumento es cualq uier
conjunto de proposiciones que pretenden apoyar o fundamentar la verdad de otras
proposiciones que se desprenden de las primeras a la manera de conclusión. 9
Para el caso que nos ocupa (los argumentos de la Corte) es preciso recordar que las
proposiciones no son más que afirmaciones contenidas en una oración, y que cuando
8
COPI Irving y COHEN, Carl. Introducción a la Lógica. México: Noriega Editores, 2002. p.
18.
9
Ibíd., p. 20 y 21.
10
funcionan como premisas ofrecen apoyo a las conclusiones. 10 En otras oportunidades
aparecen varias premisas acompañadas de una o varias conclusiones; así, en
correspondencia con cada argumento emergían uno o varios subargumentos. No
obstante lo anterior, las expresiones premisa y conclusión son términos muy relativos
pues pueden tener naturaleza dual, es decir una proposición puede ser en un
argumento premisa y en otro argumento conclusión.
10
La conclusión de un argumento es la proposición que se afirma con base en las otras
proposiciones del argumento, y estas otras proposiciones que son afirmadas (o supuestas)
como apoyo para aceptar la conclusión, son las premisas de ese argumento. Nótese, además,
que dichas conclusiones no siempre van al final, pueden aparecer al comienzo del argumento
o en el intermedio. Cf. COPI. Introducción a la Lógica. Op. Cit., p. 20.
11
proposiciones contradictorias, hallar las nuevas proposiciones que pueden surgir y
desentrañar sus repercusiones en el debate jurídico. La argumentación nos ofrece
también la posibilidad de identificar los diferentes principios filosóficos, dado que
según desde la posición que se argumente se emplearán premisas o supuestos
diferentes.
CONTROL CONSTITUCIONAL
12
Para hacer hermenéutica, la Corte se apoya en principios y valores constitucionales,
los cuales le permiten en su calidad de guardiana de la Constitución, suplir las
limitaciones de las reglas constitucionales. La Corte se vale de principios y valores
para dar sentido al canon constitucional que es de textura abierta y enmarcarlo así en
nuestro contexto político y social.
11
Ibíd., El autor retoma palabras del tratadista Rafael Díaz Roca.
12
En el preámbulo hay importantes valores constitucionales: justicia, igualdad, libertad, entre
otros.
13
En materia de interpretación constitucional se hace una hermenéutica distinta a la
hermenéutica general, ya que lo fundamental en las decisiones de los jueces
constitucionales es satisfacer el anhelo de justicia, de ahí la importancia de acudir a
los principios y valores. En cuanto a la interpretación de los tribunales
constitucionales hay pluralidad de métodos, pero la tendencia actual es realizar la
interpretación por principios y valores, reconociendo a la vez el carácter práctico de
la interpretación para la realidad social. 13
13
MONROY CABRA, Marco Gerardo. “La interpretación Constitucional en el Estado Social
de Derecho.” III encuentro de Jurisdicción Constitucional. www.constitucional.gov.co
14
manera crítica de analizar la juridicidad se examinan cuidadosamente argumentos a
favor y en contra de la norma acusada.
14
GARCIA D., Carlos Emilio. “Cinco Tesis sobre el Estado del Desarrollo de Habilidades de
Pensamiento Crítico en Instituciones de Educación Superior de la Región.” En: Educación,
Crítica y Reforma del Pensamiento. Manizales: Universidad de Manizales, 2004. p. 156
15
Por lo que concierne a la confrontación de argumentos y tesis jurídicas, es posible
extender las características del pensamiento crítico y racional a los pronunciamientos
y decisiones de la Corte y recordar, de paso, que “…la crítica nos permite tomar en
cuenta los múltiples aspectos de una cuestión, y generar discusiones con mayor
contenido informativo…” 15 Resulta llamativo anotar que la Corte se preocupa por
eliminar las contradicciones (tanto internas como externas) asegurándose de que sus
decisiones sean consistentes, y que no surjan contradicciones entre un fallo
determinado con respecto a los fallos contendidos en otras sentencias. De esta
manera, la Corte apela a una propiedad de clara raigambre racional que apunta a la no
contradicción y procura que nuestro sistema jurídico no colapse.
15
Ibid., p. 158.
16
Damos comienzo con la revisión de la sentencia C- 089 de 1994, la cual estudia el
proyecto de ley estatutaria radicada bajo los números 348 de 1993 del Senado de la
República y 11 de 1992 de la Cámara de Representantes. A través de ésta ley se dicta
el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se expiden normas sobre su
financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones sobre la
materia. En la presente sentencia, se declaran inconstitucionales algunos apartes, en
particular, los correspondientes a los artículos 3, 5, 10, 12,15, 23,24, 44, 50 y 53, así
como la totalidad del texto de los artículos 42, 46 y 52. Presentaremos dos casos que
a nuestro juicio son más representativos de uso del principio examinado en esta
sección.
El artículo 3 de la ley en cuestión determina los requisitos para que el Consejo Nacional
Electoral reconozca y otorgue la personería jurídica a los partidos y movimientos
políticos. Entre estos requisitos, se encuentran, entre otros, la respectiva solicitud, copia
de los estatutos, probar su existencia con no menos de cincuenta mil firmas o mostrando
representación en el Congreso, presentar un documento que contenga la plataforma
política del partido o movimiento, expresando su filosofía y principios, así como los
programas y aspiraciones democráticas (subrayado fuera de texto) que lo identifiquen.
En este aparte se están expresando unas condiciones objetivas, en virtud de las cuales
se busca asegurar el cumplimiento de un mínimo apoyo popular para efectos de que
también haya la posibilidad de la existencia jurídica del partido político, ya que como
excepción a la regla general de que se necesitan 50.000 votos, es viable la existencia
del partido cuando obteniendo menos de esa cifra de votos, el grupo alcanza la
representación en el Congreso.
17
Ahora bien, la Corte declara parcialmente inexequible el artículo que acabamos de
comentar. Como puede apreciarse en este ejemplo, la Corte encuentra aceptables los
requerimientos que evidencian los principios de pluralismo y de democracia, salvo
uno. La Corte, discute de manera crítica el aspecto refere nte al calificativo
democráticas [de las aspiraciones]. Sustenta su postura en el hecho de que la
Constitución, en sus artículos 40-3 y 108, privilegia la libertad antes que las
restricciones a la participación política, sin que se pueda imponer una determinada
ideología, aún si se trata de aquella que históricamente resulta la más deseable, cosa
que ocurriría si se forzara a los movimientos y partidos políticos a que sean
necesariamente democráticos.
Más adelante, la sentencia C-089 hace las consideraciones constitucionales del caso,
sobre la obligatoriedad de que la organización electoral colabore dando apoyo
financiero y logístico en los distintos niveles territoriales (mediante el suministro de
18
tarjetas electorales y cubículos individuales instalados en cada mesa de votación, la
recolección de los votos y la realización del escrutinio), a efecto de que los partidos y
movimientos realicen consultas internas, en cuanto se refiere al inciso sexto que
establece un postulado transitorio sobre consultas nacionales a re alizarse en el año 94
(artículo 10 del proyecto). 16
Al respecto, la Corte sostuvo que el inciso sexto del artículo 10 debe ser declarado
inexequible por su falta de conexidad con la materia esencial de este proyecto de ley
estatutaria, pues desconoce el artículo 158 de la Constitución, canon constitucional
que ordena que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y que son, en
consecuencia, inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen
con ella. A continuación, la Corte presenta una segunda crítica con aspectos de forma
y de fondo, atinentes a los defectos a la luz de la técnica jurídica de la norma
examinada, y la consideración sobre la improcedencia - y en ocasiones
inconveniencia- de homologar en una misma fecha eventos políticos de carácter
representativo (los de Congreso por ejemplo) con otros de democracia directa
(presidente, vicepresidente), derivados muchas veces de necesidades que difícilmente
pueden diferirse o enmarcarse en un largo período fijo. También critica la
problemática de la determinación de la fecha para la realización de los diferentes
eventos electorales, en los cuales pueden actualizarse los mecanismos e instituciones
de participación ciudadana.
16
En cada período constitucional de tres o cuatro años, el Consejo Nacional Electoral, por
mayoría de las dos terceras partes de sus miembros, señalará una sola fecha, distinta a las
elecciones ordinarias, en la que se efectuarán, a cargo del Estado, las consultas nacionales que
se propicien durante ese año, 1994, en desarrollo de los mecanismos de participación previstos
en los artículos 103 y 104 de la Constitución Política, así como las consultas populares que los
partidos y movimientos políticos solic iten para escoger sus candidatos a la Presidencia de la
República, las Gobernaciones y Alcaldías.
19
Como se aprecia en lo precedente, los apartes de la sentencia refieren los requisitos
para la debida formación de la ley, requisitos que a juicio de la Corte no se
cumplieron. Para ello, la Corte apela en la discusión a figuras abstractas de contenido
jurídico, como por ejemplo la unidad de materia (la cual, cuando se vulnera, da origen
a lo que popularmente conocemos como la existencia de un mico legal). Por otra
parte, la Corte hace evidentes ciertas falencias de técnica jurídica; luego aplica un test
lógico para manifestar su preocupación por los efectos poco pragmáticos en relación
con las consultas que deseen hacer los partidos y movimientos políticos.
20
argumento principal de la Corte para hacer desaparecer del ordenamie nto jurídico el
artículo 197 de la ley 115 de 1994, radica en que en esencia este artículo confiere
facultades inconstitucionales para hacer una discriminación negativa, en la medida en
que convertía en norma legal la asignación de salarios inferiores para los docentes de
establecimientos privados respecto a los docentes de establecimientos públicos.
21
cual se restableció la igualdad (en materia de salarios) entre los maestros. La norma
quedó entonces como sigue: El salario que devenguen los educadores en
establecimientos privados no podrá ser inferior al (ochenta por ciento del) señalado
para igual categoría a quienes laboren en el sector oficial. La misma proporción regirá
para los educadores por horas.
17
Tampoco es discrecional la determinación de someter al arbitraje internacional, bajo la
figura de la autonomía de la voluntad, los contratos que carecen del elemento extranjero, en
los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la
explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio
público. Así la Corte en la sentencia C- 347 de 1997, declaró inexequible la frase “como
también en aquellos con persona nacional,” contenida en el artículo 4 de la ley 315 de 1996.
22
Unos de los ítems centrales reposa en las restricciones a las limitaciones de las
personas, donde toda limitación al derecho de locomoción está sujeta a los criterios
de necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad
23
responsabilidad, en un Estado democrático y participativo, de legitimar o deslegitimar
el ejercicio del poder, capacidad de la cual dependerá su fortalecimiento, y (b) en la
consolidación de la democracia, debido a que cualquier interferenc ia en la
información atenta contra los derechos individuales y contra el Estado democrático.
Con base en la realización efectiva del derecho de las personas a recibir información
veraz e imparcial, apoyó sus tesis en que la información está ligada a cuat ro
aspectos: el primero, al ejercicio efectivo de los derechos, el segundo a la libre
expresión, el tercero al derecho a informar y ser informado, y el cuarto a fundar
medios masivos de comunicación.
Sobre los tipos de responsabilidad que tiene el Estado, la instancia constitucional dejó
claro que el Ente jurídico no puede interferir, obstruir o impedir, el desarrollo libre y
autónomo de las funciones que les competen a dichos medios, que el Estado debe
producir las normas que sean necesarias para evitar q ue otras fuerzas sociales o
poderes impidan el ejercicio del derecho a informar, a ser informado y a fundar
medios masivos de comunicación, sin violar con ello las demás disposiciones del
ordenamiento superior, y que además el Estado debía propiciar y garantizar el
ejercicio pleno por parte de todos sus titulares de los derechos fundamentales, los
cuales a su vez son garantía del desarrollo efectivo del derecho a la información.
24
La consideración final que hizo la Corte, antes de declarar los dos artículos
inconstitucionales, consistió en que quien obvie éstas obligaciones, vulnera los
derechos fundamentales de terceros y atenta contra los fundamentos del Estado
democrático.
18
Artículo 13. Marco presupuestal de la negociación colectiva. Se requerirá autorización
previa de la asamblea departamental o el concejo distrital o municipal para celebrar pactos o
convenciones colectivas de las entidades territoriales o sus descentralizadas que
comprometan recursos de más de una vigencia fiscal.
Artículo 14. Denuncia de las convenciones o pactos colectivos. De conformidad con la Ley
100 de 1993, todos los órganos estatales inclusive los que se encuentren en proceso de
liquidación deberán denunciar las convenciones y pactos colectivos de trabajo que no se
ajusten a los principios y reglas de la Ley 100 de 1993, con el fin de que las mismas se
sujeten al régimen pensional previsto en la ley.
25
Cada entidad pública tiene la libertad de denunciar las convenciones colectivas, y con
ello se está desconociendo el tratado internacional con la OIT.
En segundo lugar, la Corte estructura una de sus críticas desde el punto de vista de la
falta de proporcionalidad e irracionalidad de lo regulado en los artículos demandados,
puesto que en las normas vigentes ya está consagrada la libertad para que las
entidades territoriales municipales y departamentales demanden, discrecionalmente,
los pactos colectivos, sin que con ello se desconozcan los derechos adquiridos de sus
trabajadores.
26
consecuencia, el carácter inexequible del artículo 17 sobre testigos sin rostro o
reserva de la identidad del testigo, igualmente afecta otros artículos (como por
ejemplo, los artículos 12, 13, 15, 18 y 44)19 los cuales se refieren a la misma figura y
constituyen junto con el 17 un todo jurídico inescindible.
Para dar por terminado nuestro ejercicio de ilustrar con ejemplos concretos las
categorías y principios de la epistemología popperiana que se pueden reconocer en
los argumentos y razones de la Corte (aunque no sea dable, en todos los casos,
establecer una correspondencia en sentido estricto, dada la naturaleza de los temas
abordados y de los argumentos jurídicos), presentaremos otros apartes de la sentencia
C 010 de 2000, donde, de nuevo, se discute crítica y racionalmente sobre los límites a
la libertad de expresión, de información y de prensa.
19
El lector interesado en constatar está unidad de materia puede remitirse al anexo final
donde recogemos los apartes más importantes de las respectivas sentencias de
inexequibilidad.
27
que el cargo es equívoco, pero ello no significa que la norma impugnada, deba ser
declarada constitucional. En primer lugar, la Corte afirma que la expresión analizada
es ambigua, dado que los vocablos “arenga”, “discurso” y “declamación” tienen
múltiples definiciones y usos, por lo que los términos se tornan problemáticos
constitucionalmente, ya que la restricción no es clara ni taxativa.
28
de emisiones, y (vii) la disposición acusada se aplica en el ámbito de la divulgación y
análisis de informaciones sobre sucesos y no cobija programas recreativos o de
humor, en los cuales, conforme a la ley, pueden hacerse las arengas o imitarse a
determinadas personas.
BIBLIOGRAFÍA
29
6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 89 del 3 de marzo de
1994. Magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente: D-
272. www.constitucional.gov.co.
30
12. ________. Sala Plena. Sentencia C-1187 de 13 septiembre de 2000.
Magistrado ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Expediente: D-2854.
www.constitucional.gov.co.
31
19. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Editorial
Universidad de Buenos Aires, 1953.
21. ORTIZ, Julio Cesar y otros. “Las Modernas Tendencias del Derecho, del
Estado y la Interpretación de la Constitución de 1991. En: ”Nuevas Corrientes
del Derecho Constitucional Colombiano. Medellín: Diké. 1994.
32
33
LA MUTACIÓN DEL TIPO PENAL DEL PREVARICATO EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO: CONDICION PARA UNA JUSTICIA
MATERIAL1
RESUMEN
1
El presente artículo es producto de la investigación denominada “Los princip ios juríd icos en el ejercicio de
la función jurisdiccional colo mb iana en la actualidad”, financiada por la Universidad de Medellín. Dicha
investigación fue culminada en el 2006.
PALABRAS CLAVE
Dogmática jurídica, función judicial, principios jurídicos, prevaricato, ley en sentido
material.
SUMMARY
The breaking of, or in better terms the transformation of a juridical paradigm derived from
the adoption of a political constitution, determine substantial changes in the way to
approach the study of Law, as well as the Juridical Institutions minted in the context of a
Liberal State. When the state, beside being submitted by the empire of law, respects the
constitution as rule of rules as well as the principles which integrate it, the obligation to
be submitted to the law empire must change the point that it its not only the respect to the
created norm by a competent organ ( Law in material sense) but also to all norms belong
to the set of juridical norms.
Under these circumstances , this article attempts to assume the study of not only the
possibility but also the necessity of a notion of juridical dogmatic that recognizes : the link
to the axiological juridical elements, the acquired commitments by a judge in the
constitutional state which imposes the exercise of a law with principles, and finally the
mutation of the prevarication concept which allows the operator not only to be subject of
the law but also to the constitution, to the constitutional block and to the other norms with
material force of law.
KEY WORDS
2
Abogado. Profesor e investigador de la Un iversidad de Medellín. Correo electrónico siestrada@udem.edu.co
Juridical dogmatic, Judicial junction, juridical principals, prevarication, law in material
sense.
INTRODUCCIÓN
La incorporación del Estado social de derecho significó una cualificación del modelo del
Estado de derecho. Aparejó innegables transformaciones no solo de la forma de
organización de la estructura del Estado colombiano sino de los presupuestos axiológicos
que condicionan materialmente el desarrollo de su actividad. Los principios se erigen en
este nuevo contexto como criterios axiológico-jurídicos que determinan la validez de las
normas jurídicas y, en la esfera política, sirven de elementos legitimadores del poder del
Estado a partir de la necesaria correspondencia de su ejercicio con los mismos. Así, lo que
en el modelo de Estado de derecho era subsidiario a la ley como máxima representación
jurídica del Estado, pasa a ser, en el modelo de Estado constitucional, principal, a tal punto
que se logra determinar que los denominados principios ejercen la función de concreció n de
las condiciones materiales (axiológicas) para determinar la pertenencia de una norma al
ordenamiento jurídico. El presente artículo pretende advertir no solo la posibilidad sino la
necesidad de una dogmática jurídica que armonice la incorporación de principios con
propuestas normativistas del derecho al ser considerados normas fundantes del
ordenamiento jurídico y la consecuente transformación del tipo penal del prevaricato a
efectos de determinar que el bien jurídicamente tutelado no debe ser solame nte la
protección de la ley sino de la Constitución Política, del bloque de la constitucionalidad y
de todas las demás normas con fuerza material de ley.
La noción de dogmática no puede entenderse al margen del contexto político que le sirvió
de fundamento a la preocupación por la proposición de un derecho científico. El fracaso del
modelo absolutista del siglo XVIII, evidenció la necesidad de dar un paso del oscurantismo
intelectual hacia a la iluminación de la razón, en medio de la transición de una monarquía
legitimada por una autoridad divina desconocedora de la autonomía e independencia
judiciales, a un modelo de configuración del poder de manera democrática que tiene por
condición para el mantenimiento del modelo democrático de derecho el respeto a la función
jurisdiccional3 . Jurídicamente, la ley era la máxima representación del derecho y la
necesidad de proteger la seguridad jurídica frente a una función jurisdiccional asumida
como extensión de la voluntad del monarca, obligó, entre otras razones, a una función
jurisdiccional subsuntiva, esto es, a la aplicación del derecho mediante la incorporación de
los hechos a los supuestos de hecho establecidos por el legislador de manera general y
abstracta. Por ser el derecho la máxima expresión del poder del representante del pueblo, no
era posible conferir legitimidad al juez para interpretar o dar sentido a la ley.
3
Se puede sintetizar el paradig ma del Estado liberal de derecho de la siguiente manera: protección de la
autonomía de la voluntad, libertad de mercado con una mínima intervención del Estado, considera ción de la
propiedad como presupuesto necesario para el ejercicio de los derechos derivados de la ciudadanía, la
afirmación de la seguridad jurídica co mo fin del ordenamiento jurídico y presupuesto para la promoción de la
libertad de mercado, concentración de la potestad legislativa en el leg islador donde todo el derecho es
producto de la actividad parlamentaria.
Resulta consecuente con el contexto brevemente descrito que el modelo de fundamentación
jurídica acorde con una noción de derecho legalista es el propuesto por el positivismo
jurídico que tiene por principal paradigma normativo la ley, asumiendo el estudio del
derecho sólo a partir de la forma lógica de creación y aplicación del mismo. La
intervención de la racionalidad propia a la lógica hace presencia, entre otros, en conceptos
como el de la estructura lógica de la norma jurídica, la idea de un ordenamiento jurídico
jerarquizado, pleno, unitario, completo y coherente, la jerarquización de las fuentes del
derecho y la idea de subsunción en la aplicación del derecho.
La cualificación del Estado liberal de derecho con el paso al Estado social de derecho
obedeció a la modificación del contexto inicialmente señalado y generó una transformación
de la forma de concebir el derecho 4 . La preocupación por el estudio del derecho no puede
limitarse ahora a una labor descriptiva sino a la formulación del derecho que debe ser. Así,
la perspectiva epistemológica con la que se debe abordar el estudio del derecho en el
Estado constitucional obliga a la transformación de postulados acuñados en el modelo de
Estado liberal: el reconocimiento de la función social de la propiedad, la limitación de la
autonomía de la voluntad, la incorporación de una lógica de lo razonable, el reconocimiento
de un punto de quiebre de la teoría racional evidenciado en aspectos como la ampliación de
4
Sobre las transformaciones de la teoría general del derecho en el Estado constitucional, son importantes las
palabras de SANCHÍS, Prieto: “Sobre las relaciones entre el neoconstitucionalismo y la teoría del derecho,
son importantes las palabras de Prieto Sanchís: “El Estado constitucional de Derecho que acaba de ser
descrito parece reclamar una nueva teoría del Derecho, una nueva explicación que en buena medida se aleja
de los esquemas del llamado positivismo teórico …la exigencia de renovación es más profunda, de manera
que el constitucionalismo está impulsando una nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes
cabría resumir en los siguientes cinco epígrafes, expresivos de otras tantas orientaciones o líneas de
evolución: más princip ios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la constitución en
todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en
favor de la opción legislativa o reg lamentaria; o mn ipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador
ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y
en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas”. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. En :
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (ed), Madrid, Trotta., 2003 p.131-132.
la noción de derecho para incorporar a ella los principios, la concepción instrumental o
mediática de la seguridad jurídica como vía de consecución de la justicia, el
reconocimiento de una idea de derecho que por ser estimado expresión cultural no puede
afirmar una idea de ordenamiento coherente ni jerarquizado 5 . De esta forma, la idea de
dogmática sufre una transformación que invade toda propuesta de estudio del derecho.
Más concretamente, del paradigma de la ley propio al Estado liberal, se pasa a la
Constitución y, en concreto, a los principios jurídicos como máxima representac ión
normativa en el Estado constitucional 6 .
5
Esa transformación la describe Antonio Enrique Pérez Luño, así: “la teoría del derecho debe intentar ofrecer
una explicación de los cambios e innovaciones que se producen en la experiencia jurídica. (...) la decanta ción
terminológica desde el estado de derecho al estado constitucional puede considerarse el reflejo de un triple
desplazamiento advertible en los ordenamientos jurídicos de los sistemas democráticos que se concreta en: 1)
El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la constitución. 2) El desplazamiento desde la
reserva de la ley a la reserva de la constitución. 3) El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la
legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad” PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. La
universalidad de los derechos humanos y el estado constitucional. Serie de teoría jurídica y filosofía del
derecho N° 23. Co lo mbia. Un iversidad Externado de Colo mb ia, 2002. Pág. 61. En este mis mo sentido
referido a las transformaciones que sufre el derecho con la incorporación del Estado constitucional, señala el
profesor Diego Eduardo López: “Considerando los antecedentes descritos, es interesante ver como gran parte
de la controversia iusteórica en Colo mbia que se inició en los años 90 a girado alrededor de algunos temas
centrales: el papel que debe jugar la rama judicial y, muy especialmente, la Corte Constitucional dentro del
sistema juríd ico y político; la proporción en la que el sistema juríd ico esta conformado por reglas y principios
y, en consecuencia, la validez en la argumentación de mecanis mos de subsunción de hechos en reglas o
(alternativamente) de ponderación de intereses o derechos en conflicto; la naturaleza de los princip ios
jurídicos ( si se acepta su existencia) y, finalmente la derrotabilidad de reglas legisladas a través de principios
y derechos fundamentales. La Corte Constitucional colo mbiana empezó a utilizar muchos de los recursos
disponibles dentro de la nueva teorización del derecho, mientras que los tribu nales de jurisdicción común,
profundamente arraigados en alguna versión clásica o neoclásica del derecho, verían en ello una subversión
de las ideas tradiciones de legalidad y estado de derecho.” Teoría impura del derecho, Universidad de los
Andes, Legis, Universidad Nacional, Bogotá, 2004. Pág. 412. Sobre el Estado material de derecho se puede
consultar igualmente el texto de Ernst Böckenforde Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia.
Trad. Rafael de Agapito Serrano. ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 40 y 41, así co mo el texto de Luís Favoreau
Legalidad y Constitucionalidad. Trad. Magdalena Correa Henao. Bogotá, Universidad Externado de
Colo mb ia, 2000, p.20-23.
6
Sobre las dificultades de asumir un estudio del derecho esencialmente descriptivista o dogmático, y la
necesidad de dar paso a concepciones valorativas o axiologicistas, se remite al lector a las palabras de Carlos
Santiago Nino en su obra Introducción al análisis del derecho. 10ª ed. Barcelona Ariel, 2001, p. 339.
Debe advertirse que las transformaciones políticas derivadas de la adopción del Estado
constitucional de derecho no pueden significar la negación de los conceptos construidos a
la luz del Estado de derecho. Nunca el derecho había reflejado tanto desarrollo conceptual
como el evidenciado en el ejercicio de la dogmática jurídica 7 . Cognoscitivamente, a la idea
de dogmática jurídica propia del Estado liberal se antepone la racionalidad, en tanto que a
la idea de derecho en el estado constitucional subyace el pensamiento problemático
complementario a la racionalidad lógico formal de derecho, sujetándolo a criterios
materiales o de razonabilidad propuestos por la axiología o estimativa jurídica : los
principios y los valores. Racionalidad y razonabilidad serán entonces las dos formas de
pensamiento jurídico que deben estar presentes en la comprensión y aplicación del derecho
7
Sobre la importancia de la dogmát ica, señala Antonio Hernández Gil: “El hecho de que se adopte una actitud
crítica ante la dogmát ica y partícipe de las preocupaciones renovadoras está muy lejos de significar que
desconozca sus grandes merecimientos. El modelo cognoscitivo que representa quedará registrado en la
historia como un período de esplendor por más que hoy sea preciso reconsiderar algunos de sus
planteamientos. Ella misma fue fruto de una autorreflexión de los juristas superadora de los niveles
discursivos en que antes se desenvolvían” Op. Cit., p 97.
8
Por su profundidad y claridad, remit imos al lector a las palabras de CALSAMIGLIA, Albert, con referencia
a los camb ios de la dogmát ica ju ríd ica en su texto Introducción a la ciencia juríd ica, 3 ed. Barcelona: Ed it.
Ariel, 1990, p. 144-146.
de algunos de los principales conceptos abordados por la dogmática jurídica 9 depende, en
gran medida, la aplicación de los conceptos axio lógicos jurídicos como mandato
constitucional sin temor a la infracción a la seguridad jurídica.
9
Una profundización de estos conceptos se encuentra en el artículo titu lado ESTRADA, Sergio.
“Transformaciones y retos de la teoría general del derecho en Colo mbia”, presentado en el II Seminario
Internacional de Teoría General del Derecho, Un iversidad de Medellín, 2005.
jurisdiccional. Por el contrario, una jurisdicción que aplica principios para determinar la
constitucionalidad de una ley (modelo de control de constitucionalidad concentrado) o la
inaplicación de la misma (modelo de control constitucional difuso), es evidencia de un real
equilibrio de poderes.
En otros términos, es una falacia señalar un equilibrio entre las diferentes funciones del
poder público cuando se está frente a una función jurisdiccional que funge de boca por la
que se pronuncian las palabras de la ley. En un derecho por principios el juez no se debe
limitar a la aplicación de la ley sino a la determinación de su contenido y a la evaluación de
validez material para determinar la posibilidad de inaplicarla por inconstitucional 10 . Esta
labor de complementación o corrección ejercida por el juez (fortalecida po r la
implementación en nuestro país de un sistema de precedente judicial obligatorio) representa
el fortalecimiento político y jurídico de la función jurisdiccional en un Estado
constitucional: Político en atención a que su intervención será determinante e n la
configuración de las decisiones políticas y de control al ejecutivo (v. gr. El control a los
decretos declaratorios de los estados de excepción) y jurídico porque son los jueces
quienes asumen el deber de materializar los principios constitucionales y facilitar una
efectiva protección de las garantías individuales fundamentales, lo que ubica a la
jurisprudencia en el mismo nivel de la ley dentro del sistema de fuentes. Por lo anterior
resulta evidente que la función jurisdiccional en un Estado constitucional asume
responsabilidades no existentes en el modelo de Estado liberal. El juez del Estado
constitucional, en particular el existente en sociedades cuya institucionalidad soporta
10
Sobre la imposibilidad de aplicar un derecho sin estimar las consecuencias del proceso de deducción, señala
el profesor UPRIM NY, Rodrigo, “La ley es un mandato, por lo cual su aplicación deductiva es muy
discutible, ya que no puede el juez dejar de tomar en consideración su finalidad y los valores que subyacen a
ella. Po r ello no es “fiel” a n inguna ley aquel juez que aplica las supuestas consecuencias lógicas derivadas
del tenor literal de una ley o de la invocación de un principio, a pesar de que esa deducción produzca
resultados contrarios a la finalidad de la norma” Autoridad y poder del juez: sentencias con dimensión
humana. En : Perfiles Liberales. (49). Bogotá, 1996, p. 25.
permanentes ataques que debilitan su legitimidad, está en el deber de resolver, no con poca
frecuencia, casos que trascienden el supuesto de hecho establecido por el legislador,
siendo estos eventos los denominados casos difíciles que exigen la presencia de los
principios que deben ser estimados como normas jurídicas si se pretende una resolución
dentro del marco jurídico 11 .
Sobre la función del juez, son importantes las palabras del profesor Antonio Enrique Pérez
Luño: “La función del juez oscila entre el respeto a la normatividad y la creación del
derecho al caso específico, la necesidad de apartarse de la normatividad en zonas de
penumbra o confusión, con la justificación y la legitimación que otorga la garantía del
respeto por los derechos fundamentales. No hay jerarquización de fuentes, no existen
fórmulas de interpretación y se plantea la necesidad de una opción responsable de cada juez
cada vez que se aparta de la normatividad para aplicar otra fuente de ese Derecho justo y
equitativo”12 .
11
Al respecto señala Dworkin : “En los casos difíciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales
o directrices políticas. Los casos difíciles se resuelven en base a princip ios que fundamentan derechos” Los
derechos en serio. Trad. GUASTA VINO, Marta. Barcelona: Ariel, 1984. p . 21. En el prólogo a dicha obra
señala CALSAMIGLIA, Albert : Los jueces en los casos difíciles deben acudir a los principios. Pero como no
hay una jerarquía preestablecida de principios es posible que estos puedan fundamentar decisiones distintas”.
Op. Cit., p. 14.
12
Op Cit., p. 16-17.
13
Esa discreción inevitable puede ser fruto de la misma imposibilidad del legislador de prever las específicas
condiciones del caso particular sobre el cual será aplicada la ley en virtud del mis mo carácter dinámico de las
relaciones sociales o por expreso reconocimiento de una autorización al operador jurisdiccional para
complementar el sentido de la ley. Sobre este punto, se remite al lector a las palabras de WÓJCIK, Cristina,
fortalecimiento de las herramientas establecidas por el ordenamiento jurídico para eludir los
peligros propios a su ejercicio.
en su texto “Entre Seguridad Juríd ica y Justicia: Los conceptos de contenido variable”. En: Revista Estudios
de Deusto. Vo l. 49/2. Fasc. 106, 2001. España. Editorial Universidad de Deusto, p . 202.
14
Por su claridad al exponer las razones de la crisis de un modelo legiscentrista, se remite al lector al texto
Imperio de la Ley, Motivos para el Desencanto, de la profesora GASCÓN A BELLÁN, Marina. En : Jueces
para la Democracia (32), 1998.
ejemplo de arbitrariedad. Una comprensión de los fundamentos teóricos y pragmáticos de
la interpretación y la argumentación jurídicas, se erige en el mejor baremo para determinar
las diferencias entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.
Debe ser elemento generador de consenso entre quienes asumen con preocupación el
ejercicio de la función jurisdiccional en el Estado constitucional, el necesario aumento de la
discrecionalidad con la incorporación de normas principiales que no establecen una
definición del supuesto de hecho sino que debe ser realizada por el juez en el caso concreto,
ocasionando una mayor intervención de la jurisdicción en la configuración de las decisiones
de poder y en la edificación del ordenamiento jurídico, reflejando una jurisdicción activa y
contralora de la actividad jurídica y política. Pero el problema no puede ser la presencia de
la discrecionalidad sino los límites que se establezcan para su correcto ejercicio. La
transición de una comprensión del derecho analítica a una perspectiva problemática, del
paso de una razón teórica a una razón práctica del derecho, mas que ser coincidentes, son el
fundamento epistemológico que debe enmarcar la discusión del aumento de la
discrecionalidad en el Estado constitucional, lo que obliga al fortalecimiento de la ya
indicada metodología para la aplicación de los principios 15 : la interpretación y la
argumentación jurídicas.
15
Sobre la idea de derecho en el Estado social y la importancia de los principios y la argumentación, señala el
Profesor UPRIM NY: “El derecho no es entonces una axio mática que procede deductivamente y formu la
soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios, sino que es una tópica, una técnica del
pensamiento problemát ico que para resolver problemas específicos parte, no de principios lógicos inmutables,
sino de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es
entonces el sistema el que determina cuáles son los problemas significativos; por el contrario, es el problema
el que determina la técnica de pensamiento. ..Existe entonces una razón práctica que, por medio de
argumentos basados en la actualización a un caso concreto de principios y valores comunes compart idos,
busca que un auditorio acepte una solución razonable. Así, el estudio de esa retórica, de esas técnicas de
argumentación, permite salir de la d isyuntiva planteada entre el absolutismo racionalista y el escepticismo, a
fin de construir instrumentos de razón práctica” Op. Cit., p. 27.
El desvirtuado mito del legislador racional aunado al carácter dinámico del derecho, son
circunstancias que se ven reflejadas en la existencia ineludible de leyes que no guardan
coherencia con los imperativos constitucionales. Es el juez el que debe entrar
necesariamente a ejercer una función de complementación o corrección de la disposición
normativa. Si además se le exige al juez que esa función debe estar limitada por el ejercicio
de los principios como normas máximas que determinan la validez de las restantes del
ordenamiento jurídico y si estas son normas que no tienen predeterminado el supuesto de
hecho, resulta imposible negar la presencia de la discrecionalidad en el ejercicio de la
función jurisdiccional.
16
Sobre los límites que debe respetar el juez en ejercicio de su función de administrar justicia, señala el
profesor UPRYMNI YEPES, Rodrigo: la libertad individual representada en la posibilidad de decisiones
previsibles, el respeto a las decisiones tomadas por las mayorías y la búsqueda de decisiones materialmente
justas. Op. Cit., p. 24.
17
“El proceso de “rematerializacion” del constitucionalismo contemporáneo supone la existencia de
principios, derechos y, en suma, normas sustantivas que limitan y encauzan la discrecionalidad legislativa;
metodología existente para su efectivización sin demérito de la seguridad jurídica, que a
razones de fondo sobre la naturaleza de los principios.
a. Se puede afirmar que las facultades de derecho del país reflejan un interés por la
enseñanza de la interpretación y argumentación jurídicas, pero se presentan las mismas
de manera aislada y no como herramientas de empleo cognoscitivamente concurrentes
en la aplicación de principios. Quiere decir esto que no es suficiente una correcta
interpretación de un principio si no se argumenta el resultado de esa interpretación, y no
se puede argumentar correctamente si el resultado de la interpretación no es
correspondiente con la naturaleza del principio.
b. La principialística, o, en general una teoría general del derecho acorde con el estado
constitucional, la interpretación y argumentación, se deben constituir en pilares
esenciales en la formación de los futuros abogados y capacitación de los funcionarios
jurisdiccional.
normas que, además, resultan plenamente eficaces a través del control que ejerce la jurisdicción
constitucional”. PRIETO, Sanchís. Op. Cit., p. 34.
18
Sobre la importancia de una enseñanza del derecho fundamentada en herra mientas metodológicas como la
interpretación y la argu mentación, señaló el profesor Uprimny : “De otro lado, creo que debe haber una
formación específica de jueces y estudiantes de derecho en estas no tan nuevas formas de argumentación e
interpretación del derecho, a fin de lograr una judicatura dinámica pero no arbit raria”. Op. Cit., p. 28.
A modo de conclusión, no es posible desestimar las críticas a la función jurisdiccional en el
Estado constitucional, pues son las mismas que deben ser empleadas para el fortalecimiento
de la metodología jurídica empleada para el correcto ejercicio de la discrecionalidad, pero
es claro que el fortalecimiento de una doctrina y enseñanza de la principialística, en
conjunto con la interpretación y la argumentación, da lugar a una tríada que permitirá
establecer controles al ejercicio de la discrecionalidad judicial.
El tipo penal establecido en el artículo 413 de la Ley 599 de Julio 24 de 2000, indica que
por prevaricato se puede señalar como la expedición de un acto violatorio de la ley 19 . Este
tipo penal es de aquellos que debe ser sometido a un cambio que se podría denominar por
algunos extremo, para nosotros, necesario en atención a la incorporación del ya conocido
Estado constitucional de derecho que impone la sujeción del servidor público no solo a la
ley sino al ordenamiento jurídico. Se pretende asumir brevemente lo que los jueces piensan
frente a los principios y al prevaricato, ideas que aunadas a una perspectiva jurisprudencial
serán estimadas como premisas para la formulación de lo que se estima debe ser el delito de
prevaricato en el Estado constitucional.
19
El prevaricato está tipificado así “Art. 413. El servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, mu lta de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mín imos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
No es extraño a quienes se dedican a la operativización de la norma jurídica, tanto litigantes
como operadores jurisdiccionales, la afirmación según la cual la aplicación de los
principios jurídicos constituye, en virtud de su misma generalidad, en una posibilidad para
incurrir en el tipo penal del prevaricato 20 .
Es necesario señalar que esa afirmación puede obedecer, entre otras, a una razón que
estimamos principal: el desconocimiento que los mismos operadores jurídicos tienen de la
teoría de los principios jurídicos. Esa idea es propia de una consideración de principios
acorde con el otrora Estado liberal de derecho. Otra razón, no menos preocupante, es la
precaria, pero importante, presencia en nuestra literatura jurídica de elaboraciones
doctrinarias sobre el tema.
20
Al respecto ha escrito el prof. BOT ERO BERNA L, Andrés: “El temor a que se hiciese derecho por medio
de una sentencia que introdujese al aparatoso mundo jurídico una decisión que no habría sido deseada como
tal por el legislador, impuso como necesaria la instauración discursiva, con fuerza sorprendente en la
ideología judicial, del temor a la prevaricación.. . Con el prevaricato, al juez se le convence de que no tiene
capacidad creativa, a pesar de las constantes pruebas en contra, utilizando el miedo a “cometer delito” como
el mejor argu mento para justificar su actuar formalista, es decir, es su excusa de acción. En este modelo
formalista (…) los principios no tienen operatividad propia, siendo entendidos dentro de la ideología judicial
formalista como aforismos derivados del derecho romano o axio mas políticos de origen liberal–ilustrado, pero
que terminaron sustentando una sociedad conservadurista…”. Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica:
(formalismo versus principios y/o valores). En: Opin ión Juríd ica (9), 2006. En prensa.
21
Conflicto entre reg las y princip ios, aplicación directa de los principios, funciones de los principios,
formación recib ida en pregrado en materia de princip ios, entre otros.
no por lo que realmente hacen. En otros términos, será el lector quien interprete, de
acuerdo a su experiencia, la correspondencia de sus respuestas con la realidad.
No responde;
Aplicar la norma 3,01%
Escrita vigente;
29,32%
Aplicar el principio
general del
derecho; 67,67%
No responde;
0,75%
NO; 40,60%
SI; 58,65%
SI; 31,58%
No; 65,41%
22
La metodología empleada fue la siguiente: La fuente de consulta fue la página electrónica de la rama
judicial www.ramajudicial.gov.co, señalando en el motor de búsqueda la palabra “prevaricato” y fueron
halladas 296 sentencias. A cada una de ellas le fue realizada ficha jurisprudencial y finalmen te sólo fueron
emp leadas las que hacían referencia directa a la estructura del tipo penal del prevaricato y a la noción de ley.
El total de sentencias consultadas se discrimina así: a. Corte Constitucional: 49. b. Corte Suprema de Justicia:
168. c. Consejo de Estado: 26. d. Consejo Superior de la Judicatura: 34. Total Sentencias Consultadas: 277.
23
“Adecuación típica: desde el punto de vista objetivo el prevaricato consiste en dictar providencia (auto,
sentencia, dictamen, o resolución general) ostensiblemente contraria a la ley, es decir, manifiestamente
opuesta a la solución jurídica que impone el derecho vigente para el caso concreto y que el funcionario está
en la obligación de aplicar…2. Antiju rid icidad: con la creación del tipo legal de prevarica to quiso nuestro
legislador tutelar penalmente el bien juríd ico de la administración pública…3. Culpabilidad: Puede afirmarse
que la culpabilidad es la actitud conciente de la voluntad que da lugar a un juicio negativo de reproche porque
el sujeto actuó antijuríd icamente pudiendo y debiendo actuar de otra manera, y que en nuestro derecho
positivo puede adoptar las formas del dolo, de la culpa o de la preterintención; cuando la primera de ellas se
trata, el agente mediante un acto de acción u omisión emanado con una humana libertad de su propio
siquismo, realiza un hecho penalmente antijuríd ico con conocimiento de su típica ilicitud, con conciencia de
su antijuridicidad y con voluntad de ejecutarlo …En tratándose de comportamiento subsumible en el tipo de
prevaricato, el actuar doloso requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad del dictamen o de la
resolución proferidos, conciencia que con tal proveído vulnera sin derecho, sin interés jurídico estatal en la
recta y equilibrada solución oficial del conflicto que debe desatar y voluntad de emitir el proveído ilícito,
pudiendo y debiendo hacer un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia”.
Amparado en el referido fundamento jurisprudencial, es necesario realizar algunas glosas
frente a cada uno de los elementos del tipo.
a. La Acción Típica
24
“En cuanto al prevaricato por acción descrito como conducta delictual tanto en el artículo 149 del Código
Penal anterio r, co mo en el art ículo 413 del la Ley 599 de 2000, encuentra la Corte que la conducta está
descrita de manera inequívoca por el legislador, pero ella requiere que se haya proferido una resolución,
dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa
conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar,
luego, la actuación del servidor público al emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá
concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la quebrantó, y si esa
violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible” (subrayas extratexto) Sentencia C-917,
veintinueve (29) de agosto de dos mil uno (2001). M .P. BELTRA N SIERRA, Alfredo.
comprensión de sus normas de manera coherente con los desarrollos de las relaciones
intersubjetivas. Necesariamente, en la noción de prevaricato en el Estado constitucional de
derecho se debe entender como violación a la ley, la infracción a todo el ordenamiento
jurídico conformado por principios como normas fundantes del ordenamiento jurídico y no
sólo como normas auxiliares de la actividad interpretativa 25 .
25
Sobre la necesidad de comprender el prevaricato de acuerdo al contexto histórico, señaló la Corte Suprema
de Justicia: “Según el art ículo 149 del Código Penal, el delito de prevaricato se tipif ica cuando la resolución
proferida por el funcionario, sea man ifiestamente contraria a la ley. Ello significa que no basta la simp le
discordancia entre el pensamiento del intérprete y lo expresado en la norma. Aquí cabe resaltar que siendo el
derecho una ciencia sujeta a la natural evolución de los tiempos, forzoso es que una disposición legal ha de
participar de ella, en igual medida. Posturas filosóficas, el mo mento histórico que se esté viviendo o el mis mo
caso en estudio que le sirve para concretarse, hacen posible que su estructura y alcances, sufran la medida y
acomodamiento respectivo… Así, pues, forzoso es que, al aco meterse su estudio, resulten plurales e incluso
contrarios desentrañamientos de su espíritu. Sin embargo, todos ellos habrán de te ner un elemento común: un
estudio claro y ju icios cuyo fundamento se levante sobre sólidas bases jurídicas, respondiendo a una sana
lógica y, además, al propósito universal de justicia y equidad que gobierna la aplicación de las normas. Tal el
mo jón que marca la frontera entre una sana interpretación y un acomodamiento torticero a los propios
intereses.” (M.P. Egdar Saavedra Ro jas Apelación de fecha 12-VI-90) (Subrayas extratexto).
Es claro que esas expresiones abiertas del legislador y ratificadas por la jurisprudencia,
hacen indecible apriorísticamente el tipo penal del prevaricato dejando a cada operador, el
deber de definir en un caso concreto, lo que debe ser estimado como infracción flagrante a
la ley. Al margen de casos evidentes de infracción al ordenamiento jurídico, dicho tipo
penal sólo se podrá estimar configurado en la actividad de concreción del derecho, cuando
se infringen los mismos límites establecidos por el ordenamiento jurídico: los principios
jurídicos. Nunca podrá ser ostensiblemente violatorio del ordenamiento jurídico la
aplicación, condicionada claro está al ejercicio de la interpretación y de la argumentación
jurídica, de los principios que determinan la validez material de las restantes normas del
ordenamiento jurídico. Rehusar la aplicación de los principios por temor al prevaricato es,
en el contexto de Estado constitucional de derecho, incurrir en el prevaricato por omisión.
Si los principios son el fundamento axiológico-deontológico del modelo de Estado social de
derecho, es necesario señalar que su no aplicación configura el prevaricato.
Correlativamente, si los principios son el fundamento del ordenamiento jurídico y
determinan la validez de todas las normas que lo integran, resulta lógico señalar que la
aplicación de los mismos con auxilio de las metodologías señaladas, no puede generar un
prevaricato. Lo que se advierte en la práctica son problemas metodológicos que se
extienden al objeto, esto es, los problemas de una errada aplicación de los principios se
imputan a los principios mismos. La responsabilidad no es del principio sino del
desconocimiento de su naturaleza que conduce, necesariamente, a su errada aplicación con
la pérdida de seguridad jurídica y consecuente inestabilidad social e institucional.
Los problemas frente al dolo no son menores. ¿Cuando se puede configurar el dolo en la
conducta de prevaricato dentro de un Estado constitucional de derecho? La Corte Suprema
de Justicia señaló que el dolo en el delito de prevaricado se configura cuando el funcionario
tiene pleno conocimiento de que su decisión es contraria al ordenamiento jurídico. El dolo
en el prevaricato como tipo penal en un Estado liberal de derecho se determina con mayor
facilidad al tener claridad de la idea de ley en su sentido formal como infracción a
enunciados normativos, pero, en el Estado constitucional de derecho la idea de
ordenamiento sufre transformaciones incorporando como normas superiores del
ordenamiento jurídico a los principios jurídicos. Si ello es así, el prevaricato se configurará
tanto por la aplicación arbitraria de los principios como por la omisión de aplicación de los
mismos. No es posible que el operador jurisdiccional, vinculado a un Estado constitucional
de derecho, eluda la aplicación de principios por ignorancia de los mismos o por temor de
incurrir en prevaricato en su aplicación.
Es necesario señalar que no basta con la sola enunciación de un principio pues tanto
prevaricato existe cuando no se aplica el principio como cuando se enuncia pero no se
argumenta su contenido o las adaptaciones que sufre de acuerdo a las circunstancias
específicas de cada caso, ni se determina los principios que le son contrarios y la
ponderación entre los mismos. Nunca podrá existir dolo en la conducta del operador
jurisdiccional que comprenda la teoría de los principios, interprete correctamente su
contenido 26 y argumente las razones determinantes para su aplicación.
En conclusión, una idea de prevaricato acorde al contexto del Estado constitucional, exige
el reconocimiento de una noción de ley y de ordenamiento jurídico respetuosa de elementos
axiológicos y deontológicos concretados en principios y que determinan la validez material
de las normas jurídicas. No es coherente con un Estado constitucional seguir señalando la
configuración del prevaricato por infracción a la ley y al ordenamiento en su
representación formal. La necesidad de ajustar el tipo penal de prevaricato a la
circunstancias del Estado constitucional, se constituye en imperativo categórico para la
evaluación de la actividad jurisdiccional.
26
“Cuando el sentido de la norma y su concreta finalidad son suficientement e claros y pese a ello se
distorsionan dándoles un alcance que no puede tener, cuando esa torcida interpretación no se exp lica por
ignorancia o por errónea asimilación de su contenido y cuando además ella se concreta en decisión que
conculca indebidamente derechos legítimos, entonces tendrá que reconocer que una tal providencia sería
3.3. Propuesta de adaptación del tipo penal de prevaricato al contexto del estado
constitucional de derecho.
man ifiestamente ilegal y, por ende, demostrativa de prevaricato.” (M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía. Auto de
16-VIII-83).
27
El texto de la norma es el siguiente: “Art. 413. El servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
“ART. 413.PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a las normas constitucionales, a las que
integran el bloque de constitucionalidad o a cualquier otra norma aplicable con fuerza
material de ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años ”
Es posible advertir que una de las críticas a la reforma s ugerida será la apertura del tipo
penal en detrimento de la garantía penal de lograr una tipicidad clara de la conducta
(estricta legalidad), pero, sin desconocer que ello no deba ser así y corriendo el peligro de
optar por alternativas en un escrito de investigación que debe ser más descriptivo,
consideramos claro que los beneficios derivados de la reforma (aplicación directa de la
Constitución y eliminación del llamado por el imaginario social fantasma del prevaricato),
ameritan dar espacio a nivel legal a lo que la misma Corte Constitucional ha señalado que
debe ser el imperio de la ley en el Estado contemporáneo: el imperio del derecho,
otorgando mayor libertad al operador en la función de determinación de la norma aplicable
al caso concreto y que, además, debe ser justa, sin el temor de estar sobrepasando los
linderos existentes entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.
CONCLUSIONES
Se pueden señalar como conclusiones generales del presente escrito, las siguientes:
4. Dentro del deber ser, lenguaje propio al derecho, una jurisdicción a partir de
principios no puede ser estimada como arbitraria, Es su errada aplicación por defectos
metodológicos lo que genera resultados contrarios a los mismos fines del ordenamiento
jurídico. La diferencia entre un acto discrecional y un acto arbitrario está, entonces, no en el
ejercicio o incorporación de una teoría de principios sino en la forma o metodología
empleada para hacerlo: la comprensión o interpretación del principio y la argumentación
adoptada para su aplicación.
En síntesis, la formulación de algunas ideas referentes a la forma en que se debe entender la
dogmática en el Estado constitucional de derecho y su influencia en la descripción de
conceptos básicos de la teoría general del derecho como la noción de norma, de
ordenamiento y la reformulación de las fuentes del derecho, constituyen las premisas
básicas para una comprensión del tipo penal del prevaricato, que repercute de dos maneras:
La primera, en un aumento o promoción de la libertad requerida por la función
jurisdiccional en un Estado constitucional donde el juez ya no estará sometido a la ley en su
sentido formal sino al ordenamiento jurídico en su sentido material. La segunda, el ejercicio
de la libertad mencionada apareja el deber del operador jurídico de comprender la teoría de
los principios jurídicos en el Estado constitucional de derecho así como de la metodología
para su ejercicio y aplicación mediante la interpretación y argumentación jurídicas. Lo que
en el estado liberal de derecho puede ser considerado como causal de arbitrariedad, bajo el
derecho existente en el Estado constitucional es la aplicación de los contenidos materiales
del ordenamiento jurídico.
BIBLIOGRAFÍA
AGUILÓ Regla, Joseph. Teoría general de las fuentes del derecho. Barcelona: Ariel,
2000.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Ed. Gedisa, 1994.
LÓPEZ Medina, Diego. Teoría impura del derecho. Universidad de los Andes, Legis,
Universidad Nacional. Bogotá, 2004.
MOLINA Arrubla, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública. Ed. Leyer. 4ª
ed. Bogotá.
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 10ª ed. Barcelona: Ariel,
2001.
UPRIMNY, Rodrigo. Autoridad y poder del juez: sentencias con dimensión humana. En:
Perfiles Liberales (49). Bogotá, 1996.
“si alguien me objetara que el reconocimiento previo de los conflictos y las diferencias, de
su inevitabilidad y su convivencia, arriesgaría a paralizar en nosotros la decisión y el
entusiasmo en la lucha por una sociedad más justa, organizada y racional, yo le replicaría
que para mí una sociedad mejor es una sociedad capaz de mejores conflictos. De
reconocerlos y de contenerlos. De vivir no a pesar de ellos, sino productiva e
inteligentemente en ellos. Que sólo un pueblo escéptico sobre la fiesta de la guerra,
maduro para el conflicto es un pueblo maduro para la paz”
ESTANISLAO ZULETA
RESUMEN
El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes d evenidos desde las
corrientes micro y macrosociológicas acerca del concepto de conflicto social, para tal
efecto se irán hilando posturas, autores y categorías de la sociología, que le dan sentido a un
posible campo conceptual para la comprensión del conflicto social. Asimismo,
1
proponemos, como colofón, una mirada general a propuestas sociológicas emergentes que
se acercan a formular visiones más integradoras 1 en torno al conflicto social.
ABSTRACT
This article initially, attempts to give some contributions from the micro and macro
sociological tendencies concerning the concept of social conflict. To do this, some
attitudes , authors and categories of sociology will be linked , these give sense to a
possible conceptual field to the understanding of the social conflict. Likewise, we propose,
as a colophon, a general view of sociological emerging proposals which formulate more
integrative visions around to the social conflict.
PALABRAS CLAVES
KEY WORDS
1
El enfoque de análisis binario micro-macro, recibe, de forma más frecuente, algunos cuestionamientos
respecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus aportaciones teóricas,
proponemos al final del artícu lo una mirada que supere la comparación y oposición de los mismos y, por el
contrario, asuma la v isión de conjunto respecto al mismo ob jeto de análisis.
2
Micro-sociology , functionalist structural , social conflict , emerging sociologies, social
totality, symbolic, sociology of the everyday life, theoretical – methodological attitudes,
understanding, new theories, modernity, complexity, pedagogical tools,
PRESENTACIÓN
El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes devenidos desde las
corrientes micro y macrosociológicas acerca del concepto de conflicto social, para tal
efecto se irán hilando posturas, autores y categorías de la sociología, que le dan sentido a un
posible campo conceptual para la comprensión del conflicto social. Asimismo,
proponemos, como colofón, una mirada general a propuestas sociológicas emergentes que
se acercan a formular visiones más integradoras 2 en torno al conflicto social.
En los desarrollos de la teoría sociológica, los aportes realizados desde las perspectivas
macro y microsociológicas, han trabajado el conflicto, en tanto dimensión, esfera, proceso o
condición de la realidad social. Así, la perspectiva macrosociológica, desde su credulidad
en la “totalidad social”, objetiva el conflicto como proceso social, acompa ñado de otros
procesos como: el cambio, la tensión, la estructuración, la dinámica, entre otros. De esta
forma, en los inicios de la macroteoría sociológica se encuentran posturas que pretenden
aprehender el conflicto, como dimensión de lo político, las teorías de la estabilidad y el
conservadurismo (estructural – funcionalismo), y las teorías de la dinámica social
(Marxismo - teoría crítica), son las principales representaciones de esta tendencia.
2
El enfoque de análisis binario micro-macro, recibe, de forma más frecuente, algunos cuestionamientos
respecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus aportaciones teóricas,
proponemos al final del artícu lo una mirada que supere la comparación y oposición de los mismos y, por el
contrario, asuma la v isión de conjunto respecto al mismo ob jeto de análisis.
3
De otro lado, la microsociología ve el conflicto como dimensión de la cotidianidad,
elemento constitutivo de los mundos de la vida; posturas como el interaccionismo
simbólico y la sociología de la vida cotidiana, han brindado aportes teórico – metodológico
para la compresión del conflicto desde esta perspectiva.
3
PÁ EZ M ORA LES, Guillermo . Sociología sistemática. Bogotá: USTA, 1990, p. 205.
4
estructuras y funciones del sistema social al cual pertenecen. Así, la consideración
funcional de la anomia en tanto motivo para la regulación, permite la incursión
investigativa en aspectos como la anticipación moral (posconvencionalidad), la superación
del dualismo individuo/sociedad y, para este caso concreto, el conflicto social. Es de anotar
que la ruta de entrada propuesta por estos autores para el estudio del conflicto social se
relaciona con el principio de la organización social, desde la cual, la primera manifestación
del conflicto es la anomia, el delito o la desviación. Para este enfoque, "el delito forma
parte, en cuanto elemento funcional, de la fisiología y no de la patología de la vida
social" 5 , y por ello, mediante los fenómenos de reacción o disidencia social, hace
comprensiva la estabilidad y el mantenimiento de cierto sentimiento colectivo, esta
discusión será profundizada más adelante desde Lewis Coser y sus categorías de "cambio
de sistema y cambio dentro del sistema" 6 .
4
GIDDENS, Anthony. Consecuencias de la Modernidad. Barcelona: Península, 1990.
5
BA RATTA, Alessandro. Criminología crítica y crít ica del derecho penal. Madrid : Siglo Veintiuno
Ed itores, 1998. p. 57.
6
COSER, Lewis. Nuevos aportes a la teoría del conflicto. Buenos Aires, Amorrortu, 1970.
7
BERIAIN, Josetxo. Representaciones colectivas y proyecto de modernidad. Barcelona: Anthropos, 1990.
5
como eje dinamizador de lo social (parte de la dinámica social), y por lo tanto, posible
reguladora y anticipadora de nuevos órdenes y realidades sociales. La desviación podría
conducir cierta performancia que deconstruye y reconstruye continuamente las
representaciones colectivas y sus concreciones históricas, erosionando la eficacia simbólica
del mundo contemporáneo en cuanto animadora del actuar social.
6
estructuradas socialmente de actuar en conformidad a aquellos, por la otra" 8 . Esta
discrepancia o conflicto deviene en funcional en cuanto posibilidad de actualización del
sistema social, y en disfuncional, al originar desintegraciones en dicho sistema.
Para el mantenimiento del status quo, los actores que se encuentran agenciando, desde lo
contracultural, resquebrajamientos o rupturas en el sistema social, tienden a ser
invisibilizados o etiquetados como:
Es de anotar que una de las falencias interpretativas del modelo Mertoniano para la
comprensión de la desviación social, que ha sido objeto de críticas marxistas es su no
acercamiento a los fenómenos delictivos de "cuello blanco"9 . Lo importante para esta
propuesta es su valoración de las promesas incumplidas socialmente, como un detonante de
conflictos y cambios sociales.
De otro lado, autores como Sutherland, Tappan, Reckless y Smith, van a proponer la idea
de la "transmisión cultural conflictiva", como la socialización de "valores antisociales"
8
Op. Cit., BARATTA. 1998, p. 61.
9
Ibid., p. 63-65.
7
propios de los grupos de pertenencia marginales, los cuales se encuentran ubicados en
"áreas delictivas" de la ciudad 10 .
Desde esta perspectiva y siguiendo a Bertolini, "se podría así afirmar que el concepto de
subcultura delictiva hace de una integración de los esfuerzos efectuados para evidenciar
las fuentes de presión que pueden llevar a una desviación, con los efectuados para analizar
ciertas estructuras sociales, a las que se carga en cuenta la reglamentación de la selección
y de la evolución de las varias soluciones desviadas y delincuenciales" 11 .
Esta primera postura macrosociológica encuentra su interés en el temor del conflicto social,
en tanto elemento perturbante digno de ser intervenido para su ulterior extinción. La utopía
o ilusión social del consenso per se o contractualismo, condiciona la mirada que esta
10
BERTOLINI, Piero. Co mportamiento desviado, inadaptación, delincuencia y criminalidad juvenil. EN:
Alberoni, Francisco. Cuestiones de sociología. Barcelona, Herder. 1974, p. 1382.
11
Ibid., p. 1382.
12
Ibid., p. 1382.
8
perspectiva le da al conflicto social, su ideal es la construcción de un sistema social libre de
conflictos o perturbaciones.
De otro lado, para los marxistas, el conflicto radica en el desigual acceso al poder (político
y económico) y la distribución de los medios de producción, desde esta óptica el conflicto
se tematiza como lucha de clases: burguesía/proletariado, hecho que permite la dinámica
histórica (Marx, Engels, SF). Algunos de los postulados sustanciales del marxismo y que
permiten entender la forma como esta perspectiva sociológica 13 asume el conflicto son14 :
13
Acerca de la discusión sobre el marxis mo co mo postura sociológica, GINER, Salvador afirma que: “para
los unos es evidente que el marxismo es la sociología, y que todo lo demás pertenece al tu rbio mundo de la
patraña ideológica. Para los otros, el marxismo carece del mínimo interés científico por ser nada más que
una doctrina política, indiferente (si no hostil) a los principios científicos más elementales de la falsación
lógica y de la refutación científica”, 1974. p. 181. Con lo cual se deja sobre la mesa la discusión desde estas
posturas sobre el estatuto sociológico del marxis mo.
14
GINER, Salvador. El progreso de la conciencia sociológica. Barcelona: Ho mo Sociologicus Ed iciones
Península, 1974. p. 184 – 185.
9
vender su fuerza de trabajo. Así comenzó la historia de la desigualdad social o la
historia de la civilización industrial.
4. La división del trabajo combinada con una posesión diferencial de los medios de
producción (tierra, herramientas, enseres, maquinaria) da lugar a un estado de
desigualdad social y de explotación de unos hombres por otros, de una mayoría por
una minoría. Bajo tales condiciones el hombre no es dueño de su propio trabajo, ni
de su propia persona, ni está unido a los demás hombres, sino que está en relación
antagónica con ellos. Es decir, que padece un estado de alienación.
10
7. La historia posee un sentido: a través de sus leyes de desarrollo (que son
cognoscibles) la historia conduce a la humanidad a un estado supremo de liberación.
Trátese del advenimiento del comunismo en el que no existirá explotación y los
hombres entregarán a la expresión de todas sus facultades creativas. Es esta la
utopía social que en algunos casos lleva al marxismo incluso a negar su condición
metodológica de corte dialéctica para el estudio o comprensión de la historia, a lo
cual Karl Mannheim denomina “marxismo esencialista” u “ortodoxo” 15 .
Estos postulados del marxismo permiten entender la importancia dada por esta postura
paradigmática al conflicto, en tanto dínamo o motor del cambio social, a lo cual valdría la
pena hacerle ciertas falsaciones: en primer lugar, el conflicto desde esta óptica queda
reducido a una de sus múltiples manifestaciones, ésta es: la lucha de clases, lo cual
ocasiona en el discurso y quehacer de los marxistas efectos “perversos” como catalogar de
diversionismo a otras formas de lucha y conflicto social como las luchas de los nuevos
15
MANNHEIM , Karl. Ensayos de sociología cultural. Madrid: Ediciones Aguilar, 1957.
11
movimientos sociales (ambientalista, feminista, gay, alternativo urbano, pacifista, entre
otros) 16 . En segundo lugar, la mira apasionada de estos referentes lleva a muchos de sus
seguidores a ver de forma “evolucionista” el devenir histórico, pensando en un futuro ideal
o “paraíso secularizado” consistente en la objetivación del modo de producción y
formación social comunista 17 .
Lewis Coser teórico del conflicto, argumenta siguiendo a T. Parsons, la relación entre el
conflicto y el cambio social, desde la lógica de los cambios dentro del sistema (tensiones
internas) y del sistema (reconstrucciones que conllevan cambios radícales). Para Coser “el
16
Cuando se nombra en este escrito a los nuevos movimientos sociales (NMS), se refiere específicamente a
los surgidos después de Mayo del 68 Francés (Feminista, ecológico, alternativo urbano, estudiantil y
pacifista), para lo cual sería importante desarrollar la discusión sobre qué tan nuevos son los NMS. Para
Riechmann lo nuevo de los NMS son las nuevas circunstancias que rodean a los MS, las cua les hacen que
éstos creen nuevas estrategias de acción; estas nuevas circunstancias se desenvuelven en dos ámbitos.
Riechmann y Fernández. 1994, p. 67:
a. Lo micro-polít ico: una lucha por la recuperación del espacio vital de los sujetos; en la cual la
radicalización de lo mediát ico, de la alienación y la simulación objetiva la llegada a un estado nunca antes
vivenciado por la hu manidad.
b. Lo macro-polít ico: “crisis de civilización” que amenaza con destruir a la humanidad, esto es, la
man ifestación crítica de la insostenibilidad del industrialis mo desmedido, de los modelos políticos
autoritarios, del referente machista como constructor de relaciones sociales y la desigualdad social.
Acerca de la ortodoxia marxista en relación con el surgimiento de estos nuevos movimientos sociales ver:
VITA LE, Lu is, 1986. La especificidad latinoamericana de los MS feminista, ecologista y cristiano de base.
En : Poder polít ico y estructura social. Asociación Colo mbiana de Sociología, capítulo Medellín.
17
A esta postura POPPER, Karl, en su texto: “la miseria del historicismo”, va a denominar historicismo
consistente según este autor en: “un punto de vista sobre las ciencias sociales que supone que la predicción
histórica es el fin principal de éstas, y que supone que este fin es alcanzable por med io del descubrimiento de
los “ritmos” o los “modelos” de las “leyes” o las “tendencias” que yacen bajo la evolución de la historia”,
1981. p. 17.
12
conflicto sobreviene cuando diversos grupos e individuos frustrados se esfuerzan por
aumentar su parte de gratificación. Sus demandas encontrarán resistencia en aquellos que
establecieron previamente un interés creado en una forma dada de distribución de honor,
riquezas y poder” (Coser 18 ). Esta perspectiva de Coser, actualiza la versión clásica del
estructural funcionalismo del conflicto, en cuanto acepta su existencia y con ello una
mirada dinámica de lo social, que ve en los conflictos de diferente índole o matiz
oportunidades para el aprendizaje social, es decir, la posibilidad desde los conflictos de que
los sistemas sociales consigan su sostenibilidad 19 .
De otro lado, Darhendorf sociólogo Alemán de corte crítico (Frankfurtiano) 20 , propone para
la comprensión del conflicto y siguiendo a Marx, su valoración como “motor del desarrollo
histórico” 21 . Esto viene a significar la idea del conflicto social como íntimamente
relacionado con el cambio, es decir, una postura dinámica de lo social.
18
COSER. Op. Cit., p. 35.
19
Sobre la función del conflicto en tanto posibilidad de sus tentación o sostenimiento del sistema social, sería
conveniente citar las hipótesis de Luhmann acerca de la configuración de “sistemas inmunes” en lo social
capaces de brindar med iante la organización, autopoiesis y entendimiento comunicativo, la pervivenc ia social,
al respecto ver: NIKLAS, Luh mann. Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendimiento
comunicativo. Barcelona: Anthropos, 1997.
Ibid. Sistemas sociales: Lineamientos para una teoría general. Barcelona: Anthropos, 1998. P 324-363.
20
Es conveniente exponer aquí la estrecha relación existente entre la teoría crítica y la teoría del conflicto, en
tanto preocupación por la manifestación de lo social co mo condición de fondo para la aparición de diferentes
fenómenos culturales y actuaciones humanas. Al respecto ver: HORKHEIM ER, Max. Crít ica a la Razón
Instrumental. Buenos Aires, Sur, 1973.
21
PÁ EZ M ORA LES. Op. Cit., p.207.
13
unidades de organización social, grupos de diferente posición en cuanto a la distribución
de la autoridad” 22 .
Este autor permite comprender, desde la actualización que hace de los referentes marxistas
del conflicto, la existencia de ciertas condiciones del conflicto consistentes en:
22
Ibid., p. 206.
23
Acerca de la importancia de la co municación para la transformación de los conflictos ver: HA BERMAS,
Jürgen. Teoría de la acción co municativa. Vo l. I y II. Madrid: Taurus, 1987.
Ibid,. Teoría de la acción co municativa: Co mplementos y estudios previos. Madrid: Cátedra, 1989.
14
eficacia simbólica de éstos, recae en los niveles de legitimidad que posean, es decir,
en la forma como son reconocidos, adoptados y socializados por las diversas
manifestaciones sociopolíticas humanas.
Para Dahrendorf los procesos de plasmación de lo social y cultural, distan mucho de las
idealidades utópicas de los mismos, reconoce con esto, la existencia en lo real/cotidiano del
conflicto, en cuanto disputa de realización, es decir, intento continuo por modificar lo
existente desde la búsqueda de las promesas incumplidas o su rotundo desprecio. En esta
teoría el orden social se edifica en las arenas movedizas de las diferentes tensiones sociales
que nunca desaparecen, por ello permite "entender el cambio y el conflicto no ya como
desviación de un sistema "normal" y equilibrado, sino como características normales y
24
universales de toda sociedad" .
Desde esta perspectiva, las relaciones de dominio son los detonantes de la conflictividad
social que suscitan el cambio, y por lo tanto, la desviación pude ser entendida como un
rechazo y enfrentamiento a los representantes y las formas de poder existentes. Estas
condiciones del conflicto permiten, desde Darhendorf, entender los contextos de
24
BA RATTA. Op. Cit., p. 126.
15
emergencia y los escenarios de especificación del conflicto social, nuevos aportes a la
teoría del conflicto que trascienden los reduccionismos marxistas y funcional –
estructuralistas, sin desconocer la posibilidad de cambios radicales en las formaciones
sociales, y con ello, cierta complejización a las propuestas más recientes de Coser.
De esta forma, se podrían citar los siguientes aspectos, como elementos o supuestos
iniciales para la configuración de un modelo conflictivo de la sociedad, que pretenda ir
más allá de los reduccionismos ya citados 25 :
25
GINER, Op. Cit., p. 199.
26
Para una mejor co mprensión de los tipos de conocimiento e interés propuestos por Habermas ver:
HABERMAS, Jürgen. Conocimiento e Interés. Barcelona, Ed iciones Península, 1996.
16
2. El conflicto de intereses domina la vida social y se expresa en normas coactivas,
sistemas represivos y contiendas de todo género: al tenor del supuesto anterior, se
deja clara la existencia permanente de ciertos tipos de intereses, los cuales, en tanto
asuntos, sugestiones o ilusiones sociales, pasan a ser defendidos por sujetos
históricos que, en su interacción, tienden a presentar fricciones, tensiones y
contradicciones que pueden ocasionar la emergencia de diferentes manifestaciones
del conflicto social. El reconocimiento de la existencia de estos intereses en el
entramado social, requiere de la configuración de estrategias socio-políticas que le
den al choque de intereses una dimensión propositiva a la comunidad societal.
17
- El control social ejercido mediante usos culturales: se refiere a los símbolos que
encarnan una determinada constricción y que no se encuentran cristalizados en
una organización social, es decir, las ideas o valores que desde la cotidianidad
de los sujetos alimenta las estrategias de regulación, etiquetamiento y represión
social.
- El control social espontáneo: hace alusión al intercambio de experiencias
directas, aspiraciones y creaciones colectivas que derivan en la emergencias de
nuevas dinámicas de control social.
28
Las crít icas hechas por Adorno y Horkheimer al socialis mo realmente existente en Rusia y principalmente a
las formas de autoritarismo propuestas en este país por Estalín, son un ejemp lo de la forma como la teoría
crítica trasciende los dogmatis mos políticos del marxis mo esencialista, que solo veía el conflicto y la opresión
en formaciones sociales y modos de producción diferentes al comunismo – socialismo. Al respecto ver:
HORKHEIM ER, Max y A DORNO, Theodor. Dialéct ica de la Ilustración. Madrid : Ed itorial Trotta, 1994.
18
6. La contienda entre los diversos sectores conduce al cambio, que es universal y
permanente: el cambio social es la constante en la condición humana, éste se
experimenta gracias a la coexistencia de los diferentes intereses, los cuales, en su
dialéctica, engendran nuevas realidades que, a manera de síntesis, se perfilan
históricamente como tesis a ser falseadas desde antítesis que a su vez construyen,
desde la actuación humana, nuevas síntesis que experimentan este mismo
movimiento dialéctico.
19
2. Los nuevos factores de estructuración y conflicto: de esta forma, un nuevo sistema
de clases sociales genera nuevas formas de conflicto: ya no es la clase obrera el
centro de interés o de importancia en la sociedad industrial moderna. Al respecto
Touraine expone que, frente a la caída de los conflictos centrales de la modernidad -
entre ellos el conflicto económico y político existente entre capitalistas y
proletarios, motor de movimientos sociales como el sindical-, se gestan en la
actualidad nuevas manifestaciones del conflicto social. De esta forma, para este
autor: “el conflicto central de nuestra sociedad es, según mi análisis, el que libra el
sujeto en lucha, por un lado, contra el triunfo del mercado y las técnicas y, por el
otro, contra unos poderes comunitarios autoritarios. Ese conflicto cultural me
parece central hoy en día como lo fuera el conflicto económico de la sociedad
industrial y el conflicto político que dominó los primeros siglos de nuestra
30
modernidad” . Este nuevo conflicto central pone en el escenario de la reflexión
humana la siguiente pregunta: ¿podemos vivir juntos?, asunto no tematizado por los
movimientos sociales de la sociedad industrial y por lo tanto, sólo consigue
vislumbrarse como motivo de la movilización en el escenario histórico de la crisis
de la modernidad, y con ello, emergencia de nuevos movimientos sociales 31 .
29
GINER, Op. Cit., p. 210-218.
30
TOURAINE, Alain. ¿Podemos vivir juntos?. Iguales y diferentes. México: Fondo de Cultu ra Económica,
1999. p. 99.
31
Este aspecto es teorizado por Touraine como formas heteróclitas de reivindicación, protesta y acción de
obstrucción o lucha social, las cuales se pueden sintetizar en las siguientes categorías: la defensa de intereses
creados, el restablecimiento o incremento de la capacidad de decisión política frente a las fuerzas del mercado
globalizadas, y el llamado al sujeto desde la libertad y la cu ltura. Ibid., p. 102.
20
hombre unidimensional”, “en tanto que universo tecnológico, la sociedad
industrial avanzada es un universo político, es la última etapa en la realización de
un proyecto histórico específico, esto es, la experimentación, transformación y
organización de la naturaleza como simple material de dominación” 32 . Así, la
unidimensionalidad hace alusión a la omnipresencia del mundo tecnológico, y desde
allí, el menos cabo de otras dimensiones humanas como la afectividad, la crítica y la
reflexión.
34
5. La sociedad del riesgo: la teoría de la “sociedad de riesgo” de Urlich Beck ,
demarca la llegada a un estadio en el transcurrir moderno, en el cual los sujetos son
32
MARCUSE, Herbert. El Ho mbre Un idimensional. Barcelona: Planet a Agostini, Ob ras Maestras del
Pensamiento Contemporáneo, 1985. p. 26
33
Op. Cit., p. 215.
34
BECK, U. Teoría de la Sociedad del Riesgo. En: Las Consecuencias Perversas de la Modernidad. Josetxo
Berian (co mp ilador). Madrid: Editorial Anthropos, 1996. p. 201-222.
21
conscientes de las consecuencias perversas o latentes de su orientación de acción,
además del aumento de la dinámica de producción de riesgos, por fuera del control
de las instituciones modernas; escribe el autor: “mientras que en la sociedad
industrial la “lógica” de la producción de riqueza domina a la “lógica” de la
producción de riesgos, en la sociedad del riesgo se invierte esta relación” 35 . La
realidad épocal que pretende este autor describir desde el concepto y teoría de la
sociedad del riesgo, es el contexto de la crisis moderna, en la cual los efectos
perversos venidos de la sociedad industrial (pobreza, crisis ambiental y existencial)
se hacen globales, y con ello, responsabilidad de todos 36 .
35
Ibid. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós Básica, 1998. P. 19.
36
En la mis ma línea de Beck, Anthony Giddens propone como estrategia para la transformación de los
conflictos de la sociedad del riesgo, que parecen dejar un sabor pesadillesco y negativo en el imaginario de los
sujetos, la política de la vida o vital , la cual “se refiere a cuestiones políticas que derivan de procesos de
realización del yo en circunstancias postradicionales, donde las influenc ias universalizadas se introducen
profundamente en el proyecto reflejo del yo y a su vez, estos procesos de realización del yo influyen en
estrategias globales”. GIDDENS, Anthony. Modernidad e Identidad del Yo. Barcelona: Península, 1995.
p. 271.
Así, el objet ivo central de la política de la vida, es el planteamiento de opciones a la Modernidad , no se
resigna a pelear por los “mín imos” en el estuche férreo de ésta, por el contrario, se desenvuelve en la
dimensión de avizorar nuevas estrategias y posibilidades, es así que para Giddens, “los intereses de la política
22
aspecto o dimensión de la vida cotidiana de cualquier sujeto, es decir, cómo se puede
“aterrizar” o “enraizar” estos metarrelatos, en los contextos vitales más específicos de
cualquier sujeto.
De esta manera, el camino que abre Weber para el diálogo de los disc ursos nomotéticos o
universalistas con las realidades ideográficas o contextuales, se ha denominado desde la
teoría sociológica como sociología comprensiva, la cual persigue captar el carácter
significativo de las acciones humanas (sociales, políticas y culturales), a partir de la
comprensión (Verstehen), entendida para este autor como:
de la vida presagian cambios futuros de gran alcance: esencialmente el desarrollo de formas de orden social
“al otro lado” de la misma Modernidad”. Ibid., p ,271.
37
WEBER, Max. Economía y s ociedad. Esbozo de sociología co mprensiva. México, FCE, 1969. p. 8.
23
La comprensión permite en la sociología propuesta por Weber respetar la peculiaridad y
particularidad de los hechos históricos, políticos y culturales, los cuales poseen sentido 38 y
por ello aparecen de forma significativa al investigador, el cual entra en cierta empatía y
contextualización con su “objeto” de estudio.
Los desarrollos teóricos e investigativos obtenidos por la microsociología en las voces del
interaccionismo simbólico, la fenomenología, la etnometodología, entre otras; permiten
comprender los sentidos dados a las construcciones sociales de las múltiples realidades o
cotidianidades, las sociología de la vida cotidiana se erige como herramienta e instrumento
heurístico que opera como punta de lanza en la develación de los trasfondos y
significaciones de las acciones sociales. Para el caso específico de la sociología jurídico -
penal, esta perspectiva ha ayudado a la configuración del "labelling aproach" o enfoque de
la reacción social, basado en la construcción social y significación del etiquetamiento,
38
Para Weber el sentido es “el sentido mentado y subjetivo de los sujetos de la acción, bien a) existente de
hecho: )en un caso históricamente dado, b) como promedio y de un modo aproximado, en una determinada
masa de casos; bien c) como construido en un tipo ideal con actores de este carácter. En modo alguno se
trata de un sentido “objetivamente justo” o de un sentido “verdadero” metafísicamente fundado. Aquí radica
precisamente la diferencia entre las ciencias empíricas de la acción, la sociología y la historia, frente a toda
ciencia dogmática, jurisprudencia, lógica, ética, las cuales pretenden investigar en sus objetos el sentido
“justo” y “valido”. Ibid. p. 6.
39
Sobre la lectura metodológica de la obra de Max Weber ver: GIDDENS, Anthony. Política y sociología en
Max Weber. Madrid: Alian za Editorial, 1997. P 61-83.
24
como una estrategia simbólica de defensa social (por ejemplo, la desviación),
preguntándose por: "¿quién es definido como desviado?, ¿Qué efecto acarrea esta
definición para el individuo?, ¿En qué condiciones este individuo puede llegar a ser objeto
de una definición?, ¿Quién define a quién?" 40 .
Esta postura encarna profundas rupturas con los enfoques positivistas de la etiología
criminal, que argumentan la tesis, según la cual, la desviación tiene su hacidero en
condiciones individuales de ciertos sujetos que posee n determinadas características
biológicas y psicológicas 41 , y por tanto, susceptibles de ser corregidos desde las
representaciones colectivas y poderes sociales emanados de las creencias en la "defensa
social". En efecto, esta perspectiva correccionista cae en la reificación de las estructuras
discursivas que ubican los ordenes sociales existentes como esencias ahistóricas previas al
acto humano y por ende marcos de saber/poder sobre el representar/hacer social; en este
aspecto reposa la ruptura paradigmática hecha por el enfoque del etiquetamiento, pues este
último, resignifica el correccionismo y la defensa social en el marco hermenéutico
comprensivo que contextualizan las formaciones discursivas y los encantamientos que
evocan.
40
BA RATTA. Op. Cit., p. 87.
41
PA VA RINI, Massimo. Control y do minación: teorías criminológicas Burguesas y proy ecto Hegemónico.
México D.F, Sig lo XXI, 1983.
42
MEA D, G.H. Espíritu, persona y sociedad. Buenos Aires: Paidós, 1962.
25
1. En el estudio del ser humano como ser social, el interaccionismo simbólico propone
la consideración de éste como ser Psicosocial, al concretarse en el sujeto la relación
dialógica existente entre individuo y sociedad. Para dar validez a esta afirmación, el
interaccionismo simbólico propone la categoría del self (sí mismo), en la cual
coexisten de manera dialéctica el “mí” y el “yo”; el primero hace alusión a los
referentes normativos devenidos de lo social, y el segundo, a la existencia en la
experiencia inalienable de cada sujeto de la capacidad de modificar, actualizar o
transformar los referentes del “mí”. Esta doble implicación del ser Psicosocial, ya
tematiza un primer tipo de conflicto Psicosocial, el existente en el proceso de
socialización y formación del sujeto, entre las herencias culturales heredadas y las
posibilidades de cambio que el sujeto les introduce desde su experiencia vital. Es de
anotar que este tipo de conflicto, sólo puede ser enfrentado desde los mundos de la
vida y espacios vitales de cada sujeto.
43
IBÁÑEZ, To más. Psicología social construccionista. México : Universidad de Guadalajara, 2001 P. 53 -67.
26
el contexto comunicativo de los sujetos en cuestión, cierta pragmática que requiere
de contextualizaciones y recontextualizaciones permanentes que den cuenta de los
procesos comunicativos y los marcos discursivos desde los cuales los sujetos
desarrollan su interacción simbólica. Este tipo de conflictos, abre grandes
posibilidades de dinamización social, tanto en cuanto, emergencia de nuevas
acciones–prácticas comunicativas y formaciones discursivas, que trascienden los
esquemas y estructuras comunicativas heredadas por los sujetos.
44
HELLER, Agnes. Sociologías de la vida cotidiana. Madrid : Editorial Trotta, 1994. p . 329.
27
Estas dinámicas reproducen y reconstruyen (resignifican), tanto los presupuestos
objetivistas de lo social (institución, lenguaje), como las emergencias subjetivistas
(relativismo, indeterminación). De estos ejercicios de continuidad/discontinuidad, surgen
“colisiones en la vida cotidiana”46 .
La disputa es la discusión que se presenta entre los sujetos cuando defienden sus intereses
personales 48 , jugándose así, la fórmula de: cuanto más interés particular, más disputa. Esta
manifestación de la colisión de la vida cotidiana no genera cambios en las formas de vida,
al no trascender la mera discusión.
El conflicto es definido como: “la forma de aquellas fricciones cotidianas en las que
también puedan estar presentes los intereses y afectos particulares, pero cuya motivación
principal viene dada por valores genéricos y principalmente morales”49 . El conflicto
implica, entonces, cambios en las formas de vida, reestructuración/ reconstrucción dentro y
del sistema sociocultural.
45
Ibid., p. 333.
46
Ibid., p. 397.
47
Ibid., p. 394-397.
48
Ibid., p. 394.
49
Las enemistades e idilios, dada sus imbricaciones con la disputa y el conflicto, no serán abordados en este
texto.
28
los marcos de referencia institucionalizados para la significación y actuación social. Esta
postura da más libertad al sujeto, el cual deja de ser simple actor o agente condenado a
reproducir los designios de la comunidad societal, para ser visto como sujeto moral e
histórico capaz de trascender y resignificar las “jaulas de hierro” construidas socialmente
para su vivencia.
50
BENDIX Y BERGER. Images of Society and Problems of concept Formation in Sociology”, en L. Gorss
(ed.) Symposium on Sociological Theory. Nueva York: Harper and Row Publishers, 1959.
51
CORCUFF, Ph ilippe. Las nuevas sociologías. Madrid: Alianza, 1995. p. 11.
52
GASTÓN, E.. Sociología. Zaragoza: Eg ido Ed itorial, 1997. p. 89.
29
entre una y otra”53 . Asimismo, hay quienes proponen que el interés sociológico se hallaría
en la integración de lo micro-macro (Gurvitch54 , Ritzer 55 ).
Las posturas teóricas descritas a continuación, hacen parte de lo que Corcuff (1995)
denomina como “nuevas sociologías” 56 , y pretenden ampliar el debate sobre este tipo de
conceptos claves de la sociología, pero en este caso, dirigidos al concepto que nos ocupa.
Desde una perspectiva postestructuralista del conflicto, este no es concebido como premisa
o consecuencia de la interacción individual o colectiva. Es, junto a las situaciones de crisis
y cambios, una situación metaestable, esto es, alejada de l equilibrio. Las situaciones de
conflictos o crisis son las únicas condiciones en las que puede emerger la fuerza creadora
de lo social. Por lo general, lo social permanece en las profundidades de la Sociedad,
aplacado por las fuerzas instituidas que domestican los cambios emergentes amoldándolos
a los requerimientos del poder político o científico. En este sentido, los conflictos permiten
a las ciencias sociales aproximarse a aprehender la esencia de la fuerza creadora de la
Sociedad, esto es, lo social. La Sociedad, como objeto convencional de las ciencias, es pura
aprehensión. La Sociedad es la dimensión del orden instituido, pero lo social corresponde a
la fuerza instituyente.
53
Ibid., p. 89.
54
GURVITCH. Op., Cit.
55
RITZER, Georges. Toward an integrated Sociological Paradig m. En W. Snizek et al. (eds.): Contemporary
Issues in Theory and Reserch. Westport, Conn: Greenwood, 1979.
56
En este apartado se recogen posturas catalogadas de forma muy diversa, sólo la definición de las etiquetas
de las posturas ideológicas esbozadas a continuación, darían material para un artículo completo. Sin embargo,
y para abreviar, hemos retomado posturas constructivistas que se oponen a las visiones dicotómicas del
mundo (pensamiento comp lejo de Morin , la cibernética de segundo orden de Von Foerster, Teoría del Caos,
la sociología difusa de Kodick, etc.) y propuestas postestrcturalistas que contrastan con el preestablecimiento
de estructuras “invisibles” y con las teorías liberales basadas en la supremacía individual. MAFFESOLI
1993, 1997.
30
“Lo instituido se corresponde con el orden y lo instituyente con el desorden.
(...) tomar la noción de desorden para inspirar la comprensión de lo
instituyente implica aceptar tres cosas. Primero, que el desorden tiene
propiedades positivas para el sistema. Segundo, que el desorden significa falta
de información para el observador externo (...). Y tercero, que apostar por la
complejidad del sistema (es decir, que incorpore cierta cantidad de desorden)
obliga al analista a “no conocer” 57 .
Los científicos sociales hemos estudiado las situaciones que se pueden aprehender, es decir,
el orden instituido al que denominamos “la Sociedad”. Sin embargo, cuando analizamos los
conflictos, percibimos tan solo los cambios morfogenéticos 58 (Luhmann). Pero lo social no
puede ser plenamente conocido 59 , ya que una de sus características es que cua ndo se
conocen pasan a ser parte del orden instituido: “Los cambios con que trabajan los
“técnicos” sociales son todos ellos morfostásicos pues intentan mantener ciertas
estructuras mínimas inalteradas. Sin embargo, los cambios que tienen lugar en las crisis
tal como las concibe Morin son morfogenéticos y sobre ellos no cabe ningún control”.
(Bergua, 2004)
El caos, como plenitud de desinformación, nos horroriza. Sólo disciplinas como la historia
han permitido conocer, a posteriori, la capacidad generativa del conflicto. La sociología ha
permanecido muchos años bajo la influencia de las tendencias que propugnan la
consecución del orden y, en esa medida, ha dejado de lado cualquier esfuerzo por desvelar
la fuerza instituyente del caos. Ha hecho de su objeto convencional de conocimiento el
orden instituido.
57
BERGUA, J. A. Lo social instituyente. Universidad de Zaragoza, 2004. p. 8.
58
El concepto de "morfogénesis" alude, en realidad, a la creación de estructuras nuevas, inéditas.
31
Por ejemplo, Maffesoli reclama unas ciencias sociales dispuestas a afrontar los temas y
posturas que habitualmente ha evitado, unas ciencias capaces de “comprender el
crecimiento específico y la vitalidad propia de cada cosa”, demanda un saber
Esta sociología hace una lectura compleja que se libera del temor a la s upremacía del
desorden61 . Generalmente, los sociólogos hemos pensado clasificando y actuado
jerarquizando, sin embargo, la línea argumental de este apartado desconoce, como si lo
hace la postura marxista descrita anteriormente, dos partes claramente identif icables en una
relación jerárquica. Bajo esta lectura, las partes del conflicto se volatilizan, de tal modo,
que no son fácilmente identificables. Las figuras que forman fluctúan en una serie de
tensiones inesperadas e irregulares 62 .
59
Lo social, según Maffesoli sólo puede ser conocido a través de la anamnesis (retorno de lo reprimido).
60
MAFFESOLI, Michael. Elogio de la razón sensible. Una visión intuitiva del mundo contemporáneo.
Barcelona: Piados, 1997. p. 13.
61
En atención al reclamo de Maffesoli, podemos suponer que la emergencia de nuevos enfoques en sociología
apuntan en la dirección solicitada: tan solo hace unos años, se ha empezado a hablar de una sociología que
puede beber, como lo ha hecho tantas veces, de las reflexiones epistemológicas suscitadas a partir del Teoría
del Caos dentro de la fís ica y la matemát ica, y en esa medida, puede empezar hablarse de una sociología
difusa o borrosa. KOSKO, B. Pensamiento borroso: La nueva ciencia de la lógica borrosa. Barcelona:
Grijalbo/Mondadori, 1995.
62
Las imágenes fractales han sido la representación visual de los sistemas caóticos, los cuales, mantienen una
“oscura y extraña regularidad”. BERGUA , J. A. Lo social instituyente. Universidad de Zaragoza, 2004.
32
Morin es conciente del carácter creador y reorganizador del conflicto, de hecho, sostiene
que “el antagonismo, mas allá de ciertos umbrales y procesos, se convierte en
desorganización; pero incluso convertido en desorganización, puede constituir la
condición para las reorganizaciones transformadoras”. La anulación parcial o total de las
capacidades para actuar ante el conflicto es una de sus inmediatas consecuencias. Sin
embargo, todo lo importante sucede de forma inesperada, “continuamos actuando como si
nada inesperado debiera suceder nunca” 63 .
Generalmente establecemos rituales y hábitos suponiendo que las condiciones en las que
debemos vivir estarán exentas de situaciones metaestables. Aún infiriendo la inevitabilidad
de la omnipresencia del conflicto, diseñamos formas de vida que desconocen el
advenimiento de los mismos.
Una postura compleja, rehuye a la aceptación del orden como estado “natural” de la
sociedad, dicha naturalización es una construcción social de aceptación y suficiente
información de lo que podríamos llamar una fase de caos institucionalizado. Podríamos
afirmar, siguiendo a Bauman64 , que dicha naturalización del caos corresponde a las
demandas propias de la claridad cognitiva. Es esa necesidad de claridad la que nos lleva a
operar con modelos basados en tipos de situaciones previsibles de suficiente información
(orden) como el estado propio de la condición humana.
El conflicto supone la ruptura del ritual cotidiano que implica la aceptación de las formas
vidas basadas en el binario orden/desorden. En este sentido, el conflicto permite la
emergencia, no solo de nuevos órdenes, sino de la inevitable y constante fractura que
63
MORIN, Edgar. Introducción al pensamiento co mplejo. Barcelona: Ged isa, 1990. p. 117.
64
BAUMA N, Z. “Modernidad y amb ivalencia”. En: Beriain, J. Las consecuencias perversas de la
modernidad. Modernidad, contingencia y riesgo. Barcelona: Antrophos, 1996.
33
provocan las fuerzas de lo social sobre lo instituido. El ritual es un elemento protector 65
ante la incertidumbre, el paso del tiempo y las situaciones alejadas del equilibrio.
Esta noción del conflicto viene a fortalecer el carácter didáctico del mismo. Anteriormente
afirmamos que el conflicto es una situación que permite conocer aquello que su ausencia
oculta, en el sentido que desvela las socialidades como formas no estandarizadas de
interacción, ya que obliga a actuar de manera imprevisible ante situaciones meta-estables.
Las pautas de acción establecidas (roles) resultan absurdas para operar en medio de
situaciones de crisis y conflictos, de tal forma que el comportamiento espontáneo e
inesperado emerge permitiendo su aproximación cognitiva.
65
MAFFESOLI, M ichael. El ritual y la vida cotidiana como fundamento de las historias de vida. Barcelona:
Icaria, 1993.
66
MORIN. Op. Cit., p. 117.
67
Ibid., p. 117.
68
Entre 1969 y 1970 Morin conoce el trabajo Gregory Bateson, quien había estado empeñado en introducir la
Teoría de Sistemas y la Cibernética en el campo social. Estas disciplinas no eran desconocidas para Morin, las
34
anterior. Para el autor francés, diferenciar unas partes que luchan por su gratificación no
tiene sentido, ya que hablar de un todo compuesto por partes es una visión simplificada; en
cambio, “la visión compleja dice: no solamente la parte esta en el todo; ¡el todo está en el
interior de la parte que está en el interior del todo!” 69 . En esta línea, no hay relaciones de
causalidad entre las partes, como si se tratase de un modelo de piezas mecánicas de
relaciones unidireccionales, en su lugar, predomina la múltiple influencia. El efecto de una
acción inicial puede retroactuar para estimular o incidir sobre la intencionalidad de la
acción inicial (causalidad circular retroactiva), esto es, “el producto es productor de
aquello que lo produce” (causalidad recursiva) 70 .
había descubierto en los trabajos de Jacques Sauvan y Henri Laborit. En 1971 conoce los trabajos de Henri
Atlan, Heinz von Foerster que habían trabajado sobre la noción de “auto -organización”.
69
MORIN. Op. Cit., p. 125.
70
Ibid., p. 123.
71
Desde una lectura de la Teoría de Sistemas sobre el conflicto, se aprecia la influencia del estructural-
funcionalis mo sobre la aceptación de la sociedad como compuesto de un conjunto de subsistemas que
interaccionan entre sí. Algunos de éstos corresponden a los ejes en torno a los cuales se desenvuelven algunos
de los actores de un conflicto. Estos subsistemas intercambian la información necesaria que les permite
mantener un cierto grado de estabilidad para sobrevivir. La organización interna de cada uno de éstos no logra
ser conocida totalmente por los otros, lo cual les evita ser controlados y así, garantizan su continuidad.
El grado de intercambio de información es el suficiente para posibilitar la existencia del o tro, pero a la vez, es
el mínimo para no ser controlado y eliminado. Podríamos llegar a suponer que, si no existiese cierto equilibrio
entre los subsistemas, el sistema general ya se habría colapsado desencadenando la violencia o erigiendo un
vencedor que sometiese a los otros e impusiese un nuevo equilibrio. Según este enfoque, lo que predomina en
el conflicto no es el desorden, todo lo contrario, una necesidad radical de los diferentes actores de cada
subsistema para implantar un tipo de orden. El conflicto, entonces, podría interpretarse como el resultado de
la contradicción en la imposición de diferentes órdenes. Y lo que se denomina en muchas ocasiones como
caos, no es más que el desconocimiento que poseen los sujetos del sistema general respecto a la interacción de
los diferentes subsistemas.
72
PINTOS, Juan Luis, citando a Luh mann (1971ª :11-12). Sociocibernética: marco sistémico y esquema
conceptual. EN: Métodos y técnicas cualitativas de investigación en ciencias sociales. Madrid: Editorial
Síntesis, 1995.
35
sociocibernética, 73 la cual sienta sus bases sobre dicha teoría y sobre la cibernética de
segundo orden. La línea propuesta por este enfoque centra su atención sobre las formas de
observación de los fenómenos como el conflicto, de hecho, es un paradigma que incluye al
observador como parte del sistema observado (es quizá la principal diferencia con la
cibernética de primer orden). El objeto de estud io de la sociocibernética es, según Geyer74 ,
los sistemas autoreferenciales y autopoieticos, éstos son sistemas caracterizados por
procesos que se determinan a sí mismos y que contienen la información necesaria sobre
ellos mismos para existir (conocimiento de su propio estado, estructura, y procesos).
73
Actualmente, buena parte del trabajo epistemológico es llevado a cabo por un grupo de investigación
(Research Comitee 51) de la Asociación Internacional de Sociología. Ver en
http://www.unizar.es/sociocybernetics
74
GEYER, Felix. What is Sociocybernetics?. http://www.unizar.es/sociocybernetics/whatis.html, 2000.
75
A GUA DO, Juan Miguel. Co municación y Cognición: Bases para una epistemología de la co mp lejidad.
Sevilla: Co municación Social, Ediciones y Publicaciones, 2003. p. 241.
36
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de Aedemo, 1997.
41
TOURAINE, Alain. ¿Podemos vivir juntos?. Iguales y diferentes. Mé xico: Fondo de
Cultura Económica, 1999.
42
1
RESUMEN
La cada vez más acelerada conformación de cuerpos normativos que regulan o pretenden a
futuro regular la contratación internacional (la Convención de Viena de 1980, los Principios
UNIDROIT, el Código Europeo de Contratos, los Principios de Derecho Europeo de
Contratos, entre otros), permite la identificación, más o menos precisa, de un Derecho
Contractual Internacional, que señaladamente se caracteriza, entre otros aspectos, por su
propensión a favorecer la eficacia del contrato internacional, en acogimiento del tradicional
principio contractual del favor negotti.
Este trabajo rastrea la regulación que en tales cuerpos normativos reciben algunas de las
principales manifestaciones concretas del principio de conservación del contrato, a partir de
lo cual se puede identificar cierta laxitud normativa que favorece abiertamente la eficacia
del contrato internacional, impulsada por una exigencia de la estructura económica propia
del capitalismo globalizado, todo con el fin de resaltar la necesidad de pensar el desarrollo
del Derecho Contractual Internacional desde la lógica del contexto económico que le sirve
de fundamento a dicho desarrollo.
*
Abogado. Maestrando en Derecho Privado. Profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín. Correo electrónico : CFGOM EZ@udem.edu.co.
2
ABSTRACT
More and more accelerated conformation of a normative that regulate or try to regular in
the future the international contraction (the Convention of Vienna of 1980, Principles
UNIDROIT, the European Contracts Code, the Principles of European Contract Law,
among others), it allows the identification, more or less precise, of a International
Contractual Law, that It’s characterized, among other aspects, by his propensity to favour
the effectiveness of the international contract, by the traditional contractual principle of the
“favor negotti”.
This paper seeks the regulation that in these normative receive some of the main
manifestations of the principle of conservation of the contract, from which It’s can to
identify the “soft law” (or normative laxity) that favours the efficacy of the international
contract, impelled by an exigency of the economic structure of the capitalism globalizated,
everything with the purpose of emphasizing the necessity to think the development of the
International Contractual Law from the logic of the economic context that serves of
fundament to this development.
PALABRAS CLAVE
KEYWORDS
INTRODUCCIÓN
Esa necesidad motiva e impulsa todo un proceso real de armonización y unificación del
derecho de contratos, que hunde sus raíces en la última década del siglo XIX (con la
expedición del The Sale of Goods Act británico de 1893 y de la Ley Uniforme sobre Venta
1
FARIA, José Eduardo. El derecho en la economía globalizada. Trad. Carlos Lema Añón. Madrid: Trotta.
2001, p. 119-126. Vid., SANTOS, Boaventura de Sousa. La g lobalización del derecho. Los nuevos ca minos
de la regulación y la emancipación. Trad. Cesar Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colo mbia,
1998.
2
“Armonización, homogeneización, unificación, son vocablos que se lanzan a manera de sinónimos, para
indicar esa finalidad en la que participan por igual gobiernos, parlamentos, comerciantes, juristas, todos
advertidos de que, a la postre, es mucho más lo que hay en común, que lo que diverge y separa, en materia de
régimen de la contratación. Pudiera decirse que el ius commune o el ius Gentium están ahí pero no se les
reconoce”. HINESTROSA, Fernando. Los Principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En: UNIDROIT.
Principios sobre los Contratos Co merciales Internacionales. Bogotá: Min isterio de Justicia y del Derecho de la
República de Colo mbia, 1997, p. 20. Vid., ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Hacia un sistema contractual
“uniforme”: Modelos comparados. En: Civ ilizar. Revista electrónica de difusión científica. Bogotá. Nº 9, Dic.
2005, p. 3. [http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar], 13 de abr il de 2006.
4
3
OVIEDO A LBÁN, Jorge. Un nuevo orden internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y
perspectivas. En: AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías. Co mentarios a la Convención de
Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15, 2003, p. 166.
4
“En lo que parece haber acuerdo es en que debe realizarse un esfuerzo serio para desarrollar un núcleo
común de los principios y reglas jurídicos europeos, para comprometerse en la construcción de una lingua
franca juríd ica europea y en el desarrollo de una bibliografía jurídica co mún europea, y así sentar las bases de
aquello que será necesario para emprender el proyecto de un código civil europeo, una vez que haya
madurado la idea”. KÖST, H. Towards a European Civil Code: The duty of good faith, citado por
HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad? En : Rev ista de
Derecho Privado (8). Bogotá, 2005, p. 116, nota 21.
[http://www.uexternado.edu.co/derecho/derecho_civil/revista.html], 24 de abril de 2006.
5
Co mo bien lo explica el profesor VA LIÑO, “se trata de superar el estatalismo nacionalista para promocionar
en el aspecto político y económico una superestructura como es la Unión Europea. Y visto que no resulta fácil
para los Estados miembros la renuncia en pleno a sus tradiciones para conforman un panorama de
uniformización de todo el Derecho privado, al menos se pretende establecerlo en lo que constituye el marco
normativo más activo en el plano económico, co mo es el campo de la contratación”. VA LIÑO A RCOS, A.
Observaciones preliminares sobre el anteproyecto “Gandolfi”: Hacia la consecución de un “ CODE
EUROPÉEN DES C ONTRATS”, citado por ESPINOSA QUINTERO, Op. Cit., cita 7.
5
adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado
uniforme”7 .
6
[http://www.unidroit.org/english/members/main.ht m], 13 de abril de 2006.
7
OVIEDO A LBÁN, Jorge. UNIDROIT y la unificación del derecho privado: referencia a los principios para
los contratos comerciales internacionales. En: AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías, Op. Cit.,
p. 75.
8
[http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.ht ml], 13 de abril de 2006.
9
Ibíd.
6
Así, el DCI, que como categoría no puede ser aun referido a un contenido muy preciso y
decantado (y menos aun plenamente vinculante en el sentido de cierta imperatividad legal),
puede sí ser utilizado para identificar un punto de mira más o menos fijo: la elaboración de
textos normativos que buscan, de una u otra manera, cierta unidad o uniformidad de las
reglas contractuales aplicables a las transacciones internacionales. Los principales
instrumentos de DCI son, sin duda, la Convención de las Naciones Unidas sobre los
10
En el ámb ito co munitario europeo, principal escenario de la unificación del derecho de contratos, se ha
discutido sobre cuál es el instrumento más idóneo para lograr la pretendida armonización, de manera que
algunos grupos (la Academia de Pavía y el Study Group on a European Civil Code) optan por la elaboración
de un Código Civil europeo, mientras que otros (la Co misión Lando, en su mo mento) proponen la
implementación de unos principios comunes a la manera de restatements, es decir, mediante la “recopilación
de las soluciones habituales comúnmente dadas en diferentes sistemas jurídicos a una materia o serie de
materias”. FERNÁNDEZ A RROYO, Diego. Certezas, falsedades y horizontes del derecho privado europeo.
En : AA. VV. Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40
años de rectoría 1963-2003. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colomb ia, 2003, p. 418. “Las
diferencias entre los objetivos de los varios grupos se demuestran especialmente en lo relativo a la cuestión de
si se deben formular princip ios o bien si debe ser desarrollado un texto normativo que pueda ser directamente
aplicable (co mo ley, ley modelo o contrato modelo)”. SCHULZE, Reiner. El Derecho Contractual Europeo y
sus textos básicos. En: ESPIAU ESPIAU, Santiago y VAQUER A LOY, Antoni (editores). Bases de en
derecho contractual europeo. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, p. 632. Vid., MARTÍN CASALS, Miquel.
Reflexiones sobre la elaboración de unos principios europeos sobre responsabilidad civil. En : 2º Congreso de
la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, noviembre de 2005,
Granada, p. 5-9. [http://asociacionabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf], 12 de abril de 2006.
7
11
[http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf], 4 de abril de 2006.
12
[http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf], 4 de abril de
2006. Debe resaltarse que los Princip ios UNIDROIT que se citan corresponden a la versión 2004,
recientemente traducida por el Instituto. Sobre los avances de la versión 2004 en relación con la versión
1994, vid., SIQUEIROS, José Luís. Los nuevos Princip ios de Unidroit 2004 sobre Contratos Comerciales
Internacionales. En : Revista de Derecho Privado. México. Nueva época, año IV, N° 11,
mayo-agosto de 2005, p. 129-145.
[http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/11/dtr/ dtr6.pdf], enero 26 de 2006.
13
GA RCÍA CANTERO, Gabriel. La Traducción Española de la Parte General del Código Europeo de
Contratos. Bogotá: Ed iciones Academia Co lo mbiana de Jurisprudencia, 2004.
14
[http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_ law/PECL%20spansk/Princip ioslandoI+II.
doc], 2 de febrero de 2006.
15
Pueden identificarse, por lo menos, los siguientes elementos diferenciales entre los instrumentos en
mención: a) la UNCITRA L es un órgano supranacional, mientras que el UNIDROIT –que puede ser definido
como un órgano intergubernamental independiente–, la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía y la
Co misión de Derecho Europeo de los Contratos son entes privados, autónomos o, por lo menos, no -públicos.
b) la CISG es una verdadera norma jurídica (tratado) de derecho internacional, que vincula actualmente a 67
Estados parte, constituyendo así derecho uniforme internacional; los PU, el CEC y los PDCE, por el contrario,
no tienen carácter oficial, pues no han sido acogidos como derecho uniforme internacional; no obstante, “allí
donde las leyes o la jurisprudencia admitan la aplicación de la lex mercatoria por árbitros o jueces, los
Principios (tanto los europeos como los de UNIDROIT) gozarán de una observancia privilegiada”.
FERNÁNDEZ ARROYO, Op. Cit., p. 425. “Ante todo conviene aclarar que n i el Proyecto Gandolfi, ni su
paralelo el Proyecto Lando, disfrutan, por ahora, de ningún carácter oficial, perteneciendo más bien a lo que
durante el siglo XIX se designó en Alemania como manifestaciones del Professorenrecht. Es verdad que
ambos proyectos, en alguna manera, han sido «oficializados» por los organismos europeos, ya sea por
haberlos, en cierto modo, «autorizado» a lo largo de su elaboración, o bien por haber sido «presentados» ante
aquellos, aunque carecen de cualquier mínima fuerza de obligar, por no haberlos hecho suyos la UE; en
consecuencia, no poseen más autoridad que la científica de quienes los han elaborado.” GA RCÍA CANTERO,
Op. Cit., p. 1-2.
8
Aunque podría intentarse una conformación más completa del DCI, pues muchos
instrumentos de derecho privado internacional serían apropiados e incluso necesarios para
la construcción de una completa visión del tema 16 , la CISG, los PU, el Proyecto Gandolfi y
el Proyecto Lando son suficientes para observar la tendencia general de armonización del
DCI e identificar las reglas y mecanismos de conservación del contrato que en él se
establecen.
16
ZIMMERMANN y SCHULZE se refieren, en su recopilación denominada Textos básicos de Derecho
Privado Europeo, a los tres pilares del Derecho Privado Europeo: “Estos tres tipos de textos corresponden a
las partes principales del desarrollo actual del Derecho privado europeo; en primer lugar, a la leg islación de la
Unión Eu ropea en el ámb ito del Derecho privado [Tratado de la UE y Tratado de la CE; Directivas sobre
materias tales como: co mercio electrónico, firma electrónica, cláusulas abusivas, crédito al consumo,
responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, etc. (acquis communautaire)]; en segundo
lugar, a la harmonización de materias del Derecho privado a partir de convenios internacionales [Derecho
uniforme internacional, principalmente la CISG]; en tercer lugar, al desarrollo de principios comunes por
parte de grupos de investigación internacionales [restatements, co mo el CEC, los PDEC e incluso los PU]”.
SCHULZE, Op. Cit., p. 630. “En mi opinión –escribe la p rofesora BRIZZIO–, son especialmente relevantes
el Contract Code, el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, la Convención de Viena sobre
Co mpraventa Internacional de Mercaderías de 1980, los Principios de UNIDROIT sobre Contratos
Internacionales y los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Los tres primeros tienen la impronta del
efecto vinculante, y los dos últimos pertenecen a la categoría de los restatements. El panorama se co mpleta
con las pertinentes Directivas de la Unión Eu ropea, así co mo con el Un iform Co mercial Code y el
Restatement of Contracts 2nd de los Estados Unidos de América”. BRIZZIO, Claudia R. Códigos únicos y
restatements para unificar la regulación del contrato. En: A LTERINI, Atilio Aníbal et al (Directores).
Contratación contemporánea. Teoría general y princip ios. Lima: Palestra, 2000, p. 99.
17
CARIOTA FERRA RA, Luig i. El negocio jurídico. Trad. Manuel A lbaladejo. Madrid: Aguilar, 1956, p. 325.
9
18
“El «princip io de conservación» tendría un carácter meramente descriptivo y no estaría en condiciones de
unificar «la co mpleja fenomenología» que en él iría s obreentendida (piénsese en las distintas finalidades en
las que se inspiran las figuras de la sustitución automática de cláusulas nulas y de la conversión: arts. 1419,
inc. 2º., y 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Derecho civ il. To mo I. Vo lu men 2. Hechos y actos juríd icos.
Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colo mbia, 1995, p. 1043, nota 56. Puede sí
aceptase que la conservación del negocio jurídico constituye uno de aquellos principios más especiales a que
SANTOS BRIZ se refiere en contraposición a los que denomina principios fundamentales. Los principios
más especiales, a los que a su vez FERRARA deno mina principios del derecho positivo, son “aplicables
según la clase y tipo del ordenamiento y pueden ser modificados según las circunstancias; asimis mo, se hallan
subordinados al derecho positivo, en el sentido de que sólo son aplicables en defecto de ley o de costumbre”.
REZZÓNICO, Juan Carlos. Princip ios fundamentales de los contratos. Bs. As.: Astrea, 1999, p. 58 -59. Más
aun, parece claro que los alcances normativos del principio de conservación del contrato responden
exclusivamente a una determinación de polít ica legislativa, siemp re coyuntural. Así, si se asume el contrato
como la fo rma jurídica del hecho económico de la circulación de bienes y servicios, más refinada, amp lia y
necesaria en las actuales condiciones del capitalismo g lobalizado, se entiende que los alcances del principio
de conservación sean en cierta med ida importantes, pues lo que se requiere ante todo es el interc ambio puro
en pro de la optimización de la tasa de beneficio. Vid., GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y
comerciales. Partes general y especial. To mo I. 5ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p. 11 -28.
19
HINESTROSA exp lica dicha tendencia como “la resistencia natural a la invalidación (favor negotii, se
podría decir)”. HINESTROSA, Fernando. Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano. En :
AA. VV. El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoamericano tipo.
Bogotá: Universidad Externado de Colomb ia, 1998, p. 220. “[L]a utilidad de los negocios en la vida de
relación [su función social], hace que el ordenamiento jurídico t ienda siempre a salvarlos (o por lo menos a
salvaguardar algunos de sus efectos) aun en aquellos casos en que esos negocios fuesen nulos”. BRANCA,
Giuseppe. Instituciones de derecho privado. Trad. Pablo Macedo. México : Porrúa, 1978, p. 84 -85. “Los
mú ltip les mecanis mos colocados ex profeso por el legislador para la conservación del negocio jurídico
anómalo, con el innegable propósito de tornarlo eficaz, indican que la ley se inclina por la salvación del
negocio, antes que por su derrumbamiento”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en
10
extrayendo su contenido más o menos general de las concretas disposiciones legales. Como
lo explica REZZÓNICO20 :
Para una posición doctrinaria, el principio general se puede construir por una labor
interpretativa de inducción: se parte de la base de que las normas que resuelven casos
particulares, aun cuando sean formuladas con carácter de hipótesis que toman en
consideración situaciones específicas, derivan todas ellas de principios de más amplio
alcance que son como el “tejido conjuntivo” del entero ordenamiento 21 .
el derecho privado colombiano. Vo lu men 2. Generalidades contractuales. Bogotá: Doctrina y Ley, 2004, p.
66.
20
REZZÓNICO, op. cit., p. 64.
21
Debe resaltarse, no obstante, que “el jurista tiene que inferir los principios generales del ordenamiento
jurídico, con la salvedad de que una cosa es inferirlos de ese contenido, y otra, que se constituyan, como tales,
de esa inferencia”. Ibíd., p. 65. Vid.: VA LENCIA RESTREPO, Hernán. No moárquica, princip ialística juríd ica
o los principios generales del derecho. 2ª ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 459-460.
22
Para seguir el desarrollo legal de éstas instituciones en el derecho privado colombiano: vid., BOHÓRQUEZ
ORDUZ, Antonio. De los negocios juríd icos en el derecho privado colo mbiano. Volu men 1. Anotaciones para
una teoría general: Noción; Elementos estructurales; Eficacia e Ineficacia. 3ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley,
2004, p. 199-209. En otros ordenamientos latinoamericanos: vid., HINESTROSA, Validez e invalidez del
contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-221.
23
Ibíd., p. 199.
24
“Formulación adecuadamente amplia puede ser ésta: «la actividad negocial [que no la declaración de
voluntad, resalta el autor] debe poderse mantener en vigor lo más posible, con objeto de la realización del fin
práctico perseguido»”. CA RIOTA FERRA RA, Op. Cit ., p. 326.
11
Se puede decir, entonces, que las figuras indicadas [conversión negocial y nulidad
parcial] –no obstante su manifiesta heterogeneidad– responden a una exigencia común
de economía jurídica, dado que tienden a “salvar lo salvable” de los efectos del acto de
12
25
BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1042-1043.
26
Co mo exp lica el profesor FARIA, “si por globalización se entiende básicamente esa integración sistémica
de la economía a nivel supranacional, surgida de la creciente diferenciación estructural y funcional de los
sistemas productivos y de la consiguiente ampliación de las redes empresariales, comerciales y financieras a
escala mundial, que actúa de modo cada vez más independiente de los controles políticos y juríd icos a nivel
nacional, ese fenómeno –como afirma Habermas – co mpro mete mortalmente la « idea republicana de
comunidad». Esta idea, desarrollada a part ir de la «praxis de la autodeterminación colectiva» en una
«dimensión ético-cultural», fue la idea en torno a la que se forjó, se organizó y se institucionalizó el Estado -
nación, aquel que –en sus palabras– «vigila casi neuróticamente sus fronteras». Globalización significaría, en
esta línea de argumentación, violación, quiebra, transgresión y ruptura”. FARIA, Op. Cit., p. 43.
27
MARZORATI, Osvaldo. Derecho de los negocios internacio nales. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2003, p. 23.
13
En primer lugar debe resaltarse la inclusión en los cuerpos normativos de DCI del
tradicional criterio de interpretación29 del contenido del contrato en pro de su máxima
efectividad posible (interpretación útil). La regla hermenéutica, que según BETTI 30
28
LAFONT PIA NETA, Pedro. Manual de contratos. Tomo III. Contratación internacional. Bogotá: Librería
del Pro fesional, 2004, p. 271.
29
“Los criterios son máximas hermenéuticas que trascienden del caso específico y que el intérprete deriva,
tras remisión de la ley, de la experiencia co mún y la conciencia social; máximas, por tanto, históricamente
variables a compás de ésta”. BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Trad. A. Martín Pérez.
Granada: Co mares, 2000, p. 293.
30
Ibíd., p. 306. BETTI, no obstante, confunde el criterio interpretativo con el principio de la conservación de
los contratos (p. 305). El punto merece ser aclarado: “[E]s obvio que la ley obedece siempre a un mis mo
principio : el de conservación del negocio jurídico. ¿Có mo puede formularse? ¿En el sentido de que «la
declaración de voluntad debe ser entendida en su máximo significado útil»? No, pues tal fórmula está
demasiado ligada a la sola aplicación del principio en materia de interpreta ción del negocio y de cláusulas
amb iguas (art. 1.367 C. C.; art. 1.132 C. C. de 1865) [C. C. esp., art. 1.284], y la misma no abarcaría el valor
14
puede expresarse así: “las formulas o expresiones de sentido ambiguo deben ser
interpretados en su máximo significado útil, atendiendo a la eficacia jur ídica del
contrato, y, por tanto, tendiendo a dar valor a la aplicación de la autonomía privada”,
se encuentra establecida en los artículos 4.5 de los PU (“Los términos de un contrato
se interpretarán en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos
a alguno de ellos”), 40.2 del CEC (“En caso de duda, en la interpretación del contrato
o de cualquiera de sus cláusulas individuales prevalecerá el sentido que les permita
surtir algún efecto sobre el que les impida producirlo”) y 5.106 de los PDEC (“Toda
interpretación favorable a la licitud o a la eficacia de los términos del contrato tendrá
preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen”), norma ésta última que
tiene la virtud adicional de privilegiar no sólo la interpretación útil del contrato sano,
sino también la validez del contrato con problemas de ilicitud, lo que redundará en la
posible efectividad material de la disposición.
del principio en su integridad, p. ej., en materia de conversión, para la cual no t iene vigor la declaración de
voluntad realizada, sino otra”. CARIOTA FERRARA, Op. Cit., p. 325-326.
15
transmitidas por “A” durante horas de la tarde, ya que sólo en este horario se
pueden proyectar películas aptas para todo público. De acuerdo al contrato, las
películas deben “haber pasado la prueba de admisión” de la comisión de censura.
Surge una diferencia entre “A” y “B” acerca del significado de esta frase.
Mientras que “B” sostiene que “pasar la prueba de admisión” se refiere a que la
comisión de censura debe aprobar la circulación de las películas, aunque la
película haya sido clasificada “no apta para menores”, “A” insiste en que el
significado de “pasar la prueba de admisión” es el de que la calificación de la
película sea “apta para todo público”. Si no existe otro medio para establecer el
significado de esta frase, debe prevalecer la opinión de “A”, ya que la opinión de
“B” dejaría sin efecto la disposición31 .
Sobresale también el manejo que los instrumentos de DCI le dan a la validez del
contrato internacional. Mientras los PU y los PDEC excluyen expresamente de su
ámbito material de regulación la nulidad o invalidez del contrato por ilicitud o
ilegalidad, por inmoralidad y por falta de capacidad negocial 32 , regulando sí
cuestiones tales como el error, el dolo, la intimidación y la excesiva desproporción o
ventaja injusta, la CISG va más allá cuando en el literal a de su art. 4 establece que la
Convención no se refiere, en general, “a la validez del contrato ni a la de ninguna de
31
UNIDROIT, Op. Cit., p. 136-137.
32
Art. 3.1 PU: “Estos principios no se ocupan de la invalidez del contrato causada por: (a) falta de capacidad;
(b) in moralidad o legalidad”. Art. 4.101 PDEC: “El presente capítulo no trata de la nulidad derivada de
ilicitud, de in moralidad o de incapacidad”.
16
33
BOGGIA NO, Antonio. Contratos internacionales. 2ª ed. Bs. As.: Depalma, 1995, p. 82.
34
Ibíd.
35
Los criterios de calificación en derecho internacional privado (lex fori, lex cause y doctrinas autárquicas) no
son herramientas de fácil uso en todos los casos. Vid. MARZORATI, Op. Cit ., p. 45-48. “Los conflictos de
calificación se originan en razón de que cada ordenamiento jurídico tiene su propio cuadro de categorías
jurídicas para calificar un determinado concepto o relación ju ríd ica, lo cual incide decididamente en la
solución conflictual del caso iusprivatista planteado”. Ibíd., p. 46.
17
36
Ibíd., p. 83.
18
bien que esté emancipada y haya obtenido las autorizaciones requeridas por su
ley nacional.
2. El contrato celebrado por un menor no emancipado, por una persona declarada
legalmente incapaz, o que, incluso con carácter transitorio, no está en
condiciones de entender o de querer, es susceptible de ser anulado conforme al
art. 150.
37
“Cuando el negocio –explica BETTI– está viciado sólo en una parte de su contenido preceptivo, entendido
el vocablo «parte» en un sentido cuantitativo, o bien, sólo en una de las varias disposiciones de que consta, es
abstractamente posible, tanto la solución según la cual la invalidez se mantiene co mo parcial, circunscrita a
aquella disposición o parte del contenido preceptivo del negocio (utile per inutile non vitiatur), como la
solución contraria, en el sentido de que la parte viciada arrastre tras de sí, y someta al régimen de invalidez,
también a la parte sana, dando lugar a la invalidez total del negocio”. BETTI, Op. Cit., p. 418.
19
Por lo tanto, con una regulación tan precisa sobre la nulidad parcial, en cuya
observancia “el juez [y el tribunal de arbitramento o incluso la parte contractual
misma] ha de limitarse a invalidar sólo aquellas partes o cláusulas del contrato que
estén afectadas de anomalías, irregularidades o vicios, de modo de dejar en pie el
20
remanente, siempre que el contrato pueda sobrevivir con tal reducción, teniendo en
cuenta su naturaleza y la intención original de las partes” 38 , el DCI garantiza, en
ciertos casos, la efectividad de un contrato o grupo de contratos internacionales que,
no obstante ser parcialmente irregulares, pueden, de acuerdo con las circunstancias
objetivas (función social) y subjetivas (voluntad de las partes), mantenerse en pie y
servir de instrumento del flujo de bienes y servicios.
Así mismo, los PU (art. 3.12), los PDEC (art. 4.114) y el CEC acogen la figura de la
confirmación, convalidación o incluso, en general, de los negocios para la
conservación de un contrato anomalo. Nuevamente es el Proyecto Gandolfi el que en
su art. 143 regula de la manera más adecuada la confirmación del contrato
internacional. En el numeral 2 de tal disposición se precisa:
38
HINESTROSA, Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-
221.
21
39
UNIDROIT, Op. Cit., p. 121.
40
Ibíd.
41
“Hay «conversión» en las hipótesis en que: a) el negocio nulo reúna los requisitos de sustancia y de forma
de un negocio diferente; y b) aparezca que, en relación con el fin perseguido por las partes, éstas habrían
querido los efectos del negocio diferente, caso de haber tenido conocimiento de la invalidez radical del acto
de autonomía estipulado (art. 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1038.
42
En el derecho colombiano: “No parece existir en nuestras normas, por ahora, un claro ejemp lo de aplicación
del artículo 904 del estatuto mercantil en el cual, de acuerdo con su tenor literal, un contrato nulo se convierta
en otro, válido”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colomb iano. Vo lu men 1, Op. Cit., p. 201. Vid. DE LA CALLE LOM BANA, Hu mberto. La inoperatividad del
negocio jurídico. Bogotá: Temis (Monografías Jurídicas, 69), 1990, p. 80 -83.
22
La regulación del derecho de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una
de las partes, expresa en forma fidedigna el preponderante papel que el principio de
conservación desempeña en el DCI. En la Convención de Viena, por ejemplo, la
resolución por incumplimiento está sometida a una serie de requisitos de fondo y
forma que en muchos eventos van a derivar en la final eficacia y ejecución del
contrato. Siguiendo a LARROUMET44 , puede observarse lo siguiente:
43
“Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la jurisprudencia reciente, están la hipótesis de la letra
nula, que vale como promesa de pago; de la determinación social de transformación de la sociedad nula, que
puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de
uso público, que vale como cesión del derecho de uso”. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del
contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colo mb ia, 1996, p. 237.
44
LA RROUM ET, Christian. Convención de Viena sobre la Co mpraventa Internacional de Mercaderías:
obligaciones del vendedor, obligaciones del co mprador, sanciones del incu mplimiento de las partes,
interpretación del convenio de Viena. En : AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías. Co mentarios
a la Convención de Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15,
2003, p. 480-481.
23
De acuerdo con lo anterior, varios puntos deben ser resaltados: en primer lugar, que la
resolución sólo se justifica en la medida en que la inejecución de las obligaciones
contractuales constituya un incumplimiento esencial o grave (arts. 49, 51 y 64 CISG;
art. 114 CEC; art. 7.3.1 PU; art. 9.301 PDEC). La gravedad o esencialidad del
incumplimiento debe ser pues precisado en cada caso, para así determinar si procede
o no la resolución. Puede seguirse para ello el art. 107 del Proyecto Gandolfi:
De otro lado, cabe también destacar que la resolución por incumplimiento opera de
pleno derecho, sin necesidad de una sentencia que declare sus presupuestos, los cuales
serán en cada caso valorados por la parte que se considera afectada por el
incumplimiento esencial, informándolo así a la parte presuntamente incumplida (arts.
26 CISG, 114 CEC, 7.3.2 PU, 9.303 PDEC). Dicha notificación no está sometida a
ningún requisito formal especial, pues según lo establece el numeral 1 del art. 1.10
PU, “[c]uando sea necesaria una notificación, ésta se hará por cualquier medio
apropiado según las circunstancias”.
Todo lo anterior, aunado al hecho de que el derecho de resolución debe ser ejercitado
expresamente por el contratante cumplido en el transcurso de un término razonable,
ratifica la idea de que el derecho de resolución por incumplimiento, tal como se
encuentra regulado en los diversos instrumentos de DCI, puede constituir
eventualmente un mecanismo de conservación del contrato amenazado en sus efectos
25
Las circunstancias aludidas, entre otras que no fueron tratadas (la prescripción de las
pretensiones que surgen del contrato, por ejemplo), corroboran entonces la importancia del
principio de conservación del contrato en el DCI, por lo que puede afirmarse, de manera
general, que el contrato internacional, según los modelos normativos proyectados por el
DCI, está llamado a producir efectos, aun cuando esté interna (validez) o externamente
(incumplimiento) afectado, a no ser que se trate de una circunstancia extremadamente grave
(ilicitud, incumplimiento esencial oportunamente alegado), que justifique la supresión del
contrato y de sus efectos propios, hayan sido cumplidos o bien estén aun pendientes.
3. Conclusión
En tal sentido, se insiste en aquella idea ya expuesta (n. 18), según la cual la aguda
incidencia del principio de conservación en los instrumentos de DCI, obedece, más que a
una consideración de carácter jurídico-axiológico (la efectividad del contrato como
derivación del principio de autonomía privada), a una exigencia sistémica, a una necesidad
de la estructura económica misma; el DCI se muestra entonces como la formalización
jurídica del mecanismo de reproducción automática, anónima, rápida y poco controlada de
la economía- mundo: el movimiento transnacional, continuo y exponencial de las
mercancías a través de la forma contractual internacional.
45
Acogemos, en efecto, la denuncia de la lógica de la abstracción, propuesta y enfatizada por GHERSI: “Se
evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir conceptos separados (discontinuos diría Foucault –
Terán–), aislados del contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias y
condicionamientos”. GHERSI, Carlos Alberto. Derecho Civil. Parte general. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p.
2-3.
46
BARCELLONA, Pietro. El individualis mo propietario. Trad. Jesús Ernesto García Rodríg uez. Madrid:
Trotta, 1996, p. 107-113.
27
47
FARIA, Op. Cit., p. 43. Según expone BA RCELLONA, “en la que se ha llamado la época de la mercancía
absoluta, (…) parece que los objetos en su circulación desenfrenada y sin final arrastrasen a los sujetos como
meros apéndices contingentes”. BARCELLONA, op. cit., p. 109.
28
ese soberano privado supraestatal [y de toda normativa jurídica que emane de él] es sin
embargo –según la distinción de esferas propia del discurso político moderno– privado: ese
titular no es un producto de acuerdos interestatales, ni una institución de derecho
internacional, ni ha sido establecido por voluntad deliberada de los seres humanos. Todo lo
contrario: como cuestión de hecho es un poder de naturaleza objetiva, estructural”.
48
CAPELLA, Juan Ramón. Fruta prohibida. Una aproximación histórico -teorética al estudio del derecho y del
estado. 3ª ed. Madrid : Trotta, 2001, p. 261.
29
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GHERSI, Carlos Alberto. Derecho Civil. Parte general. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002.
31
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[http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/11/dtr/dtr6.pdf], enero 26 de
2006.
RESUMEN
Este escrito se orienta a presentar un primer acercamiento sobre el sujeto dentro del marco
del derecho como parte de la búsqueda que se pretende realizar alrededor de los procesos
participativos que desarrollan los estudiantes de las Facultades de Derecho del país, dado
que, –como actores sociales–, tienen una responsabilidad que emana de la Carta
Constitucional Colombiana, que exige la participación de los sujetos que hacen parte de un
Estado Social de Derecho.
El derecho es una de las disciplinas con mayor tradición y desarrollo teórico a lo largo de la
historia, dado que desde tiempos inmemoriales fue y ha sido el medio por el cual se
regularon las relaciones y los comportamientos de una sociedad y es en este componente –
regulación de la vida social – donde cobra sentido la norma y sus diferentes mecanismos de
aplicación.
De allí que indagar las concepciones teóricas que subyacen a la formación de los
estudiantes de derecho requiere, en primera instancia, conocer su caracterización como
actores sociales en el marco constitucional colombiano, lo que constituye un primer paso
para aproximarse a la comprensión de lo que ocurre en nuestra realidad respecto a los
procesos participativos que desarrollan los sujetos que se forman en las Facultades de
Derecho. Así mismo, el reconocimiento de tales concepciones en su formación permitirá
comprender, por un lado, el tipo de educación que se brinda a los profesionales del derecho
y, por otro, los marcos de referencia a partir de los cuales desarrollan su labor profesional.
PALABRAS CLAVE
Sujeto, Facultad de Derecho, actor social, Constitución, participación, formación,
estudiantes, educación, labor profesional.
ABSTRACT
1
This papers is oriented to introduce a first approach about the subject in the law framework,
as part of the search which is intended to do towards the participative processes that are
developed by Law Faculty students of the country. Since – as social actors- they have a
responsibility which comes from the Colombian Constitution, that demands the
participation of the subjects that are part of the Law Social State.
First of all, a brief outline of the problem area is presented as well as the epistemological
support which orients this study; then, an epistemological discussion of the Social Science,
where Law is placed, is oriented by the knowledge and interest; finally, a possible
methodological strategy is presented to advance this work.
Law is one of the disciplines with major tradition and theoretical development throughout
the history, since from unmemorable times it was and has been the means by which
relationships and behaviors in a society are regulated and is in this component- regulation
of the social life- where the standard ( norm ) has sense with its different mechanisms of
application.
From this, inquiring the theoretical underlying conceptions to the formation of the students
requires, first of all, to know their characterization as social actors in the Colombian
Constitutional framework which constitutes a first step to the approximation towards the
understanding of what occurs in our reality, regarding the participation processes
developed by subjects who transform themselves at the Law Faculties. Thus, the
recognition of such conceptions in their formation will let unde rstand, the type of the given
education to the law professionals and on the other side, the reference frameworks from
which they develop their professional labor.
KEY WORDS
DESARROLLO DE LA TEMÁTICA
2
puede ser técnico, práctico o emancipatorio. En nuestro caso, en esa relación de
conocimiento jurídico e interés se forma un estudiante del que se espera participe dentro de
la sociedad. Los niveles de participación serán distintos de acuerdo a la relación, y se
supone que será un verdadero constructor de sociedad, autónomo y activo aquel sujeto
que recibe una formación acompañada de un interés emancipatorio.
Ubicación del Derecho dentro de la teoría crítica. El desarrollo de las ciencias sociales,
entre las cuales se ubica la jurídica, ha estado asociado a los criterios de validez y
cientificidad en los que se sustenta la explicación de los hechos, hasta tal punto que la
definición de Ciencia estuvo dada por su capacidad de probar mediante experimentación
ciertas afirmaciones o explicaciones de la realidad: la ciencia era válida en cuanto era capaz
de probar. Esta concepción predominó fundamentalmente para las ciencias naturales, dado
que en este campo del conocimiento se hicieron los desarrollos iniciales, pero luego se
extendió a las ciencias sociales, convirtiéndose en el paradigma dominante, ejemplo de ello
para la ciencia jurídica lo constituye la concepción del derecho penal dentro de los
“supuestos epistemológicos de las ciencias causales, al pensar que el delito es un
comportamiento determinado por factores biológicos (Lombroso y Garófalo)”1
1
Ibidem.
3
ciencias. 3 Allí, la homogeneidad del método científico constituía la única forma permitida
para construir conocimiento, en tanto una proposición o enunciado tenía sentido si era
verificable en la experiencia y, dado que el principal énfasis lo constituía la predicción de
los fenómenos, era necesario “cosificar” y reducir a objeto todo, incluso a los seres
humanos, para alcanzar la objetividad como mecanismo mediante el cual se lograba separar
el interés del investigador frente a la situación estudiada; de esta forma, los conceptos
“absolutos” sobre ciencia, verdad y método constituían la validez teórica en las ciencias
sociales y por lo tanto en la jurídica.
Es en el siglo XIX cuando el estudio del hombre como ser humano y social cobra
importancia, lo cual plantea una crisis al paradigma vigente, en tanto los desarrollos
alcanzados no ofrecían suficiente argumentación y comprensión del comportamiento
humano y sus relaciones en los diferentes ámbitos de acción. Esta situación condujo al
planteamiento de un nuevo enfoque que otorga contenido y significado a la acción humana,
que reconoce que el desarrollo humano presenta transformaciones acordes con el contexto
histórico, económico, político, social y cultural que lo rodea y la construcción de
conocimiento debe partir de una perspectiva amplia, poco “dogmática”, sobre los hechos
que acontecen, de tal forma que se avance en la interpretación de los fenómenos sociales, y
con base en ellas, se pueda aportar al progreso de la humanidad a partir de la práctica
transformadora que puedan generar los sujetos preparados para ello.
2
Ver autores como Von Wright; K. O. Apel.
3
Ibíd., p. 29.
4
Resaltado mío.
4
naturaleza; por medio de una convivencia ligada a la tradición, la cual se desarrolla en la
comunicación en el medio del lenguaje ordinario y finalmente, mediante identidades del yo,
que en cada etapa de la individuación vuelven a consolidar la conciencia del individuo en
su relación con las normas del grupo. Así, los intereses rectores del conocimiento van
ligados a las funciones de un yo que se adapta por medio de procesos de aprendizaje a las
condiciones externas de su vida, que se introduce por medio de procesos de formación en el
contexto comunicativo de su mundo social de la vida, y que construye una identidad en
medio de un conflicto entre los movimientos de las pulsiones y las coacciones sociales”. 5
5
Technik und Wissenschaft als “Ideologie”, En: HA BERMAS. Conocimiento e interés, Madrid: Editorial
Trotta, 2000, p.160.
6
Ibid.
5
fracasan, la creencia se pone en duda y se inicia una búsqueda de otras que fundamenten
la conducta.
Dentro del anterior análisis y extrapolando la ciencia jurídica como parte de las ciencias
sociales, se puede decir, en gracia de discusión, que la ciencia jurídica encuentra un espacio
de desarrollo en este enfoque empírico-analítico cuando se presenta en su postura
dogmática, la cual pretende presentarlo como neutral frente a su contenido y frente a la
intervención del sujeto, que en esta vertiente teórica resulta aislado como un objeto de
estudio.
Respecto a la vertiente dogmática expresa Kelsen: “El derecho como orden jurídico, es un
sistema de normas jurídicas. Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un
orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último
de esa validez. En cuanto fuente común, esta norma fundamental constituye la unidad en
la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a
6
un orden determinado deriva sólo del hecho de que su validez pueda ser referida a la
norma fundamental que constituye a ese orden.”7
El derecho visto desde este lente sólo es válido en la medida en que se causa a partir de la
norma fundamental, no por su contenido ni porque emerja de un grupo social
históricamente reconocido.
7
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. De Luis Legaz y Lacambra, y prólogo de Carlos Cossio.
S/e, s/f., p. 9a).
8
GIRA LDO ANGEL, Jaime y otros. Metodología y Técnica de la investigación sociojurídica. Santafé de
Bogotá: Legis, 1999.
9
HABERMAS,Op. Cit.
7
La dimensión en la que se realizan acuerdos a través de la intersubjetividad es el espacio de
la interacción simbólica, y ella implica la comunicación, la interpretación de conceptos, de
valores, de fines construidos socio-culturalmente.
10
PÉREZ SERRANO, Glo ria. Modelos o Parad ig mas de análisis de la realidad. En : Investigación
cualitativa. Retos e Interrogantes. 1994, p.23.
8
desarrollo el derecho existe, y el resto del ordenamiento jurídico son normas que se derivan
deductivamente de ella.”11
Pero también este deber ser del derecho se explica en relación con el sociologismo jurídico,
porque tiene un contenido axiológico, toma en cuenta las condiciones fácticas o subjetivas
en la realización del comportamiento del sujeto, teniendo en cuenta las condiciones
empíricas en que el comportamiento se realiza. Comprendiendo las diferentes acepciones
teóricas en las que se ubica el derecho, es posible hallar su sentido dentro de la sociedad.
En la tercera relación (dominación) se ubican las ciencias crítico-sociales, a las que les
subyace un interés emancipatorio. Su fin primordial es reconocer cuándo la teoría capta
los procesos de la acción social que se han quedado fijos en la ideología, pero que
pueden ser cambiados. Cuando se logra hacer este reconocimiento, se espera que en la
conciencia del sujeto se inicie un proceso de reflexión que lleve al cambio.
11
GIRA LDO ANGEL, Op. Cit.
12
Habermas, Jürgen. Conocimiento e Interés. Ed itorial Trotta. Madrid. 2000.
9
acciones que reestructuren su vivencia, pero al tiempo sus vivencias, generan nuevos
conocimientos, “la reflexividad, entonces, es una propuesta para construir el sentido y
reconfigurar la socialidad, es decir, los tipos concretos de relaciones deseables en la
perspectiva de la esfera pública.”13 la teoría es consciente de sus propios orígenes, sabe que
es producción de la historia, pero también lo que produce impacta a la historia.
La teoría jurídica, desde la corriente del sociologismo jurídico, centra el estudio entre las
normas y la sociedad. Incluye cuestiones atinentes al origen histórico del desarrollo del
derecho, a los factores sociales que determinan su contenido y su dependencia de la
economía, y la influencia de la ideología en general, en especial la política y la jurídica.
La teoría jurídica dentro del marco sociológico puede ser abordada desde los tres enfoques
relacionados, sin embargo, desde las intenciones de este escrito es la que mejor ejemplifica
el crítico social, dado que el pensar del sujeto está atado a su ser histórico y cultural; sus
postulados fundamentales están sustentados en la existencia de valores, principios y reglas
constitucionales que irradian todo el quehacer jurídico de hacedores, cumplidores e
intérpretes del ordenamiento jurídico. “La concepción sociológica del derecho tiene pues
dos componentes: uno político, y otro jurídico. El componente político está constituido por
una multiplicidad de juicios de valor acerca de lo que es conveniente o no para una
sociedad en un momento histórico determinado. El jurídico, por una serie de mandatos o
14
prohibiciones encaminados a alcanzar dichos fines.” Y en este punto se convierte en
términos de Habermas 15 en un conocimiento intencional, es decir donde se unen la teoría y
la práctica en un ejercicio de reconstrucción mutua, con un claro interés emancipatorio.
13
CUBIDES, C. Hu mberto. Formación del sujeto político, escuela medios y nuevas tecnologías de la
comunicación y la información. P. 122 En: LA VERDE TOSCANO, María Cristina y otros. Debates sobre
el sujeto. Perspectivas contemporáneas. Santafé de Bogotá: Un iversidad Central DIUC, 2004.
14
GIRA LDO ANGEL, Op. Cit.
15
El científico, al hacer ciencia, está tamb ién ejercitando la política: por tanto su conocimiento no es neutral.
Esta idea es una constante en HABERMAS, Jürgen. Fact icidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. 689 p.
10
Ahora bien, en desarrollo de lo anunciado al comienzo de este escrito, es importante
entonces hacer referencia a como lograr que en la carrera de Derecho se forme un sujeto
proactivo con interés emancipatorio.
Estos son lineamientos teóricos de esta corriente, pero que requieren para su cumplimiento
dentro de la sociedad, de la intervención de sujetos dispuestos a ejecutarlos, de allí que tales
sujetos deberán tener una caracterización que incluya el desarrollo de autonomía, agencia y
empoderamiento entre otros. Habermas considera que los modelos normativos de acción
dotan al sujeto de un complejo cognitivo y a la vez, de un complejo motivacional que
posibilita un comportamiento conforme a las normas; según esto, las normas vigentes sólo
adquieren fuerza motivadora de la acción en la medida en que los valores materializados
representen las necesidades en el círculo de destilación de las normas, y que en los procesos
de aprendizaje se hayan convertido en patrones de percepción de las propias necesidades.
Por lo tanto, sólo puede considerarse legítimo el derecho que surge de la formación
discursiva de la opinión y la voluntad de ciudadanos dotados de unos derechos. Estos sólo
podrán, a su vez, poner adecuadamente en práctica la autonomía pública garantizada por
los derechos de participación democrática. Una autonomía privada asegurada sirve para
asegurar el surgimiento de la autonomía pública, al igual que, a la inversa, la adecuada
puesta en práctica de la autonomía pública sirve para asegurar el surgimiento y despliegue
de la privada. Esta conexión circular se manifiesta también en la génesis del derecho
vigente, pues el derecho legítimo sólo se reproduce en forma de una circulación del poder
regulada en términos de Estado de derecho.
11
en esta materia y se adoptan prácticas institucionales que generen en la población una
nueva forma de pensar, actuar y sentir.
Hasta el momento han existido patrones de comportamiento que vinculan a los ciudadanos
en la construcción de los asuntos públicos, pero indudablemente, la configuración de la
realidad social en nuestro medio, establece una nueva concepción de actor social, que exige
transformar el pensamiento y la acción de instituciones (gubernamentales y no
gubernamentales, públicas y privadas), gobernantes, grupos de la sociedad civil y población
en general, y por lo tanto también la de aquellos sujetos que se forman en las universidades,
concretamente en el área jurídica.
Ahora bien, la transformación del pensamiento y la acción para ejercer los roles que
demanda la concepción de actor social, requiere de procesos educativos que preparen y
formen a los sujetos, en forma individual y colectiva, para cumplir cabalmente con tal
propósito. Desde este punto de vista, la consideración de la educación como estrategia de
promoción de la participación, reconoce a los diversos actores y escenarios
responsabilidades y funciones particulares en la construcción de la ciudadanía.
Estrategia metodológica.
16
Idem.
12
La metodología que se propone es de orden cualitativo en tanto se busca comprender los
postulados o planteamientos epistemológicos en relación con los procesos participativos y
su expresión en los currículos y en la formación que alcanzan los estudiantes de las
facultades de derecho.
A partir de este concepto se pueden identificar tres dimensiones importantes del discurso: el
uso del lenguaje (semántica), la comunicación de creencias (cognición), y la interacción en
situaciones de índole social (interacción social); de esta manera, el análisis del discurso
implica un enfoque interdisciplinario, pues para abordar su primera dimensión será
necesario apoyarse en la lingüística. Su segunda dimensión, que tiene que ver con la
construcción de las creencias, tiene relación directa con el proceso cognitivo de los sujetos
y en este caso la disciplina fundamental será la psicología. Por último el análisis de las
interacciones de los sujetos, deberá basarse otras ciencias sociales como la sociología.
La primera dimensión deberá dar cuenta del orden y forma del lenguaje; allí será
importante indagar por los contrastes que se presentan en el discurso, énfasis, elección entre
alternativas, etc; puesto que la semántica aporta una descripción en el nivel de los
17
VAN DIJK, A. El Discurso como Interacción Social. Barcelona: Editorial Ged isa, 2000.
13
significados de palabras, y del papel de las categorías y sus combinaciones en el significado
de la frase. Se refiere no sólo a significados generales y conceptuales de palabras, grupos de
palabras y oraciones, sino también a las relaciones entre estos significados y la realidad
(relaciones referenciales). Semánticamente, los sustantivos remiten a objetos; los adjetivos
y verbos a las propiedades de estos objetos y los adverbios a las propiedades de estas
propiedades. 18
La segunda dimensión, que indaga por las creencias dentro del proceso cognitivo, busca el
sentido, que es lo que “todos conocemos como comprensión o interpretación. En este caso
se asocia el sentido a la mente de los usuarios del lenguaje” 19 ; en este punto es importante
considerar las diferentes teorías cognitivas, pues para algunas de ellas los sentidos son
construidos socialmente y en este caso la relación de las creencias deberá hacerse con “la
interacción, los grupos o las estructuras sociales.”20 En este aspecto es importante tener en
cuenta, dentro de la noción semántica, la coherencia del discurso, que bien puede estudiarse
en un micronivel de análisis como la oración, o bien puede hacerse dentro de un macronivel
de análisis que implica detectar el sentido del discurso en su totalidad; pero que debe
armonizarse con otras relaciones de sentido muy importantes como “la referencia: el
modo como el discurso y sus sentidos se relacionan con los sucesos reales o imaginarios
de los cuales se habla, es decir, los referentes.”21
Con la descripción del macronivel de análisis se constituirá el sentido global del discurso
y se esclarecerá su coherencia global; por ello es importante preguntarse por los tópicos o
18
VAN DIJK. Teun A. La ciencia del texto. Barcelona, Buenos Aires: Ed iciones Piados, 1983.
19
VAN DIJK. Teun A. El Discurso como Interacción social. Barcelona: Ed itorial Gedisa, 2000.
20
Ibid.
21
Ibid.
14
los temas generales del discurso.
El estudio del lenguaje como acción es relativamente nuevo e implica que el lenguaje va
más allá de estructuras abstractas; cuando una persona habla, se pueden describir actos
locutivos, que ayuden a desentrañar el sentido que tiene su discurso. Para Van Dijk, el
aporte que hace esta dimensión al estudio del análisis del discurso es “la dimensión social
de nuestra actividad cuando producimos una emisión en algún contexto.”23 En resumen,
esta dimensión del análisis del discurso se localiza dentro de la pragmática y, al igual que
en la construcción de sentido, en la dimensión semántica. En este podemos resumir actos
de habla en un macroacto de habla, es decir en la integralidad del discurso, de manera que
se defina su coherencia pragmática global.
El objetivo de este estudio es analizar nociones que sean necesarias para realizar vínculos
teóricos entre el discurso y la realidad, pues no es suficiente definir que el discurso tiene
22
VAN DIJK, Teun A. La Ciencia del Texto. Un enfoque interdisciplinario. Op. Cit.
15
una categoría social, pues su construcción es mucho más compleja. Van Dijk propone
cuatro conceptos que deben analizarse al abordar la dimensión de inter acción del discurso,
ellos son: acción, contexto, poder e ideología, en el análisis de discurso que se realizará
sobre los textos producidos por estudiantes del derecho, sólo se tendrá en cuenta el
concepto de contexto toda vez que si se trata de dar se ntido al discurso producido por los
profesionales de derecho es importante saber que el discurso se produce, comprende y
analiza en relación con las características del contexto. En el caso de este proyecto se
tendrán en cuenta los tópicos que ayuden a esa comprensión.
BIBLIOGRAFÍA
BONILLA CASTRO, Elssy y RODRÍGUEZ SEHK, Penélope. Más allá del Dilema de los
Métodos. CEDE. Universidad de los Andes. 1.995.
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. De Luis Legaz y Lacambra, y prólogo de
Carlos Cossio. S/e, s/f. pág 9a).
MARDONES, José María. Filosofía de las Ciencias humanas y sociales. Materiales para
una fundamentación científica. 1.991. Anthropos: Barcelona.
23
Ibid.
16
VAN DIJK, Teun A. El Discurso como Interacción Social. Editorial Gedisa. Barcelona
España. 2000.
VAN DIJK. Teun A. La ciencia del texto. Ediciones Paidós. Barcelona, Buenos Aires.
1983
17
BOCETOS DE UNA CIUDADANÍA EN HUMANIDAD
RESUMEN
PALABRAS CLAVE
ABSTRAC
An outline of a citizenship in humanity is approached from a complex view of the
moving world reality, which demands transforming actions, new utopias with possible
human sense from the man who appraises the reality and writes the history. This article
is reached from two topics: unchaining Prometheus – the first challenge and sensibility
KEY WORDS
INTRODUCCIÓN
1
Bacterióloga Un iversidad Católica de Manizales, Psicóloga Un iversidad Antonio Nariño,
Especialización Desarrollo Personal y Familiar Universida de la Sabana, Magíster en Educación
Universidad Católica de Manizales.
1
Nuestros quehaceres se encuentran ante una bifurcación que se reedita con cada
amanecer: o se sitúan en el conservadurismo o se fugan en múltiples líneas de
resistencia, de subversión, de amor, locura y deseo.
El trabajador intelectual- estéta, que se ubique en este espacio, deberá abandonar toda
pretensión hegemónica. Desde esta perspectiva, la percepción molar del mundo es
posible que mude en molecular para presentarnos nuevos territorios existenciales en los
que se posibiliten aproximaciones al mundo diversas y diverge ntes, aunque difusas,
como las estéticas y rigurosas y precisas como la ética.
2
lo impredecible y al misterio. Por ello el sentido de la existencia solo se puede formar
cuando el ser se expone a los espacios vitales abiertos. 2
El ser cultural implica vivir en una red de conversaciones. Red que se entreteje como
seres humanos, antes que como seres culturales, no biológicos, aunque seamos
biológicamente homo sapiens- sapiens. Así lo expresa Maturana 3 . En su opinión lo
humano surge, cuando aparece el lenguaje en la historia evolutiva. El vivir en el
lenguaje- cuando este irrumpe- se hace parte del fenotipo ontogénico que define el
linaje humano como linaje cultural y en torno a cuya conservación se dan todas las
variaciones estructurales que llevan al ser biológico homo sapiens-sapiens.
En ese participar e interactuar en las formas del lenguaje que tiene lugar en el conversar
sucesivo, en el que la existencia comunitaria real sigue su curso simultáneo como el
frente cambiante de una red de entrecruzamientos de acciones presentes y futuras con
diferentes flujos emocionales y consensuales.
2
JANKE, Wolfgang. Post-ontología. Bogotá, Universidad Javeriana. 1988. Traducido del alemán por
Gu illermo Hoyos. Citado en: MORÍN, Edgar. El ho mbre y la muerte. Barcelona: Ed. Kairós, 1994, p.
93.
3
MATURANA R., Hu mberto. La realidad: ¿objet iva o construida?. Tomo II. Fundamentos biológicos
del conocimiento. Barcelona: Ed . Anthropos, 1997, p. 281.
3
acciones y emociones, que las constituyen y por lo tanto en los dominios de realidad en
los que tiene lugar.
Dado que el presente como seres humanos es siempre un nodo en una red de
conversaciones, este fluye sobre el consenso pero frecuentemente, surge el no
consenso, es decir, situaciones en las que se presenta la contradicción, surgida como
intersección en corporeidad; como realización de conversaciones que tienen lugar en
dominios de acciones contradictorias.
En efecto, toda persona, se inserta en una historia que no es personal, que no es suya,
se inserta en una corriente, en una tradición de pensamiento, en un idioma. Por esto, le
resulta casi imposible pensar sin esa tradición y sin ese lenguaje.
De este modo, se confirma, que se tiende a ver lo que se espera ver, lo que se está
acostumbrado a ver o lo que se ha sugerido que se vea. Y, así, realmente no se conoce
hasta dónde lo que se percibe es producto del individuo mismo y de las expectativas
culturales y sugestiones aceptadas.
Nada de lo que llamamos psique humana está construido por fuera de lo ordinario 4 . La
manera de vivir biológica natural es constitutivamente estética; este acto se da en un
espacio relacional. Sin embargo los individuos, como entidades sociales, se han vuelto
culturalmente ciegos a esta condición. En esa ceguera se ha hecho de la belleza una
utilidad, creando fealdad en todas las dimensiones de la vida, y, a través de esa fealdad,
más ceguera en la pérdida de la capacidad de ver, oír, oler, de tocar y de entender la
interconectividad de la biosfera a la cual se pertenece.
6
que se es coherente con un aspecto particular del dominio de existencia en el mundo
que se formula en la vida, pero el cual, como tal, va mucho más allá de su circunstancia
particular.
4
MATURANA R., Hu mberto. La realidad: ¿objet iva o construida? Tomo I. Fundamentos biológicos de
la realidad. Barcelona: Ed . Anthropos, 1997, p. 61.
7
DESATANDO A PROMETEO - DESAFÍO PRIMIGENIO
Del caos emana la acción germinal, la transformación, el orden, estado de las cosas que
a su vez se da en subvertir desorden. Es la bifurcación constante de la elección, acto en
que se libra el destino, condición que nos hace fundamentalmente humanos. La humana
condición de elegir. La capacidad que nos hace libres para construir el destino y
fortalecer la pirámide fundada en una ética de futuro que recupere en su construcción la
condición humana del hombre.
Nos permiten respirar y ello es suficiente para anular la siquiera insinuación de una
ignición irreconciliatoria con la postración que plantea el esquema hacia vuelos que ni
siquiera se nos antoja emprender. La posición que nos ha lucido cómoda nos hace
capitular al deseo de aventura hacia una inmensidad de futuro. Incluso emprender el
vuelo suena pretencioso pues las alas del deseo han sido cercenadas con la
imposibilidad heredada de mirar el vasto y colorido horizonte que se oculta tras los
árboles cercanos.
8
En lo más alto del vuelo, en el ideal que se afinca como aceptación-principio base-en
diferencia, como punto de partida hacia el entendimiento del incierto equilibrio. -
inflexión entropía- neguentropía-, situación en tiempo y territorio, se empieza a labrar el
aceptar, primer escollo librado al entender. Es el peldaño inaugural forjado con la
argamasa y la piedra resultante del abandono de todo egoísmo; es el primer giro en
desatar cadenas. Es el primer paso para desatar a Prometeo.
Los grilletes han de tener un gozne que las asegura a la muñeca, a la humanidad sujeta
por un apéndice. No necesita cubrir- invadir toda humanidad para mantenerla atrapada.
¡metáfora prometeica!. El lazo- lastre es invisible o visible. No es importante. Su poder
segador de toda expresión-libertad- ideal es igualmente infinito.
Del gozne pende el brazo, del brazo pende la humanidad. La humanidad atrapada no
puede maniobrar en- libertad. Aceptar el encadenamiento es el paso previo para
liberarse de el, para desatarse de lo que le mantiene atado a la montaña; es menester
para dar el giro, el bucle liberatorio, el movimiento desatador primal, el giro libertador
del gozne que siega la libertad. La cadena con todo su peso imposibilita la maniobra,
antepone su masa al movimiento, imposibilita la acción-emancipación.
5
TORRES, Alfonso. Paulo Freire y las pedagogías críticas. Citado en: Periódico Caja de
Herramientas. Bogotá, mayo de 2005, p. 20.
9
Metáfora de la metáfora; inflexión de la inflexión; futuro-pasado al pasado anclado;
eslabón anclado al eslabón pasado; eslabón- grillete en prisión atado; grillete escaldado-
abrazador forjado; brazo, extensión, sujeto, aprisionado; humana/humano en
humanidad hincado, al sempiterno bucle de espiral pasado.
Ahora sólo tenemos un camino abierto: desandar nuestros pasos y buscar una salida
humana. Entonces, ¿Qué quiere decir ser humano?
Ser humano es reconocer, como lo hacen aún las tribus más primitivas, que somos parte
del proceso cósmico que encierra y sobrepasa en el tiempo nuestras pequeñas vidas. El
tejido humano se forma con muchos hilos, unos colocados verticalmente forman la
trama y los otros que se entrecruzan horizontalmente forman la cadena. Su complejidad
es real pero siempre implica un trabajo de elaboración invisible y muy concreto.
10
hiancias, aperturas, así, el pensamiento se comunica con el universo no solo por una
constitución lógica común, sino por una incompletud lógica, común 6 .
Invitación a entrar en escena y recorrer las andaduras hacia el horizonte que nos
muestra el espíritu del valle a través de la ventana que se abre. Llevar el niño: nuestro
niño interior en pos del espíritu del valle a través de pliegues, repliegues, despliegues,
rizomas, luz de valles, mesetas, lagos y montañas.
6
MORÍN, Edgar. El método IV. Las ideas. Madrid: Ed. Cátedra, 1998, p.197.
11
LA SENSIBILIDAD
Retazos, recuerdos, imágenes, aromas de aquella sensibilidad con que todos nacimos a
flor de piel, así mismo el momento de la ruptura ocasionada por el encuentro con ese
adulto monótono, estereotipado, repetitivo, terca encarnación de la violencia, agelasta7
insípido que genera miedo. El requisito previo para la existencia de la barbarie es
terminar con la sensibilidad; recobrarla es la tarea más urgente para oponerse a la
barbarie contemporánea.
He ahí la clave, y la educación solo tiene que realzar esa función: estimular la
sensibilidad, permitir su desarrollo, acrecentar ambientes generadores de la misma,
redundando en una eclosión de formas expresivas, únicas garantes de nuestra
pertenencia al mundo, de esta manera somos correlato. Y no solo a través de lo bello,
entendido como obra de arte, sino además considerando bella la mirada crítica que
permita develar las mentiras y tomar resueltamente el camino de dignificar la vida en
todas sus manifestaciones.
Estamos convocados a romper con la creencia ciega de que la escuela es el sitio donde
se da, en vez del sitio donde se descubren y se intercambian ciencias, saberes,
tradiciones, artes y filosofías.
7
El agelasta se define como carente de risa, buen humor; es un ser frío, distante, apático, gélido.
12
camino, donde los protagonistas sociales, en todos sus estamentos, vuelvan a recobrar
la palabra para la construcción de su presente y su futuro 8 . Pues renunciar a formar
ciudadanos es una apuesta por el suicidio social.
El rostro y la mirada son las puertas de entrada a una humanidad del cuerpo. Un
espacio que es plural, que es multidiverso; unidad mínima de sociedad en un todo
contenido, espejo espectro de una humanidad en potencia. Hálito de un ser que se
levanta, en soplo de esperanza convertido en humanidad, en una infancia en espera de
ser nutrida por la nueva educación servida a la construcción de prevalencia evolutiva en
un mundo de co-existencia en democracia.
8
MUÑOZ, José. Apro ximación crítica a la pedagogía. Bogotá: Co rprodic. 1998, p.163.
13
repelen, invitándonos a la intimidad, a la agrupación, al conflicto, al amor, al silencio, a
la acción, por eso la mirada al Otro devela al entender la simplicidad del lugar donde
fluye la bidirección de las primeras señales de la existencia vital.
Tal unión de nociones nos aproxima al núcleo principal mismo de la complejidad que
está no solamente en la unión de lo separado/aislado, sino en la asociación de lo que
10
estaba considerado como antagonista.
9
ESCOBA R, Jaime. Dimensiones ontológicas del cuerpo. Bogotá: Ed. El Bosque, 1997, p. 96.
10
MORÍN, Edgar. El método I. La naturaleza de la naturaleza. Madrid: Ed. Cátedra S.A., 1999, p.
427-428.
14
La existencia en corporeidad desde la perspectiva estética es embriaguez y fiesta del
pensar, cruce de la línea que abandona las certezas y se suma a lo cambiante de la vida,
existencia pulsante que libera poca certidumbre y mucha fuerza trascendente,
multiplicidad del devenir co-creador acontecimental.
Una idea ajustada acerca de lo que somos, sería el hilo de Ariadna para salir de la
confusión generada por la cultura de nuestra época, laberinto de las ideologías. Deberá
instituir una ruptura en la continuidad teórica, a fin de rescatar sus elemento s válidos,
sin hacer concesiones a categorías dudosas ni ubicarse a espaldas de los saberes.
El cuerpo en su acepción más común, se ha identificado con la parte física humana, nos
acompaña desde tiempo inmemorial y difícilmente encontraremos un pueblo que no
cuente con una palabra para señalarlo.
Se hace necesaria una interpretación compleja del cuerpo, para incluir en él la totalidad
de nuestros aspectos físicos, biológicos, sociales y psíquicos, conformando un sistema
único de interacciones con su exterioridad.
15
En lugar de caer en las tentaciones del reduccionismo mecanicista, considerar al
cuerpo-que-somos en toda su complejidad de manifestaciones, sin suponer que las rige
una sola secuencia causal.
11
Término acuñado por Xavier de Zubirí, la expresión personeidad se refiere a lo básico, que no ha de
concebirse como un sustrato, sino como una fuente de posibilidades y de tra nsformaciones, como el
16
La brújula es una vez más conocernos a nosotros mismos, saber qué somos en lo
personal y como especie. Si los humanos hemos generado este mundo cultural, saber
más y mejor acerca de nosotros, en todas las coordenadas y valencias corporales, es la
clave para prepararnos, completa y no fragmentariamente, para asumir los rumbos de
nuestra existencia y las riendas del porvenir, enmarcado en una re-corporalización
cultural que destaque la alteridad corporal como principio integrador.
Todas estas relaciones se establecen firmemente a través del lenguaje. Somos lenguaje,
nuestros actos libremente ejecutados y concebidos tie nen afuera un sentido que nos
escapa y que experimentamos; forma parte de la condición humana.
El puerto que acoja la Stultifera gaia necesita para su desembarque un puente aun no
Esta obra inconclusa por siempre deja en dirección a la Paideia del siglo XXI.
Ciertamente, parte de un ejercicio utópico. Habrá que afirmar en su defensa que la
utopoiesis es una de las coordenadas específicas de la corporeidad humana.
Únicamente los humanos tenemos la capacidad de so ñar el futuro y de proyectar,
gracias a esos sueños, las acciones que permitan alcanzar los resultados deseados. Así
ha sido siempre y el momento de cambios que vivimos nos pide intentarlo una vez más.
19
Tenemos necesidad de utopías donde los hombres puedan cada día reconstruir su
destino; donde le sean dadas a cada instante, ocasiones para aprender, enriquecerse y
desarrollarse; donde puedan, sin la violencia, subvertir las categorías que les podría
encasillar.
Tenemos necesidad de utopías que le permitan a cada uno encontrar en su ruta, una
multitud de trochas, extraños atajos y salidas imprevistas. Necesidad de utopías que no
obstruyan lo posible, […] unas vías múltiples que lleven, cada una, la esperanza.
12
MEIRIEU, Philippe. y DEVELA Y, Michel. Emilio, vuelve pronto… ¡se han vuelto locos! Instituto de
Altos Estudios para la Educación y la Formación. Cali, Nueva Biblioteca Pedagógica, 2003, p. 287-288.
20
AUTORES CONVOCADOS Y REFERENCIADOS
ESCOBAR, Jaime. Dimensiones ontológicas del cuerpo. Bo gotá: Ed. El Bosque, 1997.
JANKE, Wolfgang. Post-ontología. Bogotá, Universidad Javeriana. 1988. Traducido
del alemán por Guillermo Hoyos. Citado en: MORÍN, Edgar. El hombre y la muerte.
Barcelona: Ed. Kairós, 1994.
MATURANA R., Humberto. La realidad: ¿objetiva o construida? Tomo I.
Fundamentos biológicos de la realidad. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997.
_________La realidad: ¿objetiva o construida?. Tomo II. Fundamentos biológicos del
conocimiento. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997.
MEIRIEU, Philippe. y DEVELAY, Michel. Emilio, vuelve pronto… ¡se han vuelto
locos! Instituto de Altos Estudios para la Educación y la Formación. Cali: Grupo Ed.
Nueva Biblioteca Pedagógica, 2003.
MORÍN, Edgar. El método IV. Las ideas. Madrid: Ed. Cátedra, 1998.
____________. El método I. La naturaleza de la naturaleza. Madrid: Ed. Cátedra S.A.,
1999.
MUÑOZ, José. Aproximación crítica a la pedagogía. Bogotá: Corprodic. 1998.
TORRES, Alfonso. Paulo Freire y las pedagogías críticas. Citado en: Periódico Caja
de Herramientas. Bogotá, mayo de 2005.
21
1
RESUMEN
PALABRAS CLAVE
ABSTRACT
Abogado Universidad Libre de Cali y Economista universidad Católica del Risaralda, Profesor
Universitario con Especialización en Derecho Tributario de la Universidad ICESI de Cali;
actualmente cursa segundo año de Doctorado en Derecho en la Un iversidad Externado de Colo mb ia.
2
KEY WORDS
INTRODUCCIÓN
TRASEGAR INVESTIGATIVO
En primer lugar, que las finanzas públicas se han tratado como un asunto
financiero de la economía pública, en un contexto nacional, reducido
disciplinarmente a la economía y en el ámbito instrumental como desarrollo
constitucional y legal 2 .
En segunda instancia, las finanzas públicas se han considerado un asunto de
expertos, de unos privilegiados que entienden como funcionan los sistemas
económicos, en las que intervienen organismos internacionales y estatales, dejando
2
RAMÍREZ, Alejandro. Hacienda Pública. Ed itorial Temis, 1990, pág. 3.
4
Con base en lo anterior, emergió el interrogante crucial acerca de: ¿Cuál es el sentido
de las finanzas públicas en humanidad que emerge del pensamiento contemporáneo?
1. Abordar las Finanzas Públicas como un campo del conocimiento por el cual se
trasegan epistemes del orden filosófico, sociológico, antropológico, histórico,
político, económico, jurídico con énfasis en humanidad.
2. Resignificar las finanzas públicas desde lo humano, para que influya en las
posibilidades de vida de los sujetos en el Estado-Nación, que a su vez forman
parte de un mundo globalizado.
3. Conceptualizar las finanzas públicas, a partir de la entronizada del imperio y
desde una perspectiva posmodernista – contemporánea, plantear otros ángulos de
mirada, realizar nuevas articulaciones e integraciones apoyados en la nueva
jurídica propuesta en la obra Tierra – Patria 4 , en condiciones de humanidad.
3
HARD, Michel y NEGRY, Anthony. Imperio. Buenos Aires: Editorial Paidos, 2002, pág. 10.
4
MORÍN, Edgar. Tierra – Patria. Buenos Aires: Ed iciones Nueva Visión. 2000, pág. 20.
5
5
ATTALI, Jacques. En búsqueda del poder global‖. Artículo New Yo rk Times, 1995.
6
La ―oiko – nomia –de la polis‖ hoy llamada finanza pública, es una cuestión de
permanente interés. En Colombia al igual que en los demás estados – nación de la
comunidad internacional, coexiste con el diario acontecer, político, social y
económico. En el llamado tercer mundo, los gobiernos y los medios de comunicación
se encargan de recordarnos que no hay recursos suficientes para cubrir las
necesidades públicas, que se deben hacer sacrificios para sanear las finanzas públicas,
que el ingreso de las familias no puede aumentar porque es inflacionario, que el gasto
público debe disminuir, que la deuda externa es impagable, etc.
En el orden nacional, las finanzas públicas son de importancia capital, toda vez que es
la que refleja la política estatal de bienestar, desarrollo, crecimiento, inversión,
fortaleza institucional, fomento, educación, civilidad y pertenencia; de su espectro
de acción depende la solución de problemas económico – sociales importantes de los
países y sus regiones (localidades geográfico –políticas). Para mencionar sólo algunos
casos puntuales como cobertura en empleo, educación, salud, vivienda, seguridad
social, dirigidas desde el Estado, sólo se pueden hacer a través de políticas de gasto
público, que aparenta en principio ser un asunto financiero, pero que a la postre tiene
profundas repercusiones sociales y culturales si se tiene en cuenta su impacto en las
7
comunidades.
Las finanzas públicas son un asunto de interés general y actualidad, ya que involucra
a todos los ciudadanos de muy diversas formas: como contribuyentes de tributos a
través de impuestos directos (renta, patrimonio, retención en la fuente, pa go de
contribuciones y tasas), así como el pago de tributos indirectos (impuesto al valor
agregado (IVA), entradas a espectáculos públicos, consumo de licores y cigarrillos,
que son los más regresivos porque no consultan el ingreso y patrimonio de quien hace
el consumo.
6
En el caso Colombiano, la Reforma Tributaria 2004, ley 863 de 29 de diciembre de 2003, dice en su
encabezado que el propósito de los nuevos tributos es sanear las finanzas del Estado.
8
7
MORÍN, Edgar y otros. Educar en la era planetaria. Barcelona: Ed itorial Gedisa, 2002, p. 101.
8
KEYNES, Jhon Maynard. le dio alcance de estado a las ―Necesidades Públicas‖ cuando se puso en
práctica la teoría de bienestar, en especial a partir del primer gobierno del presidente Franklin Delano
Roosevelt en Estados Unidos.
9
finanzas públicas, que abarca un espectro de conocimiento mayor y por ende está
sujeto a hermenéusis de más honduras y comprensiones mayores.
de los botines de guerra y del tributo a los vencidos. En el mismo sentido los fines de
las finanzas públicas eran los intereses del gobernante (llámese: príncipe, monarca,
rey, emperador, tirano, el más fuerte).
9
TIRADO, Mejía Álvaro. Introducción a la h istoria económica d e Co lo mbia. Bogotá: Ed. Ancora,
1983, p. 13-16.
12
Con América y África, y en general los nuevos territorios colonizados, los estados
pequeños europeos se fortalecen y surgen grandes estados, en los que las necesidades
del gobernante se confundían con las necesidades públicas y donde el impuesto se
confundía con la expoliación. Sin embargo, se distingue el patrimonio personal del
gobernante con el patrimonio del estado. Al gobernante (rey, príncipe) le asignaban
tributos para mantener la corte y sus propiedades personales, los reyes de España que
colonizaron América percibían el quinto al rey, consistente en principio en la quinta
parte de las extracciones de metales preciosos y la quinta parte del impuesto llamado
demora de la encomienda.
España revivió la esclavitud en América y la justificó con las doctrinas teológicas del
derecho divino providencial, expuesta por Santo Tomás de Aquino y de las dos
espadas que se le atribuyen a San Agustín, entre otros. El Jurista Ginés de Sepúlveda
en su obra ―Demócrates alter‖10 , justificó el sometimiento de los indígenas de
América basado en los dos teólogos anteriores, cuando afirmó ―los indios son o al
menos eran, antes de caer bajo el dominio de los cristianos, todos bárbaros en sus
costumbres y la mayor parte por naturaleza sin letras ni prudencia y contaminados
con muchos vicios bárbaros― ―... Por tanto, con más poderosos motivos, los españoles
pueden someter a su dominio a los indios, en favor de lo cual tenemos la autoridad de
Santo Tomás, quien se apoya en San Agustín‖.
10
Citado por ―ENCICLOPEDIA PRÁ CTICA DE ECONOMÍA‖, Ediciones Orbis, 1980, p. 8.
14
fiscalista, sin redistribución, ni política social para sus colonias, ausente de sentido de
lo humano.
Sin embargo, no podemos decir que fue la única racionalidad que se manejó en la
época, al contrario, casi toda Europa occidental estuvo conectada en su orden con: el
renacimiento, capitalismo comercial, la Revolución Industrial, enciclopedismo. De
este último se pueden citar muchos autores, para destacar: Franceses: Diderot,
Voltairé, D Alambert, sin olvidar los predecesores Thomas Hobbes y Jhon Locke, por
mencionar sólo dos. La Revolución Francesa con su lema: ―Igualdad, libertad y
fraternidad‖, también inspiró muchas de la las guerras de independencia en América.
Leseferismo, por la expresión: Laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar),
referido a la no intervención del estado. Hace referencia a una for ma de gobierno.
11
TOUCHARD, Jean. Historia de las Ideas Políticas. Traducción de J. Pradera. Madrid: Editorial
Tecnos, 1981, p. 30.
.
16
Desde las finanzas públicas, esta corriente del pensamiento, históricamente se ubica
entre los siglos XVIII y XIX e incluso principios del siglo XX.
Promueven los discípulos y seguidores de las ideas de Adam Smith, vrg. Jean
Baptiste Say, un sistema de libre competencia y neutralidad del estado en materia
económica, la cual era asumida por los entes privados. Circunscriben la actividad del
estado a funciones de policía, justicia, defensa de la soberanía (ejército), diplomacia,
reservando lo demás a la actividad privada.
Las finanzas públicas como cobertura de los gastos públicos; los recursos por
definición estaban destinados a asegurar los gastos del estado, en las cuatro
actividades que desarrollaba el estado liberal, ya mencionadas, esto es policía,
justicia, soberanía y diplomacia.
Finanzas públicas como distribución de las cargas públicas los recursos públicos
se obtienen de las exacciones sobre los bienes de los particulares (modernamente
conocido como tributos).
Finanzas públicas y la igualdad frente a las cargas públicas; los hombres son
iguales, teóricamente, frente a la ley, por tal razón deben aportar al fisco.
17
En relación con las finanzas públicas, el fin es sostener el estado en sus cuatro
funciones policía, justicia, defensa y diplomacia; y la satisfacción de necesidades
individuales se logra a través de esfuerzos individuales donde nada tiene que ver la
colectividad. El sentido de humanidad libertario se traduce en la voracidad capitalista,
de la acumulación de capital y el superar y someter a los demás sujetos que están en el
entorno lo que incita a cuestionarse si ese es el sentido de humanidad a que aspiran las
finanzas públicas?.
12
MIL, Jhon Stuart. Inglés que vivió entre 1.806-1873, líder del pensamiento liberal de la época, sus
obras más importantes fueron: ―De la Libertad y el Gobierno Representativo‖, ―Principios de
Economía Política‖ y ―El Ut ilitarismo‖.
18
León Duguit, jurista y tratadista de derecho francés, fue uno de los primeros y
principales pensadores abanderados del intervencionismo estatal y postuló la seguridad
social como fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los ciudadanos y el
estado. El pensamiento de Duguit ha tenido gran acogida en nuestro medio y en
especial en el sistema judicial colombiano.
Los defensores de esta racionalidad están por miles en el mundo, con diferentes
matices, los keynesianos, que defienden el sistema intervencionista del estado
traducido en bienestar colectivo para los ciudadanos, desde el punto de vista social,
han propuesto la creación de instituciones que hoy en día funcionan en muchos países
19
del mundo, tales como seguros de desempleo, bolsas públicas de empleo, servicios de
seguridad social (riesgos profesionales, enfermedad laboral, accidentes de trabajo,
riesgos por vejez, invalidez y muerte); instituciones de beneficencia pública
(comedores populares, atención discapacitados y personas de la calle) y en general
subvenciones, auxilios y subsidios a personas que requieren atención y que por
circunstancias ajenas a su voluntad se encuentren privadas de medios económicos, de
trabajo o familiares para proveerse esos servicios.
Desde el punto de vista de finanzas públicas insisten en la cobertura social del estado y
para ello han distinguido claramente entre las finanzas públicas y privadas. Por su
parte los monetaristas, entre los que se destaca Milton Friedman, de la Escuela de
Chicago, quiso controlar los efectos inflacionarios de la economía Keynesiana a través
de la oferta monetaria, con los resultados vistos en algunos países, como Argentina y
Chile que lo lograron a corto plazo en contra del futuro de sus economías.
Éste debe ser intervencionista, en el que prima el bienestar general o interés común,
expresiones subjetivas, que pueden ser definidas por los gobiernos de acuerdo con
20
intereses específicos. ¿Quién define el interés común?, en su respuesta está uno de los
escollos de este pensamiento los gobernantes de turno, quienes orientan las políticas de
desarrollo, la planeación se hace en los escritorios o en los países que tienen los
controles geopolíticos, la intervención no es del estado a su interior sino de estados a
estados.
No hay sinonimia en las expresiones, pero tienen en común que con ellos se
universaliza en contexto los tiempos de nuestro presente cronológico y existencial,
según el punto de vista de diferentes autores. Un primer acercamiento se comprende
desde la modernidad, entendida ésta como movimientos generados, especialmente en
el norte de Europa, a finales del siglo XVII y que se cristalizan a finales del siglo
XVIII. Conlleva todas las connotaciones de la era de la ilustración, que está
caracterizada por instituciones como el estado - nación y los aparatos administrativos
modernos.
Tiene, por lo menos, dos rasgos fundamentales q ue los teóricos enfatizan, el primero
es la autorreflexidad. 13 , que significa que la modernidad es ese primer momento en la
historia en el que el conocimiento teórico y el conocimiento experto se retroalimentan
sobre la sociedad para transformar, tanto a la sociedad como al conocimiento. Las
sociedades modernas, distinguiéndolas de las tradicionales, son aquellas sociedades
que están constituidas y construidas, esencialmente, a partir de conocimiento teórico y
conocimiento experto.
13
JURGÜEN, Habermas. El discurso filosófico de la modernidad. México : Ed itorial EFE. 2000, p. 24.
21
14
Ibid., p. 24.
15
CASTA ÑEDA, Javier. Teorías para una nueva sociedad. México : Autónoma, 2002, p. 17.
16
SIERRA LTA, Aníbal. Co mercio internacional. Bogotá: Temis, 2000, p. 24.
22
Otra de las acepciones traídas a este escrito, es la tesis elaborada por Michael Hard y
Antony Negri en su libro El Imperio, quienes intentan hacer una reconstrucción del
presente, aceptando que no hay un afuera de la modernidad, que estamos inmersos en
ella, no hay forma de salirse. Por eso la modernidad debe ser transformada o
completamente reconstruida desde adentro. La visión de cómo debe hacerse se centra
en el entendimiento del imperio, no del imperialismo de hace décadas, pues las
relaciones de poder no funcionan al nivel del estado – nación y porque no hay un solo
nodo principal del imperio; ya no son los Estado Unidos —aunque siguen siendo un
nodo privilegiado del imperio— de la nueva formación social que ellos llaman imperio
y porque los procesos de regulación se centran en la producción de la vida y no
exclusivamente de la mercancía.
El derecho natural aporta los valores, la paz, la vida, la honra, el justo natural, el
derecho de propiedad, conceptos que proporcionan el equilibrio al poder imperial; el
contractualismo aporta la formación del consenso, la voluntad, la aquiescencia, el
23
Los autores del Imperio profundizan en cómo serán las relaciones de poder, haciendo
énfasis en que es una sociedad de control, con una serie de organizaciones
internacionales como el FMI, OMC, Banco Mundial que legitiman ese orden
internacional. Sin embargo, frente a esas instituciones tradicionales han surgido otras
que le dan respetabilidad y sustento ideológico a ese imperio y son las llamadas ONG,
los tribunales internacionales, que están obligados a esa línea. Y finalmente dicen Hard
y Negri17 : el imperio y su régimen de biopoder, la producción económica y la
constitución política tienden a coincidir cada vez más.
17
HARD, Michael y NEGRI, Anthony. Imperio. Buenos Aires: Editorial Paidos. 2002, p. 50.
18
MORÍN, Edgar. Tierra Pat ria. Nuestras finalidades terrestres. Buenos Aires: Ediciones Nueva
Visión, 1993, p. 136.
24
ser un desafío para transformar el presente rechazando las formas sutiles y directas de
abyección, servidumbre y explotación. Es pues una fuerza de humanidad que debe
revolucionarse, que es tradicional conservadora porque busca conservar el hombre
pero que es revolucionante porque pretende la hominización de los dispares seres
humanos.
Se precisa de unas nuevas jurídicas para las finanzas públicas, que den cuenta de la
mirada política y social con sentido de humanidad. Sujetos comprometidos con la
tierra que desarrollan una consciencia planetaria caracterizada por la formación de una
consciencia ecológica, cultura cosmopolita, la formación de un folclore planetario, el
surgimiento de organizaciones supranacionales interesadas en preservar comunidades
de intereses, democracia – planetaria que ejerza jurisdicción y autoridad con igualdad
de poder y oportunidades que puedan trazar políticas para sus miembros, el
establecimiento de normas universales, el paso a una sociedad mundo sin barreras en el
que haya una infraestructura de organizació n y comunicación.
26
Edgar Morín en el texto, lo vivo del sujeto 20 hace evidente que los seres humanos
tienen semejanzas y desemejanzas contrastantes, que los diferencian de otros seres
vivos y los identifican como individuos de la especie humana, integrados en sociedad.
Los sujetos, vistos como objeto son todos diferentes, tanto desde el punto de vista del
principio de exclusión, pues se diferencia entre sí por sus características anatómicas,
cerebro bio–lógicas, síquicas, inmunológicas, es decir, egocéntricas, propias de cada
sujeto; como desde el punto de vista del principio de inclusión, pues en sus relaciones
19
MORÍN, Edgar. Espíritu del Valle. Buenos Aires: Editorial Paidos, 2000, p. 3.
20
MORÍN, Edgar. El Método V. La Hu manidad de la Hu manidad. Madrid: Ed itorial Cátedra Teorema,
2000, p. 25.
27
El individuo no sólo vive para sí, sino en alteridad con el otro lo que le permite seguir
construyendo humanidad. En consecuencia será necesario hablar de presupuestos
supranacionales o de las federaciones de estado, que impliquen en las finanzas
públicas políticas de gasto colectivo para las comunidades de intereses que se forman,
para lo que se requiere educación sobre las formas de manejar los recursos públicos de
manera democrática, pensando en los intereses colectivos y no simplemente en los
intereses de los estados individualmente.
21
DE LA CUEVA, Mario. La Soberanía, contribución a la teoría del derecho estatal. México: Ed itorial
EFE, 1995, p. 7-76.
29
Las finanzas públicas del presente tienen un reto muy importante: a través de las
localidades pensar el desarrollo, a través de la prestación de servicios públicos que
satisfagan intereses colectivos e individuales. Pero no en el sentido tradicional, de
crecimiento económico, de progreso formal, de prestación de servicios públicos
domiciliarios (que muchos confunden con el servicio público), sino en el sentido
epistemológico y vivencial, de pensar las comunalidades y la socialidad viva y
autopoiética, en la expresión de Maturana.
Las finanzas públicas, pueden ser una herramienta poiética que asuma los costos
políticos, sociales, culturales del cambio. Pensar las comunalidades de intereses, como
espacios físicos donde se privilegie la convivencia pacifica a través de parques, plazas,
ciclo vías, rutas y senderos ecológicos, lugares al aire libre, eliminació n de barreras
arquitectónicas para los discapacitados, podría decirse sitios donde se dé cabida al uso
y goce humano.
Pero además las políticas públicas requieren pensar los territorios gnoseológicos, en
los que la multiculturalidad, la diversidad, la co ntroversia, la dialógica, el respeto, la
alteridad, la convivencia y coexistencia sean también espacios y formen parte de la
existencia y desarrollo de las comunidades. También las localidades pueden pensarse
como glocalidades, como contribuciones planetarias, disminuyendo y controlando la
contaminación, educando en hábitos humanos de respeto al ecosistema, el hábitat, el
planeta en general.
AUTORES INVITADOS
22
AUGÉ, Marc. Los no lugares. Espacios del anonimato. Barcelona: Gedisa, 1993, p. 30.
31
RESUMEN
ABSTRACT
This research study is centered on the analysis and interpretation of the necessities and the
wellbeing lighted up by the new liberal economic rationality, to find a link between what is
economical and what is human. This study starts from conceptual reflections around the
currents socio – economical system supported on new- liberalism, economical
universallization and reflections derived from the hypothesis : the new-liberalism , based on
the model of preference satisfaction omits fundamental aspects of the human being such as
1 Econo mista, Mágister en Pedagogías Activas y Desarrollo Hu mano. Asistente de Investigación, Centro de
Investigaciones Sociojuríd icas, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. Investigadora -docente y
coordinadora del Campo de Conocimiento en Educación y Desarro llo Local, Maestría en Educación, Un iversidad
Católica de Manizales. Dirección electrónica: luzeggarcia@yahoo.es
his necessities and wellbeing, because in this model a conception of necessities and wellbeing
as a merely descriptive or empiric one has a priority, and in that way, the world is also
assumed.
INTRODUCCIÒN
En las últimas décadas se ha ido consolidando la globalización, como proceso que introduce
cambios cualitativamente fundamentales no sólo en lo económico, sino también en lo social,
cultural, político y en el derecho, con coberturas y significaciones planetarias.
2
Ver ROLL, Eric. Historia de las Doctrinas Econó micas. Santafé de Bogotá: Fondo de Cu ltura Económica, 1993;
donde SMITH, A. resalta la “bondad del orden natural” y señala las “inevitable s imperfecciones de las
instituciones humanas. Déjense a un lado las preferencias y las restricciones ratifícales –dice– y se establecerá
por sí solo „el sencillo y obvio [sistema] de la libertad natural‟... Las instituciones humanas frustran con excesiva
frecuencia esas inclinaciones naturales”.
3
Ibid. SMITH A. creía en la armon ía de intereses, porque éstos sólo podrían sostenerse con la ayuda del Estado,
el cual criticó, aunque no dudó sobre la co mpatibilidad de la armonía social con la institución de la propiedad
EL SISTEMA SOCIOECONÓMICO NEOLIBERAL
El ser humano se configura según el escenario de sociedad donde está inmerso, pero también
tiene la posibilidad de transcenderlo y transformarlo según sus propias capacidades.
Encontramos individuos que responden a la lógica del mercado donde el que tiene es, donde
tener vida y existir es entrar en la esfera del intercambio, de la transacción y estas dos últimas
dan la medida de la vigencia, la consistencia y la entidad de sujeto; pero también, otros que
operan bajo una lógica diferente donde el que es, tiene, y valoran el hombre como tal, con
relación a sus capacidades, potencialidades y limitaciones.
privada. Para él “el libre juego de las fuerzas naturales destruiría todas las psociiones que no se basasen en
En lo político, el neoliberalismo rechaza la intervención del Estado en la economía, por su
falta de capitalismo, el ahogo de la capacidad creadora y la actividad privada, por lo que
considera que lo mejor es reducir el Estado. Promueve formas de producción más flexibles y
descentralizadas, un Estado fuerte y garante de la estabilidad del sistema financiero y militar, y
la prestación de los servicios sociales de educación, salud, vivienda, acueducto y alcantarillado
que antes prestaba éste los asume o se comparten con el sector privado.
Como doctrina económica, el neoliberalismo pregona el logro del bienestar social en una
economía de mercado bajo las siguientes condiciones: sistema de precios de competencia
perfecta (el precio tanto para productores como para consumidores es un dato que ninguno de
estos dos agente puede alterar a pesar de su poder de negociación); apertura de los mercados
(entrada y salida sin restricción de los agentes económicos); autonomía de contratación; libre
elección de las partes; condiciones de equidad en la negociación; Estado fuerte, regulador del
mercado; protagonistas sociales libres con posibilidades y derechos de participación,
4
organización social democrática; y principios éticos de las acciones económicas.
Desde el punto de vista ideológico, el mercado constituye su base, cuya condición para que
pueda funcionar es la libertad. El mercado se define como una institución social, en teoría;
donde intervienen diferentes actores en condiciones de igualdad en el intercambio, y con las
mismas capacidades y oportunidades para satisfacer sus necesidades, a través de su interacción
en el propio mercado. Significa una forma óptima del mundo, una categoría que se globaliza
5
GÓM EZ, Emeterio, 1995. ¿Qué es el neoliberalis mo?. En : Ciencia Po lítica 40, III trimestre. Bogotá.
a las relaciones que impliquen intercambio de bienes y/o servicios, pero cerrado a otros
aspectos, que no pertenecen estrictamente a los negocios.
En efecto, el neoliberalismo plantea una serie de principios y condiciones básicas que requiere
para su óptimo funcionamiento. Sin embargo, la organización social de los países en
desarrollo no tiene las condiciones requeridas para que el modelo se pueda desarrollar y
desplegar, y está muy lejos de alcanzarlas. Esto hace suponer que el bienestar social para las
mayorías es aún lejano, situación que parece confirmarse en la realidad, cuando se presencia la
caída del bienestar de la población trabajadora en genera l, e incluso se habla de su
desaparición, se observa que las reformas neoliberales tiene consecuencias económicas y,
sobre todo, sociales, devastadoras, tales como: baja inversión, rápida obsolescencia y rezago
tecnológico, agudo deterioro de la infraestructura, alto desempleo, fuerte baja de sala rios,
violencia, aumento masivo de la marginalidad, desnutrición, miseria, pobreza e indigencia,
entre otras. La sociedad mundial afronta graves contradicciones entre la abundancia de
tecnología y la riqueza, y la aguda y extensiva pobreza de grandes masas de población. La ola
globalizadora ha demostrado su incapacidad estructural para ayudar a resolver problemas del
hombre contemporáneo.
6
Garrett, Deseos y Necesidades. , Op. cit., 44 P.
para llegar a algo, ellas mismas son tan importantes, que su satisfacción puede ser la meta
misma, o la meta en cuestión es ineludible. De esta manera, el concepto de necesidad
involucra un aspecto evaluativo o moral para definir lo que es fundamental o relevante en el
ser humano.
Los utilitaristas creen, con Bentham, que la naturaleza ha colocado al hombre bajo el
gobierno de dos soberanos, el placer y el dolor, y, con Mill, en los sentimientos
sociales de la humanidad; y cuando se trata de lo que el hombre debe hacer, dicen que
debe buscar la mayor felicidad del mayor número. Los evolucionistas creen que el
hombre es un producto de la evolución; y que debe hacer lo que conduzca a
evolucionar. Los marxistas piensan que la naturaleza humana adopta la forma que
adopta bajo la presión de las fuerzas económicas; y que es correcto lo que propicia las
metas de los trabajadores en la lucha de clases. Los existencialistas creen que en el
hombre la existencia precede a la esencia; y que lo peor que un hombre puede hacer es
vivir como una especie de esclavo cuando podría vivir como un ser libre. Los
moralistas religiosos creen que el hombre es una criatura de Dios; y que el hombre
debe hacer la voluntad de Dios. 7
7
HUDSON, D., Op. Cit.
Esta discusión acerca de lo que es naturaleza o lo natural en el hombre se dirige hacia un
segundo sentido de las expresiones naturaleza humana y necesidad. Esta consideración tiene
implicaciones para la moralidad, pues ayuda a establecer en cierto nivel lo que el hombre debe
hacer, –no ya para sobrevivir-, o lo que sería incorrecto que hiciera 8 .
Lo anterior es relevante porque permite ver las limitaciones que cualquier sistema moral
debería atender. Pone limites a la moralidad, de ac uerdo con los límites de la naturaleza
humana. Según Bernard Williams, por ejemplo, las consideraciones acerca de la naturaleza
humana "contribuyen a delimitar el posible contenido de lo que podría ser considerado como
una moralidad"9 . Es necesario, entonces, tener una concepción clara acerca de lo que el ser
humano es, puesto que cualquier negación de la naturaleza humana llevaría a afirmar que "uno
carecería en absoluto de toda concepción de la moralidad"10 . Por lo tanto, es importante saber
cuál es la naturaleza –si la hay-, pues ella define tanto lo que no podemos hacer como lo que
debemos buscar.
Tal como se expresó anteriormente, el debate entre este sentido de la naturaleza humana y
necesidad también genera discusión, porque, de igual manera, existe el debate acerca de cuáles
son los rasgos naturales o verdaderamente distintivos del hombre. Algunos rechazan por
principio el segundo sentido del concepto de naturaleza humana, porque consideran que la
noción de necesidad fundamental es problemática. (El debate sobre el concepto de naturaleza
humana se encuentra en el apéndice).
8
HOYOS, Diana. Ética Naturalizada: Evolución, Naturaleza Hu mana Y Moralidad. Tesis de grado en Filosofía,
Universidad de Caldas, 1999.
9
BERNA RD Williams. Estándares morales y la nota distintiva del Ho mbre. En : Introducción a la Ética, ed.
Cátedra, 75 P.
10
Ibid.
La revisión teórica y el análisis y confrontación de los textos de actores y autores, permitió
adoptar para efectos del presente trabajo investigativo la definición siguiente: las necesidades
son aspectos, condiciones, carencias o potencialidades “fundamentales” en el ser humano, las
cuales si no se alcanzan, satisfacen o desarrollan generan grave daño al ser humano como tal,
en su integridad física, social, espiritual y racional, lo que representa un deterioro del bienestar
del ser humano como tal. Surge, entonces, el concepto de necesidad fundamental, vinculado a
un aspecto normativo “lo fundamental” y asociado a la noción de daño grave o perjuicio serio,
y, por ende, una noción de bienestar fundamentada también en lo normativo.
Cuando no se puede satisfacer una necesidad humana fundamental, se causa grave daño o
perjuicio. La lógica de “necesidad” es tal, que la elección está restringida a sólo dos
alternativas: su satisfacción o no satisfacción. Obviamente la primera es la alternativa práctica
o racional desde el punto de vista humano. La segunda, dado el carácter ineludible de la
necesidad, es lo contrario, si no se satisface la persona perece o empieza a sufrir grave daño
hasta desaparecer. 11
11
SENECA. Mimeo. Moral Ep istles.
Lo anterior lleva a retomar al concepto de ineludibilidad práctica o raciona l de las necesidades
fundamentales. Si un hombre necesita amistad para estar bien, entonces la amistad es una
necesidad fundamental para él, en el sentido de que él no se sentiría bien sin amistad. Ésta se
convierte en una necesidad ineludible. Sin embargo, se podría hacer que él no necesite
amistad, causándole daños en su cerebro, torturándolo y volviéndolo un psicópata. Pero el
costo es tan alto que se considera que esta necesidad es ineludible práctica o racionalmente.
Sartre hace una crítica al concepto de naturaleza, considera que admitir esta noción implica la
negación de la libertad. Su objeción se basa en la suposición de que cualquier definición de la
naturaleza humana implica la afirmación del determinismo no libertario. Adicionalmente, él
sostiene que la idea de naturaleza humana requiere de una concepción finalista del hombre. En
12
GARRETT, Deseos y necesidades, Op. Cit., 44 P.
13
Ibid..
otras palabras, aceptar la tesis de que hay una naturaleza humana, implica que estamos hechos
para cumplir un propósito. 14
Por otro lado, si se admite que en la naturaleza humana están enclavadas ciertas necesidades
fundamentales, no se está restringiendo la libertad de elección. Al contrario, se aclara que el
hombre puede elegir entre un abanico de posibilidades, lo que hace que la elección sea más
acorde con lo que él es. No hay mayor libertad por el hecho de pensar que se puede hacer
cualquier cosa. Se es libre no de un modo abstracto, sino para hacer ciertas cosas. Si sabemos
qué cosas se pueden elegir y qué otras no, la elección no sólo podrá ser efectuada libremente,
sino también con mejores resultados.
14
SARTRE, J. P. El existencialis mo es un humanismo. Buenos Aires: Editorial Sur, 1968.
falsas respecto a lo que se puede o debe lograr. Esto no implica que en un momento dado no
pueda decidir actuar en contra de su propia naturaleza. Obviamente se tiene la posibilidad de
elegir no desarrollar potencialidades y cambiar las necesidades fundamentales. Pero todo ello
a cambio del bienestar.
De este modo, la noción de naturaleza humana no implica una concepción finalista del
hombre. Los seres humanos no tienen esta naturaleza para cumplir un fin. Su naturaleza no es
un conjunto de posibilidades para algo –como un fin predeterminado-, es un conjunto de
posibilidades de ser y hacer algo. Y sus necesidades no son necesidades que lo encaminen
hacia una meta impuesta. Su potencialidad y sus necesidades son características que lo
definen, y que le permiten conocer cómo debe ser encausada su libertad de elección, implica
aspectos normativos y condiciones de contexto. La única meta para la que estas características
sirven es para la que el individuo se proponga a sí mismo (y en este caso lo que más sirve es
tener conocimiento de ellas).
Cuando se analizan los principios económicos del modelo que predomina actualmente,
aparece como un sistema, si no perfecto, que tiende a la perfección en teoría mas no en la
práctica (expreso mi duda sobre la perfección del modelo, puesto que no podemos seguir
considerando perfecto lo que en la práctica resulta inadecuado o parece contradecir o afectar
de manera negativa la realidad). Entonces, la pregunta que surge es: ¿por qué un modelo
económico, considerado teóricamente perfecto, no da respuesta a aspectos fundamentales del
ser humano? ¿Qué falta ahí? Los modelos teóricamente pueden considerarse perfectos, pero en
la práctica funcionar de manera deficiente porque no se han creado las condiciones para que
éste pueda ser operativo.
En este mismo sentido, Milton Friedman y Keynes consideraron que la economía es una
ciencia positiva y descriptiva, no normativa. La economía concierne a lo que es y no a lo que
debe ser. Su función es hacer predicciones correctas y esto significa que cualquier hipótesis
puede ser probada como cualquier otra afirmación científica. Por ejemplo, al incrementar la
oferta monetaria, se aumenta la inflación.
El céteris paribus es una condición que nunca es satisfecha, o sea que esta clase de
afirmaciones cualificadas no pueden funcionar nunca como predicciones empíricas. Entonces
son a priori. Las necesidades, los recursos (incluyendo a las personas) y la tecnología son a
menudos tratados paramétricamente en la discusión económica. Las actitudes y
comportamientos humanos, las instituciones sociales, las costumbres y los contactos externos,
que sin duda tienen gran importancia y a menudo son factores decisivos en el progreso
material , o se encierran conscientemente en el ceteris paribus o suelen ignorarse.
Esta condición (céteris paribus) quizás pueda ser apropiada (e incluso dudoso) en el análisis de
sociedades altamente desarrolladas e industrializadas, imbuidas por la economía monetaria;
pero es ciertamente insuficiente para explicar la tasa de desarrollo de los países
subdesarrollados, o para formular políticas para su progreso.
Deseamos mejorar la vida? El modelo económico afirma implícitamente que esta mejora
consiste en la satisfacción de las preferencias. Como afirma Ric hard Posner “la cosa más
importante a tener en cuenta acerca del concepto de valor (económico) es que está basado
15
ROBBINS, L. Ensayo sobre la naturaleza y significación de la ciencia económica”. Primera reimpresión.
México: Fondo de Cultura Económica, 1980.
sobre lo que las personas pagarán por algo en lugar de la felicidad que se derivaría de tener ese
algo”.
En razón de lo anterior, se arguye que si la economía explica acciones, implica una teoría de la
racionalidad y esta teoría es implícitamente normativa y a priori, puesto que supone que todas
las demás cosas permanecen constantes o iguales, a menos que haya mejores razones para no
hacerlo.
Esto también, lleva a otra consideración: el hilo o punto conductor entre la racionalidad
económica descriptiva y la normativa está antes y durante la ejecución de una decisión
económica, puesto que antes de decidirse por algún fin o meta, el actor económico tiene la
posibilidad de evaluar no sólo desde el punto de vista económico, que tipo de fines quiere
alcanzar y cuáles serían sus consecuencias para si mismo y sus otros semejantes, desde otros
aspectos igualmente humanos y que competen a otras dimensiones (como la ética, la estética,
la política, por ejemplo).
Así, si la decisión está solamente basada en lo económico, simplemente se guiará por la razón
que da eficiencia: escoger el mejor método alternativo entre los medios disponibles o escasos
para conseguir la meta.
Para la toma de decisiones prima un criterio de eficiencia, que luego al ejecutar la decisión
implica que el ser humano deje de lado la abstracción económica, para juzgar si la decisión
que escogió desde el punto de vista económico (porque la consideró la más óptima y eficiente)
tiene la misma relevancia al considerar sus otras dimensiones (ética o política, por ejemplo).
En este punto, el actor económico no sólo tendría en cuenta la abstracción económica, sino
otro tipo de reflexiones para hacer realidad la decisión.
Cabe anotar que parece más práctico evaluar la meta antes de someterla a la evaluación
económica, que hacerlo después de establecida la misma. En la medida que el ser humano
tenga conciencia de que la ciencia económica tiene límites y que sólo puede responder por una
manera de mirar el mundo: desde el punto de vista de la eficiencia, es decir, escoger el mejor
medio posible para una meta o fin determinado y que los aspectos fundamentales
corresponden a otras ciencias sociales o disciplinas, que la economía no se ocupa de aspectos
fundamentales; tendremos la posibilidad de cambiar el carácter instrumental o descriptivo de
las necesidades y de articular la toma de decisiones antes y después de la misma, con aspectos
fundamentales del ser humano.
Si queremos que las acciones económicas resulten más humanizadas, necesitamos articular los
criterios de costo-beneficio a otros parámetros de evaluación, porque estos criterios de
evaluación no pueden ser aplicados a aspectos fundamentales del ser humano. El ser humano
es la única variable no susceptible de ser controlada en teoría. Cuando algunos autores afirman
que es necesario que la economía mire los fines, pero no instrumentalizados, sino acordes con
la naturaleza humana, lo que se busca es que evalúe la mejor opción, y de hecho, recomienda
la mejor (en términos normativos). Pero, si lo que se quiere es articularla con otros parámetros
de evaluación, esto se puede hacer antes de establecer la meta que guía la acción, donde están
presentes decisiones que llevan al hombre a comportarse de determinada manera; decisiones
que están precedidas por un interés o motivadas por algo. Esos intereses no son campo de la
economía.
El desarrollo humano comprende diferentes dimensiones del ser humano como una unidad
indivisible: lo económico, lo político, lo social, lo ético. El fin es el bienestar de la población y
en su fundamento y proceso se incluyen y están presentes el respecto a los valores éticos y la
variedad cultural, así como la historia de los diversos actores sociales que comprenden las
sociedades pluralistas.
Un desarrollo exitoso implica el ser, tener y hacer en relación y sujeto a lo que el ser humano
es en aspectos fundamentales. Esto implica una equidad social, tener en cuenta la esencia
humana, además de la productividad y creatividad en la producción de bienes y servicios. El
desarrollo humano implica la equidad y la justicia.
En este sentido la mejor política económica es una política social que impulse la justicia y la
equidad. Por lo tanto, la erradicación de la pobreza es una prioridad en la política económica,
y la política social no debe concebirse como accesoria o destinada a aminorar una política
inhumana y antiética.
Por esta razón se justifica la inversión en el ser humano (salud y educación), ya que de ella
depende verdaderamente el crecimiento de un país. Pero una inversión en educación, que no
amplíe las condiciones de inequidad, sino que favorezca el real crecimiento y generación de
capacidades de las personas para actuar en su contexto de manera consciente y colectivamente.
En este sentido algunos autores expresan: “...la mejor riqueza de las naciones es su recurso
humano, ponerlo a través de la educación en capacidad de entender, absorber y aplicar nuevas
formas de hacer las cosas constituye la mejor garantía de alcanzar los objetivos económicos,
políticos, sociales, culturales y espirituales a que aspiran nuestros pueblos”...“Ante los
intereses de la nueva distribución del poder en el mundo y ante los efectos reales que todo ello
va provocando en los grupos humanos más pobres de América Latina”, se hace necesaria una
estrategia regional que propenda por la integración de los países latinoamericanos en
democracia y equidad, y que pretenda una inserción crea tiva y equilibrada de un nuevo bloque
16
regional.
16
SANDOVA L, Carlos; ROLDÁN V., Ofelia, y LUNA, María Teresa. 1998. “Hacia la construcción de un
concepto de Desarrollo Hu mano. Modulo 1 de Desarrollo Hu man o. Man izales: CINDE.
17
CINEP (Bogotá), Centro de Reflexión teológica (México), Centro Gu milla (Caraca s) y CRA S (Bogotá).
“Neoliberales y pobres”. El debate continental por la justicia. 1993.
Para que sea posible una visión crítica que permita la articulación de las diferentes
dimensiones del ser humano, sin que se privilegie una sobre otra, se requiere una educación de
calidad, como base del desarrollo integral del ser humano, no solamente en la dime nsión del
tener, sino también, del ser, hacer y pensar. La educación es clave para la construcción de
bases que resistan cualquier modelo económico, lo que implica la construcción de un sujeto
hacedor de su propio desarrollo y de su contexto.
18
SANDOVA L, Carlos; ROLDÁN V., OFELIA, y Luna, María Teresa. Op. cit.
En el mundo de la vida, ser sujeto significa tener conciencia de sí, de sus acciones, sus
características y circunstancias. La constitución del sujeto colectivo exige ser consciente del
potencial de transformación del medio y reconocer una realidad que tiene dos dimensiones:
objetiva y subjetiva.
Un concepto clave y central de un enfoque más humano requiere tener en cuenta el horizonte,
pues en éste se encuentra la razón de ser de la existencia humana dotada de sentido, tanto para
los individuos como para los grupos, los cuales construyen su horizonte en la perspectiva de
unos lineamientos, políticas y procesos que a pesar de tener un carácter genérico, no pueden
desconocer el hecho de que en ese horizonte hay elementos de definición.
Cada una de las dimensiones del mundo de la vida plantea un conjunto de necesidades
específicas, las que hay que mirar no solo como carencias sino como aspectos, condiciones o
potencialidades “fundamentales e ineludibles” en el ser humano.
Una sola racionalidad orienta el hacer. Es necesario incorporar o articular ésta con las otras
racionalidades asociadas a aspectos fundamentales del ser humano, que vive bien (ética),
sensible (estética) y trascendente (social o humana); cambiar medios e instrumentos fríos,
mecánicos e impersonales, guiados por mercado incontrolado e incontrolable, mediatizador de
todas las relaciones humanas, por otros más coincidentes con naturaleza humana y socio-
cultural; y plantear formas alternativas de vida social en el modelo socioeconómico actual, que
articule relaciones entre sociedad civil y políticas económicas al bien y vida digna de las
personas, en un contexto democratizado.
El ideal de sociedad requiere, en un marco humanizante, la satisfacción de las necesidades, la
organización de las sociedades democráticas para ejercer deberes y derechos ciudadanos y
recuperar el sentido de vida y esperanza en una comunidad más humana. 19
Para que hayan sujetos actuantes dentro de la sociedad civil se requiere la decisión consciente
de alcanzar este objetivo y el compromiso de hacerlo realidad.
Una sociedad civil abierta, libre y plural hace posible la realización de la dimensión política de
la persona humana (transcendiendo la pura agregación de intereses privados) es decir, no sólo
aumenta la creatividad individual sino que genera espacio para lo público.
19
Ibid.
La dimensión política de la persona se realiza mediante la participación en la toma de
decisiones de la sociedad. La democracia, además de ser un régimen político, fundamentado
en relaciones participativas activas de todos y cada uno de los actores sociales, establece
canales efectivos para lograr la participación en la toma de decisiones en todos los niveles de
la sociedad.
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HOYOS, Diana. Ética Naturalizada: Evolución, Naturaleza Humana Y Moralidad Tesis de
grado en Filosofía. Universidad de Caldas, 1999.
MEJÍA DUQUE, Jaime. Neoliberalismo: ¿Fase final del Macrosistema?. Revista Cooperativa
de Colombia (69). Medellín, 1998.
RESUMEN
1
Este escrito no tiene pretensión de constituirse en un completo análisis histórico- filosófico
del concepto de tolerancia a lo largo de los siglos. Se redactó en forma de texto breve, de
aquí la elección de condensar algunos conceptos que necesitan de una particular
profundización por parte de los lectores y estudiantes, lo que representa pues una simple
guía para posteriores reflexiones, y por tales razones se pone como texto de fácil lectura y
entendimiento.
2
Licenciado en historia de la era de la Ilustración en Milán. Tiene un master en Historia y
comparación de las instituciones jurídicas y políticas de la Universidad de Messina.
Actualmente doctorando en sociedad europeo y vida internacional en el departamento de
ciencia de la historia de la Universidad de Milán. Sus investigaciones atienden,
prevalentemente, la historia de las instituciones lombardas entre el antiguo régimen y la era
napoleónica. Correo electrónico: giorgiofede.siboni@libero.it
3
Profesor investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico:
anbotero@udem.edu.co
PALABRAS CLAVE
Mansedumbre, convivencia, religión natural, Deismo, Ilustración, Guillermo de Ockam,
Baruch Spinoza, Voltaire, ONU.
ABSTRACT
Nel XIV secolo morale e cristianesimo trovano una prima scissione nel pensiero del
filosofo Guglielmo da Ockam; ma sarà soltanto tra Sei e Settecento, con il Deismo e
soprattutto con la riflessione di Spinoza e l’insegnamento dei philosophes dell’Illuminismo,
che questa differenziazione, definendosi, poterà con sé la nascita del moderno concetto di
Tolleranza inteso come rispetto e accettazione libera per il culto di ogni credo religioso.
Esteso tale principio alla sfera della politica si assisterà tra XIX e XX secolo alla
salvaguardia della Tolleranza all’interno delle legislazioni nazionali grazie ad alcuni dei
principali articoli di garanzia delle prerogative ideologiche e religiose dell’individuo.
PAROLE CHIAVE
1. Iconología de la tolerancia
En un fresco sobre una pared de las Habitaciones Vaticanas en los Palacios Apostólicos de
Roma, Raffaello Sanzio ha plasmado la imagen de una joven, una bellísima mujer, que
entre los diáfanos dedos de una mano, aprieta una vela, o un cirio.
La llama del cirio arde y la vela se derrite, visiblemente, mientras la cera –que el
observador imaginará calientísima- cae, se derrama por la muñeca de la joven: la cera cae,
caliente, y el semblante de la mujer permanece imperturbable, sonríe con aquella mirada de
espiritual y aireada serenidad típica de las figuras femeninas de Sanzio y más en general de
la pintura del Renacimiento italiano.
En la intención de la comitiva pontificia y en aquella de Raffaello, la doncella que hemos
descrito simboliza –según el sistema de alegorías tan importante en la antigüedad y de
manera marcada en la pintura de género religioso y moral- la mansedumbre, o mejor, ya
que ésta estaba por la sola estampación con un anillo visible, representa la Tolerancia, del
latín tolerantia, o sea “soportar”.
Tolerancia en este caso es para la Iglesia romana por siglos, no sólo el padecimiento del
cuerpo, viendo la cera hirviente que se derrite, pero también y sobre todo de las
persecuciones del espíritu. Un concepto éste católico-cristiano, que lleva al hombre, al
mártir o al testigo, a rendir precisamente testimonio de la Fe hasta la muerte, soportando,
tolerando por tal razón con serenidad cada persecución, cada tortura infligida. Éste es el
concepto moral que la Iglesia Católica, en el pasado, dio siempre en relación con el
principio de la Tolerancia.
Más en general, hoy, con tal término se entiende, en el campo ético, político, religioso la
norma que reconoce, sin algún límite, la convivencia entre más fieles y confesiones y la
actitud de recíproco respeto también entre aquellos que, por profesar convicciones o
ideologías contrarias, reconocen a los otros el mismo derecho.
2. Un lento desarrollo
A pesar de que Roma, y por un cierto tiempo incluso la China imperial y la Turquía
otomana, mantuviesen en sus relaciones con los cultos extranjeros un cierto respeto –
hechas siempre algunas prerrogativas oficiales de las leyes o de los ritos que debían
prestarse a la figura del soberano-, el principio como lo enunciamos hoy, no era realmente
conocido entre los antiguos.
Será Guillermo de Ockam, el celebérrimo filósofo del siglo XIV el primero que reconocerá
al hombre moral la posibilidad de salvarse, también sin la fe cristiana.
De este momento en adelante aquella que será llamada la “teoría de la religión natural” se
entrelazará, en respuesta a las pretensiones de control de la salvación del alma y de las
ofensivas morales del cristianismo por largo tiempo, con el “Deísmo” y con el principio de
Tolerancia.
Con el desarrollo de hecho del Deísmo entre las postrimerías del siglo XVII y la primera
mitad del XVIII, la teoría de la religión natural tomará un giro destinado a dar pie a los
maestros ideológicos del pensamiento del Siglo de las Luces. Los de ístas estuvieron
influenciados por las ideas expuestas por John Locke en su Racionalidad del cristianismo,
en 1695. Con base en tal texto ellos propusieron, no siempre de modo unívoco y coherente,
un examen de la fe religiosa destinada a separar, en su interior, los elementos dogmáticos e
irracionales (como por ejemplo la creencia en los milagros, en las reliquias, el culto a los
santos o ciertos dogmas del Cristianismo) aceptados sólo en consecuencia de la fe o bien
por la indiscutible autoridad del magisterio de la Iglesia, de aquellos meramente racionales,
aceptables y por tanto creíbles a partir del punto de vista de la razón natural, es decir, no
sujeta a algún tipo de revelación. Incluso, aún cuando algunos deístas (como el mismo John
Locke) no hicieron abierta profesión de tal doctrina, no por ello renunciaron a su
salvaguarda toda racional.
Los deístas contrapusieron a las varias “religiones positivas” o “reveladas” la idea de una
religión natural, puesto que se basada sobre la misma naturaleza humana, entendida como
verdadera racionalidad; por esto consistente en un núcleo de verdad enteramente fundada
sobre la razón y sobre la experiencia. Los lemas de la religión natural se pueden
brevemente sintetizar en los dos siguientes principios: la existencia de un Dios único,
creador y ordenador del universo; y la necesidad para el hombre de aceptar sus leyes y
respetar al prójimo.
Con el paso del siglo XVIII, en Europa, el Deísmo (en cuanto doctrina de los “libres
pensadores”), fue sustituyéndose cada vez más por otras corrientes de pensamiento como el
materialismo del barón de Holbach o la del filósofo Helvétius. No es secundario subrayar
que entre los primeros defensores de una religión “razonable” se pueden anotar también a
Thomas Moro y Erasmo de Rotterdam, incluso el filósofo y jurista francés Jean Bodin,
autor de los seis libros de la República
Será, sin embargo, sobre las postrimerías del siglo XVII cuando todavía muchos de los
pensadores que habrían dado forma al Deísmo estaban por aparecer, que un filósofo
holandés de origen judío, confinado al retiro en su propia casa, dará vida a su célebre
Tratado teológico- político, en 1670.
No es este el caso para detenerse sobre esta obra capital del gran Baruch Spinoza; baste
aquí recordar que él en su tratado expone, entre otras, la tesis según la cual el Estado debe
asegurar al ciudadano la libertad de conciencia contra el fanatismo religioso.
Los recuerdos de las masacres entre Calvinistas y Católicos estaban todavía bien presentes
en la mente de Spinoza, como del resto lo estaban las persecuciones contra aquellos que, en
Holanda, no profesaban el Calvinismo. El filósofo debió personalmente partir al ostracismo
y sufrir la condena de sus correligionarios hebreos, porque no respetaba las prescripciones
impuestas por la Torah.
John Locke, a quien ya habíamos encontrado entre los inspiradores del Deísmo inglés, en
su Carta sobre la Tolerancia y Tratado sobre la Tolerancia, propugna la libertad religiosa
y la separación entre Iglesia y Estado –como se sabe los anglicanos reconocieron al rey
como cabeza de la iglesia de Inglaterra- excluyendo no obstante a los ateos porque en
cuanto tales no pueden prestar juramento y a los Católicos puesto que son súbditos de un
poder considerado extranjero y conflictivo con aquel del rey. Tales conceptos, retomados,
como sabemos por el Deísmo, encontraron pleno y efectivo reconocimiento a través de
Voltaire y prácticamente en toda la teoría ilustrada, por lo cual el concepto de tolerancia
entra a ser parte de la conciencia civil de todos los pueblos libres. Voltaire en particular
dedicará al concepto un tratado, precisamente el Tratado sobre la tolerancia (inspirado en
la bárbara condena a muerte de Calas), algunos pasajes de sus anteriores Cartas filosóficas,
parte del comentario a De los delitos y las penas de César Beccaria y una célebre página del
Diccionario filosófico. También en el plano político la tolerancia encuentra, todavía hoy,
obstáculos en su aplicación práctica y jurídica a través de gobiernos y regímenes
totalitarios, que no admiten el disenso respecto de principios dogmáticamente impuestos,
no obstante las múltiples declaraciones entregadas en casi todas las cartas constitucionales
inspiradas en la Declaración de Derechos de la ONU redactada en 1948.
4. Conclusión
Quiero por ello concluir este breve escrito y -por la fuerza de cosas- incompleto ex cursus
sobre este importante tema, digno de muchas reflexiones, con la invitación a reasumir un
poco todos los puntos de este principio y de su historia, al que el mismo Voltaire encabeza
con Tolerancia su Diccionario filosófico: <<¿Qué cosa es la tolerancia? Es la prerrogativa
de la humanidad. Todos estamos amasados de debilidad y de errores; perdonémonos
recíprocamente nuestras tonterías, es la primera ley de la naturaleza.
EDITORA
COMITÉ EDITORIAL
COMITÉ CIENTÍFICO
NÉSTOR OSUNA PATIÑO
Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca-España
Director del Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de
Colombia
PATRICIA BOTERO
Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y CINDE.
Investigadora Centro de Estudios Avanzadas en Niñez y Juventud, Alianza Univers idad
de Manizales-CINDE.
Docente Facultad de Educación Universidad de Manizales.
Docente Investigadora, Centro de Estudios Avanzados CINDE y Universidad de
Manizales
YARINA MOROSO
Master en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia. España.
Título Superior Políticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO Ecuador
Investigador Titulado por la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho
Miembro del Consejo Nacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Miembro del Instituto para el Gobierno y la Sociedad, Pisa, Italia
Miembro de la Red Académica: "ALFA E-government", Zaragoza, España
Ostenta la Categoría Docente Especial de Profesor Asistente Adjunto de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Habana. Dirige e imparte el Curso facultativo "Derecho
e Informática" en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
COMITÉ DE ARBITROS
MUESTRA PICTORICA: