EL DERECHO PENAL.

1.1. Concepto.
No existe un concepto único de Derecho Penal pues éste dependerá
no solamente del momento histórico en que se desarrolle o de la escuela a
la que pertenezca el autor que la exponga, sino también a las ideas propias
de este, por lo que habrá que reconocer tantas definiciones como autores
que las plantean, sin poder hacer una descalificación de las mismas.
Para Cuello Calón el Derecho Penal es el “Conjunto de normas que
determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y
las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la
criminalidad”.1 Una definición más sencilla es la que nos da Pessina 1
“Conjunto de principios relativos al castigo del delito”. Otra definición que
resalta la consecuencia del acto es la de Mezger “Conjunto de normas que
regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando al delito, como
presupuesto, a la pena como su consecuencia jurídica”. Para Carrancá y
Trujillo2 el Estado es quien se encarga de regular al Derecho penal y nos da
la siguiente definición “El Derecho Penal objetivamente considerado es el
conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina
las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de
las mismas a los casos de incriminación”.
La finalidad del Derecho Penal en general, es la protección de los
intereses de la persona humana, los que constituirán los bienes jurídicos;
más no todos los intereses, sólo aquéllos de superior jerarquía, a los que
otorga esa protección mediante la amenaza y la ejecución de la pena.
1.2. Necesidad del derecho penal.

Todos los intereses que es Derecho intenta proteger son de

importancia incalculable sin embargo de entre ellos hay algunas cuya tutela
debe de ser asegurada a toda costa por ser fundamentales en determinado
tiempo y lugar para garantizar la supervivencia misma del orden social.

En toda sociedad existe una serie de intereses contrapuestos que

provocan conflictos entre las personas que la forman. Para hacer
compatibles los intereses de todos, para resolver los eventuales problemas
que pudieran surgir y, en definitiva, para hacer posible una convivencia
ordenada, existe el Derecho.

En una primera aproximación podríamos decir que el Derecho es un

conjunto de normas y principios, escritos o no, que regulan la convivencia y
que, si no se respetan de forma voluntaria, pueden ser impuestos por la
fuerza. Por tanto, para que el Derecho sea eficaz necesita de un poder de
coerción, que ejerce el Estado a través de sus instituciones; es decir, el
Estado tiene el monopolio legítimo de la fuerza, dentro del marco establecido
por las leyes.

1
PESSINA, Enrique. Elementos del Derecho Penal. Madrid. Reus. 1936.
2
CARRANCÁ Y TRUJLLO, Raúl Derecho Penal Mexicano: parte general. México. Porrúa. 1997.
 Si queremos que las normas que regulan la convivencia sean justas,
es preciso que tanto dichas normas como el poder político capaz de hacerlas
cumplir sean legítimos. Esta legitimidad se consigue mediante la
coincidencia de los valores sobre los que se han construido éstas y los
valores dominantes en la sociedad; además, es imprescindible que el
menciona do poder político sea representativo de los ciudadanos. Por
ejemplo, podemos afirmar que en nuestro entorno cultural unas leyes que
hiciesen discriminaciones por razón de sexo o de raza nos parecerían
claramente injustas, dado que existiría discordancia entre las mismas y el
valor de no discriminación comúnmente aceptado en nuestra sociedad. Del
mismo modo, un poder político impuesto por la fuerza, y por tanto carente de
representatividad, nos parecería ilegítimo, ya que entre nosotros domina la
idea de que quienes ostentan el poder político deben ser elegidos.

En definitiva, para que el Derecho sea justo es necesario que las

normas y principios que lo forman se adapten a los valores y a la idea de
justicia predominantes en la comunidad que ha de regir. En otras palabras,
es fundamental que el Derecho positivo, que es el Derecho vigente, coincida
con el Derecho natural1 formado por aquellas reglas que representan un
ideal de justicia para una sociedad determinada; si dicha coincidencia no se
produce, las normas impuestas por el Estado se convierten en mandatos
injustos.

Podemos concluir diciendo que el Derecho es un conjunto de normas

y principios, escritos o no, que, si no se cumplen de forma voluntaria, pueden
ser impuestos por la fuerza legítima del Estado para regular la convivencia
de una sociedad, con la idea de hacer justicia.  Existen diversas acepciones
del Derecho natural según el modo de pensar de quien las formule. Para
Castán, el Derecho natural es el conjunto de principios universales de
Derecho concebidos por la razón y fundados por la naturaleza del hombre.
Para las  concepciones positivistas, el Derecho natural está formado por los
valores dominantes en una sociedad determinada.

Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurídicas que

forman un sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas
en las propias normas, criterio válido durante mucho tiempo y que, por lo
demás, hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurídica a las
relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.

En principio, digamos que es un conjunto de normas de carácter

general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores
preestablecidos por las necesidades de la regulación social, que se imponen
de forma obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear
una sanción o la respuesta del Estado a tales acciones. Estas normas no
son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación
de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y
socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto
condicionan una determinada voluntad política y jurídica, que en tanto se
haga dominante se hace valer a través de las normas de Derecho. A su vez
esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán
los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las
conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la
vida social.

La diversidad social y de esferas en que metodológica y jurídicamente

se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no sólo de las
relaciones, sino también de la normativa y de las exigencias de progreso de
las mismas, pero aún con esta multiplicidad de normativas existentes, el
Derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armónico.
Esa armonía interna puede producirse por la existencia de la voluntad
política y jurídica que en ellas subyace. En sociedades plurales la armonía
de la voluntad política depende de la coincidencia de intereses de los grupos
político partidistas predominantes en el legislativo y en el ejecutivo, así como
de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios también se pueden
producir con las variaciones de los intereses socioeconómicos y políticos
predominantes, al variar la composición parlamentaria o del gobierno.

Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la

unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armonía de la
voluntad normativa es mucho más factible si bien menos democrática, lo que
no quiere decir que se logre permanentemente; la base de la armonía radica
en los intereses únicos del partido.

Doctrinalmente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero

lo cierto es que en la práctica lo anterior es absolutamente imposible en su
aspecto formal, aún a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto
las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos históricos,
por órganos del Estado diferentes, e incluso dominados éstos por mayorías
políticas o con expresiones de voluntades políticas muy disímiles.
Igualmente no siempre hay un programa pre elaborado para actuación
normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgación de
una u otra disposición depende de las necesidades o imposiciones del
momento. En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma,
con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con
determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible
cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros
órganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los
mismos productores meses o años después. Es decir, en el plano formal,
haciendo un análisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, si
encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas
instituciones, o las prohíben, o las admiten, o introducen variaciones en su
regulación, o que también en el proceso de modificación o derogación, se
producen vacíos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.

En el orden fáctico, y usando argumentos de la teoría política, las

bases para la armonía las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad
política predominante, y de ciertos y determinados intereses políticos en
juego que desean hacerse prevalecer como ya antes expusimos. Y desde el
punto de vista jurídico-formal, la existencia de un conjunto de principios que
en el orden técnico jurídico hacen que unas disposiciones se subordinen a
otras, que la producción normativa de un órgano prime sobre la de otros, que
unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de
los principios de jerarquía normativa no por el rango formal de la norma, sino
por la jerarquía del órgano del aparato estatal que ha sido facultado para
dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la
general; que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes
específicas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan
regularla de forma diferenciada, y aun así ambas tengan valor jurídico y
fuerza obligatoria.; o el principio de derogación de la norma anterior por la
posterior, por sólo citar algunos ejemplos.

La producción del Derecho es básicamente estatal y es este otro

factor que proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes.
Sin ser defensora de posiciones absolutamente normativistas, y aun cuando
entre nosotros esta noción ha sido fuertemente criticada no podemos omitir
el hecho de que lo cierto es que sólo aceptando que el Derecho es resultado
exclusivo del Estado, la prevalencia de la Constitución respecto a todo el
orden jurídico dictado por los órganos competentes, la sumisión del Estado a
la ley y el principio de seguridad jurídica ciudadana serán efectivos.

Como resultado de esta aseveración, las lagunas o vacíos normativos

son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de
encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante sí, han de
precisar dentro del conjunto armónico, del “sistema” y adoptar la única
respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la
voluntad predominante.

Y si admitimos que el Derecho no es sólo norma, sino una ciencia,

que en tanto expresión de una voluntad política predominante, tiene
funciones específicas en la sociedad, él ha de garantizar el interés
prevaleciente, permitiendo, mandando o limitando, y a su vez ser cauce de lo
que se desea obtener. La expresión de intereses aporta unidad a la
normativa vigente.

Dentro de las funciones básicas del Derecho podemos significar en

que él es un instrumento de organización social ya que mediante las normas
establecidas se encauza el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las
admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define,
establece, manda o impide actuaciones; es además medio de solución de
conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las pautas para la solución,
arbitra y prevé los medios para la solución de las reclamaciones y la defensa
de los intereses ciudadanos; y es además un factor de conservación y de
cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y
relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los
fenómenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas
conductas o relaciones que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo.

En otras palabras, podemos aseverar directamente la falta de

independencia del Derecho respecto al Poder y a la Moral predominantes.
 Pero el hecho real es que el Derecho no sólo es voluntad política
normativamente expresada, sino que es declaración además, de los valores
que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este
sentido la armonía del sistema también se produce como resultado de la
acción reguladora de esos valores, reconocidos jurídicamente como rectores
de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guías
en la acción de ciertos y determinados grupos sociopolíticos y que logran
imponer mediante la acción de la cultura y otros medios de obtención del
consenso pasivo de los gobernados.

Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su

restablecimiento es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuación
de las normas a las nuevas condiciones, labor que realizarán los operadores
jurídicos, o mediante la aprobación de nuevas disposiciones generales que
encaucen hacia otros rumbos la acción.

La aceptación de esta concepción no supone el abandono de la

prevalencia de la ley sobre la labor estatal, y menos aún sobre la función
jurisdiccional, pero si conlleva a una concepción más amplia respecto al
sistema que es el Derecho. Es, entonces, conjunto de normas, valores,
principios e intereses; y en consecuencia el carácter del Derecho como
Sistema se conforma como resultado de la complementación de los factores
que lo informan y la propia función del mismo en la sociedad; componentes
diversos cuya unidad no es resultado automático de la existencia de los
mismos, sino que habrá que lograrla a partir de la acción consciente y
regulada de los creadores y operadores del Derecho.

La expresión acción consciente supone, desde mi punto de vista, la

actuación de los órganos facultados constitucionalmente para crear normas
generales, conforme a su jerarquía en la distribución de funciones y
atribuciones en el sistema estatal, lo cual será un elemento básico para la
salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no sólo
respecto a la ciudadanía, sino de los órganos superiores respecto a los
inferiores sin vulnerar las libertades o autonomías reconocidas a los niveles
locales. Pero no basta sólo que exista una distribución funcional de las
normas que propicie entre ellas una diferenciación jerárquica, la acción
consciente ha de presuponer la existencia de un plan de acción que impida
la actuación por impulsos o presiones de ciertos grupos e intereses que han
logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las fuerzas
predominantes, indicaciones que tampoco son fáciles de lograr, salvo las
que resultan de la balanza que impone la coparticipación en el poder, o la
existencia de una oposición política lo significativamente fuerte .

Del enfoque anterior pudiera entenderse que sólo han de facultarse al

legislativo y al ejecutivo, y aun cuando doctrinalmente algunos sistemas han
limitado la labor de los jueces en la producción normativa , en la práctica, al
concretar la norma al caso producen una suerte de normas individuales, las
cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho, a partir del
precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como
resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los órganos
de justicia, que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han
tenido ante sí. Y tanto para los creadores originarios, como para estos
últimos la regulación es necesaria, estableciendo el cauce respecto al ¿Qué
regular? ¿Cómo? y ¿Hasta dónde?, las condiciones para la efectividad de
esas disposiciones, así como las posibilidades reales de control y garantía
de observancia de las mismas.

La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho

también pasa por tamiz de la Democracia, y su determinación formalmente
estriba en quiénes son los participantes en el acto de creación y la forma de
su selección. .El análisis de cuáles han sido los titulares del derecho a crear
las normativas generales requiere además, de un tratamiento histórico,
teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han defendido las
diferentes posiciones. Tal es así que frente al absolutismo monárquico, el
reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de
nobles era una medida de garantía y de seguridad para este sector social. El
ascenso de la burguesía al poder, en algunos casos de forma radical y con
exclusividad, y en otros de forma compartida, también justifica el
reconocimiento de las facultades legislativas sólo a favor del parlamento.
Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las facultades limitadas
al legislativo es una fórmula que limita la Democracia a la acción de los
representantes electos y sesga la verdadera noción de la Democracia.

La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es

sabido que no puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el
representante es una necesidad, una limitante de la participación directa del
pueblo en la decisión de los asuntos públicos, que hay que reconocer admitir
a favor de un grupo especializado en las labores para la acción política y de
gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nación, en su acepción
más general, ya que como categoría abstracta no se personifica .El
representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de
vincularse y de responder ante él, y entonces esa acción del aparato
superior, en el que si están manifestados los intereses colectivos menores,
será resultado de un consenso sociopolítico activo.

Hasta aquí hemos obtenido una representación lo más fiel posible de

los intereses locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad
a la actuación del aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuación de
su segundo. Se hace necesaria la participación del que debe ser el primero
para que ese consenso sea activo, para que la participación sea sinónimo de
acción; no debe entonces solamente consultarse sobre las decisiones que
se han determinado adoptar, sino que ha de obtenerse la información sobre
lo que se debe hacer, para que las fórmulas constitucionales de las
iniciativas legislativas populares sean realidad.

En el tema de la democratización también encontramos otro sujeto

participante, y es al que en la doctrina se le dedica atención especial desde
hace unos años, al juez, antes reconocido como boca que expresa la ley y
hoy defendido como creador.
 Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es
admitida su acción para efectuar la concreción de la norma al caso, su
legitimidad es bastante nula para crear normas generales, y no obstante ello,
puede y es generador de normas generales a partir de las doctrinas
emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son los jueces
electivos, en algunos casos popularmente, que gozarían de una legitimidad
plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear
normas de Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las
que como resultado de la acción jurisdiccional permitirían la armonización de
las diferentes normativas, eliminando oscuridades, antinomias y vacíos. Pero
surge entonces otra interrogante: hasta dónde los jueces se facultarán para
corregir las normas y conservar el sistema? La respuesta obvia ha de ser
hasta donde no contradigan la constitución y las leyes. Otra interrogante: a
qué jueces se facultarán? Para adecuar la norma al caso, a todos; pero
creación libre del Derecho a ninguno. Y en los casos de
inconstitucionalidades por omisión, podrían también los jueces crear
Derecho, en general, como resultado de su experiencia? Las sentencias
aditivas desvirtúan la ley, y pueden llegar a desdibujar la Constitución.
Reconózcase la acción de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria, pero
asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales.
La preservación de los principios de supremacía constitucional, de la
jerarquía de la ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro
del orden jurídico de un país, sólo será posible con el mantenimiento de las
facultades normativas piramidalmente estructuradas. Aquí la participación
múltiple es necesaria, pero la igualdad de derechos en la participación
generaría desregulación por contradicción.

La racionalidad del Derecho, también se manifiesta desde su proceso

de elaboración. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de
los fenómenos sociales que interesa regular, las causas de su producción,
qué se quiere regular, sus circunstancias de desarrollo, las posibles
consecuencias de tal medida, así como la decisión consciente de qué se
quiere regular y cómo hacerlo seleccionando una de las opciones posibles.
La norma nace, así, con una validación respecto a su posible eficacia
ulterior.

Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de
crearse, además, los medios e instituciones que propicien la realización de la
disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten.
Pero la eficacia de una norma no puede exigirse sólo en el plano normativo,
también ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la
norma y el hecho o situación, para que refleje la situación existente o que
desee crearse, manifestándose así la funcionalidad del Derecho. Como
resultado de lo anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el
consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada
conscientemente, sin requerir la presión del aparato coercitivo del Estado.

Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido

antes expuesto. La publicación de las normas se hace no solo para dar a
conocer el nacimiento de la disposición, el inicio de su vida jurídico formal,
sino también para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad
para el círculo de destinatarios de la normativa. Aún más, si toda disposición
normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada,
para que sea vigente y por tanto válida a partir de la fecha de su publicación
si ella no establece lo contrario, el acto de la publicación es vital en su
nacimiento y acción posterior.

La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposición

que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la
misma, para el logro de su realización en la sociedad, tal y como se previó.
Interesan no sólo la observación de los principios, sino también de ciertas
reglas relativas a su elaboración racional, a la creación de instituciones para
asegurar su cumplimiento, así como la finalidad que con ellas se persigue, a
saber: conservar, modificar, legitimar cambios, así como de la observancia
de principios básicos que rigen en cada ordenamiento jurídico.

Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de

ser resultado del análisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus
causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar
cuál es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institución
jurídica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales
en su creación y de la observancia de principios técnicos jurídicos que rigen
en un Ordenamiento jurídico determinado. Han de crearse, además, los
medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposición, y de
los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden
del condicionamiento social-material, proveniente del régimen
socioeconómico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su
aplicación, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar
la norma de Derecho. También ha de tenerse en forma clara los objetivos o
finalidad que se persiguen con la norma, o lo que es lo mismo, para qué se
quiere regular esa relación, si existen las condiciones antes expuestas para
su realización, y entonces la validez de la norma, será no sólo
manifestándose así la funcionalidad del Derecho, sino que también lo será
en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el
consenso activo de sus destinatarios, su aceptación, cumplimiento y hasta
su defensa.

Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no sólo por los

ciudadanos, sino también por el resto de las instituciones sociales y en
particular por los órganos inferiores, los cuales están impedidos
formalmente, gracias a la vigencia del principio de legalidad, de regular
diferente o contrario, de limitar o ampliar las circunstancias en que se ha de
aplicar la normativa anterior, salvo que la propia disposición autorice su
desarrollo.

En consecuencia, la eficacia del Derecho depende no sólo del

proceso de formación, aunque es muy importante, sino que depende
también de las medidas adoptadas para hacer posible la realización de lo
dispuesto en la norma y del respeto que respecto a él exista, principalmente
por los órganos del Estado, y en particular de la Administración a todos los
niveles.

Por último, para que las normas emitidas por el Estado no sólo sean
cumplidas ante la amenaza latente de sanción ante su vulneración, sino que
se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre
presente que el destinatario general y básico de las normas es el dueño del
poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato
popular para que actúen a su nombre y, en tanto hacia él van dirigidas las
normas, han de preverse los instrumentos legales, así como las instituciones
y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las
disposiciones reconocen jurídicamente y permitan la defensa de los mismos
ante posibles amenazas o vulneraciones que la Administración o terceras
personas puedan provocar. En otras palabras: Necesidad de garantías para
el ejercicio de los derechos y su salvaguarda como vía para que se realice el
Derecho, para garantizar, entre otras las relaciones bilaterales individuo-
Estado, individuo-individuo que se han regulado. Así entonces salvaguarda
del orden, defensa de los derechos y legalidad, irán de la mano.

Hasta finales de S.XVII la sociedad era de tipo agraria dándose la

circunstancia de que este tipo de sociedad, cada una era responsable
directo de su destino, pues debería cubrirse sus necesidades como pudiera
y si por algún motivo se verían inútil para el trabajo, enfermara o se
presentaba cualquier otra circunstancia análoga que le impidiera traer el
sustento a su hogar, estos ingresos, tenían que ser suplidos por el resto de
sus familiares ( normalmente los más allegados ) o bien pasar a depender de
la caridad ajena, que frecuentemente en España era ejercida por la Iglesia
Católica.

A finales de este S.XVII, en prácticamente toda Europa se produce la

"Revolución Industrial" abriéndose la era del maquinismo e industrialización.
En definitiva, comienza una nueva etapa de esclavitud para el trabajador,
apareciendo un nuevo tipo de persona que es el asalariado oprimido, que
años después el socialismo Marxista inmortalizará con la etiqueta de
proletario. La vida de este asalariado, tan sólo vislumbraba jornadas
interminables de trabajo, unas pésimas condiciones laborables en cuanto a
seguridad y salubridad, unos abusos por parte de los patronos, un futuro
caracterizado por la incertidumbre económica y social, y en definitiva, lo que
resulta más grave, que el Estado se declaraba abstencionista ante tales
situaciones. Era la época que los constitucionalistas denominaron "laissez
faire, laissez passer "(dejar hacer, dejar pasar) en la cual los trabajadores
asumían todos los riesgos ya que si por ejemplo, sufrían un accidente o
caían enfermos, serían ellos mismos los que debían sufragar sus gastos
médicos, dejando además, en muchas ocasiones, de percibir el salario por el
tiempo no trabajado, llegando incluso al punto de poder perder su empleo
definitivamente y lógicamente su salario. En consecuencia, hasta este
momento, nos encontramos con dos necesidades sociales que inicialmente
habría que cubrir de forma perentoria. La primera sería los gastos de
enfermedad y la segunda la conservación del salario durante el tiempo de la
enfermedad o de la recuperación del accidente en su caso. En este segundo
punto, es donde se origina el problema ya que ¿quién debe sufragar ese
gasto? El patrono, el trabajador o el Estado.

Esta regulación, a lo largo del tiempo regulará el germen de nuestra

seguridad social.

La experiencia nos demuestra que los individuos a lo largo de la

historia, han estado sometidos a eventos que provocan necesidades
sociales y que tratan de solventar, buscando instrumentos para protegerse
de esas necesidades sociales.

Para llegar al concepto de necesidad, hay que hacerlo desde el punto

de vista económico y social. Económico, porque se entiende como la
escasez de un bien unido al deseo de su satisfacción y social porque se
entiende que sea atribuible a todo un colectivo y no solamente a uno o a
unos sujetos concretos. Entonces, definiremos necesidad social como la
escasez de un bien unida al deseo de su satisfacción por parte de todo el
colectivo social.

Éstas, se paliarían garantizando la seguridad económica individual de

cada individuo

Son las que se centran en el más amplio desarrollo de la personalidad

de los individuos. (Ej.: la cultura) Hay que añadir que esas necesidades
deben afrontarse por el Estado, no sólo desde una perspectiva política (ej.:
medicamentado), que tendría más bien un carácter volitivo (intencional), sino
también desde una perspectiva jurídica (hacer esa ley, norma legal), que
sería la encargada de estructurarla y dotarla de medios legales para su
correcto funcionamiento.

Esta es la primera cuestión que nos debemos plantear. Y qué tamaño

problema de resolver es éste, pues el primer óbice con el que se encuentra
nuestra mente es el de la multiplicidad de significaciones y sentidos que se
le da a la palabra derecho.

Pero al lado de estas dificultades "terminológicas" también

encontramos otras dificultades de carácter científico, basadas según Julien
Bonnecase, en que "no se tiene un concepto unánime sobre los elementos
de la ciencia", más explícitamente porque no existe un acuerdo "sobre el
punto relativo a determinar cuáles son las fuentes reales de las reglas de
derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta si no el elemento
experimental, y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento
experimental, o, en todo caso, en estrecha unión con él, un elemento
racional, a saber, la noción de derecho...

Pero, continúa el autor, este no es el único obstáculo en el terreno

científico. Hay otro que consiste en que ciertos juristas no le reconocen
autonomía a la ciencia del derecho y la incorporan en una disciplina de un
alcance que se supone más general, más (sic) particularmente en la moral".
Entendido lo anterior debemos ir concluyendo que no hay una sola o única
definición de derecho a la que podamos referirnos como la verdadera o la
válida. Es más, tratadistas de la talla de MAXIMO PACHECO, prefieren
afrontar este problema de la definición del derecho en un último capítulo de
sus libros de Introducción o de Teoría del Derecho, después de tratar en
detalle los grandes temas que afrontaremos en nuestro manual! Sin
embargo, otros como el mismo JULIEN BONNECASE, ya citado, opina que
"a pesar de todo, aun en lo que respecta a las ciencias experimentales, las
definiciones constituyen un punto de partida inevitable, cuando se trata, no
de entregarse a investigaciones originales sino más bien de iniciarse en los
primeros presupuestos de estas ciencias. De ahí la necesidad de partir de
una definición del derecho en una Introducción al Estudio del Derecho".

Veamos de todas maneras algunas de las acepciones del vocablo y

acerquémonos a su etimología.

Acepciones y etimología de la palabra El tratadista MARCO

GERARDO MONROY CABRA nos ilustra sobre los diversos sentidos en que
la palabra Derecho es utilizada, como también sobre su etimología: Derecho-
Valor: Se usa constantemente y de manera que pudiéramos llamar por lo
menos anti técnica, la palabra derecho para significar una suma de dinero
debida a una entidad generalmente del estado o a una institución sui generis
como las Notarías. Muestra de lo anterior es la expresión "DERECHOS DE
ADUANA", "DERECHOS NOTARIALES" etc.

Derecho-Concepto o como sinónimo de Ciencia del Derecho: La

presente acepción se da cuando utilizando esta palabra nos queremos referir
a la CIENCIA DEL DERECHO, o a los conceptos doctrinarios de esa ciencia.
De esta manera debemos entender su utilización cuando decimos "Doctor
en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilización es también
incorrecta debiéndose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc. Como
sinónimo o ideal de Justicia: Este uso lo damos a la palabra derecho cuando
con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej.: "Eso es lo
derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es, como los anteriores, un
uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista una identidad
entre las nociones de derecho y justicia". Derecho-Pretensión: Cuando con
ella queremos expresar la facultad o poder que tenemos para realizar
determinadas conductas o actos o para exigirlos de alguien. Corresponde
este uso al significado de la noción de derecho subjetivo que veremos
posteriormente. Ejemplo, "Derecho a votar", "derecho a opinar", "derecho de
propiedad", etc.

Derecho como Norma o como Sistema o Conjunto de Normas de

carácter jurídico: Quiere significar esta acepción el conjunto de normas
jurídicas que rigen a un grupo social o la convivencia en sociedad, en una
época determinada. Es decir que correspondería en este caso su uso al
significado de Derecho Objetivo. Ej.: "Derecho civil", "Derecho Comercial",
"Derecho Colombiano”, “Derecho Público", etc.

En el sentido de Derecho Positivo o de Derecho Natural: Para no citar

conceptos apresurados, veamos detenidamente lo concerniente al derecho
natural y positivo. Si buscamos la palabra en un diccionario encontraremos
más o menos constantemente estas definiciones: "DERECHO m. (lat.
directum). Conjunto de las leyes y disposiciones que determinan las
relaciones sociales desde el punto de vista de las personas y de la
propiedad. (Sin, Ver Justicia y Libertad). / Facultad de hacer una cosa, de
disponer de ella o de exigir algo de una persona: el padre tiene derecho de
castigar a su hijo cuando éste lo merece. / Estudio del Derecho: Segundo
año de derecho. / Pl. Honorarios: cobrar derechos de autor por un libro.

Derechos civiles, aquellos cuyo ejercicio garantiza el código civil a

todos los ciudadanos: El derecho de testar es un derecho civil. Derecho
natural, conjunto de reglas basadas en la justicia natural. Derecho positivo,
el establecido por las leyes: el derecho positivo está destinado a suplir las
deficiencias del derecho natural. / Derecho de gentes o internacional, el que
determina las relaciones entre los pueblos. / Conjunto de leyes
pertenecientes a una materia determinada: Derecho canónico,
administrativo, municipal, etc.

DERECHO, (lat. directus). Recto, que no está doblado ni encorvado:

línea derecha./ Perpendicular, vertical: ese árbol no está derecho./ Dícese de
lo que está colocado en el cuerpo del hombre al lado opuesto del corazón: la
mano derecha es generalmente más hábil que la izquierda./ Adv. m.
derechamente: ir derecho a su ocupación./ F. Lado derecho: la derecha de
una figura./ La mano derecha./ Lado mejor labrado de una tela./ La parte
más moderada o conservadora en las actividades políticas./ A derecha m.
Adv., a mano derecha al lado derecho./ No hacer nada a derechas, hacer
todo mal"

Por otro lado, en lo que respecta a la etimología de la palabra derecho

el doctor Monroy continúa diciendo: "Derecho deriva de la voz latina
directum, de dirigere, dirigir, encauzar, y que significa lo que está conforme a
la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano diritto; en portugués, direito;
en rumano, dreptu; en francés, droit; en inglés, right; en alemán, recht; en
holandés reght".

De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho "lleva en

muchas lenguas la idea de rectitud, corrección, orden, etc". Para los teóricos
del Nostrático (idioma único que se supone habló la humanidad antes del
año 12.000 AC !), como el profesor Alexis Rámer, seguro esta coincidencia
no es sorpresiva. Definiciones del derecho Miles son las definiciones que
tratadistas, autores, jurisprudentes, gobernantes y estudiosos han dado de lo
que quiere decir DERECHO, de lo que es el derecho. Con las salvedad de
las acepciones que hemos mencionado al inicio del manual podemos decir
que el derecho es uno solo y, como decía DORANTES, sus definiciones
están condicionadas por el ángulo en cual se ubique el sujeto definido para
mirarlo Traigamos a colación unas de los autores más destacados: En
Roma, por ejemplo, nunca se estableció una diferencia precisa entre las
palabras para designar el Derecho (IUS) y la Justicia (Iustitia), razón por la
cual encontramos definiciones como la de Celso: "El derecho es el arte de lo
bueno y de lo justo". Para MANUEL KANT"el derecho se reduce a regular
las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo
define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada
uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de
libertad". GUILLERMO FEDERICO HEGEL, en cambio, sostiene que el
derecho es "la existencia del querer libre", es decir que es la misma libertad
como valor sublime en su manifestación externa.

RODOLFO STAMMLER considera al derecho como "una forma, una

categoría trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable,
proporcionada por las relaciones económicas. Al contrario del marxismo,
admite que la economía no condiciona la forma ideal, pero que la forma
jurídica es la conducción lógica de toda actividad económica, no siendo
posible la existencia de relaciones económicas que no tuviesen una forma
jurídica que de su sentido a estas relaciones. Sólo a través del derecho se
podría pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurídica el
apriori lógico de la economía...

Stammler diferenció la idea del derecho de su concepto... Identificó,

pues la idea del derecho con la justicia..."

"El derecho es la voluntad vinculante, autárquica e inviolable", dijo en

la misma obra "Filosofía del Derecho"

Para GUSTAVO RADBRUCH el Derecho pertenece al "reino de la

Cultura. Derecho es todo aquello que puede ser objeto de una apreciación
de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser derecho justo,
séalo o no; derecho es lo que persigue por fin la justicia, aunque para serlo
no necesita de ningún modo haberla alcanzado...

Lo que determina el concepto del derecho es, precisamente, no la

esencia del valor justicia, sino el substrato o esencia a la cual se refiere la
justicia, llegando entonces a la conclusión de que derecho es regulación de
la sociedad.

Para el "restaurador de los estudios autenticamente filosóficos",

GIORGIO DEL VECCHIO, el derecho es "la coordinación objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento". Máximo Pacheco, admirador y
discípulo de este gran maestro, comenta así la idea de Del Vecchio: "Como
el derecho señala el límite entre el obrar de varios sujetos, su transgresión
implica una invasión en el campo jurídico que circunscribe la actividad ajena,
dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresión, la
cual, como todas las demás facultades jurídicas, entraña no una necesidad
sino una posibilidad ética. Derecho y posibilidad jurídica de impedir el
agravio, es decir, Derecho y coercibilidad, son fundamentalmente
inseparables. La coercitividad -no la coacción- , esto es la posibilidad jurídica
de obligar, es una nota esencial del derecho, sin la cual éste no puede ser
pensado. Precisamente unos de los rasgos que mayor significación histórica
otorgan a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del
derecho..."
 RUDOLF VON IHERING define el derecho como "la suma de las
condiciones de la vida social en el sentido más amplio de la palabra,
aseguradas por el poder del estado, mediante la coacción externa". Para él
"el derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la
Justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho,
sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza
es la fuerza bruta, y el derecho sin la espada es el derecho en su
impotencia"

FRANCISCO CARNELUTTI concibió el derecho como "un sistema de

comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los
miembros de un grupo social... El comando jurídico tiene por fin solucionar el
conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría
de tener razón el orden jurídico." En otra de sus geniales obras el autor
razona de esta manera: "Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la
palabra derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de leyes
que se llaman códigos. Es una definición empírica , pero provisionalmente
podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los
hombres...".

FRANCOIS GENY dice que el Derecho es el "conjunto de las reglas,

a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre, en sus
relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural
de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de la humanidad,
aparecen susceptibles de una sanción social, en caso de necesidad
coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa sanción y de ahora en
adelante se ponen bajo la forma de mandatos categóricos dominando las
voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".

Derecho es "el conjunto de normas coercibles que rigen la

convivencia social", consideró ABELARDO TORRE.

GEORGES RENARD, citado por Pacheco, expresa que "el derecho

positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfección sin
detenerse jamás. El derecho natural es la orientación de este devenir; un
movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, el derecho positivo, es
decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir la justicia".

ROSMINI dedujo que el derecho es "una facultad de hacer lo que nos

plazca bajo el amparo de la ley moral".

LEON DUGUIT prefiere definir la regla de derecho y allí se encuentra

su idea central sobre el derecho: "La regla de derecho es una línea de
conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo
respeto es considerado en un momento dado, por un grupo social, como la
garantía del interés común y cuya violación trae la reacción colectiva contra
el autor de la violación”.

JULIEN BONNECASE, en su propuesta de "acepción integral del

término" lo define como "el conjunto de reglas de conducta exterior que,
consagradas o no expresamente por la Ley en el sentido genérico del
término, aseguran de manera efectiva en un medio dado y en una época
dada la realización de la armonía social sobre el fundamento de las
aspiraciones colectivas e individuales, de una parte, y, de otra, sobre una
concepción, por poco precisa que sea, de la noción de derecho".

El catedrático AUGUSTO GONZALEZ RAMIREZ, de quien hemos

citado varias veces su interesante libro titulado Introducción al Derecho,
formula una conclusión que citamos: "En consideración a lo anteriormente
transcrito, para los fines limitados de este texto y haciendo abstracción de la
fuentes reales del derecho, se puede intentar una definición formal del
mismo, es decir desde el punto de vista objetivo, que se formularía así:
"Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan las
reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las
necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armonía sociales".

BAUDRY-LACANTINERIE lo concibe como el "conjunto de preceptos

que rigen la conducta de los hombres en relación con sus semejantes,, por
cuyo medio, es posible, al mismo tiempo que justo y útil, asegurar su
cumplimiento por medio de la coacción exterior".

Como última referencia a las definiciones del derecho traigamos

aquella de la Teoría Pura del Derecho de HANS KELSEN:

"La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la siguiente

manera: 1- Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para
ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica,
esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos, y
transformados, por consiguiente, en Derecho. 2- Es una ciencia de derecho
positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problemas que se refiera a
órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos. 3- Como consecuencia
de las características mismas del derecho, la ciencia jurídica es una ciencia
formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas posibles
del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en
lo absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el
contenido presentado dogmaticamente por el derecho positivo. A lo sumo
puede ser objeto de la ciencia jurídico el contenido posible del derecho, pero
ello en todo caso como el resultado del análisis y la comparación de los
ordenamientos positivos. 4- En tanto estudio de las formas esenciales del
derecho, la ciencia jurídica es, finalmente, una ciencia lógica, y como tal,
persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de
contradicciones.

El derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la

ciencia jurídica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas,
sin conexión entre sí, ya que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La
ciencia jurídica debe integrar todas las normas que constituyen el derecho
en un sistema, en un orden.
 Como puede observarse la mayoría de definiciones que tienden a dar
un CONCEPTO DEL DERECHO, desde el ángulo objetivo, tienen unos
puntos en común que describen características propias de él y que podemos
resumir así:

1- La mayoría lo describe como un CONJUNTO DE REGLAS (identificación

con el objeto de la ciencia del derecho), sin que eso signifique que los otros
puntos de vista sean insignificantes.

2- La mayoría atribuye al derecho, tal que conjunto de normas, la función de

REGULAR LAS RELACIONES DE LA CONDUCTA HUMANA, DEL
COMPORTAMIENTO DEL HOMBRE.

3- La mayoría cree que el fin es el de permitir al hombre SU VIDA EN

SOCIEDAD, EL BIEN COMUN, LA JUSTICIA, etc.

4- La mayoría es consciente del carácter COERCIBLE de las normas que lo

componen.

1.3. Denominación del derecho penal

En la ciencia jurídica de nuestra época, es usual distinguir el derecho
objetivo y el derecho subjetivo. Por aquél se entiende al derecho en cuanto
norma; por éste, al derecho en cuanto facultad o poder. Aunque la historia
de esta última noción ha sido tema de amplias investigaciones, sobre todo
dirigidas a determinar sus orígenes, nadie, que yo sepa, ha puesto su
atención acerca de la adjetivización como “subjetivo” dada a “derecho”, que
conduce al nombre técnico “derecho subjetivo”. Es lo que nos proponemos
en este trabajo, que dedico en merecido homenaje al gran historiador del
derecho profesor Manlio Bellomo.

La esencia del “derecho subjetivo” se encuentra, como adelantamos,

en la noción de “facultad” o “poder”. Ahora bien, pese a que lo designado
con esta noción es algo tan connatural con el ser humano, lo decisivo para la
historia del derecho subjetivo no es que el ordenamiento o los juristas de
determinada sociedad hayan reconocido la existencia de facultades o
poderes de las personas, para entonces tener nosotros por incorporada la
noción llamada “derecho subjetivo” en el pensamiento y en el ordenamiento
jurídicos de tal sociedad. Lo verdaderamente decisivo es que ese
ordenamiento y esos juristas hayan designado a las facultades y a los
poderes de las personas con la palabra “derecho”. Es esta la manera con
que personalmente enfrento yo el tema de la existencia o no del “derecho
subjetivo” en la antigua Roma
1.4. Características del derecho penal.
Derecho penal también llamado derecho criminal, derecho punitivo o
derecho de castigar. Sobre la base del principio constitucional de que no hay
delito ni pena sin ley previa, el derecho penal describe las diversas especies
de delito, señala las características de toda infracción penal y determina la
naturaleza la naturaleza de las penas y medidas de seguridad y las bases de
su magnitud y duración. Delito, pena y medida de seguridad son, pues, los
conceptos esenciales del derecho penal.
El derecho penal es una rama del derecho público interno, pues la
potestad punitiva (ius puniendi) compete exclusivamente al Estado. Se
conviene en que el ejercicio de esta potestad representa la ultima ratio en la
defensa de bienes jurídicos tenidos por fundamentales, que el delito lesiona
de modo intolerable. Entre ellos se cuentan la vida, la integridad corporal, la
libertad, el patrimonio, la incorruptibilidad de la función pública, la seguridad
estatal interna y externa, y muchos otros. Cuando el atentado a esos bienes
jurídicos se verifica a través de acciones que, por su especial odiosidad, han
sido acuñadas por la ley en figuras o tipos de delito, el derecho punitivo
reacciona enérgicamente, de manera primordial a través de las penas, y
también a través de las medidas de seguridad.
El derecho penal moderno, surgido esencialmente del Iluminismo,
reposa, en grado mayor que ninguna otra rama del derecho, en el principio
de legalidad en el principio de legalidad consagrado constitucionalmente, y
conforme al cual solo puede castigarse por un hecho ya previsto con
anterioridad como punible por la ley, formulación que, por una parte, excluye
de inmediato la retroactividad de la ley penal menos benigna, y que, por otra,
proscribe absolutamente la incriminación de un hecho por analogía con otro
legalmente previsto como delito. Es en virtud de este mismo principio de
legalidad que se limita al libre arbitrio judicial en la aplicación de la pena por
marcos legales relativamente estrictos, y que las penas del derecho criminal,
a diferencia, de las sanciones administrativas, deben necesariamente
imponerse, tras el juicio correspondiente, por un juez independiente del
poder ejecutivo. Reposa, en seguida, en el principio de culpabilidad,
conforme al cual solo pude imponerse una pena criminal por un hecho
cuando este puede serle reprochado a su autor. Ello significa la exclusión de
la responsabilidad por el solo resultado y apareja el imperativo de que la
pena no sobrepase la medida de la culpabilidad.
En nuestro tiempo se fortalece la tendencia a reconocer al derecho
penal una función más preventiva que retributiva. Se entiende que el
persigue menos una idea moral absoluto a través de la justicia terrena que el
propósito de evitar la comisión de nuevos delitos, tanto por la generalidad de
los súbditos del orden jurídico, como por parte del autor del hecho ilícito. Se
habla así, de una función de prevención general y de una de prevención
especial. La primera se ejerce, a modo de advertencia, a través de las
conminaciones penales de la ley, que por ello deben constar en preceptos
claros, susceptibles de ser comprendidos por el común de los hombres, y a
través de la ejecución pronta, efectiva y justa de las mismas, en caso de
haberse producido la infracción, no obstante la amenaza formulada. La
segunda se hace efectiva en las modalidades de ejecución de ella por los
órganos administrativos, correspondientes, de modo que resulte idónea para
crear en el sujeto las condiciones que lo conduzcan a abstenerse de la
comisión de nuevos delitos en el futuro. Para esto último, muchos estiman
especialmente apta la pena privativa de la libertad, no obstante el
escepticismo de otros respecto de su utilidad reparadora. Las medidas de
seguridad, por su parte, obedecen esencialmente a la idea de prevención
especial.
La expresión Derecho Penal, como certeramente afirma Maggiore,
(Derecho penal, I, Ed. Temis Bogotá. 1954) se aplica para designar tanto al
conjunto de normas penales (ordenamiento jurídico penal), cuanto a la
Ciencia del Derecho Penal, estimada como una rama del conocimiento
humano compuesta de un acervo de nociones jurídicas de naturaleza
intelectual. Puede definirse según se haga referencia al sistema de normas,
o bien al de conceptos científicos sobre el delito, el delincuente y la pena.
Desde el primer punto de vista, el Derecho Penal es la rama del Derecho
público interno relativa a los delitos, a las penas y las mediadas de
seguridad, que tiene por objetivo la creación y la conservación del orden
social.
Por derecho público entiéndase el conjunto de normas que rige
relaciones en donde el Estado interviene como soberano, a diferencia del
Derecho privado, regulador de situaciones entre particulares. Comúnmente
se afirma que el Derecho Penal es público por cuanto solo el Estado tiene
capacidad para establecer los delitos y señalar las penas, imponer estas y
ejecutarlas, mas tal criterio no es cierto, pues todo el Derecho (también el
privado) lo dicta y lo aplica el Estado. Hay necesidad, en consecuencia, de
atender a los términos de la relación jurídica; si en uno de ellos, o en ambos,
aparece el Estado como soberano, las normas reguladoras de tal relación,
pertenecerán al Derecho público; en cambio, si la disposición rige solo
relaciones entre particulares, formara parte del Derecho Privado. Por ende,
el Derecho Penal es una rama del derecho público, no por emanar del
Estado las normas en donde se establecen los delitos y las penas, ni
tampoco por corresponder su imposición a los órganos estatales, pues,
como se ha expresado, todo Derecho positivo emerge del Estado y por este
se impone, sino porque al cometerse un delito, la relación ser forma entre el
delincuente y el Estado como soberano y no entre aquel y el particular
ofendido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es público, por
normar relaciones entre el poder y los gobernados. Como otra parte del
Derecho Penal está dirigido a los súbditos, dentro de los límites
Jurisdiccionales del Estado, se le considera una rama del derecho interno,
sin constituir excepción los convenios celebrados entre los países para
resolver cuestiones de naturaleza penal, pues esos tratados no son sino
actos de voluntad soberana de quienes lo suscriben.
El término Derecho Penal no es el único con el cual suele designarse
a nuestra disciplina. Se le denomina también Derecho Criminal, Derecho de
Defensa Social, etc. Nosotros, no únicamente por razones de tradición , sino
de fondo, preferimos conservar el nombre de Derecho Penal; la expresión
Derecho criminal no solo se presta a confusiones por cuenta en algunas
legislaciones se hace la distinción entre crimines, delitos y faltas, sino porque
en nuestro medio la Ley únicamente alude a los delitos de forma genérica,
comprendiendo en ellos los que en otros países se denominan crímenes . La
connotación Derecho de Defensa Social, es equivoca, todo el Derecho y no
solo el penal se dicta para la defensa de la sociedad. Los breves
lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto, en el sentido de usar la
expresión Derecho Penal.

1.5. Clasificación del Derecho Penal.

El Derecho Penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo, el
Derecho Penal, en sentido objetivo dice, Cuello Calón, es el conjunto de
normas jurídicas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
Penas y las medidas de seguridad con que aquellos son sancionados . Para
Pessina es el conjunto de principios relativos al castigo del delito; Von Liszt
lo define como el sistema de normas establecidas por el Estado, conectando
en el delito como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica.
En México Raúl Carranca y Trujillo estima que el Derecho Penal,
objetivamente considerado, es el conjunto de leyes mediante las cuales el
Estado define los delitos, determina las penas imposibles a los delincuentes
y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación.
En sentido subjetivo, el Derecho Penal se identifica con el ius
puniendi; es el derecho a castigar. Consiste en la facultad del Estado
(mediante leyes) de conminar la realización de delitos con penas, y, en su
caso, imponerlas y ejecutarlas. Para Cuello Calón es el derecho del Estado a
determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra
la criminalidad. Difiere del anterior criterio Julio Klein, para quien la sanción
penal no es un derecho, sino un deber del Estado; el único deber ser que se
contiene en la norma primaria penal. En realidad, el Derecho Penal
subjetivo, es el conjunto de atribuciones del Estado, emanadas de normas,
para determinar los casos en que debe imponerse las penas y las medidas
de seguridad.
El Derecho Penal substantivo y el Derecho Penal adjetivo, según sea
visto, el Derecho Penal se integra con normas relativas al delito, a la pena y
a las demás medidas de lucha contra la criminalidad; por lo tanto, la
verdadera substancia del Derecho Penal la constituyen tales elementos; de
ahí la denominación Derecho Penal substantivo o material. Para Eusebio
Gómez el Derecho Penal substantivo concreta la noción del delito y
determina sus consecuencias. Conviene señalar, por lo menos, que las
medidas de seguridad y los tratamientos para niños enfermos autores de
actos típicos del Derecho Penal, no integran propiamente a este; se trata de
reglas paralelas al Derecho Penal; por ello sin desconocer la diferencia de
esas normas con las propiamente penales.
Las normas del Derecho Penal substantivo no deben aplicarse en
forma arbitraria o caprichosa, sino de manera sistemática y ordenada; para
ello existe otra reglamentación cuyo objeto es señalar el camino a seguir en
la imposición del Derecho material y recibe el nombre de Derecho Adjetivo o
Instrumental y, con mayor frecuencia, Derecho procesal. El Derecho
Procesal suele definirse como el conjunto de normas relativas a la forma de
aplicación de las reglas penales a casos particulares. Eusebio Gómez
expresa que el Derecho Procesal Penal regula el desenvolvimiento del
proceso penal; según Manuel Rivera Silva, el Derecho Procesal Penal es el
conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por objeto el
eslabonamiento del delito con la sanción.
DERECHO PENAL OBJETIVO: Se trata del Ius Poenale. Es decir, el
conjunto de normas que contienen los tipos delictuales previstos por el
Código Penal o las leyes especiales, conductas sancionadas por la
normativa penal. Preceptos que describen conductas típicas a cuya violación
hacen corresponder una pena como consecuencia jurídica lógica.

DERECHO PENAL SUSTANTIVO: El Derecho Penal Sustantivo, en

general, está constituido por "aquella parte de las disciplinas jurídicas que
establece las obligaciones y derechos de los sujetos vinculados por el
ordenamiento jurídico". Este, lógicamente, integrado por las normas
contenidas en los tres libros del Código Penal.

DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO: Está constituido por el

conjunto de normas penales, de orden procesal, destinadas a garantizarla
vigencia del derecho penal sustantivo. Es decir, las normas que sirven para
que, dentro de un proceso, se logre el cumplimiento del Derecho Penal
sustantivo. Son norma, de orden público, que establecen las formas en que
se debe cumplir el proceso penal, están convenidas en el código de
enjuiciamiento criminal.
  DERECHO PENAL SUBJETIVO: Se refiere al concepto tradicional
del lus Puniendi. Es decir, el poder que tiene el Estado para castigar y para
definirlos delitos estableciéndolo con su respectiva consecuencia,
representada por penas, sanciones en general o por medidas de seguridad.
Se clasifica en:

El Derecho Penal es Público. Es Derecho Penal es el Derecho Penal

Público por excelencia, ya que tiene como objeto el logro de la paz social
mediante la incriminación de conductas que resultan dañosas al interés
colectivo., solo el Estado puede imponer penas, después de cumplidos los
requisitos del juicio penal.

A pesar de lo dicho, existe una ligera excepción o este carácter

público, en los llamados delitos de acción privada, pero solo en cuanto al
ejercicio de la acción, ya que en cuanto a la tipificación de la conducta y en
cuanto a la solución del conflicto que surge de la violación de ese tipo de
norma, sólo corresponde al Estado actuar, en su carácter de depositario del
monopolio de la inspección de sanciones.

El Derecho Penal es Autónomo: Es decir, no depende ni complementa

a otra rama del Derecho, como podría creerse si se le considera meramente
sancionador, caso en el cual el derecho penal se limitaría a reforzar a las
otras ramas del Derecho, mediante la imposición de sanciones por la
violación de preceptos reconocidos por cada sector del ordenamiento
jurídico. Así tutelaría al Derecho Civil, o al Mercantil, etc., defendiendo la
familia, la propiedad, a los instrumentos de comercio, etc. Este no es el caso,
la verdad es que el derecho penal prevé y establece cuales conductas han
de ser consideradas lesivas y por tanto, tipificadas y lo hacen de forma
independiente y autónoma. Además, prevé también independientemente,
cuáles serán las formas de observar en el juicio y cuales, las normas
generales sobre incriminación y atenuación, etc.

El Derecho Penal es Normativo. El Derecho Penal, es normativo en el

sentido de que la materia de su estudio se encuentra vertida en las normas
penales, que se distinguen de los otros tipos de normas (civiles, mercantiles.
etc.) en que esta, últimas pueden identificarse plenamente con la palabra
Ley; mientras que la norma en sentido penal, tiene que ver con el desvalor
en el cual descansa.

El Derecho Penal es Valorativo. También se evidencia el carácter

valorativo del Derecho Penal en el hecho de que la conducta desplegada por
el sujeto activo de delito debe ser estudiada y evaluada a la luz del proceso,
para determinar si realmente esa conducta aparentemente dañosa es
constitutiva de delito. Por ejemplo matar a un ser humano es una conducta
típica que produce un grave resultado dañoso, pero al valorar esta conducta
puede encontrarse que el sujeto actúe en legítima defensa, por ejemplo y
entonces, su conducta será justificada y protegida por una eximente penal.

El Derecho Penal Imperativo. En el sentido de que en la norma penal

que establece o prevé delitos aparece implícito un mandato dirigido al
individuo para prohibirle que despliegue una determinada conducta dañosa.

El Derecho Penal es Finalista. En el sentido de que debe recoger,

valorar, entender, prever y proteger intereses fundamentales del Estado,
básicos para la convivencia. No puede entenderse al Derecho Penal como
ciencia vacía de finalidad, por el contrario, su fin la paz y la concordia en la
vida social.

1.6 Relación del Derecho Penal con otras ramas del Derecho.
Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir
totalmente unas normas de otras, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y
también prácticas a la hora de su aplicación, se lo divide en diferentes
ramas. Con cada una de ellas el derecho penal tiene vinculaciones.
Derecho Penal y Derecho Constitucional.
En primer lugar, al ser el Estado el único sujeto actualmente facultado
para determinar y sancionar los delitos, guarda estrecha relación el Derecho
Penal con éste, por estar justamente establecida en la Constitución la forma
en que se organiza el Estado y las facultades de determinados órganos en la
determinación de las acciones consideradas delitos y la forma de sancionar
a los que cometieron dichas acciones. Igualmente al ser la Constitución la
base de todo sistema jurídico actual, en ella se encuentran preceptos
penales fundamentales. Entre nosotros, la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos contiene, como ejemplo, el importantísimo
principio típico (nullum crimen sine lege) en su artículo 14. Por último,
también guarda relación en virtud de que, al organizar el Derecho
Constitucional  al Estado, según las necesidades que en un momento dado
reconoce la colectividad, y al dar el Derecho Penal satisfacción a esas
necesidades protegiéndolas mediante la amenaza de la pena, ciertos tipos
de delitos pueden surgir o derogarse de acuerdo al cambio en la tutela de
determinados intereses, puede citarse en este sentido la derogación de los
tipos que tutelaban penalmente la religión de Estado , al establecerse el
laicismo constitucional.
Derecho Penal y Derecho Internacional.
“La relación del Derecho Penal y el Derecho Internacional ha tenido
siempre una clara manifestación en el marco de la aplicación de la ley penal
en el espacio, donde hay que resolver las cuestiones que surgen por la
comisión de un delito por un extranjero dentro del territorio nacional o por un
nacional en territorio extranjero, o se atenta dentro o fuera contra intereses
vitales del Estado”3
Así entonces tenemos que el delito ha cobrado una importante vida
internacional, hoy en día es incuestionable la estrecha relación que guardan
los Estados, producto de la inmediatez de los medios de comunicación y de
los intereses económicos que enlazan a todos los pueblos de la tierra; por lo
que incluso se habla ya de la existencia de un Derecho Penal internacional,
que tiene el mayor de sus frutos con la no poco discutida creación de la
Corte Penal Internacional, producto de la voluntad de varios Estados que se
obligan incluso a modificar sus legislaciones internas para ajustarse a los
convenios pactados.
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
La relación del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal es de intima
conexión en cuanto el primero se actúa mediante el segundo: la facultad
punitiva del Estado no tiene realidad mientras no se ha constado la
infracción y la responsabilidad de su autor por un órgano judicial a través de
un proceso que culmina en una sentencia. El conjunto de normas que regula
ese proceso, esto es, la actividad de los órganos del Estado dirigida a
establecer si la ley ha sido violada y qué pena deber ser infringida al autor
responsable de la transgresión constituye al derecho penal
Derecho Penal y Derecho Administrativo.
“Diversos delitos acontecen en el ámbito administrativo; por otra parte, esa
rama del derecho público prevé la organización de diversos organismos que
atañen al derecho penal”4
Entonces tenemos que por una parte, el derecho penal protege la actividad
administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido
funcionamiento; por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del
delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la
persecución penal, al estar a cargo de órganos administrativos, acerca
también a estas dos ramas del derecho. Por último, cuando los órganos

3
SÁINZ Cantero, José A., Lecciones de Derecho Penal, casa editorial México, México 1990. Pág. 46
4
E.R. Aftalion, Derecho Penal Administrativo Porrúa, México 1995. Pag.48
administrativos imponen sanciones, se ha entendido que los principios y
garantías del derecho penal son también aplicables en el ejercicio de esta
potestad, aunque con matices.
Derecho Penal y Derecho Privado.
La pertenencia del Derecho Penal al campo del Derecho Público no significa
obstáculo alguno para que sus relaciones con otras ramas jurídicas
enclavadas en el Derecho Privado tenga una trascendental importancia.
Entonces debemos entender que cuando el desconocimiento de las
obligaciones civiles importa una perturbación del orden público, entra en
función el Derecho Penal, pues el daño ya no es sólo sufrido por el
particular, el daño causado es resentido por el interés general, por ejemplo,
cuando se incumplen gravemente las obligaciones alimentarias con el
cónyuge o con los hijos. Pero no sólo de esta forma se relacionan el
Derecho Penal y el Civil o el Mercantil, pues los delitos patrimoniales, por
ejemplo, no podrían comprenderse sin acercarse a instituciones propias de
estas ramas del Derecho, como la quiebra fraudulenta por ejemplo.
1.7 Relación del Derecho Penal con las Ciencias Auxiliares.
Las ciencias auxiliares del derecho penal en los principales sistemas
en el mundo. en los sistemas de la procuración de justicia y enmarcadas en
el rubro de servicios periciales auxilian tanto en la solución de los delitos
como ciencias de prácticas aplicables que apoyan o facilitan a los jueces
para una mejor y exacta aplicación de su criterio de justicia penal. Siendo así
tenemos a:
Antropología Criminal.
En la fase netamente biológica relaciona las anormalidades somáticas
y psíquicas de los delincuentes y concluye que el delito tiene un origen
atávico y patológico. En la segunda fase, llamada biosociológica se atiende
además a causas sociológicas creando clasificaciones de los delincuentes y
reconociendo que hay factores diversos a los biológicos que pueden
determinar el delito, como el ambiente.
Endocrinología.
La vida física y moral del individuo están determinadas por los efectos
el funcionamiento de las glándulas de secreción interna que, cuando es
defectuoso constituye el origen de los delitos.
Psicología Criminal.
La actividad criminal tiene sus causas en los caracteres psicológicos
del delincuente.
Sociología Criminal.
Comprende las causas individuales y ambientales del delito con la
antropología criminal y la estadística criminal, respectivamente, indica los
remedios preventivos y represivos de la defensa social contra los
delincuentes, y estudia el ordenamiento jurídico represivo. También pretende
hallar las causas de la delincuencia más que el aspecto personal pero en el
medio ambiente.
Penología.
Estudia el objeto, caracteres, historia, desarrollo, efectos prácticos y
sustitutivos propios de las penas y las medidas de seguridad.
Medicina Legal.
Aplica los aportes de la medicina a la materia jurídico penal,
ayudando a comprender el alcance de los textos legales que contienen
referencias médicas auxiliando al juez penal en el momento de la adaptación
de éstas a los delincuentes.
Tiene por objeto poner al servicio de la administración de la justicia
penal, los conocimientos y las técnicas médico quirúrgicas en la
investigación de infinidad de delitos y en el tratamiento de los delincuentes,
se requiere el auxilio de los médicos forenses sobre todo con relación a los
llamados delitos de sangre y de tipo sexual.
El médico legista examina a los sujetos activos y a las víctimas,
procurando establecer dentro de las posibilidades de la ciencia el nexo
causal entre el autor y el resultado ayudando con ello a hacer realidad la
aplicación del derecho penal.
Psiquiatría médico legal.
Especialidad que tiene por objeto el estudio de los sujetos del delito en sus
funciones psíquicas, e indica los tratamientos adecuados para los que
padecen enfermedades o anomalías mentales.

Policía científica y criminalística.

Usan métodos de laboratorio y de índole técnica para determinar el
valor de las huellas del delito y estando formada la criminalística por el
conjunto de conocimientos heterogéneos encaminados al hallazgo de los
delincuentes, al conocimiento del modus operandi del delito, y al
descubrimiento de las pruebas y de los procedimientos para utilizarlas, trata
de diversas ciencias y artes para investigar los delitos y descubrir a los
delincuentes.
1.8. División del Derecho Penal.
El estudio sistemático del Derecho Penal se escinde en diversos
temas, según el punto de vista y la extensión que cada especialista pretenda
darle. Todos coinciden, sin embargo, en estudiar dos grandes temas: La
parte general y la especial.
La parte general (constitutiva del objeto de estos lineamientos) que
abarca la introducción; la teoría de ley penal; la teoría del delito; la teoría de
la pena y medidas de seguridad. Y la parte especial que comprende el
estudio de los delitos en particular, así como las penas y medidas de
seguridad aplicables a dichos delitos; ese curso se aplica al estudio de las
penas y medidas de seguridad aplicables a casos concretos.
El presente curso está dedicado a la parte general, y a los temas que
lo abarcan:
En la Introducción se trataran las generalidades sobre el Derecho
Penal y las Ciencias Penales; evolución de las ideas penales; la historia del
Derecho Penal, y las principales escuelas penales.
Dentro de la Teoría de la Ley Penal, se estudian las fuentes del
Derecho Penal; la interpretación de la Ley Penal; y, finalmente, los ámbitos
de validez de la Ley Penal (material, espacial, temporal y personal).
La Teoría del Delito comprende, fundamentalmente, generalidades
sobre la definición; concepto; elementos; factores negativos; la vida del
delito; la participación; y, el concurso. Muchos autores incluyen la Teoría del
Delincuente; se ocupa de su estudio dentro de la misma teoría del delito.
También otras disciplinas causales explicativas tienen por objeto de
conocimiento al delincuente, desde puntos de vista ajenos al campo
propiamente jurídico, normativo por excelencia.
La Teoría de la Pena y de las Medidas de Seguridad nos permite
conocer someramente la distinción entre ambas instituciones; su concepto;
clasificación e individualización; la condena condicional; y, la libertad
preparatoria.
Por otra parte, el Derecho Penal, como derecho sustantivo o material,
cuyo objeto esencial es prever las infracciones punibles, establecer las
sanciones y medidas complementarias correspondientes y las reglas
generales pertinentes, no tiene una sola y misma naturaleza jurídica, sino
que es susceptible de división.
La teoría y legislaciones han distinguido siempre, como ramas
diferentes del Derecho Penal sustantivo, el Derecho Penal Común o
Derecho Penal propiamente dicho; el Derecho Penal Contravencional y el
Derecho Penal Disciplinario.
Los tres presentan como nota común indefectible, además de la de
ser normas de Derecho Público, al margen como tales de la voluntad
individual, la de tener por materia:
a) Las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley;
b) Las sanciones, vales decir, las consecuencias jurídicamente
perjudiciales correspondientes a la comisión de infracciones,
impuestas retributivamente y no como reparación de los perjuicios
causados a los damnificados, a la administración o al orden
disciplinario.
 La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurídica de
las infracciones que constituyen su materia.
El DERECHO PENAL COMÚN: Se ocupa de los delitos o crímenes.
Algunas legislaciones distinguen entre delitos y crímenes, pero la diferencia
no es de sustancia, sino de grado: los crímenes son más gravemente
penados que los delitos. La división se toma en cuenta a los efectos de la
competencia de los tribunales, de la prescripción de la acción penal, de la
tentativa, etc.
EL DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL: Frente a la infracción
delictiva, está como una especie de distinta calidad, por ser sustancialmente
diferente, la infracción contravencional o falta. La mayoría de nuestros
autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurídica, y solo
admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad, determinada por
la especie o la medida de la pena.5
EL DERECHO PENAL DISCIPLINARIO: En tanto que lo protegido
por el Derecho Penal Común son los intereses particulares o sociales de los
habitantes y lo protegido por el Derecho Penal Contravencional es la
actividad administrativa estatal, el ámbito del Derecho Penal Disciplinario es
más reducido, pues no corresponde ni a la relación amplísima del Estado
con las personas en general, ni a la relación del Estado con las personas
vinculadas a los particulares actos de administración, sino a las más
restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de
sujeción público. El Derecho Penal Disciplinario público es el poder represivo
inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico,
de servicio, profesional o, en general, de sujeción de carácter público,
cualquiera que sea su causa.
1.9. Las escuelas penales.
Una Escuela Penal puede ser definida como: “Cuerpo orgánico de
concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de pensar,
sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones”. 6 O también
puede ser en tendida como “Dirección de pensamiento que tiene una
determinada orientación, trabaja con un método peculiar y responde a unos
determinados presupuestos filosóficos-penales”.7
Hoy en día, la importancia de las escuelas penales es solo didáctica.
Esta falta de importancia, se da por la imposibilidad de sistematizar o
encajonar en esta o aquella escuela una variedad de conceptos e ideas.
Las escuelas del pensamiento penal que más han influido en la dinámica del
estudio y tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que lo
regulan y en general todo lo que conforma el derecho penal son:

5
Entre otros, SOLER. I. p. 234; JIMÉNEZ De Azua. III. N° 1007; FONTÁN Balestra. I, 374. Niega la autonomía del
Derecho Penal administrativo respecto de la aplicación de las disposiciones generales del Código Penal a los
delitos de las leyes especiales.
6
JIMÉNEZ De Azúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Volumen II. Losada. Buenos Aires, Argentina. 1950. Pág. 29.
77
SAINZ Cantero, José A. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Barcelona, España, Bosch, 1990, Pág.
123.
1. LA ESCUELA CLÁSICA.
2. LA ESCUELA POSITIVISTA.
3. LA ESCUELA ECLÉCTICA.
4. LA ESCUELA SOCIOLÓGICA.
5. LA ESCUELA DOGMÁTICA.
6. LA ESCUELA FINALISTA.
7. LA ESCUELA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA
O NUEVA POLÍTICA CRIMINAL.
8. ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.
9. ESCUELA DEL DERECHO PENAL MÍNIMO.
Y sus postulados son los siguientes:
1. ESCUELA CLÁSICA.
A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani,
Pessina, los distinguen los siguientes principios:
Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en
la sociedad, se requiere de una declaratoria del legislador como
representante del Estado para que el delito tenga incidencia dentro de sus
destinatarios. Si alguien infringe una norma jurídica da lugar a que se
configure un delito. Solo existe el delito en la medida en que preexista una
norma de derecho.
Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas.
Con la pena se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el
castigo se quiere dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral.
El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al
daño causado.
Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que
esta es fruto del libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre
escoge dirigir su conducta entre el bien y el mal.
La escuela clásica propone:
a) Igualdad en derechos.
b) Libre albedrío.
c) Entidad delito (con independencia del aspecto interno del hombre).
d) Responsabilidad moral.
e) Pena proporcional al delito.
 f) Método deductivo, teleológico o especulativo.
2. ESCUELA POSITIVA.
Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es
una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su
legislador legítimo. El delito es el efecto del comportamiento humano
condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es
otra cosa que un anómalo psíquico. Un inadaptado.
Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de
ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia
en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y
sometido a tratamiento penitenciario.
La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (Ferri, Garófalo
entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo: "El individuo
merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro
mayor o menor para la armonía social".
Las notas comunes del positivismo penal son:
a) El punto de mira de la justicia penal es el delincuente.
b) Método experimental.
c) Negación del libre albedrío.
d) Determinismo de la conducta humana.
e) El delito como fenómeno natural y social.
f) Responsabilidad social.
g) Sanción proporcional al estado peligroso.
h) Importa más la prevención que la represión de los delitos.
3. ESCUELA ECLÉCTICA.
Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.
Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la
escuela positivista y que tampoco sea una elaboración de derecho como lo
establece la escuela clásica. Aseguran que es un fenómeno determinado por
causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa última de las
acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos". La
pena actúa como intimidación que se causa contra el sujeto. La intimidación
contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la sanción es
efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables
e inimputables, según sean o no conscientes del significado de la pena.
La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del
agente. La peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la
consciencia del sujeto la pena.
 4. ESCUELA SOCIOLÓGICA.
Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de
hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto
de factores endógenos y exógenos que influyen en la personalidad del
individuo. Por eso aboga por que se tengan como herramientas los métodos
de la sociología y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de
la sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la
pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los
factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones
antisociales.
Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.
5. ESCUELA DOGMÁTICA.
Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o
criminológicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de
estudio. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente,
se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica
y culpable.
6. ESCUELA FINALISTA.
Para estos el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se
dice que no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción
no está prevista como delictiva, se da la Atipicidad objetiva. Ahora la
comisión del delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente
infractor este dirigida a la comisión de un daño o que actúe de forma
descuidada de tal suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o
culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren causales de
justificación, que como la legítima defensa o el estado de necesidad hace
permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito
se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca
al realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el
otro, error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba
definida como delito.
Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado
con culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con
la amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en un temor.
Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a la
resocialización del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que se
supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya no
cometerá más ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que pertenece.
En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no
existe si en la acción faltan el dolo, la culpa y la preterintención, o si quien
incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante como el
caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).
Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.
 7. ESCUELA DOGMÁTICA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA O NUEVA
POLÍTICA CRIMINAL.
El delito es un asunto político. El Derecho Penal crea el delito como
un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define
según la forma de estado en que se dé. El delito no es un ente abstracto,
sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.
La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con
el tratamiento penitenciario se debe buscar la resocialización de las
personas.
La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso
fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus
exponentes.

8. ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.

También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna
por la abolición del Derecho Penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre
lo que sería el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el
factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno
de la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al
individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace
críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se
reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el
delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea
abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad Politoff,
Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.
9. ESCUELA DEL DERECHO PENAL MÍNIMO.
Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos.
Busca que el Derecho Penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea
la última razón que utilice el estado para castigar las conductas
transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del
delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el
legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente.
Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.
Las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede
ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para
el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo
que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su
aplicación, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena,
para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social,
factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del
reo.
 La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor.
La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características
personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor.
Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y
no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta.
A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmática y la
escuela finalista. Si comparamos entre ellas sus diferencias encontramos:
Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener
una acción o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el
legislador. La conducta que encuadre en ese molde, es un delito.
Apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito de obtener
provecho para sí o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio".
Penetrar violentamente el pene un hombre en la vagina de una mujer
y contra su voluntad, es una "Violación sexual".
La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma
penal y ha causado lesión al bien jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa
causa.
La conducta además de describir la norma violada (antijuridicidad
formal), es necesario que lesione o ponga en peligro el interés jurídico
tutelado por la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad
formal y la material para que una conducta típica sea punible. La
antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la
conducta con los elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da
cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y
real los intereses de las personas o de la sociedad.
Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido
típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad,
derivándose así dolo, intención de dañar, de lesionar y la que se realiza con
culpa, donde la intención de causar el daño no existe pero se da de todas
maneras causadas en la imprevisión, negligencia o impericia del agente, por
lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habría podido evitar.
Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su
realización. Son dos los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un
momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo
por excepción, y siempre que la ley así lo exprese, no se requiere.
La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando
se realiza el hecho punible (típico y antijurídico) por la omisión de un deber
de cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia, imprudencia,
impericia o por la inobservancia de los reglamentos.
 La Preterintención, es una forma especial de culpabilidad que solo es
procedente respecto del Homicidio. Se da cuando la acción sobrepasa la
finalidad que tenía en mente el agente activo de la ilicitud. El resultado
obtenido excede el resultado querido.
La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable.
Son tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos:
La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza
o determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se
realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso
físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado,
como dicen los dogmáticos o causalistas.
Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma
penal. Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que
se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica (o sea,
que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad).
El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva (son los elementos de
la descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la
acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teoría dogmática
que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en
la teoría finalista, es un simple comportamiento intencional exento de
conciencia de la ilicitud.
Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría
finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de
reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción
injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad
(que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la
antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el
momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de
acuerdo con esa comprensión.
Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la
antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de
ella (teoría de la culpa).
Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche)
si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo
y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de
los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si
yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabía que esa
conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de
prohibición.
2 ESENCIA DEL DERECHO PENAL.

2.1 La Ley y el Estado de Derecho.

 Para poder expresar el vínculo que liga a la ley y al estado de
derecho, es necesario explicar lo que es Ley y lo que es Estado.

LEY.

Ley del latín, legis. Es una norma jurídica dictada por el legislador, es
decir un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda
o prohíbe algo en consonancia con la justicia, su incumplimiento trae
aparejada una sanción.

Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro
de la sociedad, se puede decir que la ley es el control externo que existe
para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra
conducta social. Constituye una de las fuentes del derecho, actualmente
considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad
competente, es decir, el órgano legislativo.

La ley natural expresa las relaciones que ocurren entre los fenómenos
de la naturaleza donde el hombre no tiene intervención alguna; siendo así, el
derecho natural emite los juicios axiológicos que determinan la bondada y la
maldad de los actos de la razón humana. Esta interpretación del bien y del
mal debe de trascender al pensamiento de las diversas culturas a través del
tiempo.

“Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en

mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza existen”. 8

La misma idea se expresa diciendo que las leyes físicas indican

relaciones del tipo casual. Entre dos sucesos hay un nexo de casualidad
cuando, al presentarse el primero, en las condiciones que la ley enuncia, no
puede el segundo dejar de ocurrir. Por lo tanto, la ley natural es un juicio que
expresa relaciones constantes entre fenómenos.

La finalidad de la ley natural es la explicación de relaciones

constantes entre fenómenos; el fin de las normas, provocar un
procedimiento.
 Los principios científicos tienen un fin teórico; el de los juicios
normativos que son de orden práctico.

Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias

entre los fenómenos, la ley física enuncia relaciones constantes, es decir
procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo, las normas exigen
una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que, de hecho,
puede no llegar a realizarse.

Una ley natural es válida cuando es verdadera, o sea, cuando las

relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente, en la misma

8 GARCÍA Maynez, Eduardo. “Introducción al estudio del derecho”, Edit. Porrúa, México, 2008, pág. 5

forma que este indica, para que las leyes físicas tengan validez es
indispensable que los hechos las confirmen.

En México las leyes tienen que emanar del poder llamado legislativo,
en nuestro país stricto sensu pueden ser federales o estatales, según
emanen del Congreso de la Unión o de los congresos locales de los estados.
La importancia de la legislación como fuente formal del derecho se explica
por varias razones:

a) La mayor rapidez en su elaboración y reforma lo que

permite adaptarla mejor a las necesidades de la convivencia
social,
b) La ley por ser elaborada en forma reflexiva ofrece una
mayor certeza y seguridad para las relaciones jurídicas, y
c) Además, por estar consignadas en textos escritos, son de
fácil conocimiento.

En México para que la ley pueda nacer se necesita pasar por un

proceso creativo, que en México es llamada proceso legislativo, este
proceso comprende varios pasos:

Iniciativa.
 Discusión.

Aprobación.

Sanción. Publicación, y

Entrada en vigor.

Iniciativa.- Es el acto por el cual determinados órganos del Estado

someten a la a las consideraciones del congreso un proyecto de ley. 9

Discusión.- Acto por el cual las cámaras deliberan acerca de las

iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.

9 Artículo 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Aprobación.- Las cámaras aceptan un proyecto de ley, puede ser

total o parcial.

Sanción.- Se da este nombre a la aceptación de una iniciativa por el

poder ejecutivo.

Publicación.- Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada

se da a conocer a quienes deben cumplirla.

Iniciativa de vigencia.- Las leyes, reglamentos, circulares o cualquier

otra disposición de observancia general, obligan y surten efecto tres días
después de su publicación en el periodo oficial. 10

Las clasificaciones tienen únicamente valor cuando responden a

exigencias de órden práctico o necesidades sistemáticas.

Hans Kelsen consideró cuatro ámbitos principales de validéz del

derecho, los cuales se han vuelto indispensables tanto como para la ciencia
del derecho como para objeto de estudio por parte de otros autores.

El ámbito espacial de validez es la porción de espacio en que un

precepto es aplicable, dentro de este sistema de clasificación los preceptos
del derecho pueden ser federales, estatales o municipales dentro de un
régimen federal.
 Desde un ámbito geográfico estos serían internacionales,
plurinacionales o nacionales. Las normas de ámbito nacional, comprenden
las que tienen validez dentro de una nación. De ahí se pasa a las normas
con validez en un estado, municipio o entidad menor. Las normas aceptadas
por todas las naciones en forma de tratados o convenios son consideradas
internacionales.

El ámbito material de validez de acuerdo a este punto de vista los

preceptos jurídicos se agrupan en dos ramas principales: derecho público y
derecho privado.

La más importante distinción de las ramas del derecho parece con el

10 Artículo 3° del Código Civil para el Distrito Federal.

papel de estado y calidad de autoridad o sujeto como parte de las relaciones

sociales. La determinación de índole, privada o pública de un precepto, así
como la inclusión del mismo en alguna de las ramas del derecho, no solo
posee interés teórico, sino enorme importancia práctica.

Dentro del ámbito personal de validez las normas pueden ser:

a) Generales.- Para todas las personas.

b) Genéricas.- Las que obligan a todos los comprendidos dentro de la
categoría designada por la norma.
c) Específicas.- Aplicadas a un grupo reducido.
d) Individualizadas.- Facultan a un solo individuo individualizado.

Ámbito temporal de validez determina la vigencia que tienen las

normas jurídicas.

Esta vigencia queda generalmente determinada en las mismas leyes

quedando su tiempo de duración o no. Cuando la duración de la vigencia de
una norma ha sido establecida con anterioridad, esta puede ser considerada
con una vigencia determinada. Cuando la vigencia de una norma no ha sido
determinada esta tiene una vigencia indeterminada y su vigencia puede ser
alterada por medio de una derogación, que es solo parcial.
 La ley penal y su interpretación.- “Suele expresarse diciendo que no
hay delito sin ley, ni pena sin ley”.11

Es decir, no hay más hechos delictuosos que auqellos que las leyes
penales definen y castigan, ni más penas que las que las mismas leyes
establecen, lo que esto ocasiona el gran estudio del Estado de derecho o
mejor conocido como el imperio de las leyes.

ESTADO DE DERECHO.

Se conoce como estado de derecho a la forma de estado que se

desarrolla desde las revoluciones que se produjeron en Inglaterra, Francia y
Norte América entre los siglos XVII y XVIII hasta la implantación de forma

11 Ob. Cit. Pág. 327

más o menos generalizada de un nuevo modelo de estado después de la

segunda guerra mundial.

Lo que caracterizaba al estado de derecho son una serie de

elementos que se habían desarrollado en el estado liberal. Algunos autores
afirman que estado liberal y estado de derecho son la misma cosa, por el
contrario otros aseguran que no todo estado que genera derecho es un
estado de derecho.

Desde el primer momento el estado de derecho es definido por la

teoría liberal del estado como el resultado de un definitivo e irreversible
Pacto social. Ese pacto que realizan todos los hombres voluntariamente,
todos y cada uno de ellos renuncia a la libertad absoluta de la que disfrutaba
en el estado de naturaleza, pero que lo exponía a una ininterrumpida
posibilidad de desaparecer físicamente o de que otro le usurpara aquello
que legítimamente le correspondía, a cambio de obtener la máxima libertad
posible y efectiva en la sociedad civil fruto del pacto social. La sociedad civil,
lugar en donde se debe cumplir dicho fin, crea o mejor dicho, constituye un
determinado tipo de organización política que no es otro que el Estado.

De tal manera que encontramos con el Estado como institución que

proviene de un poder originario, cuyo principio es pre jurídico y que como
señala Bodin y Hobbes era indivisible, indelegable y absoluto. Ese poder
soberano, poder que proviene de toda la comunidad de la que surge el
estado. En el momento en que se da la vida se jurídica, puesto que actúa
como poder constituyente al establecer una constitución.

La constitución tendrá una función múltiple, según los teóricos del

liberalismo el fin último de todo proceso de organización política y ejercicio
del poder no es otro que asegurar la posibilidad de desarrollar una vida
prospera y donde se pueda disfrutar del bienestar que producen los avances
técnicos y comerciales con la única restricción del respeto a los derechos
más elementales que según los liberales son: la vida, la propiedad y la
libertad.

“Para lograr este fin en la constitución distinguimos dos parte, una

dogmática y otra orgánica, la primera dirige al conjunto de la población al ser
la que debe asegurar el máximo de derechos y libertades a todos los
miembros de la sociedad civil, la segunda dirigida a la forma de organización
política ya que debe establecer la estructura de la institución estatal, a la vez
que determina las reglas para que sea viable dentro de la estructura estatal
al ejercicio del poder político”.12

El poder político del estado ya constituido deriva del poder originario

constituyente por lo que el poder político no puede ser igual o la misma cosa
que el poder constituyente. De este hecho se deriva la mayor jerarquía
normativa de la constitución. Así que el poder político como poder indirecto
es un poder inferior tanto material como formalmente y como consecuencia
de ello no tiene potestad para cambiar las determinaciones básicas del
poder constituyente que como poder originario y soberano procede de la
voluntad general.

La única fuente legitima del poder político es la sociedad civil y de ello

hemos inferir la necesidad de la división de poderes y la supremacía del
legislativo. Si la división de poderes y la supremacía del legislativo es un
hecho, la consecuencia de este es que la actividad estatal está jurídicamente
condicionada.
 Si el derecho expresado primordialmente en la ley y la constitución
tiene como origen o fuente de la voluntad general, el Estado solo puede
actuar respaldado por el derecho, este se configura como el único medio de
acción del estado en relación a la propia comunidad.

Se enmarca la acción del Estado dentro del Derecho, de la norma

jurídica y de esta manera queda caracterizada la forma de organización
jurídica-política qu es el Estado de Derecho, por una parte este se ha dotado
de las facultades necesarias para exigir que el derecho sea respetado por
los ciudadanos y en caso de que no lo fuera, para sancionar a aquellos que

12 BURGOA Orihuela, Ignacio. “Derecho Constitucional Mexicano” 18ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006.
Pág. 282

hayan incumplido sus dictados pero en la misma medida que el propio

estado y por lo tanto sus acciones están sujetas a la norma.

Norma jurídica que se configura no solo desde el punto de vista

formal, es decir, como un mandato, sino también desde el punto de vista
sustantivo, ya que su contenido está determinado por los límites que le
imponen los derechos civiles, así como su promoción y conservación.

Este es el esquema básico de la forma jurídico-política del Estado de

derecho hay otros elementos que también lo constituyen y que provocan
fuertes críticas y desacuerdos después de los distintos acontecimientos de la
primera, pero sobre todo la segunda guerra mundial.

El desarrollo que de forma esquemática hemos presentado no nos

debe hacer olvidar que en ese Estado de Derecho , en el Estado Liberal, los
teóricos del mismo diferencian entre sociedad civil y estado, es decir, que
entienden que la norma jurídica emana de la voluntad general, es también
un medio que utiliza la sociedad civil para controlar el estado y su actividad.

Las democracis contemporáneas son sistemas políticos

necesariamente representativos. A diferencia de los medios antiguos de
democracia, que convocaban a los hombres libres y decidía pública y
colectivamente lo que las leyes debían ser, o el ideal democrático de
Rousseau, que suponía la vida democrática en pequeñas poblaciones en
donde todo el mundo participaba de las decisiones de la voluntad general,
laas democracias de hoy tienen que funcionar mediante un sistema de
representación, es decir de sustitución y concentración de la multitud de
decisiones políticas individuales en la figura de un legislador o gobernante.
Electo. En ellas, grupos políticos organizados como los partidos políticos o
las coaliciones presentan sus programas de gobierno a los ciudadanos,
quienes con su voto habrán de decidir cuál de ellos ocupará los puestos de
decisión política.

Como se sabe, el mecanismo que da razón de ser el principio de

representación política democrática es el principio de mayoría. En efecto, es
la mayoría de los ciudadanos la que decide que grupo habrá de ejercer el
poder durante el periodo previamente determinado.

Como consecuencia de afirmar el carácter absoluto de la ley, la

constitución pierde su carácter normativo.

Por otra parte el calor de la filosofía positivista la teoría del derecho

defiende que todo derecho es estatal y que se manifiesta en forma de ley,
concluyéndose que el contenido de la ley emanada por el Estado no es una
cuestión que le incumba al derecho y por la cual deba preocuparse. Para
Kelsen Derecho y Estado son la misma cosa. El estado de Derecho
abandona de esta manera todo tipo de fin trascendente y solo se somete a
la propia ley. En la medida que el estado se someta a las leyes que del
mismo emanen en esa medida es Estado de Derecho independientemente
de cuál será el contenido de las leyes.en efecto el gobierno de la ley supone
la existencia de una cultura política de la legalidad que haga de cada
individuo un verdadero ciudadano. Las sociedades con larga tradición
democrática han aprendido el respeto a la legalidad en su propia experiencia
histórica, pero aun así han tenido que consolidar este aprendizaje por
conducto de sus instituciones familiares, educativas, privadas, etc.

Las sociedades con menor tradición democrática tienen que realizar

este aprendizaje como una constante defensa del principio de legalidad
contra los valores que confían a la fuerza y el autoritarismo la solución de
los conflictos sociales. En este caso, las instituciones educativas y todas
aquellas que contribuyen a la integración social de los individuos tienen la
obligación de difundir y defender este valor democrático fundamental.

El respeto a las leyes no es un efecto mecánico de que las leyes

existan. Exige una educación democrática responsable y consistente que
conduzca a los ciudadanos a asumir las leyes como algo propio. Pero como
en este caso, menos que en ningún otro, los medios y los fines no pueden
ser distintos, la educación democrática no puede ser autoritaria o vertical.
Los valores democráticos y la legalidad de manera destacada, no pueden
ser impuestos mediante mecanismos que los nieguen. El gran reto educativo
respecto de la democracia consiste en hacer congruente aquello que se
enseña con los métodos con los cuales se enseña, de otro modo, toda
enseñanza será vacía y toda defensa de legalidad se convertiría en retórica.

Cuatro son los elementos fundamentales que nos permiten conocer

en la actualidad al Estado de Derecho.

“1.- El imperio de la ley.- En primer lugar que a la ley se deban

someter de la misma manera gobernantes y gobernados, puesto que esta
forma de estado la ley es concebida como la expresión de la voluntad
general, es decir, se considera que la ley es creada por todos y cada uno de
los miembros de la sociedad a través de su libre participación y
representación en el poder legislativo.

2.- La división de poderes.- Son tres los poderes independientes que

reconocemos en el Estado de Derecho, el Legislativo, el ejecutivo y el
judicial.

3.- La fiscalización de la administración.- Como consecuencia de la

cada vez mayor intervención de la administración dada la configuración
democrática del poder, la administración debe funcionar según la ley en
todos sus órdenes y niveles será controlada por los órganos competentes de
forma eficaz.

4.- Los derechos y libertades fundamentales, así como todas las

garantías jurídicas necesarias que permitan la efectiva realización material
de los que conocemos como la segunda y tercera generación de los
derechos fundamentales. Los derechos económicos, sociales y culturales
que de forma progresiva materialicen la igualdad entre los seres humanos”. 13

2.2 Ius Puniendi y Ius penale.

Ius Puniendi.

El derecho penal o criminal, según nos coloquemos en el punto de

vista de la Pena o el delito respectivamente, tradicionalmente se han
entendido en sentido objetivo y subjetivo.

13 CAMPOS Rubio, Arantza. “Lecciones de teoría del derecho”, Edit. Tiran lo blanca, España, 1998. Pág. 44

En sentido objetivo, el Derecho Penal es el conjunto de normas

establecidas por el estado que definen los delitos y establecen las sanciones
que corresponde aplicar a sus autores, penas y medidas de seguridad.

Pannain reduce la sanción penal a la pena propiamente dicha, por

entender, equivocadamente, que las medidas de seguridad son medidas
administrativas, de naturaleza no represiva.

En sentido subjetivo el derecho penal del Estado a determinar,

imponer, ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la
criminalidad. El derecho penal subjetivo es el derecho de castigar (ius
puniendi), función punitiva propia del Estado.

Vicenzo Manzini considera inadmisible la distinción entre el derecho

penal objetivo y subjetivo y dice que: “del derecho subjetivo, esto es, de la
norma jurídica, surgen facultades jurídicas de las personas: el derecho
subjetivo. En tal modo el derecho objetivo se subjetivisa. Pero del derecho
penal, por lo general, no surge ninguna facultad de carácter positivo, para el
individuo, mientras el Estado le deriva, no ya un derecho subjetivo de
castigar en sentido propio, sino aquella potestad de imputar y reprimir, que
es atributo y función de la soberanía, y no un simple derecho”. 14
 Uno de los tradicionales criterios de definición de Derecho Penal, es el
que destaca dos dimensiones distintas, a saber. Derecho Penal en sentido
objetivo (como conjunto de reglas o normas que definen los delitos y las
penas correspondientes: ius poenale) y Derecho Penal en sentido subjetivo
(facultad de imponer penas o medidas de seguridad: ius puniendi).

Esta distinción entre ius poenale y ius puniendi es antigua, pues su

origen viene a coincidir con el comienzo de la configuración científica del
sistema penal, y además ha gozado de constante arraigo en el plano jurídico
comparado.

14 REYNOSO Dávila, Roberto. “Introducción al Estudio del Derecho Penal”. Cárdenas Editor y Distribuidor,
México, 1991. Pág. 181

Puede afirmarse que el binomio conceptual constituido por el Derecho

penal en sentido objetivo representa una constante en la evolución histórico-
dogmática de la Ciencia jurídico-penal.

La distinción ya tradicional entre derecho penal subjetivo (ius

puniendi) y derecho penal objetivo (ius poenales) se encuentra en la base de
la normatividad penal de todas las épocas y lugares.

El derecho penal en sentido objetivo (ius poenale) es el conjunto de

normas jurídicas públicas que asocian a determinadas acciones humanas
(reputadas delictivas) concretas consecuencias jurídicas (no solo penas, si
no también medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias).

Durante muchas décadas fue paradigmática la definición de derecho

Penal objetivo ofrecida por el penalista alemán Fran Von Liszt, según la cual
el derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado que asocian al crimen como hecho y la pena como legítima
consecuencia.

Pero hoy esta definición a quedado anticuada, al pecar por omisión,

se muestra inadecuada por no incluir en su tenor otras consecuencias
jurídicas distintas de la pena, esencialmente las medidas de seguridad y
corrección. La definición de Von Liszt mantenía, no obstante su validez para
el reducido sector doctrinal actual que sostiene “que las medidas de
seguridad no pertenecen al Derecho penal sino a otros medios coercitivos no
punitivos, como el Derecho de Policía, el derecho Administrativo
Sancionador, el Derecho de Menores, etc”.15

Por lo que podemos encontrar que el ius poenale (derecho penal en

sentido objetivo) es el “sector del ordenamiento jurídico en el qiue se prohíbe
bajo amenaza de sanción las conductas más gravemente antisociales. Se
trata de un conjunto de normas dirigidas a las personas en sociedad
prohibiéndoles o prescribiéndoles determinadas conductas y el juez

15 POLAINO Navarrete, Miguel. “Fundamentos dogmáticos del modelo de derecho penal”. Editorial Porrúa. México.
2001. Pág. 239

prescribiéndoles la imposición de sanciones”. 16

En resumen: el derecho Penal objetivo alude a normas o preceptos

jurídicos que regulan los presupuestos y el contenido de los de los
comportamientos estimados delictivos y las consecuencias jurídicas de tales
comportamientos. Precisamente de los preceptos jurídicos del Derecho
Penal objetivo deriva la pretensión penal subjetiva del Estado (ius puniendi),
que es garantizada a través de las exigencias de la legalidad procesal. 17

ESTUDIO DEL IUS PENALE Y EL IUS PUNIENDI.

El Derecho Penal se manifiesta, ante todo, como conjunto de normas,

como ordenamiento. La doctrina se refiere por ello al ius poenale como
Drerecho Penal objetivo, como ya se había mencionado con anterioridad.
Pero el Derecho Penal puede contemplarse también, desde la perspectiva
del titular que dicta y hace cumplir esas normas, analizando el fundamento y
legitimación de tal poder, su naturaleza, sus condiciones de ejercicio y
límites. Se habla en este caso del ius puniendi, del Derecho Penal subjetivo.

A la ciencia del Derecho Penal le interesa no solo la interpretación y

sistematización de las normas que integran el ius poenale, sino también el
debate sobre la potestad del Estado (ius puniendi), los presupuestos,
caracterización y límites de ésta. La distinción expuesta carece de carácter
problemático para quienes ven el llamdo derecho penal subjetivo un mero
reflejo o emanación del derecho Penal objetivo y fundamentan sin más, en el
delito la pretensión punitiva del Estado.18

16 http/www.unav.es/penal/iuspoenale/glosario.html

17 POLAINO Navarrete, Miguel. Ob. Cit. Pág. 241

18 GARCÍA Pablos de Molina, Antonio. “Introducción al derecho penal”. Editorial Universitaria

LA COMPLEJIDAD DEL IUS PUNIENDI.

El legislador prevé determinadas consecuencias jurídicas,

denominadas medidas de seguridad, aplicables a quienes habiendo
cometido un injusto típico no puede imputársele personalmente la acción, en
estos casos de inimputabilidad y habida cuenta de la peligrosidad criminal
del sujeto, ha de aplicarse, con fines preventivos, un tratamiento adecuado a
los autores responsables de las mismas y a sujetos respecto de los que se
prueba el pronóstico de peligrosidad delictiva.

Actualmente nadie duda de que el derecho Penal consiste en un

conjunto de normas jurídicas que regulan el delito y las consecuencias del
mismo, con lo que el reconocimiento del derecho penal objetivo, ius
poenale, queda asegurado de modo definitivo, sin embargo no ocurre lo
mismo respecto del derecho penal subjetivo, ius puniendi, cuyo concepto,
legitimación, naturaleza y fundamentos jurídicos y filosóficos ha sido
largamente discutido en la doctrina.

Ius puniendi, derecho penal en sentido subjetivo, designa la

pretensión y acto de sancionar. La expresión ius puniendi se refiere a la
acción de castigar, de aplicar sanciones, por eso se puede entender como el
derecho de sancionar.

El ius puniendi, derecho de castigar, a que tiene derecho el Estado,

según el consenso entre los ius penalistas, en realidad, una triple potestad
asignada a las tres instancias del poder público, 1 ius puniendi legislativo, o
potestad otorgada al Poder Legislativo para elaborar normas penales
generales y abstractas; 2 ius puniendi judicial o potestad otorgada al Poder
Judicial para elaborar normas penales individuales y concretas, y 3 ius
puniendi ejecutivo o potestad otorgada al Poder Ejecutivo para ejecutar las
normas penales individuales y concretas.19

19 ISLAS de González Mariscal, Olga. “Valores éticos tutelados por el derecho penal mexicano”
http/www.bibliojurídica.org/libros/31374/14.pdf.

LA LEGITIMACIÓN DEL IUS PUNIENDI DEL ESTADO.

Las cuestiones acerca de la legitimación de la potestad punitiva del

estado han existido siempre. En la actualidad es doctrina abrumadoramente
mayoritaria la legitimación del ius puniendi del Estado para cumplir concretos
fines de protección y prevención. Sin embargo siempre han existido
determinados grupos de autores que desde diferentes posiciones extremas
han negada la potestad del Estado para perseguir los delitos e imponer
penas a sus autores. Es casí lugar común en la dogmática actual afirmar que
la pena se legitima por sus fines preventivos y tutelares y se fundamenta o
se justifica por su necesidad, se sanciona penalmente por qué se necesita
tutelar determinados bienes, prevenir futiros delitos y conseguir un orden de
seguridad jurídica. La pena es una amarga necesidad en una sociedad
imperfecta, como es la sociedad de los seres humanos.

No siempre se ha aceptado por toda la sociedad la potestad punitiva

del estado, es decir, la posibilidad de que el Estado imponga sanciones a los
individuos con fines concretos. Estas corrientes negadoras de la potestad
punitiva del Estado reciben el nombre de “Teorías des legitimadoras”,
incardinadas en el llamado movimiento absolutista. Diferentes de las teorías
des legitimadoras, son las teorías limitadoras, no llegan hasta el extremo de
negar el ius puniendi del Estado, pero en todo caso ponen en entredicho su
legitimidad y lo interpretan según criterios limitadores. El concepto ius
puniendi es tradicionalmente rechazado desde posiciones anarquistas puras
o extremas, que niega incluso la existencia del propio concepto de Estado,
propugnando un sistema liberatorio, carente de toda autoridad o gobierno,
más allá de la propia personalidad y la solidaridad natural y espontánea.

Con los términos ius puniendi, Derecho Penal subjetivo y relación

punitiva se intenta describir la relación jurídica que el delito crea entre el
Estado y el infractor, pero como nos hemos dado cuenta, se trata de una
materia vidriosa, absolutamente polémica y controvertida, ya que subyacen a
la misma los propios fundamentos del Derecho penal. El contenido
fundamento, naturaleza y límites del Derecho penal subjetivo siguen siendo
temas conflictivos.

FUNDAMENTO DEL IUS PUNIENDI.

Este es un tema que hunde sus raíces en ala filosofía y en la ciencia

política. Históricamente, es obvio y demostrable el hecho de que el Estado
ha ejercido y asumido aquel, monopolizando el desempeño de la violencia
legítima. Solo el ius puniendi estatal puede operar como poderosa instancia
pública capaz de resolver el conflicto criminal, de forma pacífica e
institucional, de forma racional y previsible, formalizada, eficaz e igualitaria
con riguroso respeto a las garantías individuales, cuando fracasan los
mecanismos primarios de autoprotección del orden social. Sólo el ius
puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los
bienes jurídicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la
autodefensa.

Políticamente elbate sobre el ius puniendi evoca los más diversos

planteamientos ideológicos y permite constatar el tránsito y evolución de los
sucesivos modelos de Estado: liberal, absoluto e intervencionista. Beccaria
fundamentó el ius puniendi en la doctrina del contarto social y el derecho
penal constituido sobre estas bases se concibió como derecho al servicio de
las garantías, no como instrumento para la prevención y lucha contra el
delito.

Jurídicamente sueles distinguirse dos manifestaciones del ius

puniendi, que, según la doctrina, tendrían, en cada caso, un fundamento
autónomo: el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de estas. El
primero de los momentos del ius puniendi entronca con el propio poder o
función legislativa en la que se integra, sin más, la potestad de dictar normas
penales: el denominado “poder político penal”, según expresión de Rocco.

En cuanto al segundo, es obvio que el derecho del Estado a exigir el

cumplimiento de las normas penales, encuentra su apoyo en la misma ley,
de la violación de este surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la
pena al infractor.

Pero el problema más polémico es el de la naturaleza del ius

puniendi, si se trata o no de un ingenuo derecho subjetivo a favor del estado,
pero cuando la doctrina contemporánea suscita el problema del ius puniendi
y su naturaleza, pretende en realidad buscar una fundamentación
convincente a sus límites, circunscribiendo la injerencia estatal a un marco
adecuado a la sensibilidad actual y a la experiencia histórica.

El hecho de la regulación normativa de la convivencia humana en

sociedad es tan antigua como el mismo hombre, toda comunidad de seres
humanos requiere de reglas para regir su convivencia y esas reglas
conllevan una situación de poder, una potestad sancionadora para conminar
el cumplimiento de tales reglas para sancionar al que incumpla. En el ámbito
penal esa potestad sancionadora, reconocida al Estado constituye el ya
mencionado ius puniendi.

Algunos autores, fundamentalmente en la doctrina italiana sostuvieron

que el ius puniendi constituye un atributo de la soberanía del estado y no un
simple reflejo del ordenamiento positivo, es inherente al concepto de Estado
la obligación de imponer penas, o sea, no se concibe ningún Estado que no
sancione conductas mediante penas.
 Puede considerarse doctrina mayoritaria aquella que reconoce el ius
puniendi como pretensión o exigencia punitiva frente al delincuente, esto es,
se reconoce la existencia bien de un poder o potestad, bien de una facultad
del estado a imponer penas. La diferencia entre poder y facultad estriba en
que, mientras la primera expresión pone el énfasis la situación de primacía y
monopolio del estado en la imposición de penas, la segunda facultad, alude
al ius puniendi de forma más matizada, aludiendo a los límites positivos del
ius puniendi. Por eso resulta preferible emplear este segundo término.

Sobre la titularidad del ius puniendi existe un mayor acuerdo, una

menor problemática, en los sistemas democráticos actuales, el titular del ius
puniendi es el Estado, el cual a través de sus poderes, ejecutivo, legislativo y
judicial, ejercerá esta actividad punitiva.

DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL COMO IUS PUNIENDI.

En ocasiones se ha inclinado la balanza con excesiva unilateralidad

hacia la dimensión subjetiva del mismo, lo cual conlleva una supra
estimación de la facultad jurídica del Estado a reprimir determinadas
acciones con las máximas acciones legales. Como ejemplo de definición
subjetiva del ordenamiento punitivo, puede citarse la concepción de James
Goldschmidt, para quien el derecho Penal, no es otra cosa que el derecho
de la justicia penal a la persecución del delito por vía penal y en especial al
juicio penal y a la propia ejecución de la pena. Es verdad que el ius puniendi
es el punto de conexión entre el derecho penal, sustantivo o material y el
derecho procesal, adjetivo o formal, pues la persecución y punición de los
delitos ha de hacerse inexorablemente a través de un proceso penal. Pero
lógicamente el derecho penal no es solo ius puniendi ni tampoco la
persecunción de un delito en un proceso penal ni la ejecución de la sanción
jurídica, tales disciplinas no pueden confundirse, sino que antes debieran ser
delimitadas con nitidez. Por último, el derecho penal no puede entenderse
exclusivamente como un Derecho a penar.

DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL COMO IUS POENALE.

 Von Hippel consideró el derecho penal como “un sector del
ordenamiento jurídico positivo en que determinadas acciones descritas como
delito son conminadas con una pena”. A través de la descripción legal de
comportamientos típicos se establecen normas de Derecho objetivas, sobre
las cuales se fundamentan las pretensiones jurídicas subjetivas de
aplicación de las mismas a los casos concretos cuya regulación proveen en
abstracto.

EL EQUILIBRIO ENTRE IUS POENALE YIUS PUNIENDI.

Ambas perspectivas, objetiva y subjetiva, son criterios

complementarios de definición del Derecho Penal, junto al ius poenale surge
conceptualmente el ius puniendi. Por ello, solo el binomio ius poenale/ius
puniendi configura el Derecho Penal en su conjunto. Cada uno de estos
criterios delimitadores resalta un aspecto concreto del derecho Penal. Pero
solo la unión de ambos componentes consubstanciales a la noción jurídica
nos da una imagen general y no fragmentada o mutilada del Derecho Penal
en su propia entidad esencial. Cabe pues entender que el ius poenale y ius
puniendo, lejos de segmentar el concepto y excluirse entre si, se afirman y
reclaman recíprocamente y por ello ambos son imprescindibles para
explicar el fenómeno punitivo. Por esta misma razón, no pueden por menos
que considerarse unilaterales los esfuerzos doctrinales de potenciación
excesiva de un aspecto a costa del otro, pues ello no supone más que
desvelar una visión parcial del derecho Penal, esto es, una visión de una
parte y no de un todo. Con este escisionista proceder metódico, en suma, se
produce una ruptura del equilibrio entre ius poenale y ius puniendi.

LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI.

La actividad legisladora del estado, en concreto en el orden penal, no

puede entenderse como una actividad ilimitada o discrecional, por muy
fundamental, por muy fundamental que sea la pretensión punitiva estatal. En
el sistema del estado social y democrático de Derecho, no se concibe como
legítima ninguna actuación ilimitada del estado.
 La actividad legisladora del estado está sujeta a límites varios,
enraizados básicamente en la idea de la propia división de poderes que es
consubstancial a la constitución jurídica. En el específico ámbito jurídico
penal, determinados principios y criterios normativos limitan la potestad
punitiva del estado, los principios jurídicos de correlación entre el Derecho
Penal y el resto del ordenamiento jurídico conjunto y por último singulares
principios estructurales de fundamentación y legitimación del derecho penal.

Estimar lo contrario, es decir, la inexistencia de límite jurídico del

derecho Penal sería admitir la posibilidad de un sistema punitivo autoritario,
antidemocrático, no pluralista y constitucional. Además, la legitimidad de la
validez del derecho Penal requiere tales limitaciones normativas se asientan
en exigencias axiológicas. Si las previsiones normativas no se fundamentan
en las efectivas exigencias de interrelaciones personales en la convivencia
social, el derecho penal está abocado al fracaso. Por ello, el Derecho penal
es, por naturaleza, un derecho jurídica y legalmente limitado, sujeto a
garantías y garantizador de derechos y de libertades.

Las limitaciones al ius puniendi del Estado controlan su ejercicio y

previenen del posible abuso del mismo. Su conocimiento y observancia
resulta de trascendental observancia para el correcto desarrollo de las
funciones que en la regulación de la vida social incumbe asumir al derecho
penal. Precisamente debido a la importancia básica de tales criterios,
determinados principales limitadores del ius puniendi quedan plasmados en
la propia constitución, razón por la cual suelen ser denominados, con mayor
o menor propiedad, “principios constitucionales del derecho penal”. Los
límites normativos del derecho Penal subjetivo, de conformidad con los
principios constitucionales en los que se fundamenta el ius puniendi estatal,
son de diversa índole:

a) Limites jurídicos constitucionales strictu sensu: Provienen de

valores superiores del ordenamiento jurídico o de valores cuyo
ámbito, en general, trasciende el ámbito del derecho penal.
b) Límites objetivos fundamentales: Derivan de la propia
naturaleza de la cosa y de la propia finalidad del derecho penal,
 siendo éste ámbito en el que desarrollan de lleno toda su
virtualidad.
c) Limites estructurales: Se interfieren de singulares principios
generales informadores del ordenamiento penal.

El problema ya analizado de la naturalez jurídica del poder punitivo

del Estado desemboca natural y necesariamente en el de los límites
de aquel. Porque el poder de un Estado social y democrático de
Derecho no es un poder absoluto y omnímodo sino un poder sometido
a límites.

2.3 El Fin de la Ley penal.

El derecho tiene por objeto los principios constitutivos y

fundamentales, su terminología, su forma, sus convinaciones, la técnica de
interpretación y de la aplicación.

La ciencia del Derecho Penal tiene por objeto el ordenamiento jurídico

penal. Este tiene carácter normativo, supuesto que se integra por normas
que implican deberes de comportamiento y además, posee naturaleza
valorativa, supesto que orienta y disciplina las conductas humanas hacia el
principio de la justicia, la cual tiene como presupuesto la seguridad, las que
constituyen los fines supremos del derecho.

El Derecho Penal, según nos coloquemos en el punto de vista de la

pena o del delito respectivamente, tradicionalmente se han entendido en
sentido objetivo y subjetivo.

En sentido objetivo el Derecho Penal es el conjunto de normas

establecidas por el Estado, que define los delitos y establecen las sanciones
que corresponde aplicar a los autores, penas o medidas de seguridad.

En sentido subjetivo, el Derecho Penal es el derecho del Estado a

determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra
la criminalidad. El Derecho Penal subjetivo es el derecho de castigar.

EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO PENAL.

 El derecho penal es el conjunto de disposiciones jurídicas(normas
penales, contenidas esencialmente en el código penal, así como en algunas
leyes especiales), que regulan los elementos principales de su definición, el
delito y la pena, (a través de los tipos penales), las concretas figuras del
delito conminándolas con una pena proporcionada a su gravedad respectiva.

DOS PRECISIONES IMPORTANTES:

Primero.- El derecho penal, en cuanto al derecho positivo, es fruto de

la tarea del legislador (Poder Legislativo), que es el poder estatal al que
corresponde la función constitucional de elaborar y aprobar las leyes que
han de regir a la sociedad en un momento histórico determinado.

Segundo.- El conjunto de normas jurídicas integrantes del

ordenamiento punitivo es el objeto de conocimiento a la que se refiere tanto
la dogmática, como la ciencia y la política, todas ellas son de derecho penal,
(dogmática del derecho penal, ciencia del derecho penal y política del
derecho penal, que recibe más comúnmente la denominación de política
criminal). De ahí la innegable importancia del conjunto de normas penales de
la reflexión científica penal.

CONOCIMIENTO DEL OBJETO (Dogmática Penal).

La Dogmática jurídico-penal se ocupa esencialmente, del

conocimiento del objeto de investigación sistemática representado por las
normas penales. La dogmática penal constituye la actividad encaminada a
desentrañar el significado de las normas jurídicas integrantes del derecho
penal, procurando la sistematización y la sistemática coordinación de las
disposiciones penales.

Esta tarea dogmática la lleva a cabo, esencialmente, la doctrina

científica, en menos medida también a veces, la jurisprudencia, cuando no
se limita a una aplicación automática de un precepto penal, sino que
reflexiona críticamente sobre el alcance y contenido de la norma y
presupone conceptualmente la existencia del cuerpo normativo, que es
objeto de su actividad.
 La finalidad del derecho penal en general, es la protección de los
intereses del ser humano, los que constituirán los bienes jurídicos, más no
todos los intereses, solo aquellos de superior jerarquía a los que otorga esa
protección mediante la amenaza y la ejecución de la pena.

Se ha sostenido que el derecho penal tiene un carácter meramente

complementario y su naturaleza, simplemente accesoria o secundaria, en
cuanto se limita a velar, mediante a su aparato coactivo, por el cumplimiento
de unas normas o preceptos situados en otras ramas del derecho. Por eso
afirmaba Rousseau que las leyes criminales en el fondo, más bien que una
especie particular de leyes, son la sanción de todas las otras.

En contra se ha sostenido que el derecho penal es constitutivo de sus

propias ilicitudes, que las crea con facultad soberana, de ahí la
independencia y autonomía del injusto penal,

El conocimiento del objeto del conocimiento ha de seguir un método

científico y ese método integra, en esencia, la peculiar característica de la
ciencia del derecho penal, entendida esta, en sentido estricto y funcional,
como la conformación de los medios y caminos seguidos para la
consecuencia del fin cognoscitivo y la construcción de un sistema jurídico
configurado con la aplicación de determinado procedimiento metódico.

Una disciplina adicional, aunque inherente en algunos aspectos

esenciales, al derecho penal es la política criminal, como ciencia que se
despliega entre el objeto de conocimiento y el conocimiento del objeto, y que
se basa en el derecho ya vigente pero tendente al derecho propuesto o
pretendido para el futuro, substancialmente guiada por razones de
necesidad social o de conveniencia político-jurídico que se originan en
auténticos principios normativos inspirados en el derecho punitivo.

La política criminal supone bucear en la utilidad del objeto de

conocimiento, esto es, en las condiciones de posibilidad, oportunidad,
utilidad y conveniencia de las normas penales.

2.4 El abuso en la aplicación de la Ley penal.

 El derecho penal se encuentra dentro de la clasificación del derecho
público y si clasificación puede tanto ser de índole interno así como
internacional, junto con otras disciplinas como son el Drecho Constitucional y
el derecho Administrativo por ser reguladores de conductas que no
solamente afectan un interés privado como el derecho civil, sino que afectan
directamente de igual forma a toda la sociedad.

El derecho penal es “el conjunto de normas que determinan los

delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de
seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad” 21

Por ende, podemos entender que el derecho penal encierra una serie
de disposiciones que de no ser cumplidas, se aplicarán sanciones o penas,
lo que en cierta forma no solo castiga, previene el delito.

21 CUELLO Calón, Eugenio. “Derecho Penal”. Editorial Porrúa, México, 1987. Pág. 74

De igual manera tenemos la siguiente definición: “Se le da el nombre

de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la ley, cuya comisión
hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones conocidas con el
nombre de penas”22

Esta pena es definida como el sufrimiento impuesto por el Estado en

ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal.

En el código penal de cualquier nación o época, contiene un catálogo

de figuras delictivas, bien diferenciadas una de otras por sus típicas texturas.
La tipicidad es una expresión conceptual del moderno derecho punitivo que
hace referencia al modo o forma que la fundamentación política y técnica del
derecho penal, misma que se ha creado para evidenciar explícitamente que
la antijuricidad esté determinada de una manera precisa e inequívoca. Estas
figuras típicas tienen un ámbito de aplicación legalmente determinado con
toda claridad, en torno al tiempo, al espacio y a las personas que lo abarcan;
temporal, espacial y personal.

TEMPORAL.
 Las figuras típicas nacen, se modifican y extinguen por voluntad de la
ley emanada en forma legítima. No existe ningún otro medio que haga
posible la creación, modificación o extinción de dichas figuras, sin que esto
explique negar las estrictas funciones interpretativas que son los atributos
de la autoridad judicial.

Pero su formación, modificación y extinción corresponde

exclusivamente a los órganos legislativos a quienes constitucionalmente
compete la función específica, esto es a la Cámara de Diputados y Cámara
de Senadores, quien previa elaboración y aprobación de acuerdo a los
artículos 50, 71 y 72 de la Constitución política de los Estados Unidos
Mexicanos, lo remitirá al Ejecutivo para que en cumplimiento con el inciso a)
del último artículo citado, lo publique inmediatamente.

22 GARCÍA Maynez, Eduardo. “Introducción al estudio del derecho” Editorial Porrúa, México. 2005. Página 86

Publicada la ley o decreto, en cuya virtud se crea una figura típica,

esta adquiere vida plena a partir del momento señalado para que entre en
vigor y esta misma únicamente deja de tener vigencia cuando es derogada o
abrogada.

ESPACIAL.

Es muy importante saber en dónde se realiza la acción delictiva para

poder aplicar la sanción, en los artículos que van del 1° al 5° del Código de
Procedimientos Civiles se hacen explícitas e implícitas referencias, por su
parte, a los delitos cometidos en el territorio de la República, y por otra, a los
perpetrados en el extranjero. Los delitos cometidos dentro del territorio
nacional se comprende de acuerdo al artículo 42 de la Constitución política
de los Estados Unidos Mexicanos, que dice:

I. El de las parte integrantes de la Federación (los 31 estado y el

Distrito Federal);
II. El de las islas incluyendo arrecifes y cayos en los mares
adyacentes;
 III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el
Océano pacífico;
IV. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas,
cayos y arrecifes;
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que
fije el derecho internacional y las marítimas en la extensión y
términos que fije el derecho internacional y las marítimas
interiores;
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y
modalidades que establezca el propio derecho internacional. El
código penal amplia y complementa los efectos de la aplicación de
las figuras típicas, pues considera como ejecutados en el territorio
de la república; aunque suene contradictorio, conductas delictivas
realizadas fuera del territorio de la misma, como lo son
determinados terrenos o locales ubicados en el territorio extranjero
(embajadas o legaciones mexicanas), o específicos lugares
ontológicamente movibles, (los delitos cometidos por mexicanos o
extranjeros en alta mar a bordo de buques nacionales).

PERSONAL.

Las figuras típicas son aplicables a todas las personas que se haya
dentro de su ámbito de extensión territorial, en tanto sus vigencias perduran.

Ante la ley penal todas las personas están situadas en un plano de

igualdad.

El principio indicado está consagrado en el artículo 13 de la

Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto dispone
que “nadie puede ser juzgado por leyes privativas…”, aunque este precepto
sufre algunas excepciones.

Dentro del Derecho Penal, se encuentran diferentes tipos de delitos

que por ser tan extensa su clasificación y modalidades los mencionaremos
de acuerdo a como están clasificados en el Código penal para el Distrito
federal y en los cuales nos damos cuenta que estos preceptos preventivos
tratan de proteger los denominados como bienes jurídicos y que
corresponden a la vida, la seguridad, la propiedad, el honor y la seguridad
del Estado por lo que la clasificación queda de la siguiente manera:

Delitos contra la vida y la integridad corporal.- (homicidio, lesiones, etc.)

Delitos de peligro para la vida o la salud de las personas.- (omisión de

auxilio, peligro de contagio)

Delitos contra la libertad persona.- (privación de la libertad, privación de la

libertad con fines sexuales, secuestro, tráfico de menores, etc.)

Delitos contra la libertad y la seguridad sexual y el normal desarrollo

psicosexual.- (violación, abuso sexual, estupro, hostigamiento, incesto, etc.)

Delitos contra la moral pública.- (corrupción de menores e incapaces,

pornografía infantil, etc)

Delitos que atentan contra el cumplimiento de la obligación alimentaria.

Delitos cometidos en contra de un miembro de la familia.- (violencia

familiar)

Delitos contra la filiación y la institución del matrimonio.- (Bigamia)

Delitos contra la dignidad de las personas.- (discriminación)

Delitos contra las normas de exhumación y contra el respeto de los

cadáveres o restos humanos.

Delitos contra la paz, la seguridad de las personas y la inviolabilidad

del domicilio.- (amenazas, allanamiento de morada, despacho, oficina, etc.)

Delitos contra el honor.- (difamación, calumnia, etc.)

Delitos contra el patrimonio.- (robo, abuso de confianza, fraude, extorsión,

despojo, etc.)

Delitos contra la seguridad colectiva.- (portación, fabricación e

importación de objetos aptos para agredir)
Delitos contra el servicio público cometido por servidores públicos.-
(abuso de autoridad, cohecho, peculado, etc.)

Delitos en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometida por

servidores públicos.- (tortura, evasión de presos, etc.)

Delitos cometidos por particulares ante el ministerio público, autoridad

judicial o administrativa.- (fraude procesal, falsedad ante autoridad,
simulación de pruebas, etc.)

Delitos cometidos en el ejercicio de la profesión.- (responsabilidad

profesional y técnica, usurpación de profesión, etc.)

Delitos contra la seguridad y el normal funcionamiento de las vías de

comunicación y de los medios de transporte.- (violación de
correspondencia, ataques a las vías de comunicación y a los medios de
transporte, etc.)

Delitos contra la fe pública.- (falsificación de sellos, marcas, llaves, cuños,

troqueles, contraseñas y otros, etc.)

Delitos contra el ambiente y la gestión ambiental.- (delitos contra el

ambiente, delitos contra la gestión ambiental, etc.)

Delitos contra la democracia electoral.- (delitos electorales)

Delitos contra la seguridad de las instituciones del Distrito federal.-

(rebelión, ataques a la paz pública, sabotaje, motín, etc.)

A toda clase de delitos en contra de de los bienes jurídicos ya

mencionados, se aplicara en su caso una distinta pena o sanción, que se
encuentra considerada en el mismo cuerpo legal, pero a su vez, estas penas
se encuentran clasificadas de acuerdo al tipo de delito que se haya
cometido, claro, esto después de un proceso penal, pero por no
competernos no entraremos en ese tema, , sin embargo, las penas como ya
se habi dicho se manifiestan en distintas formas que se diferencian, esta
clasificación nos las da el maestro Carranca y quedan de la siguiente
manera:
 Sanciones corporales.- En la que se consideran a la pena de
muerte, penas contra la integridad física o que causan dolor físico, etc.,
aunque hay que decir que este tipo de penas no se encuentran vigentes en
nuestro país por ahora.

Sanción contra la libertad.- Este tipo de sanciones o penas si están

consideradas dentro del Derecho Penal Mexicano, y en ellas se encuntran la
prisión, confinamiento, prohibición de ir a algún lugar dterminado, entre
otras.

Sanción pecuniaria.- dentro de esta clasificación se hayan

contempladas la multa, la reparación del daño, la pérdida de instrumentos
del delito y confiscación o destrucción de cosas peligrosas o nocivas.

Sanciones a ciertos derechos.- En este precepto se consideran la

suspensión o privación de ciertos derechos, la destitución o suspensión de
funciones o empleos, entre otros.

A pesar que la mayoría pensará que este tipo de conductas

antisociales denominadas delitos son cometidas por personas adultas, en la
actualidad comenzamos a ver que esto es mentira, ya que con mayor
medida los delitos están siendo cometidos por menores de edad y esto
puede ser debido a que existe una ley que regula precisamente a los delitos
cometidos por los denominados “menores infractores” que tienen penas un
poco menos severas.

Ahora bien, en el momento en que se materializa una acción u

omisión contemplada como delito dentro de la legislación penal, se lleva a
cabo un proceso por el cual, la autoridad competente determinará si es o no
culpable quien haya realizado la acción, así como el por qué, ya que se
puede considerar un delito culposo o doloso según el caso, ahora bien,
después del proceso correspondiente resultando culpable el procesado, será
acreedor a alguna de las penas que ya se han mencionado con aterioridad,
pero en la aplicación de esta se dan casos que se excede o se omite la
aplicación.
 A pesar de que en su mayoría de las veces, los delitos son cometidos
por personas adultas de género masculino, no siempre es así, ya que
también existen mujeres delincuentes y menores infractores.

Acaso como herencia de los debates en torno al alma de la mujer,

llegaron las deliberaciones del Derecho Penal acerca de su capacidad de
imputación, que se quería reducir por obra de su escasa inteligencia, su
distinta sensibilidad, su característica debilidad y mayor corregibilidad, su
moderada participación en los números de la delincuencia.

POR EJEMPLO, EN LA ANTIGUA Germania, las mujeres no eran

decapitadas, ahorcadas o puestas en la rueda, sino quemadas, ahogadas,
dudosa equidad ésta, que conformaba el modo de suplicio a la calidad
sexual del reo. A lo largo de los años se ha ido cambiando ese modo de
castigo y a pesar de que exista la diferencia de géneros, ahora tanto el
hombre como la mujer se les imponen penas iguales.

En tanto a los menores infractores últimamente en nuestro país, se ha

visto un incremento con respecto a la delincuencia en los menores de edad,
por esta razón el Estado para poder regular a estos pequeños infractores,
crea la ley para menores infractores, en la cual se denota la preocupación
por readaptar a los menores infractores no de castigarlos, buscando el
adecuado desarrollo físico y mental en ellos y en el futuro ser ciudadanos de
provecho para la sociedad.

La ley tiene una función protectora de bienes jurídicos, pero tal

función solo podrá tener éxito en la medida que se presente o se dé una
conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los individuos se
percaten de la necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en peligro
los bienes jurídicamente protegidos.

El abusar de la aplicación de la ley penal conlleva una violación a los

derechos humanos.

Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la

libertad de los individuos, misma que requiere garantizar la plena existencia
de su personalidad.
 Cuando se da un exceso en la aplicación de la ley penal,
necesariamente se afectan los derechos humanos.

La pena es una sanción que tras el juicio se impone a una persona

que ha cometido un delito o una falta.

Al asegurarse de la responsabilidad penal del individuo, la ley penal

posee dos garantías:

Orden procesal.
Tipificación absoluta.
La primera consiste en asegurarse, mediante las pruebas que sean
necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no solo la
posibilidad, sino la plena seguridad y por ello, se utilizan medios
imprescindibles y para el caso de no llegar a esa absoluta convicción
durante el proceso, el individuo sujeto al mismo recobrará su plena libertad.

Por la garantía de tipificación se pretende la existencia de una ley

exactamente aplicable al delito de que se trata, para asi, hacer realidad el
principio de “nulla poena sine lege scripta”, No hay pena sin ley escrita.

Por ejemplo en el caso de la legislación mexicana, en el proceso de la

integración de la averiguación previa por la posible comisión de un delito
imputado a un ciudadano, el agente del ministerio público responsable de tal
integración pone a su resguardo al imputado, no permitiéndole el acceso a
su defensor a una entrevista con éste, con el argumento de que no ha
rendido su declaración preparatoria, término que tampoco es el adecuado,
ya que ante el agente del ministerio público, forzosamente nos tendremos
que referir a la declaración “ministerial”, por lo que ante la negativa del
servidor público en mención, contraviene lo estipulado en las fracciones VII y
IX del artículo 20 Inciso A de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; que a la letra dice:

Artículo 20 Constitucional.- En todo proceso de orden penal, el

inculpado, la víctima o el ofendido tendrán las siguientes garantías:

A) Del inculpado.
VII Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que
consten en el proceso.

IX Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su

favor consigna esta constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada,
por si, por abogado o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede
nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le
designará un defensor de oficio.

3.1 CONCEPTO DE NORMA PENAL.

Se puede decir que la norma penal es el conjunto de leyes que

describen delitos mediante la asignación de una pena, delimitando la
circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar en esos casos la
protección de bienes jurídicos mediante la acentuación de su prevención,
delimitando a la vez la potestad del Estado de castigar con la pena al
determinar cuáles son las conductas ilícitas (prohibidas) punibles.

Por tanto entendemos a la norma penal como el conjunto de normas

jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos,
estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida
de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar
los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana
pacífica.

Cuando se habla de norma o derecho penal se utiliza el término con

diferentes significados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia; de tal
modo, podemos mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho
penal sustantivo, y por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.

El primero de ellos está constituido por lo que generalmente

conocemos como código penal o leyes penales de fondo, que son las
normas promulgadas por el Estado, estableciendo los delitos y las penas,
mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas
a establecer el modo de aplicación de aquellas.
 Para el Derecho Penal la norma jurídica esta vinculada con la pena,
como consecuencia jurídica, a un hecho cometido. La expresión “derecho
penal” a la que corresponde la antigua designación ius peónale; según se ha
comprobado, se ha empleado por primera vez aproximadamente a mediados
del siglo XVIII, y a comenzado a regir a principios del siglo XIX. Todavía en
la actualidad es la expresión corriente, si se hace referencia al contenido de
la consecuencia jurídica a las circunstancias de un suceso, crimen o delito-
ha perdido actualidad.

Pero, derecho penal es también el conjunto de aquellas normas

jurídicas que, en conexión con el derecho penal antes definido, vinculan al
hecho cometido consecuencias jurídicas de otra naturaleza, para el castigo
del hecho o para la prevención de delitos futuros. El “derecho penal”, tal
como se ha desarrollado orgánicamente hasta ahora, ha excedido el marco
de su expresión lingüística, ampliándose así a su alcance, que había sido
limitado de esa manera. Es necesario retomar como punto de arranque,
según ha ocurrido cuando se empleaba derecho criminal, las circunstancias
del suceso y del crimen, y no las consecuencias jurídicas. Aun hoy el
derecho penal comprende, en primer lugar y con alcance preponderante,
sucesos a los cuales la ley vincula, como consecuencia jurídica de la pena
propiamente dicha.

La legislación y la doctrina se empeñan, desde hace tiempo, pero sin

lograr un resultado definitivo, en separar mas exactamente los dos sectores
y en someter el derecho penal de orden a una reglamentación especial. Se
ha dicho que estos esfuerzos se han convertido en un problema “que
produce la desesperación de los juristas”.

El derecho penal es derecho público, no es derecho privado, por

cuanto no regula las relaciones entre los particulares, sino del individuo con
la colectividad. Esto ocurre también si se le reconoce al lesionado, como
individuo, la posibilidad de influir en la persecución.

3.2 FUENTES DEL DERECHO PENAL

Las Fuentes del Derecho en General.

 La palabra fuente etimológicamente y gramaticalmente designa el
manantial o lugar donde brota el agua, sin embargo, no tiene una
connotación idéntica cuando se usa para designar las fuentes del derecho,
pues la doctrina ha distinguido varios tipos de fuentes.

En cuanto a la clasificación de las fuentes del derecho no hay un

criterio unánime entre los autores. Unos las clasifican en formales, reales e
históricas, otros en fuentes de producción y fuentes de cognición o
conocimiento; otros más en fuentes directas o indirectas o coadyuvantes y
alguno distingue entre fuente próxima o remota, mediata o inmediata,
principal o supletoria.

Sin embargo nos enfocaremos al análisis de las siguientes fuentes:

A) Fuentes reales: Denominaremos fuente real al conjunto de razones

que determinan el contenido de las normas jurídicas; esto es, las causas que
impulsaron al legislador a darles vida. Tales pueden ser racionales e
históricas. Las primeras se identifican con el Derecho Natural y las segundas
las constituyen aquellos factores de carácter político económico y social que
fundamentan en un momento dado, el contenido de las normas jurídicas.

B) Fuentes de producción: Son fuentes de producción del derecho

los órganos de los cuales proviene éste. Por lo tanto desde un punto de vista
unitario y formal, el Estado es la única fuente de producción del Derecho.
Las fuentes de producción del Derecho pueden ser: originaria y derivada. La
primera se refiere al Poder Constituyente, y la segunda al Poder Legislativo,
porque al le corresponde la creación del Derecho Positivo, de acuerdo con el
procedimiento señalado en los artículos 71 y 72 de la Constitución Política
de los Estado Unidos Mexicanos y que consta de 6 pasos que son:

1. Iniciativa

2. Discusión

3. Aprobación

4. Sanción
5. Publicación

6. Iniciación de la vigencia de la ley.

c) Fuentes de cognición o de conocimiento: Son las formas que el

derecho asume en la vida de la comunidad estatal, es decir la manera en
que se manifiesta. Las fuentes de cognición pueden ser directas o indirectas.
Las primeras son aquellas manifestaciones del Derecho por si mismas
capaces de obligar, mientras que las segundas carecen de ese poder, pero
lo adquieren en forma derivada.

La ley es la única fuente directa e inmediata de cognición del

Derecho; las fuentes indirectas o mediatas son la costumbre, la
jurisprudencia y los principios generales.

Fuentes del Derecho en General

Por fuente se entiende todo aquello que da origen o hace posible el

surgimiento de algo. De este modo, fuente del derecho será aquello que
origina la creación de esta disciplina. “Inquirir la fuente de una disposición
jurídica es buscar el sitio de donde ha salido de las profundidades de la vida
social a la superficie del Derecho”

En general las fuentes del Derecho pueden ser las siguientes:

Reales: las fuentes reales son la causa que hace necesaria la

creación de la norma; constituyen un acontecimiento que, en un momento
dado, propicia el surgimiento de una norma jurídica. Son los motivos de
convivencia social tomados en cuenta por el legislador en un momento dado
y en un determinado lugar.

Formales: las fuentes formales “son los procesos de creación de las

normas jurídicas”, de modo que en el Derecho Mexicano son fuentes
formales la ley, la jurisprudencia, las costumbres y para algunos, también la
doctrina y los principios generales de derecho; en otras palabras, son los
medios por los que se nos hacen palpables las normas jurídicas.
 La ley es una norma emanada del poder público, general, abstracto y
permanente, provisto de una sanción. Se una regla obligatoria por imponerla
el poder del Estado y su observancia se asegura mediante sanciones.

La costumbre está integrada por las reglas sociales que se van

transformando en Derecho cuando quienes las practican les reconocen
obligatoriedad, pero para adquirir fuerza jurídica es menester que el Estado
así lo declare, expresa o tácitamente, mediante una disposición al respecto;
por ello quedan supeditadas a la ley misma.

La jurisprudencia se constituye por el conjunto de principios

contenidos en las resoluciones de los tribunales.

La doctrina “se forma por todos los estudios jurídicos llevados a cabo
por hombres de ciencia. Solo es fuente formal del Derecho cuando así lo
establece la ley; de lo contrario únicamente sirve de guía de los jueces al
interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su
necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria” .

Históricas: las fuentes históricas son los medios materiales que nos
permiten conocer el Derecho vigente en el pasado, que contienen texto de
una ley. Por la naturaleza especial y delicada del Derecho Penal solo la ley
puede ser fuente de él; es común escuchar que la doctrina y la
jurisprudencia son fuentes de éste, pero ambas únicamente sirven para
profundizar en él, para desentrañar el sentido de la norma, para aclarar las
lagunas de la ley, en general para llevar a cabo una correcta interpretación
de aquella.

Celestino Porte Petit clasifica a las fuentes del derecho de la siguiente

forma:

Formales

Reales o substanciales

1) Racionales

2) Históricas
 De producción

De cognición o de conocimiento

1) Escritas

2) No escritas

3) Inmediatas o directas

4) Mediatas o indirectas

Fuentes propias del Derecho Penal

Aplicando las anteriores ideas al campo del Derecho Penal debe

concluirse que solo es fuente del mismo, directa, inmediata y principal, la ley.

Las costumbres no pueden ser fuentes del Derecho Penal en ningún

sistema de tipo liberal y menos en el nuestro, porque la Constitución en su
artículo 14 establece “en los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer por simple analogía o aun por mayoría de razón, pena alguna que
no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata”.

Por excepción, la jurisprudencia según nuestra Ley de Amparo, es

obligatoria si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y no
cuando emana de las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia no
constituye propiamente una fuente formal del Derecho Penal; a pesar de su
obligatoriedad, es una simple interpretación de los preceptos legales en
vigor, un medio de desentrañar el sentido de la propia ley y por ende a ella
equivale.

La Ley como Fuente única.

La garantía de legalidad, dicen los tratadistas, se conquisto por

primera vez en Inglaterra con la Carta Magna expedida por Juan sin Tierra
en 1215, en donde se prohibió la imposición de penas sin previo juicio legal.
Mucho tiempo después Cesar Bonesana, Marqués de Beccaria, escribió que
solo las leyes pueden decretar las penas para los delitos y éstos debían ser
establecidos por el legislador. A pesar de ello, fue en la Declaración de los
Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789, a raíz de la Revolución
Francesa, donde quedo definitivamente plasmado el principio de legalidad
aludido, estableciéndose que nadie debía ser castigado sino a virtud de una
ley anterior al delito, la cual se aplicaría según el procedimiento legal; nadie
podía ser acusado, arrestado ni preso, sino en los casos previstos por las
leyes.

El derecho a castigar del Estado encuentrase, pues, limitado por la ley

penal, fuente única del Derecho represivo, verdadera garantía para el
delincuente, quien no puede verse sancionado por actos que la ley, de
manera expresa, no haya previsto como delictuosos.

Los Dogmas Penales

En torno a las ideas liberales de estricta legalidad, se han establecido

diversos principios; nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay crimen sin
ley y tampoco hay pena sin ley); de ahí se deriva que la pena solo puede
aplicarse a consecuencia del delito y aquélla y éste únicamente encuentran
su origen en la ley. Además existen otro como nemo judex sine lege, para
significar que ningún juez puede tener autoridad o jurisdicción no derivadas
de la ley; non bis in ídem, con la cual se expresa que nadie debe ser juzgado
dos veces por el mismo delito, entre otros.

La Tipicidad Penal.

Según las ideas expuestas, no puede ser punible un hecho sino lo ha

previsto la ley; por eso, dice Beling, no hay delito sin tipicidad. Emilio Pardo
Aspe, expresaba que el injusto se conoce y determina por referencia al tipo
total como creación autónoma del Derecho, es decir, que solo será
delictuosa la acción típica, coincidente con la formulada en abstracto por la
ley.

Las Fuentes Penales en el Derecho Positivo Mexicano.

La afirmación de que solo la ley es fuente del Derecho Penal no debe

interpretarse en l sentido de identificar la ley penal con el Código Penal, el
cual, sin duda alguna, constituye la mas importante, pero no la única. Al lado
del código Penal de 1931 para el distrito Federal y Territorios Federales en
materia común y para toda la Republica en materia federal, existen múltiples
disposiciones penales en otros cuerpos legislativos; por eso el articulo 6 del
propio ordenamiento perpetúa “cuando se cometa un delito no previsto en
este Código, pero si en una ley especial, se aplicara ésta, observándose las
disposiciones conducentes de este Código”.

El principio de legalidad, plenamente reconocido y garantizado en el

precepto constitucional número 14, se complementa con la legalidad en la
ejecución de las sanciones impuestas a los delincuentes por los jueces y
tribunales. Esa tarea se confiere al Poder ejecutivo por conducto del
Departamento de Prevención social de la Secretaria de gobernación. Por
último, el mencionado principio de legalidad encuentra igualmente
confirmación en el artículo 7 del Código Penal del Distrito, al declarar “delito
es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”

Las Fuentes del Derecho Penal.

Son fuentes del Derecho Penal mediatas y supletorias la costumbre,

los principios generales, la equidad y la jurisprudencia; pero inmediata y
directa sólo lo es la Ley Penal.

a) La costumbre.

En nuestro derecho, la costumbre, no tiene valor como fuente; es

auxiliar para la interpretación de la norma y solamente es creadora de ley,
cuando quien la práctica le reconoce obligatoriedad.

b) La Equidad.

De define a la equidad como la correspondencia perfecta, ética y

jurídica, entre la norma y las circunstancias del caso concreto al que se
aplica. Por lo tanto, aspira a que la justicia tenga en cuenta, tanto al delito,
como a las circunstancias humanas que se presentan a la par.
 c) La Jurisprudencia y la Doctrina.

Ni la jurisprudencia ni la doctrina son fuentes directas del Derecho

Penal, sin embargo la primera permite conocer los aciertos y los errores del
ordenamiento positivo promoviendo su reforma, y la segunda auxilia a la
interpretación de la ley.

La ley de Amparo en su artículo 192 menciona: “La Jurisprudencia

que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno o en
salas os obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y
además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados
de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los
Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo,
locales o federales”

Sin embargo, no puede ser considerada como fuente del Derecho

Penal, ya que como mencionamos con anterioridad la única que puede
obligar es la ley penal, por lo cual, muchos autores consideran como
anticonstitucional en el área penal el artículo 192 de La Ley De Amparo, ya
que cada caso es diferente y no puede ser juzgado de la misma manera.

d) Los Principios Generales.

En materia Penal solo auxilian en la interpretación, al igual que la

equidad, sin embargo, el juzgador debe tener presentes los principios
generales para cuando haya de entrar en su arbitrio al establecer la pena.

La ley única fuente del Derecho Penal.

La ley constituye la única fuente de conocimiento del Derecho Penal.

Lo anterior se encuentra fundamentado en el artículo 14 Constitucional
párrafos segundo y tercero que mencionan: “Nadie podrá ser privado de la
libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan
las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
 En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no este decretada
por una ley exactamente aplicable al delito que se trata.”

Sin embargo, una sinécdoque se ha generalizado para dar la

respuesta, al decir que la única fuente del derecho penal es la ley. Sin
embargo, no siendo exacta esta afirmación en toda su amplitud, debemos
fijar su sentido y sus alcances:

En materia civil, la imposibilidad de prever todos los casos que la

práctica puede ofrecer, con todos sus matices y sus inagotables y variantes
peculiaridades, y a la vez la necesidad de que todos ellos sean resueltos a
fin de mantener la paz en la sociedad, han hecho que se permita a los
jueces resolver, a falta de ley expresa, por las normas que su recta
conciencia de juristas señale aplicables: principios generales del derecho,
equidad y analogía.

Pero la materia penal es diferente en varios aspectos: en primer lugar,

es evidente que la esencia de la ley penal es prohibir lo dañoso, y disponer
lo necesario para el orden social, sancionando la desobediencia a tales
preceptos.

Ya que a un ser humano se le puede considerar rebelde, solo cuando

se ha expedido y se le ha hecho conocer el mandato o la prohibición. Por
tanto la ley es la única capaz de castigar y ordenar alguna conducta
determinada.

De aquí el principio universalmente conocido: Nullum crimen, nulla

poena sine lege. Confirmando así que la ley es la única fuente del derecho
penal, ya que el acto que es inmoral, inhumano, antieconómico, antifamiliar,
etc., solo llega a ser delictuosamente antijurídico por la determinación
expresa de la ley.

3.3 ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL.

Se trata de precisar los alcances y límites de la ley penal. Primero,

ante un problema concreto, se debe saber cuáles son las normas aplicables
(ámbito material), después precisar desde qué momento y hasta cuando
está vigente la norma (ámbito temporal), luego determinar en qué
demarcación geográfica o espacio tiene aplicación la norma (ámbito
espacial) y, por último, saber a quién o quiénes se aplican (ámbito personal).

3.3.1 Material.

Para entender el problema referente a éste ámbito de validez de la ley

penal deben de distinguir tres órdenes desde los cuales puede contemplarse
la aplicación de la norma.

a) Común, local u ordinario.

b) Federal o excepcional.

c) Militar o castrense.

Orden común. También es conocido como local u ordinario. Dado el

sistema federal mexicano, cada entidad federativa legisla en materia penal;
así, existirán delitos y normas procesales con diversas características, según
el estado donde ocurran aquellos

Para la autora Irma Amuchategui, que les denomina “… de orden

común a los que no se encuentran reservados únicamente a la federación
sino que todos los delitos se les denomina comunes exceptuando solamente
aquellos que denomine y cumpla con las características que le exige la ley,
así pues encontramos que la ley es la única que determina cuáles son
aquellos delitos que los denomina como federales y los restantes son los
denominados delitos comunes”.

Federal. Aquí quedan comprendidos los delitos que afectan

directamente a la federación. Se llaman delitos federales a los establecidos
en el art 41 de la LOPJF. Bajo el señalamiento del art 1° que rige en el
Distrito Federal, en materia común y en toda la República en materia federal,
el CPDF contiene diversos delitos federales, como aquellos contra la salud,
el daño en propiedad ajena cuando el sujeto pasivo la Federación, etc. Otras
leyes son de orden federal como la Ley Federal de Derechos de Autor, la
Ley Federal de Protección al Consumidor, la Ley Federal del Trabajo,
etcétera En esta categoría el autor Fernando Castellanos nos afirma que la
constituyen los Gobernadores de los Estados, Diputados locales y
Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados, y en su
caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, quienes son
penalmente responsables por los delitos federales. 2

Así, observamos que sólo los delitos que se les clasifican como
federales son específicamente determinados por la ley y los demás serán en
su caso delitos comunes, por tanto vemos que existen diferentes
legislaciones que nos clasifican los delitos llamados penales.

Militar. También se le llama castrense y rige las relaciones del cuerpo

armado.

Existe una legislación especial, que es el Código de Justicia Militar, en

la cual se señalan los delitos y penas correspondientes a los miembros del
ejército. Por su parte, la Constitución Política otorga dichas facultades y
reconoce esa autonomía al fuero militar

Así pues, Irma Amuchategui nos explica que para en el ámbito militar
o también denominado castrense los delitos cometidos por la armada son
sancionados de una forma diferente que es por medio del Código de Justicia
Militar dependiendo de qué Estado se esté hablando, el cual es administrado
por medio del Supremo Tribunal Militar, por los Consejos de Guerra
Ordinarios, por los Consejos de Guerra Extraordinarios y por los jueces
correspondientes en el caso de nuestro Estado mexicano

3.3.2 Personal.

En este aspecto, la validez de la ley penal atiende a la persona a

quien va dirigida; por supuesto, parte del principio de igualdad de todos los
hombres ante la ley.

Igualdad de todos ante la ley. Antiguamente no prevalecía este sentir,

de modo que existían distingos absurdos e incluso injustos, cuando se
examinan épocas en que existía la servidumbre, la esclavitud, etc. En
épocas pretéritas, las desigualdades ocurrían en función de criterios diversos
como lo eran por la condición natural que se desprenden algunos ejemplos
como el sexo, edad, color, raza, etc., como lo eran en ciertas civilizaciones,
también eran las deformidades físicas que hacían que la ley se aplicara con
mayor rigor a quienes habían tenido la desgracia de padecerlas o según las
condiciones sociales y esto nos deriva lo que son las castas, los siervos,
esclavos, cargos públicos, títulos nobiliarios y demás.

A partir de la Revolución Francesa y concretamente a raíz de la

aparición de la declaración de los Derechos Humanos, surge un estado
denominado de igualdad que se les atribuyó a todas las personas sin
importar las condiciones en las que éstas estuvieran ya que se dieron cuenta
de que eran derechos inalienables que se tenían las personas por el simple
hecho de ser personas y al cumplir con esta cualidad tan básica eran
detentadores de estos derechos ya mencionados.

Al surgir estos derechos en diferentes Estados del mundo

encontramos que se han plasmado en sus constituciones o legislaciones que
rigen a cada Estado, por tanto; al plasmarlas en su legislación se convierten
el garantías individuales como es el caso de nuestro Estado mexicano ya
que encontramos por citar algunos artículos de nuestra Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en su articulo 2° que establece el principio
de igualdad, prohíbe la esclavitud y que considera libre al esclavo extranjero
que entra al Estado.

Por otra parte encontramos en el artículo 12 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos que no se consideran títulos de
nobleza, prerrogativas ni honores hereditarios, e incluso desconoce los
concedidos en otros Estados. Por esta razón encontramos que los derechos
humanos son intrínsecos al ser humano y que son universales ya que son
hechos por el propio humano y en beneficio de éste.

Encontramos también que hay excepciones al principio de igualdad

que según Irma Amuchategui nos dice que existen situaciones especiales en
las que este principio deja de tener aplicación, las cuales, como se verá, se
justifican plenamente:
 a) En el derecho interno, la declaración de procedencia, y;

b) En el derecho internacional, la inmunidad.

En el derecho interno. Se presenta un caso en el cual a determinados

servidores públicos, ante la comisión de un delito, se les da un tratamiento
especial, derivado de su función ante el Estado. Antes de la reforma
constitucional de 1982, se le llamaba fuero.

La responsabilidad de los servidores públicos dará lugar al castigo

correspondiente, previo juicio político, en vez de seguirse el procedimiento
que correspondería a cualquier ciudadano.

Encontramos por ende una gran responsabilidad en los servidores

públicos ya que estos son los que determinan una sanción adecuada
desacuerdo al delito que hayan cometido. Por esta razón también entran en
el rol los medios de control constitucionales los cuales consisten en
mantener un orden que va desde la presidencia hasta las leyes que expiden
los legisladores y poder llevar un buen control de nuestro Estado sin ninguna
complicación.

Para entender esta figura debemos de tomar en cuenta y recurrir a los

preceptos de nuestra Constitución que son los artículos 108 al 114, así como
también los relativos al nuestro Código Penal del Distrito Federal con lo
relacionado a los delitos cometidos o a la ley especial infringida por
servidores públicos.

En el derecho internacional. Existe la institución de la inmunidad,

prerrogativa que se concede a los diplomáticos de países extranjeros que se
encuentran en territorio nacional en el desempeño de sus funciones. Su
razón de ser consiste en garantizar el debido cumplimiento de dichas
funciones y evitar obstáculos, impedimentos e incluso falsas acusaciones,
que trascenderían en desprestigio internacional.

Es por esto que se debe de estar dispuesto en los tratados

internacionales que celebren entre dos o más Estados ya que si al
cometerse un delito y no se encuentra tipificado en la legislación penal
interna y si en un tratado internacional celebrado por ambos Estados se
estará al señalamiento del artículo 6° del Código Penal del Distrito Federal,
el cual prevé la aplicación de un tratado internacional en el que México haya
sido parte contratante de ese contrato bilateral o en su caso multilateral.

3.3.3 Ámbito Espacial.

En este tema estudiaremos los límites espaciales de aplicación de las

leyes penales. Como la ley es la expresión de la soberanía del Estado,
indudablemente ella misma debe determinar su propia esfera imperativa.

Normalmente la función represiva del estado se lleva a cabo dentro

de su territorio; en esta forma, los límites de este son también los del imperio
de sus normas jurídicas. Pero con frecuencia surgen problemas con
respecto a la norma aplicable a situaciones que tuvieron por escenario el
territorio de un país extranjero.

Hay otros autores que no están de acuerdo con esto y dicen que la
ley debe aplicarse en el territorio donde se crea como nos lo menciona
Amuchategui en su obra: “La ley debe aplicarse en el territorio donde se
crea, pues emana en virtud de la soberanía de cada Estado; por tanto, debe
tener aplicabilidad en su propio territorio, y no en otro.”

Como podemos observar esta autora nos habla acerca de que la

determinación del ámbito espacial nos hace referencia a aquel lugar en
donde es aplicada la norma y como tal debe sujetarse al nacimiento de la
misma en dicho lugar, esto nos trae como referencia que su espacio es
aquel lugar en donde nace y se aplica por lo tanto un ejemplo seria que si
dicha norma penal nace en el Distrito Federal se debe aplicar en el mismo.

Después de lo anterior nos queda la duda que pasa con aquella

interrelación entre los estados y por lo tanto como se reglamentan estas
entre si y que repercusiones tendrían en la aplicación de la norma en otro
Estado por lo tanto Luis Jiménez de Asúa lo define de la siguiente manera:
“El Derecho Penal Internacional es el conjunto de reglas de Derecho
Nacional, sobre la aplicación de la ley en el espacio y las normas de auxilio
para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre silos Estados.”
Es verdad, como lo afirma el autor, que entre el título y el contenido existe
profunda incongruencia, pues las normas integrantes del Derecho interno;
para que pudiera hablarse con propiedad de un Derecho Internacional,
precisaría estuviera integrado por un conjunto de normas o tratados capaces
de imponerse, aun por la fuerza, a los países signatarios, y como carece de
esa coerción el Derecho internacional, no tiene de internacional sino el
nombre.

Este ámbito debe estar integrado por principios como no los muestra
el siguiente esquema:

De territorialidad

De extraterritorialidad

Principios Personal

Real

Ámbito Universal

Espacial

Activa

Pasiva

Extradición Espontánea

Voluntaria

De paso o de tránsito.

Comenzaremos por ahondar un poco en cada uno de estos y explicar

de la manera más sintética y clara posible en qué consiste cada uno de ellos
y tratar de manera simplificada y ejemplificada la textura más suave de cada
concepto.

Principio de territorialidad: El CPDF establece, en su art 1º, este

principio, al señalar que se aplicara en el Distrito Federal y en toda la
República, y alude a las competencias Común y Federal. Dicho principio
tiene dos aspectos: uno positivo y otro negativo. El primero se refiere a que
la ley penal se aplica a quienes habitan en el territorio nacional, mientras que
el segundo quiere decir que la ley penal no se debe aplicar a persona alguna
fuera del territorio nacional. Este principio se aplica a los habitantes del
Estado sin importar la nacionalidad de los sujetos a quien haya de
imponerse El artículo 1º del Código Penal Federal dispone:”Este código se
aplicara en toda la República para los delitos del orden federal.” Aquí nos
demarca claramente este principio de territorialidad, en donde se establece
cual es el límite territorial que, para este caso en particular es la República
Mexicana, y en especial para el específico de los delitos del orden federal.

Principio de extraterritorialidad: Este principio supone que, en

ciertas situaciones, la ley mexicana se puede aplicar fuera del territorio
nacional, como en el caso previsto por el art 2º, frac II, y 4º y 5º del propio
CPDF. En estos artículos nos menciona claramente que cada uno de los
delitos que sean cometidos fuera de la República Mexicana como serán
juzgados y para cada caso previsto específicamente en estos, como son los
que se cometen en consulados, o que son efectuados en el extranjeros y
continuados en territorio nacional además de las generalidades presentadas
en el artículo 5 de dicha ley donde nos indica las siguientes cuestiones:

a) Buques Mercantes: González de la Vega estima que los delitos

cometidos en buques mercantes abanderados como mexicanos en mar libre,
por ficción legal, se reputan cometidos en territorio de la República, debido a
la ausencia de soberanía directa, respetándose la simbolizada por la
bandera. La ficción cede cuando el buque se encuentra surto en puerto o en
aguas territoriales extranjeras, en cuyo caso solo serán considerados como
realizados en territorio patrio, los delitos no juzgados en la nación en que se
cometieron (extraterritorialidad)

b) Buques de guerra: por ficción legal, se aplica también el

principio de territorialidad.

c) Buques extranjeros en puertos o en aguas mexicanas: la

solución mexicana está dictada, exclusivamente, por principios de utilidad
nacional, para los casos en que la infracción perturbe la tranquilidad pública,
o los protagonistas no fueren de la tripulación. Aquí rige el principio de
territorial, porque el delito tendría lugar dentro de los límites mexicanos, por
formar parte del territorio del Estado el mar que baña las costas.

d) Aeronaves nacionales o extranjeras: se dan las mismas

soluciones que para los buques, entendiéndose que forma parte del territorio
la atmosfera vertical al Estado subyacente.

e) Embajadas y legaciones mexicanas: sobre el particular

Villalobos escribe: “La ficción de extraterritorialidad que conserva nuestro
Código respecto a las Embajadas y Legaciones, obedece a una tradición
que no se admite ya de manera uniforme, que ha objetado de la misma
España (de donde partió), durante la última guerra civil y que muchos
autores consideran abandonada o totalmente arrumbada, por estimar que no
se puede admitir la existencia de un Estado dentro de otro Estado; porque
ello daría lugar a un moderno y perjudicial derecho de asilo y porque hasta la
cortesía y la inmunidad personal de los diplomáticos, para explicar cualquier
actitud respetuosa y abstencionista que un gobierno adopte respecto a las
embajadas y legaciones ante el acreditadas.”

Principio personal: Este principio atiende a la persona en sí,

aspectos que determinara la aplicación de la ley, como lo dispone el artículo
4º del CPDF cuando se refiere a la nacionalidad de los sujetos activo y
pasivo.

Principio Real: Tal principio se refiere a los bienes jurídicamente

tutelados; en atención a ellos, se determina el Estado que debe sancionar al
delincuente.

Principio Universal: Según este principio, todas las naciones deben

tener el Derecho de sancionar al infractor de la Ley.

El principio que rige en el sistema jurídico mexicano es el de

territorialidad, y solo excepcionalmente siguen otros. Dentro del ámbito
espacial surgen dos figuras de gran interés: la extradición y la expulsión.
 Extradición: Es la entrega que hace un estado a otro de un acusado
o condenado que se ha refugiado en aquel. Al respecto, suele hacerse una
clasificación más didáctica que real pero que muestra con claridad la función
de la extradición a saber:

a) Activa: Es la del estado que solicita la entrega del delincuente.

b) Pasiva: Tiene lugar según el país que hace la entrega del

delincuente (país donde se refugió el sujeto)

c) Espontanea: La aplica el país donde se encuentra el

delincuente, sin ser requerido.

d) Voluntaria: El propio delincuente se entrega a su Estado de

origen.

e) De paso o transito: Es el permiso que otorga un Estado por el

hecho de que el delincuente pase por el al dirigirse al Estado donde cometió
el delito, en virtud de la extradición.

Por último, cabe aclara que la extradición ocurre en el plano tanto

interno (nacional) como externo (internacional). Este último caso se rige por
los tratados internacionales en que los Estados son parte.

A continuación te mostramos un esquema de los requisitos tanto

positivos como negativos que contiene la extradición y sus clases.

Activa
Pasiva
Voluntaria
Espontanea
De transito
Requisitos de la Extradición.
Positivos:
Delitos del orden común.
Punibles en Ambos Estados.
Que la pena sea de prisión y mayor de un año.
Solo por delitos perseguibles de oficio.
Que no haya prescrito la acción.
Que no hayan sido esclavos los delincuentes.
Negativos
Que no se trate de nacionales o naturalizados después de dos años.
Que no sean delincuentes políticos.
Expulsión: consiste en que un Estado puede expulsar a los
extranjeros cuya permanencia en territorio nacional juzgue inconveniente,
según preceptúa el artículo 33 Constitucional, 1 párrafo, segunda parte, el
cual incluso señala que esta facultad del ejecutivo no requiere un juicio
previo.

Como se ve, la extradición y la expulsión son figuras diferentes

aunque suelen confundirlas, lo que lleva a serios errores en el aprendizaje,
pues cada una de estas tiene sus características.

3.3.4 Ámbito Temporal.

Deberíamos comenzar con responder la siguiente pregunta ¿Cuándo

es aplicable una norma penal? La respuesta más concreta consiste en
afirmar que es aplicable solo durante su vigencia, lo cual implica que lo es
desde el inicio de su vigencia (publicación en el Diario Oficial de la
Federación o fecha señalada expresamente) y hasta que se deroga, de
modo que ni antes ni después podrá aplicarse.

Racionalmente las normas jurídicas deben obligar a partir del

momento de la iniciación de su vigencia; resultaría inequitativo que el Estado
exigiera el cumplimiento de disposiciones no nacidas propiamente. Por ello
la ley se da a conocer a los individuos que deben cumplirla. Generalmente la
iniciación de la vigencia de las leyes que supeditada a un acto material de su
publicación, concediéndose un tiempo necesario para ser conocidas

Un problema controvertido en torno a dicho punto es la retroactividad

de la ley. En principio, ninguna ley puede aplicar retroactivamente, o sea,
ninguna ley puede aplicarse respecto a un hecho ocurrido antes del
surgimiento de la norma. Se dice que una ley es retroactiva si obra sobre el
pasado; cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su
vigencia. Nuestra Constitución Federal, establece de manera terminante que
a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna; el
mismo ordenamiento consagra la garantía de legalidad al disponer que
nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales
de los procedimientos y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al
hecho.

Sin embargo, debe entenderse que tal prohibición, según el artículo

14 Constitucional, se impone siempre y cuando sea “en perjuicio de alguien”;
de esta manera, la ley podrá aplicarse retroactivamente cuando resulte en
beneficio de la persona. Fundamentación de ello es el artículo 56 CPDF, el
cual señala que será aplicable la ley más favorable al inculpado o
sentenciado.

3.4 INTERPRETACION DE LA LEY PENAL.

INTERPRETACIÓN.

La Interpretación de la ley es el descubrimiento y determinación de su

propio sentido al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida rea.

El tema de la interpretación de la ley penal esta en estrecha relación

con el problema de las fuentes del derecho penal y con el de su aplicación
en la realidad.

En derecho penal, por imperativo del principio de legalidad, no hay

más fuente que la ley, de ahí que la primera misión del penalista sea tratar
de averiguar el sentido y alcance de esa ley. Para ello se vienen aplicando
tradicionalmente cuantos criterios de interpretación: el gramatical, el
histórico, el logico-sistematico y el teleológico.
 Junto a los problemas inherentes a la aplicación de estos cuatro
criterios, existen otros relacionados con el empleo de la analogía que en el
derecho penal ofrece peculiares características. Con ello se agota la
problemática de la interpretación de la ley penal. Pero la interpretación no es
un fin en sí misma, sino un instrumento para la aplicación de la ley a los
casos concretos. Es por ello necesario ocuparse también en este lugar,
siquiera brevemente, de esta fase de la actividad jurídico-penal cuya
problemática se centra sobre todo en la subsunción de les casos concretos
de la realidad en la norma penal.

Los criterios de interpretación son esencialmente los que te

presentamos enlistados en el siguiente orden:

1.- Interpretación gramatical.- Con él se trata de averiguar el sentido

literal a las palabras empleadas por el legislador. Aunque se considera este
tipo de interpretación como de menor categoría, tiene una importancia
decisiva en derecho penal, a consecuencia de la vigencia del principio de
legalidad; si no se quiere hacer una burla de este principio, habrá que estar
siempre al significado posible, al sentido literal de las palabras empleadas en
el texto legal.

2.- Interpretación histórica.- Para la interpretación de la ley también

interesa considerar su nacimiento. Ninguna institución jurídica, por moderna
que sea, surge de la nada; más bien aparece como el resultado de una
diversidad de elementos que, al irse sedimentando a través del tiempo, han
condicionado su configuración actual. Este elemento histórico es
imprescindible para comprender algunos problemas del derecho penal
español, como la regulación de la imprudencia en el artículo 565, el
problema del consentimiento en las lesiones o la relación quiebra
fraudulenta-alzamiento de bienes.

3.- Interpretación sistemática.- El tercer criterio de interpretación es

el sistemático o, como algunos prefieren, el logico-sistematico. Los códigos
modernos constituyen un todo orgánico y sistemático; las palabras y
disposiciones legales están normalmente coordinadas entre si e integradas
en un sentido general. De aquí se infiere que pueda y deba atribuirse un
significado lógico a la situación de un precepto en el sistema general de una
ley. El legislador no es siempre un buen sistemático, pero esto no implica
que sus disposiciones no tengan una lógica interna.

4.- Interpretación teleológica.- Con ayuda de este criterio se

pretende indagar el fin o teros de la ley. En realidad, la ley no puede
considerarse un fin en si misma. La función de la ley en relación con un
sistema de convivencia es lo que hay que buscar en la interpretación
teleológica; debiéndose tener en cuenta no solo la funcionalidad de la ley en
el caso concreto, sino también la del ordenamiento jurídico en su totalidad.

3.5. INTEGRACION DE LA LEY PENAL.

Integración. Creación y constitución de un derecho, o la tipificación de

un delito no establecido en la ley recurriendo a otras normas, a la Analogía,
a los Principios Generales del Derecho y a la Doctrina, para aplicarlos al
caso particular.

CONCEPTO.

En Derecho Procesal la integración se la usa para llenar vacíos

legales (lagunas jurídicas). No se permite en Derecho Penal ni en Derecho
Procesal Penal.

NORMAS PENALES INCOMPLETAS.

1.- Concepto.- Son norma penales incompletas o dependientes a

aquellos preceptos que completan o aclaran el supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica descrita en otro lugar.

NORMAS PENALES EN BLANCO.

1.- Concepto.- Se entiende por norma penal en blanco aquella cuyo

supuesto de hecho viene consignado en una norma de carácter no penal.

ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA NORMA JURIDICA PENAL.

Hasta aquí se ha dicho que el derecho penal se ocupa del delito, de la

pena y de las medidas de seguridad y se ha visto como se estructuran estos
elementos en la norma penal. Ahora, se trata de saber que es lo que se
entiende por delito, por pena y por medida de seguridad.

Por supuesto que en este lugar no se pretende hacer un estudio

exhaustivo de estas categorías, lo que supondría tener que escribir un
tratado completo de derecho penal. Ahora solo se trata de dar una idea
sustancial de estos tres elementos, que sirva para una mejor comprensión
de la esencia de la norma penal.

a) DELITO.

La primera dificultad con que se tropiezan, al intentar dar un concepto

de delito, es la imposibilidad de concebirlo al margen del derecho penal
positivo.

En efecto, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una

pena.

Todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente,

es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión, moral
o sociología. La verdad es que las concepciones filosóficas morales o
sociológicas del delito ayudan poco en esta materia al jurista.

b) PENA.

También a la hora de indagar sobre el concepto de pena se plantea la

dificultad de un concepto formal. Pena es el mal que impone el legislador por
la comisión de un delito.

Con esta definición no se dice nada sobre cual es la naturaleza de

ese mal o porque o para que se impone. La respuesta a estas cuestiones es
uno de los problemas mas discutidos de la ciencia del derecho penal y la
polémica desborda incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema
de interés general para otras ciencia, sociología y filosofía principalmente.

c) MEDIDAS DE SEGURIDAD.

El derecho penal no solo es un medio de represión, sino también un

medio de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se
lleva a cabo solamente con la aplicación de un solo medio, con la pena, se
habla de un derecho penal monista. Por el contrario, se habla de un derecho
penal dualista cuando, junto a la pena, se aplican otras medidas de distinta
naturaleza, alas que se llaman medidas de seguridad.

LAGUNAS DE LA LEY.

Todas las normas jurídicas tienen una ratio leguis, es decir, se

inspiran en una causa, motivo o razón. Ahora bien, cuando algunas
situaciones no están debidamente subsumidas en la ley, surge un conflicto,
constituyéndose en lo que se conoce como laguna de la ley.

Necesidad de integrar la ley.

Cuando un asunto es sometido a la decisión jurisdiccional, y en la

norma a aplicar existen lagunas; el juez, obligado legalmente a resolver el
conflicto, lo hace a través del uso de las facultades de integración o función
integradora, delegada tácitamente por el legislativo. De esta forma el Juez
participa más de la legislación que de la jurisdicción.

La integración de la ley penal es el punto medio entre la aplicación

exacta y la arbitrariedad judicial.

Esta función integradora limita el actuar del juez al someterlo a la ratio

leguis de la norma a integrar.

MEDIOS INTEGRADORES DE LA LEY.

Son, en términos generales, los siguientes: los Principios Generales

del Derecho, la Equidad, la Analogía y la Mayoría de Razón.

El Artículo 14 de la Constitución Federal y con relación a la

integración de las normas civiles, autoriza la aplicación de los Principios
Generales del Derecho; pero, con respecto a las normas penales, prohíbe
expresamente la analogía y la mayoría de razón.

La opinión dominante, apoyándose en la vigencia del apotegma

nullum crimen sine lege, sostiene la prohibición de integrar la ley penal.
 Arilla Bas sostiene: El artículo 14 de la Constitución Federal, veda el
uso de los procedimientos integrativos que menciona, analogía y mayoría de
razón, para imponer penas, es decir, para incriminar un hecho, de donde se
infiere a contrario sensu que el juez puede usarlos lícitamente para excluir la
incriminación. El texto constitucional prohíbe la integración in malam partem,
pero no la in bonam partem.

INTEGRACIÓN POR ANALOGÍA.

La analogía es una razonamiento problemático transductivo,

consistente en atribuir a casos no previstos en la ley las mismas
consecuencias jurídicas que los previstos; por ser semejantes y concurrir en
ambos la misma ratio legis; creándose así una nueva norma.

La analogía se ha dividido en analogía legis y analogía iuris. A la

primera se le conoce como de primer grado, nace de la semejanza entre el
caso previsto en la norma y el no previsto en ésta; y, a la segunda nace de la
semejanza entre el caso no previsto en ninguna norma y el previsto en una
regla, inferida por inducción o deducción, de la ratio legis y del sistema
jurídico total.

4.1. TEORÍA CAUSALISTA Y FINALISTA DE LA ACCION.

Debido a la necesidad de comprender el delito como un todo

coherente, surgió toda una sistematización en lo que se refiere a la teoría del
delito, fuente de incesantes discusiones que llevaron al nacimiento de la
dogmática jurídico penal, la cual se basa en los cuerpos de leyes.

El sistema causalista y el sistema finalista son las dos corrientes que

han predominado desde fines del siglo XIX hasta la actualidad. No es por
demás mencionar que el pertenecer a una o a otra, presupone la aceptación
de ciertas premisas fundamentales para cada corriente.

El sistema jurídico penal causalista tiene sus orígenes en Franz Von

Listz el cual se concibe la “acción” como el fenómeno causal natural en el
delito. Listz recoge ideas de las Escuelas Clásicas y Positivista; se avoca al
estudio del Código Penal Alemán de 1871, a partir de la definición del mismo
Código para el delito que es la acción sancionada por las leyes penales;
realiza un estudio sistemático del derecho penal y del delito, partiendo de
una base naturalística, causalista, que es el acto o acción humana.

La corriente finalista surge de la concepción de los elementos que

maneja la corriente causalista, claro está que con enfoques completamente
distintos. “La teoría finalista de la acción surgió para superar la teoría causal
de la acción, dominante en la ciencia alemana penal desde principios de
siglo.”

El jurista Hans Welzel dio origen a la teoría de la acción finalista que

plantea una sistematización jurídica penal diferente a la ya conocida teoría
causalista, en general Welzel acepta que el delito parte de la acción, que es
una conducta voluntaria, pero ésta misma tiene una “finalidad”, es decir
persigue un fin.

Welzel basa su teoría no solamente en lo que respecta a los

elementos integradores del delito, sino también en el derecho penal. “La
misión del derecho penal consiste en la protección de los valores
elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inducción la
protección de los bienes jurídico-particulares”.

Detrás de cada prohibición, asegura el fundador de la teoría finalista

podemos encontrar los deberes éticos sociales y la pena debe dirigirse sólo
a la protección de los fundamentales deberes ético sociales como la vida, la
libertad, el honor. Hace hincapié en que la punición a conductas que no
revistan la gravedad de lesión a elementales deberes da como consecuencia
a un Estado represivo. Por el contrario en un Estado democrático la política
criminal debe apoyarse en una función ético-social, de tal forma que el
presupuesto de la pena debe ser la culpabilidad, no la peligrosidad del
mismo, pues al no considerarse así, se coloca al individuo al criterio del
juzgador.

La teoría finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe

estar sujeto a las estructuras permanentes de la teoría del delito y no
violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. De tal modo
que el legislador debe partir de los conceptos de acción, antijuridicidad y
culpabilidad, como estructuras fundamentales, que servirán para preservar
los derechos fundamentales del hombre, es decir que su actividad creadora
no debe ser autónoma, si no sujetarse a los principios de la teoría del delito.

Otro punto a considerarse es que para la teoría finalista de la acción,

es que la culpabilidad debe ser con base en consideraciones política
criminal, el apoyo legal de la pena y así mismo el límite de la pena con una
garantía al individuo, ya que es una culpabilidad, que va más, con la
personalidad del autor que a la consecuencia referida al hecho delictuoso,
en este sentido la pena va a imponerse en consideraciones más bien de
peligrosidad, que de estricta culpabilidad.

Es una garantía al individuo que la culpabilidad tenga en su

consecuencia punitiva, límites precisos, pues de otra forma queda a merced
del poder del Estado.

Los juristas que se agrupan en torno del sistema causalista, aceptan

que el primer elemento del delito lo constituye una acción u omisión causal,
que se concreta en un movimiento, o ausencia de movimiento, corporal
voluntario; que el examen del proceso psicológico que determinó esa acción
u omisión, es decir, del dolo o la culpa, no pertenecen al estudio de la fase
objetiva del delito, sino a la subjetiva, o sea de la culpabilidad.

Para el causalismo, pertenece a la fase objetiva de la mecánica

delictiva, la acción y la omisión, la tipicidad y la antijuridicidad; a la fase
subjetiva, corresponde la culpabilidad (el dolo la culpa), y para algunos la
preterintencionalidad.

El sistema finalista, por el contrario, parte de una acción u omisión

finalista; ubica el dolo y la culpa en el terreno de la acción y omisión típica;
no acepta la distinción de los causalistas en fase objetiva y subjetiva del
delito; le otorga a la culpabilidad un contenido diverso, excluyendo de este
elemento el dolo y la culpa, que se ubican en el estudio de la tipicidad.

El origen de estas diversas concepciones metodológicas las

encontramos en “la cambiante histórica de la teoría del delito que refleja
contrastes materiales y metodológico, vinculados al nacimiento de nuevas
finalidades de política criminal y política general, y a la progresión del
pensamiento filosófico.”

El sistema causalista se fundamenta en la filosofía positivista y ve al

fenómeno jurídico penal de la acción, como un hecho de orden natural, libre
de sentido y valor.

En cambio, el sistema finalista se inspira en la filosofía de Kant, que a

su vez es el fundamento de la escuela llamada “filosofía de valores”,
desarrollada en Alemania a principios del siglo XX, donde se plantea que el
derecho no es una reproducción de la realidad, sino el resultado de los
conceptos extraídos de esa realidad a través de una elaboración
metodológica fundada en “valores” y “fines”.

En forma muy esquemática podríamos decir que en el sistema

causalista el método determina el estudio del objeto; en el sistema finalista el
estudio del objeto determina el método.

El causalismo maneja una explicación de relaciones de causa efecto,

para explicar el delito. Así el primer elemento del delito: la acción, es una
relación de causa efecto, en la que únicamente interesa la manifestación de
la voluntad para la ejecución de los movimientos corporales, no así la
finalidad de esa acción que como proceso subjetivo corresponde al estudio
de la culpabilidad, la acción es ciega.

El sistema de la acción finalista rechaza esta concepción que

considera reñida con la propia realidad y con lo preceptuado por la ley,
considera que no es posible separa la voluntad de ejecutar una acción, de su
finalidad, lo importante no es el resultado, si no la propia acción.

El sistema causalista como el finalista manejan los conceptos de

acción, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, los
mismos se contemplan en distinta forma y les concede diverso contenido. A
continuación analizaremos cómo es que lo concibe cada una de estas
teorías a estos elementos.
La Conducta Típica en la Teoría Causalista y Finalista.

Los conceptos de acción u omisión son puntos de partida para la

teoría del delito. El sistema causalista, como ya habíamos mencionado,
concibe a la acción de un modo naturalístico, como relación "causa" a
"efecto". La acción es un proceso causal, un movimiento corporal que
produce un cambio en el mundo exterior, en donde no interesa analizar
aspectos internos, sino externos; se pone énfasis en el resultado, más que
en la acción misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre ésta y el
resultado. La acción debe ser voluntaria, para diferenciarla de la acción de
carácter físico-natural, sin embargo, el estudio de esa voluntariedad se
reduce a establecer que el movimiento corporal, efectuado por la persona,
fue voluntario, el estudio del fin o sentido de la acción que se persigue con
esa inervación muscular pertenece a la culpabilidad.

En el sistema finalista se rechaza el concepto de una acción

entendida como "proceso causal ciego" del que parte el causalismo, y afirma
que la acción, es actividad final; el derecho prohíbe, ordena conductas, pero
estas prohibiciones no están dirigidas a procesos causales "ciegos" sino a
procesos causales dirigidos por la voluntad del hombre, es decir, con una
finalidad.

Aquí es importante destacar que la teoría finalista señala que la

determinación del legislador de las "acciones finalistas" previstas en la ley no
queda al arbitrio del creador de la ley, sino que éste debe respetar las
estructuras mismas del ser, debe apoyarse en la esencia, en lo que
ontológicamente es la acción; legislar contra esos principios es violarlas y
crear un sistema jurídico fuente de contradicciones entre la esencia de la
acción y la creación legal-ontológica de la propia acción.

El legislador no sólo está vinculado a las leyes de la naturaleza física,

sino que también tiene que respetar determinadas estructuras lógico-reales
en el objeto de su regulación, pues, de lo contrario, su regulación resulta
necesariamente falsa. Así, la estructura ontológica de la acción, sobre todo,
tiene existencia previa a cualquier valoración y regulación... El legislador
tampoco puede cambiar la estructura de ya actividad final del hombre ni la
función del dolo en ella, sino que, si los quiere someter a normas, tiene que
vincular su regulación a aquellas, pues, de lo contrarío malogra el objeto de
la regulación.

Para el finalismo no hay duda de que la acción es ejercicio humano

voluntario de actividad final, y la acción no sólo es causal si no que está
orientada conscientemente a un fin; el carácter causal no está dirigido a un
fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio, la acción finalista
dirige ese carácter causal, de allí que se pueda decir que la acción finalista
es vidente, la acción causalista es ciega.

El sistema causal fija más su atención al resultado que produce la

acción; el finalismo es la dirección de la acción. La acción al señalarla el
legislador en el tipo con verbo que la describa, precisa cuál es la acción que
es regulada por la Ley. Ahora bien en ella queda explícita la conducta
necesaria para la consecución del fin, de ésta manera el dolo en el sistema
finalista va a quedar contenido como elemento de la acción típica y no de la
culpabilidad, como en el sistema causalista por ejemplo, al señalar la Ley
“comete el delito de homicidio el que prive de la vida al otro”. El verbo "priva"
exige que la acción tenga la finalidad de matar, es pertinente aclarar que
autores causalista tan afanados como Mecer al referirse a la teoría del hacer
activo “acción” señala que éste se integra por una acto de voluntad que “es
un suceso psicológico el que está dominado por una relación finalista”. Sin
embargo esta relación finalista la limita Mezger a la voluntariedad del
movimiento corporal, su valoración la remite a la culpabilidad, dejando a la
tipicidad y antijuridicidad, la valoración del aspecto puramente causal del
comportamiento humano.

Esta argumentación no la aceptan los finalistas, pues para ellos

cuando el legislador “describe una conducta es un tipo penal, por ejemplo el
que matare a otro, no describe un simple proceso causal, también un rayo
puede causar la muerte de otra persona sino un proceso causal es a la
medida que se deriva de la realización de una acción final humana.”

A) La Omisión.
 Ya Franz Von Listz, definía que la omisión consiste en no impedir
voluntariamente el resultado, agregando que la manifestación de voluntad
consistía en no haberse realizado y que fuera realizable, el maestro español
Jiménez de Asúa que debe distinguirse entre sí simple omisión, omisión y la
comisión por omisión.

La mayoría de los penalistas aceptan que la omisión puede ser simple

o propia o bien omisión impropia o comisión, tal como señala Jiménez de
Asúa pero la discusión sobre su naturaleza, su asimilación a un concepto
unitario con el de la acción su dificultad de tipificarla en tipos cerrados, son
temas de intensa discusión trátese de penalistas causalistas o finalistas.

El sistema causalista circunscribe la omisión a relaciones causales,

sigue siendo un proceso causal ciego, ya que la finalidad del sujeto omitente,
se examina a nivel de la culpabilidad, sea dolo o culpa.

Par el finalismo “el poder de la voluntad no se agota en el ejercicio de

la acción final, sino que comprende también la omisión de ella.”

Para Welzel, la acción y la omisión, son dos subclases de la conducta

típica, ambas a ser susceptibles de ser dirigidas por la voluntad final. Al autor
de omisión no es castigado por haber causado el resultado típico, sino por
no haberlo evitado… la única pregunta legítima dentro del marco de
posdelitos de omisión se refiere a si la ejecución de la acción omitida habría
evitado el resultado.

B) Nexo Causal.

Dentro de los causalistas la teoría más aceptada es la de Mezger, que

trata sobre la “acción esperada”, estos es, el deber jurídico de obrar que
debe existir para que se considere a la omisión delictuosa. La omisión es
causal en orden del resultado, cuando de realizarse la acción esperada no
se hubiera producido el resultado.

En la teoría finalista, los delitos de omisión es confusa la conducta

“finalista” del sujeto, mencionan el sujeto al proponerse una conducta, debe
considerar la potencialidad de su acción, o de su omisión y es por ello, que
al perseguir un fin, la omisión de la conducta a la que estaba obligado a
realizar por su calidad de garante, y no efectuarla es lo que le es
reprochable.

Ausencia de Conducta en la Teoría Causalista y Finalista.

La ausencia de conducta en el sistema causalista se presenta cuando

alguno de los elementos de la conducta no se integra, por ejemplo, que el
movimiento corporal no sea voluntario, sino que el sujeto sea un mero
instrumento de la voluntad de otro sujeto, como sería el caso de la fuerza
física exterior irresistible, o bien que haya operado una fuerza de la
naturaleza sobre el sujeto, dando lugar a la fuerza mayor; o que el nexo
causal no exista, es decir, que entre la conducta y el resultado no se
presente la relación de causa a efecto.

El sistema finalista considera que la ausencia de con¬ducta se

presenta cuando el sujeto no plantea la realización de un fin típico, no ha
seleccionado los medios para lograrlo, no ha considerado los efectos
concomitantes, y el resultado se produce como efecto de un mero proceso
causal, como lo es el llamado caso fortuito, o la fuerza física exterior
irresistible.

Tipo y Tipicidad en la Teoría Causalista y Finalista.

Para el sistema causalista el tipo fue un concepto integrado de los

elementos del delito, la descripción legal de una conducta como delictuosa,
pero en este sistema se le consideró integrada só1o por elementos
objetivos, "desprovistos de valoración", de ahí que en ocasiones fuera
considerado como "mera descripción", en otros como indiciario de
antijuridicidad o bien "como ratio escendi de antijuridicidad", conceptos que
ya fueron desarrollados en el primer capítulo de este trabajo.

Para el sistema causalista en que todo lo relativo a la acción, típica y

antijurídica es terreno de lo objetivo del delito, fue resultando difícil de
sostener, entre otras cosas por la aparición de los llamados ''elementos
subjetivos" del tipo y del injusto.
 Así el finalismo planteó la tesis de que la “acción humana” es, un
acontecer final, no solamente causal o "ciego", sino que el hombre al actuar,
se propone fines, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
de su actividad y dirigirla a la consecución de esos fines, su acción es
"vidente".

Como consecuencia de ese planteamiento, el finalismo, ubicó el dolo

y la culpa en el tipo. El contenido de la voluntad está en la acción, el dolo y la
culpa se ubican en la conducta descrita en el tipo penal, aparecen así los
tipos de dolo y culpa, y como el juicio de antijuridicidad incide sobre la acción
u omisión, se incluye en ellos el estudio de elementos, no sólo objetivos, sino
subjetivos.

Dolo.

El finalismo concibe como objeto de dolo la realización del tipo, y al

dolo como la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un
delito: exige el conocimiento de las circunstancias de hecho.

B) Error del Tipo.

Las desviaciones irrelevantes del proceso causal en el desarrollo de

la acción, dan lugar a los llamados errores accidentales, que no afectan la
configuración de dolo. Esto es en el caos de aberratio ictus o aberratio in
personam, el finalismo los considera irrelevantes, que ocurren si el resultado
ocasionado y el propuesto son equivalentes. Ejemplo: Será irrelevante que a
“A” al proponerse matar a “B” disparé a éste y falle, pero mate a “C”, “A” será
castigado como responsable de homicidio doloso.

C) Tipo de Culpa.

Con el propósito de extremar cuidados y atención para no lesionar

bienes jurídicos por imprudencia, impericia, falta de atención, etc., las leyes
se han ocupado del delito culposo.
 En el sistema causalista la culpa está referida al resultado, mostrando
así su postura naturalística y positivista, característica de la mayoría de los
Códigos penales, como el Código Penal para el DF de 1931. Para el
finalismo la culpa tiene que definirse a partir de la acción, no del resultado,
como lo hace la doctrina causalista. Lo fundamental en el tipo es el desvalor
de la acción, no la causación del resultado, es decir la divergencia entre la
acción ejecutada y la que debió realizarse, en virtud del cuidado necesario.

Causas de Atipicidad en la Teoría Causalista y Finalista.

Para el causalismo las causas de atipicidad se presentan cuando falta

alguno de los elementos objetivos del tipo; para el finalismo cuando falta
alguno de ellos, o bien alguno de los elementos subjetivos del tipo, entre
ellos principalmente el dolo y la culpa.

En el sistema finalista, como ya lo hemos indicado, aparece la

llamada teoría del error de tipo, o sea cuando se obra con desconocimiento
o error sobre la existencia de los elementos objetivos del tipo de injusto,
excluyen el dolo; exclusión que se presenta si el error de tipo de invencible o
insuperable; si es vencible, tomando la previsión o cuidado que es dable
exigir, debió el sujeto superar su error, y al no hacerlo, queda subsistente la
culpa.

Antijuridicidad e injusto en la Teoría Causalista y Finalista.

En tanto, en el sistema causalista, como en el sistema finalista: “La

tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que
convierten una acción en un delito. La culpabilidad —la responsabilidad
personal por el hecho antijurídico— presupone la antijuridicidad del hecho,
del mismo modo que la antijuridicidad, a su vez, ha de estar concretada en
tipos legales. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad están
relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito
presupone el anterior.

En un orden de prelación lógica, habiéndose examinado el tipo y la

tipicidad, corresponde el estudio a los aspectos relevantes de la
antijuridicidad en los sistemas causalista y finalista.
 Remitiéndonos a lo ya expuesto, y sólo como punto de partida,
diremos que por antijuridicidad se entiende como la contradicción entre la
conducta desplegada por el agente y el ordenamiento jurídico, sin que tal
conducta esté amparada en alguna causa de justificación.

Por ello la antijuridicidad es un hecho de desvalor sobre una conducta

típica. El sistema causalista coloca a la antijuridicidad como aspecto objetivo
del delito, situación que fue severamente cuestionada al surgir los llamados
"elementos subjetivos del injusto", como ya se ha señalado. En efecto, al
consignarse en el tipo elementos como: "con la intención de"; "con el
propósito de"; "con el ánimo de"; "por medio de engaño"; "por medio de
seducción"; "sin derecho"; "causa ajena, honesta"; etc., que en forma
explícita o bien, en forma implícita, como el "ánimo de apropiación" en el
delito de robo, o el "ánimo de ofender" en el delito de injurias, etc., la entraña
de estos conceptos es subjetiva, o bien normativa, a los cuales no es posible
penetrar en su contenido sin conocer el aspecto subjetivo, el dolo, del sujeto
activo; o bien, conocer el aspecto normativo del concepto empleado por la
ley, lo que desde luego rebasa el aspecto objetivo.

La aparición de los "elementos subjetivos del injusto" la teoría

causalista sostenía una rígida división de colocar en el plano de la
antijuridicidad lo objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo, fue abandonado por
el finalismo y otras modernas teorías del delito.

La principal innovación del finalismo no es tanto la forma de

comprender la relación entre tipicidad y antijuridicidad, sino la consideración
de que el objeto sobre el que recae el juicio de antijuridicidad, es decir, la
conducta típica, está constituida por elementos objetivos y subjetivos, y entre
éstos, como elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, está el
dolo.

Welzel define a la antijuridicidad como la contradicci6n de la

realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en
su conjunto. El injusto penal es la conducta antijurídica misma. La
antijuridicidad es un predicado; lo injusto, un sustantivo. De ahí que lo injusto
es siempre referido al autor de la conducta, por tanto, siempre será un
injusto personal.

De esta manera, si el sujeto "A" dispara un arma de fuego,

apuntándole a la cabeza a "B", y el proyectil pro¬duce la muerte de "B",
tenemos que la descripción de esa conducta se refiere a una acci6n dolosa
causal (acción finalista) de un resultado típico, la ley no prohíbe el resultado,
es decir, la muerte, sino la acción dolosa que produce la muerte de una
persona. La norma conmina a la realización de esa acción dolosa, el
resultado muerte sólo tiene sentido como consecuencia de esa acción
dolosa. La acción dolosa o culposa al ejecutarse va a ser desvalorada como
injusta, y como injusto personal.

El desvalor del resultado no es, pues, un elemento independiente o

autónomo en el plano de lo injusto, sino dependiente del desvalor de la
acción, del que forma parte.

El sistema causalista aferrado al concepto de una "ac¬ción causal

ciega", donde el resultado era la base de la acción; y de una antijuridicidad
objetiva no podrá encontrar soluciones satisfactorias al problema de la
tentativa, donde precisamente faltaba el resultado.

Causas de Justificación en la Teoría Causalista y Finalista.

La antijuridicidad se destruye, para la teoría causalista, en el caso de

que aparezcan las llamadas causas de justificación. La aparición de estas
causas de justificación, se apoya en el desvalor del resultado, se dirigen al
aspecto objetivo, a constatar si se presentó en el caso concreto una real y
objetiva situación de justificación.

Una de las principales causas de exclusión del injusto, es la legítima

defensa, el legislador señale como elemento de la misma "repeler una
agresión siempre que exista necesidad racional de la defensa"; o bien, en el
estado de necesidad como cuando habla de "obrar por la necesidad de
salvaguardar"; observamos que para poder establecer si el sujeto en
realidad está "repeliendo" u "obrando", sea en defensa, o en estado de
necesidad, tenemos que referirnos a la finalidad de su acción, al aspecto
subjetivo de su conducta, de ahí que para el sistema finalista al atender tanto
desvalor de la acción, como desvalor del resultado, las causas que excluyen
el injusto se deben estudiar tomando en cuenta los elementos subjetivos del
sujeto que ejecuta la acción y no basta constatar la real y objetiva situación
de justificación, de ahí, que si bien objetivamente se pueda hablar de que un
sujeto rechaza o repele una agresión, si su acción finalista no es de defensa,
no se podrá integrar la legítima defensa; para que se dé la exclusión del
injusto, debe concurrir la valoración de los elementos objetivos, como
subjetivos de la justincaci6n de que se trate.

La teoría finalista es más exigente que el sistema causalista, porque

el fundamento de la exclusión se debe encontrar, no solo en el resultado
objetivo, sino en el resultado producto de una acción finalista de defensa, a
bienes jurídicamente protegidos.

Culpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista.

En la teoría causalista la culpabilidad en la teoría causalista es el

aspecto subjetivo del delito. En su fase inicial esta teoría se refería a la
culpa-bilidad, como la relación psicológica entre el sujeto y su conducta,
relación que podía ser a titulo de dolo o de culpa. Más tarde, dentro de la
propia corriente causalista, se desarrolló la teoría normativa de la
culpabilidad, que fundamenta el juicio de culpabilidad en el "reproche" al
proceso psicológico, y es el "reproche" una valoración normativa.

El sistema finalista considera que a la culpabilidad le corresponde el

papel más importante en la teoría del delito, el del juicio de reproche por la
realización de una conducta típica y antijurídica, cuando el sujeto tuvo la
capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta y la capacidad de
motivarse o determinarse de acuerdo a esa comprensión (imputabilidad),
además tuvo conciencia de la antijuridicidad de la conducta realizada, y por
último, que al sujeto le era exigible dicha con¬ducta y que pudiendo obrar de
otro modo, no lo hace.

A) La imputabilidad.
 La imputabilidad del sujeto, es el primer elemento de la culpabilidad
en la teoría finalista, o sea la capacidad de poder actuar de otra manera. La
imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, y no como piensa una
importante corriente de penalistas causalistas, que se trata de un
presupuesto.

En el sistema finalista, el imputable si puede obrar dolosa o

culposamente, y su obrar puede ser injusto, pero no culpable, por estar
imposibilitado de poder actuar de otra manera.

B) Conciencia de antijuridicidad.

El segundo elemento de la culpabilidad en el sistema finalista se

encuentra en la posibilidad del conocimiento la antijuridicidad de la conducta,
conocimiento que es potencial, es decir, no se requiere que el sujeto
conozca la antijuridicidad de su conducta, sino que basta con que podrá
haberla conocido, y en eso se basa el reproche; para la culpabilidad, no es lo
más importante si el sujeto conoció o no la antijuridicidad de su acción, lo
que importa es si podía conocerla o no.

El sistema finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición,

colocando en la primera categoría aquellos errores accidentales
(irrelevantes), o bien esenciales, invencibles, o insuperables referidos a !os
elementos del tipo y que anulan la tipicidad de la conducta; en la segunda
categoría, en los errores de prohibición, la con¬ducta puede ser típica dolosa
e injusta, pero siendo invencible la posibilidad del conocimiento antijurídico
de su conducta resultaría inculpable esa conducta, o bien, si era vencible,
puede dar lugar a una culpabilidad culposa. Por ejemplo, estaríamos ante un
error de tipo si un sujeto creyendo ejecutar un delito de robo, se apodera de
una cosa que es de su propiedad, tal error destruye la tipicidad de su dolo,
ya que el robo exige la apropiación de una cosa ajena, estaríamos en
presencia de un error de tipo, y por ende la conducta sería atípica. En
cambio, si el mismo sujeto, creyendo fundadamente que el objeto es de su
propiedad, pero siendo ajeno, su apoderamiento resultaría típico e injusto,
pero por error de prohibición, por imposibilidad del conocimiento de la
antijuridicidad de su acto, sería inculpable.
 C) La exigibilidad de otra conducta.

Para la teoría finalista el tercer elemento de la culpabilidad, se refiere

a la exigibilidad de un comportamiento distinto al ejecutado por el sujeto, y
que resulta típico y antijurídico. El derecho exige comportamientos sujetos a
patrones objetivos, aplicables al caso individual, así como el derecho está en
su papel de exigir, dentro de parámetros normales que el sujeto se comporta
de tal modo que no viole la ley penal.

La no exigibilidad de otra conducta, en algunos autores afiliados al

sistema causalista es inaceptable por su "peligrosa vaguedad en el aspecto
político criminal"; en tanto, en el aspecto técnico, le es reprochable su
naturaleza ambigua "equidistante de la culpabilidad (subjetiva) y de la
antijuridicidad material (objetiva).

El finalismo retomó el desarrollo de la "no exigi¬bilidad", partiendo del

supuesto que antes de considerarlo una fase negativa de la culpabilidad era
preciso considerarlo en su aspecto positivo, de ahí que se colocó a la
exigibilidad de otra conducta como tercer elemento de la culpabilidad, y a la
no exigibilidad como su aspecto negativo, que de presentarse destruiría a la
culpabilidad.

Se admite generalmente como causas de inexigibilidad o de

exculpación al estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable, y
algunos agregan el encubrimiento entre parientes o personas ligadas por
afecto o agradecimiento.

El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber que se

puede exigir, en principio a todos los ciudadanos... el ordenamiento jurídico
marca unos niveles de exigencia, mínimos que pueden ser cumplidos por
cualquier persona. Se habla en estos cases de una exigibilidad objetiva,
normal o general. Más allá de esta exigibilidad normal, el ordenamiento
jurídico no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos. Así, por
ejemplo, en el estado de necesidad se exige como requisito que el resultado
no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Causas de Inculpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista.

 Las causas de inculpabilidad en el sistema causalista son aquellas
que destruyen el dolo o la culpa, formas en que se puede manifestar la
culpabilidad, presentándose de esta manera los casos de hecho invencible o
insuperable, que dan lugar a los errores putativos.

Para el finalismo, las causas de inculpabilidad son aquellas que

destruyen cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad. En
primer lugar aquellas causas que dan lugar a la inimputabilidad; en segundo
término a los casos de error de prohibición que destruyen la conciencia de
antijuridicidad; y en tercer lugar, a las causas de inexigibilidad de otra
conducta.

4.2. TEORÍA PSICOLOGISTA.

La culpabilidad con base psicológica, consiste en un nexo psíquico

entre el sujeto y su conducta o el resultado material, según se trate de un
delito de mera conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un
solo nexo psicológico; en el segundo dos, además de este se resultado
material que produzca; por lo tanto, para la teoría psicologista, la
culpabilidad se origina en cuanto existe el nexo psicológico.

Según el concepto psicológico de la culpabilidad, que antes

predominaba, la culpabilidad era la relación psicológica entre el autor y su
hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que sólo existía en el autor
y que, además, se agotaba en una relación interna frente a la acción.

El vínculo psicológico que une un evento a un sujeto agente, puede

ser de este modo doloso o culposo; doloso cuando éste ha sido previsto y
querido; culposo cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo
menos previsible.

La concepción psicológica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un

vínculo de carácter subjetivo que une al hecho con su autor en los límites
respectivos del dolo o de la culpa.

El psicologismo es criticado de imprecisión frente a la culpa, ya que

en ésta no hay anexo psicológico, sin que esta afirmación sea obstáculo
para considerarse en todo caso, la culpa con representación funcionando en
el sistema psicológico.

Maurach sostiene que “en cuanto a la culpa, no se puede establecer

una conexidad psicológica en la voluntad del autor y el resultado de su
acción”.

La teoría psicológica de la culpabilidad está condenada al fracaso

porque postula una solución imposible. Pues es imposible unir un concepto
psicológico (el dolo) con un concepto normativo, la culpa y colocarlos bajo un
denominador común.

Si el psicologismo consiste en un nexo psicológico entre el sujeto y la

conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dilo directo, el
eventual y tal vez la culpa con representación, consistente o con previsión.

No es aceptable la teoría de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpan

no bastan para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo
psicológica. (LOPEZ, Eduardo, teoría del delito, Ed. Porrúa, México,1999)

El psicologismo llevaría a sostener que un individuo que es agredido

de manera injusta, al defenderse, obró dolosamente porque quiso el
resultado. Del mismo modo, un individuo, al creer encontrarse ante una
agresión legitima, sería un inculpable culpable, porque, no obstante que hay
error esencial e invencible a su favor, seria culpable porque quiso el
resultado.

Si para el psicologismo la base es el nexo entre el resultado y la

conducta o el resultado material, la inculpabilidad en el psicologismo se
presentara cuando se anule el hecho psicológico. (Porte Petit Candaudap,
Celestino, Programa de derecho penal, Ed. Trillas, México, 1990)

Para la corriente psicologista, la culpabilidad es el nexo psicológico

que une al sujeto con la conducta.

La teoría del delito en el siglo pasado dividía el análisis de la

culpabilidad en dos aspectos: el externo y el interno. Por otra parte, definía
como elemento fundamental a la causalidad, por ello se identificó a la
antijuridicidad con el aspecto externo y a la culpabilidad con lo interno o
subjetivo.

En la concepción psicologista de la culpabilidad, el dolo y la culpa no

solo se encuentran a nivel de culpabilidad, sino que también son dos de sus
especies, entendida la primera como género. No solo eran formas de la
culpabilidad, sino incluso de la culpabilidad en sí misma.

Entonces, resultaba que la presencia del dolo o de la culpa ante el

delito, no representaban solamente la posibilidad de la culpabilidad, sino
también su existencia en atención a la relación de género y especie. El delito
doloso era la especie más perfecta de culpabilidad, porque suponía la
relación síquica completa entre el autor y el hecho. Y la culpa se entendía
como una conexión síquica imperfecta con el hecho.

Sin embargo, la concepción fracasó ante el problema de la culpa y

ante la existencia de las causas de exculpación que no excluyen al dolo. En
efecto, la culpa no era factible de explicarse como relación sicológica, pues
por ejemplo en la culpa inconsciente no existe relación sicológica entre el
autor y la lesión, pues uno de los elementos es precisamente la falta de
representación. En el caso de la culpa consciente se pretendía explicarla a la
luz del conocimiento del peligro que supone.

En cuanto a las causas de exculpación, el dolo subsistía, por ejemplo

en el estado de necesidad exculpante o en el miedo grave, simplemente
meditemos en el individuo que priva de la vida a otro para salvar la suya. Lo
que sucede en que falta la culpabilidad pese a concurrir el nexo psicológico
entre el resultado y su autor. Esto sólo puede explicarse si se renuncia a
identificarla culpabilidad con el vincula psicológico entre el sujeto y el hecho.

Esta postura resulto insuficiente en virtud de que no lograba resolver

cuestiones como las relaciones psíquicas que eran penalmente relevantes y
el porqué del fundamento de culpabilidad al estar presentes, así como la
exclusión ente su ausencia. Tampoco resultaba factible de fundamentar el
porqué de la inculpabilidad tratándose de enfermos mentales, o bien, en el
estado de necesidad. (Plascencia Villanueva raul, teoría del delito)
4.3. TEORIA NORMATIVISTA.

En virtud de las críticas a la teoría sicologista de la culpabilidad, surgió

la teoría normativista propiciada por las ideas de Frank (1907), Goldschmidt
(1913 y 1930), Freudenthal (1922), Hegler (1930) y Mezger (1931), las ideas
formuladas desde principios de siglo en oposición a la teoría sicologista,
transformaron a la culpabilidad en un juicio de valor, entendido como
irreprochabilidad.

En tal sentido, el dolo y la culpa se transformaron de especies de

culpabilidad a elementos de la culpabilidad, la presencia del dolo y de la
culpa no resultaban definitivas para la presencia de la culpabilidad.

La concepción normativa de la culpabilidad planteaba: 1. La

imputabilidad, como capacidad de culpabilidad. 2. El dolo o la culpa como
voluntad defectuosa; y 3. Ausencia de causas de exculpación.

Algunos autores hacen el señalamiento en torno a que la

imputabilidad en este caso es a nivel sicológico, en tanto la culpabilidad es
eminentemente valorativa, puesto que su contenido es un reproche.

La concepción normativa de la culpabilidad intentó incluir la totalidad

de los elementos síquicos del hecho bajo un solo concepto material que
permitieron la valoración de la parte interna del hecho y la hicieron
comprensible, así como la definición de los factores pertenecen a la
culpabilidad y cómo deberían enjuiciarse la falta de sus elementos
particulares.

A la vez, trataba de explicar:

a) Que se niegue la culpabilidad en casos en los que no puede

negarse la imputabilidad ni la presencia del dolo o la culpa, como, por
ejemplo, en el estado de necesidad ex culpante; b) que se afirme allí donde
en el momento de realizarse la acción no existe una relación síquica entre el
sujeto y el resultado de su actividad, por ejemplo, en la culpa inconsciente.

Para Frank, autor que por primera vez califica a la culpabilidad como
reprochabilidad y la considera como su presupuesto, además de la
imputabilidad, del dolo o de la culpa, es de especial relevancia el estado de
normalidad de las circunstancias bajo las que obra el autor.

El concepto de culpabilidad del derecho penal alemán se refirió funda-

mentalmente a la culpabilidad por el hecho individual, lo que derivó de la
elección de un derecho penal del hecho. El injusto en el que se apoya el
reproche de culpabilidad consiste en la comisión de un determinado hecho
prohibido por el ordenamiento jurídico y no en una conducta vital jurídica-
mente desaprobada.

Entonces, el objeto del juicio de culpabilidad es el hecho antijurídico

en relación con la actitud interna jurídicamente desaprobada que se
actualiza en aquél, cuando falta la capacidad de culpabilidad el autor puede,
cierta- mente, actuar, pero no devenir culpable, ya que el hecho no obedece
a una actitud interna ante el derecho que sea digna de desaprobación.

Según esta teoría, la base de la culpabilidad radica en la

inoperatividad de la ley, dirigida a quienes tienen capacidad para obrar
conforme a la norma a fin de que se pueda emitir el juicio de reproche.

Para el estudio de la culpabilidad, se considera otro elemento del

delito que consiste en el nexo causal que une al sujeto con su acto, el cual
estudiaremos más adelante. Se han creado dos criterios; uno que asume la
teoría psicologuita y otro la teoría normativista.

La culpabilidad con base psicológica, consiste en un nexo psíquico

entre el sujeto y su conducta o el resultado material, según se trate de un
delito de mera conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un
solo nexo psicológico, en el segundo dos, pues además de este, se requiere
que exista un nexo psicológico entre el sujeto y el resultado material que
produzca; por lo tanto, para la teoría psicológica, la culpabilidad se origina en
cuanto existe el nexo psicológico.

Baumann expresa: “según el concepto psicológico de la culpabilidad, que

antes predominaba, la culpabilidad era la relación psicológica entre el autor y
su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que sólo existía en el
autor y que, además, se agotaba en una relación interna frente a la acción.”
 "No es aceptable la teoría psicológica de la culpabilidad, ya que
el dolo o la culpa no basta para integrada, la concurrencia de la
reprochabilidad de ese nexo psicológico; de otra manera existiría la
culpabilidad en los casos de legítima defensa", estado de necesidad y en las
mismas eximentes putativas, en las cuales el sujeto actúa dolosamente pero
no culpablemente. Es decir, un individuo es agredido injustamente, al
defenderse obraría lícita y culpablemente, porque quiso el resultado.

Ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicológico

entre el sujeto y la conducta o el resultado material, y para el Normativismo,
es el reproche de esta conducta o hecho, es fácil observar la diferencia entre
una y otra teoría de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, puesto
que la inculpabilidad en el psicologismo se presentará cuando se anule el
hecho psicológico, y en el Normativismo, se presentará aún sin afectar el
hecho psicológico, porque no le es reprochable.

"El psicologismo -dice Porte Petit- llevaría a sostener que un

individuo que es agredido de manera injusta, al defenderse, obró
dolosamente porque quiso el resultado. Del mismo modo, un individuo, al
creer encontrarse ante una agresión legítima, sería un inculpable culpable,
porque, no obstante que hay error esencial e invencible a su favor, sería
culpable porque quiso el resultado, explica el maestro, ahora bien, si para el
psicologismo la base es el nexo psicológico entre el resultado y la conducta
o el resultado material, y para el Normativismo es el reproche de esa
conducta, fácilmente se observa la diferencia entre una y otra teoría de la
culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad en el
psicologismo se presentará cuando se anule el hecho psicológico, y en el
Normativismo se originará aún sin afectar el hecho psicológico, o sea,
porque no le es reprochable su conducta, en virtud de que las circunstancias
que lo llevaron a obrar dolosa o culposamente no le perjudican."

Para la corriente Psicologista, la culpabilidad es el nexo psicológico

que une al sujeto con su conducta, y para la corriente normativa, ésta es un
juicio de reproche, porque este elemento del delito es reprochabilidad, un
sujeto es reprochable porque es culpable, y dicho reproche no es más que la
reacción social o jurídica determinada por el delito cometido con todos sus
elementos constitutivos.

Según los postulados de esta teoría, es preciso subrayar que se trata

de una valoración jurídico-penal y no meramente una relación subjetiva y es
por eso que pasa por alto el debate del libre albedrio.

Para Jiménez De Asúa menciona; “para reconocer que la culpabilidad

supone un contenido psicológico, pero este no constituye ya de por si la
culpabilidad. Es el objeto sobre el que recae el reproche contra el autor. Solo
cuando este juicio de reprobación se hace, es cuando surge el concepto de
culpabilidad”.

Sin descartar que la culpabilidad sea un elemento del delito, la teoría

normativista ha promovido una nueva explicación, desatendiendo la
naturaleza jurídica de esta institución jurídica, limitándose a estudiarla como
si se tratara de un aspecto independiente del delito, creando una apariencia
retrógrada respecto del conocimiento científico de este dispositivo.

Para esta doctrina, el ser de la culpabilidad lo constituye un juicio de

reproche; una conducta es culpable, si a un sujeto capaz, que ha obrado con
dolo o culpa, le puede exigir el orden normativo una conducta diversa a la
realizada. La esencia del Normativismo consiste en fundamentar la
culpabilidad, o sea el juicio de reproche, en la exigibilidad o imperatividad
dirigida a los sujetos capacitados para comportarse conforme al deber. La
culpabilidad no nace en ausencia del poder comportarse de acuerdo con la
exigibilidad normativa, por faltar un elemento básico del juicio de
reprochabilidad.

Este juicio surge de la ponderación de dos términos: por una

vertiente, una situación real, una conducta dolosa o culposa cuyo autor pudo
haber evitado; y por otro lado un elemento normativo que le exija un
comportamiento conforme al derecho; es decir el deber ser jurídico.

Tanto psicologistas como normativistas, coinciden en que en el delito

no solo el acto ha de ser contrario a Derecho y por supuesto a los valores
que las leyes tutelan, sino que es menester la oposición subjetiva, es decir
que el autor también se encuentre en pugna con el orden jurídico.

Particularmente en nuestro país, ha faltado entre los estudiosos del

Derecho Penal, curiosidad impersonal hacia el Normativismo, desconfianza
por esta teoría y sobre todo sensibilidad en cuanto a la novedad
conceptualizada de la misma; lo cual es indispensable para calificar como
valido un nuevo planteamiento.

Otro aporte de trascendencia, aunque debe rechazarse el

componente ético asignado a la culpabilidad (supra C), fue el realizado por
DOHNA (1936) quien, después de propugnar por la doctrina normativa,
aseveraba: "la idea de la exigibilidad y de la contrariedad al deber son
idénticas, en el sentido de que la infracción a las normas de derecho no
puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser
exigible un actuar de acuerdo a la norma", a lo cual se suma la adscripción
del dolo y la culpa a la acción y la distinción, por muchos considerada
capital, entre objeto de la valoración (el injusto) y la valoración del objeto (la
culpabilidad).

Así mismo, HANS WELZEL en diversos trabajos (1931, 1935, 1939 y

1941), luego de desarrollar una nueva teoría del injusto y de la culpabilidad
partiendo de un punto de vista filosófico diferente, afirma que la culpabilidad
es "un juicio de reproche" de carácter personal formulado al autor del hecho
cuando éste, a pesar de haberse podido motivar de conformidad con la
norma, opta por comportarse de manera distinta; nace así, el criterio del
"poder en lugar de ello" que sirve de contenido material al "juicio de
reproche". De esta manera, de la mano del concepto final de acción, dolo y
culpa no son formas de culpabilidad sino de conducta humana y la teoría del
delito adquiere una nueva estructura; al injusto personal se opone la
culpabilidad entendida en sentido puramente normativo, y al juicio de
reproche se le asignan como elementos la imputabilidad, la posibilidad de
comprensión del injusto y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho.

Reinhart Aurach, jurista alemán contemporáneo escribe; “Culpabilidad

es reprochabilidad con el juicio desvalorativo de la culpabilidad se
reprochara al autor el que no ha actuado conforme a Derecho, el que ha
decidido a favor del injusto aun cuando podía comportarse conforme a
derecho.

No solo ha sido omisa la teoría normativista para proporcionar una

noción clara sobre la culpabilidad, sino que lejos de ello ha formulado
planteamientos que complican su estudio y comprensión

4.4. MODELO LÓGICO.

Desarrolla una teoría general del tipo penal a partir de los postulados
del finalismo, proponiendo una redimencionalización de sus elementos
fundamentales, reduciendo, por medio del análisis, a la figura elaborada por
el legislador para la defensa de los bienes jurídicos en unidades lógico
jurídicas que pueden agruparse en subconjuntos ordenados y que se
pueden clasificar en descriptivos objetivos (bien jurídico, sujeto activo, su
calidad de garante, su calidad específica, pluralidad específica, sujeto
pasivo, su calidad específica, su pluralidad específica, objeto material,
actividad, inactividad, resultado material, medios, referencias temporales,
referencias espaciales, referencias de ocasión lesión del bien jurídico y
puesta en peligro del bien jurídico); descriptivos subjetivos (voluntabilidad,
imputabilidad, voluntad dolosa y voluntad culposa), y descriptivo valorativos
(deber jurídico penal y violación del deber jurídico penal).

Teoría para tratar de explicarla se refieren a la comprobación a la

teoría del tipo obtenidas del modelo lógico matemático del derecho penal,
mismo que se sintetizan en ocho, siendo las siguientes:

1.- La ubicación del tipo frente a la teoría del delito, en este punto el
tipo ocupa un lugar preferente y fundamental.

2.- Referente a la agrupación de los elementos en dos subconjuntos,

en el primero se encuentran los presupuestos del delito y en el segundo los
elementos típicos constitutivos de ilícito.

3.- Se incorpora al tipo como uno de los elementos, la norma de

cultura reconocida por el legislador.
 4.- La ubicación de la imputabilidad en el renglón o ámbito del sujeto
activo; en este punto se considera que el sujeto tiene una capacidad
genérica para el delito.

5.- En esta aportación se considera como elementos típico a la lesión

o puesta en peligro del bien jurídico.

6.- Se incluye en el tipo, como uno de los elementos a la

antijuridicidad la cual se concibe dentro de un juicio valorativo, donde se da
la violación a la norma de cultura reconocida por el legislador.

7.- Se incluye como aportación el vocablo kernel, mismo que significa

núcleo, utilizándose en un sentido de conducta típica, entendida tal y como
la concibe el tipo, es decir, la sola conducta.

8.- En la octava aportación se representan los llamados elementos

normativos y subjetivos, cuyos conceptos históricos no satisfacen al modelo
lógico matemático. Tal criterio se sustenta, en relación a los elementos
normativos, el mismo no es solo valoración jurídica o cultural, o bien,
antijuridicidad incluida en el tipo, y por ello, se elimina la expresión
“elementos subjetivos del delitos”, aspecto parecido sucede con los llamados
elementos subjetivos, ello se debe al criterio de que el ilícito únicamente hay
dolo y no tales elementos; textualmente señalan los doctores Islas y
Ramírez.

La parte subjetiva del tipo, cualquiera que sea su extensión en todos

casos se identifica con el dolo, esto es, solamente hay dolo típico, de
manera que si, por ejemplo en el parricidio no se da esa dirección especifica
de la voluntad, no se integra el dolo típico de este delito: no ha y parricidio.
La subjetividad que el finalismo considera como excedente de lo que
denomina dolo natural, para nosotros también es parte integrante del dolo.

Además, la distinción que se hace de dolo en genérico y especifico, y

terminamos con la confusión que de ella se deriva.
 Para concluir en defensa de sus aportaciones y en particular de las
ventajas del modelo lógico matemático del derecho penal, los Doctores Olga
Islas y Elpidio Ramírez nos dicen:

Bastaba con la ubicación del tipo al frente, con lo que se le da la plena

vigencia al nullum crimen sine lege, para declarar la bondad del método.

Pero la segunda aportación, consiste en la división de los elementos

típicos en dos subconjuntos: presupuestos y elementos del delito, es algo ya
definitivo. La lesión, o puesta en peligro, del bien jurídico, plenamente
identificada y con el rango de elemento autónomo del delito, no solo llena el
vacío que exista en la teoría del delito, sino que le confiere a ésta la
explicación y sentido de que carecía, justificando en último término, al mismo
derecho penal. Este nuevo elemento puede servir, además de criterio, y el
mejor, para distinguir entre el delito consumado y delito en grado de
tentativa. Se requiere, para la validez del criterio, que la consumación
implique necesariamente una lesión y la tentativa un puesta en peligro; o
sea, estaremos frente a un delito consumado cuando, y solamente cuando,
el bien jurídico sea lesionado y estaremos frente a un delito en grado de
tentativa cuando, solamente cuando, el bien jurídico sea puesto en peligro.

REPRESENTANTES DEL MODELO LOGICO.

La maestra Olga Islas es autora, con el profesor Elpidio Ramírez, del

modelo lógico del derecho penal, método que como se mencionó se funda
en la lógica matemática, específicamente en el cálculo de primer nivel y en la
lógica formal, y cuya estructura se basa en la distinción de los niveles de
lenguaje.

Para elaborar un modelo de esas características era preciso que los

autores tuvieran una gran formación en teoría del conocimiento y un dominio
de las diversas teorías del derecho penal.

En aquellos años, casi todos los profesores de derecho penal en

México desconocían la evolución de la teoría del delito a partir de los años
treinta. Se habían quedado en la teoría causalista de la acción. Así que sus
alumnos no aprendían las teorías contemporáneas.
 La doctora Islas no sólo las enseñaba en su clase sino las difundía en
la mejor revista especializada que ha existido en el país sobre la materia: la
Revista de Derecho Penal Contemporáneo, de la que era directora y en
cuyas páginas se podía abrevar de los planteamientos y discusiones que se
desarrollaban en las facultades más avanzadas del mundo, a las cuales no
hubiéramos tenido acceso los estudiantes mexicanos de no ser por el
titánico esfuerzo de la maestra Olga y del maestro Ramírez, que la auxiliaba.

La consistencia del modelo permite superar las tesis incompletas y los

conceptos distorsionados de las teorías tradicionales. No a todos los
profesores de la materia les entusiasmaba que se enseñara el modelo, pues
éste exhibía las insuficiencias y las deficiencias de las tesis que ellos
sustentaban, y, por ende, de las clases que impartían.

La doctora Islas, por tanto, ha remado a contracorriente. La forma y el

contenido de sus clases, sus conferencias y sus textos son una lucha
constante contra los predicadores que se mantienen, época tras época, en la
misma línea, por pereza cognitiva o insuficiencia de curiosidad intelectual.

Con el modelo lógico, sus autores han luchado contra todo lo que en
la ciencia penal parecía inamovible pues se basaba en las certezas de
quienes nunca buscan nuevos horizontes.

ESTRUCTURA DEL MODELO LOGICO.

El modelo lógico es un modelo conceptual que explica su integral

objeto de conocimiento. Su estructura se fundamenta en la distinción de
niveles de lenguaje, punto de partida de la construcción del sistema.

En un primer nivel sólo se ubican las acciones u omisiones

antisociales perjudiciales relevantes para el legislador. Son acciones y
omisiones que constituyen fuentes reales que legitiman la elaboración de las
normas penales generales abstractas. Es un nivel pre jurídico.

El segundo nivel se sitúan las nomas penales generales y abstractas

creadas por el legislador, integradas con un tipo penal y una punibilidad si se
trata de sujetos imputables, o de un tipo y una descripción legal de medidas
de seguridad si se trata de inimputables. Es un nivel normativo general y
abstracto.

El tercer nivel está destinado los delitos, que son acciones y

omisiones antisociales, pero con plena relevancia jurídico penal e razón de
que ya están descritas, prohibidas y conminados penalmente en un norma
penal general y abstracta. Es un nivel factico particular y concreto con un
significado jurídico penal.

En el cuarto nivel se encuentran las puniciones, que surgen en la

instancia judicial. Forman parte de las normas penales individuales y
concretas emitidas por el juez a través de la sentencia penal. Es un nivel
normativo particular y concreto.

El quinto nivel lo ocupa n las penas, entendidas como ejecución de

las normas penales particulares y concretas. Es un nivel factico particular y
concreto.

4.5. TEORÍA SOCIOLOGISTA.

Esta teoría surge en Alemania con la Escuela Sociologista, también

conocida como la joven escuela, escuela de la política criminal o del
causalismo naturalista, aparece con el pensamiento del jurista alemán de
fines del siglo XIX Franz Von Liszt (nace en Viena el 2 de marzo de 1851 y
muere en 1919), quien la desarrolló en su obra Tratado de Derecho Penal,
agrupa una multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aun opuestas
escuelas: marca una tregua entre los representantes de estas.

Otros representantes de dicha escuela son Binding y Halshchner.

Estas ideas sobrevienen a la fecha aun cuando ya otras corrientes o
escuelas, como la de la “acción finalista o finalismo” las están desplazando.

En Francia la escuela sociológica se ocupo también del delito

Durkheim fue el primero en afirmar que es un acto que ofende ciertos
sentimientos colectivos, dotados de una energía y de una previsión
particulares.
 Por su parte Gabriel Tarde, desde su ángulo criminológico se refiere a
la lesión de aquellos sentimientos. José Ingenieros, logra plasmar una
noción sociológica, en que no deja de plasmarse la sociología jurídica como:
“una transgresión de las instituciones impuestas por la sociedad al individuo
en la lucha por la existencia. Lesiona directa e indirectamente el ajeno
derecho a la vida, cuyas condiciones son establecidas por la ética social y
tienden a fijarse en fórmulas jurídicas, variables según las circunstancias del
tiempo, modo y lugar”.

Dichos juristas apoyan el libre albedrio, con fundamento en la

imputabilidad y en el sentido retributivo de la pena; su doctrina sostiene que
el delito es resultado de diversas causas de carácter individual, de carácter
externo, físico y social, primordialmente económicas.

El delito para esta escuela encuentra su justificación en las corrientes

político-criminales que combaten el fenómeno delictivo desde su perspectiva
naturalista-causalista, en su inserción en el análisis lógico y sistemático de la
ley.

De esta manera Franz Von Liszt, recoge elementos de las teorías

clásica y positiva y los resume en una teoría ecléctica que va a dar lugar al
esquema o sistema de la teoría del delito, denominada causalismo
naturalista o esquema de Liszt-Beling.

Esta escuela se propone la lucha eficaz contra el delito, el fin único de

la justicia penal, y la búsqueda consiguiente de los medios a propósito para
conseguirlo.

Reconoce que el delito es un concepto jurídico; pero como fenómeno

natural surge como producto de dos grupos de condiciones: las propias de la
individualidad del delincuente o endógenas y de las de tipo exógenas,
constituidas por las de carácter físico y social, especialmente de carácter
económico, en la producción del crimen.

Rechazan la construcción del tipo de delincuente y el libre albedrio.

Proclama la necesidad de considerar un vínculo subjetivo en la
responsabilidad, si bien independizándolo de la libertad moral. Reconocen la
imputabilidad de los delincuentes normales y, en cambio proclaman el
estado peligroso como base de la medida que ha de tomarse sobre los
delincuentes que se desvían de la norma.

Proclama la necesidad de emplear un método lógico-jurídico para

indagar el contenido del derecho positivo penal y el método experimental
como único útil para el trabajo criminológico en las ciencias penales. Sus
métodos son conocidos como positivismo, jurídico o formalista.

Para los sociologistas, la pena solo debe aplicarse a los delincuentes

imputables, en tanto que los peligrosos serán corregidos o inoculizados por
medidas de seguridad y debe tener un fin que es el mantenimiento del orden
jurídico mediante:

a) La amenaza de la pena, intimidando y realizando una función

de prevención general;

b) La ejecución de la pena, realizando una función de prevención

general sobre todos los ciudadanos y de prevención especial, sobre el propio
delincuente.

La pena se propone: inocuización, corrección e intimidación. Repudia

la pena retributiva; afirma la pena finalística, y prepondera la finalidad de
prevención especial.

En resumen esta teoría concibe a la acción en términos físicos o

naturalístico, integrada por un movimiento corporal y el resultado de
modificación en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las
fases interna (ideación, deliberación, resolución) y externa (exteriorización,
preparación, ejecución) del delito. Distingue entre elementos objetivos
(tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad) del delito. El tipo se
limita a elementos de carácter externo, negando la posibilidad de justificar
alguna acción, cuya valoración jurídica sólo puede tener cabida dentro del
análisis de la antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En
la culpabilidad se analizan elementos subjetivos y psíquicos del agente,
siendo la imputabilidad el presupuesto de ésta.
Definen al delito como:

a) Acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena

(Liszt).

b) Acción típicamente antijurídica y correspondientemente

culpable, que no está cubierta con una causa objetiva de exclusión penal
(Beling).

PRESUPUESTOS DEL DELITO.

5.1 CONCEPTO.

A partir de Manzini la doctrina ha tratado de elaborar una autentica

noción sobre los presupuestos del delito trasladando el concepto originado
en la teoría general del Derecho al campo de la disciplina penal, sin haber
obtenido a la fecha resultados objetivos. Manzini empieza por dar un
concepto de presupuestos del delito, “Precisando que se trata de elementos,
positivos o negativos, de carácter jurídico, anterior al hecho y de los cuales
depende la existencia del título delictivo que se trate.” 23

5.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRESUPUESTOS.

A continuación “Distingue los presupuestos del delito de los

presupuestos del hecho, estimando estos como los elementos jurídicos o
materiales, anteriores a la ejecución del hecho, cuya existencia se requiere
para que el mismo, previsto en la norma, integre un delito, de manera que su
ausencia quita carácter punible al hecho.” 24 Estos últimos presupuestos del
hecho (del hecho) pueden ser jurídicos o materiales de acuerdo con su
naturaleza.

CRITERIOS DE MASSARI Y DE MARSICH.

Sin ocuparse de la diferenciación hecha por Manzini, en presupuestos

del delito y presupuestos del hecho, “Massari precisa la distinción entre
presupuestos generales y particulares, según funcionen todos los delitos o
en cada uno de ellos”. Señala como presupuestos generales:
 A) El precepto penal señalado.

23TORINOTrattato di Diritto Penale Italiano, 1933, pág. 521

24 Ob. cit, pág. 522

B) La existencia de una sanción, pues sin ellos todo delito seria

inexistente.

Marsich, recogiendo la idea básica de Massari, “Distingue los

presupuestos constitutivos de los presupuestos del delito pero limita la
proyección de estos al hecho, el delito no ha de ser considerado solo como
ente jurídico, es decir como actividad o producto de actividad que el derecho
subordina la propia disciplina, como cuerpo substancial atomizable.

Sino que debe considerarse también como fenómeno entre los

fenómenos y así, se estudian las condiciones subjetivas y objetivas cuya
preexistencia es necesaria para la verificación del fenómeno. Presupuestos
del delito son los datos de hecho, existentes antes del delito, que contribuye
a dar al hecho significación y relevancia”25

LA POSICION DE RICCO.

“El autor empieza por aclarar que la acción, referida a un delito se

transforma en hecho por ser este de mayor amplitud que aquella y como no
puede concebirse la existencia de un delito sin la definición legislativa, debe
de ello deducirse que el concepto de ello no puede prescindir de la figura
legal; de esta manera por presupuesto se entiende el conjunto de elementos
materiales del delito, pues “ el presupuesto de un fenómeno no solo
preexiste a este, sino que hace posible su realización; es como el elemento
preexistente a la composición química que partiendo del mismo, se
desarrolla a través de las reacciones y combinaciones” 26

En síntesis define los presupuestos del hecho y del delito como los
antecedentes necesarios al hecho y al delito, que hacen posible la
realización de estos: Se hallan fuera del nexo causal entre agente y acción,
y, de las relaciones entre ellos surge el delito, concepto equivalente a este
otro: Presupuestos son los elementos primeros, fundamentales, la materia
prima, con que se desarrollara el delito, en curso con los demás elementos y
requisitos.

25 RICCO, Steffano Los presupuestos del delito. Revista jurídica veracruzana XII, pág.150

26 Ibídem pág. 157

LA SISTEMATIZACIÓN DE PORTE PETIT.

“El notable penalista mexicano adopta una postura dual aceptando

tanto la existencia de presupuestos del delito como de la conducta o del
hecho”27

“Los primeros son aquellos antecedentes jurídicos, previos a la

realización de la conducta o del hacho descritos en el tipo, y de cuya
existencia depende el título del delito respectivo. A su vez los presupuestos
del delito pueden ser: generales o especiales, según tengan carácter común
a todos los delitos, o sean propios de cada delito” 28

5.3 CLASIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO.

1.- Deber jurídico penal típico
2.- Bien jurídico típico
3.- Sujeto activo típico, con su semántica particular:
Voluntabilidad
Imputabilidad
Calidad de garante
Calidad especifica
Pluralidad especifica
4.- Sujeto pasivo típico con su semántica particular:
Calidad especifica
Pluralidad especifica
5.- Objeto material típico
27 En razón de que el tipo puede describir una conducta o un hecho se explica la expresión usada

28 PORTE PETIT, celestino, Apuntes de la Parte General del Derecho Penal I México 1960 pág. 136 y 137

TEORÍA DE LA NORMA PENAL.

Por norma se ha entendido toda regla de conducta que ayuda a

mejorar y estabilizar la convivencia pacífica del ser humano en la sociedad.

Así mismo norma es sinónimo de mandato, regla o actuación. La

norma jurídica puede ser definida como un precepto general cuyo fin reside
en ordenar la convivencia social y cuya realización puede ser impuesta de
forma activa por el poder correspondiente.

En ese orden de ideas Malo Camacho señala: “El derecho penal es un

conjunto de normas jurídicas. En relación con el concepto de norma, dos han
sido principalmente las expresiones que con mayor frecuencia se han
utilizado: lato sensu se entiende como toda regla de comportamiento
obligatorio o no; estricto sensu se entiende como regla de comportamiento
que impone deberes o confiere obligaciones.” 29 Una norma es toda regla o
principio de conducta obligatoria que impone deberes o confiere derechos;
así, podemos encontrar las normas en compendios o códigos referentes a
una materia en especial, por ejemplo: código penal, código civil, código
fiscal, etc.).Según el profesor De Castro, las normas jurídicas son los medios
o instrumentos mediante los cuales se manifiesta el derecho objetivo. Por
ello como la norma jurídica es una prescripción de conducta humana, ha de
existir un sujeto capaz de ser titular de facultades y deberes jurídicos que
emanan de ella como consecuencia de la realización de supuestos
normativos (derecho subjetivo).

Es muy importante señalar que no es lo mismo norma que ley, la cual

es la esencia o resultado de la primera, así como su expresión.

Las normas jurídicas son bilaterales heterónomas externas y

coercibles; esta última característica constituye la diferencia respecto a
cualquier otro tipo de normas como señala Malo Camacho al decir “las
normas jurídicas son bilaterales, heterónomas, externas y coercibles
constituyendo su característica de diferencia especifica respecto de

29 CAMACHO, Malo Gustavo, Derecho penal mexicano 1ª ed., Editorial Porrúa, México, 1997, pág. 40

constituyendo su característica de diferencia especifica respecto de

cualquier otro tipo de normas precisamente su coercibilidad” 30

También Orellana Wiarco explica: “Las normas jurídicas en general

tiene como característica que son generales. Heterónomas externas y
coercibles, esta característica hace que la norma penal sea de aplicación
estricta (nullum crimen, nullum sine lege) y la coercibilidad o sanción se
denomina punibilidad y consiste en la más grave sanción que el Estado
puede utilizar como medio de coerción”31

En cuanto a la norma jurídica, Stampa Braun afirma “Cuando la norma

venga dictada por el Estado en ejercicio de su soberanía, con carácter
obligatorio será una norma jurídica. Ese carácter de obligatoriedad esa la
note que constituye la diferencia esencial entre la norma jurídica a la cual
conviene y la norma moral a la cual no conviene” 32

En dichas definiciones encontramos la característica de que las tres

coinciden en que la coercibilidad distingue a una norma jurídica de de otra
moral; además, la norma jurídica es ejercida por la disposición de la fuerza
coactiva del Estado mientras que la moral solo es una sanción surgida en la
conciencia del Hombre. Por ello, si un individua atenta en contra de de la
norma jurídica, será función del Estado resolver la situación; pero si una
persona va en contra de las normas morales el castigo que esta recibirá será
optativo y a voluntad del sujeto imponerlo o no.

Según De Castro, la norma tiene tres características primordiales:

° Autoritas: La autoridad en el origen de la norma.

° Ratio: La finalidad de la norma.

 Afectas: la validez conseguida por la norma.

30 Ibídem pág. 40

31 ORELLANA, Walco Octavio Alberto Curso de derecho penal, parte general 1ª ed. Editorial Porrúa México 1999
pág.33

32 STAMPA BRAUN, José María Introducción a la Ciencia de Derecho Penal, 1ª ed., Editorial Miñón México, 1953
pág.234

Otros tratadistas consideran que la norma tiene ocho elementos

esenciales.

-Necesidad: una sociedad requiere un ordenamiento jurídico de

procedencia estatal ya que las normas proceden de los órganos
competentes que tienen atribuida la potestad de crear normas, como los
órganos legislativo y ejecutivo.

-Coactividad: Pues la norma jurídica obliga a los ciudadanos a la autoridad.

-Generalidad: Ya que la norma está prevista y puede ser aplicada en

múltiples casos.

-Abstracción: Pues la norma aparece redactada y prescinde de datos y de

circunstancias concretas.

-Bilateralidad: ya que la norma cuando regula relaciones sociales atribuye

consecuencias a más de un individuo.

-Obligatoriedad: Pues cuando se dictan las normas se hacen con la

finalidad de ser cumplidas.

-Validez: Una norma seria valida si es promulgada por el procedimiento y el

órgano adecuados.

La norma penal se considera un imperativo o una orden que se impone

a la sociedad en general para no cometer actos delictivos; pero si esto
pasara, se impondría la sanción respectiva. Dicha norma va dirigida al
estado en general (obviamente, se aplica a toda la población de país).

La norma contiene un carácter que impone alguna conducta o la

prohíbe en determinados casos; de aquí emana el concepto de ley, o sea la
expresión concreta de la norma, Jiménez de Asúa dice al respecto “La
norma crea lo antijurídico; la ley, el delito. La disposición penal se compone
de preceptos y de sanciones y la norma es prohibitiva o imperativa; de ahí
nacen la acción y omisión que el derecho penal castiga” 33

33 JIMENEZ DE ASÚA, luis Lecciones de Derecho penal 1ª ed. t 7, Editorial Pedagógica Iberoamericana México
1997, pág. 47

En consecuencia el maestro Porte Petit menciona que “La norma

penal en sentido estricto consta de elementos o partes el precepto y la
sanción”34

Cabe señalar que las normas penales son no solo las comprendidas
en el código penal, sino también otras de contenido estrictamente represivo-
penal, insertas en leyes especiales o en tratados internacionales aprobados
por el senado de la República.

En el medio judicial mexicano es común designar como “delitos

especiales” las figuras delictuosas descritas en leyes no penales (es decir,
fuera del código penal), ya sea de manera aislada o formando parte de
títulos especiales referentes a delitos de peculiar estructura en otras leyes.

Fernández Doblado afirma al respecto que “Son fuentes de derecho

penal la ley penal la ley penal, los derechos internacionales y las leyes
penales especiales, sin contradecir el ´principio de que la norma penal es la
única fuente del derecho represivo, pues los tratados internacionales, al ser
fuente del derecho represivo, pues los tratados internacionales, al ser En
México las normas penales especiales (crean delitos especiales)” 35

“Según Baumann como lo demuestra la historia de los derechos

penales arcaicos y la comparación con l derecho penal de las castas
primitivas la norma penal y la norma moral religiosa originalmente no se
diferenciaba. Incluso los mismos gremios (sacerdotes o tribunales de castas)
imponían preceptos divinos morales y penales. La consecuencia jurídica de
la violación del precepto era uniforme (expulsión de la casta segregación de
la comunidad jurídica) Si hoy consideramos el precepto penal de forma
aislada separado de la ley moral, la norma penal no podrá negar
completamente su origen.”36

34 PORTE PETIT, celestino Apuntamientos de la parte general del Derecho Penal 15ª ed. t1, Editorial Porrúa,
México 1993 pág. 109

35 Como el contrabando, el encubrimiento en materia de contrabando y la defraudación entre otros del fuero
federal.

36 BAUMANN, Jürgen Derecho Penal 4ª ed. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 215

Es importante referirnos a los destinatarios de la norma penal Así

existían varias teorías para explicar a quien se dirige la norma penal:
° Se dirige a los órganos del Estado
° Va destinada a los súbditos
° Se dirige directamente a los órganos del estado e indirectamente a
los súbditos.
° Se dirige tanto a los órganos del estado como a los súbditos.
° El precepto se dirige a los súbditos y la sanción a los órganos del
estado.
CLASIFICACION DE LAS NORMAS SEGÚN EDUARDO MAYNEZ.
-Por el sistema al que pertenecen
-Por su fuente.
-Por su ámbito espacial de validez.
-Por su ámbito temporal de validez.
-Por su ámbito material de validez
-Por su ámbito personal de validez.
-Por su jerarquía.
-Por sus sanciones.
-Por su cualidad.
-Por sus relaciones de complementación
-Por sus relaciones con la voluntad de los particulares.
Según la teoría de la norma penal, las normas penales se dividen
básicamente en:
-Normas en blanco
-Normas completas
-Normas incompletas
-Normas primarias.

-Normas secundarias.37

37 GARCIA, Maynez Eduardo Introducción a la historia del derecho 10ª ed. Editorial Porrúa, México 1993, pág. 79.

5.4 PRESUPUESTOS DEL HECHO.

Se denomina hecho jurídico en sentido amplio a un acontecimiento

que tiene trascendencia en el ámbito del derecho, es decir, se modifican
ciertos estados jurídicos iniciales desde el punto de vista legal.

Una norma jurídica parte siempre de un presupuesto de hecho, para

posteriormente regular las consecuencias que ello tiene en el área del
derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho jurídico.

Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido

amplio, los llamados actos jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto.

Un hecho jurídico en sentido estricto no tiene por qué ser voluntario ni

controlable por la persona, mientras que en un acto jurídico, la voluntad de la
persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos son hechos
jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos

Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia

judicial explique dos aspectos: hechos jurídicos que se entienden probados,
y fundamentos de derecho a aplicar a tales hechos. Así, el fallo o sentencia
vendrá fundamentado por estas dos categorías.

5.4.1 SUJETO ACTIVO.

Los sujetos en el esquema delictual son de dos clases: Activo y Pasivo.

ACTIVO: El activo es cualquier participe que al llevar a cabo el

comportamiento, pone en forma culpable una condición física o psíquica que
trasciende al delito, por lo tanto, responderán por la comisión u omisión
delictiva, quienes intervienen en el evento ya sea por actividad o inactividad,
mediante la cual resulta l afectación o puesta en peligro del bien jurídico
protegido “El sujeto activo generalmente puede ser cualquier persona, pero
en algunos casos la ley exige una cualidad o posición especial, como
cuando la norma se establece que el delito debe ser realizado por un
empleado público, el tutor, el pariente, etc.

El Sujeto Activo del Delito es la persona individual con capacidad penal

que realiza la conducta típica. Solamente una persona individual puede
cometer delitos, aún en los casos de asociación criminal, las penas recaen
sólo en sus miembros integrantes. Solo en la persona individual se da la
unidad de voluntad y el principio de individualidad de la pena.

5.4.
2 SUJETO PASIVO.

PASIVO: El pasivo es el titular del bien jurídico protegido. Sin

embargo, es de importancia establecer dentro de las mecánicas delictuales,
las características del sujeto activo y por oposición, las del sujeto pasivo y si
por aquel, establecimos la persona o personas que ponen alguna condición
culpable para la lesión jurídica, por este otro (sujeto pasivo), debemos
entender, “quien sufre directamente la acción u omisión (comportamiento),
es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realización
del ilícito, es el titular del derecho dañado o puesto en peligro”. En este tema,
diversos autores se han pronunciado por crear algunas teorías, “preciso es
distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito.

El primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la

que tenía sobre ella un poder de disposición”. “El sujeto pasivo y el
perjudicado por la comisión del delito no siempre recaen sobre la misma
persona, tal es el caso del homicidio, en el que el sujeto pasivo será el titular
del bien jurídico protegido por la ley Penal: la vida, en este caso el del
fallecido, siendo los perjudicados sus familiares (esposa, e hijos). Para
concretizar, debemos decir que pueden ser pasivos del delito: el hombre
individual, las personas colectivas el Estado y la colectividad social. También
como en el caso del sujeto activo, existen hipótesis en las cuales se señalan
en forma específica los sujetos pasivos; ascendientes, infantes, familiares,
servidores públicos.

5.4.3 BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Todo delito tiene un bien jurídicamente protegido, Recuérdese que

justamente en razón de ese criterio, el código penal clasifica los delitos en
orden al objeto jurídico (bien jurídicamente tutelado). Cada título del código
agrupa a los delitos, atendiendo el bien jurídicamente tutelado.

El objeto jurídico o bien jurídicamente protegido es el bien tutelado por

el derecho mediante la amenaza penal. Es el bien o interés que está
protegido por el derecho, lo que la norma mediante la amenaza de la pena,
tiende a tutelar, a cuidar de posibles agresiones.

En la falsificación de entradas el objeto material, es la entrada falsa, es

la cosa sobre la cual recae la acción, el bien jurídicamente protegido que es
vulnerado es la fe pública.

Es el bien que la ley penal protege, en el robo el bien jurídicamente

protegido es la propiedad, el objeto material es la cosa del robo. En el delito
de lesiones, el bien jurídicamente protegido es la integridad física, en el
delito de calumnia, el bien jurídicamente protegido es la buena fama o en
todo caso el honor. El bien jurídico es el instrumento para interpretar los
tipos penales.

El bien se entiende como toda cosa apta para satisfacer una necesidad
humana. En consecuencia puede ser objeto jurídico del delito, un objeto del
mundo externo o una cualidad del sujeto. Pueden tener naturaleza corpórea
o incorpórea: vida, integridad corporal, honor, libertad sexual, seguridad.

5.4.4 OBJETO MATERIAL.

En el derecho penal se distinguen dos tipos de objetos: el material y

jurídico.

MATERIAL.
 El objeto material es persona o cosa sobre la cual recae directamente
el daño causado por el delito cometido o el peligro en que se colocó a dicha
persona o cosa.

Cuando se trata de una persona, ésta se identifica con el sujeto pasivo,

de modo que una misma figura coincide el sujeto pasivo y el objeto material;
por tanto, la persona puede ser física o jurídica, por ejemplo homicidio,
lesiones y difamación. En estos delitos, el objeto material, que es la persona
afectada, coincide con el sujeto pasivo del delito.

Cuando el daño recae directamente en una cosa, el objeto material

será la cosa afectada. Así, según la disposición penal, puede tratarse de un
bien mueble o inmueble, derechos, agua, electricidad, etc.; ´por ejemplo, en
el robo, la cosa mueble ajena es el objeto material; en el despojo lo son el
inmueble, las aguas, o los derechos reales; y el daño en propiedad ajena lo
son los muebles o inmuebles, indistintamente.

En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto

pasivo, tal es el caso del homicidio, sin embargo en otros delitos se
diferencian claramente. En el robo el objeto material es la cosa, el sujeto
pasivo es el titular del bien jurídico violado, el dueño de la cosa.

El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del

delito que son los objetos con que se cometió el delito, un cuchillo en un
homicidio, una palanca en caso de robo de vivienda, etc.

JURIDICO.

El objeto jurídico es el interés jurídicamente tutelado por la ley.

El derecho penal, en cada figura típica (delito), tutela determinados

bienes que considera dignos de ser protegidos.

Delito: Homicidio, el objeto material es la persona física y el objeto

jurídico es la vida.

Delito: Robo, el objeto material es la cosa mueble ajena y el objeto

jurídico es el patrimonio.
 Es el fin que persigue el establecimiento de un comportamiento como
delito, que es la protección de los bienes e intereses a través del “jus
pudiendi” estatal.

Se divide en: objeto jurídico genérico o substancial. Es el interés del

estado para asegurar y garantizar las condiciones de existencia de la vida en
sociedad. Es el interés que el legislador tiene en la tutela de bienes jurídicos
trascendentales ya sea en las personas, sociedad o estado. Y, objeto
jurídico especifico. Es el interés propio del sujeto pasivo del delito, es decir,
la persona natural o jurídica directamente ofendido por el delito. El objeto
jurídico específico es la concreción del objeto jurídico genérico en el sujeto
pasivo.

5.5. PRESUPUESTOS DEL DELITO.

Son los elementos, positivos o negativos, de carácter jurídico, anterior

al hecho y de los cuales depende la existencia del título delictivo que se
trate.

5.5.1 NORMA PENAL.

La norma jurídica representa una determinada escala, una medida de

la conducta debida o posible, garantizada por el poder estatal. Las normas
jurídicas han surgido como consecuencia de la necesidad de regular las
relaciones materiales existentes entre los hombres; consolidan reglas de
conducta y vínculos recíprocos, exigidos por el sistema de relaciones
sociales. En el conjunto global de normas que integran el sistema jurídico es
posible hacer una distinción, según el tipo de relación social que regulan.
Esa distinción determina la división del Derecho en ramas: una de éstas se
halla compuesta por las denominadas “normas jurídico-penales”. Las normas
jurídico-penales resultan, por consiguiente, una categoría particular de las
normas jurídicas, que caracteriza esa especificidad por su estructura y por
su función.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICO-PENAL.

 El examen de toda norma penal pone de manifiesto en ella dos partes
o momentos fundamentales que integran su estructura y que, en cierta
medida, se derivan de la esencia que se le haya atribuido: la disposición
(que es la parte de la norma jurídico-penal en la cual se describe el acto
socialmente peligroso que resulta prohibido) y la sanción (que es la parte de
la norma jurídico penal en la cual se señala la consecuencia que trae
aparejada el incumplimiento de la prohibición). Sin embargo, no siempre la
norma contiene ambas partes (la disposición y la sanción), si no que ella
está llamada a desempeñar una función meramente complementadora de
otra norma, porque en algunas ocasiones, para completar la disposición o la
sanción, hay que acudir a otras normas penales o a una norma jurídica de
carácter extrapenal. Se trata de normas penales incompletas.

Las normas penales incompletas comprenden las llamadas “normas

penales en blanco”. En su origen, esta noción sirvió en Alemania para
explicar ciertas situaciones dimanantes del régimen confederal del imperio
alemán, en las cuales la ley general (el Código Penal del Reich) sólo
disponía la sanción correspondiente a una norma genérica, o sea, la norma
en blanco, cuya determinación concreta corría a cargo de las legislaciones
de los Estados o de las ciudades Más tarde se amplió este concepto de
norma penal en blanco, añadiéndose al mencionado (el complemento de la
norma en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanado de otra
instancia legislativa), que siguió considerado como norma penal en blanco
en sentido estricto.

5.5.2 TIPO.

El vocablo tipo proviene etimológicamente del latín typus y este del

griego typos que significa modelo o ejemplo. A manera de ilustración es
importante saber que dé el surgen los compuestos arquetipo y prototipo que
vienen a denotar en forma primaria o preponderante un modelo especifico
mediante el cual a través de una descriptiva se remarcan las características
y perfiles que debe tener una obra material o intelectual, una especie o una
situación dada.
 En forma primaria, la peculiaridad básica del tipo consiste en describir
las conductas que, de llevarse a cabo, serán acreedoras de penalidad “el
tipo tiene ante todo una finalidad definitoria del delito. La función de este
concepto estriba en proponer soluciones. Orgánicas unitarias y exhaustivas
a toda la fenomenología del delito.

Ahora bien para cuando el legislador llega a plasmar en las leyes

penales esa descriptiva lo hace atendiendo a una estimación anterior en el
sentido de que en tales conductas no son neutras si no por el contrario
implican un trastrocamiento en la convivencia de las personas que integran
la comunidad. Por eso a fin de evitar su realización o su repetitividad en caso
de haberse cometido se les prevé o infringe castigo.

Los tipos en lo penal solo incluyen conductas consideradas con alto

contenido de afectación a bienes que deben ser salvaguardados más
prioritariamente que otros. Se nos informa que en el tipo esta la razón de ser
de la antijuricidad o simplemente que constituye un indicio de la antijuricidad.
Ahora bien desde el momento que el legislador crea la figura lo hace bajo el
condicionamiento de considerar implícita la antijuricidad con este
señalamiento al sucederse su realización en el mundo real implica la lesión
antijurídica que solo se desvanece si el propio legislador la autoriza.

Así tenemos que en principio privar de la vida a alguien es antijurídico

pero si la privación la realiza el carcelero en cumplimiento de una orden
legal no tendrá tal característica por surtirse la justificante de cumplimiento
del deber autorizada por el legislador que levanta o cancela el juicio de
antijuridicidad dejándola en el plano de la legalidad.

Lo mismo sucede con el homicidio en legítima defensa, evento en el

cual a pesar de ocasionarse la lesión en principio antijurídica (privación de la
vida) la conducta mediante la cual se causó la lesión se considera legal.

La conducta al enmarcar en la figura descrita por el legislador se le

considera típica o sea penetra en principio al ilícito terreno de la tipicidad
formal.
 Así podemos definir la tipicidad como la realización del actuar humano
en los términos fijados por el legislador con el agregado de que, realiza la
conducta en dichos términos es precisamente la materia de prohibición; tan
es valedera esta aseveración que a quien incurra en ello se le impondrá
pena. La técnica en la creación de los tipos en cuanto su redacción no es
mediante la contextura gramatical de prohibición expresa en forma literaria
imperativa sino en la de hacer ver cuál es la conducta que será materia de la
sanción como una fórmula de repulsa detallándose en el dispositivo una
especie de ejemplo a no seguir.

Al optarse por esta técnica, se actúa en forma parecida a la

construcción alegórica porque la descriptiva no da el mensaje prohibitivo de
manera directa-imperativa; sin embargo lo lleva subyacente. Tampoco se
nos hace saber debes alimentar a tu hijo si no que se relata la conducta de
aquellos con la obligación y deber de hacerlo penalizándolos si no actúan
proporcionando alimentos a quienes tienen derecho a recibirlos.

Tipo y tipicidad tienen la diferencia de continente y contenido, el

primero es creado abstractamente en la ley y la segunda es la estimación
que se hace al caber la conducta en el tipo. La acción que efectivamente es
realizada en el mundo naturalístico fenomenológico al ser captada por
alguno de los tipos se le etiqueta de típica y trasciende en razón de esta
tipicidad al ámbito penal.

De tal manera la tipicidad forzosamente con lleva que la conducta

humana ha de ser típica exigiéndose su adecuación al tipo penal esto es que
pueda ser subsumida en una de las descripciones de conductas prohibidas
que el legislador hace en el código penal, o en leyes especiales penales.

Esta subsunción debe ser completa pues si faltan algunos de los

elementos o características típicas consignadas por el legislador en la figura
rectora al hacer la descripción la conducta no es típica. Con la referida
exigencia excluimos del derecho penal aquellas conductas humanas
conducidas por la voluntad que no hayan sido prohibidas bajo amenaza de
sanción penal.
 Se han formulado varios conceptos de tipo, entre otros:

•Tipo de injusto que implica las solas y materiales características

fundamentándolas de la antijuricidad.

•Tipo total de injusto que contiene además de las mencionadas, las

causas de justificación que excluyen la antijuricidad.

•Tipo de culpabilidad referido al reproche anímico interno del autor.

•Tipo de delito que abarca tanto el reproche externo (antijuridicidad)

como el reproche interno (culpabilidad).

•Tipo de la teoría general del derecho (teoría del delito) en el cual se

comprende el reproche externo, interno y las condiciones objetivas de
punibilidad solo se excluye el ámbito procesal.

•Tipo de garantía que incluye además de lo anterior las

consecuencias jurídicas del delito (penas y medidas de seguridad).

Para nosotros el tipo abarca todos los órdenes citados; sin embargo
dada esta variedad conceptual para llegar a la acepción actual ha tenido un
desenvolvimiento algo controvertido por tal es necesario escudriñar el
desarrollo habido en el decurso histórico de la palabra tipo esbozando
previamente el orden de ideas que nos ilustra en el sentido de que el tipo
tiene una función motivadora. En el tienen cabida todos aquellos elementos
que integran la descripción de la conducta cuya no comisión se quiere
motivar. La problemática de que es lo que pertenece al tipo es la
problemática de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar.

Esta función motivadora no se cumple con la mera descriptiva de la

acción prohibitiva si no determinando también los demás presupuestos
necesarios para la producción de la consecuencia jurídica por lo que deberá
considerarse como parte integrante, todo aquello que se requiera para llegar
a la penalización, incluyendo esta por ser la que conmina en caso de
realizarse la conducta prohibida.
 Ahora bien, tengamos presente que la descriptiva de cada figura
plasmada en las leyes penales implica una conducta prefijada como
antijurídica se dice que constituye una antijuridicidad tipificada. A modo de
aclaración en cuanto a terminología aun cuando esto sea un paréntesis en
esta exposición tengamos presente que se utilizan como sinónimos la
denominación antijuridicidad e injusto, antes el término mas usado era el
primero que significa sencillamente que el delito constituye una violación del
derecho ósea que contradice al derecho.

Hoy en virtud de la aversión que se tiene a conceptos rigurosos y

cierta predilección por expresiones más vagas se prefiere emplear como
decíamos, la palabra injusto, como lo veremos en nuestro tema sobre
antijuridicidad. De nuestra parte sin soslayar los criterios de profesor muy
calificados por considerar que en alguna medida sus opiniones son correctas
en el sentido de que el tipo es la razón de ser de la antijuridicidad.

O que implica un indicio de ella, Mario arboleda opina: “Ya sea que la
antijuridicidad constituya el porqué de la tipicidad o esta ultima de la
antijuridicidad, la conducta delictiva es antijurídica porque contradice la
prohibición incita en la parte sancionadora del tipo” 38

En cuanto al decurso histórico indagando en los antecedentes del tipo

encontramos que su predecesor resulta ser el antiguo cuerpo del delito
(corpus delicti) usado en los procesos inquisitoriales italianos en la edad
media. Su desenvolvimiento ha dado lugar a la moderna teoría del tipo. En
efecto “la más profunda raíz histórica del tipo hallase en el concepto de
corpus delicti contenido en las viejas leyes y que todavía perdura en
algunos ordenamientos jurídicos modernos. Al irse independizando el
llamado actualmente tipo delictivo del corpus delicti se presenta como la
suma de todos los caracteres o elementos del delito en su contenido de
acción.

Para nosotros el tipo abarca todos los órdenes citados; sin embargo
dada esta variedad conceptual para llegar a la acepción actual ha tenido un
desenvolvimiento algo controvertido por tal es necesario escudriñar el
desarrollo habido en el decurso histórico de la palabra tipo esbozando
previamente el orden de ideas que nos ilustra en el sentido de que el tipo
tiene una función motivadora. En el tienen cabida todos aquellos elementos
que integran la descripción de la conducta cuya no comisión se quiere
motivar. La problemática de que es lo que pertenece al tipo es la
problemática de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar.

38 ARBOLEDA, Vallejo Mario, Manual de derecho penal México 1951, pág. 312

Esta función motivadora no se cumple con la mera descriptiva de la

acción prohibitiva si no determinando también los demás presupuestos
necesarios para la producción de la consecuencia jurídica por lo que deberá
considerarse como parte integrante, todo aquello que se requiera para llegar
a la penalización, incluyendo esta por ser la que conmina en caso de
realizarse la conducta prohibida.

Ahora bien, tengamos presente que la descriptiva de cada figura

plasmada en las leyes penales implica una conducta prefijada como
antijurídica se dice que constituye una antijuridicidad tipificada. A modo de
aclaración en cuanto a terminología aun cuando esto sea un paréntesis en
esta exposición tengamos presente que se utilizan como sinónimos la
denominación antijuridicidad e injusto, antes el término más usado era el
primero que significa sencillamente que el delito constituye una violación del
derecho ósea que contradice al derecho.

Hoy en virtud de la aversión que se tiene a conceptos rigurosos y

cierta predilección por expresiones más vagas se prefiere emplear como
decíamos, la palabra injusto, como lo veremos en nuestro tema sobre
antijuridicidad.

De nuestra parte sin soslayar los criterios de profesor muy calificados

por considerar que en alguna medida sus opiniones son correctas en el
sentido de que el tipo es la razón de ser de la antijuridicidad. O que implica
un indicio de ella, nosotros opinamos ya sea que la antijuridicidad constituya
el porqué de la tipicidad o esta ultima de la antijuridicidad, la conducta
delictiva es antijurídica porque contradice la prohibición incita en la parte
sancionadora del tipo.

En cuanto al decurso histórico indagando en los antecedentes del tipo

encontramos que su predecesor resulta ser el antiguo cuerpo del delito
(corpus delicti) usado en los procesos inquisitoriales italianos en la edad
media. Su desenvolvimiento ha dado lugar a la moderna teoría del tipo. En
efecto “la más profunda raíz histórica del tipo hallase en el concepto de
corpus delicti contenido en las viejas leyes y que todavía perdura en
algunos ordenamientos jurídicos modernos. Al irse independizando el
llamado actualmente tipo delictivo del corpus delicti se presenta como la
suma de todos los caracteres o elementos del delito en su contenido de
acción.

Tipo penal o tipificación es en Derecho Penal, la descripción precisa de

las acciones u omisiones que son considerada como delito y a los que se les
asigna una pena o sanción.

La obligación de Estado de tipificar los delitos deriva del principio de

legalidad («todo lo que no está prohibido está permitido»), una de las reglas
fundamentales del Estado de derecho. De este modo, en cada legislación
nacional o internacional, cada uno de los delitos que se pretenden castigar
debe ser «tipificado», o lo que es lo mismo, descrito con precisión. Si una
conducta humana no se ajusta exactamente al tipo penal vigente, no puede
considerarse delito por un juez. De este modo una norma penal está
integrada por dos partes: el tipo y la pena.

En el Estado de derecho la tipificación de los delitos es una facultad

reservada exclusivamente al Poder Legislativo.

El tipo penal El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente

necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por
función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes
(por estar penalmente prohibidas), según expresa Zaffaroni.

En 1906 Ernst Von Beling introdujo una distinción en el injusto entre

tipicidad y antijuridicidad, categorías que continuaban conservando su
carácter objetivo. El concepto de tipo penal nace, entonces, en 1906
concebido en forma objetiva, es decir, como abarcando sólo la exterioridad
de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.

Esta concepción del tipo penal, según la cual la prohibición resulta

abarcando nada más que una exterioridad de la conducta, es decir, un puro
proceso causal, tiene el inconveniente de no encontrar manera de limitar la
causalidad en forma convincente y cargar con todo el peso de una
pretendida concepción "naturalista" de la conducta, entendida también como
un proceso causal ciego puesto en movimiento por la voluntad.

5.5.3 BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Todo delito tiene un bien jurídicamente protegido, Recuérdese que

justamente en razón de ese criterio, el código penal clasifica los delitos en
orden al objeto jurídico (bien jurídicamente tutelado). Cada título del código
agrupa a los delitos, atendiendo el bien jurídicamente tutelado.

El objeto jurídico o bien jurídicamente protegido es el bien tutelado por

el derecho mediante la amenaza penal. Es el bien o interés que está
protegido por el derecho, lo que la norma mediante la amenaza de la pena,
tiende a tutelar, a cuidar de posibles agresiones.

En la falsificación de entradas el objeto material, es la entrada falsa, es

la cosa sobre la cual recae la acción, el bien jurídicamente protegido que es
vulnerado es la fe pública. Es el bien que la ley penal protege, en el robo el
bien jurídicamente protegido es la propiedad, el objeto material es la cosa
del robo. En el delito de lesiones, el bien jurídicamente protegido es la
integridad física, en el delito de calumnia, el bien jurídicamente protegido es
la buena fama o en todo caso el honor. El bien jurídico es el instrumento
para interpretar los tipos penales.

El bien se entiende como toda cosa apta para satisfacer una necesidad
humana. En consecuencia puede ser objeto jurídico del delito, un objeto del
mundo externo o una cualidad del sujeto. Pueden tener naturaleza corpórea
o incorpórea: vida, integridad corporal, honor, libertad sexual, seguridad.
5.5.4 SUJETO PASIVO.

PASIVO: El pasivo es el titular del bien jurídico protegido. Sin

embargo, es de importancia establecer dentro de las mecánicas delictuales,
las características del sujeto activo y por oposición, las del sujeto pasivo y si
por aquel, establecimos la persona o personas que ponen alguna condición
culpable para la lesión jurídica, por este otro (sujeto pasivo), debemos
entender, “quien sufre directamente la acción u omisión (comportamiento),
es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realización
del ilícito, es el titular del derecho dañado o puesto en peligro”. En este tema,
diversos autores se han pronunciado por crear algunas teorías, “preciso es
distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito.

El primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la

que tenía sobre ella un poder de disposición”. “El sujeto pasivo y el
perjudicado por la comisión del delito no siempre recaen sobre la misma
persona, tal es el caso del homicidio, en el que el sujeto pasivo será el titular
del bien jurídico protegido por la ley Penal: la vida, en este caso el del
fallecido, siendo los perjudicados sus familiares (esposa, e hijos).

5.5.5 LA IMPUTABILIDAD.

Respecto a esta palabra se suelen dar diversos sentidos, pues el no

separarlos, claramente y usar el vocablo con todos ellos indistintamente,
como si fueran equivalentes o uno solo, ha facilitado en ocasiones los
escamoteos, los equívocos engañosos y las salidas útiles para quienes solo
buscan sostener por cualquier medio una tesis determinada, pero que no
pueden ser sino un tropiezo para quienes deseen investigar sinceramente y
adquirir conocimientos claros, verdaderos y sólidos, sin caer en confusiones
como la que ha denominado por muchos años las clasificación de las
excluyentes de la responsabilidad.

La imputabilidad debe aceptarse hoy como un tecnicismo que se

refiere a la capacidad del sujeto: capacidad de dirigir sus actos dentro del
orden jurídico y que, por tanto hace posible la culpabilidad.
 Es un presupuesto de esta última y por último difiere de ella como
difiera la potencia o la capacidad abstracta de su ejercicio concreto en actos
denominados.

Puede haber imputabilidad sin culpabilidad, pero no ésta sin aquella: y

aun como gramaticalmente pueda decirse que un acto es imputable al
sujeto, la imputabilidad o el conjunto de caracteres activos que hace que tal
caso se atribuya al sujeto como a su causa no radica en el acto mismo sino
en su autor, por lo cual su estudio, necesariamente se vuelve hacia el agente
como a su centro de gravedad, y se acaba, con acierto por reconocer la
imputabilidad como una calidad del sujeto.

La orientación técnica de estos estudios exige, pues no sólo desechar

el uso indistinto de varias acepciones equivocas, sino una especial
vigilancia en recordar siempre, como vivo empeño, que la imputabilidad no
se refiere a calidades del acto sino al sujeto.

La imputabilidad como “capacidad de conducirse socialmente” o de

observar una conducta que responda a las exigencias de la vida política;
como susceptibilidad a la intimidación o “capacidad para sentir la coacción
psicológica que el Estado ejerce mediante la pena; o como constitución y
funcionamiento psicológicas normales, es algo que lleva implícita una
verdadera (capacidad de entender y querer) puesto que entender y querer al
ejecutar un acto antijurídico, es lo que habrá de constituir la culpabilidad.

ACTIONES LIBERAE IN CAUSA.

Si la culpabilidad se produce al actuar, es claro que la capacidad de

culpabilidad debe existir en ese momento mismo. El problema se ha
estudiado ya al referirse a diversos casos en que los resultados dañosos se
producen después de algún tiempo de ejecutado el acto causal, cambiando
en ese intervalo las condiciones de lucidez o capacidad del agente; pero las
soluciones

Resultan menos claras cuando tanto la ejecución del acto constitutivo

del delito como la producción del resultado se realizan en un tiempo en el
que el reo es inimputable, si bien existe el antecedente de haberse
procurado el mismo sujeto activo tal estado de anormalidad. Sin embargo,
siendo este primer acto ejecutado con plena capacidad, como primer
eslabón de una cadena causal y con la mira puesta en producir el resultado
antijurídico, no puede menos de imputarse todo ello al mismo sujeto.

El hombre que por sugestión, por el sueño, por el uso de drogas o por
cualquier medio conocido por el en sus efectos, se pusiera en condiciones
de realizar un delito que a los demás pudiera parecer no intencionado y fruto
sólo de aquel momento de anormalidad, en realidad habría tomado la
resolución antijurídica y habría ejecutado el acto adecuado para su
realización, en estado de plena y perfecta imputabilidad.

Aun cuando el acto ejecutado en tales condiciones no fuera el

inmediato a la producción del daño, como disparar el revólver o apoderarse
de lo ajeno, sino uno diverso, de efectos mediatos, pero efectivamente
causal del resultado.

Por esto se ha llamado acertado a esta forma compleja de

maquinaciones y actuaciones encaminadas a un fin, ACTIONES LIBERAE
IN CAUSA; y podría decirse que tal sujeto que se hace sugestionar para
reforzar su voluntad y cometer un robo, o el que se inyecta se intoxica para
(darse valor) y ejecutar el homicidio deseado, se usa en aquel estado
anormal como instrumento; es un especie de autor mediato, en este sentido
del delito; pero siendo autor intelectual, instrumento y ejecutor de todo el
drama, es a la vez causa material y psicológica del resultado y por tanto
plenamente responsable del mismo.

IMPUTABILIDAD Y RESPOSABILIDAD.

Si la imputabilidad es capacidad de obrar con discernimiento y

voluntad, y capacidad por tanto de ajustarse a las normas jurídicas o
apartarse de ellas culpablemente, su corolario inmediato es la
responsabilidad como obligación de sufrir las consecuencias jurídicas de los
propios actos.

Debe notarse la diferencia que hay entre la obligación personal de

sufrir las consecuencias, concepto que envuelve el supuesto de que tales
consecuencias se conocieron y se aceptaron, y la mera necesidad social de
sujetar a un individuo (o a un objeto) peligroso a medidas preventivas o de
seguridad, sin contar con lazo alguno de parte del pasivo de estas medidas,
que se origine en o se relacione con su entendimiento y su voluntad. El
delincuente anormal a quien se ha conminado públicamente con una pena y
a pesar de ello incurre en la infracción prohibida, es responsable; al
enajenado, en cambio a quien no se amenaza ni se puede amenazar con el
sanatorio sin colocarse en su mismo plano de anormalidad tampoco se
puede considerar propiamente (responsable) de sus locuras sin alterar el
significado del vocablo; lo que pasa en tales casos es que, sin pensar en
obligación alguna engendrada

Por el sujeto sino sólo en la necesidad social, se le sujeta a vigilancia

y a tratamientos curativos equiparándole, hasta cierto punto, con un objeto
de derecho y aplicándole los recursos terapéuticos encaminados a restituirle
su plena capacidad y su calidad de sujeto activo de derecho.

Por eso es que, en lenguaje ordinario y tomando a veces la causa por

el efecto se llegarán a confundir la imputabilidad con la responsabilidad y se
dice de un inconsciente o de un ignorante en grado sumo, que es un
(irresponsable), para subrayar su incomprensión y su temibilidad irracional,
como si fuera realmente un loco patológico.

Con una pequeña desviación y tomando el asunto en un aspecto más

bien procesal, se dice que quien ha ejecutado un acto típico penal debe
responder ante los tribunales dando con ello a entender solamente la
sujeción a un proceso en que pueda resultar condenado o absuelto, según
que se demuestre la concurrencia o la exclusión de antijuricidad o de
culpabilidad en su conducta; y como una tercera acepción, se usa el término
de “responsabilidad” para significar la situación jurídica en que se coloca el
autor de un acto típicamente antijurídico, si obró culpablemente: así los fallos
judiciales suelen concluir con esa declaración, teniendo al acusado como
(penalmente responsable) del delito que motivó el proceso y señalando la
pena que debe sufrir.
 En resumen que la antijuricidad es una relación del acto con el orden
jurídico; la imputabilidad es calidad o estado de capacidad del sujeto; la
culpabilidad es relación del acto con el sujeto; y la responsabilidad lo es
entre el sujeto y el Estado, relación esta última que puede tomarse en dos
momentos: el relativo a la imputabilidad que es sólo capacidad o
potencialidad, y entonces significa también obligación abstracta o general de
dar cuenta de los propios actos y de sufrir sus consecuencias; y el
correspondiente a la culpabilidad que, como forma de actuación, significa ya
un lazo jurídico real y concreto entre el que ha delinquido y el Estado.

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.

Entre la capacidad regular para conducirse un hombre como tal y la

incapacidad absoluta por carencia o perturbación toda de alguna o de todas
sus facultades esenciales, existe una vasta zona intermedia en que no
desaparecen por completo la potencia discriminatoria de los actos lícitos o
ilícitos ni la posibilidad de dirección o determinación de la conducta por
motivos jurídicos; unas debilidad mental, sin embargo, una extraordinaria
emotividad u otro rasgo anormal o fuera de lo común, puede hacer menos
eficaces aquellas capacidades o reducir sin influjo en la producción de los
actos que, por ese motivo y en proporción inversa a la mayor intervención de
los factores anormales, se podrán atribuir psíquicamente al sujeto. La
imputabilidad de éste no ha desaparecido, pero sí se ve disminuida por
factores anómalos que pueden ser congénitos o adquiridos.

Para los fines de la política criminal no pueden pasar inadvertidos tales

diferenciaciones y, pasando en silencio algunas más descabelladas,
esquemáticamente se apuntan tres soluciones que representan los dos
extremos simplistas y unilaterales y su conjugación; o la tesis la antítesis y la
síntesis.
 En primer lugar se piensa; si la imputabilidad se halla disminuida, la
culpabilidad y la responsabilidad tienen que ser menores, y por tanto la
penalidad debe de ser atenuada.

Pero se pasa inadvertido que en tales casos la causa de la

delincuencia no es solo la culpabilidad de un sujeto susceptible de ser
influenciado por las penas y su conminación, sino un factor de anormalidad
que constituye un peligro que ha de combatirse por otros medios adecuados.

Poniendo el acento en esta peligrosidad hasta caer en el extremo

contrario, por olvido de aquella parte causal aún presente y cuyo antídoto es
la pena, hablan de substituir esta por las medidas de seguridad; así los
positivistas y algunos que no se acaba de saber si lo son, veían iluminarse la
nueva aurora del derecho penal con ese tinte generalizado y lógico, puesto
que generalizado era también el concepto de anormalidad de los
delincuentes.

Sin embargo la cuestión carece de dificultad si se contempla con calma

y sin prejuicios; si el supuesto es el de una causalidad compleja en que
concurren una dirección propia del sujeto (aunque entorpecida o menos
vigorosa que puede serlo de ordinario) y una anomalía especial que influye
en la orientación de los actos sin llegar a determinarlos por sí sola; o en
otros términos; si hay imputabilidad, aunque sea disminuida, la causa del
delito se divide entre el sujeto y un factor anormal genotípico o paratípico
estimable, y habrá por tanto un concurso de responsabilidad y peligrosidad
cuya respuesta más adecuada, en el terreno de la política anticriminal, será
también una concurrencia proporcionada de la pena con la medida de
seguridad, bien sea que se apliquen uno y otro recursos simultánea o
sucesivamente.

Juntamente con los casos de psicópatas y débiles mentales, se suele

estudiar diversos estados fisiológicos que corresponden al sexo y a la edad
o a diversas transformaciones sufridas por la mujer durante el embarazo y la
menopausia, así también los caracteres creados por el hábito, la mala
educación y acaso, en términos generales, la llamada locura moral, o la
insensibilidad adquirida. Todos estos son peligrosos en que, sin desaparecer
por completo la responsabilidad personal, concurren influjos biológicos
extraños a la personalidad, si bien en las formaciones por hábito y educación
pudieran tener aplicación sobre una autoformación que atribuye al sujeto los
vicios que pueda haber en la personalidad actual, aun cuando en el
momento de cometer el delito esos vicios refluyan sobre el sujeto y
constituyan una fuerza que en apariencia le es extraña.

El artículo 68 de nuestro Código corresponde al sistema unilateral en

que, aun habiendo un mínimo de peligrosidad patológica, se quiere ignorar
el principal mecanismo de producción de la conducta, y atendiendo solo a
ese factor de peligrosidad, se substituyen las penas por las medidas de
seguridad y se dispone que:

(los locos, idiotas, imbéciles, o los que sufran cualquiera otra debilidad,
enfermedad o anomalía mental, y que hayan ejecutado hechos o incurrido
en omisiones definidas como, delitos serán recluidos en manicomios o en
departamentos especiales, por todo el tiempo necesario para su curación y
sometidos, con autorización del facultativo, a un régimen de trabajo.

Según Rafael Márquez: “Me adhiero sin reservas al concepto de

imputabilidad como presupuesto y no como elemento de la culpabilidad, No
considero que el dolo consista solo en tener alguna idea de las cosas ni
baste para su existencia la voluntariedad en el acto. Es claro que el
enajenado y el niño de dos años han de tener forma de estimación acerca de
aquello que van a ejecutar, así como lo es que, de ordinario, actúan
voluntariamente; pero ello no constituye el dolo mientras aquella
interpretación del acto no esté de acuerdo con la realidad y mientras la
voluntad no funcione normalmente. Por eso el error sustancial y las
anomalías de la voluntad excluyen la culpabilidad.

Pudiera decirse que la intención, vulgarmente considerada como tal, es

común a la conducta normal y a los enajenados, ya que todos llevan un
propósito en sus actos; pero técnicamente o como sinónimo de dolo, no
puede existir esa intención o voluntad consciente de ejecutar un acto
antijurídico, debiendo recordarse que ni las leyes penales ni los tratadistas
de esta materia hablan de intención a secas o de cualquiera intención, sino
de la intención delictuosa.

Y aun admitiendo que un enfermo mental sepa, en ocasiones, cuándo

priva de la vida a un hombre o se apodera de lo ajeno, y asó parezca que se
determine a obrar, el acto no es tan simple sino que tiene que haber en su
motivación, en su efectividad, en su raciocino o en su voluntad algo normal
que desvía el acto de manera determinante, para excluir la responsabilidad;
o con alguna importancia para atenuarle.

Desconcierta el pensar que los mismos autores que sostienen la

separación del dolo respecto de la imputabilidad como dos elementos
autónomos, traten a la vez de la imputabilidad y su exclusión sobre el mismo
concepto de capacidad de conocer y de querer que, al actuarse engendra la
culpabilidad; el hecho es que no cualquiera anomalía puede excluir o alterar
la imputabilidad, sino solo aquellas de carácter emocional, volitivo o
intelectivo que deciden sobre la orientación de la conducta hasta constituir la
causa de ésta, arrebatando así el yo, como personalidad psicológicamente
normal, el asiento de esa causalidad que tanto interesa y que hace que los
actos se puedan o no imputar al sujeto .

En resumen, toda diferencia en cuanto a que la imputabilidad sea

presupuesto potencial de la culpabilidad o elemento constitutivo de las
misma, dependerá del concepto que se tenga del dolo y de la culpa: si por el
primero se entiende sólo una intención o un propósito como apariencia
externa de apreciación y aceptación por el sujeto, es claro que habrá actos
dolosos sin culpabilidad que, para existir, necesitará la suma de un factor
más, poco definido y poco preciso en su naturaleza y en su actuación pero
que, llamándose (imputabilidad), dará ocasión para considerar que existe un
“estado peligroso”.

Si por el contrario se entiende ya la intención formada en los seres

humanos, precisamente por lo humano (discernimiento y voluntad normales)
y no por irregularidades que no tienen la misma esencia, entonces esa
normalidad, esa capacidad de funcionamiento por los elementos
intelectuales y emocionales genuinos y limpios y no por substitutivos de
atrofia o de perturbación, no será sino un presupuesto de la culpabilidad; un
antecedente necesario y no un elemento diverso, separado y adicional.

El descuido de estas observaciones ha conducido a clasificar muchas

excluyentes de diversas naturalezas, dentro del campo de la imputabilidad,
arguyendo, por ejemplo, que el acto o el resultado no son imputables al
sujeto cuando éste obra violentado por una fuerza física exterior e
irresistible; o bien que no es imputable el acto al sujeto, “a título de
culpabilidad”, en caso de error o ignorancia; etc” 39

39 MARQUEZ, Piñero Rafael, El tipo penal, Porrúa, México 1980, pág. 213

LA CONDUCTA O HECHO.
6.1.1 CONCEPTO DE CONDUCTA.
La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o
negativo, encaminado a un propósito.

El delito es ante todo una conducta humana, y para expresar este

elemento se han usado diversas denominaciones: acto, acción, hecho.

Dentro del concepto conducta pueden comprenderse la acción y la

omisión: es decir; el hacer positivo y el negativo; el actuar y el abstenerse de
obrar. Porte Petit se muestra partidario de los términos conducta o hecho
para denominar al elemento objetivo del delito.

“Pensamos no es la conducta únicamente, como muchos

expresan, sino también el hecho elemento objetivo del delito, según la
descripción del tipo”.40

A veces el elemento objetivo del delito es la conducta (si el tipo penal

describe simplemente una acción o una omisión), y otras, de hecho, cuando
la ley requiere la producción de un resultado material, unido por un nexo
causal. Si el delito es de mera actividad o inactividad, debe hablarse de
conducta; de hecho, cuando el delito es de resultado material, según la
hipótesis típica. Así, el ya citado profesor Porte Petit distingue entre la
conducta y el hecho; éste se compone de una conducta, un resultado y un
nexo causal. La sola conducta agota el elemento objetivo del delito cuando
por sí misma llena el tipo, precisa un cambio en el mundo exterior, es decir,
un resultado material. La conducta es un elemento del hecho cuando, según
la descripción del tipo, precisa una mutación en el mundo exterior, es decir,
un resultado material. En este caso no se encuentra inconveniente el aceptar
el empleo de ambos términos conducta y hecho, advirtiendo, sin embargo
que, en el lenguaje ordinario, por hecho se entiende lo ocurrido o acaecido,
e indudablemente el actuar humano, por efectuarse en el escenario del
mundo es, desde este punto de vista, un hecho.

40 Fernando Castellanos. “Lineamientos elementales de Derecho Penal”. pp. 147-148

Convencionalmente hablamos de hecho para designar la conducta, el

resultado y su necesario nexo causal, y del vocablo conducta cuando el tipo
sólo exige un acto o una omisión, la distinción nos parece útil.

La primera modalidad de la conducta es la acción; una parte de la

doctrina dice que la acción tiene carácter fáctico, pero al derecho penal le
interesa que esa acción esté tipificada lo que le da una dimensión normativa.
La segunda modalidad de la conducta es la omisión; es muy difícil para el
derecho penal determinar en qué consiste la omisión, puesto que el derecho
espera que el sujeto realice aquéllas acciones que debiera realizar. Esto
justifica que se trate de un concepto normativo.

El objeto de la teoría jurídica del delito es determinar si alguien

responde penalmente. Y ello exige constatar si el proceso en el que se ve
inmerso el sujeto es o no una conducta humana, un acto humano. No
podríamos atribuir esos procesos a alguien como conducta si se tratara de
meros efectos de la naturaleza, por mucho que personas se vieran
implicadas o inmersas en ellos.

En las relaciones cotidianas entendemos como conductas muchos

procesos en los que las personas se ven inmersos, pero al mismo tiempo
otros procesos quedan fuera de tal consideración.
 En la filosofía moral clásica se distingue entre actos humanos y actos
del hombre: sólo los primeros pertenecen a un sujeto humano en cuanto tal,
en cuanto se halla inmerso en ellos con la posibilidad de controlarlos; en los
segundos, en cambio, en los actos del hombre, el sujeto se halla inmerso
como mero animal, sin controlabilidad. Quedan fuera del ámbito del Derecho
penal aquellos procesos que no puedan entenderse como controlados por
un sujeto humano en cuanto tal sujeto humano, es decir, con la posibilidad
de control propia de una persona humana y no meramente animal.

Una vez constatada la existencia de un proceso controlable por el

sujeto en él implicado, podremos hablar de conducta humana. Dicha
conducta humana se somete a continuación a valoración: en concreto, es
confrontada con los preceptos del código penal que prohíben o prescriben o
permiten. Hablamos entonces de tipos prohibitivos (o comisivos) o tipos
prescriptivos (u omisivos) o tipos facultativos (o causas de justificación),
respectivamente. En cada uno de estos tres estadios es preciso constatar la
tipicidad de la conducta en el aspecto objetivo y subjetivo.

La conducta punible es un comportamiento humano delictual o

contravencional, reprochable en la sociedad y sancionable por la ley que la
describe en cuanto a sus características básicas estructurales del tipo, en lo
relativo al bien jurídicamente tutelado que amenaza o vulnera efectivamente
sin justa causa y en su modalidad.

Por regla general los autores, al abordar el problema del explicar el

concepto de conducta como elemento del hecho, tratan de dar un concepto
sobre la conducta haciendo referencia a las dos formasen que puede
expresarse el proceder humano. Es decir, aludiendo tanto a la actividad
como a la inactividad del sujeto. Así López Gallo sostiene: “La conducta es
una actividad voluntaria o una inactividad voluntaria (o no voluntaria en los
delitos culposos por olvido), que produce un resultado con violación: a) de
una norma prohibitiva, en los delitos comisivos; b) de una preceptiva en los
omisivos: y c) de ambas, en los delitos de comisión por omisión”. 41
 Porte Petit, al estudiar la conducta expresa que para definirla se
debe abarcar la noción de la acción y de la omisión, estimando que consiste
en un hacer voluntario o en un no hacer voluntario o no voluntario (culpa).

Para Ranieri, por conducta debe entenderse el modo en que se

comporta el hombre dando expresión a su voluntad; por ello puede decirse
que es la manifestación en el mundo exterior mediante el movimiento o
inercia corpórea del sujeto.

Y por último podemos mencionar al autor Antolisei, que después de

dar un concepto general sobre la acción, el cual comprende no sólo los actos
externos sino aún aquellos de naturaleza interna, limita su contenido a uno
más restringido, tratando de darle una connotación de acuerdo con el origen
de la misma y no otro que el proceder humano, cuando estos actos

41 Mario Arboleda Vallejo. “Manual de Derecho Penal”. p 223.

aparecen exteriorizados, es decir, en su aspecto físico.

Siguiendo este pensamiento, podemos decir que el hecho psíquico no

tiene cabida dentro del Derecho Penal al no poder jamás ser base de un
delito.42

6.1.2. ELEMENTOS.

VOLUNTAD: Es el querer, por parte del sujeto activo, de cometer el

delito. Es propiamente la intención.

ACTIVIDAD: Consiste en el hacer o actuar. Es el hecho positivo o

movimiento corporal humano encaminado a producir el ilícito.

RESULTADO: Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por

el agente y previsto en la ley penal.

NEXO DE CAUSALIDAD: Es el ligamento o nexo que une a la

conducta con el resultado, el cual debe ser material. Dicho nexo es lo que
une a la causa con el efecto, sin el cual este último no puede atribuirse la
causa.
 SUJETO ACTIVO: es la persona física que comete el Delito, llamado
también; delincuente, agente o criminal.

Será siempre una persona física, independientemente del sexo, edad,

la minoría de edad da lugar a la inimputabilidad), nacionalidad y otras
características.

Cada tipo (descripción legal de un delito) señala las calidades o

caracteres especiales que se requieren para ser sujeto activo.

SUJETO PASIVO: es la persona física o moral sobre quien recae el

daño o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. Se le
llama también victima u ofendido, en cuyo caso una persona jurídica puede
ser sujeto pasivo de un delito, (patrimoniales y contra la nación).
Estrictamente el ofendido es quien de manera indirecta reciente el delito:

42 José Moisés Vergara Tejeda. “Manual de Derecho Penal”. p 152.

Ejemplo, los familiares del occiso.

En principio cualquier persona puede ser sujeto pasivo; sin embargo,

dadas las características de cada delito, en algunos casos el propio tipo
señala quien puede serlo y en qué circunstancias: como el aborto, solo el
producto de la concepción en cualquier momento de la preñez puede ser
sujeto pasivo.

SUJETO PASIVO DE LA CONDUCTA: es la persona que de manera

directa reciente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación, en
sentido estricto, la recibe el titular del bien jurídico tutelado.

SUJETO PASIVO DEL DELITO: es el titular del bien jurídico tutelado

que resulta afectado.

OBJETO MATERIAL: es persona o cosa sobre la cual recae

directamente el daño causado por el delito cometido o el peligro en que se
colocó a dicha persona o cosa.
 Cuando se trata de una persona, esta se identifica con el sujeto pasivo
y el objeto material, por tanto, la persona puede ser física o jurídica, por
ejemplo, el homicidio, lesiones y difamación.

En estos delitos, el objeto material, que es la persona afectada, coincide

con el sujeto pasivo del delito.

Cuando el daño recae directamente en una cosa, el objeto material será

la cosa afectada. Así, según la disposición penal, puede tratarse de un bien
mueble o inmueble, derechos, aguas, etc. Por ejemplo En el robo, la cosa
mueble ajena es el objeto material; en el despojo lo son el inmueble, las
aguas o los derechos reales; y en el daño o propiedad ajena lo son los
muebles o los inmuebles, indistintamente.

El objeto jurídico del delito es el interés jurídicamente tutelado por la ley.

El derecho penal, en cada figura típica (delito), tutela determinados

bienes que considera dignos de ser protegidos.

Todo delito tiene un bien jurídicamente protegido. En razón a esto, el

CP clasifica los delitos en orden al objeto jurídico (bien jurídico tutelado).
Cada título del CP agrupa a los delitos, atendiendo el bien jurídico tutelado.

6.1.3. FORMAS, ACCIÓN, OMISIÓN, COMISIÓN POR OMISIÓN.

Formas de la conducta.
La voluntad al exteriorizarse, puede adoptar las formas de:
a) Acción, y
b) Omisión, que se divide en:
1) Omisión simple, y
2) Omisión impropia o comisión por omisión.
Acción.

La acción consiste en la conducta positiva, expresada mediante un

hacer, una actividad, un movimiento corporal voluntario con una finalidad
específica que viola una norma prohibitiva.
 La acción es un comportamiento voluntario, esto es, existe
previamente al desarrollo del comportamiento una voluntad, un movimiento
de la psique del individuo que es lo que al final produce el acto. En este
mismo sentido se traduce como producto de la psique, según la enciclopedia
Espasa-Calpe, Madrid, tomo LXIX, p. 1095, cuando se establece:

“Acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria

o no independiente (sic) de un cambio en el mundo externo. La idea de acto
supone, pues, en términos una manifestación de voluntad (el acto es la
voluntad objetizada). Se entiende por manifestación de voluntad toda
conducta voluntaria; es decir, la conducta que, libre de violencia física o
psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones. La
manifestación de la voluntad puede consistir en la realización o en la omisión
voluntarias de un movimiento del cuerpo. Según las concepciones jurídicas
actuales, el hombre es el único que puede realizar una manifestación que
trascienda al Derecho; es decir, cuyas consecuencias puedan ser imputadas
al agente. La voluntad debe manifestarse frente al mundo exterior.

En la conducta intervienen dos factores, uno eminentemente material

externo llamado “soma” (cuerpo material) y otro de carácter interno
denominado “psique” (anímico-mental-espiritual). El Estado al describir las
conductas delictivas, está revelando que desaprueba ambos factores, tanto
la fase externa como el proceso interno; por eso, en la conducta penal deben
presentarse los dos aspectos, la exteriorización y el mecanismo mental del
sujeto que precede y motiva dicha exteriorización. Recordemos que con
antelación citamos “conducta voluntaria” y por voluntad debemos captar “la
facultad anímica por excelencia”; ella representa el lado dinámico de la vida
psíquica. La iniciación de la actividad consciente, o sea, por el momento de
dar entrada a la conciencia, las modificaciones orgánicas. La duración o
persistencia de ciertos estados, los cambios de adaptación de los sentidos
para recibir sus excitancias (sic) propias, la detención de la corriente
psíquica, el constante ir y venir de las representaciones, la profundidad de
las afecciones placenteras o dolorosas; en una palabra, toda la vida
consciente humana en sus diversas etapas y grado dejaría de realizarse sin
la intervención mayor o menor de la voluntad”.43
 Como se advierte anteriormente, si bien la acción o conducta es uno de
los elementos generales del delito, ésta sólo tiene validez frente a la ley
cuando se compone de un movimiento del mundo psicológico del hombre,
con un movimiento del mundo físico del mismo hombre.

Pero, sin embargo, debemos aclarar que cuando decimos que la

acción es un comportamiento humano precedido de un movimiento de la
psique, nos referimos solamente a la voluntariedad del agente para realizar
tal comportamiento, mas no necesariamente para obtener el resultado,
porque habrá casos en que la voluntad no coincida con el resultado
requerido, sin embargo, siempre habrá voluntariedad.

La voluntad solo es jurídicamente relevante cuando se ha

manifestado, es decir, cuando se revela en el mundo exterior del sujeto,
incidiendo en él. No hay responsabilidad sin la trascendencia de la voluntad

43 Francisco Vasconcelos. Derecho Penal Mexicano”. P 237.

al mundo circundante del autor; las meras “ideas”, lo que ha quedado

incruscripto en la mente de éste, no permite responsabilizarlo. Tal principio,
perteneciendo a la teoría general del hecho ilícito ha adquirido una
formulación propia en Derecho Penal: cogitationis penam nemo patitur (no
se castigan los pensamientos).

Entonces, la acción como sinónimo de conducta, es el sinónimo de

dos factores: uno eminentemente interno que proviene de la psique del
individuo tendiente a realizar o no realizar un movimiento físico-corporal, y
otro totalmente externo que es la culminación del primero que se da en el
mundo material.

Para los que estiman la acción como un contenido lato, ésta

constituye tanto el movimiento corporal, representado en su fase externa por
el dominio sobre el cuerpo a través de la voluntad, como el no hacer o la
inactividad (omisión), mediante las cuales el agente pretende una finalidad
determinada. Se ha afirmado, que la doctrina moderna sobre el concepto de
la acción, lato senso, se mueve entre los conceptos de causalismo y de
finalismo, concretándose el primero a considerar a la acción como una
actitud física o corporal del autor que responde a una de carácter psicológico
individualizada en la voluntad, de manera que acción es movimiento corporal
o inactividad voluntarios, en tanto el finalismo concibe la acción,
comprensiva de la acción en estricto sentido y de la omisión en que el autor
persigue una finalidad u objetivo concreto.

Carlos Creus que no es obstáculo insuperable, en la teoría del delito,

que se resuelva la acción, como conducta con finalidad de querer hacer o no
hacer, deje para la culpabilidad el examen de la finalidad hacía un objeto
determinado (hacer o no hacer para, hacer o no hacer como), que relaciona
la finalidad con el tipo y sirva de fundamento material al juicio de reproche.

Las soluciones no difieren mucho en una y otra tendencia y más de

una vez, obvia la dificultad de distinguir la voluntad final sobre los hechos
que contiene el tipo, de la voluntad final de contratar el tipo en su totalidad.
En otras palabras, reconocer la acción como quehacer voluntario final, no
nos obliga a tratar en su teoría el objetivo de esa finalidad. Podemos, por lo
tanto, conformarnos con el concepto de acción como manifestación de
voluntad, pero proyectada, es decir, lanzada hacia el futuro, hacia adelante.

Tratando de encontrar un concepto de acción, Jiménez de Asúa, que

prefiere denominarlo acto, precisa que este término, sustitutivo del de
acción, es la manifestación de voluntad que mediante acción u omisión
causa un cambio en el mundo exterior.

Para Berling, la acción positiva comprende la fase externa (objetiva) y

la interna (subjetiva), identificando a la primera con el movimiento corporal y
a la segunda con la voluntariedad, más el no hacer u omisión; por tanto, la
acción comprende tanto el movimiento corporal como el no hacer u omisión.

Cuello Calón considera la acción, en sentido amplio, como la

conducta exterior voluntaria encaminada a la producción de un resultado,
comprendiendo en su opinión tanto la conducta pasiva, hacer positivo o
acción en sentido estricto como la conducta pasiva, negativa u omisión.
Maggiore sustenta un criterio parecido, al decir que la acción es una
conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce
alguna mutación en el mundo exterior.

El término genérico, como elemento del hecho, es la conducta,

comprensiva tanto de la acción como de la omisión, las cuales constituyen
sus formas de expresión. Por tanto, podemos decir, que la acción como el
movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la
consecución de un fin, es un concepto que no alude al resultado de dicha
forma de conducta por no formar parte del hecho, estimado como elemento
objetivo del delito.

Con referencia a la acción en sentido estricto, Cuello Calón afirma que

consiste en un movimiento corporal voluntario en una serie de movimientos
corporales, dirigido a la obtención de un fin determinado, recalcando que
está constituida por actos voluntarios, quedando fuera de su concepto los
actos reflejos y la fuerza física irresistible.

Para Cavallo no debe estimarse a la acción como sinónimo del

hecho, pues ello equivaldría a hacer comprender en ella tanto el momento
volitivo como el afectivo, incluyendo también el resultado, confundiendo una
parte con el todo. Sobre esto, asienta Cavallo, algunos autores tienen de la
acción un concepto puramente naturalístico, comprendiendo en ella la
actividad física, entendida como conducta, separando el resultado.

En resumen, podemos decir que con relación concreta a la acción, en

sentido estricto, los autores estiman como tal a la actividad voluntaria
realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento físico de la
conducta como el psíquico de la misma (voluntad). Resulta casi unánime, la
opinión de que la acción consta de tres elementos:

a) Manifestación de voluntad.
b) Resultado.
c) Relación de causalidad.
También podemos decir que la acción consta de:
a) Una actividad o movimiento corporal.
 b) La voluntad o el querer realizar dicha actividad orientada a un
fin; a si vez, este segundo elemento se integra comúnmente mediante las
siguientes fases:
I. La concepción: supone el nacimiento de la idea de actuar
mediante el fenómeno de la representación.
II. La deliberación: constituye el debate que se desarrolla en la
conciencia del agente.
III. La decisión: en el término de dicho debate con la determinación
de actuar.
IV. La ejecución: es la voluntad que acompaña la actividad misma,
dándole a ésta su contenido psíquico.
Sólo resta subrayar que, con referencia a la acción, ésta se integra
con el movimiento corporal voluntario siempre con relación o referencia a la
descripción contenida en el tipo legal.

Ahora bien, el sujeto con su actuar voluntario, viola siempre un deber,

el cual en los delitos de acción es abstenerse por contener un mandato de
no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma prohibitiva.

El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling,

quienes son los fundadores del sistema clásico del delito.

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la

producción, reconducible a una actividad humana, de una modificación en el
mundo exterior.

Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha

emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente
ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa
falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de
Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una
conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en qué
consista esa voluntad.

Omisión.

La omisión se deduce propiamente como la conducta pasiva del

agente, esto es, en no hacer algo indicado imperativamente por la ley. La
omisión, en este sentido, también es una “acción”, porque existe
voluntariedad de la persona tendiente a no hacer lo que está obligado a
hacer. Así, mientras que en la acción propiamente dicha existe un
movimiento la psique del individuo para hacer o realizar algo en el mundo
exterior; en la omisión también existe ese movimiento de la psique, pero en
este caso para no realizar ese “algo” en el mundo material. Desde este punto
de vista, el común denominador en la acción y la omisión es la voluntariedad
del sujeto, esto es, el movimiento de su psique, y por tal razón, los
tratadistas han coincidido en que la omisión pura y simple, pertenece al
género de la acción. En este orden de ideas, la acción y la omisión, amabas
en estricto sentido, pertenecen a la acción en sentido amplio, porque las dos
derivan de la voluntariedad del agente.

Frente a la acción como conducta positiva, encontramos a la omisión,

forma de conducta negativa, o inacción, consistente en el no hacer, en la
inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal.

En términos generales, la doctrina pretende encontrar la razón

fundamentadora de la omisión en el deber de impedir determinado resultado,
reconociéndosele esencia normativa, dado que vulnera intereses cuya
custodia compete al sujeto agente, siendo el tipo el que otorga trascendencia
a la inactividad o al no hacer en que consiste la omisión.

Para Welzer, tanto la acción como la omisión que constituyen las

formas de manifestación de la conducta del hombre, tienen como particular
característica la de ser “dominables” por la voluntad de la actividad final del
agente, siendo el dominio potencial del hecho lo que transforma la
inactividad del sujeto en una omisión trascendente para el derecho. 44

La omisión puede presentarse en dos formas:

a) La omisión simple o propia, originalmente de los delitos de

simple omisión.

b) La omisión impropia, que da nacimiento a los delitos de

comisión por omisión.
 Ambas formas presentan ciertas similitudes pero a la vez diferencias
esenciales.

La omisión es un concepto normativo, que presupone una expectativa

de realización de la acción exigida por el mandato.

En general, los autores al dar un concepto de la omisión aluden a sus

elementos integrantes: inactividad y voluntariedad. Así, Cuello Calón dice
que la omisión es la conducta negativa. Mas no toda inactividad es omisión,
ésta es inactividad voluntaria. Puede, por tanto, definirse la omisión como la
inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejercitar un
hecho determinado.

Con relación a los elementos que integran la omisión, se habla de:

a) Voluntad.
b) Conducta inactiva o inactividad.

44 Mario Arboleda Vallejo y José Armando Ruiz. “Manual de Derecho Penal”. Páginas. 240-241.

c) Deber jurídico de obrar.

Al tratar sobre el concepto de la omisión simple, Porte Petit estima
que en el no hacer, voluntario o involuntario, violando una norma preceptiva
y produciendo un resultado típico, dando lugar a un tipo de mandamiento o
imposición, por lo que en su opinión son elementos de ella:

a) Voluntad o no voluntad (culpa).

b) Inactividad o no hacer.
c) Deber jurídico de obrar
d) Resultado típico.
El concepto de omisión resulta más fácilmente comprensible de su
comparación con la noción de acción; resultando ambos, en definitiva,
conceptos que pertenecen a un mismo plano.

En la dogmática penal, en forma general, los tipos se distinguen

según se refieren en la forma de infracción de una prohibición de hacer o en
la forma de desobediencia a un mandato de acción; lo cual representa,
delitos de comisión y delitos de omisión, respectivamente. Se podría decir
que, la diferencia fundamental entre el delito comisivo y el omisivo se
encuentra en las reglas que rigen la verificación de la adecuación típica; de
donde, al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la acción que coincide
con la descrita en el tipo, por su parte, al tipo imperativo es adecuada toda
acción que no coincida con la ordenada por la norma. En otras palabras, las
normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas. Si la norma
prohibitiva viene a impedir una acción determinada, se ordena, por tanto,
una omisión.

Por el contrario, la norma preceptiva viene a ordenar una acción

determinada, solicitándose un hacer positivo, de modo que la infracción
consiste en la omisión de ese hacer. En fin, todos los delitos de omisión, ya
sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas preceptivas.

Se debe tener presente que, muchas veces se cuenta con específicos

tipos de omisión. Pero al lado de los mismos subsisten, con mayor
relevancia, los casos de delitos de omisión no regulados por la ley, de gran
importancia práctica, donde la doctrina considera que la mayoría de los
delitos de comisión en cuyo tipo se incluye un resultado de lesión o peligro,
pueden ser realizados también mediante la no evitación del resultado,
siempre que haya un deber jurídico de intervenir.

La diferenciación entre una acción o una omisión, con frecuencia, no

resulta una tarea fácil. Por ello, Jescheck ha permitido, por medio del
llamado criterio de la causalidad, ayudar en la contestación de esa
interrogante. Pues bien, ese criterio de la causalidad señala que si alguien
ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente típico,
éste es el punto de referencia decisivo para el Derecho penal.

Este criterio conduce a aplicar los extremos de la teoría de la conditio

sine qua non, por medio de la supresión hipotética de la contribución, sin la
cual, el resultado no se hubiera producido. En tales términos, «únicamente
cuando conste que el actuar activo del autor, aunque doloso o imprudente,
era socialmente adecuado, ajustado a Derecho -no antijurídico, debido a una
causa de justificación- o inculpable, habrá que continuar examinando si el
autor omitió el hacer positivo que cabía esperar de él y mediante el cual se
habría evitado el resultado. Para lograr acercarnos un poco mejor al
entendimiento de lo que se debe entender como acción y omisión, vamos a
exponer cinco casos que han llamado poderosamente la atención, desde
tiempo atrás, en la doctrina y la jurisprudencia alemana.

Comisión por omisión.

Igual que en la omisión pura, en la comisión por omisión se exige que

concurra una situación en la que el ordenamiento impone el deber de actuar.
Pero en la comisión por omisión, esta situación típica de peligro da lugar a
un específico e intenso deber de actuar denominado "posición de garante".
Admite dos situaciones: las posiciones de garante derivadas del deber de
protección de un bien jurídico y las posiciones derivadas del deber de control
de fuentes de peligro. La doctrina española (inspirada en la doctrina penal
alemana) concreta estas posiciones de garante en las siguientes:

a) Entre las que se refieren al deber de protección de un bien

jurídico: a) la estrecha vinculación familiar; b) la asunción voluntaria, y c) la
comunidad de peligro entre omitente y víctima.

b) Entre las derivadas de la función de control de una fuente de

peligro:

A. La responsabilidad por la conducta de otras personas;

B. El velar por fuentes de peligro que operan en el propio ámbito

de dominio; y

C. La injerencia o actuar precedente.

En los últimos años ha habido una corriente teórica relativa a la

responsabilidad penal de un individuo por cometer delitos al no evitarlos. Al
respecto, el eminente tratadista argentino Carlos Craus en su obra Derecho
Penal, establece:

“Delitos de comisión por omisión, o de omisión impropia. Ocurre que

se dan casos en los que el derecho espera, de ciertos sujetos, una
determinada conducta que considera necesaria o útil para impedir una
modificación del mundo exterior constituida por la vulneración de un bien
jurídico o su puesta en peligro, cuyo ataque ha sido prohibido, reforzándose
dicha prohibición con la amenaza de la pena. En ellos, si el sujeto de quien
se espera la conducta impeditiva del curso causal que conduce al resultado
constitutivo del atentado al bien jurídico, no lo realiza, viola con su omisión”.

Esta corriente teórica se ha arraigado en el mundo jurídico por

considerarse en la prevención de los delitos o el auxilio de las víctimas del
delito, todo lo cual, se dice, coadyuva al equilibrio del régimen social-jurídico
de que se trate. Congruente con esa teoría, nuestro Código Penal Federal y
muchos Códigos Penales de los Estados, han adoptado como castigables
aquellas conductas de omisión impropia o comisión por omisión, en donde
el agente pudo evitar el daño al bien jurídico o evitar poner en peligro dicho
bien. Al respecto, el Código Penal Federal en su artículo 7º, establece: “En
los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico
producido al que emita impedirlo, si éste tiene el deber jurídico de evitarlo.
En estos casos, se considerará que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el
deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio
actuar precedente”.

De este precepto legal podemos establecerla siguientes deducciones:

a) Es punible la conducta omisiva del agente que, pudiendo y

debiendo evitar un daño típico (descrito por la ley) cometidos por otros, no lo
haga.

b) Sólo será castigado si tenía el deber jurídico de actuar (garante

del bien jurídico, se dice) ya sea por disposición de la ley, por virtud de un
contrato o por su actuación precedente.

c) Sólo será punible la comisión por omisión, cuando al no evitar

la consumación le ilícito se produzca un daño material.
 La diferencia entre la omisión voluntaria que pertenece al género de la
acción y la omisión impropia o comisión por omisión, consiste en lo
siguiente:

1) En la omisión propiamente dicha, es el agente activo del delito

el que, por su propia omisión, produce el resultado típico. En cambio en la
comisión por omisión son terceras personas las que cometen el ilícito, pero
el agente en este acto no hace nada por impedirlo.

2) En la omisión propiamente dicha, el agente activo del delito

tiene el deber de actuar en tal sentido porque así se lo indica
imperativamente la ley, mas como no lo hace (voluntariamente) realiza el
delito. En la comisión por omisión, el agente tiene el deber de evitar el ilícito
no sólo porque una ley así se lo ordene, sino además, por virtud de un
contrato (de cualquier naturaleza) o porque su anterior proceder y la
prudencia, así lo aconsejaban.

3) En la omisión propia no importa para la ley penal el tipo de

daño causado (moral o material). En cambio, en la comisión por omisión,
sólo es punible si el daño producido es de índole material.

En la exposición de motivos que la comisión legislativa hizo que

agregar la disposición transcrita en el artículo 7º del Código Penal Federal,
se indica:

“Se propone adicionar un párrafo al actual artículo 7º del Código

Penal, para establecer la base del delito de omisión impropia o también
llamado de Comisión por Omisión. Lo anterior, en virtud en opinión
abundante de la doctrina, de que es violatorio del principio de legalidad el
aplicar una pena al que no evita la producción de un resultado típico, toda
vez que toda forma de realización omisiva con excepción de los casos de
omisión propia no está descrita en la ley. Por otra parte, es característico en
este tipo de hechos, que la producción del resultado típico sólo puede ser
atribuida al que tenga “la calidad de garante” y no a cualquiera, que deriva
del deber que tiene una persona en concreto de cuidar o garantizar que
determinado bien jurídico no sea lesionado o puesto en peligro. En la
fórmula que se propone se señala que dicho deber puede fundarse en la ley,
en un contrato o en el propio actuar precedente del omitente, con lo que se
evita la discusión en torno a las fuentes del deber de actuar. Se precisa, así
mismo, que esta situación sólo es admisible en los delitos de resultado
material.”45

Por otra parte, miembros de la Judicatura Mexicana convocados para

analizar las reformas, adiciones, derogaciones y modificaciones al Código
Penal, respecto de este agregado opinaron: “En este precepto, al que se
adiciono un párrafo segundo, se incluye la comisión por omisión respecto de
las personas que tienen el deber jurídico de evitar el delito, estimando que el
deber legal debe derivarse de una ley, de un contrato o de la propia
actuación precedente. Se pretende sancionar la indiferencia, no sólo de
autoridades que por apatía no intervengan en evitar la comisión del delito,

45 José Moisés Vergara Tejada. “Manual de Derecho Penal”. p 157.

sino también de los particulares en los casos que se mencionan”.

Como se advierte, las adiciones al artículo 7º del Código Penal

Federal, en el sentido de hacer punibles aquellas conductas “indiferentes” de
los sujetos que tienen como consecuencia un menoscabo en determinados
bienes jurídicos protegidos, tienen como base y fundamento la inquietud del
legislador para evitar en lo posible la destrucción o puesta en peligro de tales
bienes y con ellos la tranquilidad social, pues, para nadie es oculto que
muchas veces son destruidos bienes jurídicos valiosos que pudieron
salvarse, de no ser por la actitud indiferente de algún sujeto que bien podía
evitar la destrucción.

Entonces, podemos decir que la omisión impropia o la comisión de un

delito por omisión no pertenecen al género de la acción, porque no existe
una voluntariedad del agente para producir por sí mismo o por medio de
otras personas en acuerdo con él.
 Un daño o un bien jurídico protegido, resumiendo que la omisión
impropia o comisión por omisión, consisten en no evitar un daño material a
un bien jurídico del cual se es garante.

La fundamentación y los límites de los delitos de comisión por omisión

han estado tanto antes como ahora poco claros. A principios del siglo XX y,
sobre todo, durante los años veinte y treinta surge un verdadero interés por
el tema. Es entonces cuando, fundamentalmente en Alemania, comienzan a
tratarse de forma monográfica estos delitos que representan la figura más
problemática de los delitos de omisión y, que se han convertido, sin
embargo, en una forma general de imputación.

La comisión por omisión aparece como un tipo de omisión penal

derivada de la existencia de una base funcional específica y, por tanto,
realizables sólo por un determinado grupo de sujetos. Además, son
omisiones graves puesto que han de mostrar su equivalencia con los hechos
comisivos, lo que permite que el resultado no evitado se impute a la no
realización de la acción indicada. Uno de los principales problemas de estos
delitos se deriva, precisamente, de que la identidad con el comportamiento
activo no aparece descrita en los tipos penales expresamente, sino que tal
equivalencia ha de establecerse en el marco de normas prohibitivas de
descripción positiva, que se refieren, a primera vista, sólo a comportamientos
activos.

6.1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ORDEN A LA CONDUCTA.

Celestino Porte Petit ha intentado una clasificación del delito, en orden

a la conducta, la cual para fines exclusivamente pedagógicos se toma. Esta
clasificación es la siguiente:

a) De acción.
b) De omisión.
c) De omisión mediante acción.
d) Mixtos.
e) Sin conducta (de sospecha o posición).
 f) De omisión de resultado.
g) Doblemente omisivos.
h) Unisubsistentes y plurisubsistentes.
i) Habituales.
Delitos de acción.

Estaremos en presencia de un delito de acción cuando la conducta se

manifieste a través de un movimiento corporal o conjunto de movimientos
corporales voluntarios. Así, por ejemplo, el homicidio puede ser un delito de
acción pues en la mayoría de los casos la conducta del sujeto activo se
manifiesta mediante movimientos corporales, tales como jalar el gatillo del
arma de fuego o disparar sobre el cuerpo de la víctima, descargar los golpes
lesivos con el puñal, etc. Para Maggiore los delitos de acción son los que se
consuman haciendo algo; el elemento querido por el autor se realiza a través
de un acto positivo, como cuando se quiere causar la muerte de otro y se le
atraviesa el cuerpo con un puñal.

Delitos de omisión.

Son aquellos en los cuales la conducta consiste en una inactividad, en

un no hacer de carácter voluntario. Tal es el caso del delito previsto en el
Artículo 341 del Código Penal del Distrito Federal abrogado: “Al que
habiendo atropellado a una persona, culposa o fortuitamente, no le preste
auxilio o no solicite la asistencia que requiero, pudiendo hacerlo, se le
impondrá de quince a sesenta jornadas de trabajo a favor de la comunidad,
independientemente de la pena que proceda del delito que con el
atropellamiento se cometa”.8 Como se observa, en este tipo delictivo la
conducta consiste exclusivamente en no prestar o solicitar asistencia a la
persona atropellada, es decir, en una omisión del deber de obrar traducida
en una inactividad corporal voluntaria. Los delitos de omisión propiamente
dichos son aquellos, dice Maggiore, que consisten en omitir lo que la ley
manda hacer y se reducen en una desobediencia legal, pues en ellos es
indiferente el resultado que la omisión quería producir.
Delitos de omisión mediante acción.

Hay quienes piensan que se puede hablar, en orden a la conducta,

de delitos de omisión mediante acción, por existir casos en los cuales para
omitir el deber prescrito en la norma se requiere la realización de una acción.
Tal criterio, cuya fundamentación es lógica, no autoriza a pretender una
clasificación del delito refiriendo la omisión a una acción previa constitutiva
del medio necesario para su expresión, pues si de acuerdo al tipo, lo
relevante es la omisión misma, resulta indiferente llegar a la omisión,
mediante una acción. Si no se pierde de vista la posibilidad de intentar una
clasificación del delito, con relación a la conducta, en razón del tipo especial
contemplado, es inadmisible la designación de delitos de omisión mediante
acción, pues si, como afirma Porte Petit, la omisión como forma de la
conducta consiste en un no hacer, en una inactividad, o sea lo contrario a la
acción, no es posible aceptar un delito de omisión cometido mediante
acción. Es decir, no son admisibles estos delitos, considerando la esencia de
las formas de la conducta, pues si la conducta abarca el hacer o el no hacer,
es inconcebible sostener la existencia de un no hacer mediante un hacer, en
cuanto que, no se puede no hacer haciendo, lo que constituye una
contraditio in terminis, ni tampoco se puede hacer no haciendo.

Delitos mixtos: de acción y de omisión.

En estos delitos la conducta del sujeto se integra tanto de una acción

como de una omisión, tratándose en consecuencia de una conducta mixta
por cuanto se expresa en sus dos formas, ambas cooperantes, para la
producción del evento, si éste es requerido por el tipo penal, o para agotar la
pura conducta. Constituye ejemplo del delito mixto, de acción y de omisión,
el tipo previsto en la fracción III del artículo 277 del Código Penal Federal en
la hipótesis referente a los padres que presentan a un hijo suyo al Registro
Civil ocultando sus nombres: La acción, consiste en la presentación del hijo
ante el Registro y la omisión, en ocultar sus nombres verdadero.

Delitos sin conducta (de sospecha o posición).

 Desde luego se niega la existencia de delitos sin conducta pues, la
conducta o hecho, según la descripción típica, es un elemento esencial del
delito. No obstante, Manzini estima que se está en presencia de los delitos
sin conducta, de sospecha o posición, cuando no es requisito del tipo la
existencia de una conducta positiva o negativa, o sea de una acción o una
omisión. Esto delitos consistentes, según se pretende, en una simple
situación bajo la cual se coloca el sujeto, configurativa del hecho incriminado
por la ley, como sucede en la vagancia o mal vivencia. Porte Petit coincide
con este pensamiento al decir que no es posible aceptar la existencia de
delitos sin conducta, que un elemento del delito es la conducta (en sus dos
forma: acción y omisión) o el hecho, según la descripción del tipo. Sobre
esta cuestión, Antolisei expresa que se ha puesto en duda que sea
indispensable un comportamiento del agente para la existencia del delito,
como se pretende ocurre en aquellos delitos a los que Manzini denomina de
mera sospecha y que Bellavista llama de oposición, como lo sería entre
otros el caso previsto en el artículo 708 del código penal italiano, referente a
quien entra en posesión de objetos de valor sin poder justificar su
procedencia. En opinión, debe excluirse la admisión de los delitos sin
conducta, pues de acuerdo al estado actual del derecho, el comportamiento
del hombre resulta indispensable, y tal es el criterio de la mayoría de los
autores, para que pueda hablarse de violación de la norma y por tanto del
delito.

Delitos de omisión de evento o resultado.

Fue Grispigni que afirmo la existencia de delitos de omisión de

resultado, los cuales existen, expresa el autor, cuando en el tipo se
contienen ordenes de resultado, cuando la ley espera del agente una
determinada modificación del mundo fenomenológico. Precisamente la no
verificación de tal resultado configura del delito y en esa virtud, de acuerdo
con la idea de Grispigni, la conducta al expresarse trae como consecuencia
la omisión del evento.

Aquí diferiremos de tal criterio dado que, como lo hemos sostenido, las
normas penales contienen mandatos, de hacer o prohibiciones de no hacer,
siendo indiferente si mediante el incumplimiento de tales mandatos o
prohibiciones, pueda producirse una determinada mutación del mundo
exterior del agente, pues lo interesante es en realidad la acción o la omisión
que contraría el precepto legal. Esta opinión encuentra pleno apoyo en lo
manifestado por Cavallo cuando argumenta que los delitos omisivos
consisten en la violación de normas de mandatos de resultado y como la
acción esperada puede modificar el mundo exterior, la ausencia de tal
modificación no constituye , en todo caso, más que una omisión de aquella
acción.46

Delito doblemente omisivos.

En realidad esta especia de delitos no es sino una simple variedad de

la anterior. Ranieri, a quien en este punto invoca Porte Petit, afirma que “en
los delitos doblemente omisivos el sujeto viola tanto un mandato de acción
como uno de comisión, al no realizar un evento que debe ser producido
omitiendo el mandato de acción”47.

46 Francisco Vasconcelos. “Manual de Derecho Penal Mexicano”. p p 300-301.

47 Programa de la Parte General del Derecho Penal. p 208.

La idea de Ranieri coincide con la de Grispini, aun cuando este se

refiere únicamente a la omisión del resultado, mientras aquel alude también
a la violación de un mandato de acción, de donde pretende concluir que
cuando el evento no se produce tal omisión no es sino consecuencia de la
otra omisión identificada con la no realización del mandato de hacer.

Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes.

El delito es unisubsistente cuando la acción se agota en un solo acto,

es plurisubsistente cuando la acción requiere, para su agotamiento, de
varios actos.

Si la acción se agota en un solo movimiento corporal el delito es

unisubsistente; si la acción permite su fraccionamiento en varios actos el
delito será plurisubsistente.
 El interés de esta clasificación se estima orientando a distinguir, los
delitos que admiten la tentativa de los carentes de un proceso ejecutivo, así
como para resolver el problema del tiempo y del lugar de comisión del delito.
Se considera a los delitos unisubsistentes no susceptibles de tentativa. A
pesar de ello, ese criterio no es absoluto, pues siendo cierto que en algunos
casos es acertado, en otros no es eficaz.

Porte Petit. Al referirse a estos delitos, expresa: “Es delito

unisubsistente aquel que se consuma en un solo acto y plurisubsistente
cuando se consuma con varios actos. Aquí insistimos en la conveniencia de
distinguir el acto de la acción, ya que podemos estar ante un delito
unisubsistente, constituido por una acción, y ésta por tanto por un acto o
ante un delito plurisubsistente igualmente constituido por una acción, y ésta
a su vez por varios actos.”48

Delitos habituales.

Por delito habitual, se entiende, aquel constituido por varios actos

cuya comisión no se juzga delictuosa. Son solo los que exigen, como
elemento constitutivo, la reiteración habitual de hechos que, considerados en

48 José Arturo González Quintanilla. “Derecho Penal Mexicano”. p 220.

forma aislada, no serían delictuosos.

Existe un delito habitual cuando el elemento objetivo está formado por

varios actos habituales de la misma especie y que no constituyen delito por
sí mismos. De ahí se desprende como elementos del delito habitual:

a) Una acción formada por una repetición habitual de varios actos.

b) Los actos repetidos deben ser de la misma especie.
c) Cada uno de los actos realizados no constituyen un delito.
d) La suma de todos los actos es lo que constituye el delito.
6.2. HECHO.

6.2.1. CONCEPTO DE HECHO.

El hecho por su mayor contenido, comprensivo de la conducta

humana, de su resultado y de su nexo causal entre una y otro, integra
comúnmente el término de mayor aceptación. La ausencia del hecho y por
ello del delito, surge al faltar cualquiera de sus elementos que componen, a
saber:

a) Ausencia de conducta.
b) Inexistencia del resultado.
c) Falta de relación causal.

El hecho es la manifestación de voluntad que mediante acción

produce un cambio en el mundo exterior, o que, por no hacer lo que se
espera deja inerte ese mundo externo, cuya mutación se aguarda. Es
siempre una manifestación de la voluntad dirigida hacia un fin.

Se hable de acto o bien de conducta, que son elementos de una o de

otra, la manifestación de voluntad y el resultado, elementos que se unen, en
relación de causa y efecto, por la existencia del nexo causal.

El delito es un fenómeno fáctico jurídico que tiene realización en el

mundo social. Por ello en el campo del Derecho penal, se identifica el
término hecho con el delito mismo, dándosele, igualmente, una connotación
diversa, en sentido restringido como elemento del delito. Así, por ejemplo,
con referencia al homicidio, se dice que es el hecho consistente en la
privación violenta de la vida, estimándolo no sólo en cuanto a su
significación objetiva sino ligándolo al autor; pero ya cuando se habla en
concreto del delito de homicidio, al hecho se le estima como aquel conjunto
de elementos materiales que se encuentran descritos en el tipo que
sanciona la privación de la vida.

El término hecho tiene dos significados: uno amplio, por el cual es

considerado como comprensivo de todos los elementos que realizan el tipo
legal descrito por la norma y otro en sentido estricto o técnico, por el cual se
refiere solamente a los elementos materiales del tipo. O también podemos
decir que por hecho se entiende al delito en el conjunto de sus elementos,
tanto subjetivos como objetivos.
 Es importante destacar la diferencia esencial entre el hecho,
considerado como delito, y el propio hecho como elemento objetivo del
delito.

El delito, dice Pannain, “es un hacho jurídico que se encuentra

comprendido dentro de la categoría de los hechos jurídicos voluntarios”. 27

Desde un punto de vista lógico, antes de un resultado concreto se da

un proceder humano, sea éste positivo o negativo. A tal proceder se suma,
en algunos casos, un resultado que en nexo causal viene a configurar el
hecho, el cual, al encuadrar en la hipótesis legal, se dice resulta típico. Por
tanto, en un orden de prelación lógica, primero existe la conducta o el hecho
y después la tipicidad: a continuación tiene lugar la calificación que se hace
sobre la conducta o hecho típicos, bien en el plano puramente objetivo o en
un estrado de valoración subjetiva para, por último, determinar la integración
del delito mediante la suma de la punibilidad a los caracteres anteriores.

Son elementos del delito:

a) La conducta o el hecho.
b) La tipicidad.
c) La antijuridicidad.
d) La culpabilidad.
e) La punibilidad.
Sin entrar a examinar la posibilidad de la concurrencia, en el delito, de
otros caracteres esenciales, y las opiniones vertidas por los autores, es
conveniente precisar, desde un punto de vista lógicamente correspondiente,
en primer término, el examen del primer elemento objetivo del delito, el cual
se identifica como la conducta humana o con el hecho, comprendiéndose en
este último término tanto la conducta como su resultado en el orden
naturalístico, pero condicionada a la referencia típica.

6.2.2. ELEMENTOS.

Los elementos del hecho son:

a) Conducta.
 b) Resultado.
c) Nexo de causalidad.
Por nuestra parte, partiendo de la terminología aceptada y teniendo al
hecho como género en los delitos que requieren, con relación al tipo, un
resultado material, estimamos elementos del mismo: la conducta, el
resultado y el nexo de causalidad existen entre el primero y el segundo. La
conducta, como género, cuando por si integra el elemento del delito, no ha
menester de resultado ni de nexo causal.

6.2.3. FORMAS, ACCIÓN, OMISIÓN, COMISIÓN POR OMISIÓN.

Formas de la conducta.
La voluntad al exteriorizarse, puede adoptar las formas de:
a) Acción, y
b) Omisión, que se divide en:
c) Omisión simple, y
d) Omisión impropia o comisión por omisión.
Acción.

La acción consiste en la conducta positiva, expresada mediante un

hacer, una actividad, un movimiento corporal voluntario con una finalidad
específica que viola una norma prohibitiva.

La acción es un comportamiento voluntario, esto es, existe

previamente al desarrollo del comportamiento una voluntad, un movimiento
de la psique del individuo que es lo que al final produce el acto. En este
mismo sentido se traduce como producto de la psique, según la enciclopedia
Espasa-Calpe, Madrid, tomo LXIX, p. 1095, cuando se establece:

“Acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa

voluntaria o no independiente (sic) de un cambio en el mundo externo. La
idea de acto supone, pues, en términos una manifestación de voluntad (el
acto es la voluntad objetizada). Se entiende por manifestación de voluntad
toda conducta voluntaria; es decir, la conducta que, libre de violencia física o
psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones. La
manifestación de la voluntad puede consistir en la realización o en la omisión
voluntarias de un movimiento del cuerpo. Según las concepciones jurídicas
actuales, el hombre es el único que puede realizar una manifestación que
trascienda al Derecho; es decir, cuyas consecuencias puedan ser imputadas
al agente. La voluntad debe manifestarse frente al mundo exterior.

En la conducta intervienen dos factores, uno eminentemente

material externo llamado “soma” (cuerpo material) y otro de carácter interno
denominado “psique” (anímico-mental-espiritual). El Estado al describir las
conductas delictivas, está revelando que desaprueba ambos factores, tanto
la fase externa como el proceso interno; por eso, en la conducta penal deben
presentarse los dos aspectos, la exteriorización y el mecanismo mental del
sujeto que precede y motiva dicha exteriorización. Recordemos que con
antelación citamos “conducta voluntaria” y por voluntad debemos captar “la
facultad anímica por excelencia”; ella representa el lado dinámico de la vida
psíquica. La iniciación de la actividad consciente, o sea, por el momento de
dar entrada a la conciencia, las modificaciones orgánicas. La duración o
persistencia de ciertos estados, los cambios de adaptación de los sentidos
para recibir sus excitancias (sic) propias, la detención de la corriente
psíquica, el constante ir y venir de las representaciones, la profundidad de
las afecciones placenteras o dolorosas; en una palabra, toda la vida
consciente humana en sus diversas etapas y grado dejaría de realizarse sin
la intervención mayor o menor de la voluntad”.

Como se advierte anteriormente, si bien la acción o conducta es uno

de los elementos generales del delito, ésta sólo tiene validez frente a la ley
cuando se compone de un movimiento del mundo psicológico del hombre,
con un movimiento del mundo físico del mismo hombre.

Pero, sin embargo, debemos aclarar que cuando decimos que la

acción es un comportamiento humano precedido de un movimiento de la
psique, nos referimos solamente a la voluntariedad del agente para realizar
tal comportamiento, mas no necesariamente para obtener el resultado,
porque habrá casos en que la voluntad no coincida con el resultado
requerido, sin embargo, siempre habrá voluntariedad.
 La voluntad solo es jurídicamente relevante cuando se ha
manifestado, es decir, cuando se revela en el mundo exterior del sujeto,
incidiendo en él. No hay responsabilidad sin la trascendencia de la voluntad
al mundo circundante del autor; las meras “ideas”, lo que ha quedado
incruscripto en la mente de éste, no permite responsabilizarlo. Tal principio,
perteneciendo a la teoría general del hecho ilícito ha adquirido una
formulación propia en Derecho Penal: cogitationis penam nemo patitur (no
se castigan los pensamientos).

Entonces, la acción como sinónimo de conducta, es el sinónimo de

dos factores: uno eminentemente interno que proviene de la psique del
individuo tendiente a realizar o no realizar un movimiento físico-corporal, y
otro totalmente externo que es la culminación del primero que se da en el
mundo material.

Para los que estiman la acción como un contenido lato, ésta

constituye tanto el movimiento corporal, representado en su fase externa por
el dominio sobre el cuerpo a través de la voluntad, como el no hacer o la
inactividad (omisión), mediante las cuales el agente pretende una finalidad
determinada. Se ha afirmado, que la doctrina moderna sobre el concepto de
la acción, lato senso, se mueve entre los conceptos de causalismo y de
finalismo, concretándose el primero a considerar a la acción como una
actitud física o corporal del autor que responde a una de carácter psicológico
individualizada en la voluntad, de manera que acción es movimiento corporal
o inactividad voluntarios, en tanto el finalismo concibe la acción,
comprensiva de la acción en estricto sentido y de la omisión en que el autor
persigue una finalidad u objetivo concreto.

Carlos Creus que no es obstáculo insuperable, en la teoría del delito,

que se resuelva la acción, como conducta con finalidad de querer hacer o no
hacer, deje para la culpabilidad el examen de la finalidad hacía un objeto
determinado (hacer o no hacer para, hacer o no hacer como), que relaciona
la finalidad con el tipo y sirva de fundamento material al juicio de reproche.

Las soluciones no difieren mucho en una y otra tendencia y más de

una vez, obvia la dificultad de distinguir la voluntad final sobre los hechos
que contiene el tipo, de la voluntad final de contratar el tipo en su totalidad.
En otras palabras, reconocer la acción como quehacer voluntario final, no
nos obliga a tratar en su teoría el objetivo de esa finalidad. Podemos, por lo
tanto, conformarnos con el concepto de acción como manifestación de
voluntad, pero proyectada, es decir, lanzada hacia el futuro, hacia adelante.

Tratando de encontrar un concepto de acción, Jiménez de Asúa, que

prefiere denominarlo acto, precisa que este término, sustitutivo del de
acción, es la manifestación de voluntad que mediante acción u omisión
causa un cambio en el mundo exterior.
Para Berling, la acción positiva comprende la fase externa (objetiva) y
la interna (subjetiva), identificando a la primera con el movimiento corporal y
a la segunda con la voluntariedad, más el no hacer u omisión; por tanto, la
acción comprende tanto el movimiento corporal como el no hacer u omisión.

Cuello Calón considera la acción, en sentido amplio, como la

conducta exterior voluntaria encaminada a la producción de un resultado,
comprendiendo en su opinión tanto la conducta pasiva, hacer positivo o
acción en sentido estricto como la conducta pasiva, negativa u omisión.
Maggiore sustenta un criterio parecido, al decir que la acción es una
conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce
alguna mutación en el mundo exterior.

El término genérico, como elemento del hecho, es la conducta,

comprensiva tanto de la acción como de la omisión, las cuales constituyen
sus formas de expresión. Por tanto, podemos decir, que la acción como el
movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la
consecución de un fin, es un concepto que no alude al resultado de dicha
forma de conducta por no formar parte del hecho, estimado como elemento
objetivo del delito.

Con referencia a la acción en sentido estricto, Cuello Calón afirma que

consiste en un movimiento corporal voluntario en una serie de movimientos
corporales, dirigido a la obtención de un fin determinado, recalcando que
está constituida por actos voluntarios, quedando fuera de su concepto los
actos reflejos y la fuerza física irresistible.
 Para Cavallo no debe estimarse a la acción como sinónimo del
hecho, pues ello equivaldría a hacer comprender en ella tanto el momento
volitivo como el afectivo, incluyendo también el resultado, confundiendo una
parte con el todo. Sobre esto, asienta Cavallo, algunos autores tienen de la
acción un concepto puramente naturalístico, comprendiendo en ella la
actividad física, entendida como conducta, separando el resultado.

En resumen, podemos decir que con relación concreta a la acción, en

sentido estricto, los autores estiman como tal a la actividad voluntaria
realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento físico de la
conducta como el psíquico de la misma (voluntad). Resulta casi unánime, la
opinión de que la acción consta de tres elementos:

a) Manifestación de voluntad.
b) Resultado.
c) Relación de causalidad.
También podemos decir que la acción consta de:
a) Una actividad o movimiento corporal.
b) La voluntad o el querer realizar dicha actividad orientada a un
fin; a si vez, este segundo elemento se integra comúnmente mediante las
siguientes fases:
V. La concepción: supone el nacimiento de la idea de actuar
mediante el fenómeno de la representación.
VI. La deliberación: constituye el debate que se desarrolla en la
conciencia del agente.
VII. La decisión: en el término de dicho debate con la determinación
de actuar.
VIII. La ejecución: es la voluntad que acompaña la actividad misma,
dándole a ésta su contenido psíquico.
Sólo resta subrayar que, con referencia a la acción, ésta se integra
con el movimiento corporal voluntario siempre con relación o referencia a la
descripción contenida en el tipo legal.

Ahora bien. El sujeto con su actuar voluntario, viola siempre un

deber, el cual en los delitos de acción es abstenerse por contener un
mandato de no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma
prohibitiva.

El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling,

quienes son los fundadores del sistema clásico del delito.

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la

producción, reconducible a una actividad humana, de una modificación en el
mundo exterior.

Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha

emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente
ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa
falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de
Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una
conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en qué
consista esa voluntad.

Omisión.

La omisión se deduce propiamente como la conducta pasiva del

agente, esto es, en no hacer algo indicado imperativamente por la ley. La
omisión, en este sentido, también es una “acción”, porque existe
voluntariedad de la persona tendiente a no hacer lo que está obligado a
hacer. Así, mientras que en la acción propiamente dicha existe un
movimiento la psique del individuo para hacer o realizar algo en el mundo
exterior; en la omisión también existe ese movimiento de la psique, pero en
este caso para no realizar ese “algo” en el mundo material. Desde este punto
de vista, el común denominador en la acción y la omisión es la voluntariedad
del sujeto, esto es, el movimiento de su psique, y por tal razón, los
tratadistas han coincidido en que la omisión pura y simple, pertenece al
género de la acción. En este orden de ideas, la acción y la omisión, amabas
en estricto sentido, pertenecen a la acción en sentido amplio, porque las dos
derivan de la voluntariedad del agente.
 Frente a la acción como conducta positiva, encontramos a la omisión,
forma de conducta negativa, o inacción, consistente en el no hacer, en la
inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal.

En términos generales, la doctrina pretende encontrar la razón

fundamentadora de la omisión en el deber de impedir determinado resultado,
reconociéndosele esencia normativa, dado que vulnera intereses cuya
custodia compete al sujeto agente, siendo el tipo el que otorga trascendencia
a la inactividad o al no hacer en qué consiste la omisión.

Para Welzer, tanto la acción como la omisión que constituyen las

formas de manifestación de la conducta del hombre, tienen como particular
característica la de ser “dominables” por la voluntad de la actividad final del
agente, siendo el dominio potencial del hecho lo que transforma la
inactividad del sujeto en una omisión trascendente para el derecho.

La omisión puede presentarse en dos formas:

a) La omisión simple o propia, originalmente de los delitos de
simple omisión.
b) La omisión impropia, que da nacimiento a los delitos de
comisión por omisión.
Ambas formas presentan ciertas similitudes pero a la vez diferencias
esenciales.
La omisión es un concepto normativo, que presupone una expectativa
de realización de la acción exigida por el mandato.

En general, los autores al dar un concepto de la omisión aluden a sus

elementos integrantes: inactividad y voluntariedad. Así, Cuello Calón dice
que la omisión es la conducta negativa. Mas no toda inactividad es omisión,
ésta es inactividad voluntaria. Puede, por tanto, definirse la omisión como la
inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejercitar un
hecho determinado.

Con relación a los elementos que integran la omisión, se habla de:

a) Voluntad.
b) Conducta inactiva o inactividad.
 c) Deber jurídico de obrar.
Al tratar sobre el concepto de la omisión simple, Porte Petit estima
que en el no hacer, voluntario o involuntario, violando una norma preceptiva
y produciendo un resultado típico, dando lugar a un tipo de mandamiento o
imposición, por lo que en su opinión son elementos de ella:

a) Voluntad o no voluntad (culpa).

b) Inactividad o no hacer.
c) Deber jurídico de obrar
d) Resultado típico.
El concepto de omisión resulta más fácilmente comprensible de su
comparación con la noción de acción; resultando ambos, en definitiva,
conceptos que pertenecen a un mismo plano.

En la dogmática penal, en forma general, los tipos se distinguen

según se refieren en la forma de infracción de una prohibición de hacer o en
la forma de desobediencia a un mandato de acción; lo cual representa,
delitos de comisión y delitos de omisión, respectivamente. Se podría decir
que, la diferencia fundamental entre el delito comisivo y el omisivo se
encuentra en las reglas que rigen la verificación de la adecuación típica; de
donde, al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la acción que coincide
con la descrita en el tipo, por su parte, al tipo imperativo es adecuada toda
acción que no coincida con la ordenada por la norma. En otras palabras, las
normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas. Si la norma
prohibitiva viene a impedir una acción determinada, se ordena, por tanto,
una omisión.

Por el contrario, la norma preceptiva viene a ordenar una acción

determinada, solicitándose un hacer positivo, de modo que la infracción
consiste en la omisión de ese hacer. En fin, todos los delitos de omisión, ya
sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas preceptivas.

Se debe tener presente que, muchas veces se cuenta con específicos

tipos de omisión. Pero al lado de los mismos subsisten, con mayor
relevancia, los casos de delitos de omisión no regulados por la ley, de gran
importancia práctica, donde la doctrina considera que la mayoría de los
delitos de comisión en cuyo tipo se incluye un resultado de lesión o peligro,
pueden ser realizados también mediante la no evitación del resultado,
siempre que haya un deber jurídico de intervenir.

La diferenciación entre una acción o una omisión, con frecuencia, no

resulta una tarea fácil. Por ello, Jescheck ha permitido, por medio del
llamado criterio de la causalidad, ayudar en la contestación de esa
interrogante. Pues bien, ese criterio de la causalidad señala que si alguien
ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente típico,
éste es el punto de referencia decisivo para el Derecho penal.

Este criterio conduce a aplicar los extremos de la teoría de la conditio

sine qua non, por medio de la supresión hipotética de la contribución, sin la
cual, el resultado no se hubiera producido. En tales términos, «únicamente
cuando conste que el actuar activo del autor, aunque doloso o imprudente,
era socialmente adecuado, ajustado a Derecho -no antijurídico, debido a una
causa de justificación- o inculpable, habrá que continuar examinando si el
autor omitió el hacer positivo que cabía esperar de él y mediante el cual se
habría evitado el resultado. Para lograr acercarnos un poco mejor al
entendimiento de lo que se debe entender como acción y omisión, vamos a
exponer cinco casos que han llamado poderosamente la atención, desde
tiempo atrás, en la doctrina y la jurisprudencia alemana.

Comisión por omisión.

Igual que en la omisión pura, en la comisión por omisión se exige que

concurra una situación en la que el ordenamiento impone el deber de actuar.
Pero en la comisión por omisión, esta situación típica de peligro da lugar a
un específico e intenso deber de actuar denominado "posición de garante".
Admite dos situaciones: las posiciones de garante derivadas del deber de
protección de un bien jurídico y las posiciones derivadas del deber de control
de fuentes de peligro. La doctrina española (inspirada en la doctrina penal
alemana) concreta estas posiciones de garante en las siguientes:
 a) Entre las que se refieren al deber de protección de un bien
jurídico: a) la estrecha vinculación familiar; b) la asunción voluntaria, y c) la
comunidad de peligro entre omitente y víctima.

b) Entre las derivadas de la función de control de una fuente de

peligro:
a. La responsabilidad por la conducta de otras personas;
b. El velar por fuentes de peligro que operan en el propio ámbito
de dominio; y
c. La injerencia o actuar precedente.
En los últimos años ha habido una corriente teórica relativa a la
responsabilidad penal de un individuo por cometer delitos al no evitarlos. Al
respecto, el eminente tratadista argentino Carlos Creus en su obra Derecho
Penal, establece:

“Delitos de comisión por omisión, o de omisión impropia. Ocurre que

se dan casos en los que el derecho espera, de ciertos sujetos, una
determinada conducta que considera necesaria o útil para impedir una
modificación del mundo exterior constituida por la vulneración de un bien
jurídico o su puesta en peligro, cuyo ataque ha sido prohibido, reforzándose
dicha prohibición con la amenaza de la pena. En ellos, si el sujeto de quien
se espera la conducta impeditiva del curso causal que conduce al resultado
constitutivo del atentado al bien jurídico, no lo realiza, viola con su omisión”.

Esta corriente teórica se ha arraigado en el mundo jurídico por

considerarse en la prevención de los delitos o el auxilio de las víctimas del
delito, todo lo cual, se dice, coadyuva al equilibrio del régimen social-jurídico
de que se trate. Congruente con esa teoría, nuestro Código Penal Federal y
muchos Códigos Penales de los Estados, han adoptado como castigables
aquellas conductas de omisión impropia o comisión por omisión, en donde
el agente pudo evitar el daño al bien jurídico o evitar poner en peligro dicho
bien.

Al respecto, el Código Penal Federal en su artículo 7º, establece: “En

los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico
producido al que emita impedirlo, si éste tiene el deber jurídico de evitarlo.
En estos casos, se considerará que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el
deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio
actuar precedente”.

De este precepto legal podemos establecerla siguientes deducciones:

a) Es punible la conducta omisiva del agente que, pudiendo y

debiendo evitar un daño típico (descrito por la ley) cometidos por otros, no lo
haga.

b) Sólo será castigado si tenía el deber jurídico de actuar (garante

del bien jurídico, se dice) ya sea por disposición de la ley, por virtud de un
contrato o por su actuación precedente

c) Sólo será punible la comisión por omisión, cuando al no evitar

la consumación le ilícito se produzca un daño material.

La diferencia entre la omisión voluntaria que pertenece al género de la

acción y la omisión impropia o comisión por omisión, consiste en lo
siguiente:

a) En la omisión propiamente dicha, es el agente activo del delito

el que, por su propia omisión, produce el resultado típico. En cambio en la
comisión por omisión son terceras personas las que cometen el ilícito, pero
el agente en este acto no hace nada por impedirlo.

b) En la omisión propiamente dicha, el agente activo del delito

tiene el deber de actuar en tal sentido porque así se lo indica
imperativamente la ley, mas como no lo hace (voluntariamente) realiza el
delito. En la comisión por omisión, el agente tiene el deber de evitar el ilícito
no sólo porque una ley así se lo ordene, sino además, por virtud de un
contrato (de cualquier naturaleza) o porque su anterior proceder y la
prudencia, así lo aconsejaban.

c) En la omisión propia no importa para la ley penal el tipo de

daño causado (moral o material). En cambio, en la comisión por omisión,
sólo es punible si el daño producido es de índole material.
 En la exposición de motivos que la comisión legislativa hizo que
agregar la disposición transcrita en el artículo 7º del Código Penal Federal,
se indica:

“Se propone adicionar un párrafo al actual artículo 7º del Código

Penal, para establecer la base del delito de omisión impropia o también
llamado de Comisión por Omisión. Lo anterior, en virtud en opinión
abundante de la doctrina, de que es violatorio del principio de legalidad el
aplicar una pena al que no evita la producción de un resultado típico, toda
vez que toda forma de realización omisiva con excepción de los casos de
omisión propia no está descrita en la ley. Por otra parte, es característico en
este tipo de hechos, que la producción del resultado típico sólo puede ser
atribuido al que tenga “la calidad de garante” y no a cualquiera, que deriva
del deber que tiene una persona en concreto de cuidar o garantizar que
determinado bien jurídico no sea lesionado o puesto en peligro. En la
fórmula que se propone se señala que dicho deber puede fundarse en la ley,
en un contrato o en el propio actuar precedente del omitente, con lo que se
evita la discusión en torno a las fuentes del deber de actuar. Se precisa, así
mismo, que esta situación sólo es admisible en los delitos de resultado
material”.

Por otra parte, miembros de la Judicatura Mexicana convocados para

analizar las reformas, adiciones, derogaciones y modificaciones al Código
Penal, respecto de este agregado opinaron: “En este precepto, al que se
adiciono un párrafo segundo, se incluye la comisión por omisión respecto de
las personas que tienen el deber jurídico de evitar el delito, estimando que el
deber legal debe derivarse de una ley, de un contrato o de la propia
actuación precedente. Se pretende sancionar la indiferencia, no sólo de
autoridades que por apatía no intervengan en evitar la comisión del delito,
sino también de los particulares en los casos que se mencionan”.

Como se advierte, las adiciones al artículo 7º del Código Penal

Federal, en el sentido de hacer punibles aquellas conductas “indiferentes” de
los sujetos que tienen como consecuencia un menoscabo en determinados
bienes jurídicos protegidos, tienen como base y fundamento la inquietud del
legislador para evitar en lo posible la destrucción o puesta en peligro de tales
bienes y con ellos la tranquilidad social, pues, para nadie es oculto que
muchas veces son destruidos bienes jurídicos valiosos que pudieron
salvarse, de no ser por la actitud indiferente de algún sujeto que bien podía
evitar la destrucción.

Entonces, podemos decir que la omisión impropia o la comisión de un

delito por omisión no pertenece al género de la acción, porque no existe una
voluntariedad del agente para producir por si mismo o por medio de otras
personas en acuerdo con él.
Un daño o un bien jurídico protegido, resumiendo que la omisión
impropia o comisión por omisión, consisten en no evitar un daño material a
un bien jurídico del cual se es garante.

La fundamentación y los límites de los delitos de comisión por omisión

han estado tanto antes como ahora poco claros. A principios del siglo XX y,
sobre todo, durante los años veinte y treinta surge un verdadero interés por
el tema. Es entonces cuando, fundamentalmente en Alemania, comienzan a
tratarse de forma monográfica estos delitos que representan la figura más
problemática de los delitos de omisión y, que se han convertido, sin
embargo, en una forma general de imputación.

La comisión por omisión aparece como un tipo de omisión penal

derivada de la existencia de una base funcional específica y, por tanto,
realizables sólo por un determinado grupo de sujetos. Además, son
omisiones graves puesto que han de mostrar su equivalencia con los hechos
comisivos, lo que permite que el resultado no evitado se impute a la no
realización de la acción indicada. Uno de los principales problemas de estos
delitos se deriva, precisamente, de que la identidad con el comportamiento
activo no aparece descrita en los tipos penales expresamente, sino que tal
equivalencia ha de establecerse en el marco de normas prohibitivas de
descripción positiva, que se refieren, a primera vista, sólo a comportamientos
activos.

6.2.4. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ORDEN AL HECHO.

Por las formas de la culpabilidad.

• Doloso: el autor ha querido la realización del hecho típico. Hay

coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba hacer.

• Culposo o imprudente: el autor no ha querido la realización del

hecho típico. El resultado no es producto de su voluntad, sino del
incumplimiento del deber de cuidado.

Por la forma de la acción.

• Por comisión: surgen de la acción del autor. Cuando la norma

prohíbe realizar una determinada conducta y el actor la realiza.

• Por omisión: son abstenciones, se fundamentan en normas que

ordenan hacer algo. El delito se considera realizado en el momento en que
debió realizarse la acción omitida.

• Por omisión propia: están establecidos en el CP. Los puede realizar

cualquier persona, basta con omitir la conducta a la que la norma obliga.

• Por omisión impropia: no están establecidos en el CP. Es posible

mediante una omisión, consumar un delito de comisión (delitos de comisión
por omisión), como consecuencia el autor será reprimido por la realización
del tipo legal basado en la prohibición de realizar una acción positiva. No
cualquiera puede cometer un delito de omisión impropia, es necesario que
quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado (deber de garante).
Por ejemplo: La madre que no alimenta al bebe, y en consecuencia muere.
Es un delito de comisión por omisión.

Por la calidad del sujeto activo.

• Comunes: pueden ser realizados por cualquiera. No mencionan una

calificación especial de autor, se refieren a él en forma genérica (el que).

• Especiales: solamente pueden ser cometidos por un número limitado

de personas: aquellos que tengan las características especiales requeridas
por la ley para ser su autor. Estos delitos no sólo establecen la prohibición
de una acción, sino que requieren además una determinada calificación del
autor. Son delitos especiales propios cuando hacen referencia al carácter del
sujeto. Como por ejemplo el prevaricato, que sólo puede cometerlo quien es
juez. Son delitos especiales impropios aquellos en los que la calificación
específica del autor opera como fundamento de agravación o atenuación.

Por la forma procesal.

• De acción pública: son aquellos que para su persecución no

requieren de denuncia previa.

• Dependientes de instancia privada: son aquellos que no pueden

ser perseguidos de oficio y requieren de una denuncia inicial.

• De instancia privada: son aquellos que además de la denuncia, el

denunciante debe proseguir dando impulso procesal como querellante.

Por el resultado.

• Formales: exigen la producción de determinado resultado. Están

integrados por la acción, la imputación objetiva y el resultado.

• De actividad: son aquellos en los que la realización del tipo coincide

con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado
separable de ella. El tipo se agota en la realización de una acción, y la
cuestión de la imputación objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales,
dado que no vincula la acción con un resultado. En estos delitos no se
presenta problema alguno de causalidad.

Por el daño que causan.

• De lesión: hay un daño apreciable del bien jurídico. Se relaciona con

los delitos de resultado.

• De peligro: no se requiere que la acción haya ocasionado un daño

sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente
protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar.
El peligro puede ser concreto cuando debe darse realmente la posibilidad de
la lesión, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir
una forma de comportamiento que representa un peligro, sin necesidad de
que ese peligro se haya verificado. (Cuando la acción crea un riesgo
determinado por la ley y objetivamente desaprobado, indistintamente de que
el riesgo o peligro afecte o no el objeto que el bien jurídico protege de
manera concreta).

Delitos en particular.

La rama del Derecho penal que versa sobre el análisis pormenorizado

de los delitos en particular se denomina comúnmente Parte especial del
Derecho penal.

Delitos contra la vida.

• Asesinato.
• Auxilio al suicidio.
• Duelo.
• Homicidio.
• Infanticidio.
• Lesiones.
• Parricidio.
• Matricidio.
• Uxoricidio
• Genocidio.
• Feminicidio.
• Magnicidio.
Delitos contra el honor.
• Injurias.
• Calumnia.
• Difamación.
Delitos contra la libertad e integridad sexual.

• Violación.
• Estupro.
• Abuso sexual.
• Corrupción de menores.
• Prostitución infantil.
• Pornografía infantil.
• Proxenetismo.
• Atentado contra el pudor.
• Rapto.
Delitos contra la libertad.

• Secuestro.
• Sustracción de menores.
• Esclavitud.
• Tráfico de personas esclavizadas.
• Tortura.
• Amenazas.
Delitos contra la intimidad.

• Violación de domicilio.
• Espionaje.
Delitos contra la propiedad.
• Hurto.
• Robo.
• Extorsión.
• Estafa.
• Usurpación.
• Usura.
• Daños.
• Incendio.
• Piratería.
• Tutela penal del derecho de autor.
• Tutela penal de la propiedad industrial.
• Peculado.
• Cohecho.
• Concusión.
Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de
comunicación.
• Piratería marítima.
• Piratería aérea.
Delitos contra la seguridad pública.
• Estrago.
Delitos contra la salud pública.
• Narcotráfico.
• Consumo de drogas ilegales.
Delitos ecológicos.
• Delito ecológico.
• Daño al medio ambiente.
• Caza de especies protegidas.
• Caza fuera de temporada.
• Tala de árboles protegidos.
• Pesca de especies protegidas.
Delitos contra el orden de las familias.
• Adulterio.
• Bigamia.
• Poligamia.
Delitos contra el orden público.
• Instigación a cometer delitos.
• Asociación ilícita.

Delitos contra la seguridad nacional.

• Traición.
• Sedición.
• Atentados al orden constitucional y a la vida democrática.
• Rebelión.
Delitos contra la administración pública.
• Abuso de autoridad.
• Atentado contra la autoridad.
• Cohecho.
• Contrabando.
• Exacciones ilegales.
• Fraude al fisco.
• Evasión de impuestos.
• Malversación de caudales públicos.
• Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.
• Resistencia contra la autoridad.
• Usurpación de autoridad, títulos u honores.
Delitos contra la administración de justicia.
• Prevaricación.
• Falso testimonio.
• Obstrucción a la justicia.
• Falsa denuncia.
Delitos contra la fe pública.
• Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y
documentos de crédito.
• Falsificación de sellos, timbres y marcas.
• Falsificación de documentos.
• Fraudes al comercio y a la industria.
• Giro fraudulento de cheques.
Delitos internacionales.
• Crimen de guerra.
• Crimen contra la humanidad.
• Crimen de exterminio.
• Piratería.
• Apartheid.
• Crimen de agresión.
• Genocidio.
Sistema tripartito:
Acción humana. Típicamente antijurídica. Culpable. Culpabilidad:
formación de la voluntad contra un deber de una Persona y que es
reprochable a su autor. El Juez imputa el delito a su autor como
consecuencia de haber formado su voluntad contra un deber impuesto por
una Persona. Ya no hay término psicológicos; culpabilidad normativa.

Características: Formación de la voluntad. Posibilidad de reprochar.

Imputabilidad: capacidad para actuar culpablemente. Hay dos formas de
actuar culpablemente: Dolo: voluntad de obrar según los elementos del tipo y
tener conocimiento de ello, y conciencia de que se obra antijurídicamente.
Imprudencia: incurre en un error, en una falta de cuidado; ha infringido un
deber de cuidado; no tenía voluntad de causar ese resultado. La concepción
neoclásica es dominante hasta los años 30-40 (es España dura más), por
eso surgen objeciones: Político-criminales. Indiferencia de la dogmática del
derecho público frente a la transformación de la sociedad, debido al
relativismo valorativo del concepto de delito neoclásico, no establecía ningún
valor, es neutral respecto a los valores, indiferente; por eso daba igual la
ideología (corrientes totalitarias); penalistas indiferentes ante, por ejemplo, el
nazismo. Ellos no juzgaban los valores. Contradicción: decir que el tipo tiene
elementos subjetivos, por eso no incluir el dolo, porque lo encuadran en la
culpabilidad, no en el tipo. Los delitos culposos no encontraban una perfecta
localización sistemática. Porque esto surge una nueva corriente.

Sistema bipartición.

De acuerdo con esta concepción, la noción tripartita no puede ser

aceptada, sobre todo por el hecho de considerar la antijuricidad como un
elemento del delito. Según los partidarios de esa posición, la antijuricidad no
puede ser considerada como un elemento más junto a la acción o hecho
humano y la culpabilidad. Entre los autores modernos que siguen la
bipartición: un elemento objetivo que consiste en el hecho material o
comportamiento exterior del hombre: y un elemento subjetivo, dado por la
actitud de la voluntad que da origen al hecho material, la voluntad culpable.

La antijuricidad para esta concepción no es un elemento del delito.

Es, como lo señaló Rocco, la esencia misma, la naturaleza intrínseca, el in
se del delito. Y como carácter esencial del delito, lo abarca en su totalidad y
en todos sus factores.

6.3. AUSENCIA DE CONDUCTA.

Afiliados a la concepción analítica del delito y concluido el examen de

la conducta o hecho, el primero de sus elementos constitutivos, habremos de
fijar ahora nuestra atención en su correspondiente aspecto negativo; la
ausencia de conducta.

Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe

acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una
manifestación exterior, o sea, una modificación externa. No obstante, se
prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero
respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para
resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción
cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte
físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la
conducción de dicho proceso causal.

“Conviene insistir en que la conducta consiste exclusivamente en una

actividad o movimiento corporal, o bien en una actividad, una abstención, un
no hacer; tanto el actuar como el omitir, el hacer como el no hacer, tienen
íntima conexión con un factor de carácter psíquico que se identifica con la
voluntad de ejecutar la acción o de no verificar la actividad esperada”. 49

Casos de ausencia de conducta.

La moderna dogmática del delito ha precisado, como indiscutibles

casos de ausencia de conducta:

I. La vis absoluta, llamada igualmente violencia, constreñimiento

físico o fuerza irresistible.
 II. La fuerza mayor.

Jiménez de Asúa; pretendiendo reducir a un sistema los auténticos

casos de ausencia de conducta, los coloca en las siguientes categorías:

a) El sueño y el sonambulismo, no debiéndose incluir la

embriaguez del sueño ni el estado crepuscular hipnótico.

b) La sugestión, la hipnosis y la narcosis.

c) La inconsciencia y los actos reflejos.

d) La fuerza irresistible.

Fuerza irresistible.

El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho

romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o
ablativa. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo
punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo

49 Francisco P. Vasconcelos. “Manual de Derecho Penal Mexicano”. Páginas 331 y 332.

mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento

en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone
al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho
penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí
puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque
coartada en el ejercicio de su libertad. La fuerza física irresistible puede
provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que
una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible
debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar
de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que
viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y
cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló
actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un
caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física
irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que
impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C"
cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue
víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A". El concepto
de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal,
porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su
conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado
por una vis physica, no se da en él una conducta humana. Claro está, que si
el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico
y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de
comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho
típico, antijurídico y penado), es inimputable. Así, y repitiendo lo dicho, para
que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y
la vis physica excluye la misma.

La fuerza mayor.

En la fuerza mayor se presenta actividad o inactividad involuntarias

por actuación sobre el cuerpo del sujeto, de una fuerza exterior a él, de
carácter irresistible, originada en la naturaleza o seres irracionales. Por tanto
se diferencia de la vis absoluta en que en ésta la fuerza impulsora proviene
necesariamente del hombre, mientras que aquélla encuentra su origen en
una energía distinta, ya natural o subhumana.

La involuntariedad del actuar al impulso de esa fuerza exterior e

irresistible impide la integración de la conducta y por ello la fuerza mayor,
como la vis absoluta, conforman casos de inexistencia del delito por
ausencia de conducta. Si el hacer o el no hacer son inatribuibles al sujeto
por ausencia de voluntad, no puede integrarse la conducta y tampoco el
hecho, siendo en consecuencia imposible la imputación del resultado a quien
ha actuado en un plano exclusivamente físico.

Existe la fuerza mayor, cuando el sujeto realiza una actividad o

inactividad o un cambio en el mundo exterior, por una violencia física
irresistible, natural o subhumana.

También podemos decir que la fuerza mayor es una energía no

humana, física, irresistible, padecida por un sujeto que se ve arrollado en la
producción de un hecho cuyo resultado no es posiblemente atribuir a tal
sujeto, por ser patente la ausencia de su conducta”.

La fuerza mayor o causa mayor, también conocido como mano de

Dios o en latín vis maior, es un hecho que no se puede evitar y tampoco se
puede prever. Tiene gran importancia, en Derecho, a la hora de establecer la
responsabilidad por los daños.

7.1 El tipo.

El tipo penal es la forma de un hecho que la ley ha previsto y

sancionado con una pena y sobre todo es reconocido como un delito. El
hecho puede ser actual, pero la ley que sanciona un hecho debe ser
anterior. Además, tenemos que tomar en cuenta que el hecho debe ser
concreto, es decir que sea reconocible para toda persona.

El hecho concreto tiene una forma y característica específica que es

justamente lo que lo va a diferenciar del otro hecho.

El tipo penal es un verdadero molde, en que deben vaciarse las

diferentes partes de un hecho y que ha de ajustarse perfectamente a dicho
molde, y así configuran el hecho sancionado por la ley.

El tipo penal tiene su importancia en función del principio de legalidad

penal, así que tenemos que este está relacionado con el principio de
tipicidad. Así el tipo penal, realiza las siguientes funciones:

“Función garantizadora: Siendo el tipo concreción del principio: nullum

crimen nulla poena sine lege, garantía para los miembros de la sociedad, en
el sentido de que solo puede ser delito aquello que aparece previsto como
tal en un tipo legal contenido en la norma de la ley penal. El ciudadano, en
consecuencia, solo a partir de la existencia de la ley penal puede cometer
delitos en la medida en que viole la norma respectiva al lesionar bienes
jurídicos protegidos por la misma.

Función indicadora (de la tipicidad). La existencia del tipo legal penal

es el punto de partida de la tipicidad que realiza una función indiciaria en
tanto que supone el indicio de un injusto, es decir, es indicio acerca de la
posible existencia del delito en sentido estricto, o lo que es lo mismo, la
tipicidad es ratio conoscendi de la antijuridicidad. En efecto, la existencia del
tipo legal, normativamente señala y define cual es la conducta social
deseada a partir del señalamiento de cuáles son las conductas prohibidas u
ordenadas en la esfera penal y tal contenido implica la antinormatividad de la
conducta típica que es atribuible al tipo. Por esa razón se observa que la
tipicidad, en cuanto afirmación de la conducta típica, plantea de entrada, que
una conducta es contraria a lo que la norma de la ley penal ordena o
prohíbe; empero, tal juicio para ser constitutivo de delito aun requiere ser
valorado a la luz de la antijuridicidad y las valoraciones especificas que la
misma implica y que se recogen en las reglas permisivas. Por este motivo,
con razón se afirma que el tipo implica una función indiciaria de la
antijuridicidad.

Otra posición doctrinal, considera que la tipicidad no es ratio

conoscendi de la antijuridicidad, sino que es verdadera ratio essendi de la
antijuridicidad, lo que significa que identifica el contenido de la tipicidad con
el de la antijuridicidad. Entiende así, que, dada la tipicidad, en la misma se
encuentra ya contenida la esencia misma de la antijuridicidad; así acontece
de manera particular con quienes siguen la teoría de los elementos
negativos del tipo, para quienes la antijuridicidad pasa a ser contenido de los
elementos negativos del tipo y, por tanto, las causas de justificación se
suman y traducen en causas de atipicidad.

Por nuestra parte, en la medida en que compartimos la teoría dualista

de la norma, entendemos que el tipo observa un contenido propio de
carácter normativo, en cuanto señala la conducta social deseada, que
evidentemente supone una específica finalidad normativa que es
fundamental para el derecho, en cuanto orden de relación social y de
regulación de la conducta humana en función de los fines de seguridad
jurídica para la convivencia, por vía de la protección, y salvaguarda de los
bienes jurídicos. Así, este ámbito es distinto de aquel otro, de la
antijuridicidad en que en este, se dan otras valoraciones propias del derecho
en general, a partir de las cuales se plantean las reglas de permiso que
neutralizan la antinormatividad derivada del contenido prohibitivo o
preceptivo de la tipicidad, legitimando las conductas que caen en sus
supuestos, y generando, como consecuencia, la inexistencia del delito. En
síntesis, entendemos que esta función indiciaria en realidad no es una
función propia de la tipicidad, respecto de la antijuridicidad.

Función fundamentadora. Complemento de la función de garantía,

sobre la misma base del principio de legalidad, aparece la función
fundamentadora del tipo, en el sentido de que no puede ser imputado a una
persona un hecho criminoso si el mismo no aparece establecido
jurídicamente en un tipo penal.

Función de instrucción. El tipo penal implica una función de

instrucción, en la medida en que instruye a los miembros de la sociedad civil,
acerca de cuál es la conducta social deseada en función de la relación
social, propugnada por el Estado, a su vez, expresión de la voluntad de la
sociedad civil, determinando el espacio social delimitado por el campo penal
y, consecuentemente, observa en este sentido, una función de conocimiento
acerca de cuáles son los comportamientos que están prohibidos u
ordenados, para evitar la sesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, que,
a su vez, implican la propuesta de solución a las situaciones de conflicto
social que estén a la base del derecho penal.

Función preventiva general. La función instructora a la vez, da

origen a una función preventiva general de la ley penal, que tienen un doble
sentido: previenen el delito al instruir señalando cual es la conducta social
deseada, a través del precepto de la norma (mandato o prohibición) y, por
otra parte, lo hace en forma vinculatoria y efectiva por vía de su conminación
con una pena (punibilidad o coercibilidad de la ley penal) con lo que señala
cual será la respuesta social punitiva para quienes infrinjan la ley, al lesionar
los bienes jurídicos.”

7.2 Concepto.

El tipo es el instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza

predominante descriptiva, y tiene como finalidad la individualización de
conductas humanas penalmente relevantes por lo tanto tenemos que el tipo
es totalmente descriptivo, porque estos elementos son los de mayor
importancia para la individualización de la conducta, pero no obstante en
algunas ocasiones los tipos no son absolutamente descriptivos, porque en
ocasiones acuden a conceptos que se remiten o se sustentan en un juicio
valorativo o ético.

El artículo 162 del Código penal define al hurto como el

apoderamiento ilegitimo de una cosa “mueble”; el concepto de “cosa” no es
descriptivo si no que tendríamos que acudir a la valoración jurídica del
Código Civil donde nos indica que se llama cosas a los objetos materiales
que son susceptibles de tener un valor. Y por lo tanto a estos elementos que
no son descriptivos y que aparecen eventualmente se les denominan
elementos normativos de los tipos penales.

Por consiguiente tendremos que entender que el tipo es la fórmula

que pertenece a la ley y respeto de este tenemos que el maestro Zamora
Jiménez Martínez nos da el concepto siguiente en cuestión del tipo: “Este
vocablo proviene de la voz latina typus y éste del griego typos (modelo que
reúne caracteres esenciales). “Es una abstracción concreta que ha trazado
el legislador, descubriendo los detalles necesarios para la definición del
hecho que se cataloga en la ley como delito”. Su precedente fue el antiguo
cuerpo del delito (corpus delicti).”

En cambio el maestro Mezger alude a la palabra tipo, como “el

conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se liga una
consecuencia jurídica”.

Consecuentemente al concepto anteriormente dado podemos afirmar

que el tipo es la descripción de la conducta prohibida hecha por el legislador
“en el supuesto de hecho de una norma penal” o que es la descripción de la
conducta prohibida por una norma. Sin embargo nos quedamos con un
concepto en especial: “Es la descripción hecha por el legislador de una
conducta que acarrea a su autor determinadas consecuencias penales”.

Tenemos por consiguiente que toda acción, en sentido lato, que se

adecúa a un tipo penal, resulta en principio una acción prohibida y por lo
tanto se hará merecedora de una sanción penal; si bien el tipo penal es
fundamentalmente descriptivo, en razón de sus elementos, destaca el verbo
núcleo como individualizador de la conducta punible, dando sentido jurídico
a la acción u omisión que conforman al delito. Y allí que cuando se afirme
que cuando la conducta, expresada por el hombre en una acción o en una
omisión adecuada a un tipo en particular, se está en presencia de una
acción típica.

El tipo se va a estudiar en la sistemática que se encuentra en la parte

general del derecho público. En el derecho penal, “el tipo significa símbolo
representativo de cosa figurada, que se caracteriza y reconoce por el
conjunto de sus rasgos fundamentales que lo hacen únicos y, por tanto,
distinto a los demás, de tal suerte que los tipos penales constituyen como
modelos o esquemas de comportamiento humano, constituidos por notas
que el legislador ha considerado esenciales para descubrir las acciones
punibles.”

“El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de

una conducta combinada con pena. Para Olga Islas: “un tipo legal es una
figura elaborada por el legislador con un contenido necesario y suficiente
para garantizar uno o más bienes jurídicos” . La misma autora en trabajos
recientes nos ha dado a conocer entonces que “un tipo legal es una figura
elaborada por el legislador, descriptiva de una clase de eventos antisociales,
con un contenido necesario y suficiente para garantizar uno o más bienes
jurídicos.”

Por lo tanto podemos decir que el tipo penal es la descripción de la

conducta prevista por la norma jurídico penal, dentro del ámbito situacional,
en que aparece regulado en la ley para la salvaguarda de los bienes
jurídicos de los miembros de la comunidad social, mismos que aparecen
protegidos, en los términos del contenido preceptivo, o prohibido en la
misma ley.

El contenido medular de la norma será la descripción de la conducta

prohibida u ordenada, prevista en todo su ámbito situacional por el
legislador; es la previsión legal que individualiza la conducta humana
penalmente relevante; es, en síntesis vendría siendo la fórmula legal que
individualiza las conductas prohibidas por la ley penal para la protección de
bienes jurídicos y que aparecen recogidas en todos y cada uno de los
artículos del Libro Segundo del código penal mexicano ya que esta segunda
parte del Código atañe a lo que son los delitos especiales y las penas que
corresponden a cada uno de estos actos ilícitos, a su vez complementado
con lo dispuesto en las normas y reglas prevista en el Libro Primero sobre la
parte general del código penal por lo cual aquí podremos encontrar el
concepto de delito y todas las penas y medidas de seguridad que existen y
en qué consiste cada una.

El tipo dice el maestro Ignacio Villalobos es “la descripción esencial,

objetiva, de un acto que, si se ha cometido en condiciones ordinarias, la ley
Considera delictuos, es pues, una forma de determinación de los antijurídico
punible, supuestas condiciones normales de la conducta que describe”. Por
su parte, la maestra Olga Islas Magallanes dice que “un tipo es una figura
elaborada por el legislador con un contenido necesario y suficiente para
garantizar uno o más bienes jurídicos”.

Al tipo penal se le denominaba también figura típica, figura delictiva,

tipo legal, conducta típica, modelo delictivo, tipo de delito, injusto penal, tipo
de injusto, tipo de adecuación, adecuación típica, o típica de garantía. Se
han planteado distintas clasificaciones, entre las que destaca la que ofrece
Sainz Cantero al señalar que el tipo se puede dividir en: Tipo de injusto, tipo
total del injusto, tipo de culpabilidad, tipo de delito, tipo de la teoría general
del derecho y tipo garantía.

Podemos concluir entonces que los tipos son las fórmulas que usa la
ley para señalar los conflictos cuyas acciones amenaza con pena.

“En cuanto a los pilares del tipo son: el bien jurídico, el objeto material
de la acción, el autor, la acción misma y el resultado, se incluye en cada
caso todos y cada uno de los elementos que los caracteriza con mayor
precisión, con independencia de la estructura interna del tipo que se
distinguen en una parte objetiva y una subjetiva.”
 “El tipo (es decir, los distintos tipos de la Parte Especial del Código
Penal y las leyes penales especiales, como hurto, la estafa, el incendio, el
contrabando, etc.), para elegir entre los hechos punibles aquellos a los que
asigna pena, describe la acción (positiva o negativa) misma (la acción que
es constitutiva del hecho ilícito punible tendrá que adecuarse a las
modalidades de ella explicadas en el tipo), determinando, o mejor dicho
especificando, la antijuridicidad procedente del mandato, ya proponiendo
particulares modalidades del ataque del bien jurídico protegido como las
únicas punibles entre las varias posibles, ya requiriendo ciertos elementos
de valoración que no aparecen circunstanciados en el mandato ( elementos
normativos de los tipos),determinando, asimismo, las formas “sustanciales”
de culpabilidad que fundamentaran la pena, requiriendo la mediación del
dolo en ciertos casos y conformándose con la culpa en otros y, en
ocasiones, formulando especificas exigencias para aquel (elementos
subjetivos del tipo).”

Es importante señalar que el tipo penal, también se conforma de las

modalidades de la conducta, como pueden ser el tiempo, lugar, referencia
legal a otro ilícito, así como de los medios empleados que de no darse,
tampoco será posible ceder la tipicidad.

7.3 Elementos Generales.

El tipo es un concepto formado por la abstracción de supuestos

de hecho, que contienen generalmente modalidades y referencias a la
acción, cuantas clasificaciones se hagan en orden al acto o al
resultado, encierran distintas especies de tipos. En el desenvolvimiento
del tema nos interesa mostrar la división del tipo general y tipo
especial.

De tipo general, como concepto que abarca todas las

características del delito, se les da el nombre también como tipos básicos
o fundamentales, a los que instituyen, por elementos integrantes, la
esencia o fundamento de otros tipos legales. Todo delito es un suceso
temporal individual, pero el tipo legal comprende todos los tipos
individuales de la misma especie. Debe por tanto, hacer abstracción
conceptual de las características puramente individuales del delito
efectivo; deber ser abstracto.

El profesor Mariano Jiménez Huerta señala que “ la naturaleza

idéntica del bien jurídico tutelado, forja una categoría común, capaz de
servir de título o rúbrica a cada grupo de tipos: “Delitos contra el
Honor”; “Delitos contra el Patrimonio”; etc., constituyendo cada
agrupamiento una familia de delitos. Los básicos integran la espina
dorsal del sistema de la Parte Especial del Código. Dentro del cuadro
de los delitos contra la vida, es básico el de homicidio descrito en el
art. 302 de nuestro ordenamiento positivo. Según Luis Jiménez de
Asùa, el tipo es básico cuando tiene plena independencia”

Todo tipo jurídico es una generalización de posibles casos

individuales. Esta generalización puede tener diferentes grados. Así se
puede resumir el Derecho Penal todo en un tipo, el más general;
quien se conduce violentamente contra la comunidad, recibirá sanción.
Hans Welzel designa el tipo general; es decir, el conjunto de
presupuestos para la punibilidad, y establece las características del
tipo general, “el núcleo de lo injusto”, “la culpabilidad”, y “las
condiciones de la penalidad”.

Pueden ser “privilegiados” (aquellos en los que el legislador asigna

una sanción menos intensa para la acción que la que asigna a la del tipo
básico al cual se subordina) o “agravados” (aquellos en los que el legislador
asigna una sanción más intensa que la que impone.

Uso de la violencia o intimidación: son los medios típicos por los

cuales se puede realizar la conducta. Sólo si recae sobre objetos se podría
hablar de un medio de intimidación.

Que se obligue al sujeto pasivo a actuar de una manera no querida

por él: el sujeto pasivo no realizaría la acción si no fuera por esa violencia o
intimidación.
 Consumación: cuando el sujeto pasivo realice la acción. No se
requiere que se tenga disposición patrimonial efectiva; poniéndose la nota no
en la lesión patrimonial sino la de la libertad.

“Realización u omisión de un acto o negocio jurídico: debe ser un

negocio de carácter patrimonial, pudiendo ser tanto de bienes muebles como
inmuebles y derechos”.

Concurso: El inciso final del Artículo 243 "sin perjuicio de las que
pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados", posibilita el
concurso con otros delitos, como las lesiones, la detención ilegal, las
agresiones sexuales, etc.

Aunque el núcleo del tipo lo constituye la acción u omisión

trascendentes para el derecho, expresado generalmente por un verbo
y excepcionalmente por un sustantivo ( atentar, destruir, poseer, vender,
traficar, portar, disparar, privar, ejecutar, etc. ), son igualmente elementos
del tipo de todos los procesos, estados, referencias, conectadas a la
conducta y que resultan modalidades de la misma cuando forman la
parte de la descripción legal.

Estas modalidades no interesan en principio a la ley, según

expresión de Mezger y por ende no influyen en la tipicidad de la
conducta o del hecho, pero en ocasiones la adecuación típica solo
puede producirse cuando se satisfacen las exigencias concretas de la
ley. Estas modalidades son:

Cualidades referidas al sujeto activo.

Cualidades referidas al sujeto pasivo.
Referencias temporales y espaciales.
Referencias a los medios de comisión.
Referencias al objeto material.

7.4 Elementos Especiales.

 En México es recogida por diversos autores, entre los cuales
Porte Petit, Pavón Vasconcelos, Castellanos Tena y López Betancourt ;
principal mente siguen la orientación italiana .

“Manzini divide en los presupuestos del delito y los

presupuestos del hecho, a los primeros, los entiende como aquellos
elementos jurídicos anteriores a la ejecución del hecho, necesario para
la existencia del delito, en la inteligencia de que su ausencia genera
la modificación del título delictivo del que se trate. En relación con los
presupuestos de hecho los subdivide en presupuestos jurídicos y
materiales siendo los primeros la norma y otros actos jurídicos, los
materiales los que suponen determinada situación de hecho, en la
inteligencia de que la ausencia de unos y de otros , traen como
consecuencia la existencia del delito .”

Otros autores se refieren preferentemente al concepto de los

presupuestos de la conducta, como lo hace Antolisei. Otros lo dividen en
presupuestos “generales y presupuestos especiales, siendo los
primeros, aquellos que resulten ser comunes de todos los delitos en
general, en tanto que a los presupuestos generales, los identifican
como elementos propios exclusivos de cada delito particular. Otros
autores que se han ocupado del tema, al referirse a la teoría de los
presupuestos del delito, los reconocen, como presupuestos generales
del delito, cuya ausencia determina la imposibilidad del delito ”.

Para un Estudio de la Parte Especial del Derecho Penal es necesario

trabajar básicamente con la figura del tipo penal, y teniendo en cuenta lo que
Beling llamó tipo garantía.

Función garantizadora siendo el tipo concreción del principio

nullum crimen poena sine lege, garantía para los miembros de la
sociedad, el sentido de que solo puede ser delito aquello que aparece
previsto como tal en un tipo penal contenido en la norma de la ley
penal. El ciudadano, en consecuencia, solo a partir de la existencia de
la ley puede cometer delitos en la medida en que viole la norma
respectiva al lesionar los bienes jurídicos protegidos por la misma.
 “El tipo legal se nos presenta, de ordinario, como una mera
descripción de la conducta humana, tal como sucede, por ejemplo, en
los art. 148 (la violación de cualquier inmunidad diplomática), 160
(importar, fabricar, vender, portar, etc., armas prohibidas), 173 ( abrir o
interceptar la correspondencia ajena), 194 (transportar, fabricar,
comerciar, subministrar gratuitamente o prescribir algunos narcóticos
señalados en el art. 193), 234 (almacenar, distribuir, introducir al país
cualquier documento o pieza que tenga imágenes u otros elementos en
las monedas circulantes, etc.), 235 (almacene o distribuya piezas de
papel con tamaño similar o igual al de los billetes, cuando dichas
piezas presenten algunas imágenes o elementos de los contenidos de
aquellos, resultando con ello piezas de apariencia de billetes, etc. ), 239
(falsificación de títulos al portados y de documentos de crédito
público), 240 (poner en circulación en la Republica documentos
falsificados de que habla en art. Anterior), 241 (falsificación de sellos,
llaves, cuños o troqueles, pesas, marcas, medidas, etc.,), 244 (falsificar
documentos públicos o privados).

Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el código penal

federal se encuentra el pleno de tipos de esa naturaleza. En otras el
tipo describe además el efecto o resultado material de la acción u
omisión como sucede en los art. 288 (lesiones), 302 (homicidio en razón
de parentesco o relación, que comprende es de su ascendente o
descendente consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubina,
o concubinario, adoptante, etc.), 329 (aborto),etc., o bien contiene
referencias a los sujetos (arts. 123, 220, 212, 222, 223, etc.) , a los
medios de comisión específicamente requeridos por la figura especial
(engaño en el estupro, art.262), a modalidades de la propia acción
( apoderamiento con violencia en el robo, art. 367en relación con el 372,
premeditación, alevosía, ventaja y traición en el homicidio, art. 302, en
relación con los arts. 315, 316, 317, 318, y 319, emoción violenta en el
homicidio, art. 310, etc.) que forman parte del tipo, o que hacen
referencia a determinados estados de ánimo o tendencia del sujeto, al
fin de la acción.
 De ahí la necesidad de estudiar por separado los distintos
elementos que entran en la integración de los tipos lo cual será de
innegable utilidad para precisar posteriormente, los efectos de la
ausencia, elementos que pueden ser de naturaleza objetiva, normativa
o bien subjetiva.

Elementos objetivos.

“Por tales debemos entender aquellos susceptibles de ser

apreciados por el simple conocimiento y cuya función es describir la
conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación y de
responsabilidad penal.

Aunque el núcleo del tipo lo constituye la acción u omisión

trascendentes para el derecho, expresado generalmente por un verbo
y excepcionalmente por un sustantivo ( atentar, destruir, poseer, vender,
traficar, portar, disparar, privar, ejecutar, etc.), son igualmente elementos
del tipo de todos los procesos, estados, referencias, conectadas a la
conducta y que resultan modalidades de la misma cuando forman la
parte de la descripción legal.

Estas modalidades no interesan en principio a la ley, según

expresión de Mezger y por ende no influyen en la tipicidad de la
conducta o del hecho, pero en ocasiones la adecuación típica solo
puede producirse cuando se satisfacen las exigencias concretas de la
ley. Estas modalidades son:

Cualidades referidas al sujeto activo.

Cualidades referidas al sujeto pasivo.

Referencias temporales y espaciales.

Referencias a los medios de comisión.

Referencias al objeto material.

Elementos normativos.
 “Al decir Mezger son presupuestos del injusto típico que solo
pueden ser determinados mediante una especial valoración de la
situación de hecho. Para nosotros forman parte de la descripción
contenida en los tipos penales y se le denomina normativos por
implicar una valoración de ellos por el aplicados de la ley.

Tal valoración se repute necesaria para poder captar su

sentido pudiendo ser inminentemente jurídica, de acuerdo con el
contenido iuris del elemento normativo, o bien cultural, cuando se
debe realiza de acuerdo a un criterio extrajurídico.

En nuestro derecho positivo podemos mencionar, como

ejemplos de tipos con elementos normativos, los siguientes:

Art. 173, fracciones I y II abrir o interceptar indebidamente una

comunicación escrita ni dirigida.

Art. 178 al que sin causa legítima rehusé prestar un servicio de

interés público.

Art. 179 al que sin causa legal se negare a comparecer, etc.

Art. 197 al que sin mediar prescripción de medico legalmente

autorizado.

Art. 214, fracción I servidor público que ejerza sus funciones sin haber
tomado posesión legitima o sin satisfacer todos los requisitos legales.

Art. 225 fracción I conocer de negocios para los cuales tengan

impedimento legal o abstenerse de conocer de los que les
corresponda, sin tener impedimento legal para ello.

Art. 225 fracción V no cumplir una disposición que legalmente se les

comunique por superior competente, sin causa fundada en ello

Art. 225, fracción VI dictar a sabiendas, una resolución de fondo o una

sentencia que sean ilimitadas.
 Los elementos normativos, al decir de Jiménez de Asúa, se
encuentran vinculados a la antijuridicidad, pero no pueden por ello
excluírseles de la descripción típica y negárseles su carácter de
elementos como pretende Mezger.

Los elementos normativos son aquellos que requieren su

valoración por parte del interpreté o del juez que ha de aplicar la ley.
Esta valoración puede proceder de diversas esferas y tener por base
tanto lo radicado en el mundo físico como perteneciente al mundo
síquico.

Juan del rosal, penalista español ya comentado, los expone de la

manara siguiente:

Elementos normativos o necesitados de complementación son

todos aquellos en los cuales el tribunal de justicia no se satisface con
una simple constatación de la descripción efectuada por la ley. Así
cabe distinguir elementos puramente cognoscitivos, en los que los
tribunales valoran de acuerdo con datos empíricos, y elementos del
tipo valorativo o necesitados de valoración, en que el tribunal adopta
una actitud valorativa emocional.

Ejemplo cosas muebles ajenas donde la amenidad se ha

establecer teniendo en cuenta las normas de derecho civil.

Es decir, ese tipo de elementos se refieren a hechos o

circunstancias que solo pueden pensarse e imaginarse bajo el supuesto
lógico de una norma por lo que incluye los conceptos jurídicos
propios, los conceptos referidos al valor y los conceptos referidos al
sentido .

Elementos subjetivos.

Los tipos contienen muy frecuentemente elementos subjetivos

por cuanto están referidos al motivo y al fin de la conducta descrita .

Tales elementos, dice Jiménez de Asúa, exceden del mero

marco de referencias típicas, pues su existencia es indudable estén o
no incluidos en la definición del tipo cuando este los requiere. A estos
elementos se les ha venido denominando elementos subjetivos del
injusto.

Los autores están de acuerdo en señalar a Harold Fischer

como el primero en referirse a ciertos momentos subjetivos que
intervienen en la necesaria relación entre lo ilícito y lo licito,
observando que en ocasiones lo antijurídico de la acción se califica en
razón del propósito del agente .

“A pesar de la concepción objetiva de la antijuridicidad,

privatista en el pensamiento de Fisher, el autor reconoce la existencia
de determinadas conductas o de hechos en los cuales solo es posible
precisar su ilicitud cuando se dan algunas referencias subjetivas. Estas
quedan en general, incluida en la culpabilidad, salvo cuando se
conectan con la intención o el propósito, en cuyo caso se les
relaciona con la antijuridicidad ”.

“La parte subjetiva del tipo se haya constituida siempre por la

voluntad dirigida al resultado (en los delitos de dolo resultado ) a bien
a una solo conducta ( en los delitos imprudentes y en los de mera
actividad, y a veces por especiales elementos subjetivos. Por lo que
los elementos subjetivos pertenecen al mundo síquico del agente o de
un tercero, en tal, los identificaríamos a nivel de tangibles,
inmateriales, pero perceptibles por medio de los sentidos ”.

Para algunos autores los elementos subjetivos deben señalar

como aquellos en los cuales se requiera que el sujeto activo se
hallare envestido de especiales condiciones, se aluda determinadas
singularidades relativas a la acción o al resultado, a las condiciones
subjetivas requeridas en el sujeto activo, se refieran a alguna otra
característica de esta índole presente de la acción o del resultado.

En infinidad de ocasiones el tipo presenta una mera

descripción objetiva completada por aspectos de índole subjetivo,
referidos a ciertos estados anímicos del autor en orden a lo injusto,
son elementos subjetivos concretamente referidos al dolo los
expresados con palabras maliciosamente, voluntariamente .En resumen
los elementos subjetivos son las especiales cualidades internas,
intelectuales o intangibles que exige el tipo penal al sujeto activo, en
algunos casos de necesaria presencia como es el caso de la
voluntabilidad y la imputabilidad y en otros con carácter variable
siendo el caso del dolo o culpa, y el animus en el sujeto activo.

7.5 Clasificación de los delitos en orden al tipo.

Clasificación de los tipos en orden al modo de realización.

Delitos de la mera conducta el legislador se limita a describir la

acción o la omisión. Por lo misma esta clasificación, a su vez se
divide en la subclasificación:

Delitos de la actividad simple: estos delitos se configuran por la vía de

la acción, es decir, por la vía de la realización de la sola conducta, la
cual por si implica el delito.

Delitos de omisión simple estos delitos constituyen figuras delictivas

que se integran solo con el no hacer exigido por la ley penal que
implica la conducta omisiva del deber jurídico, con lo cual el agente,
no evita la lesión al bien jurídico protegido y la violación a la norma
correspondiente , sin que sea necesaria la producción de resultado
alguno, o bien, el resultado en su caso, será constitutivo de un delito
independiente.

Delitos de resultado estos delitos están caracterizados por la

prohibición o mandato de una conducta, orientada a causar o evitar la
producción de un resultado que es exigido por el derecho penal. Los
delitos de resultado se caracterizan por el hecho de que no es
suficiente la producción de la sola conducta prohibida u ordenada sino
que además es necesario que se produzca el resultado material típico
y antijurídico.
 Clasificación de los tipos en orden a la horma de su
integración. Tipos básicos los que se integran con todos los elementos
necesarios y suficientes para conformar el tipo delictivo de que se
trate.

Tipos complementarios se conforman con los elementos del tipo

básico, a los que se suman otros elementos más, denominados
circunstancias cualifican tés o atenuantes que parecen previstos en una
disposición distinta de la propia ley penal, los cuales sumados
conforman un tipo delictivo nuevo y diverso, podría suponer un mayor o
menor grado de lo injusto.

Tipos especiales satisfacen todos los elementos necesarios

suficientes para integrar el tipo básico a los que se suman otros
elementos más que no contiene aquel, en manera de constituir y
conformar un tipo especial, autónomo. De acuerdo con los elementos
especificantes y en forma similar a como ocurre en los
complementarios, el tipo especial puede ser, privilegiado o atenuado y
cualificado o agravado, según presuponga una elevación o disminución
en el grado de lo injusto.

Clasificación de los tipos en orden a la forma de su

consumación. Tipo de delito instantáneo estos tipos que previenen
delitos cuyo resultado y lesión al bien jurídico penalmente protegido
aparece producido de manera concomitante e instantánea con el
momento de realización de la conducta típica que viola una norma,
pudiendo implicar delitos de mera conducta, o bien delitos de resultado
material.

Tipo de delito permanente este es un delito de tracto sucesivo,

aquel donde el estado de antijuridicidad se prolonga en el tiempo,
hasta que la realización de una nueva conducta da por terminado ese
estado de antijuridicidad, generando la terminación del delito.

Tipo de delito continuado se trata aquí de una de una ficción

jurídica, en donde diversas conductas, cometidas en tiempos diversos,
cada una de las cuales lesiva de un específico bien jurídico protegido,
aparecen reguladas por el derecho como una sola conducta, por razón
de la unidad en la intención criminosa del autor.

Clasificación de los tipos en orden al número de sujetos activos.

Tipos de delito mono-subjetivos, individuales o unisubsistentes

aparecen caracterizados por que la conducta típica observa su
comisión por un solo sujeto activo .

Tipos de delitos pluri-subjetivos, colectivos o plurisubsistentes, en

donde se hace necesario que la conducta sea realizada por un numero
de sujetos activos.

Clasificación de los tipos en orden al número de sujetos pasivos.

Tipos de delitos pluri-ofensivos, para el caso del sujeto pasivo

múltiple.

Tipos de delitos monofensivos son aquellos tipos delictivos que

prevén la afectación a un solo pasivo.

Clasificación de los tipos en orden a la calidad del sujeto activo.

Tipos de delitos propios, o delicia propia requieren de una

calidad especifica en la persona del sujeto activo, que lo coloca en
una determinada especial relación con el bien jurídico protegido.

Tipos de delitos comunes o delicia comuna son aquellos en

donde la ley no exige una determinada calidad en el sujeto activo,
por lo que se les refiere como delitos de sujeto activo innominado, y
en donde el texto legal frecuentemente los refiere como el que, quien,
etc.

Clasificación de los tipos en orden a su forma de afectación del

bien jurídico.
 Tipos de delito de lesión estos delitos la conducta típica genera
la afectación por vía de la destrucción, disminución o molestia de un
bien jurídico.

Tipo de delito de peligro estos tipos no previenen una conducta

materialmente lesiva a un bien jurídico, sino que se configura con la
sola puesta en peligro el mismo.

Clasificación de los tipos en orden a las características de la

formulación de la conducta.

Tipos de formación libre en estos tipos la conducta típica que

causa el resultado no parece descrita de manera específica en el
precepto penal, es decir, que el resultado típico puede ser cometido
por cualquier conducta que sea idónea al efecto desde este punto de
vista causal.

Tipo de formulación casuística son aquellos donde la ley penal

describe de manera precisa y detallada la conducta y la caución del
resultado, en su caso. Tipos de formulación alternativa estos delitos el
tipo contiene diversas conductas a través de las cuales es posible
producir el resultado típico.

Clasificación de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de

afectación a los bienes jurídicos tutelados.

“Tipos simples o tipos de ofensa simple que son aquellos en

donde se lesiona un solo bien jurídico.

Tipos de ofensa compleja o tipos complejos que son aquellos

en donde la lesión o puesta en peligro ,aparece relacionada con la
afectación a más de un bien jurídico ”.

Tipos básicos o fundamentales, especiales y complementados.

Se estiman tipos básicos o fundamentales, a los que instituyen, por

elementos integrantes, la esencia o fundamento de otros tipos legales.
 Los tipos especiales se forman con los elementos del tipo
básico, a los cuales se agregan nuevas características de tal manera
que el nuevo tipo surgido, comprensivo del anterior con el cual se
integra, adquiere vida propia e independiente sin subordinación al tipo
básico.

Son tipos complementados los que, integrándose mediante el

tipo básico, al cual se vienen a sumar nuevos elementos, quedan
subordinados a este, careciendo por ello de vida independiente,
funcionando siempre relacionados al tipo fundamental del cual se
forman .

Tanto los tipos especiales como los complementados pueden ser

a) cualificados o agravados y, b) privilegiados o atenuados, atendiéndose
a su penalidad con relación al tipo básico.

Tipos autónomos y tipos subordinados.

Los tipos autónomos o independientes deben distinguirse de los

tipos subordinados, tomando como criterio de clasificación su relación o
autonomía. Los primeros no han menester de ninguno otro tipo para
tener existencia o vida propia, mientras que los segundos, por su
carácter circunstanciado respecto al tipo básico, que es siempre
autónomo, adquiere vida en razón a éste, al cual no solo complementan
sino se subordinan.

Tipos normales y tipos anormales.

Luis Jiménez de Azua distingue entre tipos normales y tipos

anormales. Aquellos se integran con elementos objetivos, de
aprehensión cognoscitiva material, mientras los anormales incluyen
también elementos normativos y subjetivos, cuto conocimiento implica un
juicio valorativo por el aplacador de la ley.

Tipos de daño y tipos de peligro.

En torno al alcance y sentido de la tutela penal. Marino Jiménez

Huerta se refiere a los tipos de daño y d peligro, poniendo de relieve
que la tutela penal tiene, por cuanto a los bienes jurídicos, un doble
alcance y significado; unas veces el tipo de tutela el bien jurídico frente
al daño consistente en su destrucción o disminución; y otras el tipo
protege especialmente el bien jurídico del peligro que pueda
amenazarle.

Los tipos d peligro se subdividen en: tipos de peligro efectivo y

de peligro presunto: tipos de peligro individual y peligro de común.

Tipos simples y tipos complejos.

El Mismo Jiménez Huerta, tomando como criterio orientador la

unidad o pluralidad de bienes tutelados clasifica los tipos en: tipos
simples y tipos complejos. Los tipos de delito que tutelan un solo bien
jurídico se denominan simple; complejos, los que tutelan dos o más
bienes jurídicos .

Tipos de formulación libre y casuísticamente formados.

Los tipos de formulación libre son aquellos en los cuales se

describe, en forma genérica la conducta o el hecho delictivos, de tal
manera que en su amplia formula pueden comprenderse multitud de
variedades con fisonomía común. Los casuísticamente formados en
donde se acumulan detalles innecesarios en la definición de la
conducta del hecho abarcados por tales tipos .

Tipos de formulación alternativa y acumulativa.

Bettiol distingue entre la ley mixta alternativa y la ley mixta

acumulativa. En la primera se establecen diversas modalidades de
realización, diversos actos se prevén alternativamente de manera que
su valor fungible hace indiferente la realización de uno o de otro,
pues con cualquiera de ellos en el delito se conforma. La segunda,
formada por hechos acumulativamente previstos implica autonomía
funcional por falta de fungibilidad entre los actos, en razón de su
diversa exigencia valorativa, en este tipo se recogen una pluralidad de
actos delictuosos autónomos entre sí.
Mezger distingue entre:

Delitos de simple actividad y de resultado.

Delitos de lesiones y de peligro (concreto y abstracto).
Delitos básicos o fundamentales y cualificados y privilegiados.
Tipos compuestos en los que se incluye: Delitos de varios actos; Delitos
compuestos en sentido estricto; Delitos permanentes, y Delitos mixtos,
acumulativa y alternativamente formados.

Tipos de necesitados de complementos, los cuales se subdividen en:

Tipos en el que el complemento se halla contenido en la misma ley,
Tipos que en el complemento se halla contenido en otra ley, pero
emanada de la misma instancia legislativa, y Tipos en que el
complemento se halla contenido en otra ley pero emanada de otra
instancia legislativa.

Jiménez de Asúa aborda el estudio de los tipos conforme al

orden siguiente:

“En razón a sus fundamentos: fundamentales, cualificados y

privilegiados.

En referencia a la autonomía de los tipos: básicos, especiales y

complementarios .

Atendiendo al acto: Tipos de formulación libre, casuísticamente

formados, alternativos acumulativos; Otras clasificaciones al orden del
resultado; Delitos condicionales ( que no son especies del tipo );
Examen especial de los llamados delitos de resultado cortado.

Atendiendo a los elementos subjetivos de lo injusto: Por los

elementos subjetivos referentes al autor : Delitos de expresión ; Delitos
de tendencia o impulso, y Delitos de intención por los elementos
subjetivos que se dan fuera del agente.

Jiménez Huerta los clasifica así:

En torno a su ordenación metodológica:

Básicos

Especiales: Agravados y Agravados.

Complementados: Agravados y Agravados.

En torno al alcance del sentido de la tutela penal:

Tipos de daño.

Tipos de peligro : Tipos de peligro efectivo , Tipos de peligro presunto.

Tipos de peligro individual, Tipos de peligro común.

En torno a la unidad o pluralidad de bienes tutelados :

Simples.

Complejos: Complejo especial y Complejo complementado.

7.5 El tipo de injusto del hecho imprudente

El tipo de injusto de la imprudencia, se determina por cuatro

elementos: primero, la posibilidad de advertir el peligro de la realización del
tipo; segundo, la actuación que en vista de este peligro no observa el
cuidado objetivamente requerido; tercero, la producción del resultado típico,
en la medida en que este se deba a la inobservancia del cuidado; y, cuarto
debe concurrir además la exigencia de la culpabilidad imprudente.

Entendamos por “Imprudencia: cualquier imprevisión, negligencia,

impericia, falta de reflexión o cuidado que cause igual daño que un delito
intencional”.

En relación a este tema han surgido polémicas en torno a la

culpabilidad de la imprudencia. Algunas teorías se inclinaron por la
existencia de un momento voluntario en esta: señalándola como culpabilidad
de voluntad en base a la idea de que, en todo caso, la acción como proceso
es querida.
 Algunos otros autores niegan por completo todo contenido de la
culpabilidad a la imprudencia, por falta de una voluntad dirigida al resultado;
o en todo caso dan la posibilidad de la existencia de la culpa inconsciente.

Empero en la culpa inconsciente se dan dos vertientes; en la primera,

el autor de la conducta ilícita no presto la atención suficiente a la situación
peligrosa y la segunda, no derivo del peligro en si advertido, la puesta en
peligro del objeto de la acción, sino que no tomo conciencia de este al
adoptar su decisión.

De esta manera, podemos decir que la imprudencia solo se puede

penalizar cuando provenga de defectos en la actitud interna, por ejemplo,
indiferencia, falta de cuidado y desconsideración entre otros.

En este tipo de delitos también puede concurrir alguna causa de

justificación, del mismo modo que en el hecho doloso. En los delitos dolosos
se supone la realización de la conducta delictiva con conocimiento y
voluntad, mientras que, en los delitos imprudentes no se requiere
conocimiento ni voluntad referida a la situación típica objetiva, sino que se
exige solo realizarla por infracción de la norma.

Vamos a ver que según sea la acción imprudente psicológicamente,

se distinguirá la culpa consciente y la culpa inconsciente. La primera se dará
cuando no se requiere causar la lesión, pero si se advierte su posibilidad y a
pesar de ello se actúa; es decir, se reconoce el peligro de la situación, pero
se confía en que no se producirá el resultado lesivo, sí el individuo dejare de
confiar en esto concurrirá el dolo eventual. En torno a la culpa inconsciente,
el sujeto además, de no tener la finalidad de causar una lesión, tampoco se
da cuenta del peligro que corre en la situación en que se encuentra.

“Mucha mayor importancia que la distinción de culpa consiente y

culpa inconsciente, tiene en nuestro derecho la imprudencia temeraria o
imprudencia o negligencia simple porque es la que se halla en la base de la
regulación del Código Penal. La imprudencia simple puede, a su vez,
entrañar o no infracción de reglamentos lo que el Código toma en
consideración para valorar su gravedad. Estas diversas clases de
imprudencia no se diferencian en cuanto a su estructura psicológica y nada
tiene que ver con la distinción de culpa consciente e inconsciente. La
gravedad de la infracción de la norma de cuidado es el momento normativo a
que tiende la clasificación legal”

La imprudencia se ha definido como aquel cuidado y diligencia, como

aquella atención que puede exigirse al menos cuidadosa, atenta o diligente,
pudiéndose presentar en esta tanto la culpa consiente como la culpa
inconsciente, siendo más imprudente al realizar una conducta sin haberse
preocupado por los posibles peligros que podrían ocurrir.

La imprudencia simple con infracción de reglamentos supone un

concepto más complejo que requiere imprudencia simple por una parte y por
otra, una infracción de alguna norma jurídica expresamente establecida en
alguna ley, reglamento, etc. La imprudencia simple es la forma menos grave
de imprudencia descrita en nuestro derecho penal. Equiparada a la culpa
leve, supone la infracción de normas de cuidado no tan elementales como
las vulneradas por la imprudencia temeraria; normas que respetaran no el
cuidado menos diligente, sino uno cuidadoso. La imprudencia simple, al
infringir reglamentos, resulta agravada en su tratamiento legal,
convirtiéndose con ello un delito, el hecho imprudente que de ser doloso
tendría también esta gravedad.

La imprudencia simple sin infracción a reglamentos, es la última en

gravedad, de las especies legales de imprudencia.

Dentro del tipo de injusta de hecho imprudente encontramos, el

sistema de incriminación hoy es un sistema de incriminación específica, es
decir, que cuando el legislador considera, atendiendo al principio de
intervención mínima, que una conducta culposa merecer ser castigada, lo
establece expresamente (art. 10 CP).

Esto es importante porque todo lo que se castiga dolosa o

imprudentemente lo marca la ley.

En el antiguo Código penal; en principio todos los delitos eran

previsibles de forma imprudente y era el intérprete (juez) quien tenía que
decidir si en determinados casos cabría o no la imprudencia (cláusula de
incriminación general). El sistema actual es de incriminación específica, de
tal forma que desaparecen las dudas, es el propio legislador el que nos dice
cómo y con qué pena quiere castigar un delito.

Con el sistema de cláusula general existía la posibilidad de apreciar lo

que el tribunal denominaba un único crimen culposo. Con el sistema de
incriminación específica tendremos varios delitos imprudentes (ejemplo: el
arquitecto que no sigue las medidas de seguridad en una construcción, ésta
se cae y mata a 10 trabajadores, será acusado de 10 homicidios
imprudentes).

Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupaba

un lugar secundario en el derecho penal, consagrado fundamentalmente al
delito doloso.

En 1930, ENGISCH, establece un tercer elemento, sin el cual no

podría fundamentarse en tipo de injusto del delito imprudente: el deber
objetivo de cuidado.

Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple

causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción. Por
ejemplo: Si los vehículos de A y B chocan en una curva, quedando A y B
gravemente lesionados, es evidente que A y B ha causado por igual dicho
resultado. Pero para saber quien conducía imprudentemente y, por tanto,
quien debe responder del resultado producido, no basta con establecer una
simple conexión causal, sino que es preciso saber quién actuaba
diligentemente y que no. Ya que si sabemos que A al tomar la curva se cerró
sobre la izquierda invadiendo el lateral contrario por donde venía B
conduciendo correctamente, ya sabemos también quién es el que ha
realizado el tipo de injusto de un delito imprudente.

En el actual Código Penal el artículo 10 establece: “Son delitos o

faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. “

Y en el art. 12 Código Penal. “Las acciones u omisiones imprudentes

sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.
 Por ello, ¿cuál es el tipo imprudente? aquel que consiste en la
ejecución del tipo objetivo de un tipo doloso de resultado.

Los delitos imprudentes externamente son iguales que los delitos

dolosos; el resultado es el mismo, como por ejemplo la muerte de la
persona. De ahí nace la afirmación de que el tipo objetivo es el mismo que
en el delito doloso, pero esa afirmación debe ser referida exclusivamente al
resultado típico. No hay imprudencia punible sin resultado.

Por tanto la imprudencia es la ejecución de la parte objetiva de un

delito doloso (delito de resultado) con infracción de un deber de prudencia o
cuidado, a través de una acción que sea imputable al actor.

Por tanto los elementos básicos de la estructura de un delito

imprudente son la infracción de un deber de cuidado y el resultado.

Como se ha visto los elementos básicos de la estructura de un delito

imprudente son:

1.- Infracción de una norma de cuidado.

La infracción de la norma o deber de cuidado deriva del

incumplimiento de un deber general objetivo de cuidado.

Las fuentes de cuidado general objetivo nos las dirán las normas
reglamentarias, infringir esas normas puede dar lugar a infringir la norma de
cuidado, pero no sólo ellas sino también la experiencia es la que nos
establece el deber de cuidado. Es decir, son fuentes del deber objetivo de
cuidado las normas escritas y las normas no escritas, la experiencia, etc.,
por tanto no por falta de norma escrita no se podrá construir un delito
imprudente

Por todo ello, de ahí derivara un cuidado interno y externo.

Interno sería aquel que obliga a advertir las normas de cuidado y por
tanto la presencia del peligro en su aproximada gravedad, presupuesto de
todo actuar prudente es este cuidado interno.
 Externo sería el deber de comportarse externamente conforme a la
norma de cuidado debido al peligro que se ha detectado.

Por tanto, que el autor haya tenido ese cuidado interno se manifestara
con acciones o actitudes exteriores. Se habla por eso de que el cuidado
externo es una manifestación del interno.

Por ejemplo la omisión de acciones peligrosas (el conductor que

disminuya la velocidad a la vez que aumenta la niebla).

Gracias a esto es lo que permite distinguir entre la culpa inconsciente

y la culpa consciente.

Si se desoye el deber de cuidado interno (advertir el peligro)

estaremos ante una culpa inconsciente o sin representación, mientras que si
se desoye el cuidado externo estaremos ante la culpa consciente o con
representación. .

Tanto la culpa consciente como la inconsciente pueden dar lugar a un

delito imprudente. Quien ni siquiera pensase que aquello era peligro (culpa
inconsciente) infringe el deber de advertir el peligro (cuidado interno) y por
esto se puede castigar esa imprudencia ya que si el cuidado sólo fuese
externo muchos delitos quedarían sin castigo por no infringirse ninguna
norma de cuidado.

2.- El resultado.

En España, no se contempla el castigo de la imprudencia más que

cuando se ha seguido un resultado, en aras del principio de intervención
mínima.

La imprudencia que no hay tenido consecuencias se trata a lo sumo

como infracción administrativa (por ejemplo: el exceso de velocidad).

7.6 Ausencia de tipo.

Cada una de las características del delito corresponde un

determinado aspecto negativo. Por ende, a la tipicidad corresponde la
ausencia del tipo o de sus referencias o elementos.
 Cuando el hecho de la vida no encaja en alguna de las figuras
delictivas descritas por el legislador, el acto atípico es penalmente
irrelevante. Todo hecho atípico carece de valor para el Derecho Penal
desde el punto de vista de la ley constituida, aun cuando el
mencionado hecho pueda ser antijurídico.

Beling señala “así como la tipicidad no significa antijuricidad, del

mismo modo la ausencia de tipicidad no significa ausencia de
antijuricidad”. Por ello podemos recalcar que la coincidencia entre los
rasgos esenciales del hecho de la vida real y del tipo descrito por la
ley, ha de ser rigurosamente exacta. La falta de alguno de los
elementos contenidos en la figura rectora produce atipicidad de la
conducta; es decir, la “ausencia de tipicidad o “causa de exclusión del
tipo”.

Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en

estos dos supuestos:

“Cuando no concurren en un hecho concreto todos los

elementos del tipo descrito en el Código Penal o en las leyes penales
especiales, y puesto que son varias las relaciones y elementos de los
tipos, distintas son también las hipótesis que pueden concebirse
(atipicidad propiamente dicha). O cuando la ley penal no ha descrito
la conducta que en realidad se nos presenta con característica
antijurídica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)”

La Suprema Corte de Justicia de la Nación la determina de la

siguiente forma: “Dentro de la teoría del delito, una cuestión es la ausencia
de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta de tipo, pues la primera,
supone una conducta que no llega a ser típica por la falta de alguno o
algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades
en los sujetos, de referencia temporales o especiales en los sujetos, de
elementos subjetivos, etc., mientras la segunda, presupone la ausencia total
de descripción del hecho en la ley”
 Podría considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de
tipo penal, aunque para muchos autores se trata de una causa de
inculpabilidad por error de hecho. El delito putativo consiste en la comisión
de un hecho y la convicción de que constituye una infracción punible, siendo
que no lo es.

Esto trae por consecuencia la imposibilidad de que la acción se

adecue junto con todos los elementos que el legislador ha empleado para
hipotetizar el delito.

Por otro lado en cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta

porque no están dados los elementos objetivos, constitutivos del tipo penal,
se pueden presentar diferentes situaciones, entre las que cabe destacar la
falta o ausencia de tipo por ser idóneo del objeto, del sujeto activo o del
pasivo y la ausencia de resultado típico, en cuyo caso, podría quedar un
remanente de tipicidad por tentativa, si se trata de un tipo penal doloso. Otro
caso importante de atipicidad se presenta en aquellas situaciones en las que
no existe un nexo causal adecuado entre la conducta y el resultado, como
son los supuestos de aberración por desvío del curso causal, error en el
golpe y en el objeto. En ciertos casos, la conducta resulta atípica de un tipo
en particular, pero típica de otro que exige menos elementos.

En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta pero por no estar

dados los elementos subjetivos, los casos más importantes son los de
incapacidad psicológica para conocer los elementos objetivos del tipo penal
(autismo) y de comportarse de acuerdo a este conocimiento (CP art. 14) y
los de error de tipo que está reconocido en el art. 16 del Código Penal.
Tratándose del error de tipo, si el autor hiere de manera invencible sobre
alguno de los elementos constitutivos del tipo penal su conducta no sólo será
atípica del correspondiente tipo doloso sino también del equivalente tipo
culposo; por el contrario, si hiere de manera vencible, tomando en cuenta
sus cualidades personales y demás circunstancias del hecho, su conducta
atípica del tipo doloso puede ser calificada como típica del tipo culposo
equivalente.
 En este contexto es importante distinguir el error de tipo del error de
prohibición; el error de tipo versa sobre los elementos constitutivos del tipo
penal, el de prohibición recae sobre la antijuridicidad de la conducta; en el
error de tipo el autor no sabe lo que hace, en el de prohibición sabe lo que
hace pero no lo considera contrario a derecho, como por ejemplo: El cazador
que dispara a un hombre creyendo que apunta su arma a un oso no sabe
que se trata de un hombre y, por lo tanto, no tiene la finalidad de matarlo -
error de tipo -; en cambio, la víctima de una agresión que dispara su arma
contra la persona que considera es la autora del ataque, sabe que se trata
de un hombre y quiere dirigir su conducta contra este hombre, pero
considera que lo hace legítimamente o de forma no contraria a derecho
porque no se da cuenta de que en realidad no es su agresor - error de
prohibición.

Se da cuando el legislador no prevé acción alguna en el tipo penal

que pretende aplicarse y sólo hace alusión a ella, o simplemente la
menciona sin describirla, por lo que, en consecuencia, se crea lo siguiente:

Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto activo; cuando

el código o las leyes penales complementarias reclaman para la
existencia del delito que el sujeto sea una persona determinada por
su calidad o naturaleza, si esta no reúne las condiciones exigidas por
la ley, el caso es atípico y no puede recaer procedimiento sobre él.

Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto pasivo o de

objeto; en determinados tipos de delitos se precisa una calidad
concreta en el sujeto pasivo o una condición, a veces valorativa, en
el objeto, taxativamente enunciada en la ley.

Ausencia de adecuación típica por falta de referencias temporales

o espaciales; la acción que algunas descripciones objetivas han
incrustado en los tipos.

Ausencia de adecuación típica por falta del medio previsto; la

función del medio en muchos tipos delictivos unas veces caracteriza la
indiciaria injusticia de la acción por si misma inocente, que a menudo
distinguen unos delito de otros, y que en otras hipótesis agrava la
conducta y en una pocas la atenúa. Ausencia de la adecuación típica
por carencia de los elementos subjetivos de lo injusto; la importancia
de los elementos subjetivos de lo injusto dan sentido a los tipos,
incluso en ciertas infracciones punibles en que no consta
taxativamente característica alguna de índole subjetiva, pero en que se
requiere, por la naturaleza intencional trascendente, directiva, o
expresiva, de la conducta que ha subsumirse en el tipo legal.

LA TIPICIDAD.

8.1. CONCEPTO

La tipicidad se encuentra apoyada en el sistema jurídico mexicano por

diversos principios supremos que constituyen en una garantía de legalidad.
Enseguida se detallan dichos principios:

a) Nullum crimen sine lege - no hay delito sin ley.

b) Nullum crimen sine tipo - no hay delito sin tipo.
c) Nulla poena sine tipo - no hay pena sin tipo.
d) Nulla poena sine crimen - no hay pena sin delito.
e) Nulla poena sine lege - no hay pena sin ley.

El término tipo etimológicamente significa modelo, que aplicado a la

materia jurídico penal se refiere al modelo legal que prescribe las conductas
delictivas.

En nuestra carta magna de su artículo 14, parece explicado en el

primer capítulo de este trabajo, señala que, en los juicios de orden criminal
queda prohibido imponer, por simple analogía de y aún por mayoría de
razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata. Este precepto claramente exige que la
posibilidad de imponer una pena a una persona por un delito del que sea
responsable, requiere de la existencia previa de una ley que señale con
precisión, con exactitud, la conducta punible, aquella que se deba realizar
para que la pena sea aplicable.

La tipicidad es el segundo elemento dentro de la prelación lógica de

los elementos del tipo, consiste en la adecuación del comportamiento a un
tipo penal, esto es, a determinada descripción del comportamiento prevista
en la ley penal.

Se puede hablar que en la tipicidad hay dos momentos dentro de su

historia una interna y una externa.

“Historia interna: No es difícil suponer que, en su infancia, procedió la

humanidad como aún se estila en algunas familias: teniendo por indiscutible
una conciencia intuitiva de lo ilícito y sancionando actos como injustos; sin
previa prohibición expresa. Quizá esta práctica, que más experiencia pudo
acumular en pueblos sedentarios, fue formando listas de aquellos
acontecimientos concretos que habían sido calificados como injustos o
antijurídicos y así, de esas determinaciones ex post Facttum se pasó a las
leyes casuísticas y minuciosas que conocemos y que muy claramente
acusan su origen.

Nunca fue posible ni sería racional ni práctico insistir en una

enumeración de todos los hechos punibles, con todos sus aspectos y
particularidades accidentales; por eso mismo y pasando de una especie de
recolección estadística de cuanto ha ofrecido la experiencia y puede sumar
la previsión, a una clasificación sintética, por tipos, se llegó a un sistema
condensad, completo, perfectamente amplio en su comprensión y
admirablemente sencillo y práctico en su forma de expresión.

Historia externa: Fue en Alemania donde comenzó a intentarse por

varios escritores la formación de un concepto definido del tipo (“tatbestand”),
que al principio se quiso tomar como la descripción total del delito,
incluyendo el factor subjetivo de culpabilidad. “Beling rectificó esta latitud,
cayendo, quizá en un extremo contrario que todavía suscita dudas y
confusiones pero que ha tratado de corregir su mismo autor, aceptando
críticas y observaciones ajenas y ampliando sus estudios en forma que muy
justamente le han acreditado como el padre de la doctrina sobre la
tipicidad.”50

La tipicidad es pues la función predominante descriptiva que

singulariza su valor en el contenido de las características del delito. Se
relaciona con la antijuricidad por concretarla en el ámbito penal, y tiene,
además, funcionamiento iniciarlo de su existencia.

8.2. IMPORTANCIA.

Los clásicos pudieran decir que la acción, la antijuricidad son

elementos del delito, manteniendo rigurosamente la estructura de su
sistema, porque, como es sabido, a través de las palabras de Francisco
Carrara, el delito es un ente jurídico, que no está constituido ni por la acción,
ni por la prohibición legal, sino por la colisión de una con otra.

La antijuricidad, la culpabilidad y la tipicidad se presentan como

características de la acción.

Por eso decimos que el delito es acción típica y extraemos de ello

diversas consecuencias.

50 VILLALOBOS, Ignacio, Derecho Penal mexicano parte general, P. 165 a 167

Con carácter provisional, podemos decir que la cualidad de típica está

dada por la de una conducta identificación con la prevista en una figura del
delito. Las leyes penales prevén en las acciones punibles al través de
abstracciones que condensan en fórmulas estrictas las características que
deben reunir los actos que se compren en la vida real.

La idea latina tradicional de la figura delictiva ha experimentado una

evolución hacia el mejor ajuste y la más exacta adaptación de sus
elementos, a través del estudio de la tipicidad, efectuando en sus comienzos
particularmente por los Señores alemanes. Cierto es que esta construcción
responde gran parte a una exigencia dogmática, que nace del conocimiento
de la norma.

“La exigencia de delimitar con precisión y claridad las figuras

delictivas, se nos presentan como un presupuesto necesario de la
interpretación.”51

El legislador debe elaborar la ley penal usando solamente los

términos indispensables para dar la noción completa de cada acción humana
punible, y no empleando expresiones, más o menos técnicas pero dentro de
cuya acepción pueden considerarse comprendidas acciones distintas: así,
no será correcto decir “ el que cometa hurto”, “ el autor de adulterio”, etc.,
Sino que habría de explicarse las acciones constitutivas del hurto o del
adulterio, mencionando todas las circunstancias necesarias y solamente
esas.

Menos aún deberá admitirse que al lado del casillero delictivo de la

parte especial se sitúa en un principio que permita llegar a la pena en otros
casos, cualquiera sea la fórmula que se adapte para dar paso a la analogía.
Así, pues, un estudio sistemático de las figuras delictivas, confines de
limitación, sólo será posible cuando se trabaje sobre un texto legal redactado
con idénticas miras.

51FORTAN Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal tomo II Parte General, segunda edición, Buenos Aires, p.
58

“De ahí las dos caras de la medalla: de un lado, se impone al

legislador la necesidad de redactar las leyes penales dando a los delitos la
contextura de tipos; del otro, para el intérprete no hay más acciones
humanas punibles que las que se superponen exactamente con los tipos
legales.”52

La descripción legal, con sus características de rigidez y no comunicabilidad,

es como idea genérica lo que constituye la tipicidad. Pero el principio se va
perfeccionando, para adquirir una triple función, delimitada al través del
desarrollo actual de la doctrina:
a) Función prejurídica. Condicionante de las legislaciones: función de
garantía.

b) Función calificativa. De todos los demás elementos del General delito;

más exactamente, de las otras características del acción.

c) Función de determinación del particular delito, a través de los tipos

penales, tipo de delito o simplemente tipos.

La tipicidad como función de garantía:

1. Se trata de que la ley contenga descripciones de acciones, tal como

si ellas ya hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la ley pongan
movimiento a la máquina judicial en el orden penal, por un hecho
determinado y preciso y no por cualquier otro análogo o parecido.

La ley ha de contener descripciones de acciones, y no fórmulas

amplias o imprecisas, dentro de las cuales puedan comprenderse otras
conductas que la propia ley no ha querido prever. En consecuencia:

a) Las ideas no son punibles, ni tampoco lo son las condiciones

personales, sino sólo el cumplimiento de una acción descriptiva por la ley.

52 Ob. Cit. página 63

Esta exigencia de la redacción de las leyes penales tiene

trascendental importancia en el ámbito jurídico: el delito es acción; y es
imperativa en el orden constitucional.

b) Las condiciones personales sólo tienen consecuencias jurídicas

penales cuando las leyes expresamente se refieren a ellas, ya sea como
exigencia de un delito en particular o como norma General para guardar y
adecuar la sanción en calidad en cantidad, pero nunca son el fundamento de
la pena, que no permite en el derecho penal contemporáneo otra base de la
culpabilidad.
 c) Como consecuencia de la incomunicabilidad de los actos, la
analogía está vedada en materia penal.

2. Mientras en las otras ramas del ordenamiento jurídico trata de

prever la totalidad de hechos posibles, el derecho penal prevé, de modo
taxativo, sólo aquellos actos de máximo desvalor, los actos típicamente
antijurídicos revelan en el orden penal. Las acciones que no están previstas
por la ley, no interesan, queda en el ámbito de libertad, en lo que a
consecuencia penal se refiere.

Quienes han querido demostrar lo incompleto o inadecuado de este

sistema penal, han echado mano de argumentos insostenibles, por
equivocados y atentados al existencia misma de nuestro derecho. Se dice
que un código no puede prever la multiplicidad de hechos delictivos que a
diario se producen en la vida social, con lo cual si el funcionario encargado
de aplicar la ley carece de amplitud para aplicar las penas cuando lo juzgue
conveniente, muchos eran los casos que escapen de las redes de la ley.

“Se ve fácilmente que nuestra fomenta acción se dan las palabras un

sentido distinto del que les corresponde. En efecto quiere decir que al hablar
de multiplicidad de hechos delictuosos antes de la sanción de la ley penal,
es hablar de algo que no existe; los delitos nación a la vida en el mismo
momento que la ley.”53

53 Ob. Cit. Pág. 56

Desarrollo de la teoría del tipo.

El concepto de “cuerpo del delito” o “figura del delito” era aceptado

como el conjunto de elementos que integraban el delito. El llamado cuerpo
del delito se inicia desde tiempos medievales y se desarrolló en el campo del
derecho procesal penal, resultando ser antecedentes de teoría del tipo.

a) Fase descriptiva. Beling se preocupó en consolidar la teoría del

tipo, al que se asignaban una tarea fundamental, no hay delito sin tipicidad,
pues la tipicidad tenía una función en encuadrar la conducta al marco
descriptivo de la ley, y sería hasta en un ulterior plazo el estudio de la
antijuridicidad, pues una conducta puede resultar típica pero no antijurídica,
como el caso de quien priva la vida obrando en legítima defensa.

El tipo era considerado una descripción de una conducta como

delictiva, pero conocerse una conducta es contraria a la norma, ello
constituye una función valorativa que corresponde al antijuridicidad, que
excede al marco de la tipicidad; más aún, si tal conducta la pretendemos
atribuir a un sujeto para reprochársela, esto correspondería a la culpabilidad.
Así cada elemento tiene una función que desempeñar, sólo todos reunidos
pueden atribuir al activo un delito.

Igualmente la tipicidad debe separarse de la culpabilidad, pues en

tipicidad del acto no se hace referencia al dolo o a la culpa, especies de la
culpabilidad.

b) Fase indiciaria. Max Ernesto plantear la segunda etapa del

desarrollo que la teoría de la tipicidad, llamada fase indiciaria, donde la
tipicidad deja de ser meramente descriptiva y se le considera indiciaria de la
antijuridicidad.

c) Fase ratio essendi. La tercera etapa de la teoría del tipo la

encontramos en el tratado de derecho penal de Edmundo Mezger, y se
refiere a que tipicidad es la ratio essendi del antijuridicidad.

Para Mezger el delito es una acción típicamente antijurídica, es decir

suelda los conceptos de tipicidad y antijuridicidad, y así el delito es acción
antijurídica y al mismo tiempo típica.

d) Fase defensiva. Beling explica al tipo como la suma de elementos

materiales que integran el núcleo del delito, alrededor del cual se agrupan
los demás elementos.

El tipo deja de ser un hecho objetivo, abstracto y conceptualmente

descrito de sus elementos materiales, y pasa a ser una “imagen rectora” que
preside cada especie delictiva; la tipicidad será adecuación a la imagen
rectora no a la especie delictiva. De esta manera Beling busca dar solución a
problemas como los de la tentativa, o a la complicidad, que no podrían
encuadrarse en específica descripción típica, pero sí a la imagen rectora.

d) Fase destructiva. Aparece una quinta fase donde el punto de

partida del delito no es la acción, sino la voluntad del agente; donde se
reprocha no el daño causado, sino la peligrosidad del agente, y sobre todo
donde el orden jurídico parte de una “moral del pueblo” y el juez debe
interpretar ese “orden moral del pueblo”.

El juzgador no debe estar atado a consideraciones formales, los

principios nullum poena sine lege, no existen para el derecho nazista, lo que
llevó a los excesos de todos conocidos donde los principios del derecho
penal liberal democrático fueron atropellados en aras de un estado totalitario.
En esta fase no se exige el exacto encuadramiento de la conducta al tipo, si
no que toca al juez valorar la conducta en relación, al orden moral o a los
sanos sentimientos del pueblo alemán, lo que deriva en inseguridad jurídica,
del sujeto queda a merced del juez, no de la Ley.

CONCEPTO DE ACCIÓN.

1.- MISIÓN Y NATURALEZA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN.

a) En los tipos de la parte especial que describen la conducta punible

y contienen la consecuencia jurídica, figura determinadas prohibiciones y
(excepcionalmente) determinados preceptos. Prohibiciones y preceptos se
dirigen al hombre y únicamente la conducta humana puede transgredirlos.

Si la conducta humana puede realizar distintas maneras de tipos

penales, el concepto de acción tiene que incluir de antemano todas las
posibilidades.

b) Sólo al realizar la acción un tipo penal de la parte especial, se

convierte en “acción típica”.

2.- ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE ACCIÓN.

Acción es la conducta humana guiada por la voluntad.

a) El primer elemento del concepto de acción es la conducta humana.

 Este elemento excluye del ámbito del derecho penal los simples
fenómenos de la naturaleza y los sucesos no impulsados o influidos por el
hombre y las conductas de los animales.

No bastan simples sucesos internos, pensamientos, decisiones,

intenciones. La conducta del hombre debe consistir en una conducta
exterior, es decir, corporal.

b) La conducta corporal humana debe ser guiada por la voluntad (o

“voluntaria”). Este elemento excluye del concepto de acción formas de
conductas involuntarias. Lo que no puede atribuirse a la voluntad humana,
no puede ser objeto de valoración penal.

Por lo tanto, puede darse infracciones de prohibiciones o de

preceptos únicamente si la voluntad humana colabora (por lo menos) en la
realización del tipo de la conducta exterior.

El concepto de voluntariedad no debe utilizarse con exceso. Son

pocas las conductas corporales que éste puede excluir del concepto de
acción. Esto es particularmente evidente en la omisión inconscientemente
culposa.

El concepto de acción sólo exige que la conducta corporal sea guiada

por la voluntad, y no que esté dirigida a un objeto. Esta limitación del
elemento de la voluntad a las formas de conducta corporales que éste
produce, nos exime de todas las especulaciones sobre los objetivos que el
autor tiene en miras con su conducta.

c) Precisamente en este punto de la unión de ambos elementos, la

teoría de la acción se diferencia de una teoría causal de la acción como de
una teoría finalista.

No debería ponerse en duda que los distintos resultados de una

acción humana no son elementos de ella. Dado que las cadenas causales
son ilimitadas, o sea, cada acción no tiene tan solo el resultado, sino también
las ulteriores consecuencias hasta lo infinito.
 Una teoría de acción finalista debe incluir en el concepto de acción,
causalidad y finalidad del resultado (WELZEL) o la sola finalidad
(MAURACH). Según esta teoría, no existe, de por sí, una acción, sino
siempre y únicamente acciones determinadas (determinadas por sus
objetivos), por ejemplo, las de matar, lesionar, injuriar, pasear, disparar.
Dado que esta teoría pretende prescindir, en el delito tentado, pero no en el
culposo consumado, de la existencia de una acción, se vale de una
construcción que honra la teoría causal de la acción que aquella
presuntamente censura tanto. El autor que mata culposamente a un hombre,
no comete, desde luego, una acción homicida (porque no tiene en miras la
muerte de una víctima, no es éste su objetivo). El autor responderá por la
cadena causal impulsada por esta acción. Su punibilidad se infiere del factor
real que no habría debido poner o que habría debido poner de otro modo.
Brevemente en el hecho culposo se responde por la causalidad, y no por la
finalidad.

Por consiguiente, para nuestro concepto de acción basta que la

conducta corporal haya sido voluntaria (y no, acaso, involuntaria); los objetos
del autos, su forma y dirección y, en general, su existencia no interesan en lo
que respecta a la cuestión de si ha actuado.

3.- OTROS CONCEPTOS DE ACCIÓN.

En la actualidad, carece de significación el concepto de acción

simplemente naturalista (mejor dicho, de las ciencias naturales) que
sustentó, a veces, V. LISZT (acción es cualquiera modificación material del
mundo externo). Sin duda, este concepto de acción es excesivamente
extenso.

Más amplio que el concepto de acción expuesto aquí es también el

que formulan MAIHOFER y NOVAKOWSKI. Según estos autores, existe una
acción incluso si la conducta corporal se lleva a cabo en estado de
inconciencia (por ejemplo, en narcosis). Nos parece que este concepto de
acción, que abandona totalmente el elemento psíquico, es, como el de V.
LISZT, innecesariamente extenso y prescinde de un rasgo característico de
la humanidad.
 ARTHUR KAUFMANN sustenta un concepto “personal” de acción:
“acción humana es la estructuración responsable, provista de sentido, de la
realidad, con consecuencias causales que la voluntad está en condiciones
de dominar (y, pues, imputables al autor)”.

La teoría de la acción finalista contiene una disfrazada apreciación

normativa de las formas de conducta humanas.

El hecho tentado, que se invoca preferentemente a favor de la teoría

de la acción finalista, no es un argumento, como ya se ha dicho, para hacer
una separación contra ella. Sin embargo, también el hecho tentado necesita
una acción: el hecho de “preparar la realización del tipo”.

Al hecho omisivo falta, en la mayor parte de los casos, tanto la

anticipación del fin, como el establecimiento y la dirección de los factores
causales. En consecuencia, la teoría de la acción finalista no puede llegar a
la aceptación de una acción.

Este retroceso a las teorías de los imperativos debería tener

consecuencias insostenibles, incluso en otros ámbitos jurídicos: la existencia
de un deber jurídico dependería siempre del conocimiento de las
circunstancias que fundamentan este deber: el que no toma conocimiento,
no está obligado jurídicamente, actúa siempre conforme a derecho. La
consecuencia lógica de esta opinión sustentada por WELZEL pero objetada
por MAURACH sería exigir incluso en el delito de comisión, para la tipicidad
y la antijuricidad, el conocimiento de las circunstancias que producen el
deber jurídico de omitir. Sólo entonces podría existir lo injusto personal.

Hay que recordar que las acciones cometidas en estado pasional, no

dirigidas, realizan el concepto de dolo de la doctrina dominante, pero no
muestran finalidad. Quien exige para la acción una conducta dirigida a un
objetivo, no puede exigir en absoluto un dolo eventual. No puede ser
satisfactoria la solución convencional de la teoría de la acción finalista:
considerar como objetivos inmediatos los resultados accesorios de la
conducta consentidos y equipararlos al objetivo final.

4.- CAPACIDAD DE ACTUAR.

 Nuestro concepto de acción ya pone de relieve que la capacidad de
actuar sólo es inherente al ser humano. Puede actuar tanto el menor de
edad como el alienado, siempre que esté en condiciones de realizar una
conducta guiada por la voluntad.

Naturalmente la persona jurídica no puede actuar sin recurrir a

personas naturales. También este criterio se deduce de nuestro concepto de
acción que exige conducta humana. La cuestión consiste en establecer si a
la persona jurídica puede atribuirse como propia la acción de sus
organismos (personas naturales).

II.- CAUSALIDAD.

El problema de la causalidad sólo consiste en la relación existente

entre acción y resultado típico. No interesa en absoluto establecer si esta
relación es causal o final. Indicar ambas relaciones como relaciones de
causalidad, mucho ha contribuido, probablemente, a crear la torre de Babel
que hoy existe a propósito del concepto de acción.

1.- MISIÓN Y NATURALEZA DEL CONCEPTO DE CAUSALIDAD.

a) Nuestro código penal contiene tipos que pueden realizarse con una
simple actividad, así como también aquellos cuya tipicidad exige un
resultado especial en sentido estricto. En los delitos de simple actividad, un
problema de causalidad no se presenta. La acción es típica cuando
corresponde a la descripción contenida en el tipo.

En cambio, existe un problema de causalidad en los llamados delitos

de resultado. En este caso, se está frente a tipos que señalan el disvalor de
un resultado determinado.

El concepto de causalidad desempeña un papel especial en los

delitos de culpa inconsciente, en que el autor no ha tenido presente y no ha
querido el resultado de desvalor de su acción y en que falta una relación
psíquica entre autor y resultado del hecho.
 b) También el concepto de causalidad es un concepto jurídico, o sea,
la teoría penal de la causalidad no está ligada a nociones correspondientes
a las ciencias naturales.

La ciencia jurídica se practica para lograr la verdad jurídica. No puede

limitarse a desarrollar, siempre de nuevo, otros sistemas, sino que debe
servir a los intereses de la práctica.

2 LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA.

La teoría de la equivalencia o de la condición es preferible a las

demás teorías causales. Según ella, es causal para un resultado toda
condición que no puede suprimirse sin que desaparezca el resultado. Se le
llama “teoría de la condición” porque no se busca una causa particularmente
importante, sino condiciones del resultado, y “teoría de la equivalencia”
porque se considera que todas las condiciones tienen el mismo valor
(equivalentes).

a) Es importante, ante todo (y esto vale para todas las teorías

causales), buscar siempre las condiciones (o causas) de este resultado
concreto. Importa establecer si existe la cadena causal entre la acción del
autor y este resultado concreto.

Para la causalidad de una conducta debe hacerse referencia

exclusivamente al resultado concreto. De esto también se deduce que la
causalidad no puede desaparecer por las circunstancias de que este
resultado concreto también se habría producido de otra manera.

Debido a que el concepto de causalidad es jurídico, nuestra teoría de

la causalidad puede limitarse en forma tal que no se consideren como
causados por quien actúa o por quien omite resultados inevitables de una
acción y, en los hechos de omisión resultados inevitables de la omisión (por
imposibilidad de actuar. También en la causalidad interesa la cuestión de la
imputación, y que es destinado, por lo tanto, afirmar la causalidad cuando no
se quiere imputar la consecuencia. Es un asunto idiomático establecer si
está excluida la antijuricidad o la causalidad entre acción y resultado de la
acción. Lo que sólo importa es que no desaparezca la culpabilidad.
 b) Es causal para la muerte de X persona un sinnúmero de acciones,
que se consideran como equivalentes (respecto de su causalidad para este
resultado concreto). Causal no es tan sólo el disparo efectuado por Y
persona contra X persona, sino también la venta del revolver hecha por Z
persona a aquél (porque se esta venta no se hubiera realizado, no se habría
efectuado este disparo con este revolver), e incluso el traslado de Y persona
al lugar del hecho, llevado a cabo por el taximetrista A (porque se este
traslado no hubiera tenido lugar, no se haría verificado este disparo en este
momento), etc. Esta inclusión nos interesa inmediatamente, si Z y A han
planeado el hecho mancomunadamente con Y. En tal caso tendríamos que
examinar (teniendo en cuenta la voluntad de la autoría) la coautoría o la
complicidad de esta persona en el hecho cometido por Y.

La admisión de la equivalencia de todas las condiciones (dentro de la

causalidad) nos exime de la tarea de buscar la causa más importante del
resultado.

Tampoco falta la causalidad si una acción pudo convertirse en

conditio sine qua non por haberse añadido circunstancias completamente
extraordinarias.

c) Dado que afirma la equivalencia, a esta teoría no le importa el

número de las partes intermedias. Debiéndose atribuir cada condición, a su
vez, a condiciones preexistentes, la cadena causal es interminable y se
amplía siempre.

Existen casos de “curso causal interrumpido” o de “causalidad

anticipadora”: esto sucede únicamente cuando esta cadena causal
“anticipadora” no ha sido impulsada, de ninguna manera, por la otra
superada, o sea, cuando produce el resultado tan sólo una cadena causal.

d) La teoría de la equivalencia presenta dos puntos débiles. La teoría

de la equivalencia no procede en caso de causalidad doble evidente, pero
esto no importa mucho, porque casos de esta naturaleza han ocupado la
práctica sólo pocas veces. Si se hace siempre referencia al resultado
concreto, se descomponen de cualquier manera, casi todos los casos y se
presentan como casos de causalidad simple. Existiría causalidad doble X e
Y mataran o envenenaran a Z en forma independiente y simultanea (sin que
por el concurso de condiciones, el tiempo y la forma del resultado
experimenten un cambio).

Mucho más importante es el otro punto débil de la teoría de la

equivalencia, el relativo a la causalidad completamente imprevisible. No se
incluyen los casos en que a la conducta del autor se añaden circunstancias
extraordinarias que producen el resultado en contra de toda previsión, sin
estructuraciones que se caracterizan, tan sólo si no se produce el resultado,
como tentativas supersticiosas: verbigracia, rezar por la muerte de una
persona, maldecir, enviar a la víctima a un bosque para que un rayo la
fulmine. Mientras que las dos primeras acciones no pueden producir nunca
un resultado (no así, tal vez, en caso de que se tengan facultades especiales
para infundir psíquicamente), podría suceder que X enviado al bosque para
que allí encuentre la muerte, resulte efectivamente fulminado por un rayo, y
que el tío rico, colocado en un tren con fines homicidas, muera. Aquí no
puede negarse que existe causalidad: si Y no hubiera enviado al bosque a X,
este no habría sido fulminado (o no hubiera sido fulminado en esa forma, en
ese lugar y en ese momento).

Es preferible negar la causalidad cuando el nexo causal es

extraordinariamente débil (si el resultado no se hubiera producido; inclusión
en la tentativa supersticiosa).

3.- OTRAS TEORÍAS CAUSALES.

Las teorías sobre la causalidad que se siguen sustentando junto a la

de la equivalencia, están empeñadas en evitar la amplitud a veces
extraordinaria de ésta y, así, la ampliación del grupo de los posibles autores.
Pero corren el peligro de ser demasiado limitadas y de no abarcar
suficientemente cadenas causales largas y enredadas y, además, de
mezclar la causalidad y la culpabilidad.

a) Por la teoría de la adecuación se entiende la teoría de la

causalidad con arreglo a la cual sólo son causales las condiciones
generalmente apropiadas (o, de todos modos, generalmente no
inapropiadas) para producir este resultado concreto.

Hay una cantidad de casos-límite en que no se sabe a ciencia cierta

(a menudo, por la experiencia sobre la causalidad de parte de quien juzga) si
una causa es generalmente apropiada para producir un resultado
determinado.

b) La teoría de la relevancia se diferencia de la teoría de la

adecuación, solamente porque, aun siguiendo la teoría de la causalidad de
las ciencias naturales, no otorga relevancia jurídica a todos los sucesos
causales en el sentido de dichas ciencias. Según esta teoría, los sucesos
atípicos son completamente causales, pero no jurídicamente relevantes.
Naturalmente, la dificultad estriba en establecer cuál es el suceso que debe
considerarse típico o atípico. De ahí que, en cuanto al resultado, existen las
mismas dificultades de deslinde que se presentan en la teoría de la
adecuación.

c) Por teorías de la causalidad individualizadoras se entendían antes

las teorías sobre la causalidad empeñadas en encontrar, sobre la base de
criterios fácticos determinados, la causa con influencia preponderante entre
un gran número de condiciones.

III.- EL DELITO DE OMISIÓN.

1.- DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISIÓN.

a) Las normas de nuestro derecho penal contienen en su mayoría

prohibiciones (prohibición de matar, injurar, lesionar, etc.) y solamente en
pocos casos preceptos.

Los tipos que contienen prohibiciones se realizan mediante la

comisión de la acción descrita (y prohibida); los tipos que contienen
preceptos se realizan mediante la omisión de la acción descrita (y debida).
En el primer caso, se habla de delitos de omisión. El deslinde entre ambos
ofrece algunas dificultades, que aquí no pueden examinarse en detalle. En
cambio, es importante el criterio según el cual también los tipos comisivos
pueden realizarse no sólo mediante una acción positiva, sino también
(valorativamente) mediante omisión. Desde el punto de vista valorativo, es lo
mismo que una madre mate al hijito asfixiándolo o porque no le da de comer.

En el primer caso, realiza el tipo comisivo mediante una acción

positiva (consistente en poner la almohada sobre los órganos respiratorios
del hijo) (delito de comisión), y en la otra mediante omisión (falta de
suministración de los alimentos (delito de comisión cometido mediante
omisión: delictum commisivum per omissionem).

b) Existen, pues, dos formas de delitos de omisión: delitos propios de

omisión, en que se infringe una norma preceptiva mediante omisión, y delitos
impropios de omisión, en que se transgrede mediante omisión una norma
prohibitiva (que se contraviene, de lo contrario, con una acción positiva). En
los delitos propios de omisión, la omisión es típica si corresponde a la
descripción del tipo, o sea, si hay inactividad, aunque la situación señalada
en él exige que el actor actúe. No obstante, los delitos impropios de omisión
presentan dificultades especiales, porque las normas prohibitivas están
referidas en primer término a infracciones cometidas mediante una acción
positiva, y la omisión puede ser equiparada a la acción positiva solamente en
los casos en que existe una particular proximidad frente al bien jurídico
lesionado.

2.- LA PROBLEMÁTICA.

a) Se ha afirmado que la omisión (en los dos grupos de los delitos de

omisión) no constituye precisamente una acción sino su contrario. No puede
existir un concepto unitario para A y no-A (hacer y no hacer). Este
razonamiento no es contrario al concepto de acción: la acción es conducta
humana guiada por la voluntad. La conducta humana no puede consistir
únicamente en realizar un movimiento corporal, sino también en no
realizarlo. No hacer nada es una conducta corporal muy difundida.

La omisión es, ciertamente, un subcaso de conducta, pero no es una

acción, sino su contrario. Según esta opinión, corresponde a la omisión el
hecho de que el autor tenga la posibilidad de actuar y, además, conozca la
situación. En contra de este punto de vista, es viable afirmar, en primer
término, que se puede omitir algo incluso por olvido (por ejemplo, la madre
olvida que debe dar al hijito alimento) y que también se omite en caso de
que sea imposible otra conducta (si el papel se acaba, no se sigue
escribiendo).

b) La teoría más reciente pone cada vez más en duda la causalidad

de la omisión (en los delitos impropios de omisión). En la actualidad, la
causalidad de una omisión es un hecho indiscutible que la cuestión del deber
de garantía corresponde al ámbito de la tipicidad o de la antijuricidad y que
no puede existir una especial causalidad de la omisión. Se niega a menudo,
en general, la posibilidad de la causalidad.

El sofisma de la no existencia de la causalidad de la conducta omisiva

se funda sobre todo en la circunstancia de que a la omisión le falta
evidencia. En la acción positiva se puede siempre observar algo, y en la
omisión no se ve, casi siempre, nada.

c) Dado que las normas prohibitivas del código penal se relacionan

con infracciones cometidas con una acción positiva (prohibida), pero a esta
acción positiva no equivale jurídicamente cada omisión de cada persona,
sino tan solo la omisión de determinadas personas, particularmente
obligadas a actuar, se plantea el problema de cuáles son los casos en que
existe un deber jurídico de actuar que justifique la equiparación.

La posición de garantía, o sea, las circunstancias de las cuales se

deduce un deber especial, tiene que pertenecer al tipo y el deber resultante
a la antijuricidad. De esta manera, el problema de la garantía sigue siendo
un problema del tipo, dado que la posición de garantía ha de ser
característica tácita del tipo.

El anterior derecho penal no preveía los tipos especiales de omisión

impropia, y en cierta medida era difícil afirmar circunstancias de hecho que
no se encontraban en ningún tipo. Se planteó el problema de si era contrario
al principio nullum crimen tratar la simple omisión como realización del tipo y
castigar a título de omisión impropia.
 Toda la discusión sobre la clasificación del deber de garantía depende
del desconocimiento de la relación complementaria existente entre tipo y
antijuricidad, norma y contranorma. Quien sólo ve en el tipo el empeño
(siempre imperfecto) del legislador de señalar en la forma más exacta
posible la conducta socialmente perjudicial, no cae en la tentación de negar
la tipicidad de la omisión. La persona cuya conducta omisiva es causal
respecto de un resultado típico, realiza el tipo aunque tuviera un deber
especial de evitar el resultado. Pero su conducta es antijurídica solamente si
tenía el deber de evitarlo.

d) El delito de omisión (delitos propios e impropios de omisión)

presenta peculiaridades también en el ámbito de la antijuricidad y de la
culpabilidad. La antijuricidad de la omisión propia o impropia desaparece en
caso de imposibilidad de actuar (en cambio, según la doctrina dominante, no
hay omisión o exclusión del tipo). Se trata de un subcaso del principio
general y particularmente actual en los delitos culposos, con arreglo al cual
la inevitabilidad del resultado hace desaparecer la antijuricidad de la
conducta que realiza el tipo.

Si la evitación del resultado no es imposible, pero no exigible a quien

la omite, no resulta excluida la antijuricidad, sino tan sólo la culpabilidad.

Funciones del tipo:

El tipo encuentra su sinónimo en el término ley. El legislador al crear

el tipo o la ley, debe tomar en cuenta que sanciona conductas que estima
riñen con los valores sociales que propugna el estado como valiosos o
necesarios para conservar el orden jurídico. En la consideración de que el
legislador fundamenta la creación del tipo o ley en valores, en la apreciación
de que las conductas que violen la ley son contrarias al orden jurídico, que la
creación del tipo la antijuridicidad la que inspira su creación, resulta ser la
ratio essendi del tipo. También tiene la función de ser receptáculo de la de
esencia de la antijuridicidad; y una vez que legislador crea el tipo o la ley, la
conducta es sólo indiciaria de antijuridicidad, porque existe la posibilidad de
destruir la antijuridicidad por la existencia de alguna causa de justificación.
En efecto, el tipo es la base técnica para dar unidad a los elementos del
delito, señala los límites del hecho o conducta plasmados como delito. Así, la
función unificadora, sistematizadora de la fenomenología del delito
constituye un Valor esencial de la teoría del tipo.

Estructura de los tipos:

Se integran por elementos objetivos, subjetivos y normativos. Así por

ejemplo el tipo de homicidio de la descripción que aparece en el código
penal federal: comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro, se
desprenden elementos objetivos, un sujeto activo que realiza la conducta de
privar la vida y la muerte del sujeto pasivo, todo ello perceptible por los
sentidos, el diverso tipo de fraude que aparecen el cuerpo de leyes
mencionado dice: comete el delito de fraude el que engañando a uno o
aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de
alguna cosa o alcanza un lucro indebido, los sujetos activo y el pasivo en
este delito, o a la obtención de una cosa, son evidentemente elementos
objetivos; pero la conducta engañosa o el aprovechamiento del error, son
situaciones subjetivas, psicológicas; la comprensión de los términos
ilícitamente o indebido que aparecen en la descripción son conceptos
jurídicos, son elementos normativos, pues su contenido sólo se puede
comprender en ese contexto, únicamente en forma normativa podemos
conocer lo que es ilícito o indebido.

Los tipos por su estructura suelen clasificarse en forma muy general

en tipos normales cuando sólo contienen en su descripción elementos
objetivos y tipos anormales, cuando además sus de elementos objetivos
contengan sujetos o normativos.

El núcleo del tipo:

El sujeto era la persona o personas que realizaban acción contenida

en el verbo y el predicado, el objeto al que se refería a la acción del sujeto.

El tipo guarda la estructura gramatical de una oración, y el verbo o

verbos que contiene la descripción legal es lo que constituye el llamado
núcleo del tipo, o verbo rector el cual determina la acción u omisión que el
sujeto activo necesita desplegar para ubicar su conducta en el tipo.

Elementos del tipo:

A) Los elementos objetivos esenciales:

a) El sujeto activo. Es la persona que ejecuta la conducta típica y que

en el tipo se indica por lo común con las partículas “Al que”, “el que”, “al
responsable”, “al autor”, etc., Es decir, se designa genéricamente a la
persona.

b) El sujeto pasivo es la persona que resulta afectada en el bien

jurídico tutelado por el tipo, y que en el tipo aparece también en forma
genérica bajo las expresiones “a otro”; “de la persona”; “de alguien”, etc.

c) La conducta. Que se refiere a la acción, omisión o comisión por

omisión que conforme al núcleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto
activo.

d) El resultado, o sea el daño o lesión que corrió el bien jurídico, que

debe ser material.

e) El nexo causal, que tratándose de tipos con resultado material

debe establecerse la relación de causa a efecto entre la conducta y el
evento.

B) Los elementos objetivos accidentales son:

a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo: el

sujeto activo, en ocasiones debe reunir determinada calidad, restringiendo
su carácter universal, así por ejemplo cuando el tipo señala ” el descendiente
“ el servidor público ”; “ el funcionario ”; “ la Madre ”; “ el médico ”; “ los
abogados ”; etc.; Se restringe la posibilidad genérica que usualmente emplea
la ley, como al que, al autor, etc.

El sujeto pasivo, puede por exigencias del tipo constreñirse en su

carácter General, así por ejemplo cuando precisa la persona moral afectada
por el delito como en el caso del delito de peculado donde el pasivo resulta
el estado o del organismo descentralizado; o en el delito de lenocinio donde
el sujeto pasivo “es la persona cuyo cuerpo es explotado por medio del
comercio carnal”, etc.

b) Circunstancias del lugar, tiempo, modo u ocasión. El tipo a veces

señala alguna referencia del tiempo, así por ejemplo en el delito de lesiones,
el término de menos o más de quince días para que sanen, es uno de los
requisitos típicos para considera la lesión como levísima o como leve.

Igualmente el tipo ocasionalmente indica que la conducta delictiva de

va a ocurrir en determinado lugar o espacio. Así por ejemplo el delito de
allanamiento de morada, exige que el sujeto activo penetre “a un
departamento, vivienda, aposento, o dependencia de casa habitada”.

Por último de circunstancial que tipo haga referencia a la “ocasión”,

como cuando en el caso del homicidio calificado por ventaja el sujeto activo
“se vale de algún medio que debilite la defensa del ofendido; o cuando se
aprovecha de que el pasivo se encuentre inerme o caído.

C) Los elementos objetivos, del tipo se refieren a situaciones de

carácter psicológico del sujeto activo al momento de realizar la conducta. Se
refiere a estados de ánimo o a otros aspectos psicológicos distintos del dolo
o de la culpa. Cabe señalar que en el sistema causalista los elementos
subjetivos dieron lugar, como ya se explicó a los llamados elementos
subjetivos del injusto.

D) Los elementos normativos. En el tipo lo constituyen las

valoraciones culturales o jurídicas que a veces aparecen en el tipo. Así por
ejemplo el tipo de estupro recoge una valoración cultural al señalar que la
mujer debe ser “honesta”; en el delito de robo aparecen valoraciones
jurídicas cuando se exige que el bien objeto del apoderamiento sea “ajeno” y
que además sea sin derecho.

También dentro de los elementos normativos implícitos o subyacentes

encontramos el bien jurídico tutelado y la lección ha dicho bien jurídico.
 El código federal de procedimientos penales señala en su artículo 168
los elementos del tipo que el ministerio público debe acreditar al ejercitar la
acción penal, dicho artículo a la letra dice:

ARTICULO 168. Del ministerio público acreditará los elementos del tipo del
delito que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base
del ejercicio de la acción, y la autoridad judicial, a su vez, examinará si
ambos requisitos están acreditados en autos. Dichos elementos son los
siguientes:

I. La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión, o en su

caso sus, el peligro al que ha sido expuesto el bien jurídico protegido;

II. La forma de intervención de los sujetos activos; y

III. La realización dolosa o culposa de la acción u omisión, asimismo, se

acreditaran si el tipo lo requiere:

a) Las calidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y la

atribuibilidad a la acción u omisión; c) el objeto material; d) los medios
utilizados; e) la circunstancias del lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los
elementos normativos; g) los elementos objetivos específicos; y h) las demás
circunstancias que la ley prevea.

Elementos objetivos del injusto:

Para Max Mayer siendo el antijuridicidad un concepto objetivo, los

elementos subjetivos del antijuridicidad son características que deben
tomarse en cuenta al afirmarse lo injusto de un acto, pero que tales
elementos no pertenecen a la culpabilidad, en efecto, para este penalista el
fin que persigue un sujeto al ejecutar un delito corresponde al injusto; el
motivo que lo impulsa pertenece a la culpabilidad.

Goldschmidt no comparte el punto de vista de Mayer, y para él los

llamados elementos subjetivos del injusto, pertenecen lisa y llanamente a la
culpabilidad, y podríamos agregar nosotros siguiendo el hilo de este
pensador, que el fin, el motivo, son terrenos de la culpabilidad, derivando se
de ello que no distingue entre fin y motivó a la manera de Mayer.
 Edmundo Mezger consideró en un principio a los elementos subjetivos
del injusto con exclusiva referencia a lo injusto; posteriormente explicó que
no todo lo objetivo pertenece al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad, si
no que en ocasiones tales elementos son fundamentación del ilícito, sobre
todo cuando la exclusión de esos elementos subjetivos da lugar a la
desaparición del antijuridicidad del hecho; en otros casos, podrán se
referencias anímicas subjetivas del inculpado, y entonces ello, caerá en el
campo de la culpabilidad.

Clasificación de los tipos penales:

El tipo penal se ha clasificado desde diversos puntos de vista,

destacándose las clasificaciones de autores como Mezger. Jiménez Huerta y
Porte Petit.

a) Normales y anormales. Los normales son los que únicamente

contienen elementos objetivos o materiales, los anormales son los que
tienen elementos subjetivos o normativos, además de los objetos.

b) Cerrados y abiertos. El tipo cerrado es la descripción exacta de la

conducta delictiva, sin llegar a la exageración permite asegurar el principio
de legalidad, es decir, el tipo precisa cuál es la acción u omisión y demás
elementos que configuran la figura delictiva, se cierra el paso a la aplicación
analógica o la mayoría de razón; el tipo abierto es aquel en que sólo una
parte del tipo viene descrita en la ley, el juez tiene que buscar o integrar los
restantes elementos.

Tipos cerrados son la mayoría: homicidio, robo, violación, fraude, etc.;

entre los tipos abiertos encontramos los delitos de o omisión, donde el tipo
señala la conducta omisiva al que abandone, al que no preste ayuda, al que
no auxilie, pero no precisa la posición de garante, el juez debe extraer del
caso concreto sin sujeto estaba obligado a prestar la ayuda, o el auxilio, es
decir sí tenía la calidad de garante. También son tipos abiertos los delitos
culposos, pues en ellos sólo se alude en el tipo a la imprudencia,
negligencia, impericia, falta de previsión, y el juez el que deben, en el caso
concreto, establecer si la conducta del sujeto en alguna de esas formas
culposas.

c) Fundamentales o básicos. Constituyen la parte fundamental o

espina dorsal de los delitos consagrados por la ley; a su alrededor se
agrupan delitos que participan del esencia del tipo básico al que se agregan
otros requisitos o circunstancias.

d) Especiales. Se integran con requisitos o elementos del tipo básico

al que se agregan otros elementos que lo distinguen. Evidentemente este
tipo se forma con el tipo básico, al que se señala el requisito específico, que
se trate de la muerte del ascendiente.

e) Complementados. Se configuran con el tipo básico, pero que sólo

os lo modifican en su gravedad o atenuación. El ejemplo es el homicidio
calificado; en efecto, el homicidio como tipo básico se conoce también como
homicidio simple, para distinguirlo de los homicidios agravados o atenuados,
como lo son los homicidios cometidos con premeditación, ventaja, alevosía o
traición, o bien en riña o suelo.

f) Autónomos o independientes. No requieren para su existencia de

otro tipo, por ejemplo el robo simple, el homicidio simple. Los tipos básicos o
fundamentales también son autónomos o independientes.

g) Subordinados. Requieren de otro tipo para su existencia. Por

ejemplo el homicidio en riña. La riña es una circunstancia que está sujeta al
tipo de homicidio. Los tipos subordinados también se clasifican como
complementados.

h) Casuísticos. Se refiere a que se describen diversas formas,

pudiéramos decir caso por caso. La conducta se puede proyectar para su
ejecución de diversas formas, sea en forma alternativa, como el delito de
administración fraudulenta; o de manera acumulativa, donde se requiere el
concurso de varios supuestos, como el ejemplo del delito de conducir en
estado de ebriedad.
 i) Amplios. El tipo amplio es aquel que evita señalar caso por caso la
conducta que se describe como delictiva, es lo opuesto a la formula
casuística; en este tipo la conducta es bastante amplia, genérica, de tal
suerte que la conducta se puede realizar por diversas maneras, por ejemplo
el homicidio, donde no se precisa al medio utilizado para privar de la vida, o
el robo simple, donde tampoco se indica el medio por el cual se realiza el
apoderamiento, etc.

j) De daño o lesión. La mayoría de los tipos se pueden ubicar como

de daño o lesión, pues la ejecución de la conducta prevista en el tipo trae
como resultado la destrucción o lección del bien jurídico tutelado. En esta
clasificación se puede mencionar el homicidio, lesiones, robo, fraude,
violación, etc.

k) De peligro. En algunos tipos, la minoría, el legislador al crear el

tipo considera que el bien jurídico se debe proteger, no sólo contra el daño,
sino por el Valor que se protege también debe sancionarse la posibilidad de
ser dañado, el riesgo que corra. Ejemplos de este tipo son los delitos de
acción de auxilio, que se comete por no prestar la ayuda que está obligado a
proporcionar, aun cuando el bien jurídico no resienta daño alguno.

l) En blanco. Se denomina en blanco cuando hace un reenvío a otra

persona, sea que ésta se ubique en el mismo código o bien en otro cuerpo
de leyes, a fin de complementar los elementos del tipo o la pena.

8.3 RELACIÓN CON LAS DEMÁS NOTAS ESENCIALES DEL DELITO.

La segunda función de la tipicidad, referida a la legislación positiva, es

la de cualificar los demás elementos del delito. Existe una constante relación
entre todos los elementos del delito, porque ontológica mente delito es un
objeto cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre sí y con él todo
la relación propia de objetos del de esta naturaleza: son tipicidad,
culpabilidad, antijuricidad, en cuanto están dentro del delito; fuera de él nada
son.

8.4. ATIPICIDAD.
8.4.1. CONCEPTO.

Para la exclusión de tipicidad hay que distinguir entre la falta del tipo
(ausencia de fórmula legal incriminadora) y la falta de adecuación típica de la
conducta a la hipótesis penal, es decir, la atipicidad. En ambos casos, la
conducta del agente resulta penalmente irrelevante. No hay delito; no hay
sanción.

Consiste en la falta total o parcial de la adecuación o encuadramiento

al derecho o conducta al tipo.

La falta de tipo o ausencia de tipo se refiere al que el hecho o

conducta no aparecen en la ley, no existe el tipo; jamás se podrá hablar que
algún hecho o conducta pueden ser atípicos porque no hay posibilidad de
encuadrarlos a un tipo inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero le
hecho conducta no se adecua al mismo. Así por ejemplo se puede acusar a
una persona de robo, pero su hecho no se encuadra en el tipo de robo,
puede ser que se adecue al tipo de abuso de confianza, pero no al de robo,
y por ende no puede hablarse de la comisión del delito de robo. Falta el tipo,
por sí pensamos que en el actual código penal federal ya no existe el tipo del
delito de injurias, así si una persona acusa a otra de injurias, su acusación
jamás prosperará porque ese tipo delictivo ya no existe.

8.4.2. CAUSAS DE ATIPICIDAD.

En el sistema causalista son causas de atipicidad cuando falta alguno

de los elementos esenciales o accidentales del tipo de que se trate. Son
causas de atipicidad la falta de cualquier elemento objetivo, subjetivo un
normativo, consistentes en: falta del bien jurídico tutelado, falta del sujeto
activo o pasivo o de las cuales exigidas para estos, ausencia de conducta,
resultado un nexo causal, faltará o ausencia de las referencias temporales,
de lugar, modo u ocasión.

Resultan causas de tipicidad las siguientes:

a) La ausencia de acción u omisión.

b) La ausencia de peligro a que se ha sido expuesto el bien jurídico

protegido.

c) o bien la ausencia de las calidades específicas del sujeto activo o del

sujeto pasivo, ausencia de resultado material o su falta de atribuibilidad a la
omisión; falta del objeto material, falta de los medios previstos por la ley,
falta de circunstancias del lugar, falta de circunstancias de tiempo, falta de
circunstancias del modo, falta de circunstancias de ocasión, falta de
elementos subjetivos específicos.

El código penal federal incluye como causa de atipicidad en ausencia

del dolo o la culpa, situación que el sistema causalista no contempla porque
el dolor y la culpa para este sistema se ubican en la culpabilidad.

Para el sistema finalista son causas de atipicidad entre otras, la

ausencia de dolo, culpa, o de cualquier referencia típica subjetiva distinta al
dolo o a la culpa.

LA ATIJURIDICIDAD.

9.1 PROBLEMÁTICA PARA DEFINIRLA.

Para esclarecer la exposición que va a realizarse, es necesario

previamente hacer referencia a las cuestiones relativas a la terminología que
suele utilizarse al tratar la temática del elemento del delito que nos ocupa, ya
que la doctrina no se encuentra unificada y ello produce la aparición de
vocablos diferentes, aun cuando el contenido conceptual de éstos pueda
considerarse idéntico o muy parecido.

En los tratados de derecho penal y en obras especializadas, es

evidente que los términos utilizados con mayor frecuencia son antijuridicidad,
antijuricidad, injusto, ilícito, ilegítimo y anormal. De entre ellos puede decirse
que son los tres primeros los que parecen haber encontrado mayor
aceptación. Mezger, por ejemplo, afirma que injusto y antijuridicidad son
sinónimos y así, su obra se desarrolla con el empleo indiscriminado de esos
dos términos, Jiménez de Asúa está de acuerdo con el autor alemán y dice
que "debemos emplear indistintamente con carácter sinónimo tanto la voz
injusto como la de antijurídico"; por su parte, Delitala distingue entre ilicitud y
antijuridicidad, ya que lo primero significa una antítesis entre un
comportamiento impuesto por el derecho en expectativa y el comportamiento
que efectivamente realiza en forma ilícita el sujeto; en cambio, la
antijuridicidad estriba en la conformación entre un estado de hecho y uno
deseado por el derecho.

La idea del autor en este aspecto terminológico, tan importante para

la claridad en la exposición subsecuente, es en el sentido de que debe
precisarse, en un primer aspecto, que hay una absoluta diferencia entre el
concepto de antijuridicidad o antijuricidad, vocablos más empleados, y lo
injusto o antijurídico.

La antijuridicidad o antijuricidad es una característica que corresponde

a la conducta, lo que equivale a decir que es un adjetivo que califica al
sustantivo que expresa la disconformidad que resulta entre la conducta y el
orden jurídico general; por otro lado, lo antijurídico o injusto, es precisamente
el objeto valorado como antijurídico. De estas fijaciones surgen aspectos de
relevante interés, como la existencia de una sola antijuridicidad o
antijuricidad, bajo una concepción unitaria que más adelante se estudiará
como doctrina aceptable y una multiplicidad de injustos o conductas
antijurídicas, tantos como campos del derecho existen.

Queda así precisado el primer plano al que se hizo referencia y se

establece una discriminación entre antijuridicidad o antijuricidad por una
parte, y lo injusto o antijurídico por otra. Como consecuencia, debe evitarse
la confusión de asimilar esos conceptos, como suele ocurrir, ya que
utilizarlos en forma de sinónimos sería tanto como confundir el continente
con el contenido.

Por otra parte, los vocablos ilícito e ilegítimo tienen connotaciones que
hacen variar el contenido del concepto de la antijuridicidad o antijuricidad, ya
que inducen a pensar en conceptos legales, desde el punto de vista formal,
que como más adelante se verá, implica una restricción al campo de lo
relativo a la antijuridicidad o antijuricidad, especialmente en lo que
corresponde a los aspectos negativos de ella, o sea, a las llamadas causas
de justificación o conductas típicas conformes al derecho. Al concebirse una
teoría unitaria de la antijuridicidad o antijuricidad se amplió el campo de las
conductas típicas que no son contrarias de derecho y que, por ello, no son
delictuosas.

Por ende los vocablos ilicitud e ilegitimidad resultan impropios para

estos casos y hasta contradictorios con una idea de la unidad de la
antijuridicidad o antijuricidad; por ello, es preferible no utilizar estos términos.

Finalmente, en esta selección de términos cabe mencionar el de mal,

que también forma parte de los que se han utilizado; sin embargo, parece
absolutamente inadecuado, ya que en el campo del derecho y en especial
del derecho penal, la anormalidad es entendida como un atributo de los
seres o de las cosas, bajo la precisión previa de un concepto de lo que es
normal. Tratándose de la antijuridicidad o antijuricidad mininos obviamente
ante un problema de naturaleza jurídica, en el que las anormalidades no
tienen cabida, ya que no existen, puede decirse válidamente, los campos
intermedios, pues las conductas valoradas serán jurídicas o antijurídicas. En
la actualidad ya no existe, sino por mera excepción quien se refiere a este
problema como normal o anormal.

Así, se ha hecho una selección terminológica para fijar la posición que

parece más adecuada, o sea, nos inclinamos en forma franca por usar el
término antijuridicidad o antijuricidad para referirlo a la disconformidad entre
la conducta y el orden jurídico general y lo injusto o antijurídico como
contenido de la antijuridicidad o antijuricidad.

Además, puede observarse que en las líneas precedentes se ha

hecho referencia a antijuridicidad o antijuricidad; entre estos términos no
existe, en realidad, diferencia alguna y la opción por uno u otro es más de
elegancia o facilidad para la enunciación, que de contenido; a nosotros nos
parece preferible el término antijuridicidad, primero por la vinculación
indisoluble que lo negativo tiene con lo positivo, que en este caso es con lo
jurídico, y que se establece con el prefijo anti, o sea, si decimos antijurídico,
conservando igual idea debemos decir antijuridicidad, porque juricidad no es
vocablo común y tampoco lo será antijuricidad; por ello, discrepando en esto
con Jiménez de Asúa, no creemos que antijuridicidad sea un feo
trabalenguas, aun cuando sí un neologismo. Así, en lo sucesivo haremos
uso del vocablo antijuridicidad, entendiendo que mundo se diga antijuricidad
será por referencia al pensamiento de autores, que son muchos, que se
inclinan a preferirlo y respetando su opción así se expondrá.

Aun cuando pudiera parecer repetitivo, hay que insistir en la

sustancial diferencia que existe entre la antijuridicidad y lo injusto o
antijurídico, ya que, de no lograrse la necesaria diferenciación entre ambos
conceptos, la prosecución del orden de ideas que se expondrán puede
representar dificultades, superables si en forma anticipada se llega a la
precisión del concepto. Lo que entendemos por antijuridicidad, como
contradicción entre la conducta y el orden jurídico general, resulta de la
simple relación contradictoria y corresponde al campo de la teoría del delito;
en cambio, lo injusto o antijurídico se refiere a la conducta misma, ye
valorada como antijurídica y tiene que ser estudiado en el momento en que
haya de resolverse si una conducta particular es o no delictuosa, por
contener, entre los otros elementos del delito, el que se refiere a la
antijuridicidad. Con esto queremos dejar asentada la idea de que la teoría
del delito, entendido éste como unidad conceptual, es la base de
sustentación para resolver casos particulares y determinados en cuanto a
que sean o no constitutivos del delito; por ello, la antijuridicidad contiene a lo
injusto o, lo que es igual, lo injusto se convierte en la conducta antijurídica
misma.

CLASIFICACION.

Dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la

antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distinción proviene de
la discusión filosófica en torno a si el legislador puede valorar
arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibiéndolas sin limitaciones)
o está sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las
cosas.
 Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la existencia de
una antijuridicidad formal, concebida como simple infracción de la ley
positiva; mientras los segundos reconocen, junto a ésta, una antijuridicidad
material, declarando antijurídica sólo a las conductas que contrarían la ley
positiva, ajustándose a parámetros trascendentales del ordenamiento,
especialmente, de dañosidad social. Esta polémica se expresa de manera
particularmente interesante entre iusnaturalistas y iuspositivistas.

Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente

antijurídico, cuando es meramente contraria al ordenamiento jurídico. Por
tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y la
norma jurídica positiva.

Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente

antijurídica cuando, habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene,
además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o
puesto en peligro un bien jurídico protegido.

En efecto, si bien es cierto en su concepción tanto la antijuridicidad

formal como la antijuridicidad material difieren una de la otra; sin embargo,
ambas tienen en común la valoración de la acción u omisión típica. En el
primer caso al desvalorarla por su contrariedad al derecho y la segunda, por
lesionar o poner en peligro de lesión a un determinado bien jurídico
protegido, claro está, siempre y cuando no encuentre el amparo de alguna
causa de justificación penal, situación en la que se está frente a un injusto
penal.

Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal comporta

un juicio de valor caracterizado por el encaje legal de aquella acción u
omisión dentro de la descripción típica del tipo penal. Mientras que la
antijuridicidad material por su parte, comporta un juicio de valor con miras a
determinar si en la ejecución de aquellas conductas incide alguna causa de
justificación penal.

En fin, como podrá observarse, la antijuridicidad como elemento

esencial dentro de la estructura del delito, por sí misma carece de un juicio
de valor propio u original. Sencillamente, porque el que ocupa a la
antijuridicidad formal es más afín al de la tipicidad y el que compete a la
antijuridicidad material, es similar al de la culpabilidad; motivo por el cual las
corrientes que propugnan su abandono como elemento y parte del análisis
dogmático del delito, cada día cobran más reconocimiento en la doctrina
penal moderna.

Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podrían plantear. Bueno, lo

cierto es que el abandono de la antijuridicidad como parte o uno de los
elementos esenciales dentro de la estructura del delito, así como también el
traslado de cada uno de los juicios de valor que comporta; sólo es posible
bajo aquel esquema clásico del delito ya obsoleto y por cierto, superado por
otros como el finalismo y el funcionalismo.

Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir

contrariedad sencillamente; pues, si recordamos parte de los postulados del
sistema causalista, viene a la memoria su gran división del delito,
clasificando todos los elementos objetivos del delito como complementos de
la acción y la tipicidad, y como integradores de la culpabilidad todos los de
carácter subjetivos.

Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar sus

juicios de valor, también es posible en el finalismo de Welzel en el que si
bien es cierto, la culpabilidad es vaciada al trasladarse el dolo y la culpa al
tipo, afirmándose que al tiempo que existe un tipo objetivo hay otro subjetivo;
sin embargo, ella es nutrida por un juicio de reproche basado en la no
exigibilidad de otra conducta o por el conocimiento del derecho por parte del
sujeto.

Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo comenzaba

a aceptar la existencia de ciertos elementos subjetivo dentro del tipo, así
como también que gracias al finalismo la acción se entiende orientada y
animada por la consecución de fin; abandonándose aquella concepción
clásica de la acción tan defendida por Liszt, identificada por la innervación o
movimiento muscular transformador del mundo sencillamente.
 El juicio de culpabilidad propuesto por los finalistas se explica en
ambos supuestos bajo la figura del error de prohibición. El primero basado
en la inexigibilidad de otra conducta, cuando se invoque alguna causa de
justificación penal y se habla entonces de un error de prohibición indirecto. El
segundo basado en su contrariedad con el derecho, si el actuar del sujeto
obedece a una percepción o interpretación equivocada del derecho,
situación en la que se alude a un error de prohibición directo.

Obsérvese que se trata de juicios análogos a los de antijuridicidad

material y antijuridicidad formal; motivo por el cual los códigos penales de
corte finalista hoy por hoy, asimilan las causas de justificación penal
indistintamente bajo el capítulo de las causas de inculpabilidad o eximentes
de responsabilidad penal, a diferencias de aquellos matizados por el
causalismo que dedican uno aparte y previo, tanto al concerniente a la
imputabilidad como a la culpabilidad.

Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda el

esquema finalista, que algunos advertimos imperfecciones en algunos de
sus postulados; sencillamente porque dentro del juicio culpabilístico
presupone un sujeto activo del delito “inteligente” al esperar que conozca el
derecho, a pesar que en lo criminal se espera un sujeto ordinario y de
escaso nivel académico, salvo ciertas figuras delictivas en que es de
esperarse por su propia complejidad y supuestos de punibilidad.

A) ANTIJURICIDAD FORMAL.

Se afirma de un acto que es “formalmente antijurídico”, cuando a su

condición de típico une la de no estar especialmente justificado por la
concurrencia de alguna de eximentes de tal naturaleza (por ejemplo: defensa
propia, etc.)

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre

un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el
modo expuesto.

De acuerdo con esta posición, la antijuridicidad es formal por cuanto

se concreta en la simple contradicción entre el hecho y la norma
incriminadora, entre la conducta humana y el mandato o la prohibición
contenidos en la ley penal.

Señala a este propósito manzini que la ilicitud penal del hecho, en la

medida en que proviene de su incriminación y consiste en la violación del
precepto penal, tiene siempre carácter exclusivamente forma. Así mismo
piensa Beling, para quien la palabra "material" hace alusión solamente al
contenido, es decir, a la conducta humana que formalmente antijurídica.

Sauer considera también que la antijuridicidad es formal y ha de

entenderse como la realización del tipo cuando no se dan causales de
justificación.

Por su parte, Bettiol explica así el contenido formal de la

antijuridicidad: "la neta demarcación entre lo lícito y lo ilícito postula
necesariamente una limitación de los poderes del juez y por consiguiente
imposibilidad de tener en consideración el aspecto sustancial de los menos
jurídicos. Todo lo que está más allá del concepto y de la regla jurídica
depurada es propio de la metafísica jurídica, es política, moral o sociología,
pero no es derecho, mientras la función del juez sea únicamente la de
interpretar y aplicar el derecho. Y esto es formal por naturaleza. Por
consiguiente, la antijuridicidad no puede ser sino formal, es decir, la
contradicción del hecho con la norma".

Criticase esta teoría con el argumento de que es insuficiente "porque

reduce el alcance del juicio valorativo que la antijuridicidad implica, a una
comprobación puramente cortical de la contradicción hecho norma de orden
social, económico y político". Podría agregarse que en esencia esta teoría
confunde los conceptos de antijuridicidad y tipicidad, dado que la formal
contradicción del hecho con la norma no otra cosa es que la sustancial
correspondencia entre la conducta del actor y la abstracta descripción que
de ella ha hecho el legislador en el tipo penal; o como dice maurach, sería
simplemente "el cumplimiento del tipo legal.

B) ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.
 En sentido material se dice que una acción es antijurídica cuando,
habiendo transgredido una norma positiva (condición que pone el principio
de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho
quería proteger.

El desvalor de resultado y el desvalor de acción.

El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo,

en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica, sino
solo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el (desvalor de
acción).

El Derecho penal, por imperativo del principio de intervención mínima,

no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino sólo
aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables.

El Código penal sólo sanciona la ocupación de inmuebles (art. 237),

cuando se realiza con violencia o intimidación; o castiga el apoderamiento de
cosa mueble ajena (art. 220) si se realiza con ánimo de lucro; imputa
resultados cuando han sido producidos dolosa o imprudentemente; castiga
más gravemente algunos hechos ya delictivos cuando se realizan de una
forma especialmente intolerable, como el asesinato (art. 123) o el robo (arts.
220 etc.)

Ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resultado, son

igualmente importantes en la configuración de la antijuridicidad, ya que están
perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o
desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un
resultado.

Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la

protección a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la
protección a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la acción
(matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destrucción de la vida,
lesión de la propiedad). Lógicamente los mandatos «no matar», «no robar»,
etc., sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los
fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la protección a esos
valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando
o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.

Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el

desvalor de la acción y el desvalor del resultado. No existe una jerarquía
lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a
constituir la antijuridicidad de un comportamiento.

Lo que sucede es que, por razones político-criminales, el legislador a

la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer más
el acento en uno u otro tipo de desvalor.

En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la

responsabilidad por el resultado, se hacía recaer el centro de la gravedad en
el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del bien jurídico,
castigando más gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo
los delitos cualificados por el resultado, etc.

En el moderno Derecho penal, del que es un buen ejemplo el Código

penal de 1995, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la acción,
haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la acción en sí misma
considerada, por el mero hecho de infringir determinadas normas o
reglamentos de carácter extrapenal, sancionando la simple desobediencia a
la norma sin requerir ningún tipo de peligro concreto para el bien jurídico
protegido (de ahí la proliferación de los delitos de peligro abstracto, de los
que son un buen ejemplo los «delitos relativos a la ordenación del territorio y
la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente», algunos delitos
socioeconómicos, contra la salud pública, etc.).

Para limitar en la medida de lo posible estos excesos por vía

interpretativa debe tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente
expuestas del principio de intervención mínima (sólo los ataque más graves
a los bienes jurídicos más importantes deben ser objeto de sanción penal) y
de la antijuridicidad material (sólo la lesión o la puesta en peligro concreto de
un bien jurídico puede ser sancionada con una pena).
CAUSAS DE JUSTIFICACION.
CONCEPTO.
Las causas de justificación, son las razones o circunstancias que el
legislador considero para anunciar la antijuridicidad de Ia conducta típica
realizada al considerarla lícita, jurídica o justificativa

No resulta fácil precisar una noción de algo que es un aspecto

positivo, pero lleva implícita una negación. Este aspecto se destaca porque
es muy común la confusión para entender cómo la antijuridicidad (aspecto
positivo) puede tener a su vez un aspecto negativo, cuando aquella es en sí
una negación o contraposición al derecho.

En ese orden de idas, lo anterior debe entenderse como sigue.

La antijuridicidad es lo contrario al derecho, mientras que lo contrario

a la antijuridicidad es lo conforme a derecho, o sea, las causas de
justificación. Éstas anulan lo antijurídico o contrario a derecho, de suerte que
cuando hay alguna causa de justificación desaparece lo antijurídico; en
consecuencia, desaparece el delito, por considerar que la conducta es lícita
o justificada por el propio derecho.

En principio, la ley penal castiga a todo aquello que la contraría

(antijuridicidad), pero, excepcionalmente, la propia ley establece casos en
que justifica la conducta típica (causas de justificación), con lo cual
desaparece la antijuridicidad, por existir una causa de justificación.

De manera genérica el Código Penal las denomina circunstancias

excluyentes de responsabilidad, como se observa en el art 15 que mezcla
distintas circunstancias, entre ellas las de justificación; a su vez, la doctrina
las separa y distingue. También suele denominárseles eximentes, causas de
incriminación o causas de licitud.

SU ESENCIA.

A pesar de las diversas tendencias y opiniones al respecto, la

naturaleza de las causas de justificación es eminentemente pues derivan de
la conducta y no de algún elemento interno. De lo anterior se explica que
dichas causas anulen al delito, mas no a la culpabilidad

Es falso creer que existan justificantes derivados de otra fuente

distinta de la ley, cuando se sabe que en derecho penal la única fuente de
derecho es precisamente la ley. No necesariamente la eximente justificativa
se contempla en el art 15 del CPDF en forma genérica, sino que se deriva de
otra norma, pero dentro del propio cuerpo legal.

Los criterios que fundamentan a las causas de justificación son; el

consentimiento y el interés preponderante.

Consentimiento, Mezger explica en principio “el consentimiento del

lesionado no excluye el injusto en todos los hechos punibles” y agrega “el
consentimiento debe ser serio y voluntario y corresponder a la verdadera
voluntad del que consiente”

Para que el consentimiento sea eficaz, se requiere que el titular objeto

de acción y el objeto de protección sea una misma persona. También puede
darse el consentimiento presunto (enfermos).

Interés preponderante el interés preponderante surge cuando existen

dos bienes jurídicos y no se pueden salvar ambos, por lo cual se tiene que
sacrificar uno para salvar otro. Se justifica privar de la vida a otro para salvar
la propia.

Las causas de justificación son;

Legítima defensa
Estado de necesidad
Ejercicio de un derecho
Cumplimiento de un deber y
Consentimiento del titular del bien jurídico protegido.
LA LEGITIMA DEFENSA.
La legítima defensa o defensa propia es, en Derecho penal, una
causa que justifica la realización de una conducta sancionada penalmente,
eximiendo de responsabilidad a su autor, y que en caso de no cumplirse
todos sus requisitos, permite reducir la pena aplicable a este último. En otras
palabras, es una situación que permite eximir, o eventualmente reducir, la
sanción ante la realización de una conducta generalmente prohibida.

Una definición más concreta revela que la defensa propia es: el

contraataque o repulsa de una agresión actual, inminente e inmediata con el
fin de proteger bienes jurídicos propios o ajenos.

FUNDAMENTO:

La legítima defensa es una causa de justificación, un tipo permisivo

que elimina la contrariedad de la conducta típica con el orden jurídico.

Respecto del fundamento de la impunidad del hecho realizado en

legítima defensa, se distinguen en la doctrina dos grupos de teorías:

Las que sostienen que el hecho en intrínsecamente en sí mismo

injusto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena y

Las que lo juzgan intrínsecamente justo y por lo tanto lícito. Para este
grupo se está ante una verdadera causa de justificación. Hoy se constituye
en mayoría el grupo que ve en la defensa legítima una acción lícita
apoyándose en la situación de necesidad y la colisión de derechos.

En la actual fase del derecho a la legítima defensa existe una

combinación de intereses individuales y comunitarios, ambos tienen
importancia para su fundamentación:

• Desde la perspectiva del individuo particular: se entiende como un

derecho individual a la protección y la autodeterminación frente a
agresiones.

• Desde el punto de vista del Estado: aparece como la defensa que

sustituye la tarea de confirmación del derecho, la que en principio, sólo
compete al Estado.

La doctrina y jurisprudencia reconocen que el fundamento de este permiso

proviene de la especial situación del autor y del bien jurídico en el momento
de la acción.
BIENES OBJETO DE DEFENSA.

La defensa puede ser propia o de terceros, regulando la propia el inc.

6º del art. 34 CP y la de terceros el inc. 7º del mismo artículo.

La defensa "propia o de sus derechos" abarca la posibilidad de

defender legítimamente cualquier bien jurídico. En otras palabras, es
suficiente con que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que
queda absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba
resultar resguardado por el ordenamiento jurídico penal.

LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS.

El inciso 7º del art. 34 extiende el tipo permisivo de la legítima defensa

a la defensa de terceros, en los siguientes términos: "el que obrare en
defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inc. Anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado
en ella el tercero defensor".

La única diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros

es que respecto de la provocación: en tanto que quien provocó
suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un
tercero a condición de que no haya participado en la agresión. La
circunstancia de que el tercero conozca la provocación no le inhabilita para
defender legítimamente al agredido.

REQUISISTOS.

Para que exista defensa necesaria o legítima defensa, según el art.

34 inc. 6º y 7º es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. agresión ilegítima.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

 Cuando se trata de la defensa de terceros los requisitos a) y b) se
mantienen. En cuanto a la provocación suficiente aun habiendo mediado de
parte del agredido la defensa es legítima si no ha participado en ella quien
repele la agresión.

CONCLUSIÓN.

La legítima defensa es una causa de justificación, un permiso,

constituye un ejercicio de derechos. Se traduce en un medio adecuado para
lograr la convivencia social, fin que el Estado regula.

Pero este derecho no se concede ilimitadamente, su existencia como

derecho está sujeta a la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos.

Particularmente, en referencia al requisito temporal de la legítima

defensa, podemos afirmar: es una cuestión que aún no ha sido debidamente
precisada. No hay acuerdo unánime en cuanto a su determinación, y prueba
de lo ello son las diferentes posturas y teorías que se han esgrimido en la
doctrina científica sobre el tema.

No obstante lo dicho precedentemente, hemos llegado a las

siguientes conclusiones:

• En nuestro derecho el acto de la legítima defensa está sujeto a dos

límites temporales:

• Impedir la afectación jurídica del bien que aún no se concretó pero

que es de inminente realización, y

• Repeler la afectación al bien jurídico ya existente, que puede asumir

la forma de peligro o lesión.

• Desaparece el derecho de defensa cuando desaparece la agresión

Con respecto al peligro ya pasado, es unánime la doctrina en negar carácter
lícito de defensa a la acción cumplida en esa oportunidad.

• Una agresión antijurídica es actual cuando crea un estado de

afectación del bien jurídico que ya se ha concretado en lesión o puesta en
peligro del bien jurídico, sin haber concluido tal afectación, o crea un estado
que procede a esa afectación.

• La jurisprudencia y doctrina nacional requieren la inminencia, pero

nuestro texto legal no emplea la voz inminente.

ESTADO DE NECESIDAD.

Noción. El estado de necesidad consiste en obrar por la necesidad de

salvaguardar un bien jurídico propio o ajen, respecto de un peligro real,
actual o inminente, no ocasionado por el agente, sin tener el deber de
afrontar, siempre que no exista otro medio perjudicial a su alcance, con lo
cual cause algún daño o afectación a bienes jurídicos ajenos.

En relación con la jerarquía de los bienes (salvado y sacrificado),

existe desigualdad de opinión entre los autores. Para unos. El bien
sacrificado debe ser de menor valor que el bien salvado; mientras que para
otros, puede tener la misma jerarquía. El primer caso ocurre cuando para
salvar la vida de una tripulación aérea o marítima se sacrifican caballos de
pura sangre con un costo económico considerable; el segundo, es aquel en
el que sacrifican una vida humana para salvar otra en una catástrofe
(terremoto, inundación, guerra, etc.).

Existe un ejemplo de cátedra manejado por años, consiste en dos

marineros que naufragan, quienes, ante la circunstancia de tener que salvar
vidas, y como solo existe una tabla que servirá para una sola persona, uno
de ellos arroja al mar al otro (igualdad de bienes).

Elementos. Al analizar la definición legal del estado de necesidad, se

observa que éste se integra de los elementos siguientes:

1. Peligro debe existir la amenaza (posibilidad segura) de una situación

que puede causar daño alguno de los bienes jurídicos de los cuales es titular
una persona. Al igual que la legítima defensa, el peligro debe ser real, actual
o inminente.
2. El peligro no debe haberlo ocasionado el agente La ley precisa
expresamente este hecho al excluir las formas intencional y de grave
imprudencia; si esto ocurriera, no podía invocarse el estado de necesidad.

3. El peligro debe existir sobre bienes jurídicos propios o ajenos Al igual

que en la legitima defensa. Los bienes tanto propios como ajenos son
amparados por el estado de necesidad. Tampoco aquí se precisa o distingue
cuáles pueden ser, por lo cual se entiende que cualquiera puede serlo.

4. Causar un daño. El agente obrara ante el peligro de tal forma que

causara una afectación o daño a un bien jurídico para salvar otro (propio o
ajeno).

El daño carecerá de antijuricidad.

5. Que el agente no tenga el deber de afrontar el peligro. Se precisa la

ausencia de obligación por parte del agente de afrontar dicho peligro. De
existir esa obligación, sería otra causa de justificación, pero no estado de
necesidad.

6. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. Ante el

peligro, el sujeto activo deberá actuar para salvar el bien jurídico
amenazado, pero será causa justificada, en cuanto no haya habido otro
medio practicable al empleado o que no hubiera otro menos perjudicial a su
alcance, pues lo contrario anularía la justificación.

Casos especialmente tipificados. El CPDF, además de la forma genérica que

contempla el estado de necesidad, regula dos específicos: el aborto
terapéutico y el robo de indigente.

1. Aborto terapéutico. Llamado en la doctrina también aborto

necesario, consiste, de acuerdo con el art 334 del propio código, en lo
siguiente: “no se aplicara sanción: cuando de no provocarse el aborto, la
mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista,
oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no
sea peligrosa la demora”.
 En tal caso, el estado de necesidad ocurre en función de sacrificar un
bien (la vida del producto de la concepción) para salvar otro, que es la vida
de la madre, quien corre peligro. Para algunos, este caso plantea dos bienes
jurídicos de jerarquías diversas, de modo que es mayor la vida de la madre
que la del producto; para otros, ambos bienes son de idéntica valía, y para
otros más el bien superior es la vida del producto (derecho canónico).

Algunos juristas consideran que dicha hipótesis pertenece al aspecto

negativo de punibilidad, representado por las excusas absolutorias.

2. Robo de indigente. También conocido como robo de famélico, es

propiamente el robo producido por un estado de necesidad, contemplado en
el art 379 del CPDF de la manera siguiente: “no se castigará al que, sin
emplear engaños ni medios violentos, se apodere una sola vez de los
objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades
personales o familiares al momento”.

Este precepto ha sido criticado por adolecer de limitaciones y

deficiencias. Se trata del robo de cosas que puedan satisfacer alguna
necesidad apremiante, no solo alimentos, sino también objetos que resulten
indispensables en un momento dado para salvar un bien jurídicamente
tutelado, como medicamentos, agua, oxigeno, ropas e incluso dinero. El
análisis y crítica correspondientes se harán al estudiar los delitos en
particular, dentro del tema de robo.

De antemano se precisa que, de no existir tal precepto (ni el anterior

de aborto terapéutico), se recurrirá al art 15 frac IV, del CPDF, el cual
ampara de manera genérica ambos casos; por tanto, se concluye que no
era necesario erigirlos como casos específicos.

EJERCICIO DE UN DERECHO:

Bajo el mismo principio del interés preponderante en una situación

conflictiva, en la sistematización y clasificación correspondiente se ha hecho
la separación de aquellos casos en los que una conducta típica resulta ser
conforme a Derecho, en razón de haberla realizado el sujeto al ejercitar un
derecho.
 El Código penal, en su artículo 15, fracción V, dice que son
circunstancias que excluyen la responsabilidad penal.

Ya se han visto los casos en que se desaparece el indicio de

antijuridicidad de las conductas típicas cuando se actúan en cumplimiento de
un deber. La ley distingue entre deber que se cumple y derecho que se
ejerce cuando incluye en la redacción la hipótesis la conjunción disyuntiva o,
lo cual significa que se trata de situaciones diversas, con fundamento y
contenidos propios.

Cuando se hizo referencia al cumplimiento del deber, se indicó el

concepto que debe tenerse de ley para los efectos de la exclusión de la
antijuridicidad. Se destacó que tanto en el cumplimiento del deber, como en
el ejercicio del derecho, la condicionante resulta que uno y otro deben estar
consignados en la ley; en consecuencia, valen para el ejercicio del derecho
los mismos conceptos y alcances que al vocablo ley que usa el código se dio
precedentemente.

Antes de considerar el contenido de esta causa legitimadora de las

conductas típicas, debe dejarse claramente establecido el concepto de
ejercicio de un derecho, ya que es aquí donde se ubica la razón de la
legitimidad de la conducta.

UN DERECHO.

A lo que se refiere la Fracción V del artículo 15 debemos interpretarla

en su más amplia acepción, como la facultad o el poder de obrar que la
norma jurídica confiere. Dicho en otras palabras cualquiera que sea la
ubicación de la norma dentro del ordenamiento jurídico, si ella confiere al
individuo una facultad o un poder para comportarse en cierta forma, en
estricta realidad le está confiriendo un derecho. En consecuencia, el derecho
no puede referirse sino a lo que corresponde al campo de lo jurídico,
normativamente determinado.
 Para estudiar el ejercicio de un derecho como causa legitimadora,
debe partirse del supuesto lógico de la existencia de la conducta típica para
llegar al campo de la antijuridicidad, donde se realizara el juicio valorativo de
la contradicción entre el hecho y la norma o su conformidad con el derecho,
debe considerarse previamente la plena integración de los elementos
conducta y tipicidad que corresponden al concepto del delito.

La presencia de la tipicidad da el matiz indiciario o presunto de

antijuridicidad de la conducta de que se trate, o sea ,que se tomara como
base la existencia de una norma que aparentemente ha sido violada, de
aquí, tendrá que hacerse referencia a la existencia de otra norma que faculta
o autoriza el ejercicio de esa conducta. Se presenta una contradicción que
debe resolverse en base a la preponderancia de los intereses.

El Derecho que confiere la facultad de actuar pude encontrarse en

todo el ordenamiento jurídico, buscar una sistematización para estudiar las
diferentes formas en que puede presentarse el ejercicio para estudiar las
diferentes formas en que puede presentarse el ejercicio del derecho no es
empresa sencilla dada la amplitud del campo de origen del derecho.

Puede afirmarse que los derechos cuyo ejercicio pude significar

inexistencia de delito por ausencia de antijuridicidad pueden caber en tres
grupos:

a) Derechos que se ejercitan por la calidad de individuo

b) Derechos que se ejercitan por una calidad profesional determinada

c) Derechos que se ejercitan por razón de una unción predeterminada.

DERECHOS QUE SE EJERCITAN POR LA CALIDAD DE INDIVIDUO.

El Estado faculta determinadas conductas que pueden resultar lesivas

de bienes tutelados normativamente. En esa facultad de actuar referida en
forma absolutamente genérica, o sea, conferida a todos los individuos en
razón de tener esa calidad de individuos, se encuentra la legitimidad de las
conductas típicas que se realicen en el ejercicio del derecho reconocido. El
derecho confiere, en estos casos, sin establecer condiciones o cualidades
especiales en cuento se refiere a los sujetos que hayan de ejercitarlo; la
facultad que se otorga va dirigida por la norma hacia cualquier sujeto que
pueda colocarse en lo previsto por el propio sistema jurídico. Esta facultad
de obrar legítimamente pude presentarse en tres grupos.

La gestión oficiosa.

Siguiendo el principio establecido de la facultad de obrar

genéricamente atribuida, se encuentra el contenido del art. 1896 del C.C.
Que dice: “El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un
asunto de otro, debe obrar conforme a los intereses del dueño del negocio”.
Se establece claramente que todo individuo tiene el derecho de intervenir en
los negocios de otro, aun cuando para ello carezca de obligación y de orden
del interesado, tiene que someter su actividad a obrar conforme a os
intereses del dueño del negocio, pero ello no varía en lo esencial, la facultad
o derecho que se le confiere. La violación a su forma de comportamiento le
traerá como consecuencia la responsabilidad correspondiente sin
menoscabo del derecho genéricamente conferido.

La gestión oficiosa como causa que conforma con el derecho a ciertas

conductas típicas debe manejarla el juzgador con todo cuidado y pleno
conocimiento de los límites derivados de la naturaleza del negocio en que se
interviene, ya que, al tener como fundamento legitimados una norma del
derecho privado, no debe exceder este ámbito.

Vías de hecho personales y reales.

La constitución política de los Estados Unidos Mexicanos establece,

en su artículo 17, que “Ninguna persona podrás hacerse justicia por sí
misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.”

Esta definición aporta como elementos constitutivos los siguientes:

a) Una conducta ejecutiva: consiste en la realización de los

movimientos corporales con los que el sujeto actuante manifiesta
exteriormente su voluntad.
b) Una finalidad específica: la conducta ejecutiva tiende a proteger o
restituir un derecho, o sea, la voluntad del sujeto actuante va directamente
encaminada a esa finalidad proteccionista o restituida.

c) Una afectación a un derecho: con el presupuesto de la existencia de

un derecho, se requiere que el resulte desprotegido de la tutela normativa,
por causas que pueden ser igualmente atribuibles a un sujeto que a
cualquier se o cosa.

d) Ausencia de intervención de poder público, en su facultar

jurisdiccional: esto significa que para la preservación o restitución del
derecho desprotegido, no se recurre a la facultad del estado, sino que el
sujeto actuante pretende sustituir a la justicia con su conducta finalistica.

Establecido el concepto de las vías de hecho, el problema se

presenta cuando esa conducta ejecutiva resulta también típica, o sea
adecuable a un tipo penal, en cuyo caso habrá de realizarse respecto de ella
el juicio correspondiente a su antijuridicidad.

Acorde con el sistema jurídico mexicano completo debe decirse que

los tratadistas resuelven el problema de la juridicidad o antijuridicidad de las
vías de hecho en función de la violencia, como medio empleado para
hacerse auto justicia. Para nosotros, tal solución es imposible, ya que la
constitución, en la parte relativa al art. 17, establece dos prohibiciones
diferentes: “hacerse justicia por sí mismo” y “ejercer violencia para reclamar
su derecho”.

La eliminación de la antijuridicidad de las vías de hecho, en ciertos

casos, resulta de la expresa facultad conferida por la norma, y no del medio
que se emplee.

En conclusión podemos decir que el ejercicio de las vías de hecho, en

la forma que se ha quedado expuesta, es causa de inexistencia de delito por
ausencia de antijuridicidad, por estar ante una causa que vuelve conforme a
derecho a ciertas conductas típicas que se realizan en ejercicio del derecho
conferido por la ley para actuar en esa forma.
Lesiones u homicidio causados en el ejercicio de actividades
deportivas.

En el ámbito de conductas autorizadas que pueden provocar

resultados típicos, destacan las derivadas del ejercicio o práctica de los
deportes.

La actividad deportiva implica, por su propia naturaleza el movimiento

corporal correspondiente a la voluntad finalista; o sea, se trata de una
conducta perfectamente integrada. Es frecuente que esa conducta pueda
asimilarse o adecuarse a un tipo legal, ya que en todos aquellos deportes
llamados de contacto personal, la conducta puede producir un resultado
típico, como ocurre en el boxeo especialmente o en el futbol, en el que un
golpe dado con el pie calzado de la bota especial produce frecuentemente
raspones o, incluso, fracturas. Sin embargo, a pesar de tener acreditada la
existencia de una conducta típica de lesiones, lo normal es que el poder
público no intervenga en la búsqueda de la posible integración del delito.
Hasta donde la memoria recuerda nunca en México se ha suscitado la
intervención de las autoridades judiciales con motivo de conductas lesivas
surgidas durante la práctica de los deportes.

Han ocurrido muertes y muchas más lesiones graves y la autoridad ha

permanecido pasiva. La razón jurídica de esta pasividad es la que se trata
de encontrar.

DERECHOS QUE SE EJERCITAN POR UNA CALIDAD PROFESIONAL

DETERMINADA.
El tratamiento quirúrgico.
Existe una clase de conductas que son invariablemente adecuadas al
tipo legal de lesiones y que sin embargo, no se consideran antijurídicas. Nos
referimos a las que se realizan en virtud de un tratamiento médico, de índole
quirúrgica. La causa de inexistencia de delito en estas conductas típicas se
ubica en el ejercicio de un derecho en la mayoría de los casos y en el estado
de necesidad en los menos de ellos. El ejercicio del derecho solo operará
cuando coincida con el principio de la valuación de los bienes jurídicamente
tutelados.

La doctrina a este respecto no está unificada, sino que son varias y

diferentes teorías, como lo siguiente:

1. Ausencia de tipicidad. Esta tesis de origen carrariano, es

fundamentada por Stooss, para quien la voluntad curativa del que realiza la
conducta impide la finalidad perseguida por la tutela penal en el tipo de
lesiones; en efecto, el tipo protege la salud y precisamente esta se preserva
o recupera en virtud del tratamiento quirúrgico.

2. El consentimiento del paciente. Esta tesis sostenida entre otros por

Maggiore, afirma la existencia de la tipicidad de la conducta; pero la legitima
en razón del consentimiento del paciente, que es quien sufre la intervención
quirúrgica. Maggiore dice: “La operación quirúrgica con su fin curativo, de
diagnóstico o profiláctico tiene todos los caracteres típicos de la lesión
personal, en cuanto produce una alteración funcional del organismo.

3. Fin reconocido por el Estado. Esta teoría es sustentada por von

Liszt y Garraud. Para von Liszt, las conductas que atacan intereses
jurídicamente protegidos y que se presentan con el medio apropiado para la
conservación de un fin reconocido por el Estado deben considerarse como
actos legales y, como el Estado tiene intereses en la conservación de la
salud, cuando la conducta vaya hacia ese fin no podrá haber delito.

4. Causa supra legal de justificación. Raúl F. Cárdenas, después de

considerar la imposibilidad de encontrar una teoría que resuelva todos los
casos, dice: “El único criterio a seguir, para resolver el problema que se
funda en la causa supra legal de justificación”

5. El principio de valuación de los bienes. Mezger dice: “El principio

de la valuación de los bienes es determinante en el juicio jurídico que ha de
recaer en los casos de tratamiento curativo. Solo en virtud de el puede hallar
una solución satisfactoria este problema tan discutido y difícil”. Este principio
se enuncia en el sentido de decir que no son antijurídicas las conductas
típicas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico si únicamente por
medio de esa conducta puede salvarse otro bien jurídico de más valor.

DERECHOS EJERCITADOS POR RAZÓN DE UNA FUNCIÓN

PREDETERMINADA.

La misma fracción V del artículo 15 del C. P. convierte en jurídicas a

ciertas conductas típicas cuando el sujeto actuante es el titular de una
función expresamente consignada por la ley. En estos casos la actuación
que se realiza el titular corresponde al ejercicio de un derecho consagrado
normativamente.

La función que se realiza mediante las conductas tìpicas que ahora

nos ocupan es de tipo genérico y confiere en titularidad a quienes satisfagan
las condiciones y requisitos previamente determinados por la ley. Se trata de
funciones en cuyo ejercicio la ley tiene interés en razón de valoraciones
culturales especiales.

Derecho disciplinario.

La ley reconoce la necesidad de que en determinadas corporaciones

o sociedades públicas, la disciplina sea indispensable para realizar mejor las
funciones que les son propias. En tal virtud autoriza expresamente la
imposición de medidas de tipo correctivo que pueden, en su ejecución
manifestarse como conductas típicas y que no son antijurídicas por
corresponder al ejercicio de un derecho, en el que la valuación realizada
jurídicamente protegido que es afectado por la medida disciplinaria. En estos
casos dice Jiménez de Asùa, “estos medios disciplinarios se justifican y no
entran dentro de los tipos legales como los que definen los delitos contra el
honor, por considerarse acciones realizadas en el ejercicio de un derecho”.

LÍMITES DEL EJERCICIO DEL DERECHO Y EFECTOS DEL ABUSO.

Para terminar las causas que provocan inexistencia de delito por

actuar el sujeto justificadamente ejercitando el derecho que tiene para ello,
debe hacerse referencia a un aspecto ya apuntado: el que proviene de los
límites del derecho conferido por la ley y las consecuencias que para el
delito tiene la actuación fuera de esas limitaciones. Jiménez Asùa dice:
“Modernamente el ejercicio de un derecho tiene como valla insuperable el
abuso. Antes, el titular de derechos podía usar de ellos hasta abusar,
aunque el ius Abu tendí romano no podía interpretarse así. La época
individualista lo consagro en la práctica más que en las leyes; pero la
solidaridad humana y los principios socialistas, que poco a poco avanzan en
las legislaciones, han condenado el abuso del derecho, nombre ciertamente
impropio por encerrar una verdadera contraditio in teminis”.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.

Se habla de cumplimiento de un deber para efectos penales cuando

alguien debe comportarse como lo hace porque una norma juridica o una
orden vinculante de autoridad pública se le impone en razon de su oficio o
por su condición de subordinado.

Como cualquier causal de justificación esta es de contenido objetivo

vale decir no descansa en consideraciones de naturaleza subjetiva dl agnte
sino del hecho tangible de actuar conforme a mandato legal o a orden
legitima

El art. 20.7 C.P., manteniendo la redacción del art. 8.11 del Código
de 1973, declara exento de responsabilidad criminal a: «El que obre en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo». Como comentaba PUIG PEÑA en torno a esta eximente, todas estas
circunstancias se consignan juntas en el precepto por no ser éstas más que
distintas facetas de un obrar en ejecución de lo dispuesto por la Ley. Sigue
así el Código español el sistema de consignar específica y genéricamente
esta eximente, al contrario que el Derecho alemán, que no lo hace, o que el
derecho francés, que sólo la refiere a determinados tipos delictivos.

El fundamento de la eximente es evidente, ya que quien obra en

cumplimiento de los deberes o en ejercicio de las facultades que menciona
el precepto lo hace conforme a Derecho y, en inevitable conclusión, no se
comporta antijurídicamente. Esta circunstancia de exención consagra y
confirma el sistema de la antijuridicidad general, ya que si una cosa no
puede ser y no ser al mismo tiempo, es obvio que una única acción no
puede reputarse lícita e ilícita a la vez y que, por tanto, lo que sea lícito
desde el punto de vista civil, mercantil, administrativo, etc., ha de serlo
también para el Derecho Penal. La eximente se refiere, como la
antijuridicidad sobre la que versa, tanto al Derecho Público como al Derecho
Privado constituyendo una clara afirmación de la necesaria unidad del entero
Ordenamiento Jurídico. Así, el Derecho Penal lleva a cabo un reenvío a
otros órdenes normativos que deberán ser analizados para que pueda
afirmarse la existencia del supuesto penal. En consecuencia, en el caso del
art. 20.7 estamos en presencia no sólo de una genuina causa de
justificación, sino también ante una cláusula general de justificación del
mismo modo que el art. 20.1 C.P. lo es de inimputabilidad.

Por lo que hace a la concreta circunstancia del cumplimiento de

deberes, la doctrina, a su vez, fundamenta la falta de antijuridicidad que se
produce al concurrir esta circunstancia en el principio del interés
preponderante en el sentido de que el deber en cuya ejecución actúa el
agente debe ser más valioso, o al menos parangonable, al que quebranta
dicho agente por el mero hecho de cometer la acción típica. No obstante, un
sector doctrinal considera insuficiente este fundamento en el supuesto de
colisión de deberes y entiende que en este caso se está ante un supuesto de
estado de necesidad.

La eximente hace referencia a deberes derivados del Ordenamiento

Jurídico, y no a deberes morales o de cortesía, cuya consideración no puede
prevalecer y justificar el quebrantamiento de la norma penal, que es otro
deber jurídico. El deber en cuyo interés actúa el agente al violar
aparentemente la norma penal ha de entenderse que no puede ser más que
cualquier clase de deber legal, el derivado de una Ley o de cualquier otra
norma del Ordenamiento Jurídico. El agente debe, además, actuar lícita y
diligentemente en el cumplimiento de ese deber, ya que, entiende la
jurisprudencia (S.T.S. 29 de junio de 1990), si obra de modo imprudente no
puede colegirse que su conducta quede amparada en la eximente al tratarse
de un actuar ilícito.
 El supuesto base contemplado en el art. 20.7 comprende también los
casos de deberes profesionales y el de la «ayuda necesaria», que se
produce cuando una persona coadyuva en caso de necesidad a una
determinada función pública sin estar obligada a ello. Los coadyuvantes
deben quedar amparados por la eximente dado el contexto del articulado y el
fin lícito perseguido.

Las situaciones básicas en las que encuentra aplicación esta

modalidad de la eximente del art. 20.7 C.P., son:

1) Actos de servicio ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de

funciones públicas. Es el caso frecuente de registros, detenciones o
retenciones. El funcionario ha de obrar aquí conforme a las leyes y
reglamentos que regulan su actuación, examinando la concreta necesidad y
consecuencias de su actuar y aplicando ponderadamente las facultades
discrecionales que tenga atribuidas, criterio, por otra parte, recogido en la
Ley 2/1986 de 13 de marzo de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Plantea, no obstante, problemas el caso de ataques contra la vida e

integridad corporal. Para que proceda la eximente se requiere, según la
doctrina y la jurisprudencia (S.T.S. 30 de septiembre de 1994; S.T.S. 17 de
marzo de 1995 o S.T.S. de 1 de diciembre de 1999):

a) Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario autorizado por las

disposiciones vigentes.

b) Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del

cargo correspondiente.

c) Que la situación no traiga causa de la extralimitación de funciones del

sujeto activo.

d) Necesidad en abstracto de hacer uso de la violencia.

Si falta cualquiera de estos requisitos, no se puede apreciar la circunstancia

ni siquiera como eximente incompleta.
e) Que la violencia empleada sea la menor posible para asegurar la finalidad
pretendida.

f) Racionalidad de los medios empleados o proporcionalidad de la violencia

utilizada en relación al caso en concreto (violentia in concreto).

Según algunos autores (CEREZO MIR, SAINZ CANTERO), se precisaría,

además, de un elemento subjetivo consistente en el ánimo del sujeto activo
de cumplir con su deber y, según otros (CARBONELL MATEU), el bien
jurídico que el agente de la autoridad ampara con el uso de la violencia no
puede ser inferior a aquel que vulnera con su acción. En relación a esto, es
evidente y está implícito en la eximente, que si el sujeto actúa, con o sin
violencia, impulsado por motivos diferentes a los del cumplimiento del deber,
la eximente carece de toda base y al igual que si el empleo de la fuerza
supone una protección desproporcionada para el interés que tutela el agente
al cumplir su deber, ya que no puede existir la ponderación de intereses que
fundamenta esta causa de justificación.

Hasta la S.T.S. 20 de octubre de 1980 la jurisprudencia exigía que el agente

de la autoridad se encontrase en situación de legítima defensa a
consecuencia de una agresión ilegítima o, al menos, que hubiese peligro de
ataque o agresión a la autoridad para poder apreciar esta eximente. En la
actualidad basta que la autoridad o agente se vea en situación de tener que
llevar a cabo su cometido.

2) Actos ejecutados por los particulares en cumplimiento de deberes

ciudadanos generales. Tal es el caso de la detención de un delincuente
efectuada conforme a Derecho (art. 490 L.E.Cr.), ya que caso contrario
estaríamos ante el delito del art. 163.4 C.P., o del testimonio dado en juicio
que perjudica la fama de una persona.

Puede darse eximente incompleta del art. 21.1 en el caso de que el

que obra en cumplimiento del deber se exceda siempre que dicho exceso
sea conscientemente querido y siempre que lo sea en beneficio de la
función. En caso de empleo de violencia la apreciación de la eximente
incompleta se basa en la desproporción entre la violencia empleada y la
violencia que el caso concreto requería, porque si lo que no existe es la
necesidad de violencia in abstracto la circunstancia no produciría efecto
alguno (S.T.S. 2 de junio de 1994).

Por contra, si el agente realiza la acción movido por un interés distinto

del que objetivamente puede motivar el ejercicio del derecho o del deber, ya
se ha mencionado que no es posible apreciar eximente incompleta y, o bien
se producirían efectos agravatorios o, más frecuentemente, estaríamos ante
un tipo penal específico. Del mismo modo, la existencia del deber o del
derecho de que se trate actúa como condición esencial, como requisito
básico, ausente el cual no se puede hablar de eximente ni completa ni
incompleta. Así mismo, como veíamos antes, la falta de los requisitos
básicos que se exigen para poder emplear la fuerza o violencia determinan
la imposibilidad de apreciar esta circunstancia, ni siquiera parcialmente.

La eximente del art. 20.7 C.P. admite también la forma putativa que se
da cuando el actuante, de modo imprudente o no, yerra en la consideración
de determinados elementos de esta causa de justificación. Pueden darse,
dependiendo el elemento al que afecten, dos tipos de error (DÍAZ ROCA),
que siempre ha de ser esencial:

a) Error de tipo. Cuando la equivocación del que actúa recae sobre la

previsión que éste se hizo acerca de la misma producción del hecho típico o
en la relativa a los efectos que su conducta podía acarrear.

b) Error de prohibición. Cuando el error del sujeto se refiere a la valoración

de las circunstancias que le llevaron a realizar una acción típica en
salvaguardia del deber que está obligado a cumplir. En concreto, cuando el
error del agente versa sobre la necesidad de actuar o sobre la necesidad de
los concretos medios empleados.

En el caso del error de tipo, según se desprende del art. 14.1 C.P., si
éste es invencible, se excluye la responsabilidad criminal al ser este error
una causa de inculpabilidad, y si es vencible, la acción se castiga como
imprudente, siempre que esté expresamente previsto este tipo de comisión
(art. 12 C.P.). Caso contrario la conducta quedará impune por falta de
tipicidad. Caso de error de prohibición, según determina el art. 14.3 C.P., el
error invencible opera el mismo efecto que en el caso anterior y si es
vencible la pena se rebajará en uno o dos grados, es decir, tendrá los
mismos efectos que, en principio, puede tener una eximente incompleta (V.
atenuantes, circunstancias; error; eximentes de la responsabilidad criminal;
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo).El cumplimiento de un deber
consiste en causar un daño obrando en forma legítima en cumplimiento de
un deber jurídico, siempre que exista necesidad racional del medio
empleado.

El que cumple con la ley no ejecuta un delito por realizar la conducta,

acatando un mandato legal.

Ejemplo: Un agente de la autoridad que procede con una detención

cumpliendo la orden de aprehensión decretada por el juez, no priva
ilegalmente de su libertad al acusado.

Dichas excluyentes se asimilan pues la ley penal los iguala al

definirlos en el mismo precepto.

Dentro de estas hipótesis (derecho o deber) pueden comprenderse

como formas específicas:

1 Homicidio y lesiones en los deportes.

2 Lesiones inferidas en el ejercicio del derecho de corregir.

3 Lesiones consecutivas de tratamientos médico-quirúrgicos.

1 HOMICIDIO Y LESIONES EN LOS DEPORTES.

La práctica de ciertos deportes de tipo violento, y cuyo juego, en sí

mismo, encierra peligro, con frecuencia producen lesiones a los que
intervienen, y en algunos casos, hasta la muerte.

Cabe preguntarse si la lesión o la muerte causadas por un jugador a

otro, a raíz del juego pueden ser hechos justificados.
Para contestar a esto, hay que distinguir tres grupos de deportes:

Primer grupo de deportes (natación, golf, tenis, etc.) lo constituyen

aquellos en los cuales su práctica no implica el uso de violencia y descarta
como su objetivo la causa de un daño. Por lo que no puede existir problema
de incriminación, por ser lesiones casuales o deberse exclusivamente a la
propia imprudencia del perjudicado.

Segundo grupo (futbol, basquetbol, etc.) lo integran los deportes que,

requiriendo acciones físicas entre los contendientes originan choques
violentos, lo cual crea posibilidades de causación de daño, sin ser este su
objetivo, haciendo precisa la observancia de un reglamento que persigue,
entre otros fines, eliminar el mayor número de probabilidades de
acontecimientos lesivos.

Tercer grupo (lucha, box etc.) lo forman los que tienen como fin
específico la acusación de lesiones pues en ellos los contendientes se
descargan mutuamente golpes para imponer su superioridad o habilidad
física, colocando fuera de combate al adversario.

En este tercer grupo Ignacio Villalobos nos dice: Los deportes cuya
práctica supone la ejecución de actos típicos del Derecho Penal, llevan en su
permiso la exclusión de la antijuridicidad para esos actos; la lesiones o la
muerte resultantes serán equiparables al caso fortuito siempre que se obre
conforme a las exigencias y limitaciones reglamentarias pero al obrar así el
autor de los daños lo hizo en el ejercicio del derecho nacido de la
autorización oficial.

2 LESIONES INFERIDAS EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE

CORREGIR.

El artículo 294 del Código Penal Federal cuyo texto quedo derogado,
declaraba impunes: las lesiones inferidas por quienes ejerzan la patria
potestad o la tutela y en ejercicio del derecho de corregir, estas no serian
punibles si fueran de las comprendidas en la parte primera del articulo 289
(que tarden en sanar menos de quince días y no pongan en peligro la vida),
y además el autor no abusare de su derecho. Funcionaba como causa de
justificación. El Código Civil del Distrito Federal impone a quienes ejercen la
patria potestad o la tutela, la obligación de educar y corregir a sus hijos o
pupilos (Arts. 422 y 423)

Por otro lado el artículo 295 del Código Penal Federal dispone:

.Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los

menores o pupilos bajo su guarda, el juez podrá imponerle, además de la
pena correspondiente a las lesiones, suspensión o privación en el ejercicio
de aquellos derechos.

3 LESIONES CONSECUTIVAS DE TRATAMIENTOS MEDICO-

QUIRÚRGICOS.

Para legitimar las lesiones causadas con motivos de intervenciones

médico-quirúrgicas, se han sostenido diferentes criterios.

Uno de ellos sería el consentimiento del interesado, que aun

pensando que es correcto no abarca todos los casos pues en muchos hay
imposibilidad, debido a la gravedad del enfermo, para obtener su
consentimiento, además de que quedaría por resolver si tal consentimiento
puede ser eficaz para justificar el resultado.

Otro seria el estado de necesidad, podrá tener aplicación limitada,

cuando la intervención se imponga como medida necesaria sin implicar la
acción del médico, ya cualquiera podrá intervenir si no hay posibilidad de
que lo haga el facultativo.

Para González de la Vega la antijuricidad se ve destruida, por el

reconocimiento que el Estado, en las diferentes actividades, hace de la
licitud de las intervenciones curativas y estéticas, o por la justificación
desprendida de obrar en estado de necesidad para evitar un mal mayor.

IMPEDIMENTO LEGÍTIMO Y CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO.

Además de las justificantes examinadas, la doctrina señalaba también

como tales: el impedimento legítimo y el consentimiento del interesado.

IMPEDIMENTO LEGÍTIMO.
 Esta excluyente se refiere exclusivamente a omisiones, ya que se
considera que no comete delito quien no ejecuta lo que la ley le ordena,
porque se lo impide otra disposición superior y más apremiante que la
misma ley. Tampoco delinque quien no realiza el hecho que debiera haber
practicado, a causa de un obstáculo que no estaba en su mano vencer. Esta
justificante se encontraba en el artículo 15, VIII fracción del Código Penal
Federal la cual desapareció en la reforma contemplada en el Decreto del
Congreso de la Unión de 21 de diciembre de 1993.

EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO TITULADO.

Ranieri define este concepto así: “consentimiento del derecho-

habiente es la manifestación de voluntad, mediante la cual quien es capaz
de actuar renuncia de su interés jurídicamente protegido, del cual puede
válidamente disponer.

Aunque la doctrina se refiere a este fenómeno con los nombres de

“consentimiento del ofendido”, “consentimiento de la víctima”,
“consentimiento del derechohabiente”, “consentimiento del paciente”,
nosotros preferimos la de “consentimiento del sujeto pasivo”, por ser más
precisa. En efecto, las expresiones “ofendido” y “victima” no son de
contenido estrictamente jurídico penal; aquella apunta más bien hacia la
persona que ha sufrido ofensa, daño o agravio y a cualquier otra persona
allegada a él; en cuanto a la palabra “victima” es más apropiada en el ámbito
de la criminología, de la cual constituye hoy importante capitulo con el
nombre de “victimología”. “derechohabiente” es quien tiene el derecho del
cual puede eventualmente disponer, pero como quiera tal expresión ha de
predicarse del titular de un derecho penalmente tutelado, debe convenirse
que esta significación corresponda exactamente a la de sujeto pasivo.

Podríamos citar varios casos en los que el consentimiento del sujeto

pasivo tiene interés jurisdiccional; veamos algunos de ellos: el dueño de
casa autoriza a sus amigos con quienes ingiere licor para que destruyan su
equipo de sonido que está funcionando mal, y luego los acusa de daño en
cosa ajena; una persona autoriza a su amigo para que la encierre en su
aposento con la finalidad de pre ordenar una excusa y no cumplir obligación
comercial, y después le imputa delito de secuestro; un voluntario se presta,
en desarrollo de función circense, para que un experto en el lanzamiento de
cuchillos, y en desarrollo de la pruebe resulta lesionado; la victima de
agudos e intolerables dolores clama por su muerte y un pariente suyo se la
produce para evitar que siga sufriendo; una persona autoriza a su amigo
para que destruya la carta de su novia que no quiere leer, y después le
atribuye delito de violación de correspondencia. En estos y otros ejemplos
similares hubo consentimiento del sujeto pasivo para que alguien realizara la
conducta prevista en la ley como delito; lo que debe dilucidarse ahora son
las consecuencias penales de tal consentimiento.

A) Teorías. Florian considera que la represión penal no se ejerce

fundamentalmente para dar satisfacción al ofendido, si no en razón de
intereses colectivos, pero acepta que es posible atribuir eficacia al
consentimiento cuando se trata de delitos en que la voluntad del particular es
decisiva porque el ordenamiento ha cedido al titular del bien jurídico su
disponibilidad; empero, él mismo advierte que tal criterio es insuficiente y
debe ser complementado por otros como el de los motivos determinantes o
el de la peligrosidad del actor

Zitelmann analiza el problema en el marco del derecho privado; por

eso atribuye efectos penales al consentimiento en la medida en que genera
consecuencias de naturaleza civil.

KESSLER distingue según el carácter social o particular del derecho sobre el

cual se consiente, para negarle validez penal en el primer caso y
concedérsela en el segundo

Otro grupo de autores parece decididamente inclinado a ubicar este

fenómeno en el campo de la antijuricidad como aspecto negativo de la
misma. Así se pronuncia PUIG PEÑA, para quien el viejo aforismo latino
violenti non fit iniuria explica suficientemente la causa de la justificante.
MEZGER se orienta por esta solución cuando afirma que el consentimiento
del ofendido implica abandono de interés que el sujeto tiene sobre aquel
bien jurídico del cual es titular En Italia ANTOLISEI, GUADAGNO y RANIERI
participan de la misma opinión, pues consideran que tal consentimiento es
jurídicamente relevante y elimina la antijuricidad de la conducta, siempre que
el estado permita la renuncia del interés personal sobre el cual se consiente.

Otra corriente doctrinal postula tesis mixta, en el sentido de que

algunas veces el consentimiento es causal de atipicidad y otras, de
justificación. Así piensa NOVOA MONREAL, para quien la primera hipótesis
se da cuando el tipo exige el consentimiento del sujeto pasivo como
elemento suyo, y la segunda cuando, sin que tal exigencia aparezca expresa
o tácitamente, “el bien jurídico protegido penalmente es la voluntad misma
del sujeto pasivo”. MAURACH también participa de esta posición, pues
indica que en los casos en los que la actuación contra la voluntad pertenece
al tipo, el consentimiento no desempeña papel alguno en la cuestión de la
antijuricidad; advierte, sin embargo, que “los motivos que se oponen en
derecho penal a la posibilidad y a la plena eficacia de la renuncia, son tan
numeroso, que el consentimiento del ofendido provisto de efecto justificante
ha pasado de ser una causa de justificación dotada en teoría de general
vigencia, a convertirse prácticamente en una excepción” . Este mismo
criterio, tanto para la ubicación del consentimiento en unos casos dentro de
la atipicidad y en otros dentro de la justificación, como en relación con las
reservas sobre su generalización, ha sido expuesto por Jiménez Huerta y su
coterráneo el maestro Jiménez de Asúa.

Finalmente, FAHMI ABDOU, en amplia y conceptuosa monografía,

sostiene que el consentimiento del sujeto pasivo es una institución autónoma
que se rige por normas particulares; puntualiza que su ejercicio constituye la
exteriorización de un amplio poder de libertad del particular reconocido por el
derecho y por el orden público, afirma que es título jurídico, fundamento y
medio de adquisición de la facultad de abandonar o exponer a peligro un
bien jurídico que le pertenece a quien consiente y acepta que es un acto
jurídico que excluye la licitud del hecho .

Hay tipos penales cuyo verbo supone necesariamente el

consentimiento de los protagonistas de la conducta legalmente descrita; en
estos casos ha de examinarse la cuestión del bien jurídico, así: si el
propósito del legislador fue el de tutelar determinado interés jurídico en
cabeza de uno de los consencientes (como ocurre en el estupro), su
consentida participación en el hecho no es punible; si; en cambio, el interés
jurídico defensable radica en un tercero, en la sociedad o en el estado, el
consentimiento mutuo de actores (tal el caso del encubrimiento) genera
responsabilidad penal para ambo, ya sea por delitos distintos (robo y
encubrimiento, por ejemplo), ora por especies de un mismo delito (como en
el cohecho por ofrecimiento de dádivas, en el que el particular ofrece o
entrega y el funcionario recibe.

En otros casos la conducta a que se refiere el verbo rector permite la

posibilidad de que el sujeto pasivo pueda o no consentir; así sucede en el
homicidio, en las lesiones personales, en el hurto o en el daño en cosa
ajena; tratase aquí de conductas que pueden ser realizadas por el actor,
independientemente de que el sujeto pasivo consienta o no su ejecución; si
no consiente, la conducta del agente será delictiva en la medida en que se
den los requisitos propios de cualquier delito.

Delimitado así el ámbito de decisión de la figura, hemos de aceptar

que el consentimiento del sujeto pasivo es causal de atipicidad cuando al
describir la conducta el legislador ha utilizado un verbo rector cuyo contenido
apunta hacia la acción u omisión intrínsecamente inocuas, en cuyo caso al
exigir que el comportamiento se realice sin consentimiento del titular del
interés jurídico que se quiere proteger, se está evitando la eventual punición
de conducta de suyo licita o jurídicamente indiferente; tal ocurre en los tipos
penales de la inseminación artificial y de la permanencia en habitación ajena,
pues sus verbos rectores “inseminar” y “permanecer” denotan acciones de
por sí irreprochables. En cambio cuando el verbo rector configura acción de
suyo lesiva, el consentimiento es causal de justificación, aunque su ausencia
se mencione –anti técnicamente- en el tipo, como ocurría en el hurto.

Hay otros casos en los que la conducta del agente se subsume

plenamente en el tipo, a pesar del consentimiento del sujeto pasivo; en tales
hipótesis, la manifestación de voluntad de este en el sentido de permitir la
vulneración de su derecho, elimina el delito por falta de antijuricidad en la
conducta del sujeto activo.
 La circunstancia de que el fenómeno del consentimiento del sujeto
pasivo como factor de inexistencia del delito sea tan complejo respecto de
las causas que generan tal inexistencia, es lo que ha llevado a muchas
legislaciones penales a no incluir este fenómeno en sus estatutos.

B) Requisitos. Señalaremos como requisitos los siguientes:

1) Que el derecho sea de aquellos que puedan disponer válidamente los

particulares;

2) Que el sujeto pasivo tenga capacidad jurídica para disponer del

derecho;

3) Que el consentimiento sea anterior o coetáneo a la conducta del

agente;

4) Que sea expreso o que, en caso contrario, no quepa duda razonable

de que el titular del derecho hubiera consentido; y

5) Que sea concreto, serio y emitido sin error ni violencia.

10.1. IMPUTABILIDAD.

En una sistemática total del Derecho punitivo, la punibilidad debe ser

estudiada en el tratado del delincuente, cuando lo permita el ordenamiento
jurídico del país; pero en cuanto al carácter del delito y presupuesto de la
culpabilidad, ha de ser enunciada también en la parte de la infracción. Por
eso no puede prescindirse de ella una teoría jurídica del delito.

Los escritores alemanes acostumbraban a tratar los temas de la

imputabilidad y de la culpabilidad strictu sensu, bajo la rúbrica común de
culpabilidad, que, en sentido amplio, abarca todos los problemas atinentes al
nexo moral que liga al sujeto con su acto, y que entonces incluye la
imputabilidad. Al respecto restrictivo de la culpabilidad supone, a mas del
estudio de este ingente problema, el esclarecimiento de la negligencia que el
sujeto puso en su conducta. Recordaremos que Mayer emplea la voz
“imputación” lato sensu en el mismo sentido amplio que Listz y Mezger
emplea el término “culpabilidad”.

Como ya hemos dicho, al definir el delito, nosotros damos vida a la

propia imputabilidad, como requisito del crimen, a fin de poder ilustrar mejor
la base de la culpabilidad.

Consideramos interesante mencionar el pensamiento del jurista

español Luis Jiménez de Asúa, quien afirma que “la culpabilidad y la
responsabilidad son consecuencias tan directas, tan inmediatas de la
imputabilidad, que la tres ideas son a menudo consideradas como
equivalentes y las tres palabras como sinónimos. Pero estos tres conceptos
pueden distinguirse y precisarse.”

Para que el delito exista, es necesario contar con los siguientes

elementos:

Conducta.
Tipicidad.
Antijuridicidad.
Culpabilidad.
Y para que estos elementos se presenten es necesario un
presupuesto, como requisito indispensable en todo delito, el cual es la
imputabilidad, siendo esta la capacidad del individuo de querer el resultado
delictivo y entender, en el campo del derecho penal, para ser un sujeto
imputable. Querer es estar en condiciones de aceptar o realizar algo
voluntariamente, y entender es la capacidad mental y la edad biológica para
desplegar esa decisión.

El individuo requiere dos condiciones para que se presente la

imputabilidad; estas son: edad biológica y edad mental.

Para concretar un concepto de imputabilidad es necesario previamente

determinar la capacidad que tiene el sujeto, hablándose en la doctrina de:

a) Capacidad de acción.
b) Capacidad de culpabilidad.
c) Capacidad de deber.
d) Capacidad de pena.
e) Capacidad jurídico – penal.
f) Capacidad de delito, y capacidad para conocer y valorar el deber
respetar la norma y de determinarse espontáneamente.
10.1.1. CONCEPTO.

Se le denomina capacidad de culpabilidad y está determinada por las

características del sujeto, que le permiten comprender lo que hace y dirigir
sus acciones, según esa comprensión, en el momento que las realiza.

La imputabilidad es la capacidad de actuar culpablemente. Esa

capacidad se reconoce, en principio, a todo hombre por el hecho de que es
un ser inteligente y libre, o sea dotado de inteligencia y libertad. La primera
implica la capacidad de conocer el alcance de los actos que realiza; la
segunda, la posibilidad de acomodar su conducta a las exigencias del
ordenamiento jurídico. Por eso es frecuente encontrar definida la
imputabilidad en función de estos dos componentes como capacidad para
conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse
espontáneamente.

Es el conjunto de condiciones bio-psicológicas emergente de la

concreta personalidad del agente en el momento del hecho, es la aptitud o
capacidad personal para comprender lo injusto o antijurídico del hecho y
para dirigir la acción conforme a esa comprensión. Esto implica, por una
parte algo más que una simple capacidad intelectual de conocer, saber o
entender y una simple capacidad de valorar el hecho como antijurídico y
para actuar conforme a dicha valoración; esto implica, también que la
imputabilidad se vincula con la total personalidad psíquica del autor, esto es,
con el conjunto de facultades innatas o adquiridas, simples y compuestas, de
la memoria a la conciencia, de la inteligencia a la voluntad, del raciocinio al
sentido moral.
 La imputabilidad es un concepto jurídico de base psicológica. De él
dependen los de responsabilidad y culpabilidad. [...]. Imputar un acto es
atribuírselo a alguien, ponerlo en su cuenta, lo que jurídicamente equivale a
la obligación de sufrir las consecuencias penales que por la realización de un
hecho delictivo señala el ordenamiento legal. [...]. En la imputabilidad, seda,
pues la coincidencia de un concepto jurídico y de uno psicológico. En el
último lo primordial es su origen, en el primero sus consecuencias. Por todo
ello debe ser tenido en cuenta constantemente en el campo del Derecho
Penal. Podemos definirlo como el conjunto de condiciones psicobiológicas
de las personas requeridas por las disposiciones legales vigentes, para que
la acción sea comprendida como causadas psíquicamente y efectivamente
por aquellas.

Imputabilidad es la capacidad del individuo para comprender que su

conducta lesiona los intereses de sus semejantes y para adecuar su
actuación a esa comprensión.

Finalmente Frías (1989:217) sostiene que la cualidad personal en

que consiste la imputabilidad, como estado psicológico-espiritual que
convierte al sujeto en autor apropiado para la imputación jurídico- penal, (y
por consiguiente para la reprochabilidad y la pena), se condiciona de manera
positiva por: a) un desarrollo mental suficiente; b) una conciencia lúcida, sin
perturbaciones profundas; c) un psiquismo exento de alteraciones graves.
De tales presupuestos la de derivar la aptitud o capacidad para comprender
la antijuridicidad del hecho y para actuar conforme a dicha comprensión.

Imputar un hecho a un individuo es atribuírselo para hacerle sufrir las

consecuencias; es decir, para hacerle responsable de él, puesto que de tal
hecho es culpable. La culpabilidad y la responsabilidad, que las tres ideas
son a menudo consideradas como equivalentes las tres palabras como
sinónimos. Pero estos tres conceptos pueden distinguirse y precisarse. La
imputabilidad afirma la existencia de una relación de causalidad psíquica
entre el delito y la persona; la responsabilidad resulta de la imputabilidad,
puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las
consecuencias del delito, si bien, en última instancia, es una declaración que
resulta del conjunto de todos los caracteres del hecho punible; la
culpabilidad es un elemento característico de la infracción y de carácter
normativo, puesto que no se puede hacer sufrir a un individuo las
consecuencias del acto que es imputable más que a condición de declararle
culpable de él.

El concepto clásico de la imputabilidad se basa en la existencia del

libre albedrio y de responsabilidad moral, cuya Doctrina supone Carrara
aceptada. Desde este punto de vista, la imputabilidad criminal no es cosa
distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al
autor de un delito, y puede definirse, con el padre Jerónimo Montes como
“conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y
deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecuto, como a su causa
eficiente y libre”.

Pero al llegar a este punto surge el problema metafísico: se trata de

saber si la voluntad humana es libre o determinada.

El diccionario jurídico mexicano define la imputabilidad como “la

capacidad, condicionada por la madurez y la salud mentales, de comprender
el carácter antijurídico de la propia acción u omisión y de determinarse de
acuerdo a esa comprensión”

Los pensadores de la escuela clásica, estiman que “la imputabilidad

criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, en tanto los
positivistas sustituyen esto por la responsabilidad social, la cual señala al
individuo como responsable por el simple hecho de vivir en sociedad.

Luis Jiménez de Asúa expone que la “imputabilidad criminal no es

cosa distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto
al autor de un delito, y puede definirse, como el padre Jerónimo Montes,
como el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible
pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como a su
causa eficiente y libre”.

Concordando con los autores y el diccionario jurídico mexicano, ya

mencionados, la imputabilidad tendremos que definirla como el acto, que a
conocimiento de que engendra una sanción se tiene el deseo de realizar el
ilícito, de acción u omisión, afectado o lesionando un bien jurídico tutelado
por el Estado.

Debemos de tomar en cuenta que además de haberlo efectuado con

el conocimiento y determinarse de acuerdo con el ilícito, la imputabilidad
deberá cumplir ciertos resquicitos ya mencionados como es; la mayoría de
edad establecida dentro del Estado mexicano y no tener alguna incapacidad
psicológica, que impida la correcta percepción de los actos realizados.

Ricardo Abarca en su obra el derecho penal en México hace una muy

clara y completa definición acerca de la imputabilidad, diciendo: “significa
capacidad espiritual para que pueda atribuirse al hombre, como a su casa
eficiente, su conducta externa. Supone dos elementos razón clara y voluntad
libre. El elemento razón, llamado también discernimiento, es el conocimiento
exacto de la licitud o ilicitud de la propia conducta; falta el descernimiento en
los niños, quienes no están en condiciones de apreciar el valor ético de sus
propios actos; falta en los decrépitos, en los locos en el estado de
embriaguez completa. La voluntad libre e la facultad de autodeterminación
del hombre y su conducta. El hombre tiene motivos para querer una cosa o
la contraria, pero su voluntad queda libre para determinase en un sentido u
en otro. Existiendo discernimiento y voluntad hay imputabilidad”.

Para la escuela clásica, las condiciones que el sujeto debe reunir a

fin de que puedan imponérsele justamente la obligación de responder por su
hecho, son la capacidad de comprender la de determinarse libremente.
Ambas cualidades deben ser entendidas en su amplio y general significado,
pues esta teoría se construye en base a la idea del hombre como ser moral,
dotado de libre arbitrio.

En este contexto los clásicos no se ocupan de discusiones filosóficas:

presuponen aceptada la doctrina de libre arbitrio y de la imputabilidad moral
del hombre, y edificada sobre esa base la ciencia criminal.

“Como consecuencia de ese punto de vista, no sólo de la pena sino

del Derecho Penal quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito
en condiciones de alteración de sus facultades mentales que les priven de la
capacidad de comprender y de determinarse y libre; antes de violar la ley en
los hechos la ha violado en su corazón y es de esa falta de lo que
corresponde.”

La escuela positivista, se fundamenta en el principio determinista, que

surge como una reacción al pensamiento de la Escuela Clásica. En esta
doctrina, el delincuente aparece como impelido al hecho, conforme con un
conjunto de factores subjetivos, que obran con poder causal sobre su
conducta, por lo que la responsabilidad moral no puede continuar siendo, la
base de la imputabilidad.

Esta teoría, se manifiesta desde el punto vista del sujeto, que existen
factores determinantes de la criminalidad, los cuales son psíquico orgánicos,
principalmente, que llevan al mismo a cometer hecho delictivos. Dentro de
esta doctrina, resalta la investigación de Lombroso, quien sostiene una
situación opuesta a la escuela clásica considera al anormal radicalmente
fuera del Derecho Penal.

Se dice que el Derecho Penal debe basarse exclusivamente en la

necesidad de la defensa social; así los sujetos que realizan los ilícitos no
responderán con su libertad de actuar, sino porque son miembros de una
sociedad y debido a ello deben comportarse conforme a los ordenamientos
que allí se establezcan, para preservar el orden jurídico y la paz social, por lo
cual para ser sancionado no se exigirá, el sujeto reúna ciertas condiciones
morales, sino bastara con que sea autor material del hecho ilícito, para ser
sancionado.

Según este criterio, no existen imputables e inimputables, sino solo

existen delincuentes, respecto a los elementos psicosociales que intervienen
en la conducta del individuo, para actuar en contra de los ordenamientos
penales.

La imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la

madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obra
de acuerdo con ese conocimiento”, es la definición que hace el penalista
argentino Sebastián Soler de la imputabilidad, válida para el Derecho Penal
en su país.

Nuestro Código Penal no define la imputabilidad, y por consiguiente,

es necesario extraer su concepto del artículo 15, fracción VII, del Código
Penal Federal, a contrario sensu; es decir, la imputabilidad no está
reglamentada en la ley en forma positiva, sino que se obtiene a través de un
procedimiento negativo. Dicha fracción señala:

“VII. Al momento de realizar el hecho típico, al agente no tenga la

capacidad de comprender el carácter ilícito de aquel o de conducirse de
acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o
desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su
trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el
resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.

Cuando la capacidad a la que se refiere el párrafo anterior solo se

encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el
artículo 69 bis del Código Penal Federal.”

Artículo 69 bis. si la capacidad del autor, de comprender el carácter

ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, solo se
encuentra disminuida por las causas señaladas en la fracción VII del artículo
15 de este código, a juicio del juzgador, según proceda, se le impondrá
hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido,
o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en
caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la
imputabilidad del autor.

Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior solo se

encuentre considerablemente disminuida, se estará a la dispuesto en el
artículo 69 bis de este Código.”

“La imputabilidad, dice Maggiore, es la piedra angular de todo el

Derecho Penal, Carrara construyo sobre ella la expresión técnica para
denotar la personalidad, la subjetividad, la capacidad penal”.
10.1.2. ELEMENTOS.

La imputabilidad conforme al Código Penal Federal, interpretado a

contrario sensu, contiene un “elemento intelectual o de conocimiento”: la
“capacidad de comprensión de lo injusto”, que consiste en el carácter ilícito
del hecho, y un “elemento de voluntad”: conducirse de acuerdo con esa
comprensión. De tal manera que solo la concurrencia de estos dos
elementos de “capacidad” y de “determinación de la voluntad”, originan la
imputabilidad; y su ausencia, da lugar a la imputabilidad, tema que
estudiaremos más adelante en esta unidad.

Determinaremos la capacidad del sujeto, refiriéndose en la doctrina,

haciendo una descripción de lo que es en si la capacidad:

Maggiore expresa que la capacidad “es una categoría jurídica

universal. Entendiéndola como posibilidad abstracta de recibir efectos del
ordenamiento jurídico (de ser sujetos de Derecho, titulares de los derechos y
obligaciones), es común a todo el Derecho Público y Privado, Civil y Penal.
Coincide con la cualidad misma del hombre.”

El Diccionario Jurídico Mexicano dice que: “Jurídicamente se entiende

como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y
obligaciones, o como la facultad o posibilidad de que esta persona pueda
ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por sí misma. Hans Kelsen
considera al respecto, que debe entenderse por capacidad, la aptitud de un
individuo para que de sus actos deriven consecuencias de derecho.”

DEFINICIÓN DE CAPACIDAD.

A. Capacidad de entender.

Según Maggiore es: “la facultad de aprehender las cosas en sus

relaciones necesarias y universales, y por lo mismo, de medir y prever las
consecuencias de la conducta propia. El que mejor prevé, más entiende.
Inteligencia no es sino previsión”.
 La capacidad de entender o la capacidad de comprensión, abarca
como un cierto grado de desarrollo intelectual, así como un grado de
madurez ética.

Pavón Vasconcelos hace un análisis de la importancia de que el

sujeto conozca la licitud de su acto, para que de esa manera tenga la
capacidad de determinarse en función de lo que conoce: “la noción de
imputabilidad requiere no solo de querer del sujeto, sino además su
capacidad de entendimiento, pues únicamente quien por su desarrollo y
salud mental es capaz de representa el hecho, conocer su significado y
mover sus voluntad al fin concreto de violación de la norma, puede ser
reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad. De tenerse presente la
corriente psicológica, esa capacidad habrá de dar significación al nexo
psíquico entre su hecho y su autor.”

Kant hace una clasificación de acuerdo a su contenido:

I. Conciencia sensible o sensación. Contenido indistinto.

II. Conciencia perceptiva o percepción. Contenido distinto.

III. Conciencia intelectiva o entendimiento. Contenido distinto en si mismo

y a la vez unido en un nexo universal.

B. Capacidad de querer.

La capacidad de querer consiste en determinar la voluntad, para

realizar un hecho.

Así resaltamos el concepto de la capacidad de querer, es la

autorización para uno mismo determinarse libremente, entre los motivos y
causas que guían a las conductas.

“Querer es liberarse, obrar y realizar a cada momento la propia

autonomía espiritual”.

10.1.3. RESPONSABILIDAD.

El sujeto responsable.
 El punto de partida no puede ser sino el hombre en sociedad, pero no
así en forma vaga, sino el hombre concreto, en el mínimo social concreto,
que es su relación social concreta, en que se da su comportamiento como
una forma de vinculación. En lo injusto se trata, pues, del bien jurídico
definido como una síntesis normativa de una relación social determinada.

Entre los varios sistemas que pretenden remplazar la noción

tradicional de la imputabilidad y responsabilidad basadas en el libre albedrio,
pueden distinguirse cuatro grupos:

a. El primero niega la responsabilidad moral y a sustituye por la

responsabilidad social.

b. El segundo admite una responsabilidad subjetiva, inherente al

individuo, y distinta de la responsabilidad objetiva, inherente al estado social;
pero intenta explicarla sin el libre albedrio.

c. La tercera se abstiene de discutir el problema filosófico de la voluntad

libre, y sin negarla ni afirmarla, se fija, al apreciar al delincuencia, en el
peligro que el delincuente supone: estado peligroso.

d. El cuarto, y más certero, sin abominar de la peligrosidad, que será un

día la base de la intervención del Estado en los actos contraídos a la norma,
proclama la imputabilidad psicológica como carácter del delito y base de la
culpabilidad.

DETERMINISMO Y RESPONSABILIDAD SOCIAL.

Los que reducen la responsabilidad a una relación social, comienzan

por negar la libertad, y, por tanto, la imputabilidad moral. La escuela positiva
es la que ha presentado con más relieve estas ideas. El determinismo y la
responsabilidad social no suponen la negación del derecho de penar, sino su
cambio de carácter y fundamento. Si el hombre es fatalmente determinado a
cometer un crimen, la sociedad está igualmente determinada a defender las
condiciones de su existencia contra los que amenazan. Por tanto, aun
haciendo abstracción del libre albedrio, el derecho penal continua siendo
una función necesaria, solo que se reduce a ser una función defensiva o
preservadora de la sociedad. Lo que esta castigara, si se coloca en este
punto de vista, no será una acción inmoral, sino un acto dañoso. La
responsabilidad moral no encuentra aquí lugar propio, solo importa la
responsabilidad social.

IMPUTABILIDAD ECLÉTICA.

El segundo grupo de doctrinas ha intentado modificar, pero sin

suprimirlos, los conceptos de imputabilidad y de responsabilidad moral. Su
punto de partida común es una explicación de la responsabilidad sin la
intervención del libre albedrio, que se considera como una ilusión debida a la
ignorancia en que nos encontramos frecuentemente con respecto a las
fuerzas que nos determinan. Es un error sumamente útil porque en ella
descansan, a menudo, los sentimientos de vergüenza y arrepentimiento; el
legislador se beneficia con ello si estas ideas populares coadyuvan a que se
logre el fin de la prevención.

ESTADO PELIGROSO.

Los partidarios de buscar una base más eficaz al fundamento de las

penas, admiten, con Kant, que la libertad y la responsabilidad son
postulados de la ley moral y, por consecuencia, que son verdades ciertas,
de las que no hemos penetrado por la razón práctica; pero declaran que
estas nociones son incognoscibles desde el punto de vista de la razón
especulativa. Existirá, pues, una contradicción entre la ciencia y la
conciencia: los deterministas tendrán razón, según la ciencia: los
espiritualistas, según la conciencia. La consecuencia de esta concepción es
que se precisa separar la responsabilidad subjetiva, de la que nada
podemos saber, de la responsabilidad objetiva, y tomar únicamente el
peligro que puede amenazar a la sociedad del ejemplo y de la manera de
vivir del delincuente. Adolfo Prins es el más genuino representante de esta
teoría.

IMPUTABILIDAD PSICOLÓGICA COMO BASE DE LA CULPABILIDAD.

En Alemania, un jurista y un psiquiatra Alexander y Staub, nos han

abierto horizontes insospechados aplicando el psicoanálisis al delito. El
crimen nace de motivos conscientes y de constelaciones de motivos que
pertenecen al inconsciente. Esto está demostrado con toda nitidez. Ahora
bien, la responsabilidad penal se halla en razón directa del número y esencia
de los motivos conscientes que dieron el acto humano.

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

La imputabilidad o exigibilidad sistémica.

Hoy, en forma dominante, la doctrina define a la imputabilidad como la

«capacidad de comprensión del injusto y de actuar conforme a esa
comprensión». El acento está puesto en el proceso psicológico desde una
perspectiva valorativa; no se trata de cualquier comprensión, sino sólo del
injusto, y tampoco de cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa
comprensión. Es por eso que se trata de un concepto totalmente graduable,
pues el injusto (su objeto) es graduable y también la perspectiva de
enjuiciamiento de esa comprensión y actuación. Ciertamente, este concepto
de imputabilidad está de acuerdo con una concepción normativa de
culpabilidad 8supra 16.2.2) y es en especial normativo en relación al sujeto,
a sus procesos de motivación y de formación de su voluntad de actuar, que
pueden ser alterados entonces desde un punto de vista cognitivo, volitivo o
afectivo. Ello permite una mejor consideración de todos los procesos
afectantes de tales capacidades.

Ahora bien, sin embargo, este planteamiento adolece del defecto

general del normativismo, esto es, de poner el acento en la norma, en la
acción (en el hecho) y no debidamente en el sujeto responsable. De ahí
entonces que se considere al hombre como individuo, no como ser social, y
que el presupuesto general y abstracto de la imputabilidad sea el libre
albedrío. Se parte de que, como el hombre en abstracto está dotado de libre
albedrío, es «imputable», pero en concreto o existencialmente habría ciertos
sujetos que tendrían alterada tal capacidad general de culpabilidad.

Este planteamiento necesariamente viola el principio de igualdad,

pues establece que hay ciertas personas que son incapaces y otras capaces
y estigmatiza a las primeras como inimputables o irresponsables y también a
las segundas como imputables. Pero el problema es otro (Bustos, 1987, 281
ss.) Se ha de partir del hombre como actor social y, por tanto, la perspectiva
de la imputabilidad es antes que nada social concreta. Luego, es la
perspectiva de una determinada concepción del Estado o de la sociedad. De
ahí que una primera crítica fundamental al normativismo es que aplica la
absolutez de los valores que ha empleado para la configuración del tipo legal
(que ni siquiera pueden trasladarse a la Antijuridicidad aun cuando ya allí
surge la relatividad de los valores sociales al analizarse las valoraciones de
resultados y ciertas circunstancias vinculadas al bien jurídico) a una
consideración valorativa del sujeto. Por tanto, hace una separación de
buenos y malos sobre la base del hecho no típico y típico (sin percatarse de
que la tipicidad es un problema solamente restringido a la norma, prohibitiva
o de mandato). Ciertamente, al sujeto no se le puede enjuiciar de forma
valorativa desde una perspectiva tan estricta y restringida, que lleva
necesariamente a una concepción de valores absolutos o de verdad
absoluta dentro de la sociedad, lo cual va en contra de los principios de una
sociedad pluralista y democrática en continua revisión por la participación
libre de todos sus ciudadanos.

En esta nueva consideración de la imputabilidad, como un problema

social y en definitiva político, han influido notablemente las nuevas
orientaciones en materia de sociología de la subcultura y de la antipsiquiatría
(Bustos, 1987, 95 ss., 284 ss.). Desde el punto de vista de la sociología de
las subculturas, se logra precisar que el individuo actúa en grupo, a veces en
varios grupos, y que estos grupos reciben una conciencia valorativa y de
acción que puede coincidir, diferenciarse o rechazar el planteamiento
valorativo que sea hegemónico en ese momento en el Estado. El hombre
está, pues, inmerso en una red social que configura su visión valorativa y,
por ello mismo, su responsabilidad como actor social. Luego, dentro de una
sociedad democrática pluralista hay que partir del hecho de que el sujeto
pertenece a diferentes ámbitos culturales dentro de la sociedad, que no
pueden ser pasados por alto en su enjuiciamiento (Gordon Milton, 1970, 35;
Sutherland, 1970, 12; Milton Yinger, 1970, 122 ss.; Lewis Yabionsky, 1970,
40 s.; Cohen, 1970, 106).
 Por otra parte, la psiquiatría alternativa ha permitido comprender que
la enfermedad mental no puede entenderse desde un punto de vista
naturalista-biológico, sino fundamentalmente como un conflicto social y
político en que el sujeto precisamente entra en conflicto con el sistema en el
que vive (expresado en su grupo) y que le produce determinadas formas de
expresión de ese conflicto (Laing, 1977,17 ss.; Cooper, 1971, 80 ss.; Jervis,
1978, 71 ss.; Basaglia, 1971, 29 ss.). Luego, el llamado enfermo mental no
lo es en el sentido biológico, tampoco es alguien diferente (con una
anormalidad o diferenciación respecto de los demás hombres), sino que
simplemente se trata de un agudo proceso de conflicto socio-político, que
ciertamente puede también producir efectos somáticos o psicológicos.

Luego, el enjuiciamiento valorativo que implica la imputabilidad tiene

que partir de un sujeto con las mismas características que cualquier otro
(que no es anormal, por herencia biológica o enfermedad, ni tampoco
diferente conductualmente) y, por tanto, que tiene su propio mundo y reglas
para la solución de sus problemas, que entran en conflicto agudo con el
sistema social establecido en forma hegemónica.

Posición personal: concepto crítico de imputabilidad.

En definitiva, entonces, la imputabilidad no es sino un juicio de

incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto manifestada en su
actuar con relación al ordenamiento jurídico. Este juicio no puede basarse en
la pertenencia del sujeto a un determinado ámbito social o grupo social, pues
ello implicaría una discriminación. Por eso el primer nivel del juicio de
imputabilidad es simplemente la asignación a un determinado ámbito social
(la constatación de su existencia). Tampoco puede basarse tal juicio en la
sola constatación de un conflicto social, también ello sería discriminatorio
con el sujeto, pues hay una gran cantidad de conflictos sociales que se
resuelven mediante medidas sociales y políticas y no penales. Es necesario,
pues, un juicio valorativo (socio-político) respecto a tal conciencia convertida
en un acto que se estima contrario al ordenamiento jurídico, es decir, que
afecta a los valores aceptados hegemónicamente por la sociedad. Por eso,
el juicio de imputabilidad no es de carácter abstracto o general, sino siempre
individual y concretado a una situación determinada, que siendo contraria al
ordenamiento jurídico es además incompatible con su conciencia social.
Este juicio ha de ser respecto de un hecho actual, no puede referirse ni al
futuro ni al pasado, tendencia ínsita a la defensa social y a las medidas de
seguridad en un sistema binario o de la doble vía.

Por el contrario, entonces, la inimputabilidad es un juicio de

compatibilidad de la conciencia social del sujeto manifestada en su actuar
con relación al ordenamiento jurídico. Esta conclusión valorativa puede
darse porque el enjuiciar tal conciencia social convertida en acto, implica
necesariamente enjuiciar al sujeto como individuo (en su pasado y en su
futuro), con lo cual se trataría de un derecho penal no sobre hechos, sino
sobre personas, o bien, porque al enjuiciar tal acto se está realmente
enjuiciando a un grupo social determinado, porque tal acto y conciencia
social son inescindibles de la conciencia subcultural. Así, por ejemplo, los
actos de un miembro de una comunidad indígena en Latinoamérica o bien
de un extranjero con una concepción cultural completamente diferente. En
estos casos, no es posible un juicio de incompatibilidad con el ordenamiento
jurídico, pues hay interferencias que impiden que ese juicio relacional se
lleve a cabo. Tal es el caso de las enfermedades mentales, de la minoría de
edad, de los grupos subculturales.

De ahí que deba surgir el primer nivel del juicio de imputabilidad, esto
es, asignar al sujeto a su respectivo orden social o conflictual- social. En el
caso de los menores, por ejemplo, que pertenecen por sus características a
un determinado nivel social-cultural, o bien, los llamados «enfermos
mentales», que también pertenecen a un determinado orden conflictual-
social. Luego, su responsabilidad habrá que enjuiciarse conforme a sus
reglas propias, sin perjuicio de que, como miembro de un Estado de
derecho, han de otorgársele todas las garantías propias de él, pues de otro
modo se trataría de una violación del principio de igualdad consagrado en la
Constitución a todos los ciudadanos.

La cuestión de la imputabilidad e inimputabilidad es la resolución de la

exigibilidad e inexigibilidad a nivel general respecto del comportamiento de
una persona y resulta de un juicio de compatibilidad de carácter relacional de
la conciencia social del sujeto expresada en su actuar con el ordenamiento
jurídico. Si ese juicio de compatibilidad relacional es posible, el sujeto será
imputable, el Estado podrá de modo general exigirle responsabilidad al
sujeto. La imposibilidad de ese juicio relacional, por interferencias que lo
impiden, significa que el Estado no puede exigirle responsabilidad a la
persona.

La inimputabilidad implica inexigibilidad de responsabilidad al autor

por parte del sistema; la imputabilidad, en cambio, la exigibilidad por parte
del sistema. Ello quiere decir que cuando a un inimputable se le aplique una
sanción por el injusto realizado, no debe olvidarse que las medidas de
seguridad son una sanción punitiva, no sólo hay que aplicarle todas las
garantías generales propias a un Estado de derecho en relación a una
sanción punitiva, sino que se le deben agregar todas aquellas necesarias
para salvaguardar la persona de ese sujeto. Es mandato constitucional del
art. 39 CE la protección del Estado a los menores, con lo cual con mayor
razón, en este caso, han de ampliarse al máximo las garantías al menor que
ha cometido un delito.

La inimputabilidad significa reconocer problemas de carácter general

en los procesos de comunicación en un sistema y de ahí el juicio de
compatibilidad, porque no es posible de modo general exigir una respuesta
determinada a esas personas. La imputabilidad, en cambio, como juicio de
incompatibilidad implica todo lo contrario, esto es, que no se dan problemas
de carácter general en los procesos de comunicación y, por tanto, que en
principio se puede exigir de modo general una respuesta determinada a esas
personas, sin perjuicio entonces que pueda haber problemas de carácter
específico en los procesos de comunicación.

En definitiva, no hay individuos «inimputables» en el sentido

tradicional de falta de capacidad concreta de libertad, o de culpabilidad o de
motivación. Todos los hombres tienen tales capacidades, que son
fundamentalmente valorativas o en relación a un determinado sistema de
reglas, pues todos rigen por determinadas reglas su actuar, conforme a una
determinada concepción del mundo, ya sea dada especialmente por el grupo
o desde el sujeto en su conflicto social (el llamado «enfermo mental»).

De ahí que, a medida que una sociedad se haga más pluralista y

democrática irá disminuyendo, quizá hasta desaparecer, la concepción de un
sujeto responsable delincuente, pues aumentará también progresivamente el
juicio de compatibilidad, esto es, que el delito o injusto se debe a un conflicto
sociopolítico, que no puede llevar a la estigmatización del sujeto
responsable, que es lo que sucede en el juicio de imputabilidad. Ello sin
perjuicio de que se busque otro tipo de formas reparatorias del delito o
injusto (ya hoy la vía penal administrativa o sancionatoria civil y cualquier
otra en el futuro).

El juicio de imputabilidad es, pues, en la actualidad el juicio

estigmatizante por excelencia y así lo ha sido siempre, determina el sujeto
responsable criminalmente. De ahí que una profundización democrática de
la sociedad lo hará desaparecer y con ello la forma fundamental de reparar o
evitar el injusto que es la pena. Por eso siempre la pena ha requerido que la
imputabilidad conceptualmente sea un juicio sobre las capacidades del
sujeto (de culpabilidad o de motivación), para señalar su anormalidad y
maldad, y poder entonces fundamentar la pena y sus fines. Si se plantea, en
cambio, que no es un tal juicio valorativo de bueno o malo, de normalidad o
anormalidad, sino simplemente sociopolítico de incompatibilidad, se abre la
puerta para una nueva comprensión del delito y del individuo.

La constatación de un delito no requiere en momento alguno la

necesidad de estigmatización de un sujeto: en una sociedad democrática,
por el contrario.

De ahí la importancia de separar nítidamente la teoría del delito de la

teoría del sujeto responsable criminalmente, su confusión tradicional impide
llegar a estas conclusiones. La constatación de un hecho típico y antijurídico
no implica llegar al concepto de delincuente, pues es posible la desaparición
paulatina del actual concepto de imputabilidad. Ello sin perjuicio de que,
frente al delito, se requiera la exigibilidad de la conciencia puntual del injusto
y la exigibilidad de la conducta, como debe suceder en la infracción penal
administrativa o en el derecho penal de menores y aun en el caso de
cualquier otro inimputable para aplicarle una sanción, medida de seguridad
en este caso, ya que toda sanción supone una determinada responsabilidad
e implica todas las garantías de un Estado de derecho frente a la
intervención del Estado (Fernández Carrasquilla, DP, 424 ss.). La exclusión
de responsabilidad penal por una incapacidad general del Estado para exigir
responsabilidad a una persona da lugar a las causas de inimputabilidad.

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONCIENCIA DEL INJUSTO.

Precisión sistemática.

Como ya dijimos anteriormente, esta conciencia del injusto ha ido

variando conforme a la evolución de la teoría del delito. Para una concepción
causalista naturalista o valorativa que incluía el dolo en la culpabilidad, ya
sea como forma o elemento de ella, éste comprendía todos los aspectos
referidos al injusto, es decir, era un dolo malo, pues estaba referido tanto al
conocimiento de los aspectos fácticos como jurídicos del hecho.

La crítica fundamental realizada contra esta concepción (Welzel, DP,

224; Córdoba Roda, 108, 111 ss.) es que con ella se confundían diferentes
estructuras de conocimiento, ya que el conocimiento en la tipicidad, es decir,
referido al actuar mismo del sujeto ha de ser de carácter actual y, en cambio,
respecto del injusto el conocimiento sólo puede ser potencial. Por eso basta
con la posibilidad de comprensión del injusto por parte del sujeto. Una
exigencia mayor, es decir, el conocimiento actual, convertiría en imposible
cualquier responsabilidad por el hecho, ya que es muy difícil que al momento
del hecho el sujeto tenga actual el conocimiento o por lo menos la conciencia
de que está obrando ilícitamente. Como se comprenderá, si como hemos
visto ya son discutibles tanto los aspectos cognitivos y volitivos del dolo, con
mucha más razón una exigencia de conocimiento actual del injusto sería una
pura ficción. Pero si esto es valedero para el hecho doloso, resulta todavía
más evidente en la culpa, sobre todo en la culpa inconsciente, pues el sujeto
en ésta ni siquiera, se planteó el hecho dañoso. Luego, con menor razón el
injusto del hecho (Torio, 1981, 89). Mir (1982) ha sostenido una tesis
diferente sobre el dolo malo, partiendo de su concepción preventivo-general
imperativista respecto del injusto, que implica necesariamente la motivación
del sujeto por la norma y, por tanto, para motivarlo es necesario no sólo el
conocimiento de la tipicidad, sino también de la norma (de la antijuridicidad);
lo cual se compatibiliza con su teoría del delito en la que las causas de
justificación son parte del tipo. Por tanto, su concepción de un tipo total que
implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio essendi de la
antijuridicidad. Por eso el dolo pertenece al tipo de injusto, como tipo total
(que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad, pero comprende ya la
conciencia de la antijuridicidad. A este planteamiento, además de las críticas
sistemáticas que surgen por la aceptación de la teoría de los elementos
negativos del tipo y del tipo total, le son valederas las objeciones ya
señaladas respecto de la teoría del dolo malo en general. Por otra parte,
este planteamiento implicaría que la culpabilidad, como capacidad de
motivación, necesariamente tendría que plantearse antes de la tipicidad,
pues ya el injusto supone que el sujeto era motivable y tenía conciencia de la
motivación por la norma. Por tanto, se parte de su capacidad de motivación
(cuyo análisis sistemáticamente tendría entonces que ser anterior).

Contenido de la conciencia del injusto.

Parece indudable que no puede sostenerse dentro de la teoría del
delito que haya un conocimiento actual del injusto, pues tal afirmación
llevaría a una ficción en la mayoría de los casos o a una presunción de su
existencia. De partida, no puede sostenerse tal planteamiento en los delitos
culposos, pero tampoco en los delitos dolosos, ya que implicaría un retorno
al confuso axioma ya superado de que la ley se presume conocida por
todos.

Ahora bien, de todos modos queda un aspecto crítico al negarse la

necesidad del conocimiento actual del injusto: si basta un conocimiento
potencial, ciertamente ya no es un conocimiento. Si basta con la posibilidad
de tal conocimiento, quiere decir que se está requiriendo algo diferente a un
conocimiento. Luego, habría que profundizar más este planteamiento.
 Hemos dicho que hay un ámbito del injusto y otro del sujeto
responsable. En el ámbito del injusto, como se trata de una realización o
bien del cumplimiento del tipo, aparece indispensable que el dolo signifique
conocimiento de tal realización y la culpa falta del cuidado exigido respecto
de esa realización, de otro modo no habría ninguna vinculación entre el
hecho y su autor, se presumiría de iure et iuris y se caería en la
responsabilidad objetiva. Pero tales exigencias no tienen sentido en la
culpabilidad, pues ya no se trata del enjuiciamiento del hecho injusto, sino
del enjuiciamiento del sujeto responsable por ese hecho injusto que ya ha
sido valorado como delito.

Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido

completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de
relación entre sus estructuras y objeto de referencia. Conocimiento y
conciencia son dos cuestiones completamente diferentes. La conciencia
surge desde el aprendizaje social, es parte de la evolución histórica social de
un pueblo, pues en los valores se cree, son nuestras creencias, se tiene
conciencia de ellos, lo cual es una cuestión mucho más compleja y
ciertamente diferente del conocimiento no sólo en el sentido psicológico, sino
también sociológico y filosófico, además de normativo. Conocer una ley o
conocer una norma no significa tener conciencia del valor que inspira al
ordenamiento jurídico y a un pueblo (el que viene de un pueblo antropófago
puede leer y tomar conocimiento de que está prohibido matar a otro, pero no
tendrá conciencia que ello implica también no matar y comerse a su
enemigo).

Afirmada ya la incompatibilidad de la conciencia social del sujeto en

su obrar en contra del ordenamiento jurídico, esto es la imputabilidad se trata
ahora de determinar si tal incompatibilidad general, permite en el caso
concreto, conforme a las capacidades del sujeto, la posibilidad de exigirle la
conciencia de los valores que configuran el injusto concreto. En otras
palabras, se trata de un juicio eminentemente normativo. Precisamente por
tratarse de un juicio eminentemente normativo, es por completo diferente a
la estructura que el conocimiento presenta en el dolo, y también diferente
(aunque haya más similitud por el carácter normativo) respecto de la culpa
en relación al objeto (ya que ésta es la falta del cuidado exigido en la
realización). De ahí que la inexigibilidad de la conciencia del injusto no
puede eliminar ni el dolo ni la culpa, ya que se mueven en niveles diferentes,
pues sus estructuras son completamente distintas; por eso tampoco es
posible que esta exigencia de posibilidad de representación del injusto se
transforme en culpa, resulta totalmente imposible o una simple ficción.

En definitiva, entonces la conciencia del injusto es la del injusto

realizado. Es decir, hay que partir de la situación concreta producida (el
injusto rechazado) y sobre la base ya de la imputabilidad del sujeto, el
derecho podría exigir al sujeto una determinada comprensión del injusto. Esa
comprensión del injusto significa una exigencia a la persona de la
internalización de un determinado valor del sistema. Si por cualquier razón
esa internalización no se ha dado, no se puede plantear la responsabilidad.
Si el sujeto tiene dudas sobre la prohibición o el mandato, el proceso de
internalización ha tenido lugar. En cuanto la conciencia del injusto es
conciencia exigible, es totalmente graduable, conforme a las circunstancias
de cada caso concreto. El Estado no podrá exigir responsabilidad si no se ha
producido la internalización del correspondiente valor del sistema. En la
doctrina la falta de internalización del valor del que se trate en relación con el
injusto realizado, da lugar a una causa de exclusión de responsabilidad
penal que se conoce bajo la teoría del error de prohibición.

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA.

Evolución sistemática.

Freudentlial fue quien, como ya examinamos, puso especial hincapié

en la evolución de la teoría normativa de la culpabilidad, en el requisito de
exigibilidad (1922, 6 ss.). Con ello vino a modificar el planteamiento de
Frank, para el cual la consideración de las circunstancias que acompañaban
al hecho sólo tenían influencia para la medida de la pena, ya que Frank
todavía seguía fuertemente influido por una consideración psicológica y no
normativa de la culpabilidad. Goldschmidt (1913, 252 ss.; 1930, 439 ss.),
también en razón a su planteamiento estrictamente normativo de la
culpabilidad, llega a conclusiones semejantes a Freudenthal en relación a la
exigibilidad de la conducta.

Sin embargo, este planteamiento fue objeto de numerosas críticas y

se puede decir que hoy predominantemente se considera que la exigibilidad
de la conducta no es un aspecto de la culpabilidad, sino que ésta ya está
completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto. Por tanto, se estima
que tales requisitos ya son suficientes para ejercer el reproche, pero que el
legislador lo puede dispensar en razón de darse determinadas
circunstancias de no exigibilidad (Welzel, DP, 248 ss.). Es decir, se le da un
carácter exclusivamente negativo dentro de la culpabilidad, una indulgencia
por parte del derecho en razón de las circunstancias, ya que la culpabilidad,
en cuanto reproche al poder actuar conforme a derecho por parte del sujeto,
queda constatada con la imputabilidad y la conciencia del injusto. El hecho
de que el sujeto, a pesar de ese poder constatado, se decidiera a actuar en
contra del derecho por motivos particulares (por ejemplo, quien motivado por
el instinto de conservación en la pelea con el otro náufrago asido a la misma
tabla de salvación en alta mar, que sólo soporta a uno, lo mata), no pueden
hacer desaparecer su «poder», sino sólo podrían ser atendibles por el
derecho para dispensar o morigerar el reproche.

Más aún, en razón de tal planteamiento y el carácter vago e impreciso

de la exigibilidad de la conducta, se llega a señalar que es sólo un «principio
regulativo general en el ámbito de la teoría del delito, en el sentido de que el
juez ha de tener en cuenta todas las circunstancias en que actuó el sujeto.

De ahí que se puede plantear tanto una exigibilidad objetiva en el

nivel del injusto y una exigibilidad subjetiva en la culpabilidad (Henkel, 1954,
249 ss.).

En la doctrina española, aparecen como decididos partidarios de la

exigibilidad de la conducta como requisito, Sainz Cantero (1965, 121 ss.),
que ha escrito la más completa monografía al respecto, y Mir (DP, 620).
Otros autores más bien le dan una mayor o menor extensión desde un punto
de vista negativo, así Rodríguez Muñoz, como causa supra legal de
exclusión de la culpabilidad (Notas II, 9); ampliamente como causa de
exclusión Jiménez de Asúa (Tratado VI, 932 ss.). Otros autores han sido
decididamente contrarios, como el caso de Quintano Ripoués, para el cual
era «superfina» (DP I, 319). Últimamente desde un punto de vista
preventivo-general estricto de necesidad de la pena, Gómez Benítez llega a
la consecuencia lógica desde tal perspectiva de que la no exigibilidad es una
causa de justificación, pues no tendría sentido para el derecho exigir tal
conducta. Luego la pena no aparecería como necesaria, pues no podría
impedirla (TJD, 491, 429 ss.); pero pasa por alto que la exigibilidad no está
referida al injusto, sino al sujeto y su responsabilidad, y contradictoriamente,
además, deja en pie la culpabilidad como capacidad de motivación.

Precisión conceptual.

Ciertamente, la evolución en contra de la exigibilidad de la conducta

tiene su raíz en una concepción puramente normativa individual de la
culpabilidad, que se toca con una concepción ética del derecho. Al sujeto se
le reprocha su mala conciencia individual. Pero diferente es la perspectiva si
se considera que la culpabilidad es en verdad el problema del sujeto
responsable, cuyo presupuesto no es el problema de su maldad o bondad
intrínseca, sino la conciencia social lograda, que es una cuestión entonces
eminentemente sociopolítica en relación al sujeto y no para determinar
metafísicamente si es malo o bueno.

En efecto, para esa conciencia social y actuar social en contra del

ordenamiento jurídico, necesariamente tendrán que considerarse todas las
circunstancias que en realidad mueven a actuar a un sujeto en sociedad. No
sirve, pues, un esquema ideal y abstracto de un hombre construido sobre la
base de una determinada concepción filosófica o ideológica.

Luego, necesariamente la exigibilidad de la conducta será un requisito

en relación a la responsabilidad del sujeto, ya que lo único que cabe
averiguar es si ese sujeto social está en situación de responder de sus actos
en contra del derecho, y ello dependerá necesariamente de todas las
circunstancias que lo motiven a actuar.
 La exigibilidad de la conducta implica, pues, que junto a la exigencia
de la posibilidad de comprensión del injusto se considere si, además, se le
puede exigir una determinada conducta (de no obrar en contra del
ordenamiento) al sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se
encontraba. De otra manera, no estaría completa la referencia del individuo
en su totalidad respecto del hecho injusto realizado, no basta con la
referencia respecto al injusto mismo (exigencia de posibilidad de
comprensión), sino que necesariamente, además, se tiene que plantear si la
exigencia de la conducta era posible respecto de ese individuo en esa
situación. Sólo entonces se puede señalar que el sujeto está en situación de
responder por su hecho.

10.1.4. UBICACIÓN EN AL ESTRUCTURA DEL DELITO.

La imputabilidad, junto con la capacidad y la responsabilidad,

conforman el aspecto psicológico del delito.

Impallomeni sitúa a la imputabilidad como antecedente necesario de

la responsabilidad.

Maggiore dice: “el juicio de imputabilidad no retrocede nunca más allá

de la comisión del delito, sino que se refiere siempre a ella. En otras
palabras: coincide con el juicio de culpabilidad. La única diferencia consiste
en que la imputabilidad se refiere tanto al bien como al mal, a lo moralmente
indiferente y a lo delictuoso, en tanto que la culpabilidad implica una
atribución del mal, y en todo caso, un juicio de demerito”

El maestro Luis Jiménez de Asúa, luego de hacer un análisis y

definiciones de otros autores, afirma que “la imputabilidad, en todo su
volumen, corresponde a la parte del delincuente más que a la consagrada al
delito, pero es indispensable aludir a ella en una construcción técnico –
jurídica del crimen.

Maurach expone que “Sobre la pertenencia de la imputabilidad al

juicio de culpabilidad existe fundamental acuerdo. De ahí se explica ante
todo, que la imputabilidad no sea característica de la acción, que la
inimputabilidad no excluya la capacidad jurídico penal del autor, remarca el
hecho de que juega un papel básico como característica del reporte de
culpabilidad, esencial para lograr una plena imagen delictiva.

Carranca y Trujillo mencionan un tipo de imputabilidad disminuida, y

expone; “Zonas intermedias, formas de paso, estados limítrofes, se han
llamado a los periodos intermedios entre la razón y la locura, entre la
conciencia y la inconsciencia, entre la minoría y la mayoría de capacidad
penal por la edad. Imputabilidad disminuida o atenuada señalo a estos casos
la Escuela Clásica: para la libertad disminuida, por estarlo la inteligencia y la
voluntad, pena atenuada proporcionalmente a la disminución de ambas y a
la de cada una. Pero la defensa social combate por absurda tal solución, con
razón suficiente a nuestro juicio, ya que se somete a pena menor a los
sujetos más peligrosos o que puedan resistir a sus impulsos perversos.
Puesto que el defectuoso, menos responsable, puede al mismo tiempo ser el
más peligroso, la composición de una pena reducida comprometería al orden
público. Para tale sujetos mediadas de seguridad a fin de imposibilitar sus
actos antisociales”

LA ACTIO LIBERA IN CAUSA.

Desde una perspectiva general la actio libera in causa es aquella que

aunque exista la inimputabilidad en el momento del hecho se tendría en
cuenta un castigo si el autor plenamente responsable por un movimiento
(doloso o culposo) de la cadena causal respecto de un hecho determinado
que luego ejecuta en el período de inimputabilidad plena. Se define como
aquel hecho cometido mediante una alteración psicosíquica transitoria,
derivado de un anterior comportamiento voluntario.

Estructura.

Se presenta en dos momentos:

- En el momento de la provocación en que el sujeto actúa siendo

inimputable.

- En el momento en que el sujeto siendo inimputable lesiona el bien

jurídico.
Con base en la teoría del delito, en relación con estructura de
imputación de la actio libera in causa debe demostrarse lo siguiente:

-La existencia de un comportamiento humano y de un resultado y la

relación de causalidad entre ambos;

- El comienzo de la tentativa y señalar cuáles son los

comportamientos típicamente relevantes en los supuestos de actio libera in
causa;

- Examinar la parte subjetiva: dolo-culpa. (Jubert citado por Camacho

et al, op.cit, p.172.)

Regulación normativa.

En la legislación costarricense, la actio libera in causa se le conoce

como perturbación provocada y se encuentra regulado en el Código Penal,
en los siguientes términos: Artículo 44: "Cuando el agente haya provocado
la perturbación de la conciencia a que se refieren los artículos anteriores,
responderá del hecho cometido por dolo o culpa en que se hallare en el
momento de colocarse en tal estado y aún podrá agravarse la respectiva
pena si el propósito del agente hubieres sido facilitar su realización o
procurarse una excusa." La perturbación se concibe como aquel acto donde
el sujeto en forma deliberada (dolosa) o no deliberada (culposa) se coloca en
un estado de inimputable para luego justificarse posteriormente que no
poseía la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho imputado.

La posición de la jurisprudencia constitucional.

Con respecto a la jurisprudencia constitucional, la Sala Constitucional

de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido con respecto a la actio libera
in causa, lo siguiente: "La perturbación provocada que regula el artículo 44
del Código Penal, es una formulación de la teoría de la "actio liberae in
causae" mediante el planteamiento sobre imputabilidad se retrotrae a un
momento anterior al desarrollo de la acción aceptándose que el sujeto
mantiene capacidad de atribución penal, aunque al momento de ejecutarse
la conducta, el sujeto activo se encontraba de la imposibilidad de controlar
sus actos como consecuencia de un hecho anterior a él atribuible. Lo que se
reprocha es haberse puesto en tal estado, por dolo o culpa, en el que se
produce el resultado constitutivo de delito." Sala Constitucional, voto
número: 3411-92, del 10 de noviembre de 1992.

La posición de la jurisprudencial penal.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto

número: 795-97, dictada a las 16:10 hrs del 7 de agosto de 1997, estableció
los supuestos de la perturbación provocada en los siguientes términos:

Para solucionar adecuadamente el motivo es necesario hacer algunas

consideraciones de fondo en cuanto a la particular regulación que presentan
los artículos 42, 43 y 44 del Código Penal en relación a lo que en doctrina se
conoce como la actio libera in causa. Según estas disposiciones, es claro
que nuestro ordenamiento jurídico penal recoge la doctrina normativa de la
culpabilidad, en virtud de la cual el juicio de reproche sobre el autor de un
hecho típico y antijurídico descansa en la capacidad del mismo -la que se
debe fijar al momento del hecho- de conocer el carácter ilícito de sus actos y
de adecuar su conducta a dicho conocimiento: "... La teoría psicológica fue
reemplazada por la teoría normativa de la culpabilidad... el que realizó una
acción típica y antijurídica será culpable si podía motivarse por la norma, es
decir, si podía obrar de otra manera... en este sentido se distingue en primer
término la cuestión de la capacidad de comprender la antijuricidad y de dirigir
las acciones de acuerdo con esta comprensión (la llamada imputabilidad) ..."

El numeral 42 antes citado admite la posibilidad de que la culpabilidad

pueda excluirse cuando el agente -al momento de la acción u omisión- no
posea la referida capacidad de comprensión, o de determinarse de acuerdo
a ello, cuando se deba a una enfermedad mental o a una grave perturbación
de la conciencia, sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o
involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes. Cuando no
se elimina sino que se disminuye esa condición para ser imputable,
estaremos ante la hipótesis del artículo 43 ibídem. Es claro que las
situaciones antes descritas se presentarán cuando el agente activo no se
haya colocado voluntariamente en este estado, sino que -por ejemplo- un
tercero le haya obligado a ello, o cuando no pueda predicarse una culpa por
tratarse de un comportamiento del todo accidental; de lo contrario estaremos
en presencia de la hipótesis que regula el artículo 44 ibídem.

En efecto, este juicio de culpabilidad -por principio general- debe

establecerse al momento en el que se despliega la conducta, aunque habrá
casos excepcionales -cuando el agente actúa sin ese conocimiento- donde
ese juicio debe retrotraerse al momento en el que el mismo se colocó en tal
estado, es decir, la culpabilidad se funda no en el comportamiento ilícito que
se ejecutó (pues el mismo se dio cuando el agente ya se encontraba en
estado de inimputabilidad), sino más bien en el momento anterior. En este
sentido el citado artículo 44 prevé varias situaciones:

a) El agente provoca la perturbación de su conciencia, es decir, se coloca en

estado de inimputabilidad o imputabilidad disminuida, en virtud de un acto
culposo. Este sucedería, por ejemplo, cuando un sujeto -sin estar seguro de
la naturaleza de la sustancia y sin guardar el mínimo cuidado- la ingiere,
produciéndole la eliminación o disminución de su capacidad de comprensión,
o de adecuar su comportamiento a ésta.

b) El sujeto, a sabiendas de que la bebida que se le presenta le colocará en

estado de inimputabilidad, voluntaria y conscientemente la toma, es decir, se
coloca dolosamente en ese estado.

c) El agente perturba voluntaria y conscientemente su capacidad con el

deliberado propósito de facilitar la realización del hecho (ya sin capacidad de
conocer su carácter ilícito o de adecuarse a ese comportamiento), o de
procurarse una excusa. En esta última situación -que constituye la actio
libera in causa en sentido estricto- la pena respectiva podría agravarse.
Según las anteriores consideraciones, en el caso concreto -de acuerdo a los
hechos probados del fallo- el encartado de forma consciente y voluntaria, sin
que nadie lo obligara a ello, y sabiendo que cuando se encuentra ebrio
realiza acciones violentas sin conocimiento de su carácter ilícito, decidió
colocarse en estado de inimputabilidad.
 Una vez en dicha condición, con su capacidad de motivarse en la
norma ligeramente disminuida, realizó los comportamientos típicos y
antijurídicos que describe el pronunciamiento. Debido a lo anterior, resulta
claro que la actuación del encartado se ubica en la hipótesis antes
identificada como b), es decir, se colocó dolosamente en ese estado de
perturbación de su conciencia, por lo cual en la especie no resultan
aplicables los artículos 42 y 43 antes analizados. Este criterio se apega en
un todo al voto de la Sala Constitucional que cita el recurrente, en cuanto "...
La perturbación provocada que regula el artículo 44 del Código Penal, es
una formulación de la teoría de la actio libera in causa, mediante la cual el
planteamiento sobre la imputabilidad se retrotrae a un momento anterior al
desarrollo de la acción, aceptándose que el sujeto mantiene capacidad de
atribución penal, aunque al momento de ejecutar la conducta, el sujeto activo
se encuentra en imposibilidad de controlar sus actos como consecuencia de
un hecho anterior a él atribuible. Lo que se reprocha es el haberse puesto en
el estado, por dolo o culpa, en el que se produce el resultado constitutivo del
delito..." Sala Constitucional, voto N 3411-92, de las 15 horas del 10 de
noviembre de 1992.

La emoción violenta.

Se define como un estado psíquico fugaz, durante la cual el individuo

actúa con obnubilación del juicio crítico y disminución del control de
impulsos. Se produce la ruptura de los frenos inhibitorios.

Factores desencadenantes.

Entre los factores que desencadenan el estado de emoción violenta

se tienen los siguientes:

- Celos

- El reto.

- Las injurias.

- El empleo de motes denigrantes u ofensivos.

- Todos aquellos eventos pasionales y momentáneos.

Elementos cronológicos de la emoción violenta.

Cuando el individuo actúa bajo los efectos de la emoción, deben de

tenerse presente los siguientes tipos de reacción:

- Reacción inmediata: Es la más frecuente.

- Reacción tardía: Proximidad entre el último acto de provocación y la crisis

emocional.

- Reacción diferida: Habiendo coincidencia entre el estímulo y la emoción lo

que se pospone es la descarga psicomotora, la respuesta negativa.

Naturaleza del concepto de emoción violenta según la jurisprudencia

penal.

La jurisprudencia penal costarricense ha sostenido la naturaleza

jurídica del concepto de emoción violenta en los siguientes términos:

Es un concepto jurídico y no psiquiátrico, y que, quienes tienen la

potestad (poder-deber) de determinar su existencia en un caso concreto, no
son los especialistas en esta rama de la ciencia médica, sino los jueces, por
lo que el criterio orientador de los psiquiatras no vincula ni condiciona
obligatoriamente la decisión que se vaya a adoptar. Sala III, voto número:
387-2005 de las 9:00 hrs. del 13 de mayo de 2005.

10.2. INIMPUTABILIDAD.

Desde un ámbito estrictamente penal, la inimputabilidad está referida

al conjunto de facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto
responsable por haber realizado una conducta subsumible en un tipo penal,
y, que además haya causado una efectiva lesión o puesta en peligro a un
bien jurídico determinado. Es importante que se establezca, el lugar que
ocupa dentro de la teoría del delito y las consecuencias jurídicas que
conlleva. El derecho penal como mecanismo de control social, comprende
todas las instituciones, estrategias y sanciones sociales, que tienden a
conseguir la conformidad del comportamiento de los asociados, en el ámbito
normativo protegido penalmente, se quiere significar entonces, que al hablar
del derecho penal, necesariamente se debe referir al control social formal,
que un sistema dinámico de funciones, las cumple en forma altamente
selectiva, pues la aplicación de la ley penal se dirige a un grupo muy
determinado de personas; sin olvidar desde luego, El concepto de la
inimputabilidad, conlleva necesariamente a referirse al fenómeno de la
imputabilidad y su ubicación en el esquema del delito, cuyo lugar ha variado
a lo largo de la evolución de la dogmática jurídico penal y de la propia
legislación penal, que han sido objeto de múltiples disputas, al punto que
Frank, la calificó como: “el fantasma errante” de la teoría del delito.

10.2.1. CONCEPTO.

Hemos de establecer en un primer momento el concepto acerca del

fenómeno jurídico denominado inimputabilidad, tema que pretendemos
abordar desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal, así como de
los paradigmas médico, psicológico y aún sociológico, y auscultaremos
brevemente en su desarrollo.

La “inimputabilidad”, es la ausencia de capacidad para conocer el

alcance de los propios actos. Etimológicamente procede del latín in eimputo:
imputas, imputare, y aduce a la “persona que carece de suficientes
facultades mentales y de la capacidad de motivación, al momento de realizar
la conducta típica, que le impide comprender su acción omisión en los
términos establecidos por la ley penal; por ese motivo se le considera
carente de culpabilidad en sus actos” .

“Desde los albores del derecho penal clásico, sólo las penas eran
conocidas para la escuela clásica, las penas no se aplicaban ni a los
menores de edad, ni a los enfermos mentales, quienes eran considerados
ajenos al derecho criminal; pues su control se defería al derecho policivo,
generalmente, en alianza con la psiquiatría oficial. Francisco Carrara,
concibió la responsabilidad penal en el criterio de libertad, lo que él
denominó y desarrolló como uno de sus postulados básicos: el libre albedrío
y la imputabilidad moral del hombre. La medida de la culpabilidad y de la
pena misma, estaba dada por la medida de la libertad. La exigencia, se
fundaba por el ejercicio de la voluntad, luego, una acción será justa o injusta
si se realiza con voluntad”.

Podemos afirmar que la inimputabilidad constituye el aspecto negativo

de la imputabilidad. Las causas de inimputabilidad son, pues, todas aquellas
capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente,
en cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicológica para la delictuosidad.
Es la incapacidad del sujeto de comprender la ilicitud de un hecho que
ejecuta y/o determinarse de acuerdo con la exigencia del derecho.
Inimputable, pues, es quién no posee las facultades necesarias para conocer
su hecho en la forma y extensión requeridas por la ley para que su conducta
sea presupuesto de la punibilidad, por lo cual se encuentra en la
imposibilidad de dirigir sus acciones hacia el actuar lícito, por no haber
tenido capacidad para conocer o no poder dirigirlas ni aun conociendo lo que
hace.

10.2.2. ELEMENTOS.

La fórmula actualmente utilizada señala que ser imputable implica la

capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a tal
conocimiento. En definitiva simplemente se pone el acento sólo en dos
aspectos psicológicos, en el referente al conocimiento (momento
cognoscitivo) y el relativo a la voluntad (momento volitivo). Pero la realidad
psicológica del individuo no se agota en estos dos aspectos y habría, por
ejemplo, que considerar todo el problema de la afectividad. La fórmula, por
tanto, resulta discutible ya en su contenido. Ello justamente tiene especial
importancia en el caso de los jóvenes. En efecto, esta tendencia a poner el
acento en el conocimiento y la voluntad pareciera basarse en una idea
radicalmente racionalista de la sociedad y el hombre, en que las
características de éste son el conocimiento y la voluntad. Con lo cual ya de
partida el joven aparece como alguien que no aparece dotado de estas
características fundamentales del hombre ("maduro"). De este modo se crea
una forma de diferenciación propia a la teoría de la divergencia, en que el
joven aparece estigmatizado desde el principio y por tanto sujeto a la tutela
del Estado y la sociedad, pues presenta características peligrosas para ésta
y de la cual la sociedad ha de defenderse. Sobre la base de la ciencia
(natural)2 y, por tanto, de una pretendida verdad indiscutible se justifica
cualquier intervención del Estado sobre la categoría de los jóvenes. La idea
clasificatoria de las ciencias naturales traspasa el sistema penal y permite la
creación de una ley especial, en el sentido de una ley conforme a las
características de personalidad del sujeto.

Pero no sólo ha de criticarse el contenido de esta fórmula desde el

aspecto puramente psicológico individual, sino también desde una
perspectiva social. Se pone el acento sólo en el individuo aisladamente,
olvidándose que el derecho y el derecho penal en específico está referido a
relaciones sociales y por tanto al sujeto en relación a otros. Luego hay que
considerar la interacción social entre los sujetos, que resulta fundamental
para enjuiciar la responsabilidad de éstos y también por tanto su
imputabilidad. Se trata de incorporar a la discusión de la imputabilidad toda
la problemática de las llamadas subculturas. Es decir, respecto de
determinados individuos (pertenecientes a una determinada subcultura, las
cuales se dan en todo sistema social y han de ser reconocidas por toda
sociedad abierta o democrática) la cuestión a debatir no está referida a sus
aspectos cognoscitivos o volitivos, que resultan innegables, sino en relación
a su mundo cultural, a sus vivencias, a sus creencias, que pueden interferir
completamente su relación con la cultura dominante o hegemónica (así el
caso de los indígenas en América Latina o de los gitanos en Europa). Luego
también desde esta perspectiva la fórmula utilizada tradicionalmente resulta
demasiado restringida e insuficiente. Implica pasar por alto una situación
existente en todo sistema social y en definitiva no atender las necesidades
de vastos grupos sociales, con lo cual se produce una relación de
dominación sobre ellos y consecuentemente una política discriminatoria.

El problema de la imputabilidad gira en torno a la consideración del

individuo como persona, esto es, como un sujeto dotado de derechos y al
que se le pueden imponer obligaciones. Esto es, de un sujeto dotado de
autonomía. Se trata, como señala la Constitución de "la dignidad de la
persona" y de "los derecho inviolables que le son inherentes". Luego la
discusión sobre la imputabilidad no se puede dar en términos naturalísticos o
simplemente de una mixtura de estos elementos con otros de carácter
valorativos. La problemática de la imputabilidad es primeramente una
cuestión a resolver desde un punto de vista político jurídico.

En primer lugar entonces hay un aspecto determinante que

condiciona toda la discusión, esto es, que el juicio de imputabilidad o
inimputabilidad no puede desvirtuar el carácter de persona del sujeto y por
tanto su dignidad y derechos que le son inherentes. No es menos persona
un inimputable ni más persona el imputable. Las fórmulas hasta ahora
utilizadas tienen sin embargo la tendencia de plantear una cierta minusvalía
respecto de los inimputables ("no tienen capacidad para...") y a negarles su
autonomía como persona, y por tanto, al mismo tiempo a conceder una
tutela sobre ellas por parte del Estado. Se produce una confusión entre las
diferentes necesidades que pueden tener las personas y las cuales debe
tutelar el Estado, tal como hoy lo señala correctamente el art. 9.2 de la
Constitución, con una tutela sobre las personas. Más aún se produce una
confusión entre las diferentes necesidades que pueden tener las personas
con una diferenciación sobre sus características personales, lo que se utiliza
como fundamento para esa tutela del Estado, en razón de su peligrosidad
social. Todo ello vulnera clara y palmariamente los deberes.

10.2.3. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.

De acuerdo con diversas fuentes, los criterios reguladores de

inimputabilidad en los diversos códigos penales refieren que las causas de
inimputabilidad son las siguientes:

1.- Psicológica: se apoya en la incapacidad del sujeto para

comprender su comportamiento y determinarse conforme a dicha
comprensión. Para determinar si el agente carece de la capacidad de
entender el hecho y quererlo, esto es, de mover su voluntad con libertad, es
necesario estudiar y valorar su estado mental, para poder establecer si
padece alguna perturbación de la conciencia y de qué magnitud es ésta
(grave o leve) y si es completa o incompleta, o bien, permanente o durable o
mera mente transitoria;
2.-Psiquiátrica: precisa de la comprobación de la enfermedad mental
del autor, dado que la inimputabilidad puede darse en sujetos que padecen
graves anomalías patológicas, como ocurre en los histéricos, los epilépticos,
los psicóticos, los esquizofrénicos o los paranoicos, etc.;

3.-Sociológica: toma en cuenta al estudiar al inimputable, de manera

preferente, su personalidad en relación con el medio social en que el sujeto
se mueve y actúa;

4.-Biológica: se apoya, fundamentalmente, en la edad o en

circunstancias de naturaleza biopsíquica que determinen la capacidad o no
del sujeto.

Como se vio, la legislación penal mexicana construye la noción de

inimputabilidad en los criterios biopsicológico–psiquiátrico. Es decir, la
mensurabilidad de la misma está condicionada a razones endógenas,
clínicamente determinables.

10.2.3.1. MINORIA DE EDAD.

Jiménez de Asúa en un ilustrativo y clarísimo cuadro sinóptico

condensa los caracteres del delito y las causas excluyentes del concepto e
infracción y de pena, coloca a la minoría de edad entre las causas de
inimputabilidad y concretamente se refiere a la falta de desarrollo mental en
el menor de doce años o menor de quince sin discernimiento, todo ello en
consonancia con el Código Penal venezolano. El ilustre penalista llega a
determinar que es inimputable, el que no pueda discriminar la naturaleza
ética de sus acciones o inhibir sus impulsos delictivos y concerniente al
menor que carece de la facultad de conocer el deber, argumenta que si bien
el hecho es típico y antijurídico, no se encuentra el agente en condiciones de
que le pueda atribuir el acto que ,juristas al aludir a las causas de
inimputabilidad sostienen que toda vez que la culpabilidad es un elemento
esencial del delito, al faltar esta no hay delito. El aforismo "nullum crimen
sine culpa" constituye un principio fundamental del derecho penal moderno.
 Así, que las causas de exclusión de la imputabilidad, excluyen el
delito en cuanto excluyen la culpabilidad, y por ello, debieran ser tratadas
dentro del estudio de estas últimas." Y líneas más adelante, ambos autores
acreditan la minoría de edad como causa de inimputabilidad y agregan:
Todas las legislaciones reconocen a la menor edad la eficacia de excluir o
atenuar la responsabilidad. Dos han sido los criterios adoptados para
resolver el problema que plantea la situación de los menores ante el
Derecho Penal.

Las penas y suplicios más espantosos cumplieron la sangrienta

tradición del Derecho Penal, recayendo con frecuencia deplorable en niños,
adolescentes y jóvenes y la trayectoria que se ha seguido frente a ellos fue:
atenuación; irresponsabilidad y someterlos a una jurisdicción especial. Los
niños, adolescentes y jóvenes son moldeables en desarrollos espirituales y
morales, susceptibles a la reeducación y sensibles a la corrección.

La capacidad de querer y conocer, que es el presupuesto de la

imputabilidad, constituye una aptitud psico-biológica y que surge al concluir
la niñez, formándose paulatinamente en la adolescencia, hasta adquirir la
madurez física, mental y moral que permitan comprender la significación
moral y social de sus actos.

Este paulatino desarrollo psicobiológico justifica la diferencia

cronológica de la mayoría de edad penal y civil, pues a más temprana edad
se adquiere la capacidad para valorar como negativas las conductas
perversas como el robo, el homicidio y la violación, que las que requieren
mayor perspicacia y agudeza de entendimiento, para poder, advertir la
conveniencia o inconveniencia de alguna cláusula de un contrato civil o
mercantil. De ahí el absurdo de que nuestra legislación haya equiparado la
mayoría de edad penal y civil.

La escuela clásica distinguió diversos periodos de la edad en la

siguiente forma:

Primer periodo: Infancia (desde el nacimiento hasta los 7 años) e

impubertad próxima a la infancia (desde los 7 hasta los 12 años). Presunción
juris et de jure de inimputabilidad por no existir discernimiento suficiente para
merecer las censuras de la justicia.

Segundo periodo: Impubertad próxima a la minoridad (de los 12 a los

14 años) y minoridad (de los 14 a los 18 años cumplidos). Se tiene una
presunción juris tantum de capacidad para delinquir, pero corresponde al
Juez examinar si obró o no con suficiente discernimiento, por lo que
Francesco Carrara denominó a este periodo de responsabilidad
condicionada y menos plena.

Tercer periodo: mayor edad (desde los 18 años cumplidos en

adelante). La inteligencia ha alcanzado su madurez y si otras circunstancias
no le deparan alguna causa que aminore la imputación, el agente que se
encuentre en él no puede esperar que los años le proporcionen ninguna
atenuación.

Cuarto periodo: Vejez. El periodo de la vejez y de la decrepitud, en

formas diversas determinado por los fisiólogos en la vida humana, según el
parecer de algunos criminalistas debe constituir una atenuante, lo cual objeta
Carrara. Ciertas especies de vejez, que resultan demasiado graves para un
cuerpo quebrantado por los años, pueden ser causa de disminución de la
pena; pero no deben confundirse las atenuantes de la imputación con las
causas que disminuyen la pena. La identidad del efecto sensible condujo a
muchos a hacer de ellas una sola cosa con grave detrimento de la claridad
científica y también con peligro de errores en la aplicación práctica.

La vejez puede conducir al hombre a la imbecilidad que cuando se

prolonga conduce a ella por proceso ordinario. Pero en este caso la
atenuación estará en la demencia y no en los años. La edad senil por sí
misma no puede aminorar la responsabilidad de las acciones cometidas por
el anciano; pues, en cambio la sociedad tiene derecho a exigirle, en razón de
su experiencia y del apaciguamiento de las pasiones, mayor respeto a la
Ley.

El primer paso eficaz dado para sustraer al menor del Derecho Penal
represivo, fue la creación de una jurisdicción especial, por completo
desglosada de la ordinaria, encargada de aplicar, no los códigos y leyes
criminales, sino las normas concretamente dictadas para los niños y
adolescentes, inspiradas plenamente en tendencias educativas y de
corrección.

La primera Corte juvenil fue fundada en la Ciudad de Chicago en el

último año del siglo XIX.

El menor en desgracia que necesita auxilio, comprensión, sujeto a

medidas de amparo, corrección y reforma; hay los que no han cometido
delitos; pero su conducta revela peligrosidad. No es prudente esperar que
haya delito. Hay otros que no son peligrosos; pero que reciben influencias
nocivas. Se ha hecho sentir la necesidad de una ley de protección de la
infancia en todos los países que carezcan de ella, ley que erija a los
gobiernos en padres de los hijos del pueblo, en preclaros guardianes de su
sagrado derecho a la vida, ley que será fundamental, inquebrantable,
respetada hasta la veneración.

Actualmente los niños y adolescentes ya no son objeto de sanciones,

sino de medidas asistenciales, tutelares y educativas, por medio de
Consejos Tutelares para menores, que no se rigen por los formalismos de
los procedimientos penales para adultos, convirtiéndose en obra benéfica y
humanitaria, como aspiraba Pedro Dorado Montero, inspirada en las
orientaciones de la Pedagogía, de la Psiquiatría, de la Psicología, es decir,
verdaderos "hospitales de almas para la curación de las mismas".

Nuestra legislación establece que es atribución del poder público

evitar que menores de edad, se encuentren en situaciones de abandono,
sometidos a malos tratos, recibiendo influencias corruptoras, de quienes
ejerzan sobre ellos la patria potestad, la tutela o los que tengan bajo su
mando o cuidado por alguna situación de hecho, aun cuando dichas
conductas no constituyan actos u omisiones sancionadas por las leyes
penales.

10.2.3.2. TRANSTORNO MENTAL.

 El término "trastorno mental " tiene diferente significado según el
sentido en el que se utilice, en medicina tiene un significado restringido y
equivale a "enfermedad mental", mientras en el lenguaje común tiene un
significado más amplio utilizado por el Derecho Penal como causa de
inimputabilidad. Para el Dr. Roberto Serpa Flores trastorno mental significa:
"la acción de hacer darle vuelta, de inquietar, causar disturbios a la mente, o
sea el entendimiento, pensamiento propósito o voluntad". Para Federico
Estrada Valdez el término trastorno mental es: "una locución carente de
sentido psiquiátrico, que no encaja en la nomenclatura de esa ciencia ni
responde a ningún cuadro o síndrome psicopatológico. El trastorno mental
es la perturbación, el desorden o el desarrollo de las facultades mentales del
sujeto, bien sea causado por factores patológicos permanentes o
transitorios, o por circunstancias ajenas a esos factores". Para Gavria
Trespalacios considerase como trastorno mental "toda alteración intrínseca
de la personalidad, toda desorganización interna de subestructuras, toda
desviación progresiva de su devenir, que le impida al sujeto su proceso de
adaptación activa, armónica y lógica a la realidad o que le ocasionase
sufrimiento en el enfrentamiento con la realidad en cuanto contradicción
entre el yo y el mundo”. Según el Dr. Luis Grammont: "entendemos por
enfermedad mental al trastorno general y persistente de las funciones
psíquicas cuyas causas patológicas impiden la adaptación lógica y activa de
las normas del medio ambiente”.

El trastorno mental transitorio puede ser de origen patológico o por

otra causa, como una emoción profunda que puede llegar a la inconsciencia
y ampararse en una eximente de incriminación en el caso de la comisión de
un hecho delictivo. En virtud de que muchos acusados, o sus defensores,
alegan, en forma simulada, que en el momento de la comisión delictiva
estaban bajo el efecto de un trastorno mental transitorio, el cual se
caracteriza por lo pasajero y efímero, el proceso post-amnésico y, además,
que no deja huella alguna, la labor del perito constituye un problema muy
difícil y a veces de solución imposible, pues en la mayoría de los casos no se
puede sino dar conclusiones de probabilidad. Nerio Rojas cita un caso en el
que el acusado afirmaba su amnesia, los peritos no llegaron a descubrir su
simulación, y aquél, que fue condenado, tiempo después confesó que había
mentido.

El anormal psíquico permanente no puede ser sujeto activo de delito;

carece de las facultades mentales plenas de lucidez del sensorio, para tener
voluntad, juzgar y discernir claramente sobre sus acciones u omisiones,
presupuestos jurídicos necesarios que la propia ley establece en sus
preceptos para la integración de la imputabilidad y de la culpabilidad. No
aceptamos la responsabilidad, ni siquiera social, de los enfermos de la
mente, ya total o parcialmente, y descartamos también la posibilidad de que
el enfermo de la mente en lo que se ha llamado un intervalo lúcido, pueda
ser declarado imputable. No creemos que la ciencia haya llegado a un grado
tal de adelanto que pueda precisar el denominado intervalo lúcido, " al punto
de suponer un control volitivo del sujeto que transitoriamente parece resultar
un ser normal.

De igual manera, el loco transitorio, declarado así por la psiquiatría,

constituirá siempre una grave preocupación para el juez penal, cuando tenga
que juzgarlo por la comisión de un acto criminal, porque la transitoriedad de
su enfermedad mental, provocará serias dudas, al fijar el diagnóstico y
afirmar entonces, si al realizar el acto antijurídico, estaba o no afectado de
su mente, porque bien pudiera ocurrir que un choque psicológico cualquiera
pudiera haberlo privado del control absoluto de su voluntad, e
inmediatamente después de consumado el delito, retornar a una aparente
normalidad, es decir, después de satisfecho su anormal deseo.'''

El semiloco existe indudablemente, aunque no pueda la ciencia

determinar de modo preciso, la causa generadora de esa locura incompleta,
y hay que tratarlo desde el punto de vista del Derecho Penal, de manera
diferente a los seres aparentemente normales o normales plenamente (si es
dable afirmar que existan seres humanos sin ninguna tara, o sin alguna
alteración funcional en el cerebro). El loco no sana definitivamente en los
momentos de lucidez, sino que simplemente su mal pierde Agudez o
intensidad, por lo que será injusto considerarlo responsable plenamente,
cuando se determinare según la prueba médica, que el acto criminal se
había producido en ese llamado momento de lucidez."

El artículo 19, fracción II, del Código Penal del Estado de México,
establece como una causa de inimputabilidad el trastorno transitorio de la
personalidad, producido accidental e involuntariamente.

10.2.3.3. DESARROLLO INTELECTUAL RETARDADO.

Desarrollo intelectual retardado El desarrollo intelectual retardado es

un proceso tardío de la inteligencia, que provoca incapacidad para entender
y querer.

El retardo mental consiste en un funcionamiento intelectual por

debajo del promedio, que se presenta junto con deficiencias de adaptación y
se manifiesta durante el período de desarrollo.

En realidad, para ser diagnosticado como retrasado mental, la

persona tiene que tener ambos, un coeficiente intelectual significativamente
bajo y problemas considerables en su adaptación a la vida diaria. Sin
embargo, la mayoría de los niños pueden aprender muchas cosas y al llegar
a adultos pueden vivir de una manera parcialmente independiente. Lo que
es más importante, pueden disfrutar de la vida al igual que todo el mundo.

Se caracteriza por un funcionamiento inferior a la media, junto con

limitaciones asociadas en dos o más de las habilidades adaptativas:
comunicación, cuidado personal, vida en el hogar, habilidades sociales,
utilización de la comunidad, salud y seguridad, habilidades académicas
funcionales, ocio y trabajo. El retardo mental se manifiesta antes de los
dieciocho años.

11.1 CULPABILIDAD.

La culpabilidad, es uno de los elementos que integran el Delito, pero,

para poder hablar de la culpabilidad se debe tener por entendido los otros
elementos como son: la conducta, tipicidad, antijurídica, imputabilidad,
condiciones objetivas de punibilidad, así como los elementos negativos, de
los cuales ya se les ha mencionado en otros tomos.
 Pero para poder entender la importancia y complejidad del tema se
debe entender y analizar de forma breve el concepto de Derecho Penal, el
cual, consideramos que no solo se debe identificar como el Conjunto de
Normas Jurídicas que prohíben determinadas conductas, o, como la “rama
del derecho público que determina cuáles son los hechos punibles o delitos,
las penas o sanciones respectivas y las medidas preventivas para defender
a la sociedad contra la criminalidad” , ya que no es solo eso, sino también,
es un sistema o una ciencia jurídica que debe de detallar todos los
componentes que le dan esa función o importancia, es decir, se compone de
doctrina, de diversas ciencias auxiliares a la materia y elementos que son
fundamentales para la identificación del Delito.

Es por ello, que también se debe de tener un concepto o definición

previa del Delito, Para Francisco Pavón Vasconcelos el delito “es la
conducta o hecho típico, antijurídico, culpable y punible” , de ésta manera
podemos comenzar a hablar de uno de los elementos, que al igual que
todos, tiene gran importancia, pero en el caso de éste, va a determinar el
grado de la sentencia y la pena, de esta forma se da pie al estudio y
características de la "Culpabilidad".

La Culpabilidad ha tenido diversos sentidos, y ha sido estimada como

"El conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal
de la conducta antijurídica", es decir que con esto se tomara en cuenta el
grado del daño inferido durante la acción antijurídica, para así, poder
dictaminar sentencia alguna, pero, para ello se debe de analizar los tipos de
culpabilidad que existen, pero estos serán analizados posteriormente; por
otra parte una de las palabras que es interesante analizar en el concepto, es
el de la reprochabilidad, entendiendo por ésta, como aquel acto
desaprobado o censurado por una sociedad, y donde esta última la
clasificara como conducta antijurídica y le será atribuible o imputada a una
persona (o grupo de personas), si estos actos desaprobados siguen
surgiendo el Estado intervendrá analizando la conducta reprochada e
investigando si la sociedad ha sido dañada en sus bienes jurídicos
previamente tutelados o garantizados por el Estado o causando una
perturbación a la paz pública. Adicionando lo antes mencionado nos
atrevemos a decir que tanto la psicología como la norma tienen gran
importancia en la atribución de la culpabilidad, ya que en el aspecto
psicológico la culpabilidad podrá causar un arrepentimiento o la aceptación
de la intención de causar un daño a la sociedad o a un particular, donde la
moral del agresor se pueda o no afectar, mientras que la Normativa se
encargará de tipificar la conducta, y en su caso, de indicar la sanción o pena
atribuible al acto antijurídico.

Por otro lado consideramos importante que la Culpabilidad se ha

visto un poco distorsionada con las reformas a la Constitución que se
realizaron en el año 2008 en materia de justicia y seguridad, ya que al hacer
cambios del sistema inquisitorio al acusatorio trajo como consecuencia una
serie de renovaciones en términos que eran entendibles. De esta manera
analizaremos uno de los artículos reformados, haciendo una distinción
entre la esencia del art. 16 en específico el párrafo segundo antes de ser
reformado y en su tercer párrafo después de su reforma, entendiéndolo de la
siguiente manera:

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial

y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como
delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan
datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la
responsabilidad del indiciado.

Por otro lado la reforma de 2008 lo deja de la siguiente forma:

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y

sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como
delito sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que
establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de
que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

De esta forma y desde nuestro punto de vista el delito es un hecho,

pero, para que este “hecho” sea delito debe de estar tipificado en la ley
penal. Ahora bien, es el “hecho” el que se vincula con el delito
(culpabilidad, ya sea dolo o culpa) más no con el cuerpo del delito.
Siguiendo esta línea de razonamiento opinamos que en el “hecho”
intervienen factores objetivos y subjetivos, los objetivos siendo el cuerpo del
delito, es decir el factor material, y los subjetivos que abarcan la esfera de la
culpabilidad, este último será calificado por el Juez.

De esta manera, opinamos que la culpabilidad se ve afectada,

atribuyéndole o imputando un delito a una persona por simple analogía y no
solo esto, sino privándolo de la libertad, hasta que el Ministerio Público haga
la averiguación correspondiente y se le atribuya la responsabilidad o su
participación en el “hecho delictivo” aun cuando la denuncia o querella no
tenga las bases suficientes para la privación de la libertad aludiendo al factor
objetivo o material del delito; ahora si hacemos más profundo el análisis del
Artículo encontramos que al cambiar la palabra “existan” por la de “obrar”
le da otro sentido gramatical al artículo, ya que la primera se refiere a que
haya sido “real y verdadera”, mientras que el segundo alude a que se
“hallen o encuentren” con esté cambio, insistimos, que la culpabilidad le será
atribuible a cualquier persona, aun, cuando no haya participado en la
realización del delito, aplicando la frase ”cualquier persona será culpable
hasta que se demuestre lo contrario”.

Para poder entender con mayor profundidad las reformas, se tendrían

que analizar todos los artículos reformados y ver de manera más detallada la
transformación gramatical a la que fueron sometidos, todo esto, a pesar de
ser de gran relevancia abarcaría diversas ramas del Derecho Penal, es por
eso que solo se hizo referencia al tema de Culpabilidad. Por otro lado y para
dar un mayor sentido a lo comentado, se tendrá que analizar las diversas
formas de ésta, como son el Dolo y Culpa, y la importancia de éstas para
determinar la sentencia; también se tendría que explicar las teorías más
importantes que dan explicación a la culpabilidad como son la Normativa y
la Psicológica y de igual forma otras que han surgido, y no menos importante
los elementos en que se constituye la Culpabilidad; de esta forma se da
comienzo al estudio de la Culpabilidad.

11.1.1 CONCEPTO.
 Para poder hablar de la culpabilidad se debe tener en cuenta la
evolución del Derecho Penal, ya que a través de la historia el concepto de
culpabilidad ha variado y más por la creación de diversas teorías que la
acompañan, señalando en especial: la teoría normativa, la psicológica la
finalista, entre otras, siendo las mencionadas las más importantes y las que
tendrán mayor influencia en la interpretación de la culpabilidad.

Uno de los conceptos que se deben tener en cuenta antes de hablar

de la influencia de las teorías es el creada durante el imperio romano, donde
la Culpabilidad estaba estrechamente relacionada con las obligaciones
civiles, en específico en el área crediticia o pecuniaria, en esta época se
consideraba como la "omisión donde se deja de cumplir (cierto deber)
debido a la negligencia, torpeza, descuido, etc." , Entendiendo que la
culpabilidad en primer momento, es aquella omisión que hace una persona
por algún motivo fortuito o ya sea por vis maior.

Haciendo referencia a las corrientes ideológicas que retoma cada

concepto y en específico por las teorías psicológica, normativa y la finalista,
el maestro Eduardo López Betancourt nos dice que la primera teoría:

“Consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el

resultado material, la segunda, en el nexo psicológico entre el sujeto y la
conducta o el resultado material, reprochable, y la tercera, afirmaría, que la
culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo
como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta.”

Mientras que para el Instituto de Investigaciones Jurídicas es: (De

culpable calidad de culpable y culpable de latín culpabilis) Aplicase a aquel a
quien se puede echar o echa la culpa. Este pequeño concepto hace
referencia en especial, a un sujeto al que se le atribuye algún acto
desaprobado o antijurídico.

Ahora bien, para Vela Treviño “La culpabilidad es el elemento

subjetivo del delito y el eslabón que asocia lo material del acontecimiento
típico y antijurídico con la subjetividad del autor de la conducta”, ya con
esté concepto se tiene otra noción de culpabilidad, ahora haciendo énfasis
a que es un elemento subjetivo y como ya se había mencionado
anteriormente, considero que es subjetivo, debido a que el que lo va a tomar
en cuenta la autoridad competente, ya sea juez o magistrado, dando
determinación alguna por la gravedad del acto, además de ser considerada
como el eslabón, ya que es uno de los elementos para la integración del
delito.

Por su parte, Franz Von Liszt observa que "culpabilidad en el más

amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto antijurídico que ha
realizado”, de esta forma deducimos que Liszt hace referencia al termino
responsabilidad, el cual se le va a atribuir al inculpado o al sujeto activo
(entendiendo que éste, es el autor del delito) claramente al haber realizado
al acto antijurídico. También se considera como la “omisión de la diligencia
que exige la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar.”

Maggiore define a la culpabilidad como “la desobediencia consiente y

voluntaria”, y de la que uno está obligado a hacerse responsable ante una
ley, haciendo mayor referencia a la corriente normativa. Mientras que
Mezger supone, “la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que
fundamentan el reproche personal al autor, por el hecho punible que ha
cometido”, donde también es preciso que la norma de lugar a una
valoración.

En general y a pesar de las diversas corrientes ideológicas

encontramos que los conceptos citados tienen similitudes, por ejemplo que
aluden a una Ley, una acción, un contraste entre éstas, y el conocimiento de
la situación ya que debe existir una ley que tipifique el acto, ya que si no se
encuentra tipificado no habría delito (nullum crimen sine lege); también la
culpabilidad se encuentra relacionado con el acto u omisión, ya que en
primer lugar la conducta debe agredir el bien jurídico tutelado de una
persona o el Estado, y según lo expuesto por el Dr. Raúl Carrancá y Rivas la
conducta implica un movimiento corporal que produzca un cambio o peligro
en el mundo exterior y donde incluso la omisión es una especie de la acción
exterior, donde ambas agraden, ya sea de forma directa o indirecta el bien
jurídico; el contraste de la ley y la acción, hace referencia a que el tipo penal
tipifica ciertas conductas o actos que afectan al orden público o a la
ciudadanía, y donde el comportamiento o las acciones de una persona o
grupo de personas van en contra de lo tipificado por la ley penal dando como
resultado un conflicto entre el Estado (incluyendo a la ciudadanía) y al
agresor o sujetos agresores; y por último, donde los agresores saben y
tienen el conocimiento y la intención de causar algún daño a la sociedad.

11.1.2 TEORÍAS.

Como ya se había mencionado, se han creado infinidad de teorías

relacionadas con la Culpabilidad, pero algunas de ellas han sido aceptadas,
entre las que más destacan son la teoría normativa, la psicológica, éstas dos
teorías son las que se debaten en la doctrina penalista, ya que hay que
recordar que éstas son las que ayudan a tener un mejor concepto de la
culpabilidad.

En principio hay que mencionar que la teoría normativa es el

resultado de un largo proceso y evolución doctrinaria “cuyo fundador es
Reinar von Frank, se desarrolla en una etapa en que la dogmática recibe
una gran influencia del pensamiento kantiano, y en el que el Derecho Penal
es entendido referido a fines y a valores.”

De hecho la concepción normativa hace referencia al “rechazo total

tanto del naturalismo causalista como del naturalismo psicologista,
fundamenta el juicio de reproche en la posibilidad del autor de actuar de
manera diferente, esto es, en la libertad para motivarse de acuerdo con la
norma”, es decir que el individuo al conocer sus normas que lo rigen, con
base a ellas podrá comportarse de forma adecuada en la sociedad. Es por
eso que se dice que la teoría Normativa señala que la base de la
culpabilidad radica en la imperatividad de la ley, pero al igual que la teoría
psicológica presupone la existencia de una conducta o hecho antijurídico.

Ahora veamos lo que nos dice Pavón Vasconcelos: “La culpabilidad

en suma, consiste en el reproche hecho al autor sobre su conducta
antijurídica” , mientras que para Mezger es “un conjunto de presupuestos
fácticos de la pena situados en la persona del autor; para que alguien pueda
ser castigado no basta que haya procedido antijurídica y típicamente, sino
es preciso que su acción pueda serle personalmente reprochada.”

En lo general, la teoría normativa suele ser confusa, ya que en algún

momento de su estructura parte de un concepto subjetivo, como es la
libertad, ya que nos dice que el comportamiento de una persona debe
apegarse al derecho y sin que agreda los derechos de los demás, ya que por
la explicación que da Moisés Moreno Hernández su comportamiento se
fundamenta en todo el sistema normativo, es decir en lo que el sujeto deba o
no hacer, a la vez que aclara que la libertad se fundamenta en un
ordenamiento jurídico, como es la constitución (por lo que entendemos) al
igual que todos aquellos derechos que son garantizados por el Estado; a lo
que nosotros opinamos que no es cierto, ya que en un comienzo, para poder
hacer la declaración universal de los derechos del hombre, se tuvo que
hacer un gran esfuerzo, ya que el hombre comenzó a filosofar el objetivo que
tenía en la vida, dándose cuenta que, por ser simplemente hombre tenía
derechos inherentes a él, pasando por todo un proceso psicológico, y como
ya hemos referido, para que se logre establecer un derecho influye todo un
proceso moral, ético de una sociedad, el cual tardará para poder tener
carácter de norma jurídica, por otro lado, podemos tomar en cuenta el
sistema penal azteca vs al que está en nuestros días, ya que en ese tiempo
no consideraban que la vida fuera inherente al hombre, sino lo que
buscaban, era, un buen comportamiento en la sociedad y ante sus dioses,
en cambio, en la actualidad no solo se le reconoce el derecho a la vida o a la
libertad, sino a una gran cantidad de Derechos que se han ido originando, y
donde vuelvo a reiterar, que son el resultado de un proceso filosófico, la
única diferencia, es que se encuentran tutelados o fundamentados en una
norma jurídica, la cual solamente le da mayor protección a los derechos.

La Teoría psicológica es la que imperaba a comienzos del siglo

pasado (siglo XX) en México y es la que influye en nuestro código penal;
esta teoría se caracteriza por qué parte de una determinada situación o
hecho "predominantemente psicológico" del sujeto activo, y la cual está más
apegada al naturalismo causalista y tiene sus orígenes fundamentalmente
en el siglo XIX partiendo de la distinción entre lo objetivo (de la norma y a la
antijuricidad) y lo subjetivo del delito.

Ahora Carlos Montan Palestra nos dice que consiste “en la relación
psicológica del autor con su hecho: su posición psicológica frente a él” .
Mientras que Ignacio Villalobos afirma que la culpabilidad “es el
quebrantamiento subjetivo de la norma imperativa de determinación”, es
decir, que el sujeto tiene un desprecio por la norma jurídica, la cual el sujeto
solamente la entiende (interpretación subjetiva) y ve en ella los mandatos y
prohibiciones que la constituyen. Ahora bien, el ilustre Gustavo Radbruch
(como así lo cita el maestro Jiménez de Asúa) es uno de los iusfilósofos
defensor del psicologismo puro ya que afirmaba la compatibilidad de las
causas de exclusión de lo culpable con la teoría psicológica, ya que en mi
opinión la psicología al igual que la culpabilidad son subjetivas y deben de
analizarse con mayor profundidad.

De ésta manera considero que la esencia de la teoría psicológica es

una de las más acertadas, y que, a la vez, tiene que ir a la par con la
normativa, ya que para que exista la culpabilidad debe de haber una ley que
lo tipifique, sino, hablaríamos de "nullum crimen sine tipycitas", ya que como
se ha mencionado, la psicología, influye en el ánimo y la realización de un
hecho delictivo, y en lo particular abarca las dos formas de la culpabilidad,
como son la "dolosa" y "culposa" pero esencialmente la "dolosa" ya que
ésta en la conciencia del sujeto activo en realizarla y llevar a cabo el "iter
criminis", por ejemplo: el sujeto activo debido a su creencia e ideología
busca el exterminio de las personas con preferencias de su mismo sexo, ya
que para él se le hace algo antinatural, entonces comienza a idear una forma
para acabar con ellos, el sujeto activo ya sabe que su posible acción va en
contra del derecho y en su caso que va en contra de un bien jurídico tutelado
como es la vida, es decir que a la par es imputable, pero será culpable
debido a su comportamiento antijurídico y por aquel rechazo que le hace a
personas homosexuales, a sabiendas de que este hecho delictivo le traiga
consecuencias, es decir que comete el delito de forma consiente, sin
importar la consecuencia que traiga consigo su acto delictivo. Aunque hay
que decir que la culpabilidad dolosa se determinará por el juez y por las
pruebas que se presente en contra del agresor.

Ahora en el ejemplo de "culpa" se hará notoria la culpabilidad al

momento de que muestre arrepentimiento debido a la diligencia o descuido
que realizo, como es: el de un conductor que atropella a una persona ya sea,
por que no freno a tiempo, o cuando pone su vehículo de reversa y no
detecta por los espejos a alguna persona que pase en ese momento y la
atropella, el sujeto activo se ve influenciado por su conciencia y en primer
momento se hará cargo de los gastos médicos y buscará el perdón del
lesionado o de su familia mostrando su arrepentimiento, pero en éste caso el
juez determinara el grado del daño causado, otorgándole o no el perdón o la
reducción de la sentencia.

Por otra parte hay que resaltar que en los ejemplos se menciona la
"conciencia" es decir que éste es otro termino subjetivo ya que va ligado a la
moral y a la ética, y como ya se ha dicho, son percepciones que hace una
persona de ciertas cosas o comportamientos, ya sea de asimismo o de la
sociedad, ya que en el primer ejemplo "el sujeto activo considera que es
mala la homosexualidad" y en el segundo "el de saber que el hecho
cometido está mal visto por él y a la vez por la sociedad" causándole un
posible trauma.

11.1.3 ELEMENTOS.

Cabe señalar que los elementos se modifican ya sea por la teoría y

por el autor, pero en según la teoría normativa señala como las más
importantes las siguientes:

La imputabilidad, la cual se considera como el elemento que

determina que la persona que realiza la conducta típica y antijurídica tiene la
capacidad de comprender que ésa conducta realizada trae como
consecuencia una sanción penal, (ver el tomo correspondiente al tema de
imputabilidad).

Las formas de culpabilidad (de las cuales se le hará un mayor estudio

posteriormente) Ya sea dolo y culpa, las cuales también se consideran como
las partes integrantes de la culpabilidad, las cuales están entrelazadas por
una referencia psíquica entre la conducta o hecho de su autor.

La ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad, ya que al

existir una de ellas desaparecería la culpabilidad del sujeto.

Mientras que la teoría psicológica nos dice que:

La Imputabilidad tiene el carácter de presupuesto, es decir como el

motivo o causa que de fundamento a la investigación de la conducta típica y
antijurídica, donde intervienen en éste caso y por lo regular factores
subjetivos o contenido psicológico, como es la relación del acto antijurídico y
su autor.

Por otro lado y en contraste con lo mencionado Raúl Carrancá y

Trujillo nos dice que los elementos:

"Está en las condiciones en que determinada conducta es producida,

llenado el tipo legal; las condiciones que prueben que el hecho mismo es
atribuible al sujeto, fue querido por éste y amerita un juicio de reproche... y
como fundamento de la culpabilidad señalando la peligrosidad criminal".

Pero todo esto se demostrara con pruebas y fundamento por la

autoridad competente ya sea en la averiguación previa, desahogo de
pruebas, la sentencia, etc.

11.1.4 FORMAS DE CULPABILIDAD.

La importancia de las formas de culpabilidad es tan importante

debido a que con ellas puede haber causa de atenuantes o agravantes, y
como refiere Jescheck:

“Constituye una causa de atenuación de la culpabilidad

subjetivamente configurada el testimonio en estado de necesidad y la
provocación en el homicidio. Es un elemento de culpabilidad agravatorio
subjetivamente configurado en el asesinato la intención de hacer posible u
ocultar la comisión de otro hecho punible”.

Es por eso que se debe de estudiar los tipos de culpabilidad para

identificar el tipo de daño y la intención.

De acuerdo con las teorías que se han mencionado y en especial de

la psicológica, (al ser la corriente que influye en nuestro código) son dos las
formas o especies de la culpabilidad:

El dolo considerado como " la forma legal básica de la culpabilidad".

La culpa que es " la forma más leve de la culpabilidad".

Y en contraste se dice que hay una tercera, denominada

Preterintencional, la ultraintencionalidad o exceso en el fin. La cual en las
reformas del 10 de enero de 1994 quedo excluida del Código Penal.

Comenzando por la primera nosotros decimos que el Dolo es aquel

acto en donde la intención va dirigida a causar un daño y a infringir una ley,
mientras que Carrara menciona que es “la intención más o menos perfecta
de ejecutar un hecho que se sabe es contrario a la ley” , ahora veamos que
el autor al hacer referencia a la intención más o menos perfecta se refiere a
que el sujeto activo planea un acto que va en contra de lo que establece una
norma y a la vez, busca las condiciones y elementos necesarios para la
realización de éste (se lleva acabo el iter criminis) mientras que el ilustre
maestro Jiménez de Asúa dice que el “dolo es la producción de un resultado
típicamente antijurídico, con consecuencia de que se quebrante el deber,
con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la
relación de la causalidad existente entre la manifestación humana y el
cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con
representación del resultado que se quiere o se ratifica”, a pesar de el gran
tecnicismo que maneja el maestro Jiménez de Asúa, la esencia se sigue
conservando, por ejemplo él lo ve desde el punto de vista de un deber, el
cual consideramos que se refiere a la ciudadanía y su buen comportamiento
en la sociedad, y en el momento en que un sujeto quebrante éste deber por
acciones que realizo, en consecuencia se producirán cambios en el exterior
(sociedad), los cuales ya estaban planeados por el sujeto activo.

Por otro lado Cuello Calón hace referencia que el “dolo es la voluntad
consiente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso” , es decir,
que la conducta del sujeto esta y estaba encaminada a la realización de una
conducta antijurídica, y como hace referencia Manzini, se debe tomar en
cuenta los motivos que impulsaron al sujeto a delinquir.

En general, en el dolo se encuentran dos elementos esenciales:

Un elemento intelectual, consistente en la representación del hecho y

su significación (es decir el aspecto esencial, como es su tipicidad, su
antijuricidad), de igual manera el aspecto intelectual se compone de los
siguientes aspectos:

El conocimiento del hecho y de cuantas circunstancias tácticas sean

de importancia para el aspecto legal.

El conocimiento del significado de los hechos que a su vez se puede

subdividir así:

Conocimiento de que su conducta se halla tipificada en la ley.

Conciencia de que se quebranta un deber (que para la mayoría de los

autores es consciencia de la antijuricidad).

Un elemento emocional o afectivo, es decir, la voluntad como

resultado específico.

Cuando se aparece como deseable, la voluntad tiende a ello de modo

directo; en este caso se puede decir que lo quiere.

Cuando el resultado se presenta como necesariamente unido a la

acción u omisión, necesariamente ha de aceptarlo el agente con voluntad
necesaria causante, voluntad de producir el necesario efecto.

Una de las formas para poder comprender las diferentes especies de

dolo, es la siguiente.
En cuanto a la modalidad de la intención:

Dolo Directo: “Hay dolo directo cuando la gente ha previsto como

seguro y ha querido directamente el resultado de su acción u omisión o los
resultados ligados a ellas de modo necesario; aquí el resultado corresponde
a la intención del agente” , es decir que se quiere la conducta o el resultado,
y como elementos importantes se desprenden: que el sujeto prevea el
resultado y que lo quiera.

Dolo eventual: “El dolo eventual es cuando el agente se representa

como posible un resultado y no obstante tal representación no renuncia a la
ejecución del hecho, aceptando sus consecuencias” , éste se caracteriza por
que señala los límites entre el dolo y la culpa consiente, ya que hay una
representación del resultado, pero no hay voluntariedad del mismo, por que
no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca. Por
ejemplo una persona sabe que puede ocurrir un resultado, y sin embargo,
actúa para que se verifique, sin si quiera impedir que se realice.

Dolo de consecuencia necesaria: Aludiendo a lo que nos dice el

maestro Jiménez de Asúa “el dolo de consecuencias necesarias no es un
dolo eventual, ya que la producción de los efectos no es aleatoria sino
irremediable” , entendiéndolo cuando queriendo el resultado, se prevé como
seguro otro resultado derivado de la misma conducta que un sujeto realizo.

En cuanto a su extensión:

Determinados: “Se tiene dolo determinado cuando la intención

exclusiva e inequívoca se dirige hacia el delito cometido” , es decir que se
enfoca durante la realización del delito, tanto objetivamente como
subjetivamente.

Indeterminados: es “aquél en el que la intención no se dirige a un

resultado único y exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados, más o
menos graves” , por ejemplo, un sujeto coloca una bomba en un edificio, lo
que busca es causar un daño, sin importar a cuantas personas les cause
lesiones o la muerte, y a la vez no se dirige el acto a ninguna persona en
específico.

En cuanto a su nacimiento:

Inicial o precedente: es aquel en donde ya existe antes de la

realización del delito, y por obvias razones precede al iter criminis, es por
ello que Maggiore explica: “El agente es responsable, sea que llegue con
igual estado de animo a la consumación, sea que ésta se realice después
de haber él cambiado de propósito”.

Subsiguiente: “El dolo es subsiguiente cuando habiendo comenzado

el agente la ejecución de un hecho no constitutivo de delito le sobreviene la
voluntad antijurídica de realizar un hecho delictuoso”, este se presenta
cuando una persona presenta una acción de buena fe, y después acontece
un deseo antijurídico que lo lleva a incurrir en un delito.

Por su intensidad:

Genérico: “El genérico consiste en la voluntas sceleris o dañada

intención, la que en materia penal se presume siempre, por lo que no
requiere prueba”, se encauza a producir un resultado antijurídico.

Específico: “es la intencionalidad predicada por una voluntad dañada

especial; la ley debe consignarlo a cada caso, y no se presume sino que
debe probarse, correspondiendo su prueba al Ministerio Público” , es cuando
la voluntad tiende a conseguir un fin especial, ya que es requerido por la ley,
para poder hacer distinción con otras clases de dolo.

Dependiendo de su Duración:

Dolo de Ímpetu: siempre es indeterminado y se entiende “cuando la

acción sigue inmediatamente a la intención(o sin intervalo notable), sea que
uno obra por reacción imprevista o por impulso instantáneo de pasión ciega.
Esta circunstancia no modifica hoy la cualidad, sino la cantidad del dolo, y
vale como atenuante, cuando se trata de reacción en estado de ira
determinado por un hecho ajeno injusto" En cambio no tiene efecto cuando
se trata de estados emotivos o pasionales que no excluyen ni disminuyen la
imputabilidad.

Dolo Simple: “Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de
realizar la conducta ilícita, prepara todos los medios necesarios para la
realización del hecho antijurídico y para la obtención del resultado
esperado”, esta nunca se debe presumir, sino debe probarse.

Dolo de Propósito: éste está compuesto por dos elementos, que son
la perseverancia y la frialdad, y se cree que “la esencia del dolo
premeditado, consiste en el propósito deliberado y persistente de cometer un
delito, acompañado de la preordenación de los medios”.

En cuanto a su contenido:

De Daño: Es cuando el resultado daña un bien jurídico tutelado, ya

sea que cause alguna disminución o lo destruya.

De Peligro: Se refiere cuando la acción es encaminada a realizar un

daño efectivo, pero solo llega a ser un peligro, por ejemplo cuando se
entrena a una jauría de perros para que lesionen o le causen la muerte a
una persona, pero durante la acción, pasa algo lo que deja que el sujeto
pasivo solamente haya sido mordido por un solo perro.

De Daño con Resultado de Peligro: “Éste se caracteriza porque en

él la intención va encaminada a ocasionar el daño, a la ley, con motivos de
protección social, da por hecho el momento consumativo previo a la
ejecución del perjuicio”.

De Peligro con Resultado de Daño: Es cuando la voluntad va

encaminada a ocasionar el peligro, y únicamente la punibilidad está
condicionada hasta que se pruebe el hecho.

En el segundo tipo de culpabilidad está más ligado al aspecto

psicológico, ya que de hecho, está conducta no es encaminada a producir
algún tipo de daño, ya que se origina causalmente, aunque también se dice
que “existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se
causa un resultado dañoso, previsible y penado por la le”.
 Ahora, para que veamos cómo se ha trasformado su aplicación en
nuestra legislación, remitámonos a los criterios establecidos por la SCJN., la
cual nos dice: “La esencia de la culpa radica en obrar sin poner en juego las
cautelas y precauciones exigidas por el Estado para evitar que se cause
daño de cualquier especie” , este criterio, fue suprimido por el siguiente:
“comete un delito imprudente, quien en los casos previstos por la ley, cause
un resultado típicamente antijurídico, sin dolo, pero como consecuencia de
un descuido por el evitable” , a pesar de que el contexto gramatical cambio,
la esencia sigue siendo la misma, ya que lo que se busca es la identificación
del hecho culpable, donde a la vez se establecen los requisitos para que se
logre éste.

Para ello, también tenemos que tener en cuenta la existencia de la

culpa, para que se compruebe esta misma, tomando en cuenta:

La ausencia de la intención delictiva o antijurídica.

La presencia de un daño igual al que pudiera resultar de un delito

intencional.

La relación entre el daño resultante y la actividad realizada, es decir,

que no haya una relación causal.

Y por último que el daño sea producto de una omisión de voluntad,

necesaria, para preservar un deber de cuidado indispensable para evitar u
mal.

De igual forma que con el dolo, la culpa tiene diferentes tipos de

culpa, los cuales se clasifican de la siguiente manera:

Culpa Lata: “Cuando el evento dañoso, hubiera podido preverse por

todos los hombres”, es decir que es cuando hay mayor posibilidad de prever
el daño, por ejemplo, una persona va conduciendo su auto a una velocidad
de 35km/hr y se da cuenta que una persona se cruzó la avenida sin darse
cuenta que esta el semáforo en alto para ella, entonces el conductor tiene la
oportunidad de frenar para no causar un accidente.
 Culpa Levis: “Cuando su previsión sólo fuere dable a los hombre
diligentes”, se refiere a que hay menor posibilidad de darse cuenta del
posible riesgo.

Culpa Levísima: “Cuando el resultado hubiera podido preverse

únicamente mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no común”
ésta posibilidad de prever el daño es considerablemente menor, ya que en
el mismo ejemplo anterior, tendríamos que agregarle que el conductor va en
una avenida, pero va a exceso de velocidad, supongamos unos 180 km/hr,
esto traerá como resultado que no pueda frenar cuando haya visto a la
persona cruzando la avenida, y eso si es que lo ve. Y es casi nula la
posibilidad de evitar algún daño.

11.2 INCULPABILIDAD.

La inculpabilidad es el elemento negativo de la culpabilidad, nos dice

que a determinada conducta típica y antijurídica, ésta no puede ser
considerada como culpable. Así entendemos que en nuestra vida cotidiana
existen diversas conductas que se consideran como delito, sin embargo, no
son sancionadas.

Jiménez de Asúa declara: “existen casos en donde el hombre, a pesar

de haber ejecutado un acto típicamente antijurídico, y existiendo en él
imputabilidad, no puede ser declarado culpable”.

Como parte integral para que se dé la culpabilidad, tendrá que existir

en la conducta dos elementos importantes: a) El conocimiento de la sanción
a la que se podrá ser acreedor al violar la norma penal dictada por el Estado;
b) La voluntad para realizar la conducta delictuosa.

El conocimiento dentro de la culpabilidad opera con base en que a

determinada conducta que se está realizando, la persona será sancionada
por las leyes penales. En la inculpabilidad, la persona no sabe qua la
conducta que está realizando es merecedora de una sanción. Uno de los
elementos que en ocasiones se considera para la inculpabilidad, es la
inimputabilidad del sujeto.
 La voluntad dentro de la culpa, es uno de los elementos principales ya
que es el deseo de realizar el acto por parte de la persona; sin embargo, en
la inculpabilidad la persona no tiene el deseo de realizarla.

11.3 CONCEPTO.

El concepto se remota a los primeros precursores de la historia penal,

los alemanes, quienes se encargaron por primera vez de analizar el
elemento negativo de la culpa, así como su concepto y sus causas. El primer
término que acuñan es el de “causas de exculpación o causas de
inculpabilidad”. Entre los más destacados juristas encontramos a J. Gold
Schmidt, M.E. Mayer y A. Köhler.

Fontán menciona que esta denominación comprende el aspecto

negativo de la culpabilidad, es decir, el estudio de las causas que la
modifican o excluyen totalmente. Concibiendo psicológicamente la
culpabilidad; solo tiene el efecto de modificar la culpabilidad el error y la
amenaza de sufrir un mal grave e inminente.

Con el nombre de inculpabilidad según Pavón Vasconcelos se le

conoce a las causas que impiden la integración de la culpabilidad. Hace
inexistente el delito, en los casos en los cuales el sujeto es absuelto en el
juicio de reproche.

Es así, que entendemos que la inculpabilidad radica en la forma de

excluir la culpabilidad de la persona, toda vez que se trata de la realización
de una conducta típica y antijurídica.

La inculpabilidad para López Betancourt se va a dar cuando

concurren determinadas causas o circunstancias extrañas a la capacidad de
conocer y querer, en la ejecución de un hecho realizado por un sujeto
imputable. Ésta operará cuando falte alguno de los elementos esenciales de
la culpabilidad, ya sea el conocimiento o la voluntad. Habrá inculpabilidad
siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal conocimiento y
siempre que la voluntad sea forzada de tal modo que no actúe libre y
espontáneamente.
 La inculpabilidad para Pavón radica en la ausencia de los elementos
necesarios para considerar que, dadas las circunstancias en el que el
referido hecho se realizó, sea posible fundar la exigibilidad del mandato de la
norma infringida y por ello no existe base para considerar reprochable al
hecho enjuiciado.

Por esto, entendemos que para la inculpabilidad se tiene que dar una
conducta que es contraria a derecho siguiendo el camino de injusticia, pero a
pesar de que la conducta es contraria a la norma penal, ésta será aceptable.
El mejor ejemplo que tenemos, es la obediencia jerárquica donde una
persona asume la realización de un mandato, aunque ésta sea injusta,
deberá proceder a realizar dicho cometido.

La inculpabilidad, mencionada por Castellanos Tena, es la ausencia

de culpabilidad, que consiste en la absolución del sujeto en el juicio. Donde
va a existir la falta de los elementos esenciales de la culpabilidad: el
conocimiento y la voluntad.

Al analizar los diferentes conceptos de los citados autores, hemos

llegado a la conclusión de que la inculpabilidad es el aspecto negativo de la
culpabilidad, que encuentra como base la carencia de los elementos de la
culpabilidad, que son el conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el hecho
o la acción y la aceptación de los resultados que esta provoque.

11.4 ELEMENTOS.

Elementos del delito.

La inculpabilidad requiere de ciertos estatutos o bases para que se

pueda dar, estas bases son diferentes para algunos autores, es así que
tomaremos en cuenta, solo los elementos que nos dan los profesores
Fernando Castellanos Tena, Octavio Alberto Orellana Wiarco y Eduardo
López Betancourt. En primer lugar hablaremos de Castellanos Tena.

Él nos dice que los elementos de la inculpabilidad son: el

desconocimiento y la falta de voluntad. El desconocimiento se da en cuanto
a la teoría del error, ciertas conductas determinadas en los hechos, que una
persona considera conforme al derecho, sin embargo son contrarias y por lo
mismo merecedoras de una sanción determinada. El error en este elemento
actúa en base al falso conocimiento de la verdad, un conocimiento
incorrecto; se conoce, sin embargo se conoce equivocadamente. En este
punto podemos considerar los tres aspectos que para el jurista Carlos
Fontán Balestra intervienen en el dolo y tomarlos a contrario sensu:

Conocimiento de lo que se hace: tanto el movimiento corporal y su

relación con el medio físico en que se realiza. En sentido contrario
estaríamos hablando de la ausencia de conducta, es decir, que la persona
no tenga un pleno control de lo que hace.

Conocimiento de la relación que existe entre los que se hace y su

posible consecuencia: su aspecto negativo sería el no saber que conducta
realizamos y el resultado no es el que esperamos. El ejemplo más claro
seria el error y sus diversos tipos de este.

Conocimiento de que el obrara es injusto, conciencia de criminalidad

del acto; en el sentido contrario sería, el falso conocimiento que tenemos
acerca de nuestras conductas, creer que son justas, pero no son así.

El segundo elemento es la ausencia de voluntad, o también llamado

elemento volitivo. Si tomamos en cuenta que la voluntad se basa en la
aceptación o la aprobación del hecho por parte de una persona, en su
aspecto negativo podemos decir que la persona no quiere aceptar las
consecuencias del hecho, ya que la manera en que obro y el resultado que
trajo consigo dicha conducta, no era la que él quería. Debemos dejar en
claro que exista una relación entre estas dos, para que se pueda tipificar
esta y así poder argumentar la inculpabilidad.

Para el profesor Orellana participan tres elementos:

1. La falta de capacidad de culpabilidad.

2. El desconocimiento de la antijuricidad del hecho cometido.

3. La inexigibilidad de otra conducta.

 La falta de capacidad para ser culpable, “engloba un momento
cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo)” . La falta de uno de
estos dos elementos trae consigo la inimputabilidad del sujeto y por lo tanto
la falta de culpa de su actuar. El desconocimiento de la antijuricidad del
hecho cometido, en esté factor participa el desconocimiento a ciertas normas
y por lo tanto una forma equivocada de actuar, por considerar que nuestro
comportamiento está conforme al Derecho y sin embargo no lo es. La
inexigibilidad de otra conducta, existen casos donde la ley no puede exigir un
comportamiento adecuado al por ella dictado, por encontrarse en situaciones
donde esto es imposible, es aquí donde también encontramos una causa de
justificación, como lo es, El Estado de Necesidad. Así que la ley no
sancionara por encontrarse ante una situación en la cual no pudo obrarse de
otra forma.

López Betancourt nos menciona que si existe inculpabilidad, el sujeto

no podrá ser sancionado, ya que para la existencia del delito deben estar
presentes sus cuatro elementos: primero, que se efectúe una conducta;
segundo, que ésta se adecue al tipo penal; tercero, que el acto se
antijurídico y cuarto, que sea culpable.

Para poder comprender esta parte, es necesario saber los elementos

esenciales de la culpabilidad que son: la conducta, el conocimiento y la
voluntad para ocasionar una alteración al bien jurídico tutelado por el Estado.
Tomando en cuenta estos elementos, los de la inculpabilidad los
obtendremos en contrario sensu, entendiendo por éstos, los siguientes:

Ausencia de conducta: tomando en cuenta los elementos de la

conducta que son: la acción u omisión, su elemento negativo es la actividad
o inactividad que no son voluntarias. En la ausencia de conducta para Porte
Petit encontramos dos premisas: a) cuando es innegable la ausencia y b)
cuando se confunde con la inimputabilidad.

La SCJN resolvió que “el sujeto actúo en virtud de una fuerza física
exterior irresistible, cuando sobre él se ejerce directamente una fuerza
superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya circunstancia su
acto es involuntario. Lo que quiere decir que la integración de esta figura
requiere que la fuerza sea material, física, producida por hechos externos y
que quién la sufra no puede resistirla y se vea obligado a ceder ante ella.”
(Semanario Judicial de la Federación, XCIII, pág. 2018).

La culpa se puede dividir en consciente e inconsciente. La primera se

refiere cuando el agente se representa como posible que de su acto se
originen consecuencias perjudiciales, pero se confía que no las producirá.
Por otro lado, la segunda es cuando falta en el agente la representación de
las posibles consecuencias de su conducta. La culpa inconsciente es
representación y falta de voluntad, el agente obra porque a consecuencia del
insuficiente esfuerzo de su inteligencia y de su voluntad no ha previsto el
resultado.

El desconocimiento del acto: es una falta apreciación de las cosas,

una falta de incapacidad racional e intelectual para entender que la conducta
que se está cometiendo es contra derecho.

Éste existe cuando la conducta que se realiza es sin saber su

antijuricidad y se constituye como delito por estar determinado en el tipo
penal. Sin embargo, por el hecho de desconocerlo, en ocasiones no se hace
acreedor a la pena prevista.

Cuando el daño no es previsible para el agente, tomando en cuenta

tanto el hecho como el agente. Es decir, si el hecho no era previsible
conforme a las experiencias de la vida cotidiana, conforme al modo normal y
ordinario de suceder las cosas. Y la personalidad del agente, su cultura, su
capacidad sensorial, que no pudiera prever el hecho.

Ausencia de voluntad: en la culpabilidad, este elemento es la

atenuante que agrava o reduce la pena, ya que es el motor sobre el cual, la
persona realizó su conducta. Pero su ausencia es importante para la
existencia de la inculpabilidad, ya que debemos entender que la conducta se
ha realizado sin embargo, no existe el deseo para tal acto. No debe
entenderse como una forma de la culpa o delito culposo, ya que también
aquí deberá operar el desconocimiento de los actos que se estén realizando.
 No existe esa voluntad de lesionar un bien tutela, ni de violar la norma
del derecho con un fin antisocial y antijurídico. La falta de voluntariedad por
estar el agente dominado por una fuerza que le obliga a hacer u omitir no
existe culpa por falta de acción.

11.5 CAUSAS DE INCULPABILIDAD.

Son aquellas que impiden que se integre la culpabilidad y por ende el

delito mismo. Son aquellas circunstancias que destruyen o impiden los
elementos del dolo o de la culpa que se presenten en el delito. Nos dice
Orellana que: “Para el sistema causalista la falsa representación de la
realidad puede dar lugar al error respecto al hecho o conducta que el sujeto
realiza y con ello se puede dar lugar a una inculpabilidad por error, así
aparece la teoría del error”.

Las Causas de Inculpabilidad son hechos que absuelven al sujeto en

el juicio de reproche porque destruyen el dolo o la culpa. Destruyen el
vínculo ético y psicológico que se requiere para la existencia del delito.

En Alemania se denominaron “causas de exculpación o causas de

inculpabilidad” por J. Goldscchmidt, M.E. Mayer y A. Köhler y como sigue
denominándolas Von Weber. Pero tenemos otros autores que emplean el
término de “exclusión de culpabilidad” como Richard Schmidt para referirse a
la imputabilidad.

Corresponde a James Goldscchmidt y a M. E. Mayer, el mérito de

haber dado un concepto claro de esas causas que excluyen la culpabilidad,
delimitándolas adecuadamente de otras, como las de inimputabilidad,
significan la ausencia del elemento subjetivo. Para el alemán M. E. Mayer
las causas de inculpabilidad suponen que el acontecimiento adecuado a un
tipo y antijurídico no sea imputable al autor.

Para Fernando Castellanos Tena, existen causas de inculpabilidad

cuando “solamente se puede obrar a favor de la conducta de un sujeto una
causa de inculpabilidad, cuando previamente no medio en lo externo una de
justificación, ni en lo interno una de inimputabilidad”.
 Las causas de inculpabilidad en el sistema finalista serán aquellas
que anulen cualquiera de los elementos de la culpabilidad, es decir, que
impidan que se presente la capacidad de culpabilidad o la comprensión de lo
injusto, o la exigibilidad de la conducta ajustada a derecho”, esto es para el
maestro Octavio Alberto Orellana Wiarco.

Según Jiménez de Asúa “son causas de inculpabilidad las que hacen

aparecer ante el autor, unas veces como justo y otras como necesario, un
acto en sí antijurídico que, por serlo, reputan lo demás ilícito y, contra el cual,
el perjudicado pueda defenderse legítimamente” .

Después de analizar el concepto de estos juristas, optaremos por escribir

nuestra propia definición de estas: “Las causas de inculpabilidad se basan,
en que existen ciertos hechos que excluyen la culpabilidad, por lo tanto la
persona queda libre de absuelta y deja de ser acreedora de una sanción”.

Fundamento de las causas de inculpabilidad.

El fundamento de estas causas eximentes reside en que, hallándonos

ante un acto que encaja en un tipo legal, que es antijurídico y procedente de
un hombre imputable, si bien no falta en él ese ligamen subjetivo de
intención o negligencia, es imposible elevarle normativamente a dolo y culpa,
en que se basa la responsabilidad jurídico-penal, debido a que ese acto ha
sido anormal o irregularmente motivado, ora porque el agente creía
erróneamente de modo invencible, que obraba conforme a derecho, cuando
en verdad no era así; ora porque el sujeto, movido por especiales apremios,
se vio en la necesidad de obrar de manera antijurídica, o finalmente, porque
a causa de una u otra motivación, no se le podía exigir una conducta
adecuada al orden jurídico .

En pocas palabras podemos decir que su fundamento se encuentra

en que no se puede exigir una conducta adecuada a la norma ya sea por
error esencial que hizo creer al agente que su acción estaba justificada o
porque la violencia amoral o la situación del individuo no le permitía
ajustarse a lo que él consideraba como justo y que en otra situación hubiera
respetado.

Problemas que se presentan en las causas de inculpabilidad.

Dentro de las causas de inculpabilidad existe un grave problema,

cotidianamente se confunden con las causas de justificación o las causas de
inimputabilidad, así que trataremos de darles lo que diferencia a las causas
de inculpabilidad con las otras dos excluyentes del delito.

La diferencia entre las causas de inculpabilidad con las de

justificación radica en que en las segundas el delito existe desde el principio,
pero en su esencia no lo es, por estar permitido por el Estado y tiene el
respaldado en una ley, mientras que en las segundas, solo se borra
parcialmente parte del delito, la parte que se elimina es la culpa; por lo tanto
sin culpa no hay pena.

Ahora, para encontrar la diferencia entre las causas de

inimputabilidad y las causas de inculpabilidad, tendremos que basarnos en el
sujeto. Para las causas de inimputabilidad, el agente que participa en la
comisión del delito, es incapaz y por lo tanto, no puede controlarse por sí
mismo. En cambio en las causas de inculpabilidad la persona es totalmente
capaz de controlar su razonamiento, y para Jiménez de Asúa “si no le es
reprochada su conducta es porque, a causa de un error o por no podérsele
exigir otro modo de obrar, en el juicio de la culpabilidad se le absuelve”.

Es de gran importancia aclarar la diferenciación entre esta eximente y

las demás con las que se confunde, tomando en cuenta al autor López
Betancourt, ya que la culpabilidad forma parte de la construcción delictiva y
está ausente cuando falta cualquiera de los elementos del delito, pero
hablando directamente como la excluyente, solo puede considerarse cuando
recae sobre factores que constituyen la culpabilidad, el conocimiento y la
voluntad.

Considerando a la imputabilidad una parte esencial de la culpabilidad,

Pavón nos dice que las causas de inculpabilidad son las razones que
impiden al sujeto conocer la ilicitud del hecho o poderse determinar en forma
espontánea conforme a dicha comprensión.

Por lo anterior podemos decir que las causas de inculpabilidad se van

a dar siempre y cuando, anteriormente no exista una causa de justificación
pero si la imputabilidad, y son por tanto, las circunstancias ultimas que dan la
absolución del delito, debiendo ser mostradas en las pruebas periciales que
anulan la voluntad o el conocimiento y se pueden mencionar las siguientes
que menciona Amuchategui Requena:

a) Error esencial de hecho invencible

b) Eximentes putativas
c) No exigibilidad de otra conducta
d) Temor fundado
e) Caso fortuito

11.6 EL ERROR.

Para poder iniciar con la clasificación del error, debemos primero

atender a su definición y a la diferenciación entre error y la ignorancia.
Entendamos pues en el área psicológica, el error como la falsa concepción
de la realidad, no es la ausencia de conocimiento sino un conocimiento
deformado o incorrecto. Por otro lado tenemos la diferenciación fundamental
donde la ignorancia es el desconocimiento absoluto de la realidad o la
ausencia de conocimiento, la falta absoluta de toda representación y
consiste en una entera ausencia de noción sobre un objeto determinado.

Sin embargo, lo anterior no tiene ningún interés en del derecho

positivo y en la práctica judicial. Como bien lo dice Jiménez de Asúa, las
leyes suelen unificar la ignorancia y el error, porque consignan a una y otro
los mismo efectos; y por ello los jueces no hayan la necesidad de investigar
en el caso concreto el error o la ignorancia. Los dos conceptos se reúnen en
uno solo y los códigos suelen hacer uso de la palabra “error”.

Dentro del error encontramos una clasificación: el error de hecho y el

de derecho. El error de hecho se divide en esencial y accidental; este último
se divide en: aberratio iuctis, aberratio in persona, aberratio in delicti.

Error de derecho:

Jiménez de Asúa nos dice que el error de derecho existe “cuando el

agente, conociendo bien las características de hecho del acto que ejecuta,
desconoce la obligación de respetar la norma por ignorancia de la
antijuricidad de su conducta, basada en el desconocimiento de la ley penal,
que prohíbe o que ordena obrar, o sin ignorarla absolutamente, sólo tiene de
ella noticia imperfecta que le conduce a una apreciación falsa”.

En la historia del error de derecho nos encontramos con una gran

importancia ya que desde los tiempos de Roma y hasta la actualidad se
afirma que la ignorancia de la ley no excusa. Para el Derecho Romano la
ignorancia de la ley no excusa en el orden penal, como no aprovecha en lo
civil.

El alemán Binding el error relevante sólo puede consistir en un hecho

de trascendencia jurídica, pues lo inexistente para el Derecho carece de toda
importancia, de lo cual el error relevante es necesariamente un error de
Derecho.

El error sobre la prohibición reduce su ámbito respecto al error de

Derecho, en tanto que el error de tipo lo amplía en relación con el error de
hecho.

El Error de Prohibición:

Es la creencia equivocada de que el hecho no está prohibido, porque

el autor no conoce la norma jurídica o la conoce mal. Para que opere como
causa de impunidad no tiene que haber sido exigible al autor, de acuerdo
con sus pautas (personales, culturales, sociales) el conocimiento de la
antijuricidad de su acción.
El Error de Tipo:

Alcanza a la equivocada suposición de que no concurre un elemento

del hecho quedan comprendidas en el error de tipo:

Los errores sobre los elementos normativos del tipo.

Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente.

Los casos de error no esencial, que no son accidentales, puesto que

producen consecuencias jurídicas.

Error de hecho:

Es aquel que impide al sujeto activo lograr la representación real del

acontecimiento. Debe referirse a las características objetivas esenciales,
estrictamente fácticas, que han de hallarse en su correspondencia con el
núcleo o las exigencias terminantes al objeto o los sujetos expresados en el
tipo legal.

Este error impide que en el psique del agente se forme la

representación del acto, que la ley declara punible, en orden a su realidad
objetiva.

Vannini nos dice que “el error sobre el hecho es el error que, recayendo
sobre un extremo esencial del delito, impide al agente conocer, advertir la
adecuación del hecho que ejecuta al hecho abstractamente formulado en el
precepto penal”.

Error esencial:

Error Esencial Invencible: es el que recae sobre uno o más de los

elementos que constituyen la existencia del delito o sobre alguna
circunstancia agravante de penalidad. Resulta ser el aspecto negativo del
elemento intelectual del dolo.

Error Esencial Vencible: va a subsistir la culpa. Aquel en el que el

sujeto pudo y debió evitar el error, excluye el dolo pero carece de naturaleza
inculpable, salvo que la estructura del tipo impida esa forma de culpabilidad.
Error accidental:

También llamado error inesencial: es el error que no recae sobre

las circunstancias del hecho como en el esencial, sino es aquel que versa
sobre las circunstancias accesorias y secundarias del hecho.

Aberratio ictus (error en el golpe): está determinada la persona a

quien se le quiere agredir, pero al momento de la realización de la conducta
típica, antijurídica, por falta de imprecisión lesiona a otra persona.

Aberratio in Persona (error en persona): se da por la confusión de

una persona con otra, es decir, se quiere dañar a un individuo pero debido a
las diferentes circunstancias del momento, el agresor se confunde y daña a
otro individuo diferente del que se deseaba.

Aberratio in Delicti (error en el delito): se realiza una conducta para

realizar cierto delito, pero no se logra y por el contrario, se genera un delito
diferente.

Sólo el error esencial invencible es el que se exime de la culpa, pero

los demás tipos de errores que se mencionaron no son suficientes para
quitar el elemento, por lo cual, solo generan una variación en el delito
realizado.

11.7 OBEDIENCIA JERÁRQUICA.

La obediencia jerárquica es un mandato especial, por parte de una

autoridad de cierto grado relevante a una persona que es su subordinado; es
aquí cuando comenzamos con los problemas de saber si es una causa de
justificación por ser el cumplimiento de un deber, o una causa de
inculpabilidad por ser ordenado por una autoridad superior a la del sujeto. En
las siguientes líneas comenzaremos a desarrollar y dar las bases de estas,
con esto lograremos diferenciarla del cumplimiento de un deber.

En primer lugar tenemos que hablar de las causas de justificación, en

especial del cumplimiento de un deber, “tienen por efecto restar al acto su
carácter antijurídico y, consecuentemente, su naturaleza delictuosa, de
modo que ante a estas situaciones resulta carente de sentido la
investigación de la culpabilidad, pues se trata de hechos lícitos” . En la
obediencia jerárquica actúa el mandato de la persona de la cual viene la
orden y este responderá por el delito que se cometa. Es aquí donde
encontramos la esencia natural de la obediencia jerárquica, esta se sustenta
en un acto típicamente antijurídico y del cual saldrá como mínimo un
culpable, mientras que en las causas de justificación se absuelve; podemos
señalar que en la obediencia jerárquica también existirá la absolución, pero
debemos esperar hasta que se dé el juicio y en el demostrar que se actuó
por mandato, obedeciendo órdenes superiores.

Al hablar de la obediencia jerárquica es necesario hacer referencia a

“Max Ernesto Mayer, que en su tratado de 1915, establece la naturaleza de
la obediencia jerárquica de un modo exacto”. Para él, el mandato debido es
injusto, hasta el punto que quienes ordenaron o dieron dicho mandato serán
los responsables de los daños que cause este. Para nosotros estamos en
una especie de error, ya que la persona que va a ejecutar la acción, cree
que esta es legítima y sin embargo no lo es; sin embargo existe una
disposición, si al darse cuenta que la acción que va a realizar es antijurídica
y no lo evita, el será quien responda por la acción realizada. (“Si se aprecia
la ilicitud de la orden, y no obstante ello, la cumple, es culpable del delito que
con ella se cometa”).

Después del análisis anteriormente presentado, definiremos a la

obediencia jerárquica como “aquel mandato, en el cual una persona
subordinada tendrá que llevar a cabo dicha orden, por venir de una persona
con jerarquía mayor a la de él, esta orden será en principio típicamente
antijurídica; sin embargo existirá en el subordinado la capacidad de
determinar si la conducta que realizara es ilícita y podrá no ejecutarla, ya
que si lo hace a sabiendas de que lo es, el responderá por la acción”.

En la obediencia jerárquica encontramos diversas situaciones, las

cuales deberemos atender para saber que nos encontramos ante la
obediencia jerárquica:

“Si el subordinado tiene poder de inspección sobre la orden superior y

conoce la ilicitud de ésta, su actuación es delictuosa, por ser el inferior, al
igual que el superior, súbdito del orden jurídico, y si se conoce la ilegitimidad
debe abstenerse de cumplir con el mandato en acatamiento de la ley, norma
de mayor categoría que el acto de voluntad de quien manda.

Si el inferior posee el poder de inspección, pero desconoce la ilicitud

del mandato y ese desconocimiento es esencial e insuperable, invencible, se
configura una inculpabilidad a virtud de un error esencial de hecho.

El inferior, conociendo la ilicitud del mandato y pudiendo rehusarse a

no obedecerlo, no lo hace ante la amenaza de sufrir graves consecuencias;
se integra una inculpabilidad en vista de la coacción sobre el elemento
volitivo o emocional, o una no exigibilidad de otra conducta.

Cuando el subordinado carece de poder de inspección y legalmente

tiene el deber de obedecer, surge la única hipótesis de la obediencia
jerárquica”.

Estas diversas situaciones deben ser analizadas, desde el punto de

vista que cada una de ellas habla de la obediencia jerárquica en diferente
modo; deberemos de tomar en cuenta, que solo la situación 4 será la que
ocasione la obediencia jerárquica.

La obediencia jerárquica (debida) y el error:

En la evolución del concepto de la obediencia jerárquica, y al tratar de

ubicarla en el plano de las causas de inculpabilidad, se ha mezclado con el
error, siendo esta uno de los diversos tipos de esté, tomando el nombre de
“error de hecho del agente” . Existen dos casos en los cuales se da dicho
error: el primero se basa en el análisis del mandato y al hacerlo no obedece
la orden por considerarlo injusto y querer que su conducta no sea ilegal; el
segundo supuesto es que la ilicitud pueda pasar por inadvertida dentro de la
diligencia que se hace (situaciones I y II del cuadro anterior).

La obediencia jerárquica (debida) y la coacción:

Carlos Fontán Balestra nos dice que esta forma de obediencia

jerárquica no debe ser considerada como tal, ya que dicha obediencia se ha
realizado mediando coacción, es decir, el subordinado actúa por el hecho de
no querer recibir algún daño mayor al que se está arriesgando (situación III,
del cuadro antes expuesto). Esta situación se resolverá según los principios
generales de las causas de exclusión de la culpabilidad.

La obediencia jerárquica (debida) y la situación de su análisis:

En los casos donde el subordinado está facultado para analizar la

orden, atenderemos a lo siguiente:

Si aprecia la ilicitud de la orden, y no obstante ello, la cumple, es

culpable del delito que con ella se cometa.

Si por su negligencia en la apreciación de la orden, está facultado

para analizar, no aprecia su carácter ilícito y la ejecuta, es responsable a
título de culpa.

Si analizada la orden, la supone lícita, por error o ignorancia, el autor

es inculpable por aplicación de los principios generales del error en materia
de culpabilidad.

El analizar la obediencia jerárquica, incluye analizar cómo se presenta

esta y el cómo argumentaremos la situación de cada una de ellas; ya
analizamos la obediencia jerárquica desde el punto de vista del error, de la
coacción y anteriormente del análisis del mandato.

Para nosotros las características más importantes para que se dé la

obediencia jerárquica son:

En primer lugar es una orden dictada por una persona con jerarquía
mayor a la del subordinado.

Esta orden es típicamente antijurídica, su esencia es contra derecho,

pero tendrá una causa de exclusión de culpabilidad.

El subordinado tendrá la capacidad de analizar si el mandato es ilícito

y, podrá renunciar a su ejecución.

Siempre existirá un responsable del mandato que se esté dando.

 La diferencia entre la obediencia jerárquica y el cumplimiento de un
deber (causa de justificación), radica en el hecho de que se cumple una
orden, sumando a esta, el cargo y responsabilidad que tiene el subordinado.

En el cumplimiento de un deber, simplemente se cumple con lo

establecido de la profesión.

11.8 OTROS EXIMIENTOS.

Son los casos en que el agente cree ciertamente (por error esencial
de hecho), que está amparado por una circunstancia justificativa. Los
eximentes más utilizados son los putativos como lo son la legítima defensa
putativa, estado de necesidad putativo, cumplimiento de un deber putativo, el
temor fundado y el deber y derechos putativos.

11.8.1 LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA.

El fundamento de la legítima defensa esta “definido por la necesidad

de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos”. El
fundamento de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio
de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una
situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque
el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos”.

La legítima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler

una agresión imaginada, no real y objetivamente inexistente.

Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en función

de creer que está actuando en legítima defensa. En esta circunstancia se
genera un error en la creencia de la situación.

Para salir sin culpa de evento debe probarse que el error en que se
incurrió es esencial y no negligente (este error debe ser invencible, esto es,
el sujeto tuvo que poner toda la diligencia y prudencia que tuvo a su alcance
para poder evitar la situación de error en ese momento.)
 Se ha dicho que “hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra
otro que cree su agresor, el que, en verdad, no le ataca ilícita, grave o
inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el
verdadero agresor”.

Se trata aquí de un caso de error, originado en una equivocada

estructuración de los datos sensibles, y que el error para ser tal, ha de ser
siempre inconsciente. Al respecto, Zaffaroni se refiere al delito putativo
expresando que: “Se llama a todos los casos de error al revés, en que el
sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta”. También lo
llama delito imaginario o ilusorio. “Hay un delito imaginario cuando alguien
supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen como cuando
alguien ignora que tiene permiso para defenderse legítimamente”.

La verdadera legítima defensa es objetiva o real, es decir, se ejercita

para repelar una violencia grave e injusta que materialmente existe.

Al lado de la legítima defensa ha elaborado la doctrina la institución

de la legítima defensa putativa o subjetiva, acogida por la jurisprudencia.

La palabra putativa deriva del latín “Putate”, que significa pensar,

creer, suponer o juzgar acerca de algo.

La defensa putativa se presenta cuando por un error sustancial de

hecho, por una equivocada interpretación de una circunstancia, el sujeto
cree hallarse en la necesidad de defenderse, sin que exista realmente
ningún peligro. Se obra de buena fe, en la errónea opinión de que un mal
amenaza y que se está ejerciendo una reacción proporcionada a él y en las
condiciones de justificación.

La defensa putativa, explica Jiménez de Asúa “es la creencia en que

nos hallamos atacados y que, subjetivamente nos hace pensar que es
necesario la defensa”.

Es decir que cuando alguien imagina (racionalmente) que le amenaza

un peligro grave e inminente, y reacciona con medios adecuados para evitar
el perjuicio que le seguirá de esta amenaza; pero tal peligro no existió en la
realidad, existiendo puntualmente legítima defensa putativa.

Desde luego que para que exista este tipo permisivo, es necesario
que el error del agente encuentre un justificativo racional, que puede ser
determinado por las circunstancias de hecho que configuran el caso, y aún
por las especiales circunstancias subjetivas del presunto atacado.

11.8.2 ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO.

Cuando se cree en una situación necesaria se excluye total o

parcialmente de responsabilidad según el error sea o no imposible de
vencer. Tal es un caso de estado de necesidad putativo. Cuando hay una
situación de angustia, pero podía salvarse sin necesidad del daño que se
hizo, siempre y cuando el individuo este en un error (vencible o invencible)
de los medios que lo hubiesen salvado.

Esta figura del estado de necesidad también permite lo putativo, ya

que los elementos que caracterizan al real estado de necesidad puede ser
motivo de una falsa apreciación de parte del sujeto que, por encontrarse en
estado de error esencial e invencible, cree estar en una situación conflictiva
como la que requiere el real estado necesario o bajo el amparo de una
causa de inexistencia del delito, pero en ambos casos la realidad es otra, de
donde surge lo putativo derivado del error con las características y
condiciones para poder ser considerado como esencial e invencible y , por
ende, inculpable.

Esto ha sido claramente expresado por Bettiol, cuando expresa: “el

estado de necesidad puede ser también putativo cuando en la realidad
objetiva no se dan todos los requisitos exigidos por la ley, pero el agente, por
error excusable, los cree presentes. En tales casos de necesidad putativa no
cabe duda alguna acerca de su naturaleza jurídica: se trata de una
circunstancia que incide sobre la culpabilidad de la acción, dejando
inalterada su ilicitud, entendida objetivamente”.

El estado de necesidad puede ser causa de inexistencia de delito por

ausencia de antijuridicidad o por inculpabilidad, dependiendo la correcta
ubicación en la teoría del delito de la jerarquía de los bienes o intereses que
aparecen en un conflicto. De ello podemos desprender la idea de que antes
de que se realice la actuación por parte del sujeto, este ha valorado la índole
de los bienes; si al efectuar esta valoración se produce un error esencial o
invencible, podrá hablarse de un estado de necesidad putativo originado en
la significación de los hechos que inducen a pensar que existe una causa
que impide la integración del delito.

También podemos considerar dentro del mismo, el caso de un

exceso, es decir, cuando el daño se causa por error (vencible o invencible)
de creer que la amenaza era mayor. Ignacio Villalobos, considera que el
exceso es consecuencia del error, el cual puede deberse por inexistencia del
peligro (que se cree amenaza) por no haber evitado el peligro real existente
por otro medio menos dañoso que el que se empleó o bien por una falsa
apreciación valorativa en cuanto a los bienes, creyendo que los que defendía
valían más que los lesionados, creencia sincera. En tal caso el hecho es
ilícito porque la situación no era realmente como se la imaginó el agente tal
como se exige que sea para que opere el estado de necesidad como causa
de justificación; pero en virtud de la ignorancia podría operar una excluyente
de inculpabilidad.

11.8.3 DEBER Y DERECHOS PUTATIVOS.

Otra de las causas de inexistencia del delito que puede aparecer en

forma putativa es la que se denomina cumplimiento de un deber, para ser
una causa que vuelva conformes al derecho ciertas conductas típicas,
requiere estar expresado en la ley.

Cuando una persona tiene una errónea apreciación en cuanto se

refiere a la obligación de cumplir un deber, si en lo que se relaciona con el
propio cumplimiento realiza una conducta típica, ésta será antijurídica pero
no culpable por la irreprochabilidad nacida de la falsa apreciación del deber.
Claro está que conforme a nuestras ideas lo putativo del cumplimiento de un
deber solo puede presentarse en lo que corresponde a la significación de los
hechos, lo que equivale a afirmar que se trata de un caso claro de error de
prohibición.
 “Al deber siempre corresponde la obligación de cumplirlo; quien no
tiene un deber, tampoco tiene una obligación de cumplimiento; en este
orden, si el sujeto supone erróneamente que debe cumplir con un deber, es
porque el deber no existe, dado que la falsa creencia es la que lo crea en el
ánimo del actuante”.

En estos casos putativos del cumplimiento de un deber, no existe

referencia alguno a los hechos o al tipo, ya que aun en el caso de que los
hechos fueran erróneamente apreciados, en realidad seria la creación
ideológica errada en el orden del deber. El cumplimiento del deber putativo
no es sino una forma más del error irreprochable es necesario insistir en que
dada la naturaleza del error inculpable, éste debe ser esencial e invencible
para que surja una causa de inexistencia del delito. A manera de conclusión
de esta causa de inexistencia de delito por irreprochabilidad, podemos decir
que el deber, en determinados casos, impone al sujeto titular del mismo la
obligación de realizar conductas típicas; al cumplirla no actúa
antijurídicamente; pero en aquellos casos en los que sujeto cree
erróneamente tener que cumplir con un deber que en realidad no le
corresponde, la conducta típica que realice sea antijurídica, pero no
culpable, por la aparición de un error esencial e invencible que convierte la
conducta en irreprochable, aun cuando siga siendo ilícita.

A continuación mencionaremos otro caso donde el error esencial e

invencible produce el fenómeno de lo putativo, ahora al llamado ejercicio de
un derecho, que también es una causa de inexistencia del delito cuando
realmente existe, porque afecta la antijuridicidad.

“El error que da margen a la inculpabilidad puede tener su origen en

el tipo (error de hecho) o en la prohibición (error de derecho); en el caso del
ejercicio de un derecho putativo consideramos que el error solo puede
presentarse a través del error de prohibición”

La razón fundamental que utilizamos en apoyo de esta idea se

encuentra en que para que opere esta causa de inexistencia de delito es
indispensable, que el derecho para la actuación típica esté expresamente
consignado en la ley, o sea que para que alguien pueda ampararse en esta
excluyente de responsabilidad al realizar ciertas conductas típicas, es
indispensable que actúe con base en un derecho conferido legalmente.

Ahora bien, lo putativo aparecerá cuando el sujeto actuante tenga la

falsa y errónea convicción de que le asiste el derecho para comportarse en
la forma especial en que lo hace.

El ejercicio de un derecho encuentra su fundamento en cualquier

norma jurídica, sin que, en consecuencia, haya limitación en lo que se refiere
al origen o ubicación de la norma que confiere el derecho a la actuación.

Para sintetizar en cuanto al error, éste debe de ser esencial e

invencible, se contrae exclusivamente al derecho que se cree tener cuando
la realidad estricta es que se carece de él; así, todo derecho falsamente
supuesto puede ser motivo de una equivocada apreciación por parte del
sujeto, siempre que ese derecho se encuentre consignado en la ley, ya que
en otra forma no se estaría en el caso de lo putativo que requiere
coincidencia entre lo real y lo supuesto equivocadamente. Que el derecho se
encuentre consignado en la ley es lo que consideramos constituye el marco
delimitador de lo putativo en esta figura especial del ejercicio del derecho.

11.8.4 NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

La exigibilidad es la obligación normativamente impuesta a los

imputables de actuar conforme a derecho, cuando deben o pueden hacerlo.

El descuido sobre que los deberes o derechos capaces de eliminar la

antijuridicidad de un acto típico son exclusivamente los de carácter jurídico,
ha inducido a errores como el de incluir entre las causas de justificación esta
excusa que se reconoce para quienes por humanidad o por consideraciones
sociales, morales, familiares o de otra naturaleza semejante, pero no
propiamente jurídicas, se dice que no pudieron haber obrado en forma
diversa cuando ejecutaron un acto sancionado como delito.

Ante todo es preciso fijar de la “no exigibilidad de otra conducta” de

que tanto se ocuparon los tratadistas como de una excluyente supra legal. Él
no se exigible otra conducta por razones jurídicas, tendría que colocar el
caso en alguno de los supuestos de derecho o deber, de impedimento
legítimo, de necesidad de legítima defensa; referirse a la no exigibilidad de
otra conducta: por incapacidad del sujeto, será referirse una excluyente de
imputabilidad; pero hablar de no exigibilidad de otra conducta como algo
supra legal que no altera la estructura del delito, es, en cambio, hacer
alusión a todo aquello que la ley no autoriza pero que responde a motivos o
a fuerzas cuya influencia no se ignorar ni contrariar, ni seria humano, debido
ni eficaz tratar de reprimir: como la muerte que se dan dos náufragos
luchando por conseguir un salvavidas.

El derecho, se dice, quiere que los hombres sean justos, equitativos,

respetuosos de sus semejantes y aun fuertes para resistir a sus propios
impulsos egoístas o temperamentales; pero no les puede exigir el heroísmo
ni puede contrariar impulsos nobles, no pueden producir efectos radicales en
planos diferentes al suyo propio ni, por tanto, modificar el carácter jurídico o
antijurídico de un acto, por más que a veces se llegue a sostener lo contrario
bajo la sugestión de una fórmula que da un aspecto lógico al razonamiento:
“la no exigibilidad de otra conducta”; o bajo la influencia de las teorías
subjetivistas sobre la antijuridicidad. Si no se puede exigir otra conducta, es
de suponer que no se exige, se dice; y si no se exige desaparece la
prohibición o el mandato que se supone implícito en una tipicidad que, para
el caso, es vacía de contenido.

Cuando se habla de la no exigibilidad de otra conducta se hace

referencia solo a consideraciones de nobleza o emotividad, pero no de
derecho, por los cuales resulta humano, excusable o no punible que la
persona obre en sentido determinado, aun cuando haya violado una
prohibición de la ley o cometido un acto que no puede ser aprobado
propiamente ni reconocido como de acuerdo con los fines del derecho y con
el orden social. Se trata de infracciones culpables cuyo sujeto, por la
comprensión de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena,
puede ser eximido de las sanciones que se reservan por la perversidad y el
espíritu egoísta antisocial.

11.8.5 TEMOR FUNDADO.

 Cuando referimos al temor fundado, también pudiésemos pensar en
el miedo grave, para lo cual debemos entender que es el temor o miedo,
esto es un sentimiento de emoción desagradable de la cual se desprenden
otras emociones como la frustración, y el ser fundado se refiere a las bases
y fundamentos que son la razón de ser de aquel temor nos podemos remitir
a causar un daño cuando el sujeto se cree fundadamente amenazado por
otro que le proporcionara un mal grave, por lo que este actúa por tal temor.

Para Abarca “el temor fundado consiste en causar un daño por

creerse el sujeto fundadamente amenazado de un mal grave por lo cual
actúa contra ese temor, de modo que se origina una causa de
inculpabilidad”.

El temor fundado tiene su origen en la naturaleza externa del ser

humano a diferencia del miedo grave que es de naturaleza interna, de origen
psicológico. En la actualidad no está contemplado en la legislación
mexicana, pero antes si hasta las reformas al Código Penal del Distrito
Federal, en la fracción VI del artículo 15. Dicho artículo decía lo siguiente “el
miedo grave o temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en la
persona del contraventor o la necesidad de salvar a su propia persona o
bienes de otro, de un peligro real, grave e inminente, siempre que no exista
otro medio practicable y menos perjudicial. No se considera que obra en
estado de necesidad aquel que por su empleo o cargo tenga el deber legal
de sufrir el peligro”.

El código penal actual no lo toma en cuenta al temor fundado ya que

ha resultado solo como una hipótesis, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación expidió una tesis jurisprudencial respecto al tema del temor fundado
y el miedo como otros eximentes de la culpabilidad.

En la actualidad es considerado como la no exigibilidad de otra

conducta ya que con esta se produce una consecuencia típica, por las
circunstancias, condiciones, características, relaciones, parentesco, etc., de
la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento.
 En la legislación mexicana es considerado dentro de los vicios del
consentimiento, también conocido como miedo o intimidación através de la
violencia.

11.8.6 ENCUBRIMEINTO DE FAMILIARES Y ALLEGADOS.

La figura del encubrimiento nos lleva a pensar en sinónimos como

esconder, ocultar, tapar o disimular, esto a favor de un delincuente que será
auxiliado después de realizado el delito, para que la justicia mediante la
fuerza de la autoridad correspondiente no pueda cumplir con sus funciones,
es en ese momento en donde entra la responsabilidad del encubridor.

Para que exista el encubrimiento se necesita de que el otro haya dado

su consentimiento en donde se llamara sujeto activo al delincuente o
encubierto y sujeto pasivo a quien encubre, esta acción tiende a entorpecer
la acción de la justicia, impidiéndole el esclarecimiento o declaración de la
verdad, que pone oposición a los actos de autoridad, tornando inútil su
trabajo.

Se dice que el encubrimiento es un delito accesorio, siempre y cuando

se demuestre el delito principal, aunque algunos autores difieren de esto al
decir que es un delito en particular, incluso en algunos códigos penales y
legislaciones en todo el mundo se le considera dentro de los delitos contra
la administración pública.

La doctrina y algunas legislaciones consideran correctamente al

encubrimiento como un delito en particular, tal es el caso del Código Penal
Federal de 1931, también el Código Penal del Estado de Campeche en su
artículo 365 “Capitulo único del encubrimiento en general”, el Código Penal
de Chiapas artículos del 42 al 344 “Capitulo único del encubrimiento”, entre
muchos otros de nuestro país y de otros países.

El Código Penal Federal dice en su título vigésimo tercero,

Encubrimiento y Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Capítulo I
del Encubrimiento, artículo 400, “Se le aplicara prisión de tres meses a tres
años y de quince a sesenta días de multa al que…”.
 Según el caso en concreto, pero es muy interesante ya que este se
da en diversas modalidades en esta ocasión nos enfocaremos al
encubrimiento de familiares y allegados, en la fracción VII del ya antes
mencionado artículo 400 del código penal federal el cual dice “Desvíe u
obstaculice la investigación de hecho delictivo de que se trate o favorezca
que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

No se aplicara la pena prevista en este artículo en los casos de las

fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se
trate de:

a) Los ascendientes y descendientes consanguíneos afines;

b) El conyugue, la concubina, el concubinato y parientes colaterales por

consanguineidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo;

c) Los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o
estrecha amistad derivados de motivos nobles”.

Por iniciativa presidencial se dice que, se propone revisar el ya antes

mencionado artículo 400 del Código Penal para incluir las diversas
modalidades de los llamados encubrimientos que según la doctrina se
pueden clasificar en encubrimiento por receptación en los cuales se
adquiere, recibe u oculte el producto con el cual se realizó el delito. De lo
cual se mantiene dos hipótesis con relación al auxilio prestado después de la
realización del delito, en el cual se da con la prestación de auxilio al
delincuente con conocimiento de esta circunstancia por acuerdo posterior a
la ejecución del delito, y el otro momento que se puede dar con una promesa
anterior a la realización del delito por lo cual se tiene el conocimiento de esta
situación.

La otra modalidad de encubrimiento se da por favorecimiento el cual

puede ser personal, en donde se oculta al responsable de un delito, o
favorecimiento real el cual impida que se averigüe u oculte efectos, objetos o
instrumentos del mismo
 Esta relación de delincuente familiar y allegado son quienes protegen
por sus lazos de amistad o de amor según la relación que tengan con cada
uno de ellos e igual forma, es muy cierto que estos actores son muy
comunes en estos casos de encubrimiento pues por sus lazos es bastante
normal que se de este delito por ejemplo cuando una madre protege a su
hijo escondiéndolo para que no sea llevado por la autoridad, cuando ha
cometido un delito, o en algunos otros casos en los que se refiere a los
conyugues que por amor encubren a su pareja para que se salvaguarde la
integridad del matrimonio o la familia según la cuestión requerida de cada
caso para la estabilidad sin afectar a los terceros dentro de su familia.

11.8.7 ESTADO DE NECESIDAD TRATANDOSE DE BIENES DE IGUAL

JERARQUIA.

Cuando hablamos de estado de necesidad es fácil remitirnos a

aquella parvedad de salvaguardar el bien jurídico tutelado, ante un peligro
real, actual e inminente, no ocasionado dolosamente por el propio sujeto
afectado, lesionando otro bien de igual o menor jerarquía, en el cual se
evitara dañar los bienes jurídicos tutelados por el estado. El estado de
necesidad para Griselda Amuchategui “es el obrar por la necesidad de
salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, respecto de un peligro real,
actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando
otro bien igual o menor valor que el salvaguardado siempre que el peligro no
sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de
afrontarla”. De esta manera podemos identificar claramente los fundamentos
del estado de necesidad, que son, saber que la acción realizada salvara un
bien mayor al sacrificado y que su objetivo no sea realizar un daño, además
de contemplar todos los momentos que se dan en esta figura eximente de la
culpabilidad, como lo es que sea un peligro real, inminente y actual, esto
debe tener una relevancia jurídico-penal pues de lo contrario no habría
necesidad de justificarlo, el cual puede ser vulnerado por acciones u
omisiones.

El estado de necesidad putativo “consiste en la comisión de un delito

cuando el agente por error esencial de hecho invencible, cree encontrarse
en un estado de necesidad”. Como ya se ha mencionado y explicado con
anterioridad en este mismo trabajo de investigación.

Los elementos del estado de necesidad se pueden encontrar como:

peligro, el cual no debe ser provocado por el sujeto afectado, debe existir
sobre bienes jurídicos propios o ajenos, ocasionar un daño, el sujeto no
tenga el deber de enfrentarse al peligro, de lo contrario nos encontraríamos
ante la figura del cumplimiento de un deber y por último que no exista otro
medio posible y menos perjudicial para la realización del hecho.

El estado de necesidad es un tema bastante controversial en lo

relacionado a la igualdad jerárquica de los bienes tutelados, para lo cual se
han desarrollado extensos debates pues, algunos autores consideran que no
puede existir la igualdad de jerarquía pues no se pueden colocar en igualdad
de circunstancias a lo que se conoce como objeto salvado y objeto
sacrificado, los cuales se deben de tener en igualdad, tal es el caso de
algunos doctrinarios que sostienen un principio el cual dice que la valoración
subjetiva que un sujeto puede tener sobre sus bienes es impredecible Otros
autores consideran que es posible el principio de obediencia jerárquica, por
el simple hecho de que el objeto sacrificado debe ser de menor valor que el
objeto salvado pues solo así se cumpliría con el objetivo primordial del
estado de necesidad que es el salvar un bien por medio del sacrificio de otro,
para poder satisfacer una necesidad imperiosa.

Pero como manejar esta igualdad jerárquica cuando se habla de vidas

humanas, que debemos considerar la edad, la funcionalidad de la persona o
su calidad humana, esto de verdad resulta totalmente irracional e injusto en
muchos casos que podemos observar a diario en las calles de nuestro país,
entonces de verdad se puede obedecer a esta correspondencia jerárquica,
de verdad habría que poner mucha mayor atención en este tipo de casos, en
los cuales la determinación es más complicada por ejemplo si dos personas
de igual edad se encuentran en una situación de riesgo las dos tienes las
mismas posibilidades de vivir, quien se podría determinar como el más débil
o quien tiene menos posibilidades de tener una mejor vida que la del otro.
 Al ser bienes jurídicos de igual jerarquía se considera que se trata de
estado de necesidad como causa principal de inculpabilidad. La igualdad
jerárquica vista desde la teoría y los doctrinarios es totalmente justificable,
pero para la realidad no lo es así por el simple hecho de poner un bien
jurídico tutelado sobre otro, es un tema subjetivo que en ocasiones nos es
difícil entender.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

12.1.1. CONCEPTO.

En el conocido esquema de Guillermo Sauer de los elementos del

delito en sus aspectos positivos y negativos, aparecen las llamadas
Condiciones Objetivas de Punibilidad y las ausencias de las mismas.

El primer sistematizador de las Condiciones Objetivas de la

Punibilidad fue Beling, quien le asignaba la calidad de sexto elemento del
delito.

A las Condiciones Objetivas de Punibilidad se les han dado diferentes

asignaciones, tales como: elemento del delito; de delitos llamados calificados
por el resultado; de presupuesto para la aplicación de la pena; de
presupuestos procesales; de condiciones o requisitos de perseguibilidad; de
cuestiones prejudiciales, etc.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad consisten en ocasionales

requisitos de carácter objetivo, ajenos a la integración típica, y que deben ser
satisfechos para proceder penalmente contra el responsable del delito.

La mayoría de los penalistas concuerdan que las llamadas

Condiciones Objetivas de Punibilidad son de naturaleza dudosa y de escaso
número, que obligan a considerar que no son esenciales para la estructura
del delito.

La mayoría de los tratadistas niegan las Condiciones Objetivas de

Punibilidad sean elemento esencial del delito, primero porque tales
condiciones se presentan en aislados tipos delictivos, y de ser elemento
esencial debería presentarse en todos los tipos, y segundo, porque no se
trata de exigencias típicas, antijurídicas o de culpabilidad, que de ser
satisfechas el delito se consideraría perfecto; es la aplicación de la pena la
que se subordina a una condición objetiva indispensable para incriminar la
conducta.

Para el penalista español Muñoz Conde “las Condiciones Objetivas de

Penalidad son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la
culpabilidad, condicionan en algún delito concreto, la imposición de una
pena. Al no pertenecer tampoco al tipo, no es necesario que se refieran a
ellos el dolo o la imprudencia del autor siendo indiferente que sean o no
conocidos por él.

Por su parte Zaffaroni niega terminantemente existencia y valor a las

condiciones objetivas de punibilidad ya que ellas son –a su juicio- el último
reducto dogmático de la responsabilidad objetiva, pues al referirse a
cuestiones “objetivas” que van a incidir en la pena evidentemente rompen
con el principio de que “no hay pena sin culpa” este autor escribe: “La
ubicación de estas supuestas Condiciones Objetivas de la Punibilidad es un
problema harto dudoso, pues mientras unos pretenden que forman parte del
tipo pero que no son alcanzados por el dolo ni por la culpa, es decir, por
ningún conocimiento, pero las dejan navegando en una zona neutral, fuera
del tipo y del delito, siendo esta ultima la tesis que prevalece actualmente. Lo
cierto es que cualquiera que fuese la posición que se le asigne, como se
conviene en que no necesitan ser abarcados por el conocimiento, la voluntad
ni la previsibilidad, representan una severa restricción al principio de
culpabilidad en la forma que implica que todo evento del que dependa la
punición debe ser alcanzado por el dolo a la culpa”

Actualmente la opinión dominante se inclina a negar a las

Condiciones Objetivas de Punibilidad la calidad de elemento del delito y
considerarlos como requisitos procesales o de procedibilidad. Convenimos
con aquellos que piensan que las llamadas Condiciones Objetivas de
Punibilidad son requisitos de procedibilidad, como en el caso de necesidad
de la querella del sujeto pasivo para que se pueda ejercitar acción penal en
los delitos que se persiguen a instancia de parte; o bien como cuestiones
prejudiciales, como en el caso de la declaración previa de quiebra
fraudulenta, que debe dictar el juez que conozca el asunto en materia
mercantil para poder perseguir el delito de quiebra.

Wezel y el finalismo consideran que las Condiciones Objetivas de

Punibilidad no alteran en nada el contenido de lo injusto del hecho, ni se
refiere al dolo, o a la culpabilidad.

A juicio de Jiménez de Asúa, el finalismo, distingue entre Condiciones

Objetivas de Punibilidad y presupuestos de perseguibilidad, las primeras
pertenecen al esquema de la estructura del delito y las segundas al Derecho
Procesal.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad tampoco son elementos

esenciales del delito, si las contiene la descripción legal, se tratara de
caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en el, entonces constituirán
meros requisitos ocasionales y, por ende, accesorios fortuitos. Basta la
existencia de un solo delito sin estas condiciones, para demostrar que no
son elementos de su esencia. Muy raros delitos tienen penalidad
condicionada.

Por otra parte, aun no existe delimitada con claridad en la doctrina la

naturaleza jurídica de las Condiciones Objetivas de Punibilidad.
Frecuentemente se les confunde con los requisitos de procedibilidad, como
la querella de parte en los llamados delitos privados; o bien con el desafuero
previo en determinados casos.

Urge una correcta sistematización de ellas para que queden firmes

sus alcances y naturaleza jurídica.

Generalmente son definidas como aquellas exigencias ocasionales

establecidas por el legislador para que la pena tenga aplicación.

Para Guillermo Colín Sánchez, existe identidad entre las cuestiones

prejudiciales y las Condiciones Objetivas de Punibilidad, así como en los
requisitos de procedibilidad. Textualmente expresa: “Quienes hablan de
Condiciones Objetivas de Punibilidad lo hacen desde el punto de vista
general del Derecho Penal, y los que aluden a cuestiones prejudiciales
enfocan el problema desde el punto de vista procesal”.

Es una de las cuestiones, por no decir categorías, más controvertidas

de la Teoría del Delito, en tanto su naturaleza, su sistemática o sus
consecuencias.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad, “son hechos externos

desvinculados de la acción típica, pero necesarios para que pueda aplicarse
la pena. La indagación de la condicionalidad objetiva puede llevar a
comprobar, por vía negativa, la falta de realización de ciertas condiciones de
punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad efectiva”.

El origen histórico de las Condiciones de Punibilidad se encuentra,

según Alimena, en el principio de estricta legalidad que exige no sólo la
simple conformidad del hecho con el tipo penal sino la efectiva lesión de los
intereses tutelados.

"La Condición Objetiva de Punibilidad representa, en un plano

objetivo, un límite del ámbito de lo punible de una conducta perfecta ya
desde la tipicidad y el injusto como conducta de riesgo”.

De lo antes mencionado se puede decir que si la punibilidad de un

hecho es sometida a una condición, el hecho no constituye delito antes de
verificarse aquella. Para el caso peruano, uno de los delitos aduaneros,
como es el contrabando, no será considerado como tal, aun cuando se tenga
demostrado que el hecho de ingresar del extranjero o extraer del territorio
nacional mercancías constituye una conducta típica, antijurídica y culpable,
si el monto de aquéllas no es superior a las cinco unidades impositivas
tributarias.

Las condiciones, pues, “son aquellas que siendo irrelevantes para el

principio de culpabilidad, están verdaderamente fundamentando el contenido
del desvalor ético social del hecho”.

Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a las

condiciones, en relación con su fundamento tampoco se ofrece un criterio
pacíficamente aceptado, a pesar de que sólo mediante un acuerdo en los
fundamentos últimos por los que el legislador acudió a esta técnica, sería
posible un trato dogmático.

Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar la existencia

de las Condiciones Objetivas de Punibilidad más allá del injusto y la
culpabilidad. Se tiene que la Condición Objetiva de Punibilidad encontraría
su fundamento en el merecimiento de pena, por el cual ésta, la pena, sólo se
encontrará justificada cuando se trate de una reacción inevitable para
garantizar la paz jurídica; reacción inevitable que se producirá luego que,
evaluada la restricción del ámbito de lo punible (función de la Condición
Objetiva de Punibilidad), se presente la circunstancia que es considerada
como Condición Objetiva de Punibilidad; sin embargo, como bien dice Roxin
“merecida es la pena que corresponde a la culpabilidad, y por lo tanto, si la
punibilidad depende del merecimiento, será la culpabilidad lo único que
desencadene la pena” y no la Condición Objetiva de Punibilidad, la que se
contradice más bien con este principio, descartándose con ello que su
fundamento se encuentre en el merecimiento de pena. El merecimiento de
pena se determina esencialmente a partir de la valoración del daño social de
una conducta. Conducta ésta que, como ya se dejó en claro, está
desconectada de la circunstancia considerada como Condición Objetiva de
Punibilidad.

Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual ésta sólo será
justificada si está destinada a preservar el orden general, es decir, el punto
de vista de la comunidad, daría fundamento a la Condición Objetiva de
Punibilidad; sin embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho por
Jakobs: “allí donde falta el merecimiento de pena falta también su
necesidad” , no encontraría sustento.

¿Cuál es, entonces, el fundamento de las condiciones objetivas de

punibilidad? ¿Es acaso un criterio político criminal? Según Bustos Ramírez,
“las Condiciones Objetivas de Punibilidad al caracterizarse por extender (y
no sólo restringir) los ámbitos punitivos de forma objetiva no se identifica con
los criterios político criminales por los cuales se tiende a convertir el sistema
penal en un sistema abierto y conectado a la realidad social para evitar
soluciones injustas y desproporcionadas”. Si los criterios político-criminales
determinaron en su día un Derecho Penal inspirado en el principio de
culpabilidad, las condiciones son precisamente la contra-categoría que
mantiene vigente aspectos residuales del versari in re illicita. Por tanto,
aquéllas no podrán justificarse en razones de política criminal, sino todo lo
contrario, en simples necesidades de oportunidad.

Aunque resulta dudosa su naturaleza jurídica, es evidente que, al

establecerse como límite de punibilidad una determinada cantidad en los
delitos de defraudación tributaria, como sucede en el caso argentino, de
forma que el dolo no tenga que abarcar esta circunstancia, el legislador ha
buscado la forma más eficaz y, a su vez, más represiva de las que ofrece el
Derecho Penal y no por necesidades político criminales, sino político
fiscales.

Como bien anota Borja Mapelli Caffarena, desde la perspectiva de su

fundamentación, las condiciones, traducen exigencias de conveniencia y
oportunidad política del legislador. En relación con esta última cuestión el
fundamento en razones de oportunidad y conveniencia puede significar un
punto de aclaración, ya que sólo la propia naturaleza del elemento o la
formulación legal pueden justificar que no sea necesario que el dolo abarque
los elementos condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos.
Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de Volk: cuando es
inadecuado perseguir fines penales: ¿se está adoptando una decisión
político jurídica, dado que el castigo sería pertinente en sí mismo y en
principio, pero en definitiva no aparece oportuno por otras razones, o se trata
más bien de una decisión político criminal, dado que la renuncia a la pena
necesariamente tiene que ver con los fines de esa institución en la estructura
del funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro apoyo a la
primera solución: “pues el hecho de reconocer prioridad a otros fines del
Estado frente a los del Derecho Penal, aunque es cierto que tiene algo que
ver con la estructura de funcionamiento de la sociedad, no obstante, aún no
convierte a la renuncia a la pena en una decisión político criminal”.
 “Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que constituyen
el principio de las Condiciones de Punibilidad y de las causas de exculpación
de la punibilidad, estas no pueden tener nada que ver con el merecimiento
de pena; cuando el merecimiento de pena depende de determinados
criterios, que muchos encuadran en la cuarta categoría del delito, la verdad
es que los mismos pertenecen realmente al tipo, la antijuridicidad o la
culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categoría aquí empleada”.

12.1.2. PAPEL QUE DESEMPEÑAN EN LA TEORÍA DEL DELITO.

El delito se integra al concurrir sus elementos constitutivos que son; la

conducta, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad. Esto es
lo normal, sin embargo, en no frecuentes casos se exige, además especiales
circunstancias ajenas al la voluntad del autor, que son indispensables para
hacer efectiva la punibilidad.

No son elementos esenciales del delito. Si las contiene la descripción

legal, se tratara de caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en el,
entonces constituirá meros requisitos ocasionales y, por ende, accesorios y
fortuitos. Basta con la existencia de un solo delito sin estas condiciones,
para demostrar que no son elementos de su esencia. Muy raros delitos
tienen penalidad condicionada.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad han sido criticadas a partir

del principio de culpabilidad y de responsabilidad en dos aspectos, el
primero sustentado por Kaufmann y el segundo por Tiedemann. “La
punibilidad presupone culpabilidad, es decir, reprochabilidad, y esta no
puede imputarse cuando la circunstancia de que se trata (y que se
considera Condición Objetiva de Punibilidad) no ha sido dolosa ni
culposamente abarcada”. “La culpabilidad debe ser probada y no
presumida”.

Dos circunstancias que convierten los elementos condicionantes en

una categoría ajena al injusto y a la culpabilidad.

Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las Condiciones

Objetivas de Punibilidad infringen el principio de culpabilidad y, en
consecuencia, niegan su existencia y ellos las tratan como elementos del
injusto.

No sería así en el pensamiento de Stratenwerth, para quien, la

Condición Objetiva de Punibilidad, constituye un requisito adicional que
excede de la realización culpable del delito. Visto así, las Condiciones
Objetivas de Punibilidad, impiden sólo que toda acción típica, antijurídica y
culpable sea punible y lo único que existe en ellas es una renuncia puntual a
la pena determinada por la culpabilidad. El principio de culpabilidad es, por
tanto, perfectamente compatible con ellas. Pero lo que sucede, en realidad,
es que la Condición Objetiva de Punibilidad no sólo a veces implica una
renuncia a la pena, en el supuesto de su ausencia, sino que, además, en la
mayoría de veces la fundamenta con su presencia.

En este punto, es necesario averiguar si las condiciones provocan la

determinación de la responsabilidad penal en base a criterios absolutamente
objetivos. Ante ello, es sabido que en Derecho Penal siempre se exige una
cierta relación causal y una imputación a título de imprudencia, suficiente
para afirmar una imputación objetiva; en las Condiciones Objetivas de
Punibilidad, está ausente esa mínima causalidad. “De manera que cuando
un elemento condicionante, soslayando las garantías de la imputación
objetiva, sirve de fundamento para determinar la responsabilidad penal, está
lesionando algo más que el principio de presunción de inocencia”.

El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la imputación

objetiva del resultado, es decir, que sólo pueden imputarse aquellos
resultados realizados por el propio riesgo o peligro implícito de la acción. Por
más que la conducta sea objetivamente peligrosa y entrañe un riesgo de
lesión para un bien jurídico, dicha lesión sólo puede imputarse
culpablemente cuando al menos ha sido consentida por el autor y cuando se
constata, materialmente, el incremento del riesgo en relación con un
resultado que se encuentra dentro de la esfera de protección de la Norma.
En las Condiciones Objetivas de Punibilidad, ni puede afirmarse la conexión
causal ni mucho menos el consentimiento del autor. La ausencia de una
conexión subjetiva con el elemento condicionante no puede ser sustituida
por la teoría de la aceptación del riesgo (el autor asume el riesgo de la
concurrencia del elemento condicionante). Luego, todas las Condiciones
Objetivas de Punibilidad lesionarían el principio jurídico penal de la
culpabilidad al no estar abarcados por ésta.

Por otro lado, las Condiciones Objetivas de Punibilidad “son en

relación con la parte subjetiva del tipo de injusto, tipos incongruentes en los
que el plano objetivo sobrepasa el subjetivo. A la inversa de lo que sucede
con los elementos de tendencia interna trascendente”.

12.1.3. NATURALEZA JURÍDICA.

Para Ernesto Beling, Las Condiciones Objetivas de Punibilidad son

“ciertas exigencias por la Ley Penal, para la imposición de la pena, que no
pertenecen al tipo del delito y no condicionan la antijuridicidad y tampoco
tienen carácter de culpabilidad.”

Para Liszt Schmidt las circunstancias exteriores nada tienen que ver
con la acción delictiva, pero su presencia condiciona la aplicabilidad de la
sanción.

Jescheck considera a las Condiciones Objetivas de Punibilidad, como

circunstancias que se hallan fuera del tipo de injusto y del de culpabilidad,
pero en cuya presencia dependen la punibilidad del hecho y la posibilidad de
la participación. Como no pertenecen al tipo, no es preciso que sean
abarcadas por el dolo ni por la imprudencia. El error, pues, se halla
jurídicamente desprovisto de significación. La producción de las Condiciones
Objetivas de Punibilidad es indiferente en orden al lugar y al tipo de la
acción. Por ello, el auxilio prestado al autor por otra persona tras la
terminación del hecho, pero antes de la producción de la condición, no
constituye complicidad, sino encubrimiento u obstaculización de la Justicia
Penal.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad deben diferenciarse de los

Presupuestos Procesales. En las primeras se expresa el grado de
menoscabo del orden jurídico protegido, que en cada caso se requiere,
mientras que los Presupuestos Procesales toman en consideración
circunstancias opuestas a la verificación de un proceso penal. Cuando falta
una Condición Objetiva en el momento del juicio oral, procede la absolución,
cuando falta un Presupuesto Procesal, el proceso se detiene.

Para el Maestro Celestino Porte Petit las Condiciones Objetivas de

Punibilidad no son elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere
su existencia.

Pannain considera a las Condiciones Objetivas de Punibilidad como

“elementos esenciales, porque cuando se requieren, y no están presentes no
hay punibilidad y, por lo tanto, no hay delito; sin embargo, anota, no son
elementos constitutivos porque no intervienen en la construcción de la figura
criminosa, y su función es la de acondicionar la existencia de un delito ya
estructuralmente perfecto, pero no vital”.

Florián dice que “no se puede considerar la Condición Objetiva fuera

del delito, si es precisamente tal condición la que determina la calidad
delictuosa del delito, supuesto que no es posible considerar como ilícita una
conducta humana desprovista de sanciones, esto es, antes de que sea
punible”. Por tanto, las Condiciones Objetivas de Punibilidad se contarían
entre los elementos constitutivos del delito, aunque no sean elementos del
hecho, porque no son producidos por la actividad del agente y no se refieren
al hecho por él mismo ejecutado.

Battaglini sostiene que la punibilidad es el elemento del delito; es por

ello que la Condición de Punibilidad se cuenta como elemento de la
estructura del mismo, porque cuando no hay punibilidad no hay delito.

Existen varias diferencias entre las Condiciones Objetivas de

Punibilidad y los elementos constitutivos del delito:

a) Los elementos constitutivos integran el hecho vivificado por el

elemento psicológico; las Condiciones de Punibilidad lo presuponen.

b) Los elementos constitutivos se refieren al precepto contra el cual se

realizan; las Condiciones de Punibilidad se refieren a la sanción cuya
aplicabilidad suspenden.
c) Los elementos constitutivos son esenciales e imprescindibles para
todo delito; las Condiciones de Punibilidad existen sólo excepcionalmente.

El Maestro Maggiore en su obra Derecho Penal, Tomo I, formula unos

corolarios respecto a las Condiciones Objetivas de Punibilidad y dice que
son:

1) “Las Condiciones de Punibilidad son solamente suspensivas, no

resolutivas.

2) La Condición de Punibilidad supone un delito completo en todos sus

elementos esenciales; si alguno de éstos falta, no habrá delito, aunque la
condición se verifique.

3) Si no se verifica la Condición de Punibilidad, el delito no es punible, ni

siquiera como intentado; también la tentativa supone la verificación de la
condición.

4) No es punible la participación o el favorecimiento en un delito

condicional, cuya Condición de Punibilidad no se haya verificado.

5) El momento consumativo del delito condicional coincide no con la

consumación afectiva, sino con la realización de la condición; por eso, la
prescripción empieza a contarse desde ese momento.”

El Maestro Luis Jiménez de Asúa, hace un estudio de las divisiones de las

Condiciones Objetivas de Punibilidad, en cuadros explicativos que a
continuación enunciamos:

I. Clasificación de Ernesto Beling.

A. Desde el punto de vista de su aparición técnico – legislativa, ofrecen

estas dos formas:

a) Forma positiva, como la apertura del concurso en la quiebra.

b) Forma negativa, en que la punibilidad se vincula a la condición de la

inexistencia de ciertas circunstancias, como el hurto necesitado, que es un
hurto privilegiado en el Artículo 248a del Código Penal Alemán.
B. Desde el punto de vista de su extensión se divide en:

a) Condiciones de Punibilidad Generales.

b) Condiciones de Punibilidad Especiales.

II. “Clasificación de Leopolmo Zimmerl”.

A. “Condiciones de Punibilidad que se refieren a la antijuridicidad, es

decir, a la gravedad objetiva del hecho:

a) Condiciones que fundamentan el especial tipo de injusticia:

1. Casos en los que además del resultado de la acción, que tiene que
ser abarcado por el dolo del autor, se necesita la producción de un segundo
resultado que rebasa del anterior, como, por ejemplo, las lesiones que
originan imbecilidad, impotencia, ceguera o pérdida de un miembro.

2. Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la acción

del autor, como en el supuesto de que la revelación de secretos políticos o
militares perturbare las relaciones amistosas de la República con otro
Gobierno.

3. Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el

especial tipo de injusticia, no necesitan ser abarcados por el dolo del agente,
y por este motivo la doctrina las incluye en las Condiciones de Punibilidad.
Así, por ejemplo: la condición, en la violencia o resistencia a la autoridad, de
que ésta estuviere en el cumplimiento de sus deberes oficiales”.

b) “Condiciones que sólo indican el especial tipo de injusticia: El mejor

ejemplo lo ofrece la rebelión consignada en el Artículo 73 del Código Penal
Austriaco, pues el uso de una “violencia extraordinaria” no pertenece a la
antijuricidad en el sentido que corresponde la producción de la muerte en las
“lesiones corporales con resultado mortal”. No representan daño de clase
alguna y sólo tienen el sentido de un síntoma de una especial gravedad de
la injusticia. En estos casos la Ley no hace más que establecer una
praesumptio iuris et de iure en orden a la gravedad de la injusticia. Por tanto,
pertenecen en cierto modo a la tipicidad, pero sólo indirectamente por lo que
ellas son, sino por lo que ellas indican. Zimmerl denomina a este grupo
“elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad”.

B. Condiciones de Punibilidad relativas a la culpabilidad o peligrosidad:

Son aquellos elementos objetivos que sólo pueden concebirse como
verdaderos síntomas de la culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza
objetiva no necesitan ser abarcados por la culpabilidad y sólo se proponen
indicar cierta agravación de la misma. A su existencia une el legislador el
supuesto incontrovertible de una mayor o menor peligrosidad. Así, la
circunstancia de tratarse de un niño recién nacido en el infanticidio. Este
elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia del acto; pero, en cambio,
la Ley, a consecuencia de la situación anormal del caso, propone una
culpabilidad atenuada. Estas condiciones no tienen relación con la
antijuridicidad objetiva, por lo que Zimmerl, en contrapartida de los
estudiados anteriormente, los llama “elementos típicos impropios”.

C. Condiciones de Punibilidad que no están en relación ni con la

antijuricidad ni con la culpabilidad, la mayoría de éstas tienen carácter
extrapenal, son de naturaleza política u obedecen a motivos de oportunidad”.

III. “Clasificación de Erich Land”.

A. “Condiciones que no revelan relación interna alguna con el delito”.

B. “Condiciones que están con el delito en una relación de causalidad

adecuada”.

C. “Condiciones que además de esta relación de causalidad tienen de

común con el acto delictivo el idéntico objeto”.

IV. “Clasificación de Carnelutti”.

A. “Condiciones penales constitutivas:

a) Unas veces consisten en un acto de persona distinta a la del agente:

querella, denuncia o autorización de la parte. A este grupo debe añadirse: la
sorpresa in fraganti para el delito de adulterio, la posesión injustificada de
llaves falsas o ganzúas, etc., así como la calificación de fraudulenta de la
bancarrota, y de la anulación del matrimonio en caso de casamiento ilegal.

b) En otras ocasiones se trata de actos del propio agente: la reciprocidad

en los delitos contra el Estado cometidos en el extranjero, y que el sujeto se
encuentre en el Estado.

c) Condiciones del hecho mismo: delitos de peligro subordinados al

daño.

B. Condiciones penales impeditivas: se pena a la mujer que comete

adulterio, pero no cuando el marido la indujo. No se pena la injuria si las
ofensas fueron recíprocas.

a) No dependientes del agente, como el consentimiento del ofendido.

b) Dependientes del agente, como el desistimiento espontáneo,

impedimento del daño, etc.

c) Condiciones penales modificadas. Las ya citadas del consentimiento

del ofendido y del impedimento del daño por el agente.”

Zaffaroni cuestiona la existencia de las Condiciones Objetivas de

Punibilidad de tal forma que enuncia: “Tal como se las ha concebido, las
llamadas “Condiciones Objetivas de Punibilidad” se nos esfuman en una
serie de elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia unitaria
choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio
de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma típica culposa. Ello
obedece a que se pretende que hay elementos “objetivos” de los que
depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o
por la posibilidad de conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos
cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo
que no hace el Derecho Penal, sino al Derecho Procesal Penal, y que para
nada ponen en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les
otorgue carácter de Derecho Penal de fondo, se corre el riesgo – en que
caen los autores que les asignan ese carácter – de extraer ciertos elementos
de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una
estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el
conocimiento en dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa.

Suele sostenerse que hay tal violación del principio de culpabilidad y

no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían
para restringir el campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese
objetivo no se les puede formular objeciones. El argumento a este nivel no
es sostenible, porque si falta de las mismas da lugar a impunidad, eso
significa que su presencia también fundamenta la punición”.

Para concretizar, la ideal que el Maestro Zaffaroni trata de darnos

supone que son elementos del tipo objetivo unas de las consideradas
Condiciones Objetivas de Punibilidad, que como tales deben ser contenidas
en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de conocimiento (culpa)
mientras que en otras condiciones sin requisitos de perseguibilidad
(condiciones procesales de operatividad de la coerción penal).

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad son aquellos requisitos

señalados en algunos tipos penales, los cuales si no se presentan no es
factible que se configure el delito; de ahí que el presentarse sólo en algunos
tipos penales, es porque no constituyen elementos básicos del delito, sino
secundarios.

Como ya mencionamos, no deben confundirse estas Condiciones

Objetivas de Punibilidad con los requisitos procesales; el procedimiento
penal señala en determinadas ocasiones, condiciones previas para juzgar a
una persona para hacerle un proceso penal y no deben confundirse éstas
con las Condiciones Objetivas de Punibilidad.

Una Condición Objetiva de Punibilidad establecida en nuestro Código

Penal, es la que se señala en el delito de quiebra fraudulenta, el que para
poder configurarse requiere de la previa declaración de quiebra; la quiebra
se aplica a los comerciantes; es un fracaso económico de éstos, por varias
razones, como la mala organización, falta de planeación, malas ventas, etc.
Para ejemplificar, puede ser que el acreedor reciba por sus pesos, centavos
y puede ser una quiebra legal, situación que como ya dijimos, sucede a los
comerciantes; pero puede darse el caso que los negociantes que venden
ropa, se pongan de acuerdo con otro, para ocultarla y vender parte de ella,
independientemente del negocio, y declararse en quiebra, la cual será
fraudulenta.

En este orden de ideas, ésta la tiene que denunciar la persona

ofendida, por ejemplo, en el caso que quebrara Aurrerá, ¿sería posible que
alguien ajeno a la tienda diga que hay un quiebra fraudulenta?, no, porque la
quiebra la tiene que declarar precisamente Aurrerá y no otra persona ajena,
porque se trata de un delito de querella, el que tiene que ser denunciado por
la parte ofendida, porque no se persigue de oficio.

Los requisitos penales procesales, sin embargo, se refieren a otras

condiciones, por ejemplo, un Diputado mata a una persona, ¿se le puede
acusar?, sí, pero lo primero que hay que realizar es quitarle el fuero, esto es,
desaforarlo y después iniciar el proceso penal. También en el caso que un
Diplomático lesionara a una persona, ¿se le puede juzgar?, sí, pero
primeramente se requiere de un procedimiento para despojarlo de su
inmunidad, para poder iniciar el procedimiento penal.

Para Mapelli Caffarena, las Condiciones Intrínsecas, como se las

entiende en Italia, califican y actualizan las lesiones de los intereses
tutelados por el delito; opinión que también es compartida por Bricola, para
quien, actualizan la ofensa de aquellos intereses que ya son potencialmente
realizados por el hecho en sentido estricto. Su presencia en la actualidad se
aceptaría con beneplácito en los grupos de infracciones que protegen
intereses difusos y sobre todo en los nuevos modelos de incriminación, cuya
complejidad tecnológica dificulta enormemente la determinación de los
vínculos causales y psicológico, toda vez que ésta, como se verá más
adelante, tiene como elemento característico, desconocer la conexión
psicológica entre la circunstancia considerada como tal y la voluntad del
autor.

Las posiciones contrarias a su aceptación dentro de la punibilidad, y

con ello dentro de la Teoría del Delito, son diversas como los fundamentos
que las sustentan. Así, se dice que, en cuanto a los delitos de peligro al ser
combinados con una Condición Objetiva de Punibilidad, se presenta el caso
que esta, la Condición Objetiva de Punibilidad, “elude la prueba de
capacidad del acto de provocar una efectiva lesión en el caso concreto, pues
en este tipo de delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico
que conduce a la verificación del resultado dañoso”.

Que el intento de colocar las Condiciones Objetivas de Punibilidad

fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo artificioso por
mantener una visión totalizadora del delito. También se argumenta en contra
que existen dificultades de adaptar las Condiciones Objetivas de Punibilidad
al esquema dogmático del Derecho Penal moderno que parte del Injusto y la
Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal. Las Condiciones
Objetivas de Punibilidad son ajenas a ambas categorías, lo que provoca, en
acertadas palabras de Tiedemmann el desconcierto y la frustración
dogmática. Tiene como particularidad su desconexión psicológica con el
injusto.

Vale decir, que la circunstancia considerada como Condición Objetiva

de Punibilidad no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto
agente, o dicho en otras palabras, no es abarcada por la actuación culpable
de este. Con ello no se hace otra cosa que aceptar, respecto a la Condición
Objetiva de Punibilidad, que sus presupuestos y consecuencias reflejan una
independencia incluso de los propios fundamentos del contenido del injusto y
la culpabilidad hasta el extremo que se ha extendido un doble juicio en
paralelo sin convergencia, el uno para el injusto culpable y el otro para las
Condiciones Objetivas de Punibilidad.

De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer

fácilmente reconducible, la Condición Objetiva de Punibilidad, en la
dogmática penal, se propone la cuarta categoría en la estructura tripartita del
delito. Una cuarta categoría, al decir de sus detractores, heterogénea y
difusa, la punibilidad.

En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cuáles son sus

contenidos positivos y sólo pueden apuntarse negativamente aquello que las
individualiza, como es su desconexión del dolo y la culpa. De ello se llega a
la conclusión que existe, en ella, una contradicción pues se pretende que un
mismo elemento, que es ajeno a la fundamentación del injusto, produzca su
incremento o mitigación, en clara lesión del principio de culpabilidad.

AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

12.2.1. CONCEPTO.

En función de las excusas absolutorias no es posible la aplicación de

la pena; constituyen el factor negativo de la Punibilidad. Son aquellas causas
que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho,
impiden la aplicación de la pena. El Estado no sanciona determinadas
conductas por razones de Justicia o de Equidad, de acuerdo con una
prudente Política Criminal. En presencia de una excusa absolutoria, los
elementos esenciales del delito (conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), permanecen inalterables; sólo se excluye la posibilidad de
punición.

La ausencia de las Condiciones Objetivos de Punibilidad es el

aspecto negativo de las mismas.

El lugar que ocupen dentro de la Teoría del Delito dependerá del

criterio que se sustente, ya que algunos autores consideran que la ausencia
de dichas condiciones, será el aspecto negativo de un elemento del delito, al
considerar las Condiciones Objetivas de Punibilidad elemento del delito, y
otros estimarán que no constituyen un aspecto negativo del delito, al negar a
las Condiciones Objetivas el carácter mismo de elemento.

Jiménez de Asúa señala que “cuando en la conducta concreta falta la

Condición Objetiva de Punibilidad, es obvio que no puede castigarse; pero
así como la carencia del acto, la atipicidad, la justificación, la inimputabilidad,
la inculpabilidad y las excusas absolutorias, hacen para siempre imposible
perseguir el hecho, y si se produce la denuncia o la querella después de
sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, podrá alegarse de
adversa la excepción de cosa juzgada, la falta de ciertas Condiciones
Objetivas de Punibilidad permite, una vez subsanado el presupuesto
procesal ausente, reproducir la acción contra el responsable”.
 Maggiore por su parte dice que “la Condiciones Objetivas de
Punibilidad se diferencian de los elementos, en que si no se verifican, el
delito existe ontológicamente, aunque no pueda ejecutarse la pretensión
punitiva del Estado; en tanto que si falta uno sólo de los elementos, no hay
delito”.

De esto podemos deducir que los efectos producidos como

consecuencia de la ausencia de las Condiciones Objetivas de Punibilidad
son diversos de los efectos de los restantes aspectos negativos del delito.

El Maestro Porte Petit dice: “cuando existe una hipótesis de Ausencia

de Condiciones Objetivas de Punibilidad, concurre una conducta o hecho,
adecuación al tipo, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, pero no
punibilidad en tanto no se llene la Condición Objetiva de Punibilidad, lo que
viene a confirmar que ésta no es un elemento sino una consecuencia del
delito”.

Como ya se indicó con anterioridad, las Condiciones Objetivas de

Punibilidad, que mencionan los autores, son elementos valorativos y más
comúnmente, modalidades del tipo, en caso de no presentarse, constituirán
formas atípicas, impidiendo la tipicidad de la conducta ilícita.

Cuando en la conducta falta la Condición Objetiva de Punibilidad, no

podrá castigarse la conducta. Asimismo, la falta de estas circunstancias
ajenas o exteriores al delito, e independientes de la voluntad del agente,
impedirán que la conducta se adecúe a alguno de los tipos penales, por lo
que no podrá sancionarse.

Para quienes aceptan las Condiciones Objetivas de Punibilidad, sea

como requisito de procedibilidad, o cuestiones prejudiciales, la falta de las
mismas impiden que pueda procederse contra el agente, aun cuando los
elementos del delito estén plenamente configurados, esto último nos
reafirma la idea de negar su existencia dentro de la Teoría del Delito, pues el
ilícito se da con independencia de tales Condiciones Objetivas de
Punibilidad, que son referibles a aspectos procesales, no de Derecho
Sustantivo Penal.
 La ausencia de querella en delitos que se persiguen de parte, la falta
de declaración previa de quiebra fraudulenta, la falta de declaración de
perjuicio, falta de declaración judicial de nulidad de matrimonio, etc., son
supuestos que de presentarse impiden que el Ministerio Público pueda
actuar y en caso de hacerlo el ejercicio de la acción penal no podrá
prosperar precisamente porque no se satisfaga la Condición Objetiva de
Punibilidad requerida por la Ley.

La Ausencia de Condicionalidad Objetiva llega a ser el aspecto

negativo de las Condiciones Objetivas de Punibilidad. La carencia de ellas
hace que el delito no se castigue.

12.2.2. EFECTOS.

Para Ernesto Beling, las Condiciones Objetivas de Punibilidad “ciertas

circunstancias exigidas por la Ley penal, para imposición de la pena, que no
pertenecen al tipo de delito y no condicionan la antijuricidad y tampoco
tienen carácter de culpabilidad.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad deben diferenciarse de los

presupuestos procesales.

Florián dice que no se puede considerar la Condición Objetiva fuera

del delito, si es precisamente tal condición la que determina la calidad
delictuosa del delito.

Battaglini sostiene que la punibilidad es el elemento del delito; es por

ello que la Condición de Punibilidad se cuenta como elemento de la
estructura del mismo, porque cuando no hay punibilidad no hay delito.

Maggiore por su parte dice que “las Condiciones Objetivas de

Punibilidad se diferencian de los elementos, en que si no se verifican, el
delito existe ontológicamente, aunque no pueda ejecutarse la pretensión
punitiva del estado; en tanto que si falta uno solo de los elementos, no hay
delito”.
 De esto podemos deducir que los efectos producidos por
consecuencia de la Ausencia de las Condiciones Objetivas de Punibilidad
son diversos de los efectos de los restantes aspectos negativos del delito.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad como ya mencionamos, son

requisitos que la Ley exige en delitos específicos y son situaciones que
deben realizarse, porque en caso de que incumpliré, el hecho que no sería
punible.

Puede darse el caso de que el delito requiera, por ejemplo, como

Condición Objetiva de Punibilidad, la presentación de la querella, como el
caso del delito de fraude; si el ofendido no cumpliera con dicho requisito, no
podría castigarse la acción delictiva en virtud de que no se había cumplido
con la condición exigida por la propia Ley para que el acto pueda ser
punible.

En conclusión, el incumpliendo de las Condiciones Objetivas de

Punibilidad, traerá consigo el impedimento de la aplicación de la sanción
correspondiente. Cabe mencionar, que el incumplimiento de las Condiciones
Objetivas de Punibilidad, difiere de la ausencia de estas, en virtud de que en
la primera hipótesis no se realizan los requisitos exigidos por la Ley,
mientras en la segunda, como explicamos en el punto anterior, el precepto
jurídico no la establece.

Generalmente, para que un hecho sea constitutivo de delito basta que

sea antijurídico, típico eh imputable a intención o negligencia. Esto es lo
normal. Sin embargo, en ciertos casos, muy pocos en verdad, la Ley no se
conforma con la concurrencia de estos elementos básicos de punibilidad,
sino que exige además como requisito para que el hecho en cuestión sea
punible, la concurrencia de determinadas circunstancias ajenas o exteriores
al delito, eh independientes de la voluntad del agente. Estas son las
denominadas Condiciones Objetivas de Punibilidad.

Se diferencian de las causas de inimputabilidad y de justificación en

que el acto ejecutado es antijurídico y culpable, hay delito y delincuente sin
embargo, no se castigan. La excusa absolutoria es, en realidad, un perdón
legal.

El hecho no es punible cuando el agente, creyendo erróneamente en

su punibilidad, ejecuta o intenta la ejecución de un hecho no definido por la
Ley como delito. En tal caso el delito solo existe en la errónea creencia del
gente. Este es el llamado delito putativo (wahnverbrechen, delito imaginario
de los alemanes).

La razón de la impunidad de estos hechos se haya en que el Derecho

Penal, al acoger el principio de legalidad “nullum crimen sine lege”,
determina taxativamente los hechos punibles, y no estando definidos como
delitos los hechos que integran el delito putativo, este no puede ser penado.

13. PUNIBILIDAD.
13.1 CONCEPTO DE PUNIBILIDAD.
“La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en
el merecimiento de una pena, en función o por razón de la comisión de un
delito; dichas penas se encuentran establecidas en nuestro código penal.

Cuello Calón considera que la punibilidad no es más que un elemento

de la tipicidad, pues el hecho de estar la acción conminada con una pena,
constituye un elemento del tipo delictivo.

Pavón Vasconcelos afirma que la punibilidad como “el tratamiento de

una consecuencia jurídica del delito”, mientras que Jiménez de Asùa precisa
que es “el carácter específico del crimen”, pues sólo es delito el hecho
humano que al describirse en la ley recibe una pena.

Guillermo Sauer dice que la punibilidad “es el conjunto de los

presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo
con las exigencias de la idea del derecho”.

Sebastián Soler sostiene que la punibilidad no es un elemento

esencial del delito y lo considera como una consecuencia del mismo.
 La punibilidad o pena en sentido abstracto, la vamos a entender
como la sanción o sanciones que el legislador prevé para cada tipo penal.

La sanción más frecuente y característica de la materia penal es la

prisión ( y en contadas ocasiones la pena de muerte cuando el código penal
la acepta), en el sistema jurídico penal mexicano el legislador señala
generalmente, a cada tipo la pena de prisión, dentro de límites mínimos y
máximos, lo que constituye el marco del arbitrio judicial para la
determinación o individualización de la pena”.

“La punibilidad resulta ser la pena en sentido abstracto, la que

aparecen en la ley; pena estricta sensu en estricto sentido, es la pena que el
juez fija en su sentencia.

Por ejemplo para el delito llamado homicidio simple intencional el

código penal federal señala de 12 a 24 años de prisión; limites mínimo a
máximo; al delito de falsedad en declaraciones judiciales y en informes
dados a una autoridad de 2 a 6 años de prisión y de 100 a 300 días de
multa. La punibilidad señala los limites o espacio de la pena, la pena es la
sanción aplicable, al caso concreto, dentro de los límites de la ley.

Penalistas como Pavón Vasconcelos, Porte Petit, y otros, sostenían

la postura de que la punibilidad es elemento del delito; sin embargo, Porte
Petit posteriormente ha llegado a la conclusión de que la punibilidad no es
un elemento, sino una consecuencia del delito.

Otros penalistas mexicanos, Villalobos, Fernando Castellanos

Tena; consideran a la punibilidad como una consecuencia del delito.

La teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos

genéricos de la punibilidad de una acción. Alcanza tanto a los delitos
codificados como a la legislación penal e involucra a toda acción punible.

Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del

código penal, libro segundo, de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones,
delitos contra el patrimonio, el estado, las libertades.
 La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le
conoce no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de
delito, estudia los componentes del concepto jurídico genérico, los
presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de
cada tipo penal en lo particular, ciertos factores del concepto no se hallan
contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta
a ella en la parte general.

Podemos definir la punibilidad como la amenaza de una sanción de

una sanción que el Estado impone cuando se ha cometido un delito.”

Podemos inferir que la punibilidad vendría siendo la primera

consecuencia jurídica a un delito, al que se le puede imponer una sanción
por habérsele cometido, cabe aclarar que la punibilidad es una posibilidad y
sólo debe darse únicamente cuando se ha cometido un delito.

A pesar de que muchos autores consideran a la punibilidad

simplemente como consecuencia del delito, excluyéndola por tanto de entre
los elementos que la integran, parecen confundir a la pena, verdadera
consecuencia del delito y pretensión del Derecho Penal, pero la punibilidad
es un concepto abstracto que caracteriza a la acción delictiva y constituye en
efecto un elemento del delito. La pena es el contenido de la pretensión
punitiva del Estado, mientras que la acción punible es su presupuesto.

Para que sea incriminable, la acción antijurídica y típica realizada por

un sujeto imputable, ha de estar acompañada por la amenaza legal de la
imposición de una pena, esta conminación prevista en la ley, es la
punibilidad.

La punibilidad también es la amenaza de una pena que contempla la

ley para aplicarse cuando se viole una norma, la punibilidad no es un
elemento esencial del delito, sino una consecuencia de una conducta
antijurídica, típica y culpable.

Dentro de la punibilidad posteriormente tenemos que se puede

determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un
delito concreto”.
 “Al definir el delito expresamos que un concepto substancial del
mismo solo puede obtenerse, dogmáticamente, del total ordenamiento
jurídico y de este se desprende que por tal debe entenderse la conducta o el
hecho típico, antijurídico, culpable y punible.

Dimos por tanto a la punibilidad el tratamiento de carácter

fundamental o elemento integral del delito y como se sabe por tanto en
base al delito cometido se impondrá una sanción, tenemos que desde un
punto de vista formal el delito puede reducirse, como lo dejamos precisado
antes, a la conducta punible (acto u omisión que sancionan las leyes
penales ).

Entre los penalistas mexicanos, Fernando Castellanos e Ignacio

Villalobos sostienen igual punto de vista. Expresa el primero que la
punibilidad no forma parte del delito, bien se le estime como merecimiento,
como coacción de las normas penales o como aplicación concreta y
especifica de una pena, pues desde el primer punto de vista la pena se
merece en virtud de la naturaleza del comportamiento; en cuanto al
segundo, porque el concepto del delito no se identifica con el de la norma
jurídica, por más que pueda admitirse que esta no se integra sin la sanción
y, por ultimo menos puede ser considerada la punibilidad como elemento
integral dado que la imposición concreta de una pena no es sino la reacción
estatal respecto al ejecutor de un delito, siendo por tanto algo externo al
mismo. “una acción o una abstención humana son penadas cuando se les
califica de delictuosas, pero no adquieren este carácter porque se les
sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por su
pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado, para la creación y
la conservación del orden en la vida gregaria y por ejecutarse
culpablemente, mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles”.. El
segundo se encarga de hacer hincapié en que el delito es oposición al
orden jurídico, tanto objetiva (antijuricidad), como subjetiva (culpabilidad),
mientras la pena es la reacción de la sociedad y por ello externa a aquél
constituyendo su consecuencia ordinaria, terminando por afirmar que un acto
es punible invocando con Silvela la existencia de delitos no punibles,
conforme a la ley, cuando esta otorga una llamada excusa absolutoria”.
 “La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en
el merecimiento de una pena, en función o por razón de la comisión de un
delito; dichas penas se encuentran señaladas en nuestro Código Penal.

Cuello Calón, considera que la punibilidad no es más que un

elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la acción conminada con
una pena, constituye un elemento del tipo delictivo.

Guillermo Saucer, dice que la punibilidad "es el conjunto de los

presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo
con las exigencias de la Idea del Derecho".

Por su parte Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad

como elemento del delito, ya que el concepto de éste no concuerda con el
de la norma jurídica: " una acción o una abstención humana son penadas
cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carácter
porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de
delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el
Estado para la creación y conservación del orden en la vida gregaria y por
ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser
punibles".

El aspecto negativo de la punibilidad se llama excusa absolutoria.

Jiménez de Asúa dice que son excusas absolutorias las causas que
hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no
se asocie pena alguna por razones de utilidad pública”.

“Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias

específicamente señaladas en la ley y por las cuales no se sanciona al
agente.

Así como la punibilidad no es considerada por muchos autores de

elementos

Situación en que se encuentra quien, por haber cometido una

infracción delictiva, se hace acreedor a un castigo. Sin embargo, hay
circunstancias en que, aun existiendo la infracción penal y su autor, éste no
puede ser castigado por razones previamente determinadas por el legislador
(excusa absolutoria).

Francisco Pavón Vasconcelos da el siguiente concepto de punibilidad:

la amenaza de pena que el estado asocia a la violación de deberes
consignados en las normas jurídicas, dictadas para garantizar la
permanencia del orden social. Y agrega que, desde el punto de vista formal,
el concepto de delito puede reducirse a la conducta punible.

A su vez, el profesor cuello calón dice: el delito es acción punible,

además de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe
reunir el de punibilidad. Para que sea un hecho delictivo, un delito, es
preciso que su ejecución se halle conminada por la ley con una pena, que
sea punible.

Por su parte Jiménez de Asúa afirma que lo injusto, lo antijurídico,

toma definitivamente carácter penal por la consecuencia que a lo injusto
sigue, es decir, la sanción. Las consecuencias de lo antijurídico, injusto,
culpable, pueden ser indemnizaciones civiles o penales. En este último caso
surge el delito.

Los clásicos dicen que los Actos Preparatorios no son punibles

porque no siempre reflejan la intención del autor. Porque persona puede
comprar un arma para uso diverso. Los positivistas dicen que son punibles si
estos actos son realizados por personas que ya cometieron delitos.

Antes de ejecutar es necesario realizar acciones preparatorias. Así, el

que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar
la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de
la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos
preparatorios.

Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con

la consumación del delito solamente una relación remota, subjetiva y
equívoca (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Bs., As., Argentina.,
De Palma, 1970 T. II, página 208)
 A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una
relación muy remota, y sólo de carácter subjetivo, ya que sólo el autor
conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo
general, no los considera punibles.

Por excepción, la ley castiga la tenencia de instrumentos que

inequívocamente servirán para la comisión de un delito.

La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en

el merecimiento de una pena, en función o por razón de la comisión de un
delito; dichas penas se encuentran señaladas en nuestro Código Penal.

Cuello Calón, considera que la punibilidad no es más que un

elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la acción conminada con
una pena, constituye un elemento del tipo delictivo.

Guillermo Saucer, dice que la punibilidad "es el conjunto de los

presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo
con las exigencias de la Idea del Derecho".

Por su parte Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad

como elemento del delito, ya que el concepto de éste no concuerda con el
de la norma jurídica: " una acción o una abstención humana son penadas
cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carácter
porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de
delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el
Estado para la creación y conservación del orden en la vida gregaria y por
ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser
punibles".

“La punibilidad a los ojos del profano, lo que caracteriza al derecho

penal, a las conductas delictivas, es la sanción, la pena. Este punto de vista
resulta corroborado por el derecho penal. En efecto, el poder del estado ha
reservado las sanciones más severas, las más aflictivas para quienes
trasgreden el orden jurídico con acciones u omisiones que el propio estado
consagra como delictivas
 Las sanciones tienen por objeto proteger los bienes jurídicos de
mayor jerarquía, aquellos que aseguren la convivencia social y la estabilidad
de las instituciones y donde no exista otro medio jurídico más práctico para
su salvaguarda.

El ius puniendi o derecho que se irroga el Estado para castigar

(sancionar), los delitos, asegura el orden social y la estabilidad del propio
Estado, pero su ejercicio presenta múltiples problemas.

El primer escollo que el ius puniendi plantea es el relativo al respeto

de las garantías del individuo. ¿Hasta dónde debe llegar el poder del Estado
que no avasalle al particular? ¿Cuál es el límite de las garantías del individuo
cuya protección no afecte a la sociedad?

La constatación de que el hecho es injusto y culpable da lugar, como

norma general, a la imposición de una pena a su autor, pero en ocasiones se
requieren otros presupuestos adicionales. Por ello, algunos autores añaden
como último elemento del delito, en el que incluyen estos presupuestos
adicionales, la punibilidad. Sin embargo, que la punibilidad sea un elemento
del delito resulta al menos dudoso, porque se discute si algunas
circunstancias que se incluyen frecuentemente en la punibilidad pertenecen
o no a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad ejemplo, condiciones
objetivas de punibilidad o algunas excusas absolutorias, y si otras son
realmente presupuestos del delito o de la pena ajenos al delito- las causas
del levantamiento de la pena que dan lugar a la impunidad a causa del
comportamiento post-delictivo; y además porque estas circunstancias sólo
atañen a un número de delitos ciertamente reducido.

En la impunibilidad se acostumbra a incluir dos grupos de supuestos:

las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias,
circunstancias que dan lugar a la exclusión de la responsabilidad criminal por
razones de conveniencia política criminal de muy distinta índole, que hacen
innecesaria la imposición de una pena.
 A la fase legislativa del proceso se le da el nombre de punibilidad y
se refiere a lo que este poder determinar de forma general y abstracta como
la sanción que corresponderá a cada precepto o tipo penal.

De la barrera Solórzano la define como “la conminación de privación o

restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la
prevención general y determinada cualitativamente por la clase del bien
tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a este.

La punibilidad entendida como una actividad legislativa se debe

considerar obviamente antecedente de su materialidad, así como no puede
existir delito sin tipicidad, tampoco pena sin punibilidad.

La punibilidad existe únicamente en la ley, característica que la hace

única y que es la diferencia definitiva entre las otras fases de determinación
pero esta abstracción legal plantea un estudio.

La punibilidad por tanto será la sanción o sanciones que el legislador

prevé para cada tipo penal.

La sanción más frecuente y característica de la materia penal es la

prisión (y en contadas ocasiones la pena de muerte cuando el código penal
la acepta), en el sistema jurídico penal mexicano el legislador señala
generalmente, a cada tipo la pena de prisión, dentro de límites mínimos y
máximos, lo que constituye el marco del arbitrio judicial para la
determinación o individualización de la pena”.

13.1.2. Ubicación de la Punibilidad.

“Para mencionar la ubicación de la punibilidad es necesario hacer un

razonamiento lógico jurídico. Es necesario atender a la definición de algunas
palabras para poder entender mejor este tema.

LA PENA: Comúnmente se ha concebido a la pena como un mal que

se impone a quienes han cometido un delito, se le considera una reacción
contra quienes atacan a la sociedad, la pena tiene por finalidad evitar los
delitos por medio del temor que inspira, es un imperativo categórico, un
mandato derivado de la ley. La pena debe existir, independientemente de su
utilidad, por cuanto a si lo exige la razón, y ser aplicada al individuo
solamente porque ha cometido un delito. La pena es la consecuencia del
delito pero no debe confundírsele con la punibilidad.

DELITO: Al definir el delito, tenemos que expresar que un concepto

substancial del mismo solo puede obtenerse, dogmáticamente, de tal
ordenamiento jurídico y de este se desprende que por tal debe entenderse la
conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible; acto culpable,
contrario a derecho y sancionado con una pena.

Desde un punto de vista formal el concepto del delito puede reducirse,

como se ha precisado en las líneas anteriores, es decir, la conducta punible
(acto u omisión que sancionan las leyes penales), según lo determina el
artículo 7 del código penal.

PUNIBILIDAD: Por punibilidad entendemos, en consecuencia, la

amenaza de pena que el estado asocia a la violación de los deberes
consignados en la norma jurídica, dictada para garantizar la permanencia del
orden social, es elemento constitutivo del delito.

Por lo tanto después de tener un concepto más claro de estos

factores esenciales, podemos decir que la ubicación de la punibilidad se
encuentra en el Código Penal, ordenamiento jurídico que se ocupa del
delito, de las penas y medidas de seguridad.

Por lo anterior la pena no se halla abandonada al árbitro judicial si no

que está fijado en el mismo código penal, por eso este, al mismo tiempo
establece que nadie puede ser castigado más que con las penas impuestas
por este ordenamiento.

Como ya se ha mencionado la ubicación de la punibilidad la

encontramos en nuestro código penal, ya que en este se establecen los
delitos y las penas, que serán aplicables para cada caso, así como también
las condiciones objetivas de punibilidad las encontramos en el propio tipo
penal y se señala la condición para que la punibilidad se alta o baja o dicho
de otra forma que el delito sea grave o no.
 El Código Penal establece para cada una de las acciones ilícitas o
delitos, las penas que se impondrán para cada caso en especial, así como
para cada una de las conductas de los delincuentes que se realizaron o
consumaron en un delito, este ordenamiento también ubica la adición o la
suma para cada uno de los agravantes que se presentaron en la conducta
por ejemplo:

En un delito de robo, lo encontramos en el código penal en el artículo

20, pero se agrava, si es en vía pública artículo 224, y con violencia artículo
225; si se presentan estas agravantes el código penal señala una suma en la
pena, por cada agravante que se presente en la conducta.

En conclusión tenemos que decir nuevamente que la ubicación de la

punibilidad la encontramos en el código penal ya que en este se establece
los delitos y las penas para cada uno de estos.

13.1.3. Clasificación de los delitos en orden a la punibilidad.

“El delito considerado en su totalidad y unidad además de presentarse

como hecho típico, por estar descrito en una norma jurídica y como hecho
ilícito, por estar en oposición con los preceptos del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto así la tipicidad se distingue de la licitud ya que puede existir sin
esta, así también la punibilidad se distingue de la tipicidad como de la licitud,
ya que puede haber tipicidad y aún licitud, sin punibilidad .En efecto ya se ha
dicho que así como existen causas de exclusión de la tipicidad, así también
se tienen causas de exclusión de la punibilidad que no repercuten sobre la
tipicidad ni la licitud. Ciertamente la punibilidad supone tanto la tipicidad
como la licitud.

Atendido predominantemente (salvo en lo que respecta al tipo) a lo

injusto al Unrecht, como técnicamente se dice en Alemania; pero éste toma
definitivamente carácter penal por la consecuencia que a lo injusto sigue.

Las consecuencias de lo injusto culpable pueden ser indemnizaciones

civiles o penas. En este último caso surge el delito. Adviértase que esas
consecuencias del Unrecht no se excluyen, y por ende, pueden ir juntas en
concretos casos:
a) A veces, sólo siguen a lo injusto consecuencias civiles, como
reparaciones e indemnizaciones pecuniarias. Así acaece en el
incumplimiento del contrato.

b) A menudo, son secuela de lo injusto, tanto la responsabilidad penal, que

se concreta en la pena, como la responsabilidad civil, que asume la forma de
reparaciones o indemnizaciones, como acaece en caso de homicidio.

c) En otras hipótesis lo injusto sólo acarrea consecuencia penal, como en los

meros delitos de peligro, en la tentativa estricta y hasta en ciertas
infracciones de puro resultado moral, como la injuria, poco propicias a ser
reparadas metálicamente, si bien importa advertir que este último criterio,
sujeto a revisión en esta hora, está en vías de resolverse con criterio
opuesto: cada instante se abre más camino la posibilidad de reparaciones
civiles en los delitos contra el honor.

Como se ve, lo que, en último término, caracteriza al delito es ser

punible. Por ende, la punibilidad es el carácter específico del crimen. En
efecto: acto es toda conducta humana; típica es, en cierto modo, toda acción
que se ha definido en la ley para sacar de ella consecuencias juristas, y en
tal aspecto, la usura, que no tiene en el Derecho vigente venezolano índole
penal, así como tampoco en el Código argentino de 1922, es un acto típico
de naturaleza civil que produce consecuencias de este orden; antijurídico es
todo lo que viola el derecho y en tal sentido lo es el quebrantamiento de un
contrato; imputable y culpable es la conducta dolosa de un contratante. Sólo
es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena. Por
eso, podemos repetir, con Franz von Liszt, que el delito, según su contenido,
es, por tanto, el ataque a los intereses jurídicamente protegidos,
especialmente peligroso, a juicio del legislador, para el orden jurídico
existente. Mas no todos piensan así. Por eso se impone llevar más lejos ésta
indagación.

Muchos penalistas, siguiendo las rutas de Belingni, consideran la

penalidad como una consecuencia y no como un requisito. Obsérvese, sin
embargo, que tanto la antijuricidad como la culpabilidad no son elementos
específicos del delito, sino que son propios de lo injusto.
 En el Derecho civil hay también acción antijurídica y culpable.
Diríamos que esos caracteres constituyen el género próximo. Si siguiéramos
las viejas concepciones lógicas, buscaríamos la última diferencia; es decir, la
que separa la infracción penal que constituye el delito, de lo injusto en
general, del que el delito no es más que una forma. La tipicidad y la
penalidad son la última diferencia a que los lógicos aluden. Los partidarios
de mantener el tipo pieza indispensable en el Derecho penal pueden argüir
que ahí está la última diferencia posible; posición contraria, aunque similar, a
la de Franz von Liszt y la de Roberto Von Hippel, que creían innecesario
hablar de tipo, puesto que en el concepto de la penalidad, es decir, en la
frase penado por la ley, se hallaba ínsita la necesidad de definirlo. Para mí,
son ambos caracteres específicos del delito, y mucho más en países como
España, Chile y México, en los que la definición lleva exigida explícita la
pena legal. Las objeciones que se han hecho para demostrar que la
penalidad, o sea, la amenaza de pena no es característica del delito, no
tienen poder de convicción. Decir que es una consecuencia del hecho penal
no invalida nuestro aserto, pues justamente que el delito acarree esa
consecuencia es lo que le separa de las demás acciones antijurídicas.

El quebrantamiento doloso de un contrato es una acción injusta y

culpable; si el derecho positivo asocia una pena a esa conducta antijurídica,
el delito surge. Como diría un viejo lógico, la antijuricidad y la culpabilidad
son el "género próximo"; la penalidad constituye, en el acto delictivo, su
última diferencia. Los que creen que puede haber un injusto penal ilícito
penal, dice Rocco no necesitarán en verdad acudir a la sanción punitiva para
caracterizar específicamente el delito; pero esto no lo defienden más que
contados autores el propio Mezger lo rechaza a pesar de decir que la
tipicidad es la ratio essendlde la antijuricidad.

Posición más lógica es la de los que consideran superfina la

"amenaza penal", como característica del delito, puesto que la tipicidad le
distingue de toda otra acción injusta. Este era el criterio de Mezger, y
también de E. Schmidt.
 Mientras la adecuación típica funcione como pieza dogmática y
política en el Derecho penal liberal, esa actitud podrá ser defendida con éxito
lisonjero. Pero cuando la inclusión del procedimiento analógico relega la
tipicidad a un medio auxiliar técnico, como ocurrió en Alemania después de
la ley de 28 de junio de 1935, que modificó el parágrafo 2 del Código penal
del Reich, los autores que habían prescindido de la penalidad como carácter
del delito, tienen que volverla a insertar en su definición: amenazado con una
pena, termina ahora el nuevo concepto del delito que nos ofrece Edmundo
Mezger en su Grundriss explica su nueva creencia diciendo que si bien
antes consideró como una tautología en la determinación del concepto del
delito, el estar amenazado con una pena, puesto que bastaba con decir acto
típicamente antijurídico, ahora que en Alemania la vida del Derecho tiene
otras fuentes a más de la ley, es preciso establecer en la definición la
amenaza penal.

En suma: la penalidad resulta así el más acomodaticio de los

requisitos. Cuando no la precisamos, se queda reducida a mera
consecuencia. Cuando nos hade falta, re asciende a su categoría de
característica específica. Un elemento característico de la infracción no
puede cambiar de índole conceptual a mero efecto, para recuperar su puesto
luego. Si es un carácter del delito ahora, es porque nunca dejó de serlo.
Tampoco ha acompañado la fortuna a los que, como Rodríguez Muñoz,
tratan de demostrar que en la legislación española, el estar penado por la ley
que es como termina el concepto del delito en el artículo primero del Código
penal vigente no es característica conceptual del mismo. Parte el Profesor
de Valencia de las opiniones de Silvela, y como no le son suficientes,
procede a una revisión de las denominadas excusas absolutorias, al objeto
de determinar su naturaleza propia. El análisis de las que contiene el Código
penal español es correcto y agudo. Va desechando la índole
pretendidamente impune de gran parte de ellas y demostrando su verdadera
esencia de causas de atipicidad, de exclusión de antijuricidad o de falta de
culpabilidad. Sólo le restan dos. La del art. 253 (del Código de 1932), que es
una forma de arrepentimiento (el de los rebeldes o sediciosos que se
disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a
consecuencia de ellas), y la del art. 557 (la concedida a favor de los
próximos parientes cuando entre ellos se produzcan hurtos, defraudaciones
o daños, que hoy figura en el art. 564). En estos casos hay antijuricidad
tipificada y culpabilidad, y aunque ello no sea tan claro en el segundo de los
artículos citados, cree Rodríguez Muñoz que la duda queda zanjada por el
párrafo último, en que se dice: La excepción de este artículo no es aplicable
a los extraños que participaren del delito.

LA PUNIBILIDAD EN LOS DELITOS.

El fundamento de la punibilidad de los delitos culposos es una materia

controvertida, para algunos autores lo decisivo en la culpa es un defecto dela
inteligencia: una falta de reflexión. Con ello se pone acento en la
previsibilidad o elemento intelectual de la culpa. La pena estaría dirigida
entonces al intelecto del sujeto activo y de todos los demás. Significando un
acuérdate o haz memoria.

Ahora bien, sabemos que, aunque lo imprevisible es siempre

inevitable, no todo lo previsible es evitable. La esencia de la culpa no puede,
por tanto, radicar en la equivocación cometida por el sujeto al actuar (el
error). Justamente se ha reprochado, además, a esta posición el que con
ella se desconoce la característica básica de la culpabilidad.

Otro grupo de autores ve en la culpa un defecto de voluntad: si bien

hay un vicio de la inteligencia, éste se remonta en su origen a la voluntad
del agente. La dificultad de estas teorías reside en que hay una serie de
casos en los que no se halla un acto positivo de voluntad y, no obstante, la
conducta es culposa.

Para otro grupo de teorías intermedias la esencia de la culpa se

encuentra en otras características: la desconsideración, la ilícita
infraestimación del bien jurídico, la falta de interés, la ligereza en evitar la
lesión del derecho.

De conformidad con lo anterior, siendo la esencia de la culpabilidad la

posibilidad de actuar de acuerdo con las exigencias del derecho.
 Una forma de culpabilidad porque, con independencia de lo que
sabía y quería realmente, pudo haber obrado de otra manera a como lo hizo.
Para fundamentar la punibilidad en los delitos culposos inciden cuestiones
de política criminal, los delitos culposos no deben castigarse sino cuando así
lo aconseje la gravedad del resultado o su frecuencia estadística.

También inciden cuestiones prácticas, pues una excesiva extensión

de punibilidad de los delitos en su forma culposa constituiría una carga
insoportable para los jurisdiccionales.

En conclusión, todo actuar culposo comporta por parte del sujeto una
equivocada. Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, debió el
sujeto conducirse de manera distinta a como lo hizo. La raíz de que no lo
hiciera se encuentra siempre en que no calculó correctamente las
consecuencias de su conducta, bien porque no se representó la posibilidad
del resultado, bien porque creyó erróneamente que la posibilidad que se
representaba no ocurriría. De ahí las estrechas relaciones entre la culpa y el
error. Siempre que hay culpa media un error. Pero no siempre que hay un
error la conducta es culposa. Frente al error inevitable cesan las exigencias
del derecho en comportamiento distinto.

En cuanto a la punibilidad de la culpa, es necesario señalar que el

CPF establece esta posibilidad sólo tratándose de los siguientes tipos
penales:

a) Evasión de presos. Artículo 150. Se aplicarán de seis meses a

nueve años de prisión al que favoreciere la evasión de algún detenido,
procesado o condenado. Si el detenido o procesado estuviese inculpado por
delito o delitos contra la salud, a la persona que favoreciere su evasión se le
impondrán de siete a quince años de prisión, o bien, tratándose de la
evasión de un condenado, se aumentarán hasta veinte años de prisión. Si
quien propicie la evasión fuese servidor público, se le incrementará la pena
en una tercera parte de las penas señaladas en este artículo, según
corresponda. Además será destituido de su empleo y se le inhabilitará para
obtener otro durante un periodo de ocho a doce años.
 b) Ataques a las vías de comunicación. Artículo 167, fracción VI. Al
que dolosamente o con fines de lucro interrumpa o interfiera las
comunicaciones alámbricas, inalámbricas o fibra óptica, sean telegráficas,
telefónicas o satelitales, por medio de las cuales se transfieran señales de
audio, de video o de datos, se impondrá de uno a cinco años de prisión y
multa de 100 a 10,000 días de salario mínimo.

c) Ataques a las vías de comunicación. Artículo 169. Al que ponga

en movimiento una locomotora, carro, camión o vehículo similar y lo
abandone o, de cualquier otro modo, haga imposible el control de su
velocidad y pueda causar daño, se le impondrá de uno a seis años de
prisión.

d) Peligro de contagio. Artículo 199bis. El que a sabiendas de que

está enfermo de un mal venéreo u otra enfermedad grave en periodo
infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones
sexuales u otro medio transmisible, será sancionado de tres días a tres años
de prisión y hasta cuarenta días de multa. Si la enfermedad fuera incurable
se impondrá la pena de seis meses a cinco años de prisión. Cuando se trate
de cónyuges, concubinas, sólo podrá procederse por querella del ofendido.

e) Lesiones. Artículo 289 (parte segunda). Al que infiera una lesión

que no ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en sanar más de quince
días, se le impondrán de cuatro meses a dos años de prisión y de sesenta a
doscientos setenta días multa. En este caso, el delito se perseguirá por
querella, salvo en el que el que contempla el artículo 295, en cuyo caso se
perseguirá de oficio.

f) Lesiones. Artículo 290. Se impondrá de dos a cinco años de prisión

y multa de cien a trescientos pesos, al que infiera una lesión que deje al
ofendido cicatriz en la cara, perpetuamente notable.

g) Lesiones. Artículo 291. Se impondrá de tres a cinco años de

prisión y multa de trescientos a quinientos pesos, al que infiera una lesión
que perturbe para siempre la vista, o disminuya la facultad de oír, entorpezca
o debilite permanentemente una mano, un pie, un brazo, una pierna, o
cualquier otro órgano, el uso de la palabra o alguna de las facultades
mentales.

h) Lesiones. Artículo 292. Se impondrá de cinco a ocho años de

prisión al que infiera una lesión de la que resulte una enfermedad segura o
probablemente incurable, la inutilización completa o la pérdida de un ojo, de
un brazo, de una mano, de una pierna o de un pie, o de cualquier otro
órgano; cuando quede perjudicada para siempre, cualquiera función
orgánica o cuando el ofendido quede sordo, impotente o con una deformidad
incorregible. Se impondrá de seis a diez años de prisión, al que infiera una
lesión a consecuencia de la cual resulte incapacidad permanente para
trabajar, enajenación mental, la pérdida de la vista o del habla o de las
funciones sexuales.

i) Lesiones. Artículo 293. Al que infiera lesiones que pongan en

peligro la vida, se le impondrán de tres a seis años de prisión, sin perjuicio
de las sanciones que le correspondan conforme a los artículos anteriores.

j) Homicidio. Artículo 302. Comete el delito de homicidio: el que priva

de la vida a otro.

k) Homicidio simple. Artículo 307. Al responsable de cualquier

homicidio simple intencional y que no tenga señalada una sanción especial
en este código, se le impondrán de 12 a 24 años de prisión.

l) Homicidio en razón del parentesco o relación. Artículo 323. Al

que prive de la vida a su ascendiente o descendiente consanguíneo en línea
recta, hermano, cónyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado,
con conocimiento de esa relación se le impondrá prisión de diez a cuarenta
años. Si faltare dicho conocimiento, se estará a la punibilidad prevista en el
artículo 307, sin menoscabo de observar alguna circunstancia que agrave o
atenué la sanción a que se refieren los capítulos II y III anteriores.

m) Daño en propiedad ajena. Artículo 397. Se impondrán de cinco a

diez años de prisión y multa de cien a cinco mil pesos, a los que causen
incendio, inundación o explosión con daño o peligro de:
I. Un edificio, vivienda o cuarto donde se encuentre alguna persona;

II. Ropas, muebles u objetos en tal forma que puedan causar graves daños
personales;

III. Archivos públicos o notariales;

IV. Bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentos

públicos, y

V. Montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier género.

n) Daño en propiedad ajena. Artículo 399. Cuando por cualquier

medio se causen daño, destrucción o deterioro de cosa ajena, o de cosa
propia en perjuicio de tercero, se aplicarán las sanciones del robo simple.
Con la tendencia adoptada por el CPF se establece un sistema de
punibilidad restringida de la culpa (numerus clausus), pues de lo establecido
por el artículo 60 se desprende que sólo serán sancionados con relación a
los casos en que se concrete el contenido de los tipos antes mencionados,
siendo altamente discutible el hecho de si sólo y únicamente los tipos
señalados serán los que pueden ser consumados de manera culposa.

Al respecto, consideramos que no existen otros tipos penales que

pueden ser consumados mediando culpa, sin embargo, la sanción que se
impongan o será la prevista por los artículos 60, 61 y 62 del código
sustantivo, sino que resultarán en comportamientos no punibles en atención
a que no obstante ser típicos no existe vinculado a ellos una determinada
consecuencia jurídica.

El establecimiento de una lista limitativa de los tipos penales que

admiten una aplicación de sanciones a partir de la culpa, se adecua al
principio de legalidad y de ultima ratio del derecho penal, pues enunciar
limitativamente la posibilidad culposa de consumación de ciertos delitos,
permite conocer con la debida certeza cuándo es punible la culpa, siendo
dudoso en un sistema de incriminación abierta determinar si un delito admite
la posibilidad culposa o no.
 El criterio que tradicionalmente se utilizaba en el CPF orilló a la
doctrina y la jurisprudencia a elaborar calificaciones específicas en algunos
tipos, rehuyendo la posibilidad de ser consumados de manera culposa,
clasificación que en términos actuales resulta plenamente inoficiosa. En
términos generales, el CPF contempla en el artículo 60 los casos en los que
podrá aplicarse sanción por delitos culposos, eliminando con esto cualquier
posibilidad de aplicar consecuencias jurídicas en casos de concreción de
otros tipos penales no incluidos.

Finalmente, el propio CPF establece la posibilidad de una calificación

dela gravedad de la culpa a fin de que el juez puede en uso de su facultad
discrecional determinar ésta, e individualizar la punibilidad incluida en el
texto legal. A fin de esclarecer los aspectos a tomarse en consideración en
dicha calificación, el artículo 60 señala que el juez deberá tomar aspectos
relativos al sujeto activo, tales como:

a) la magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere
sido expuesto;

b) la naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para

ejecutarla;

c) las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado;

d) la forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito, así

como su calidad y la de la víctima u ofendido;

e) la edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones

sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o
determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo
étnico indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

f) el comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido;

g) las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el

agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean
relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a
las exigencias de la norma. Por otra parte, para evaluar la gravedad de la
culpa el juez adicionalmente debe considerar lo siguiente:

a) la mayor o menor facilidad de prever y evitar el daño que resultó;

b) el deber del cuidado del inculpado que le es exigible por las circunstancias
y condiciones personales que el oficio o actividad que desempeñe le
impongan;

c) si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes;

d) si tuvo tiempo para obrar con la reflexión y cuidado necesarios, y

e) el estado del equipo, vías y demás condiciones de funcionamiento

mecánico, tratándose de infracciones cometidas en los servicios de
empresas transportadoras y, en general, por conductores de vehículos”.

13.1.4 EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

“En el presente trabajo de investigación se pretende realizar un

estudio sistemático sobre las excusas absolutorias en el Derecho Penal
común y militar español. En este estudio se efectúa un análisis del concepto
de excusa absolutoria, tratando de encontrar el fundamento y analizando los
requisitos y elementos.

Los autores españoles que han publicado Manuales o Tratados de

Derecho Penal, ya sea de la Parte General o de la Parte Especial, han
estudiado desde luego las excusas absolutorias pero de una forma muy
general y sucinta. La situación sistemática, así como el propio contenido
material y fundamento del concepto de excusa absolutoria constituye en si
un conjunto de problemas que, no han sido resueltos de una forma
coherente y satisfactoria por la Ciencia del Derecho Penal española o
alemana.

Las excusas absolutorias están lógicamente vinculadas con la

categoría de la PUNIBILIDAD. Por el contrario, otros las estudian dentro de
la exclusión y extinción de la pena.
 La palabra EXCUSA hace más bien referencia al Derecho Penal
Material, y este término pareciera en principio como aludir a no exigibilidad.

La palabra ABSOLUTORIA, hace referencia al Derecho Procesal, y

en concreto a un proceso judicial de carácter penal. A estas circunstancias
previstas por el legislador se les denomina excusas absolutorias.

El aspecto negativo de la punibilidad se le llama excusas absolutorias.

Algunos autores o juristas le han dado sentido al concepto de las siguientes
maneras:

Jiménez de Asúa dice que son excusas absolutorias las causas que
hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no
se asocie pena alguna por razones de utilidad pública. Las excusas
absolutorias son aquellas circunstancias específicamente establecidas en la
ley y por las cuales no se sanciona al agente.

Para Kohler son circunstancias en las que, a pesar de subsistir la

antijuricidad y la culpabilidad, queda excluida desde el primer momento la
posibilidad de imponer la pena al autor.

Carranca y Trujillo divide a las excusas absolutorias, desde el punto

de vista subjetivo o escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son:

a) Excusas en razón de los móviles afectivos revelados: son aceptadas,

ya que la acción en él nula temibilidad, pues el móvil que lo guía a delinquir
es respetable y noble.

b) Excusas en razón de la copropiedad familiar: se han querido

fundamentar en motivos de intimidad o en una supuesta copropiedad
familiar. Actualmente ya no existen en nuestro Código Penal.

c) Excusas en razón de la patria potestad o de la tutela. Tienen su

sustento en el hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden
corregir y castigar a sus hijos de una manera mesurada y que ellos les
incumbe la educación conveniente de los hijos.
d) Excusas en razón de la maternidad consciente: se refieren a que no
es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada,
o cuando el embarazo sea resultado de una violación.

e) Excusas en razón del interés social preponderante: se refieren a que

debido al interés de una función pública, es punible el no procurar impedir
por todos los medios lícitos que estén al alcance del sujeto, la consumación
de los delitos que sepa van a cometerse.

f) Excusas en caso de injurias, difamación y calumnia se encuentran

señaladas en el artículo 351 del Código Penal, que a la letra dice: “Al
acusado de difamación no se le admitirá prueba alguna para acreditar la
verdad de su imputación, sino en dos casos”

I.- Cuando el hecho a un depositario o agente de la autoridad, u otra persona

que haya obrado con carácter público, si la imputación fuere relativa al
ejercicio de sus funciones, y

II.- Cuando el hecho imputado esté declarado cierto por sentencia

irrevocable y el acusado obre por motivo de interés privado, pero legítimo y
sin ánimo de dañar.

Las excusas absolutorias stricto-senso se diferencian, a su vez, las

causas (sobrevinientes) que excluyen la punibilidad: por ejemplo, el
desistimiento en la tentativa.

La función práctica de la categoría de la punibilidad se manifiesta a

través de las excusas absolutorias en relación a tres campos diferentes: en
relación al error, a la participación y a la defensa necesaria, respecto de
aquélla que determina efectos específicos.

El error sobre las circunstancias de una excusa absolutoria o sobre su

existencia legal es considerado irrelevante como consecuencia de la máxima
que quita todo valor excusante al error sobre la punibilidad.

Las excusas absolutorias tienen, en principio, únicamente en efecto

personal. En ello coinciden con las causas de inculpabilidad o de la disculpa,
que sólo tienen efecto respecto de la persona en la que se dan las
circunstancias establecidas por la ley. Sin embargo, las concepciones más
recientes hablan de excusas absolutorias OBJETIVAS, a las que se
reconocen efectos similares a las causas de justificación en el ámbito de la
participación.

Las excusas absolutorias objetivas tienen, de esta manera, un radio

de acción más amplio que las causas de inculpabilidad o de disculpa y que
las excusas absolutorias personales.

A la defensa necesaria, las excusas absolutorias no excluyen como

las causas de justificación el derecho de defensa necesaria frente al que
obra amparado por ella.

Para la investigación de los problemas que estamos presentando

sobre las relaciones entre injusto y punibilidad, vistas desde el ángulo visual
de los elementos negativos del delito, se ofrecen por lo menos dos caminos.

La categoría de la punibilidad estaría entonces formada por los

elementos de la cuantificación de lo injusto y de la culpabilidad. Sea que se
entiende que las llamadas causas de disculpa no excluye totalmente la
culpabilidad, para fundamentar un reproche de esta y que sólo debería
hablarse de causas fácticas de inculpabilidad.

Ya como habían mencionado su concepto y denominación las autores

ofrecen varias definiciones que coinciden en su esencia. Max Mayer las
incluye en el grupo de las causas que dejan subsistente el carácter delictivo
del acto y que no hacen más que excluir la pena; el concepto de estas
excusas tiene formado y que ratifica al definir las causas personales que
excluyen la pena (nombre con que, según se verá, designan los alemanes a
las excusas absolutorias).

La denominación de excusas absolutorias que hemos aceptado, por

ser la más usada en España, no se emplea en Alemania ni en Italia. Los
franceses como ejemplo a Vidal y a Degois les dan el nombre de excusas
absolutorias, aunque Vidal las designe también como causas de impunidad,
y que los españoles adoptaron esta terminología, usada ya por Luis nota con
el título de causas de impunidad y tras aludir a su amplio sentido las reduce
a las causas personales de exclusión de pena o excusas absolutorias.
 Los autores italianos, como Altavilla, se refieren a ellas llamándolas
causas de extinción respecto de ciertos delitos y Santoro, acaso
inspirándose en los penalistas alemanes, las designa a ellas llamándolas
causas personales de exclusión de la punibilidad.

Giuliano Vasalli, divide las causas de no punibilidad en tres sectores:

causas en que se toma aquel término en sentido latísimo; las que le dan un
sentido lato, y las que constituyen las causas de no punibilidad en sentido
estricto o causas de exclusión de la sola pena.

Las excusas absolutorias no se hallan consignadas en la Parte

general de los Códigos salvo en el de Uruguay. Pero a diferencia de lo que
ocurre con las formas atípicas y las ausencias de condiciones objetivas,
cuyo aspecto negativo no se fija en los Códigos, las excusas absolutorias
aparecen taxativamente admitidas junto al delito que legalmente se perdona.

Las que suelen considerarse como tales en los códigos

iberoamericanos, la mayoría de los Códigos tratan las excusas absolutorias
en la Parte especial, adosadas a los delitos que dejan impunes, y que sólo
hace excepción el Código uruguayo.

Como luego trataremos de depurar las que realmente son excusas

absolutorias, vamos a agruparlas que han sido consideradas por la doctrina
como tales, separándolas en distintas categorías para poder más tarde
referirnos a ellas.

a) Primer grupo: Exceptio veritatis en la calumnia, puesto que la

imputación no sería falsa; o provocados por ofensas personales; comprobar
la legitima procedencia de los objetos, en la infracción que tiene por tipo la
falta de precauciones en las operaciones de comercio o de préstamo; haber
sido desligado del deber de callar por la persona interesada en el secreto.

b) Segundo grupo: Batirse en duelo o servir en él de padrino, después

de acordado por el Tribunal de honor; apertura o interceptación de cartas o
papeles por los maridos, padres o tutores, pertenecientes a sus mujeres,
hijos o pupilos que se hallen bajo su tutela o dependencia; faltar a la verdad
el testigo que no debería haber sido interrogado o que tenía el derecho de
abstenerse de declarar; poner fuego a rastrajos, montes, etc.; para roces u
operaciones rurales conforme a los reglamentos.

Entre otras causas mencionadas en el Código Penal.

Las causas de impunidad de la conducta o del hecho típico,

antijurídico y culpable, denominadas excusas absolutorias como
anteriormente se mencionó, constituyen el aspecto negativo de la punibilidad
y originan la inexistencia del delito.

Castellanos Tena, congruente con su punto de vista de considerar a

la punibilidad como una consecuencia del delito, precisa que se hable de la
imposición de la pena, haciendo con tal expresión referencia a los casos en
los cuales, dada la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable,
el legislador, por motivos de política criminal, basada en consideraciones de
variada índole, excusa de pena al autor. 54

54 RIVERO Silva, Manuel., El procedimiento penal., 37° Edición, Porrúa, México 2008

Según Bacigalupo, la construcción sistemática de Binding permite

explicar, por ejemplo, que tendrá relevancia el error sobre los elementos de
la infracción de la norma (elementos del delito), ya que la norma se dirige a
todos los ciudadanos para motivarles.

Por el contrario, no tendrá relevancia el error sobre los elementos de

la punibilidad y fundamentalmente sobre las excusas absolutorias, porque
pertenecen a la ley penal y está no se dirige a la motivación del autor sino al
Estado.

Así, por ejemplo, en el artículo 567 de nuestro Código Penal, que

declara exentos de pena, mas no de responsabilidad civil, por los delitos de
robos sin violencia o intimidación en las personas, hurtos, defraudaciones,
apropiación indebida o daños que recíprocamente se causaren los
cónyuges, ascendientes y descendientes o afines en la misma línea, el
consorte viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona, y los
hermanos y cuñados, si vivieren juntos.
 En estos casos el cónyuge, los hermanos, etc., si comenten los
citados delitos dolosamente no son castigados pertenecían a su cónyuge o a
su hermano.

Para Binding, los denominados privilegios personales, que hacen

referencia a los monarcas y diputados, etc., nada tienen que ver por su
fundamento con las excusas absolutorias como indica Bacigalupo. En los
privilegios el delito que debería ser castigado no se castiga por su
insuficiente contenido de contrariedad al Derecho pues el Estado considera
que puede mantener la autoridad de la norma y el orden sin necesidad de
tener que aplicar la pena.55

En este sentido hace Bacigalupo las siguientes gradaciones de

contradicción con el Derecho que a continuación expongo siguiendo
expresamente al citado autor.

55 VELA Treviño, Sergio., Teoría del delito, 2a Edición, Trillas, M

a) Justificación: Ausencia de contradicción

b) Excusas Absolutorias: Contenido pequeño de contradicción.
c) Privilegios: Igual contradicción que un delito punible.
13.2.1 Clasificación de las excusas absolutorias.

a) Excusa absolutoria pendiente (condición pendiente)

La excusa absolutoria está pendiente cuando el hecho descrito y exigido por

el Código Penal no se ha exigido aún, pero es posible que se realice.

b) Excusa absolutoria realizada o cumplida (condición realizada)

Cuando el autor cumple la excusa absolutoria; es decir, cuando se produce

el hecho al que se hace referencia el Código Penal da como resultado el que
cesa o se elimina el elemento de la punibilidad hasta ese momento existente
y hace que la acción típica, antijurídica y culpable no sea punible.

c) Excusa absolutoria fallida (condición fallida)

Cuando el hecho que da legar a la excusa absolutoria no se produce,
entonces, lo que acaece es que queda constituida plenamente la punibilidad.

13.2.2 Excusas absolutorias en la legislación mexicana.

• Excusas por estado de necesidad: Aquí en la ausencia de punibilidad

se presenta en función de que el sujeto activo se encuentra ante un estado
de necesidad.

• Excusa por temibilidad mínima: Es función de la poca peligrosidad

que representa el sujeto activo, tal excusa puede existir en el robo por
arrepentimiento.

• Excusa por imprudencia: Ejemplo es el aborto de una mujer

embarazada.

• Excusa por no exigibilidad de otra conducta: Uno de los ejemplos más

comunes es el encubrimiento de determinados parientes y ascendientes y de
otras personas.

• Excusa por innecesaridad de la pena: Se da cuando el sujeto activo

sufrió consecuencias graves en su persona que hacen notoriamente
innecesaria e irracional la aplicación de la pena.

13.3 La pena.

La pena en stricto sensu es la determinación de la sanción que el juez

impone al culpable en su sentencia, por lo que tiene relación estrecha con
las facultades que la ley conceda al juez para ejercer su arbitrio y decidir la
individualización.

La orientación moderna trata de conciliar un arbitrio exagerando con

la fijación legal de penas invariables; es decir, se ha optado por fijar límites
mínimos y máximos a las penas que permiten el arbitrio judicial, es decir, el
juez deberá razonar conforme a los lineamientos generales que la propia ley
le señala la fundamentación lógica y jurídica para determinar o individualizar
la pena, que en justicia corresponda.
Dos principales modelos han recogido el legislador para orientar la
determinación o individualización de la pena, que a su vez se inspiran en los
criterios de la peligrosidad y culpabilidad.

a) El criterio de peligrosidad:

La individualización de la pena debe apoyarse en la “medida de

seguridad”. Sin embargo, aun cuando la culpabilidad debe ser, con base en
consideraciones de política criminal, el apoyo legal de la pena y asimismo el
límite de la pena como una garantía al individuo, una personalidad que ve
más a la personalidad del autor, que al hecho delictuoso (culpabilidad por el
hecho), en este sentido la pena va a nutrirse en consideraciones más bien
de peligrosidad (culpabilidad del autor), que es de estricta culpabilidad, y
con ello deja abierta la puerta de la violación de derechos humanos, pues en
aras de la “peligrosidad” del individuo, la sanción ya no va a ser referida en
forma fundamental al hacho delictuoso imputado, sino a la peligrosidad del
autor, la que será apreciada por el juzgador, de tal manera que perjuicios
políticos, raciales, sexuales, económicos, etc., pueden influir, más que el
propio hecho delictivo.

b) El criterio de culpabilidad:

La necesidad de que la culpabilidad tenga en su consecuencia

punitiva límites precisos, en sí una garantía al individuo, pues de otra
manera queda en alguna, o en buena medida, a merced del poder del
Estado a través de la imposición de medidas por la “peligrosidad” que haya
revelado su conducta, o peor aún que esa peligrosidad sea “latente o
potencial”. Es decir, se le imponga pena, no por lo que ha hecho, sino por su
vida anterior, sino por lo que a futuro “pueda hacerse”.

Lo anterior lo expresa el penalista mexicano Moisés Moreno

Hernández de la siguiente manera:

“…La culpabilidad sirve para limitar el poder de intervención estatal,

en tanto que la culpabilidad es el “límite máximo” de la pena. Según esto,
entonces, “la pena no debe fundamentarse ya más en la culpabilidad, sino
que ésta sólo operará como límite de su máximo”. El sentido de la pena será
determinado por fines racionalmente descritos, y no por la compensación de
la culpabilidad. Con esto, el criterio de la culpabilidad se le desvinculo de lo
metafísico y se le reduce a la función de garantía jurídica estatal frente a
abusos preventivos”.

La medida de seguridad, siguiendo la postura positivista, se aplica al

inimputable, a quien se le priva de derechos, con un propósito tutelar,
consecuencia de su estado peligroso, hasta que este estado desaparezca.

c) El sistema vicarial:

Considera que la imposición de la pena o medidas de seguridad a un

imputable, no riñe con los propósitos de prevención general o especial, pues
puede suceder que aun sentenciado sea conveniente, además de la pena,
imponerle una o más medidas de seguridad, pues además de la culpabilidad
puede revelar peligrosidad. Tal sería el caso de que le impusiera pena de
prisión y que al mismo tiempo la medida de seguridad consistente en la
suspensión o privación de derechos. Para el sistema vicarial es posible
aplicar penas y medidas de seguridad simultáneamente, siempre que se
trate de imputables; pues de ser inimputable sólo cabe la aplicación de
medidas de seguridad.

13.3.1 Características de la pena.

a) Intimidatoria: Significa que debe preocupar o causar temor al sujeto

para que no delinca.

b) Aflictiva: Debe causar cierta afectación o aflicción al delincuente, para

evitar futuros delitos.

c) Ejemplar: Debe ser un ejemplo a nivel individual y general para

prevenir otros delitos.

d) Legal: Siempre debe provenir de una norma legal; previamente debe

existir la ley que de la existencia.

e) Correctiva: Toda pena debe tender a corregir al sujeto que comete un

delito.
f) Justa: La pena no debe ser mayor ni menor, sino exactamente al
correspondiente en medida al caso de que se trata. Tampoco debe ser
excesiva en dureza o duración, ni menor, sino justa.

13.3.2 Penas y medidas de seguridad.

a) De prisión o corrección: Debe lograr corregir al sujeto; actualmente se

habla de readaptación social.

b) De protección: Debe proteger a la sociedad. Al mantener el orden

social y jurídico.

c) De intimidación: Debe atemorizar y funcionar de modo que inhiba a

las personas para no delinquir.

d) Ejemplar: Debe ser una advertencia y amenaza dirigida a la

colectividad.

13.3.4 Clasificación de las penas y medidas de seguridad.

Por sus consecuencias:

a) Reversibles: La afectación dura el tiempo que dura la pena, pero

después el sujeto recobra su situación anterior, y las cosas vuelven al estado
en que se encontraban.

b) Irreversibles: La afectación derivada de la pena impide que las cosas

vuelvan al estado anterior.

Por su aplicación:

a) Principal: Es la que impone el juzgador a causa de la sentencia; es la

pena fundamental.

b) Accesoria: Es la que llega a ser consecuencia directa y necesaria de

la principal.
c) Complementaria: Es adicional a la principal y deriva también de la
propia ley.

Por la finalidad que persigue:

a) Correctiva: Es aquella que procura un tratamiento readaptado para el

sujeto.

b) Intimidatoria o preventiva: Es aquella con la cual se trata de intimidar

o inhibir al sujeto para que no vuelva a delinquir; funciona como prevención.

c) Eliminatoria: Es la que tiene como finalidad eliminar al sujeto ya sea

de manera temporal o definitiva.

Por el bien jurídico que afecta:

a) Capital: Afecta directamente a la vida del delincuente y se conoce

como pena de muerte.

b) Corporal: Es la pena que causa una afectación directa al cuerpo del

delincuente, además de ser rudimentarias y dolorosas.

c) Pecuniarias: Implica el menoscabo patrimonial del delincuente.

d) Laborales: Consiste en castigar al sujeto mediante la imposición

obligatoria de los trabajos.

e) Infamantes: Causa descrédito, deshonor y afectación a la dignidad de

la persona.

f) Restrictivas privativas de libertad:

Afecta directamente al bien jurídico de la libertad.

g) Condena condicional: Cuando un sujeto comete por primera vez un

delito, este no es grave y la pena no excede de dos años, el juez podrá
dejarlo en libertad, con la condición de que no cometa otro.
h) Libertad preparatoria: Se concede al reo que ha cumplido tres quintas
partes de su condena respecto de delitos intencionales o la mitad si fuere
delito imprudencial, cuando haya observado buena conducta, que se
presuma su readaptación, esté en condiciones de no reincidir, y haya
reparado el daño.

i) Libertad provisional: Es la conocida como libertad bajo fianza o

caución que se concede al presunto responsable de un delito, cuando el
término medio aritmético de la pena correspondiente al delito imputado es
menor de siete años y medio.

13.3.5 Las penas se agrupan para algunos penalistas en dos

categorías:

a) Principales: son aquellas que no dependen de otras, como la prisión,

el confinamiento, etc.

b) Accesorias: que dependen de la existencia de penas principales, pero

que deben ser decretadas expresamente, como el decomiso, caución de no
ofender, publicación especial de sentencia, etc.; que imponen como
consecuencia de una pena principal.

c) Graves: son las que causan mayor aflicción como la prisión, el

tratamiento de libertad o semilibertad.

d) Leves: es ésta, la aflicción resulta de menor importancia, como el

caso de la amonestación o las penas pecuniarias.

13.3.6 Teorías sobre la pena.

a) Teoría de la retribución: estriba en que se debe inferir un mal al que

se ha causado un mal; en este concepto encontramos la ya conocida ley de
talión. Mas modernamente este criterio se identifica con la llamada teoría
absoluta de la pena, en donde, quien viole la ley debe ser castigado
conforme a ella según la determinación de los tribunales.

b) Teoría de la prevención general: según, Feurbach el Estado fue

creado para asegurar la existencia de los hombres conforme a las leyes;
toda violación de la ley contradice el propósito del Estado, y éste debe
asegurar que las leyes se cumplan. Para lograr la pena prevista por la ley
tiene como objetivo intimidar al individuo para que cumpla con la ley de tal
forma que no afecte los bienes jurídicos, la pena, es una coacción
psicológica, dirigida a la genialidad de los individuos; previene de ésta
manera el delito.

c) Teoría de la prevención especial: expuesta por Franz von Liszt, quien

determina que la pena y la medida de ésta no está determinada por el
pasado, ni por el futuro, la pena es en este sentido retributivo, pero no como
la ley de talión, sino como protección de bienes jurídicos, afectando para ello
los bienes jurídicos del autor del hecho delictuoso. La pena resulta
preventivamente especial a través de la retribución mediante dos efectos: el
de la corrección y la intimidación; es decir, se aplica la sanción para que el
sujeto se corrija y al aplicarse la pena, ésta sirva para que en lo sucesivo no
delinca.

13.4 La pena de muerte.

La constitución de la república en su artículo 22 prohíbe

expresamente la pena de muerte por delitos políticos, así como para todos
los demás delitos a excepción del “traidor de la patria en guerra extranjera al
parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario,
al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves
del órgano militar”.

Contra la pena de muerte se puede decir:

1) No es lo intenso de la pena lo que hace más efecto. Sino su extensión

(la impunidad causa más daño a la sociedad que la imposición aislada de
penas).

2) La pena debe ser ejemplo constante a los ojos de los ciudadanos, al

ver que quien comete un delito se ve reducido a prisión.

3) La pena de muerte no persuade a otros a abstenerse de cometer el

delito.
4) La pena de muerte no puede reparar en alguna medida el error
judicial que se pueda cometer al condenar y ejecutar a un inocente;
constatar después su inocencia no le podrá devolver la vida; así por el
contrario la pena fue de prisión, podrá ser puesto en libertad.

5) Debe implantarse la pena de muerte se va imponer con más

frecuencia a quienes guardan condiciones económicas más pecarías en la
sociedad, quienes no puedan pagar los mejores abogados, ni tienen a
veces, la posibilidad de influir un fallo más benévolo o más justo.

14 FASES DEL DELITO (ITER CRIMINIS).

Cuando se habla del camino hacia el delito (Iter Criminis), se habla de un

tema que no tiene fin, debido a que tiene varias acepciones, de tal manera
que si el autor se detiene en alguna de éstas, el delito no puede ser, porque
se estaría hablando que el “camino delictuoso” es ineficiente para que se
constituya como vía del delito.

Como bien hace notar José Moisés, “si pudiéramos comparar a un

manantial con el delito, tendríamos que ambos tienen plena semejanza,
pues los dos nacen del “interior” y terminan en el “exterior”. El manantial
nace del interior de la tierra y termina representándose en el exterior, ya sea
en forma de lago, rio, arroyo, etc. Por su parte, el delito nace del interior del
sujeto (fase interna) y termina exteriorizándose en forma de peligro o daño
para bienes jurídicos protegidos (fase externa)”.

14.1 CONCEPTO.

Algunos Maestros tienen su propia definición de iter criminis, pero

tomaremos como base una definición, como la del maestro Carlos Fontán
Balestra, que define a la iter criminis como “el hecho delictuoso se genera en
la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar al total agotamiento
del delito”. Este proceso psicofísico es denominado, desde la época de los
“prácticos”, iter criminis”. Esto quiere decir que el autor del delito comienza a
pensar en una serie de pasos que va a realizar para que el delito se lleve a
cabo, y una vez que ha pensado en el acto delictuoso, lleva a cabo los pasos
que ha pensado hacer y realiza el delito, hasta que el mismo haya sido
realizado y concluido.

Otros autores, como Jorge Machicado definen sencillamente a la iter

criminis como “el Conjunto de actos sucesivos que sigue el delito en su
realización”.

En otras palabras, por iter criminis se ha entendido el proceso, en

parte mental y en parte físico, que va desde la decisión de cometer un delito
hasta su consumación.

“El delito es un fenómeno psíquico-físico, ya que puede surgir en la

mente del autor, se exterioriza a través de la ejecución de una acción que
puede producir un resultado”.

14.2 ESQUEMA DE LA ITER CRIMINIS.

14.3 FASES DEL ITER CRIMINIS.

La iter criminis se divide en dos fases, una fase interna y una fase
externa. La Importancia de las fases reside en que algunos de estos actos
son punibles, en tanto que otros no lo son.

14.3.1 FASE INTERNA:

En esta fase “el agente concibe, delibera y resuelve la conducta

peligrosa o dañosa. Cuando el sujeto concibe la conducta criminal, lo que
sucede es que se le presenta la posibilidad de realizar esa conducta.
Cuando el sujeto delibera acerca de ese representación, lo que pasa es un
proceso de ordenación de las ideas que ya han surgido en su mente, a
veces en pugna con “el mismo”, porque tendrá ideas “malas” que chocaran
con las ideas “buenas”. Y cuando el sujeto resuelve, es porque ya ha
ordenado sus ideas y se ha decidido por desechar las buenas y adoptar las
malas, esto es, se decide por las ideas que chocan con los estatutos
sociales de convivencia y seguridad”. Pero esta conducta del agente no
puede llegar a ser punible, debido a que los pensamientos que hace el
agente no llegan a poner en peligro de algún daño a un bien jurídico. La
conducta interna del individuo se considere inmoral, pero ésta no puede
llegar a ser delictuosa, porque el delito requiere que exista un peligro o un
daño que sea efectivo contra el bien jurídico protegido, en la cual, necesita
de la concretización del trabajo subjetivo del individuo.

De esta fase desprendemos a su vez, en tres etapas que son:

ideación, deliberación, decisión.

14.3.1.1 IDEACIÓN.

Consiste en imaginarse el delito. Ejemplo: “A” quiere matar a “B”. Sin

embargo esto no es punible ya que no se puede saber ni comprobar el
pensamiento de alguna persona.

14.3.1.2 DELIBERACIÓN.

Es la elaboración y desarrollo del plan, apreciando los detalles y forma

en que se va a realizar. Ejemplo: “A” puede utilizar un arma de fuego y
sorprender durante la noche a “B”.

14.3.1.3 DECISIÓN.

Es el momento de disposición para realizar el delito sobre la base de

uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero interno. El
sujeto decide poner en práctica el plan. Ejemplo: “A” decide matar a “B”, con
un arma de fuego durante la noche.

14.3.2 FASE INTERMEDIA

Según el autor Boliviano Jorge Machicado afirma que “existe una fase
intermedia que comprende la conspiración, la instigación y amenazas” . Así
podemos definir a la fase intermedia como los actos intermedios que no
causan daño objetivo y que se expresan en la determinación de cometer un
delito o resolución manifestada.

14.3.2.1 CONSPIRACIÓN.

Es el ponerse de acuerdo dos o más personas para cometer los

delitos de sedición (CP, 123) o rebelión. (CP, 123).

14.3.2.2 INSTIGACIÓN.
 Es el acto de determinar a otra persona a cometer un hecho punible,
del cual será considerado autor plenamente responsable.

“Es instigador quien intencionalmente determina a otro a cometer un

delito". La proposición es simplemente invitar, la provocación es proponer
pero sin convencer.

14.3.2.3 AMENAZAS.

Son expresiones verbales, escritas o mediante armas con el propósito

de amedrentar o alarmar. Es punible, no por el daño posible sino por la
peligrosidad de la persona.

14.3.3 FASE EXTERNA:

En ésta fase se exterioriza la fase interna, es decir, que los actos

pensados y que han sido planeados por la persona se realizan en el exterior
con la intensión de cometer un delito. Esta fase se divide en dos etapas:

• Los Actos Preparatorios: por lo general no son punibles, los Actos De

Ejecución pueden dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles.

• La manifestación o actos de ejecución: en ésta etapa, la resolución

criminosa emerge al mundo de la realidad.

14.3.3.1 FASE PREPARATORIA O ACTOS PREPARATORIOS.

En esta etapa el individuo se empieza a preparar con instrumentos o

cosas que le ayuden a cometer el delito, por ejemplo: una persona compra
un arma con el fin de matar a alguien. Los autores no coinciden si es
imputable o no ya que algunos afirman que no es imputable por que el arma
pudo ser requerida con otros fines como lo que dice Sebastián Soler
“Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la
consumación del delito solamente una relación remota, subjetiva y equívoca”
sin embargo, otros dicen que es punible en cuanto ya planeó hacer el delito
y se está haciendo de material para llevar a cabo el delito. También
podríamos decir que estos son los que se presentan con anterioridad a la
ejecución del delito y están dirigidos a facilitarlo, es decir, el sujeto realiza
una serie de actos para lograr la ejecución.

14.3.3.2 FASE DE EJECUCIÓN DEL DELITO O ACTOS DE EJECUCIÓN.

En esta etapa, el sujeto concretiza todas las etapas antes

mencionadas con la intensión de poner en peligro o de dañar de forma
objetiva el bien jurídico protegido. “Y es aquí precisamente, en donde se
tiene lugar a la tentativa”.

14.3.3.3 LA TENTATIVA.

La tentativa se puede definir según lo dispuesto por Carlos Fontán

como el “comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo de
consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas
ajenas a la voluntad del autor”.

José Moisés define a la tentativa como “el conjunto de actos

encaminados objetiva y subjetivamente a la realización plena del delito, si
éste no alcanza a realizarse por causas externas o ajenas a la voluntad del
agente”.

Rafael de Pina define a la tentativa como la “ejecución incompleta de

actos encaminados, directa e indirectamente, a cometer un delito que no se
consuma por causas ajenas a la voluntad del agente”.

Se le da a la tentativa el nombre de “delito imperfecto”, porque se dice

que cuando una conducta no logra su fin deseado, se le dice que es
imperfecto.

En la etapa de la tentativa, el sujeto realiza una serie de actos

encaminados a la ejecución de un delito, como hace aclarar José Moisés
Vergara Tejada, “el sujeto ya concibió, deliberó y resolvió la conducta típica y
antijurídica. Así mismo, la manifestó y ha realizado actos encaminados a la
ejecución material del hecho criminoso, con lo cual aparece su culpabilidad”
es aquí señalar entonces, que los elementos del tipo penal que son la
conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad se hacen notar en
toda su plenitud.
 El fundamento de la tentativa es precisamente cuando se quiere
destruir un bien jurídico protegido, en donde se va a hacer punible todo tipo
de daño que se quiera ocasionar al mismo bien jurídico, en la cual no se ha
logrado destruir, pero su objetivo principal era destruirlo. Cuando un sujeto
quiere destruir un bien jurídico protegido, demuestra una serie de pasos que
son:

1. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensión de

menoscabar los bienes jurídicos de las personas;

2. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensión de

menoscabar los bienes jurídicos de las personas;

3. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensión de

menoscabar los bienes jurídicos de las personas;

4. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensión de

menoscabar los bienes jurídicos de las personas;

5. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensión de

menoscabar los bienes jurídicos de las personas;

6. Pone en peligro de destrucción o menoscabo al bien jurídico

protegido, es en donde no daña el bien jurídico, porque si fuese lo contrario,
no se habla entonces de tentativa, sino de delito consumado;

7. Viola la ley, porque viola a ésta misma poniendo en riesgo los bienes
jurídicos protegidos que son reconocidos por la sociedad; y por ultimo

8. Se despierta la alarma social, debido a los pasos mencionados, es

donde hace que la sociedad vea menoscaba su tranquilidad y su seguridad.

14.3.3.3.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DE LA TENTATIVA.

La tentativa se ha desarrollado poco a poco para tener el sentido que

ahora le damos, ya que en los primeros tiempos se pusieron en manifiesto
ciertas formas sustitutivas, como lo asegura Edmund Mezger, diciendo “la
punibilidad de la tentativa indica un derecho adelantado. En las épocas más
antiguas se establecía la responsabilidad por el resultado, no se conocía
este concepto, por cuanto no se producía con la tentativa perjuicio alguno”,
así este autor nos asegura que no se cometía, ni configuraba algún daño
aquel que no concretaba el delito.

En la época franca no encontramos un concepto general de la

tentativa, pero si la equiparación de la tentativa a la consumación en el delito
flagrante y el castigo en delitos a la exposición a peligro de la vida, de la paz
general. Sin embargo en el siglo XIV y XV en la legislación y jurisprudencia
de las ciudades, se conocía a la tentativa con el concepto moderno.

Parece ser que al derecho romano le hizo falta el concepto y la

palabra técnica para la tentativa, así que en este derecho la tentativa y la
consumación experimentaban el mismo castigo.

En el derecho italiano de la edad media considera más exactamente,

desde un punto de vista científico, el concepto de tentativa. Se castiga en
una forma moderada, así mismo se toman en cuenta, la tentativa idónea y el
desistimiento en la tentativa. Dahm describe en su obra “el derecho penal en
Italia en las postrimerías de la edad media” de 1931, la extensa trayectoria
ideológica que fue necesario recorrer, desde la concepción de los derechos
más antiguos, al concepto de la auténtica tentativa, que se remonta al siglo
XIV.

El artículo 178 de la Carolina (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532

ofrece una definición detallada de la tentativa que se basa en la teoría
objetiva. El derecho prusiano de 1794 castiga el delito iniciado, más leve que
la consumación, aunque encuentra lo esencial de la tentativa en la mala
intención.

En el siglo XIX surge la necesidad de una teoría de la tentativa que

era objeto de discusiones y que tenía fundamento teórico en el problema de
la tentativa in-idónea. La influencia decisiva es la de Prusia en el código
penal de 1851 de la misma la adopta, posteriormente se hacen
modificaciones al artículo que la establecía.

14.3.3.3.2 ELEMENTOS DE LA TENTATIVA.

 Una vez definido el concepto de tentativa, podemos hablar de los
elementos de la tentativa, para esto se requiere conocerlos y aclarar cada
uno de ellos. Para que exista la tentativa, Carlos Fontán hace notar los
elementos de la tentativa, mencionando los siguientes:

1. Comienzo de ejecución es empezar a cumplir la acción típica: el

comienzo de la ejecución se da cuando existe la realización del acto típico.

2. Que el tipo objetivo no se haya realizado totalmente: se basa en que

la tentativa es el comienzo de la ejecución sin llegar a la consumación.

3. El acto ejecutivo debe ser idóneo para lesionar el bien jurídico

tutelado por la ley penal: por el término idóneo se debe entender como una
disposición o aptitud para algo, en este caso, si no existe aptitud para
lesionar, estaría ante la tentativa inidónea (que no existe aptitud para poner
en peligro un bien jurídico protegido).

4. El dolo de la tentativa es el dolo del delito: si el comienzo de la

ejecución del delito sin dolo en el delito consumado, es un acto sin
significado para el Derecho Penal.

5. La falta de consumación ha de ser ajena a la voluntad del autor: se

refiere a que el acto que queda en el grado de tentativa por la voluntad de su
mismo autor, es decir, que puede y que no quiere consumarlo, da paso a
desistimiento de la tentativa.

Para José moisés, los elementos de la tentativa son:

1. Que el tipo no se haya realizado totalmente: en éste punto, se abarca

los elementos descriptivos y normativos en la hipótesis legal, el primero
comprende aquellos que pueden ser captados por los sentidos, como en el
caso del legislador, en donde se refiere a éste elemento mediante las
expresiones conjugativas de los verbos, como el matar, abusar, destruir,
apoderarse, etc., es aquí en donde se puede apreciar esto por medio de los
sentidos, y el segundo son aquellos que requieren de una valoración jurídica
o cultural, es decir, el legislador expresa a éstos en base a la situación de los
sujetos pasivo y activo, aplicando así una solución a un problema en base a
las leyes, a las costumbres atendiendo el lugar y su época.

2. Que el tipo subjetivo se haya realizado totalmente: en éste elemento,

aparece en la tentativa el tipo subjetivo, es decir, se toma como base la
culpa y el dolo, en donde el primero se produce por la negligencia, descuido
o imprudencia del agente, y el segundo, se produce por intensión de causar
algún daño en perjuicio de un bien jurídico protegido, es entonces que se
toma en cuenta el dolo, para que el tipo subjetivo se vea totalmente
consumado.

3. Que haya un comienzo de ejecución: es aquí en donde el agente

comienza a realizar el núcleo del tipo, y se completa con otros actos que
lleven a dicha acción para realizar el núcleo.

14.3.3.3.3 CLASES DE TENTATIVA.

Alfonso Reyes nos hace notar las clases de tentativa, mencionando

las siguientes clases: inacabada, acabada, desistida e imposible.

1. Tentativa inacabada: ésta consiste esencialmente en dar principio a la

ejecución de un hecho punible, sin que su consumación se produzca por
circunstancias ajenas a la voluntad del agente. Éste concepto desprende
tres requisitos y son: principio de ejecución de un hecho típico, idoneidad y
univocidad de la conducta y falta de consumación por circunstancias ajenas
a la voluntad del actor.

a. Principio de ejecución de un hecho típico: en éste requisito Alfonso

Reyes toma como base los elementos de la fase externa de la iter criminis y
como referencia apuntes de Francisco Carrara y de esto hace determinar
que “comenzar a ejecutar un hecho punible es iniciar la realización de acción
u omisión a que se refiere el verbo rector del respectivo tipo”.

b. Idoneidad y univocidad de la conducta: para precisar este requisito es

necesario saber que significa el término Idóneo, éste término significa que
“es el acto que según la experiencia puede llegar a ser considerado apto
para la producción del resultado”, y debemos de entender por univocidad
que deriva del verbo unívoco, que significa lo que se orienta
inequívocamente en dirección de un fin determinado. Esto quiere decir que
cuando comienza un acto que es punible debe demostrarse que los actos
demuestren aptitud y que los actos son los suficientes para lograr un
resultado que se desea, y de igual manera, los actos lleven una dirección de
un evento que es deseado.

2. Tentativa acabada: la doctrina y varios Códigos más (argentino,

italiano, soviético, alemán), salvo la legislación de 1936, distinguía a los
términos de tentativa inacabada y la tentativa acabada o frustración, y dada
ésta situación, se dieron criterios para distinguir las diferencias entre los
institutos jurídicos mencionados, y son:

a. Criterio objetivo: éste considera que la diferencia consiste en la

materialidad de los actos realizados, que son muy independientemente de su
aspecto psicológico. En éste punto, Francisco Carrara hace notar que “para
la existencia del delito frustrado no basta que el agente haya hecho todo
cuanto quería hacer, a fin de consumar el delito; es indispensable ejecutar
todo lo necesario a fin de llevarlo a cabo”.

b. Criterio subjetivo: en éste se señala que hay tentativa cuando el autor

no ha realizado todo lo necesario para que se consuma el hecho, y hay
frustración cuando el autor hizo lo indispensable para la realización de la
conducta que es descrita en el tipo penal.

Como es difícil distinguir la diferencia entre ambas posturas, se ha llevado a

cabo la unificación legislativa de las figuras mencionadas, que permite a un
juez la libre aplicación de una sanción.

En pocas palabras, se dice que la tentativa acabada es la no realización de

una conducta o un hecho debido a causas que son ajenas del autor, como
pueden ser la intervención de terceros, el caso fortuito, los actos propios de
la víctima, etc.

Actualmente el Código Penal para el Distrito Federal no hace alguna

distinción entre la tentativa y el delito frustrado.
3. Tentativa desistida: también es conocida como tentativa abandonada.
Para poder comprender ésta clase de tentativa, se debe de entender el
concepto de desistimiento, que consiste en un “acto mediante el cual el actor
manifiesta su voluntad de poner fin al proceso, sin que se dicte una
sentencia de fondo respecto del derecho material invocado como
fundamento de aquella” , o como señala Rafael de Pina, diciendo que “en
términos generales, es el ejercicio de la facultad reconocida legalmente a
una persona para hacer dejación, por propia voluntad, de un derecho,
pretensión, cosa o ventaja” .

La tentativa desistida era contemplada en el art. 15 del Código Penal

vigente de 1936, en donde se aclaraba que quien voluntariamente desistiera
de la consumación de un delito comenzado, se le aplicaría únicamente la
pena prevista por los actos realizados, siempre que constituyesen delito o
contravención. De aquí se desprenden las consecuencias jurídicas de ésta
norma:

a) Si los acto ejecutados por el agente hasta el momento de su

abandono configuraban un delito o contravención, respondía de tentativa
desistida del delito que inicialmente quiso cometer, era sancionado con pena
prevista para la infracción consumada antes de su desistimiento.

b) Cuando los actos ejecutados antes de su desistimiento no constituían

infracción delictuosa o contravención, el sujeto no era responsable
penalmente.

4. Tentativa imposible: también es conocida como tentativa inidónea, y

su característica es de que la consumación del hecho se debe a la
inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o por la
inexistencia de su objeto material.

La inidoneidad se refiere a que el acto no es capaz de realizar un

daño que es realizado por el agente. Ésta figura de inidoneidad se divide en
absoluta y relativa, la primera consiste en que la acción que se realiza se
juzga en concreto, como ejemplo se puede poner que alguien que quiere
envenenar a otra persona con un condimento que ha puesto en un plato con
comida, con el convencimiento de que ha añadido veneno en la comida, el
segundo se da cuando en la conducta del actor no existe el objeto material
que desea, como el caso de alguien que abre un caja fuerte con intensión de
sustraer dinero o cosas de valor y se encuentra que la caja está vacía. En
este caso, se hablaría de atipicidad.

Sobre los tipos de tentativa, (inacabada, acabada, desistida, e

imposible) y más aún en la desistida advierte el profesor Alfonso Reyes
Echandía,” es necesario en cada caso referir la conducta empezada al tipo
legal que describe en forma amplia y total para examinar si el agente
efectivamente principió a hurtar, a estafar, a estuprar etc.”

14.3.3.3.4 FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA.

Para aclara el fundamento de la tentativa, Christian Salas Beteta en la

revista “Internauta de Práctica Jurídica” aclara algunas teorías sobre su
fundamento, las cuales son las siguientes:

1) Teoría Objetiva.- Según esta teoría, el merecimiento de pena se centra en

que el sujeto pone en peligro un bien jurídico. La tentativa se castiga
entonces por la probabilidad de la lesión. De acuerdo a ello, no se castigan
los actos preparatorios porque aún no se pone en peligro el bien jurídico. La
consumación del delito se castiga con una mayor sanción que la tentativa
por el grado de afectación al bien jurídico. Bajo el mismo criterio, no se
castiga el delito imposible porque los actos del sujeto no resultan
objetivamente peligrosos para el bien jurídico.

2) Teoría Subjetiva.- Esta teoría postula que, el fundamento del castigo a la

tentativa radica en que el sujeto tiene una voluntad contraria al derecho. Es
decir, que el dolo es el elemento fundamental para sancionar la tentativa. Si
ello fuera así, se castigarían los actos preparatorios, la tentativa y la
consumación tendrían la misma pena, y se castigaría el delito imposible.
Para ello, bastaría entonces, la exteriorización de una mala voluntad que
esté orientada a la ejecución de una acción reprobada por el derecho o a la
obtención de un resultado jurídicamente lesivo.
3) Teoría Ecléctica.- Por la cual, la tentativa se castiga porque la voluntad del
sujeto es contraria a la de la norma (Teoría Subjetiva) siempre que dichos
actos produzcan una conmoción social. Por lo que, la tentativa y la
consumación pueden tener diversas penas, dependiendo de la conmoción
social.

Resumiendo toda la teoría de la tentativa y del delito frustrado en la

más sencilla formula, llegamos a estas conclusiones. Son esenciales a la
tentativa, para que pueda imputarse como delito, la intención y el peligro.
Cuando uno de los elementos falte, la autoridad no puede, sin degenerar en
tiranía, conminar imputabilidad política. El juez no puede, sin abuso de
autoridad, imputar legalmente un hecho si falta uno u otro de estos
elementos con el otro. Los dos elementos se deben establecer cada uno por
sí mismo e iría en contra de los preceptos lógicos y jurídicos quien creyera
que el peligro grave del hecho remplaza la intención del agente, o que la
intención malvada sustituye el peligro que no existía en el hecho.

14.3.3.3.5 INFRACCIONES QUE NO ADMITEN TENTATIVA.

Existen infracciones que se le admiten la tentativa perfecta, en la que

los delitos que tienen como consecuencia un resultado, e infracciones que
admiten la tentativa imperfecta, la cual sucede en los casos de delitos de
mera conducta.

Silvio Ranieri señala algunas categorías de infracciones en la cual no

se admite la tentativa en cualquiera de su forma, las cuales menciona las
siguientes:

1. Las contravenciones: aunque exista teóricamente la tentativa, el

Código Penal excluye a la tentativa cuando se prevé la posibilidad de la
tentativa solo para los delitos (“a cometer un delito”).

2. Los delitos omisivos propios o de mera omisión y los conocidos como

doblemente omisivos: se da éste porque al momento de la consumación del
delito, coincide en ellos la no verificación de la conducta ordenada. En los
delitos comisivos mediante omisión puede contener tanto tentativa perfecta
como tentativa imperfecta.

3. Los delitos unisubsistentes: éstos se consuman con un solo acto, de

tal modo que con una sola verificación del acto, la cual éste no es divisible,
se obtiene la consumación.

4. Los delitos de atentado: es aquí donde se presenta que no se verifica

bien el “acto dirigido contra…”, y si se llegar a concretar en un solo acto
preparatorio, se constituye la consumación por precepto expreso de la ley.

5. Los delitos culposos: este punto se presenta cuando no hay un acto

dirigido de modo no equivoco a cometer un delito

6. El delito preterintencional: éste señala que una vez estando la

intensión enderezada al resultado anterior, excluye la posibilidad de tentativa
del resultado posterior, en donde sí se verifica esto, entraríamos en la
situación de consumación, pero si no se verifica, como no se puede imputar
lo que no se quiere y que no existe, existe solo el delito doloso menos grave.

En los delitos agravados por el resultado o calificados por este, puede

tenerse la base de la tentativa del delito con la realización del resultado
ulterior más grave.

7. Los delitos habituales: en este punto cabe señalar que al adquirir

importancia jurídica cada uno de los actos, con la verificación de los actos
posteriores excluyen a la tentativa, aunque constituyan propiamente otro
delito.

14.4. JURISDICCIÓN VIGENTE DE LA TENTATIVA.

Llamamos jurisdicción vigente a todo aquel ordenamiento jurídico que

en la actualidad tenga positividad jurídica.

14.4.1 ARTICULO 12, CAPITULO II DEL CODIGO PENAL FEDERAL.

 La tentativa es punible cuando se realizó un delito, y para regular esta
situación, el Código Penal señala un capitulo y un artículo sobre la tentativa,
aclarando lo siguiente:

LA TENTATIVA.

Art. 12: existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un

delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que
deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquel
no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

Para imponer la pena de la tentativa, el juez tomará en cuenta

además de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de
aproximación al momento consumativo del delito.

Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la

consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna
por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a
actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.

Rodrigo Quijada hace notar que “doctrinariamente, la punibilidad de la

tentativa se funda en el hecho de que con ella hay manifestación de la
voluntad contraria a Derecho, riesgo para la seguridad jurídica y peligrosa
del agente”.

14.4.2 ARTICULO 63, CAPITULO III DEL CODIGO PENAL FEDERAL.

Una vez señalado que la tentativa es sancionable, el Código Penal

señala un capitulo y un artículo sobre la aplicación de sanciones en caso de
tentativa, aclarando lo siguiente:

CAPITULO III. APLICACIÓN DE SANCIONES EN CASO DE TENTATIVA.

Art. 63: al responsable de tentativa punible se le aplicara, a juicio del

juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52,
hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de
haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposición en
contrario.
 En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño
que se pretendió causar, cuando este fuera determinante para la correcta
adecuación típica, se aplicara hasta la mitad de la sanción señalada en el
párrafo anterior.

En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la

ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a
la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción
máxima prevista para el delito consumado.

Para éste artículo, hace notar Rodrigo Quijada que “en general, la
tentativa punible se castiga con hasta dos terceras partes de la sanción que
se delibera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar”.

CONSUMACIÓN.
15.1.1. CONCEPTO.
Es la Producción del resultado típico y ocurre en el momento preciso
de dañar o poner en peligro el bien jurídico tutelado.

El término Consumar significa dar cumplimiento, perfeccionar, y así el

Delito Consumado es un Delito Perfeccionado. Carrara definía la
Consumación diciendo: “que tenía lugar cuando el hecho ha alcanzado la
objetividad jurídica que constituye el título especial de un determinado
delito”.

15.1.1.2. Delito Consumado.

El sujeto activo realiza la acción típicamente antijurídica que planeó

ejecutar. Son descritas en la parte especial de los códigos penales.

La acción ya ha agrupado todos los elementos que componen el tipo

penal, se adecua perfectamente a él, violando la norma de cultura jurídica
también conocida como delito perfecto.

Así mismo tenemos que hablar del momento antes de la consumación

para así poder comprenderla mejor. Se establece que el proceso del
desarrollo del delito se encuentra la fase llamada Inter Criminis en su fase
externa.

15.1.1.3. Desarrollo del Delito (Inter Criminis).

El Delito tiene un desarrollo, generalmente, cuando se produce ha

pasado por diversas fases o etapas, cuya importancia radica en la

Punibilidad, que podrá variar o, en definitiva, no existir. Dicho

desarrollo, camino o vida del delito se conoce como Inter Criminis.

15.1.1.3.1. Fases del Inter Criminis.

El Inter Criminis consta de dos fases: Interna y Externa.

FASE INTERNA FASE EXTERNA

1. Error Accidental. - Actos Preparatorios.
2. Concepción o Ideación. - La Proposición.
3. Deliberación. - La Conspiración.
4. Resolución. - La Provocación.
a) Conspiración. - La Incitación
b) Instigación. - La Inducción
c) Amenazas. - Las Amenazas
5. El Delito Putativo. - Actos de Ejecución
6. Apología del Delito. - La Tentativa
- El Delito Frustrado o
Tentativa Acabada.
- El Delito Imposible
- El Delito Consumado
- El Delito Agotado
15.1.1.3.1.2. Fase Interna.

Se constituye por el proceso interior que ocurre en la mente del sujeto

activo y abarca, a su vez, las etapas siguientes: Ideación, Deliberación y
Resolución.
1. Error Accidental: cuando recae sobre circunstancias accesorias y
secundarias del hecho.

2. Ideación: es el origen de la idea criminal, o sea cuando la concepción

intelectual de cometer el delito surge por primera vez en la mente del
delincuente.

3. Deliberación: la idea surgida se rechaza o se acepta. El sujeto piensa

en ella, de modo que concibe las situaciones favorables y desfavorables.
Así, en el interior del sujeto, surge una pugna entre valores distintos.

4. La Resolución manifestada se expresa en forma de: conspiración,

instigación y amenazas.

a) Conspiración: es el ponerse de acuerdo tres o más personas para

cometer los delitos de sedición, rebelión, la conspiración es punible como
delito especial.

b) Instigación: es el acto de determinar a otra persona a cometer un

hecho punible, del cual será considerado autor plenamente responsable.

Es instigador quien intencionalmente determina a otro a cometer un

delito; la proposición es simplemente invitar, la provocación es proponer
pero sin convencer.

c) Amenazas: "Las amenazas son expresiones verbales, escritas o mediante

armas con el propósito de amedrentar o alarmar". Es punible como un delito
especial, no por el daño posible sino por la peligrosidad del agente.

Estas aunque no causen daño pueden causar alteraciones públicas y son

sancionados como "Delitos Especiales".

5. El Delito Putativo o Delito Imaginario: es el acto en el cual el autor

cree, por error, que está cometiendo un hecho punible y delictivo, pero en
realidad no lo es.

Uno cree que el adulterio es delito, cae en esta conducta y se estima autor
de un delito. No se sanciona porque el adulterio ya no es delito.
6. Apología del Delito: es el apoyo público a la comisión de un delito o a
una persona condenada.

15.1.1.3.1.3. Fase Externa.

Surge al terminar la resolución y consta de tres etapas: Manifestación,

Preparación y Ejecución.

1. Resolución: el sujeto decide cometer el delito, o sea, afirma su

propósito de delinquir, o bien rechaza la idea definitivamente.

2. Manifestación: la idea aparece en el exterior, es decir, la idea

criminal emerge del interior del individuo. Esta fase no tiene todavía
trascendencia jurídica, ya que solo se manifiesta la voluntad de delinquir,
pero mientras no se cometa el ilícito, no se puede castigar al sujeto.

3. Preparación: Se forma por los actos que realiza el sujeto con el

propósito directo de cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por si
solos pueden no ser antijurídicos y, en consecuencia, no revelaran la
intención delictuosa, a menos que por si solos constituyan delitos.

4. La Tentativa: es un grado de ejecución que queda incompleta por

causas no propias del agente y, puesto que no denota la intención
delictuosa, se castiga. Se pueden distinguir la Tentativa Acabada y La
Inacabada.

a) Tentativa Acabada o Delito Frustrado: consiste en que el sujeto

activo realiza todos los actos encaminados a producir el resultado, sin que
este surja por causas ajenas a su voluntad.

b) Tentativa Inacabada o Delito Intentado: consiste en que el sujeto

deja de realizar algún acto que era necesario para producir el resultado, por
lo cual este no ocurre. Se dice que hay una ejecución incompleta.

No todos los delitos admiten la posibilidad de que se presente la

tentativa; otras figuras relacionadas con el tema son el Desistimiento y el
Delito Imposible.
 Desistimiento: Cuando el sujeto activo suspende espontáneamente
los actos tendientes a cometer el delito o impide su consumación, no se le
castiga.

Delito imposible: El agente realiza actos encaminados a producir el

delito, pero este no surge por no existir el bien jurídico tutelado, por no
ocurrir el presupuesto básico indispensable o por falta de idoneidad de los
medios empleados, por ejemplo, quien quiere matar a X y dispara pero ya
estaba muerto.

5. El Delito Agotado: es el alcance objetivo de lo planeado produciendo

todos los efectos dañosos consecuencia de la violación a los que tendía el
agente y que ya no puede impedir.

La participación no es a título de complicidad sino de coautoría

porque, de principio a fin, se desarrollaron meticulosamente cada una de las
etapas del proceso del Inter Criminis, desde la Ideación hasta la
Consumación, con un adecuado y preconcebido reparto proporcional del
trabajo, en cuya ejecución se tomaron todas las previsiones.

No se trata de una participación propia de quien asume la condición

de autor, del comprometido en toda la empresa delictiva. Una participación
que no alcanza a diferenciarse de la autoría y si de la complicidad. La
complicidad, como lo ha previsto el legislador, se encarna en la contribución,
en la realización del hecho punible o en la ayuda posterior "cumpliendo la
promesa anterior". Es sin duda un grado menor al de la autoría, un escaño
menos en el desarrollo del proceso delictivo.

15.1.2. ELEMENTOS.
15.1.2.1. ETAPAS DEL INTER CRIMINIS.
Para llegar a la Consumación del Delito, es necesario seguir un
"camino", realizar todo un proceso que va, desde la idea o propósito de
cometerlo –que surge en la mente del sujeto–, hasta la consumación misma
del delito. Ese camino, ese conjunto de actos para llegar al delito, se
denomina Inter Criminis, o sea: Camino del Crimen o Camino del Delito.
 Dentro del Inter Criminis (o sea: en el camino que va desde la
Idea, hasta la Consumación del Delito), es posible distinguir cuatro
etapas:
1) Los Actos Internos.
2) Los Actos Preparatorios.
3) Los Actos de Ejecución.
4) La Consumación del Delito.
La importancia de esta distinción, reside en que algunos de estos son
actos punibles, en tanto que otros no lo son.

15.1.2.1.2. Actos Internos.

Constituyen el punto de partida del Inter Criminis y comprenden la

idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella
idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo; en fin, todo lo
relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.

Los Actos Internos, no son punibles, por dos razones:

a) Porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan
los Actos Internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere
también la exteriorización (elemento físico de la acción).

b) Porque lo anterior está apoyado por la Constitución Nacional, en el

Art. 8°: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la Autoridad de los Magistrados".

15.1.2.1.3. Actos Preparatorios.

Constituyen el primer paso extremo del Inter Criminis, la primera

manifestación o exteriorización de la acción. Son actos que, si bien no
tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo.

Sobre los Actos Preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es

posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino
preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con
los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento,
ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a
emplear. He aquí Actos Preparatorios. “Ninguno de ellos importa comenzar
la ejecución del delito; tienen con la consumación de éste solamente una
relación remota, subjetiva y equívoca". A raíz de que estos actos guardan,
con la Consumación del Delito, una relación muy remota, y sólo de carácter
subjetivo -ya que sólo el autor conoce que sus preparativos son para
consumar el delito-, la Ley, por lo general, no los considera punibles.

15.1.2.1.4. Actos de Ejecución.

Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecución del delito
que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice
Soler, inicia la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si
en el homicidio, la acción principal consiste en matar, el acto de ejecución
consistirá en comenzar a matar.

En nuestro Derecho Penal, no sólo se aplica pena cuando el sujeto

consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado
ya ha comenzado a ejecutarlo. Esto último, es lo que se conoce como
Tentativa.

El hecho de que la Tentativa se caracterice por el comienzo de

ejecución del delito, hace que sea de una importancia fundamental,
establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos de
ejecución; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los
segundos dan lugar a la Tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en
esta misma bolilla desarrollaremos las teorías acerca de la diferencia entre
Actos Preparatorios y Actos de Ejecución.

15.1.2.1.5. Consumación del Delito.

Es la última etapa del Inter Criminis. Soler dice que un delito está
consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones
exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan
Delito Perfecto o Delito Agotado, al Delito Consumado).
 Delito Consumado: la acción ya ha reunido todos los elementos que
integran el Tipo Penal, se adecua perfectamente a él, violando la norma de
cultura juridizada (Delito Perfecto) y puede además de haber alcanzado esta
objetividad jurídica, producir todos los efectos dañosos consecuencia de la
violación a los que tendía el agente y que ya no puede impedir (Delito
Perfecto Agotado).

El Delito Consumado: es la adecuación completa al acto delictivo con

la Norma Penal del precepto de la Ley Positiva Vigente que tiene como
consecuencia la imposición de la pena. Son descritas en la parte especial de
los Códigos Penales.

Delito Consumado. El sujeto activo realiza la acción típicamente

antijurídica que planeó ejecutar.

15.1.3. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS.

15.1.3.1. Delitos Instantáneos.

Son Delitos Instantáneos son aquellos en los que la violación jurídica

realizada en el momento de la consumación se extingue con ésta (como el
homicidio, el robo, el hurto, etc.).

Se consuma en un momento con una sola actuación de la voluntad

criminal, situación que ocurre en la mayoría de los delitos.

Los Delitos Instantáneos pueden ser determinados, enfocando la

instantaneidad de la consumación. Es aquel que al momento de su
consumación se agota.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, nos dice que “son Delitos

Instantáneos aquellos cuya duración concluye en el momento mismo de
perpetrarse, porque consisten en actos que en cuanto son ejecutados, cesan
por sí mismos, sin poder prolongarse, como es el caso del homicidio, el
incendio, las lesiones, entre otros”.(Semanario Judicial de la Federación
XXXI, p. 1709.)
 También se puede dar el Delito Instantáneo con duración
permanente, que se llevará a cabo cuando la conducta, después de su
consumación y agotamiento instantáneos, todavía perdura el efecto
producido.

Cuando de consuman en un solo movimiento y en ese momento se

perfeccionan.

Aquel en que la vulneración jurídica realizada en el momento de

consumación se extingue con esta. La acción coincide con la consumación.

El agente no tiene ningún poder para prolongarlo ni para hacerlo

cesar.

Es aquel cuya acción se extingue en un solo momento, es decir,

cuando coincide con la consumación o con el cierre del proceso.

Es cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se

han realizado todos sus elementos constitutivos.

Cuando su consumación se produce y agota en un momento. La

unidad temporal de la consumación depende de la naturaleza del bien
ofendido y no del modo en que se despliega la conducta ofensiva.

Según Jiménez Asúa los Delitos Instantáneos están en la

Clasificación del Delito en cuanto a su duración y según Celestino Porte Petit
están en la clasificación de delitos en orden al resultado.

Es aquel en el cual existe un instante de antijuricidad, y no un período

de tiempo de antijuricidad. (Como las lesiones, violaciones, matar). El Delito
Instantáneo se clasifica en:

a) Instantáneos Propiamente Tales.

b) Delitos Instantáneos con Efectos Permanentes: el delito se consuma

con la acción instantáneamente pero sus efectos son permanentes. Como la
Bigamia, los efectos de la bigamia se extienden en el tiempo.
Son aquellos que se consuman en un solo instante, como lo es el caso del
robo.

Delitos Instantáneos con Efectos Permanentes: son los que se

ejecutan o consuman en un instante pero sus efectos se prolongan en el
transcurso del tiempo, tal es el caso del homicidio.

15.1.3.2. Delitos Permanentes o Continuos.

A los Delitos Permanentes también se les conoce con el nombre de

Delito Continuo, Sucesivo o de Duración.

Son Permanentes aquellos en los que después de su consumación

continúa ininterrumpida la violación jurídica perfeccionada en aquella (como
el rapto, las detenciones ilegales, sustracción de menores y el abandono de
familia); la permanencia más allá de cierto límite puede constituir una
agravante específica del delito (por ejemplo, la detención ilegal cuando dure
más de veinte días). La permanencia se interrumpe en el momento en que
se inicia la actividad judicial para la persecución y castigo del hecho, por la
sentencia de condena recaída sobre el delito.

Implica una persistencia en el resultado del delito, durante el cual

mantiene la voluntad criminal, como podría ser el caso de la detención ilegal
y el rapto, entre otros.

En éste tipo de delitos debe haber una persistencia en el resultado del

mismo, durante la cual mantiene su actuación la voluntad criminal.

El Delito Necesariamente Permanente, es aquel que requiere para su

existencia un resultado antijurídico permanente.

Delitos Eventual y Alternativamente Permanentes, son los que siendo

Instantáneos, eventualmente pueden ser Permanentes al prolongarse la
consumación, por ejemplo, en los delitos de usurpación de funciones, el
delito de incesto, entre otros.
 Son los que cuando su efecto negativo se prolonga a través del
tiempo, por ejemplo, el secuestro.

Es aquel que después de la consumación continúa

ininterrumpidamente la vulneración jurídica perfeccionada en aquella.

Se clasifica que es Permanente por su duración donde el sujeto activo

prolonga la consumación del hecho es decir con efectos permanentes,
ejemplo una persona que secuestra a su víctima, privación ilegal de la
libertad, es continuo o permanente por su duración.

Es cuando la consumación se prolonga en el tiempo.

Es cuando su consumación importa un estado consumativo o

permanencia en el tiempo de la ofensa al bien jurídico.

El Delito Permanente no es igual al de efecto permanente. En este

(efecto permanente) lo que subsiste no es el estado consumativo, sino los
efectos de ello. Por ejemplo, el homicidio es un delito instantáneo de efecto
permanente. En el hurto (instantáneo) lo que subsiste es la privación de la
cosa.

Existe unidad de delito en el llamado Delito Permanente que no debe

ser confundido con el Delito Continuado, pues en él existe una sola acción y
una sola consumación. Se caracteriza, porque la lesión jurídica, que es un
resultado, no se agota con su consumación, sino que se prolonga de modo
definido.

Son aquellos en que durante toda la realización del delito, este se

sigue consumando, es decir, si la conducta tiene una duración de tres o
cuatro meses, el delito se consuma en cada momento, como es el caso del
secuestro.

Según Jiménez Asúa los Delitos Permanentes o Continuos están en

la clasificación del delito en cuanto a su duración y según Celestino Porte
Petit están en la clasificación de delitos en orden al resultado.

Instantáneo Permanente.
 Delitos Flagrantes Es flagrante en el instante de antijuricidad.
Es flagrante durante todo el tiempo en que se extiende.

Plazo de Prescripción. El Plazo de Prescripción se cuenta desde el

instante de antijuricidad. El Plazo de Prescripción se cuenta desde que cesa
la antijuricidad.

Legítima Defensa. La Legítima Defensa debe ser instantánea

también Hay una agresión permanente y, por ende, la Legítima Defensa
puede darse en un plazo extendido de tiempo.

Cómplice. Se consideraran cómplices los del momento determinado.

Se tendrá la calidad de cómplice en cualquier tiempo del delito

15.1.3.3. Delito Continuado.

La idea del Delito Continuado tuvo origen, “en la indulgencia de los

prácticos como medio de eludir la imposición de la pena de muerte por el
tercer robo”, pero no faltan autores “que buscan su origen en la doctrina de
los glosadores y pos glosadores”.

“La doctrina científica moderna, y la jurisprudencia han mantenido

generalmente ésta figura jurídica también con la finalidad benévola de
conseguir una atenuación de la pena”.

“Se le considera como una ficción jurídica”. El Delito Continuado es

una ficción favorable a los delincuentes.

En los requisitos que integran el Delito Continuado se exigen los

siguientes:

a) Pluralidad de acciones u omisiones delictivas: lo que no debe

confundirse con pluralidad de actos materiales. El ladrón que se apodera de
los diversos objetos que halla al alcance de su mano (pluralidad de actos
materiales) no comete un hurto continuado. “Tratándose de acciones deben
ser cometidas en tiempo diverso, pero en caso de omisiones se admite su
producción de modo coetáneo”.
b) Unidad de precepto penal violado: lo que significa que las diversas
acciones constituyan delitos de la misma especie. Más la amplitud con que
deba entenderse este requisito depende de la regulación legislativa o de la
doctrina jurisprudencial. “Para algunos sólo debe excluirse esta unidad
cuando varían los elementos constitutivos del delito”, como en el caso del
que falsifica un documento (falsedad) y mediante el documento falso
defrauda una cantidad (estafa). “Por regla general se admite la continuación
entre Delito en Grado de Tentativa o de Frustración y Delitos Consumados.”
Se admite también en el tipo común y el atenuado o agraviado. Pero puede
la continuación no ser admitida cuando la agravación cambie el título del
delito, por ejemplo entre hurto y robo.

c) Unidad de intención: “de unidad de designio, resurgiendo la expresión

de Carrara”, habla el Código Penal Italiano; “de dolo unitario o de unidad de
intención hablan los alemanes”. Las diversas acciones delictivas han de
hallarse unificadas en una misma intensión y encaminadas al mismo fin.

“No suele exigirse unidad de medios, pero se admite que la continuación

queda excluida cuando los medios empleados produzcan figuras delictivas
diversas”.

También se admite la existencia de Delito Continuado aun cuando

haya diversidad de sujetos pasivos, pero en este caso el lazo de
continuación puede desaparecer en caso de lesión de los más prominentes
bienes jurídicos personales como la vida, la integridad corporal, la
honestidad, etc., pues el mantenimiento de la ficción del Delito Continuado
en tales circunstancias sería contraria a sentimiento de justicia.

La continuación se admite para delitos de acción como para los de

omisión, para los permanentes cuando cesado la permanencia se reitera el
delito, en los delitos culposos no admisible la continuación delictiva por ser
requisito indispensable de ésta la unidad de intención y la intención, como es
sabido, no puede concurrir en aquellas infracciones.
 “La continuación se interrumpe cuando el procedimiento judicial se
dirige contra el culpable”. También cuando el agente emplee medios de
ejecución que originen un hecho castigado en distinto precepto penal.

El Delito Continuado denota mayor peligrosidad que el Delito de

Acción Única, por la persistencia en la conducta criminosa y por la
deficiencia de los poderes inhibitorios del agente, y constituye un caso de
contumacia en el delito que tiene cierto parentesco con la reincidencia. Por
estas razones la continuación delictuosa debiera ser emitida como una
posible causa de agravación cuya apreciación quedaría al arbitrio del juez.

“El Código Penal Vigente, como los que precedieron”, no regula el

Delito Continuado.

“Es menester la pluralidad de acciones, requisito exigido por los fallos

más recientes”.

“En cuanto al elemento subjetivo la jurisprudencia exige en la mayoría

de los fallos unidad de propósito”, algunas veces unidad de intención y
hasta unidad de designio, pero todas éstas expresiones se emplean como
sinónimas de unidad de intención o de dolo.

“En cuanto a la unidad de tiempo, admite la continuación delictiva aun

cuando los hechos se hayan perpetrado en tiempos diversos”.

Por regla general se admite la unidad de sujeto activo, la unidad de

sujeto pasivo se admite por casi la totalidad de los fallos. “La unidad de lugar
suele exigirse como requisito esencial”.

Para la existencia del Delito Continuado es preciso, no sólo la

concurrencia de los elementos integrantes mencionados (unidad de
propósito, de lesión jurídica, de tiempo, etc.), sino también que no puedan
ser fijadas con exactitud las fechas de comisión de los distintos hechos
delictivos que integran la continuación delictuosa, ni pueda ser
individualizado su número, valor de lo sustraído o defraudado, u otras
circunstancias que puedan particularizar cada una de las infracciones. En
este criterio de utilidad se funda principalmente la admisión del Delito
Continuado en nuestro Derecho Penal.

Se ha admitido su existencia especialmente en los delitos contra la

propiedad, en los de malversación de caudales y también en los delitos
contra el honor.

El Delito Continuado, en cuanto a la acción requiere necesariamente

la pluralidad de acciones; en cuanto al sujeto pasivo, por lo menos, cuando
se trate de bienes de naturaleza eminentemente personal, requiere la unidad
de sujeto pasivo; en cuanto al ámbito de su aplicación, tiene un ámbito de
aplicación más amplio.

Es cuando siendo acciones dañosas diversas producen una sola

lesión jurídica; varios actos y una sola lesión.

Es aquel en el que el autor, obedeciendo a una misma resolución y

configurando un mismo delito, se lleva a efecto mediante una serie de actos
idénticamente vulneratorios. La Ley no da relevancia a esos actos (sí fuera
así, serían varios delitos). Se caracteriza por la unidad de resolución o de
propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones
constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito y en el delito
continuado hay pluralidad de acciones que configuran todo un solo delito
perfecto.

Por ejemplo, el que roba una suma de dinero guardada en un lugar,

llevándose centavo a centavo o billete a billete cada día hasta reunir una
suma considerable.

Otro ejemplo de Delito Continuado quien introduce una partida de

contrabando repartiéndola en varias expediciones; él que provoca un
envenenamiento aplicando dosis sucesivas de algún producto.

Son aquellos que reúnen las siguientes circunstancias: Unidad de

resolución, Pluralidad de Acciones y Unidad de Resultados. Es decir, el
sujeto activo tienen como finalidad obtener un resultado, pero para tal efecto
es necesario que realice diversas acciones para tal cometido, un ejemplo de
ello sería de aquel sujeto que quiere robarse un tablero de ajedrez de una
tienda comercial y en la mañana se roba un tercio de las piezas, al medio día
otro tercio y en la noche el resto.

Es cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas

y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.

Es donde se producen varias conductas con un mismo resultado

violándose el mismo precepto legal con un mismo fin, por ejemplo una
persona que se dedique al fraude, puede realizar esta conducta con una
persona o varias, una empresa, rifas, robo, su fin es el mismo, de delinquir
un delito para un mismo resultado.

El Delito es Continuado cuando se producen diversos hechos que

violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se
considera como un delito único que produce únicamente un aumento ésta.

Para que se configure el Delito Continuado es necesario:

1. Que exista una pluralidad de hechos;

2. Que cada uno viole la misma disposición legal; y

3. Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la

misma resolución.

El Delito Continuado existe cuando el agente, con unidad de propósito

y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada
una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que
la ejecución parcial de un solo y único delito.

“Respecto a la Continuidad Delictiva o Delito Sucesivo”, con acierto

enseña Novoa “que es el concepto penal más confuso y anárquico, con
grandes diferencias en las legislaciones y enormes discrepancias de
tratadistas”. Sin embargo, se puede coincidir en que su núcleo básico se
conforma, por un conjunto de hechos desplegados por un sujeto activo, en
un intervalo de tiempo definido (Delito Continuado Strictu Sensu), a los que
se les brinda un tratamiento jurídico unitario (para efectos procesales y
sancionatorios).

Elementos conformantes de la continuidad delictiva.

Las elaboraciones conceptuales sobre la continuidad delictiva no

pueden sino guardar relación con cada sistema legislativo. “Así, constituye
un error señalar que se trata de una ficción jurídica, donde la hipótesis
empleada por la norma es que la fragmentación de la conducta fue el plan
del autor, pero es correcta, donde se sancione el aprovechamiento de
idéntica ocasión; e igualmente no procede considerarlo una figura benigna
donde constituye una agravante, pero si cuando ello no ocurre”.

En este sentido, no se pueden realizar afirmaciones generalizadas de

sus elementos, los que dependerán directamente del concepto adoptado por
la legislación respectiva. “Así, por ejemplo, Alemania no posee una norma
expresa y la deduce del binomio hechos independientes / hechos
dependientes (Concurso Real / Delito Continuado)”.

a) Criterio subjetivo: encuentra su núcleo en el dolo del sujeto activo (dolo

conglobante), que debe abarcar desde el primer acto ejecutado, no de forma
matemática, pero si esencial, el número de actos a realizar, la forma de
comisión y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte, allí donde se pone
énfasis en el aprovechamiento de idéntica circunstancia, se ha de exigir el
conocimiento del lugar de comisión, su forma y tiempo, apareciendo de
aquellas consideraciones que los actos parciales no son más que partes de
la realización sucesiva de la totalidad unitaria querida.

Cada sistema legal puede adoptar variaciones, por lo que las

afirmaciones válidas para unos, no lo son para otros. Dicho con algunos
ejemplos; la Legislación Venezolana (“Art. 99 del C.P. 2000” ) agrava la
figura, no excluye los bienes personalísimos, sancionando la violación sexual
continua, pero exige el dolo y la igualdad de la norma conculcada (“concurso
ideal homogéneo” ); en el Perú (Art. 49 del C.P. 1991) se consideran Leyes
“de igual o semejante naturaleza” (concurso ideal heterogéneo), por ejemplo,
hurtos simples, agravados, apropiaciones indebidas y estafas, respecto al
bien jurídico patrimonio, pero excluye los bienes personalísimos, mientras
que, en el segundo supuesto de la Legislación Española (“Art. 74 del C.P.
1995” ), establece el dolo como “un plan preconcebido”, combina delitos y
faltas y excluye, exceptuando la libertad sexual y el honor, a los bienes
personalísimos.

b) Criterio objetivo: con ejemplo en la Ley Colombiana (“Art. 31del

C.P. 2000” ), que no hace referencia al dolo conglobante; siguiéndole la
Legislación Italiana (“Art. 81, párrafo 2 del C.P. 1974” ), que se refiere al
medesimo disegno criminoso (mismo diseño criminal) y el primer supuesto
de la Legislación Española, que considera Delito Continuado “aprovechar
idéntica ocasión”, “siendo para estos casos es válida la afirmación de estar
ante una ficción o presunción, que varía el punto de vista legal del dolo
conglobante y lo reemplaza por el dolo de continuar, ello con la ventaja
procesal de establecer la homogeneidad sin la dificultad de demostrar
exhaustivamente, salvo del primero y del último hecho, los detalles del
número de acciones realizadas, las fechas en las que lo cometió” , o que
“cada acto contaba con la misma resolución criminal” , siendo en esencia,
sólo para este supuesto, “de un concurso real de delitos que, por imperio de
la Ley se unificó para dar sencillez al juicio”.

“Ya sea que se siga el sistema objetivo o subjetivo”, “el Delito

Continuado genera dificultades de aplicación”. Así, “cuando ha culminado el
juicio de la multiplicidad de hechos con una sentencia ejecutoriada, surge la
pregunta de, cuando a posteriori, se pretende sancionar uno o varios hechos
delictivos que se desconocían pero que formaban parte del Delito
Continuado ya juzgado, así como el tratamiento de nuevos actos que
asemejen ser la continuación del mismo delito continuado sancionado”.

La Cosa Juzgada: la garantía constitucional de no poder ser

enjuiciado o sancionado por segunda vez, por un hecho delictivo sobre el
que ya se emitió fallo definitivo, es de orden internacional (CIDH, Art. 8.4 y
PIDCP, Art. 14.7) y, en la mayoría de países, como ocurre en el Perú,
también de orden Constitucional (Art. 139.2) y Legal (Art. 90 CP), teniendo la
capacidad de extinguir una acción penal si acaso se hubiera iniciado (Art.
78.2 CP).

“Por elemental razón de seguridad jurídica”, cuando la sentencia firme

adquiere la calidad de Cosa Juzgada, impide que se siga enjuiciando el
hecho en el mismo o en otro proceso futuro. “Aquí camina de la mano, la
Cosa Juzgada material y el ne bis in ídem impedimento de doble valoración
coetánea o sucesiva, cuyo efecto procesal es imposibilitar volver a revisar in
peius, la condena firme contra el mismo imputado”. “El Estado tiene una y
sólo una oportunidad de ejercer su ius puniendi”, “si se realiza
defectuosamente, el fallo sigue siendo una decisión inmutable e irrevocable”.

El procesado no podrá ser perjudicado.

En base a lo anterior, los posibles injustos beneficios, generados por

la errónea condena por estafa y no, como debió ocurrir, por un Delito
Tributario (Defraudación), por el que se volvió a juzgar y condenar, no
impidieron a la Corte Suprema Peruana señalar que, “al tramitarse un nuevo
proceso penal por los mismos hechos se estaría atentando contra el
principio constitucional de la Cosa Juzgada” (CS 8.01.98, S.P."B", Exp. 385-
97, Arequipa) y, también, “la CIDH ha señalado que haber sido absuelto por
jueces incompetentes (fuero militar y no civil), con diferente tipificación
(traición a la patria y no terrorismo), conforma una sentencia con calidad de
Cosa Juzgada”.

“Para que proceda la excepción de Cosa Juzgada no interesa quien

haya sido el agraviado o denunciante, tampoco las distintas calificaciones
legales empleadas”. Lo que interesa es la imputación, es decir que, el objeto
del anterior proceso sea el mismo comportamiento (identidad de hechos),
atribuido a la misma persona (identidad de sujeto), entendiendo por hechos,
las “hipótesis en que fundan los procesos en cuestión”. “Si son las mismas
hipótesis se impide la doble persecución, sucesiva o simultánea”, debiendo
valorar normativamente dicha identidad de bien jurídico, de conexión, etc.

“Hay Cosa Juzgada si en el segundo proceso aparecen hechos que

fueron juzgados en el primero, aunque tengan el aspecto de un delito
distinto, por ejemplo, lesiones en lugar de homicidio”. O dicho de otra
manera, carece de relevancia el nomen iuris, el ángulo penal, formal o
técnico dado, por ejemplo, que tras la condena por tentativa de homicidio, no
se puede condenar por homicidio consumado, si murió la víctima agonizante.
“Existe también identidad si, de un proceso a otro, se quiere cambiar la
forma de participación, por ejemplo, de instigador a coautor y de coautor a
autor mediato o encubridor”. También hay Cosa Juzgada, aunque esas
pruebas aparecidas, de haberse valorado, hubieran dado una connotación
más grave al caso. Dicho con palabras de la Corte Suprema Peruana, "se
requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que
fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito
de una resolución ejecutoriada" (CS 31.08.1970, exp. 812-70, Lima).

Adicionalmente a todo ello, se reconoce como tercer requisito para la

procedencia de la excepción de Cosa Juzgada, que el primer proceso haya
fenecido totalmente y no sea susceptible de medio impugnatorio alguno, es
decir, haber adquirido la calidad de Cosa de Juzgada (CS RN. 678-2000-
Lambayeque).

La Cosa Juzgada en el Delito Continuado.

El Delito Continuado es una multitud de hechos tratados como única

unidad de acción, por lo que la sentencia calificara los hechos bajo el título
de un único delito. En palabras de Caramuti, "a pesar de encuadrar cada
una de ellas [de las conductas] en el mismo tipo penal o en tipos penales
con igual núcleo típico se las somete a una única desvaloración normativa,
que las reduce a una unidad delictiva".

“Si bien, en un proceso no concluido definitivamente, y siempre que

las Normas lo permitan”, “no existe dificultad en incorporar nuevos hechos al
Delito Continuado”, respecto a la pregunta de sí está permitido o no, “reiterar
un juicio contra quien ya fue juzgado por esa multiplicidad de hechos bajo el
título de un Delito Continuado en el que se dejó de juzgar otros hechos que
formaban parte de aquel”. “Dicha omisión constituye un error fáctico del
Estado, pero no autoriza una nueva persecución”, “si se comprueba que
pertenecían a aquel, la primera condena conserva su autoridad de Cosa
Juzgada”, pero no si se determina que eran actos independientes.

El Delito Continuado es un “título imputativo” que hace a la acción

única e intentar juzgarlo, luego de una condena firme, basándose en el
descubrimiento de un hecho dejado fuera que, aunque pudiera variar la
calificación de los hechos, “viola el ne bis in ídem”. “La sentencia causó
estado y toda nueva acción precluye”, “es imposible admitir una nueva
acción penal”, o dicho en otras palabras, “la persecución penal ya agoto
todas las acciones, todas las partes del Delito Continuado” , lo que incluye
los hechos desconocidos. “No cabe reabrirlo”.

Lo antes dicho es válido bajo el criterio de la realidad jurídica, como

ocurre en Alemania, “al considerarse que todas las acciones son por
naturaleza una sola” , “rigiendo la Cosa Juzgada para los hechos
desconocidos y no enjuiciados” , sin embargo, en la práctica, lo más
recomendable, en supuestos poco claros, será no impedir de plano que el
nuevo hecho descubierto, sea llevado a un juicio, donde se determinará “si
formaba o no parte de la misma serie continuada o resolución criminal”. Si el
juez se convence de la ausencia de continuidad, por ejemplo, “por falta de
unidad de resolución delictiva”, los hechos se juzgaran como Delito
Independiente.

Muy por el contrario”, si se lo considera que el Delito Continuado sólo

es una ficción para agravar la pena, cada hecho conserva su individualidad
y por lo tanto, no se aplican los efectos de la Cosa Juzgada, a los hechos
pasados y recién descubiertos. Así expresamente en Italia, “el Código de
Procedimientos Penales de 1989, en su Art. 671.1, permite aplicar la Teoría
del Delito Continuado con posterioridad a la sentencia ejecutoriada”.

Finalmente, “respecto a la reiteración de las conductas posteriores a

la sentencia de condena, cabe señalar que, donde se emplea el dolo global,
éste no puede existir en actos posteriores a ser notificado con la condena”.
“Dicho de otra forma, la sentencia rompe el nexo de continuidad de cualquier
hecho futuro”, “que se consideran desde entonces actos independientes”.
 La ruptura, por motivos normativos, no sólo puede darse a futuro, sino
que ocurre de forma interna, como ocurre en los supuestos de concurso de
Normas en el tiempo, por ejemplo, “cuando los primeros hechos no eran
punibles hasta la nueva norma, sancionándose sólo estos últimos, pero si la
Ley agrava la pena, se mantiene la Ley benévola”. “A este mismo resultado
se llega a seguir la línea del aprovechamiento de una idéntica circunstancia,
sin embargo, en este caso el fundamento de la inaplicación del Delito
Continuado estriba en no poder tolerar que se prosiga lesionando bienes
jurídicos y asegurarle una impunidad intolerable” , “lo que se evita con su
sanción como reincidencia”.

Dentro de la problemática del concurso de delitos es conveniente

mencionar la figura del Delito Continuado que consiste en considerar la
existencia de un solo delito, cuando técnica y jurídicamente se presentan
varios delitos.

Al estudiar el hecho delictivo se hizo referencia, como primer

elemento del delito a la existencia de sub-elementos. Entre ellos el resultado,
el cual podrá presentarse de manera Instantánea, o Permanente o Continua
y además la figura Continuada.

La Consumación Continuada se reconoce en el Artículo Séptimo del

Código Penal Federal: El delito es Continuado, con unidad de propósito
delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el mismo
precepto legal.

De la definición se desprende los elementos del Delito Continuado que

son:

a) Varias Conductas (subjetivo)

b) Varios Resultados (objetivo)
c) Unidad de Propósito (subjetivo)
d) Unidad de Sujeto Pasivo (objetivo) y
e) Violación del mismo precepto legal (objetivo).
 El Delito Continuado aparece en la obra de Carrera, a mediados del
siglo XIX. Se dice que Farinacio es el creador de esta forma de configurar la
consumación del delito, pues en su tiempo el ladrón que cometía tres hurtos
merecía la pena de muerte, argumentando, para evitarle, que si se cometían
varios hurtos, en un solo lugar, en distintas ejecuciones o actos, pero en
forma continuada, se debía a considerar la existencia de un delito único.

Los tratadistas han fundamentado el Delito Continuado en el aspecto

subjetivo, es decir, en la intención del agente de cometer un solo delito,
ejecutando a través de varias conductas y varios resultados, argumentando
que es la unidad de propósito la que permite configurar el Delito Continuado.
Se critica esta posición subjetiva, pues no debe quedar a la intención del
sujeto activo, el que varios delitos se consideren como uno solo. Otros
autores estiman que el delito se fundamenta en un criterio objetivo, se
desprende del bien jurídico tutelado.

La postura ecléctica es la mejor, ya que resuelve la fundamentación

del Delito Continuado, pues si separamos la unidad del propósito de la
identidad lesión jurídica no puede darse ese delito; ambas condiciones
deben de darse, además de la existencia de varias conductas y varios
resultados, a cargo de un solo agente delictivo.

El Delito Continuado se ha explicado como una ficción, es decir, la

realidad histórica; en rigor se trata de varios delitos, pero se considera que
se a cometido un solo y así evitar la acumulación de sanciones que
resultaría injusta y perjudicial al delincuente.

Hay ocasiones en que esto no se ve como ficción, el propio legislador

lo reconoce (como en el caso de México), se basa en el reconocimiento
legal, o por un proceso interpretativo, que es lo que caracteriza que se trate
de una ficción.

El Código Penal del Estado de Coahuila define al Delito Continuado

de igual manera contra la vida y la salud, parece que se confunde la
circunstancia de que la conducta delictiva se integre por varios actos pero
que estos forman una unidad, y si es así, no existe pluralidad de conductas,
condición para el Delito Continuado; por ejemplo, si el sujeto activo asesta
varias puñaladas y pone en peligro la vida, el delito de lesiones parte de la
conducta del sujeto integrada por varios actos (tomar el puñal, inferir varias
puñaladas) y si el sujeto muere, se daría la misma situación; en el supuesto
del delito contra la libertad, estamos en presencia de un Delito
Permanentemente o Continuo, en que la sucesión de actos que restringen la
libertad se entienden prolongados en el tiempo y constitutivos del Delito
Permanente. El Delito Continuado se integra por varias conductas
descontinuadas, en los delitos contra la libertad, la conducta es continua o
permanente.

La temporalidad en que debe realizarse la pluralidad de conductas en

el Delito Continuado, puede serlo en cualquier tiempo, siempre que entre
dichas conductas exista unidad de resolución que obedezca, como lo explica
el penalista Welzel.

AGOTAMIENTO.
15.2.1. CONCEPTO.
Es el alcance objetivo de lo planeado produciendo todos los efectos
dañosos consecuencia de la violación a los que tendía el agente y que ya no
puede impedir.

La participación no es a título de complicidad sino de coautoría

porque, de principio a fin, se desarrollaron meticulosamente cada una de las
etapas del proceso del Inter Criminis, desde la Ideación hasta la
Consumación, con un adecuado y preconcebido reparto proporcional del
trabajo, en cuya ejecución se tomaron todas las previsiones.

No se trata de una participación propia de quien asume la condición

de autor, del comprometido en toda la empresa delictiva. Una participación
que no alcanza a diferenciarse de la autoría y si de la complicidad. La
complicidad, como lo ha previsto el legislador, se encarna en la contribución,
en la realización del hecho punible o en la ayuda posterior cumpliendo
promesa anterior. Es sin duda un grado menor al de la autoría, un escaño
menos en el desarrollo del proceso delictivo.
 Carrera distingue Delito Consumado (que denomina perfecto), el
Delito Simplemente Perfecto y el Perfecto Agotado; en este último existe
solamente cuando el delito ah producido sus efectos dañosos que eran
consecuencia de la violación y a los cuales tendía el agente, manera que ya
no pueda impedir dichos efectos, por ejemplo en la falsificación de moneda
el delito se perfecciona desde que esta se acuña, pero se agota hasta que la
dicha moneda se pone en circulación, pues es hasta dicho momento el
falsario si se arrepintiera podría destruirla.

15.2.2. DIFERENCIA ENTRE CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO.

CONSUMACION: Fase del Inter Criminis en la que se produce la

lesión al bien jurídico, el Inter Criminis o Camino Delictivo se compone de
dos fases, una que se da a nivel interno de la persona y otra que tiene
verificativo en el mundo externo. La primera fase se compone de ideación,
deliberación y resolución delictiva, mientras que la segunda abarca la
realización de los actos realizatorios, Ejecutorios, Consumativos y de
Agotamiento.

La Consumación del Delito se produce al momento mismo en que se

realizan del tipo objetivo. Es preciso señalar que el concepto de Delito
Consumado, es independiente a la obtención de las finalidades del autor.

En la otra clase de delitos en los que no se mencionan especiales

elementos subjetivos en el autor, también se requiere distinguir entre la
Consumación del Delito y la Consumación del Acto que se propone el sujeto.

Las diferencias que hemos mencionado en doctrina Consumación

Formal (Consumación Del Delito) y Consumación Material (Consumación del
Hecho).

La Consumación es el último peldaño que los legisladores emplean

como palabras sinónimas las de ejecutar y cometer. En síntesis, consiste en
la realización por el culpable de todos los actos que eran necesarios para
realizar un Tipo Penal. Para saber cuándo un delito ha sido consumado, hay
que acudir a la descripción que el legislador ha hecho de cada una de las
figuras delictivas. No han faltado penalistas que han pretendido dar una
definición de Delito Consumado; en este sentido, se han seguido dos
criterios; el primero entiende que un delito se ha consumado cuando se ha
lesionado o puesto en peligro el bien jurídico que el precepto protegía; otros,
prescindiendo en atrevida conclusión del bien jurídico, defienden que un
delito se consuma cuando se han reunido todos los elementos que
constituían el modelo legal. En ésta, es obligado un concepto amplio de cuál
sea el resultado; si falta alguno de estos elementos habrá Tentativa. Ambas
direcciones tienen de común el criterio de referencia al Tipo Penal.

No faltan casos en que el legislador se contenta con resultados

intermedios, que aún no constituyen propiamente una lesión de un bien
jurídico; son los llamados Delitos de Resultado Cortado, como la rebelión, en
que no es preciso que el culpable haya conseguido el fin propuesto. En los
llamados Delitos Instantáneos, la Consumación se produce por la mera
realización de la conducta; en los Permanentes, hay que distinguir
Consumación de Agotamiento: así, en el secuestro, éste se consuma con la
simple privación de libertad, pero en los Instantes Sucesivos persiste la
lesión de los intereses protegidos, porque el delito aún no se ha agotado. No
es necesario para la Consumación que se den las llamadas Condiciones
Objetivas de Punibilidad.

AGOTAMIENTO: es el alcance objetivo de lo planeado produciendo

todos los efectos dañosos consecuencia de la violación a los que tendía el
agente y que ya no puede impedir.

La participación no es a título de complicidad sino de coautoría

porque, de principio a fin, se desarrollaron meticulosamente cada una de las
etapas del proceso del Inter Criminis, desde la Ideación hasta la
Consumación, con un adecuado y preconcebido reparto proporcional del
trabajo, en cuya ejecución se tomaron todas las previsiones.

No se trata de una participación propia de quien asume la condición

de autor, del comprometido en toda la empresa delictiva. Una participación
que no alcanza a diferenciarse de la autoría y si de la complicidad. La
complicidad, como lo ha previsto el legislador, se encarna en la contribución,
en la realización del hecho punible o en la ayuda posterior "cumpliendo
promesa anterior". Es sin duda un grado menor al de la autoría, un escaño
menos en el desarrollo del proceso delictivo.

El término Consumar significa dar cumplimiento, perfeccionar, y así

delito consumado es un delito perfeccionado. Carrara definía la
Consumación diciendo que tenía lugar cuando el hecho ha alcanzado la
objetividad jurídica que constituye el título especial de un determinado delito.

Tentativa y Consumación resultan ser situaciones diferentes, y, como

tales, merecen ser legisladas y tratadas. Ello implica, lógicamente, la
contemplación de consecuencias diferentes para tales situaciones.

La Tentativa, como surge de su propia definición, consiste en el

comienzo de ejecución de un delito que no logra consumarse por
circunstancias ajenas a la voluntad de quien tenía la intención de perpetrar el
delito. De la misma conceptualización, surge que la Tentativa implica,
necesariamente, falta de consumación.

Si bien el agente, al emprender la realización del hecho típico ha

revelado en toda su extensión el elemento subjetivo de la Consumación,
puesto que la diferenciación entre Tentativa y Consumación no está dada
por el aspecto subjetivo del sujeto sino por las consecuencias objetivas del
hecho, decíamos, que si bien el aspecto subjetivo está revelado y
exteriorizado por completo, el aspecto objetivo no está perfectamente e
íntegramente desarrollado en la situación de la Tentativa, y, de allí,
necesariamente han devenir las diferencias en las consecuencias jurídicas.

La Tentativa, no constituye un tipo autónomo e independiente del

resto de los contemplados en el ordenamiento jurídico, sino que implica una
ampliación de los mismos, posibilitando la aplicación de una sanción a
aquellos supuestos que, sin agotar el Tipo Penal en lo que respecta a la
Consumación o Agotamiento del mismo, constituyen el inicio de una
actividad encaminada a tal objetivo.

El Principio de Igualdad, como lo tiene bien dicho en reiteradas

oportunidades nuestro más Alto Tribunal, consiste en un tratamiento
igualitario para iguales supuestos, y no, como a veces se pretende, una
igualdad abstracta, simétrica, absoluta y rígida desprovista de toda
consideración vinculada con las circunstancias que rodean a los casos en
particular.

Es decir, que la Igualdad consiste en tratar a los iguales como tales,

sin dar a unos lo que en forma arbitraria se les niega a otros.

Ahora bien, si arribamos a que la igualdad consiste en lo antes

mencionado, debemos advertir que en tales consideraciones va in situ que el
principio de igualdad consiste en diferenciar lo desigual, pues tan
inconstitucional y arbitrario resulta ser tratar lo igual como desigual, que esto
como igual.

Tentativa y Consumación son supuestos diferentes; necesitan ser

diferentes pues de lo contrario estaríamos entre dos supuestos de Tentativa
o dos de Consumación.

El tema que venimos tratando no consiste en uno de aquellos que,

por Política Criminal, queda librado al libre arbitrio del legislador y, por lo
tanto, exento del control judicial, pues en rigor de verdad, el
cuestionamiento, como ya lo dijimos, no consiste en la decisión de apartarse
del régimen general, supuesto aceptable, sino en no observar la diferencia
entre la Tentativa y la Consumación de los delitos.

Sin embargo, el Delito Consumado se diferencia del Delito Agotado.

El Agotamiento significa que el autor consigue realizar la finalidad que
perseguía, mientras que la Consumación implica la realización formal del
tipo.

En este punto, el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de

1970 estableció que no hay que confundir los momentos de Consumación y
Agotamiento del delito, pues el primero se produce cuando el hecho reúne
todas las características de la figura penal, apoderamiento de las cosas
muebles ajenas con violencia o con intimidación y con ánimo de lucro, al
pasar del patrimonio del dueño a poder de los infractores, mientras que el
Agotamiento represente la utilización de lo sustraído para los fines
propuestos y supone el Acto Consumado.
 Sin embargo, desde un punto de vista doctrinal, han sido los autores
italianos quienes construyeron la figura del Delito Agotado. La tesis fue
iniciada por Faranda y aceptada por Carrara; a la tesis inicial aporta Ferri
consideraciones como que el Delito Agotado revela en el delincuente una
potencia ofensiva mayor que la del delito simplemente Consumado. El
Código Penal Español señala como pena ordinaria la correspondiente al
Delito Consumado; de aquí que la diferencia práctica entre Delito Agotado y
Delito Consumado apenas exista, siendo el primero una creación conceptual
de la doctrina.

Algunos autores abordan el tema de la diferencia desde un punto de

vista más técnico ligando los conceptos de Delito Agotado y Delito
Consumado, y así distinguen:

a) Consumación Material: es la efectiva producción del acontecimiento

constitutivo del delito y que, normalmente, el legislador elige para consagrar
el tipo.

b) Consumación Formal: es la realización de la previsión típica hecha

por el legislador y que, como tal, es aleatoria en el sentido de que no tiene
por qué coincidir con la efectiva realización del delito, o lo que normalmente
se entenderá por efectiva realización del mismo.

Normalmente coinciden ambas formas. Pero a veces, el legislador,

por razones técnicas o de Política Criminal, prevé una Consumación formal
adelantada a la material, de tal forma que el Inter Criminis contemplado por
el legislador no coincide con el fin natural o previsible de éste. En este caso
se produce lo siguiente:

• El delito se consuma cuando el legislador quiere la Consumación

Formal.

• Existe una fase posterior que va desde la Consumación Formal hasta

que se produce la material. Es en este momento del Inter Criminis a lo que
se debe de llamar Delito Agotado.
• Si bien esta fase es irrelevante en sí misma, puede dar lugar a que
durante ella el agente tenga que cometer otros delitos que estarían en
relación de concurso con aquel que se consumó formalmente. Por tanto,
este periodo no tiene relevancia criminal, puesto que la Consumación Típica
ya se ha producido, pero tiene el importante efecto de que las acciones
delictivas cometidas entre la Consumación del Delito y el Agotamiento del
mismo no quedan subsumidas en el Tipo, sino que pueden ser constitutivas
de nuevas infracciones en relación de concurso real con el delito anterior.
Tal es el caso del Cohecho.

• En el Cohecho, la Consumación Material consistiría en la realización

por el funcionario de la actuación motivada por la dádiva o promesa. El
legislador adelanta la consumación al momento de la solicitud o recepción
de la dádiva (Consumación Formal), dejando fuera las conductas
posteriores. Los hechos que el funcionario realice después, si son
constitutivos de delito, estarían en relación de concurso con el Cohecho.

Otras veces el legislador puede retrasar la Consumación Formal

sobre la Consumación Material, como ocurre en el Art. 428 in fine.

El esquema anteriormente señalado es el que está acogiendo la

jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (S. T. S. de 24 de marzo
de 1995 o de 3 de abril de 1995).

Por otro lado, en torno a la Consumación hay que tener en cuenta tres
aspectos:

1. En determinadas figuras delictivas el delito se consuma con el mero

peligro para el bien jurídico que el Tipo ampara.

2. En otras infracciones la Consumación no requiere la efectividad de

todos los elementos, ya que ellas llegan a la Consumación en situación
anticipada por no exigirse la realización del fin propuesto.

3. No es preciso para la Consumación que hayan tenido lugar las

Condiciones Objetivas de Punibilidad.
 Además, la Consumación absorbe en sí todas las formas comisivas
imperfectas que al mismo fin e ininterrumpidamente le precedieron; existen
algunos delitos que sólo se conciben como consumados, como los de
comisión, pues por representar el incumplimiento de determinadas
obligaciones no cabe medir la intensidad del no hacer que los caracteriza.

16. CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO.

En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la

intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión la
intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa. En
determinados tipos penales la colaboración de más de uno es necesaria
como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese concurso es eventual

La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos permite

predicar de tales sujetos la condición de partícipes, limitando esa categoría
para quienes confluyen en calidad de autores o de cómplices, debiendo por
de pronto apuntar que es equivocado darle condición de partícipe al
encubridor pues la intervención de éste se evidencia cuando el delito ha sido
ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de los cómplices,
y técnicamente no participa en la comisión. Se hace presente cuando el acto
típico es ya histórico, con ese previo conocimiento con miras a beneficiar a
los partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar en la
comisión porque interviene posteriormente.

En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las dificultades

por la presencia accesoria de personas que en forma anterior o simultánea
coadyuvan en el proceso delictual con el sujeto principal, para aprehender
penalmente dichas conductas surge la creación de un dispositivo ampliatorio
de la adecuación típica que permitirá la sanción penal, por la figura de la
coparticipación. Las normas de orientación para la ubicación de los
partícipes en una u otra categoría son proporcionadas por el legislador, con
la salvedad anticipada de no haber uniformidad doctrinaria en el estudio de
las formas de participación.
 El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman
parte en la ejecución (autores y cómplices), una participación orientada a la
obtención de un determinado resultado y una adecuación en un mismo tipo
penal, sin estos requisitos no cabe aceptar el concurso. Podemos sentar
como premisa que en la estructura de la participación encontramos a los
autores y a los cómplices, que con respecto a los primeros suélese
denominarlos como autores materiales e intelectuales, mediatos y coautores,
y de los segundos afirmamos una subclasificación en cómplices primarios o
necesarios y secundarios.

ITER. CRIMINIS O VIDA DEL DELITO.

Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren

la mayor o menor peligrosidad del delincuente.

Es la participación de dos o más sujetos en la ejecución de un delito,

sin que lo exija la norma; por ejemplo, el homicidio o robo cometido por dos
o más sujetos activos.

DARÁ EL CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN.

Es la participación de dos o más sujetos en la ejecución de un delito,

sin que lo exija la norma; por ejemplo, el homicidio o robo cometido por dos
o más sujetos activos.

DEFINIR LA PARTICIPACIÓN O COPARTICIPACIÓN.

En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la

intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión la
intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa. En
determinados tipos penales la colaboración de más de uno es necesaria
como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese concurso es eventual.

La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos

permite predicar de tales sujetos la condición de partícipes, limitando esa
categoría para quienes confluyen en calidad de autores o de cómplices,
debiendo por de pronto apuntar que es equivocado darle condición de
partícipe al encubridor pues la intervención de éste se evidencia cuando el
delito ha sido ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de
los cómplices, y técnicamente no participa en la comisión. Se hace presente
cuando el acto típico es ya histórico, con ese previo conocimiento con miras
a beneficiar a los partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar
en la comisión porque interviene posteriormente.

En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las dificultades

por la presencia accesoria de personas que en forma anterior o simultánea
coadyuvan en el proceso delictual con el sujeto principal, para aprehender
penalmente dichas conductas surge la creación de un dispositivo ampliatorio
de la adecuación típica que permitirá la sanción penal, por la figura de la
coparticipación. Las normas de orientación para la ubicación de los
partícipes en una u otra categoría son proporcionadas por el legislador, con
la salvedad anticipada de no haber uniformidad doctrinaria en el estudio de
las formas de participación.

El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman

parte en la ejecución (autores y cómplices), una participación orientada a la
obtención de un determinado resultado y una adecuación en un mismo tipo
penal, sin estos requisitos no cabe aceptar el concurso.

Podemos sentar como premisa que en la estructura de la participación

encontramos a los autores y a los cómplices, que con respecto a los
primeros suélese denominarlos como autores materiales e intelectuales,
mediatos y coautores, y de los segundos afirmamos una subclasificación en
cómplices primarios o necesarios y secundarios.

TEORÍA DE LA CAUSALIDAD:

Trata de resolver la naturaleza de la participación, de acuerdo con la

causalidad. Quienes coadyuvan con su unión a causar el resultado son
coautores, participes o codelincuentes.

TEORÍA DE LA ACCESORIEDAD:

El autor quien realiza el acto delictivo o conducta típica; así, hay una
conducta principal y otras accesorias que corresponden a los partícipes.
TEORÍA DE LA AUTONOMÍA:

Afirma que cada sujeto realiza una conducta autónoma, por lo cual se
producen varios delitos. Respecto de sus conductas, existe autonomía.

Teoría más adecuada es la de la Causalidad: Siempre que se haga

un análisis profundo de cada elemento del delito, considerando los objetivos
y los subjetivos. En cualquier caso, cada participe debe responder por el
daño causado.

Explicar las teorías sobre la naturaleza de la participación.

Identificar las diferentes formas en que se presenta, autor material,

coautor, autor intelectual, autor mediato.

Autor material: Es quien de manera directa y material realiza la

conducta típica.

Coautor: Aquí intervienen dos o más sujetos en la comisión del delito.

Autor Intelectual: Es quien idea, dirige y planea el delito.

Autor Mediato: Existe cuando un sujeto se vale de un inimputable

para cometer el delito. El autor será el sujeto imputable, mientras que el
medio o instrumento del que se valió para cometer el ilícito será el
inimputable.

Identificar los elementos subjetivos y objetivos de la participación.

Autoría: Autor es quien de manera directa realiza la conducta típica, y

puede ser material o intelectual.

Complicidad: La producen las personas que de manera indirecta

ayudan a otra a ejecutar un delito.

Instigación: Consiste en incitar a otra persona a cometer el delito.

Provocación o Determinación: Consiste en utilizar y aprovechar la

idea que otra persona tiene, propiciando el reforzamiento para que lo
cometa.
 Mandato: Consiste en ordenar a otros que cometan un delito, con
beneficio solo de quien lo ordena.

Orden: Es una especie de mandato, en el que el superior ordena al

inferior la realización de un delito en abuso de su autoridad.

Coacción: Se ordena la comisión de un delito, pero con algún tipo de

amenaza hacia el sujeto.

Consejo: Se instiga a alguien para cometer un delito en beneficio del

instigador.

Asociación: Es un convenio que celebran varios sujetos para

cometer un delito con beneficio de todos.

Identificar las conductas de participación o coparticipación que señala el

Código Penal.

El encubrimiento: Es el auxilio posterior que se da al delincuente.

Propiamente no hay participación en el delito, si no ayuda posterior a el, para
evitar la acción de la justicia o proteger al sujeto activo. Se pueden presentar
las tres situaciones siguientes:

Diferenciar el encubrimiento como participación y como delito autónomo.

Encubrimiento de otro delito. El encubrimiento de otro delito

consiste en la ayuda posterior a la ejecución del delito que se da al
delincuente, previa promesa de hacerlo. Aquí se contempla una
responsabilidad de quien ayuda en el delito cometido. Art. 263 C. P. de
Jalisco.

Comisión de un delito distinto del convenido: En ocasiones, el

acuerdo se da de la comisión de un delito (por ejemplo, el robo); pero si
alguno de los partícipes comete otro, no convenido (por ejemplo, violación),
todos serán responsables de este segundo delito, a menos:

1. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el

principal.
2. Que aquel no sea una consecuencia necesaria o natural de este o de
los medios concertados.

3. Que no hayan sabido antes que se iban a cometer el nuevo delito, y

4. Que no hayan estado presente en la ejecución del nuevo delito, o que

habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo.

Encubrimiento como delito autónomo: Abarca varias hipótesis, y

también considera, como se mencionó en la parte relativa, varios casos de
excusas absolutorias.

La asociación delictuosa: se integra por un grupo o banda de tres o

más personas que se organizan con el propósito de delinquir. Se castiga por
el simple hecho de ser miembro de dicha asociación (Art. 120 del C. P. de
Jalisco).

Se agravaran la pena si un miembro de la asociación o banda sea o

haya sido servidor público de alguna corporación policial o de las Fuerzas
Armadas Mexicanas.

a. Identificar la asociación delictuosa como una forma de participación.

b. Enunciar el concepto legal de pandillismo como una forma de

participación.

Distinguir cada una de las formas de participación.

Se entiende por pandilla la reunión de tres o más personas que, sin

estar organizadas con fines delictivos, cometen en común algún delito, si
éste no es consecuencia de un acuerdo previo a la reunión. Sólo podrá
darse esta figura en la comisión de los delitos: contra la vida, la integridad
corporal, sexuales, ataques a las vías de comunicación, delitos contra la
autoridad, ultrajes a la moral pública, allanamiento de morada, asalto,
privación ilegal de la libertad, rapto, daño a las cosas, y despojo.

Cuando el miembro de la pandilla sea o haya sido, en los tres años

anteriores a que forme parte de la pandilla, servidor público de alguna
corporación policíaca, la pena se aumentará hasta en una tercera parte más
de la que le corresponda por el o los ilícitos cometidos; y se impondrán,
además, destitución del empleo, cargo o comisión públicos, e inhabilitación
de uno a tres años, para desempeñar otro.

Ideación: Es el origen de la idea criminal, o sea cuando la concepción

intelectual de cometer el delito surge por primera vez en la mente del
delincuente.

Deliberación: La idea surgida se rechaza o se acepta. El sujeto

piensa en ella, de modo que concibe las situaciones favorables y
desfavorables. Así, en el interior del sujeto, surge una pugna entre valores
distintos.

La fase interna: tiene más importancia para la criminología que para

el derecho penal, el cual no sanciona esta fase.

Fase Externa: Surge al terminar la resolución y consta de tres etapas:

Manifestación, Preparación y Ejecución.

Resolución: El sujeto decide cometer el delito, o sea, afirma su

propósito de delinquir, o bien rechaza la idea definitivamente.

Manifestación: La idea aparece en el exterior, es decir, la idea

criminal emerge del interior del individuo. Esta fase no tiene todavía
trascendencia jurídica, ya que solo se manifiesta la voluntad de delinquir,
pero mientras no se cometa el ilícito, no se puede castigar al sujeto.

Preparación: Se forma por los actos que realiza el sujeto con el

propósito directo de cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por si
solos pueden no ser antijurídicos y, en consecuencia, no revelaran la
intención delictuosa, a menos que por si solos constituyan delitos.

La tentativa: es un grado de ejecución que queda incompleta por

causas no propias del agente y, puesto que no denota la intención
delictuosa, se castiga.

Al Respecto:
Tentativa.
 La tentativa es punible cuando, usando medios eficaces e idóneos, se
ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realización de
un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la

consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna
por lo que a éste se refiere.

Sanción para la Tentativa.

Al responsable de tentativa, se le impondrá a juicio del juez y teniendo

en consideración las prevenciones de los artículos 10 y 41 de este Código,
de las dos terceras partes del mínimo hasta las dos terceras partes del
máximo del ilícito si éste se llegare a consumar, y deberá de tomarse en
cuenta las circunstancias del delito.

En los casos de tentativa de delito grave así calificado por la ley, la

autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena
mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima
prevista para el delito consumado.
Para imponer la sanción de la tentativa, los jueces tendrán en cuenta la
peligrosidad del autor y el grado a que se hubiese llegado en la ejecución del
delito.

Se pueden distinguir la tentativa acabada y la inacabada.

Tentativa Acabada: También se llama delito frustrado y consiste en

que el sujeto activo realiza todos los actos encaminados a producir el
resultado, sin que este surja por causas ajenas a su voluntad.

Tentativa Inacabada: Conocida igualmente como delito intentado,

consiste en que el sujeto deja de realizar algún acto que era necesario para
producir el resultado, por lo cual este no ocurre. Se dice que hay una
ejecución incompleta.

No todos los delitos admiten la posibilidad de que se presente la

tentativa, como por Ej. El abandono de personas.
 Otras figuras relacionadas con el tema son el desistimiento y el delito
imposible.

Desistimiento: Cuando el sujeto activo suspende espontáneamente

los actos tendientes a cometer el delito o impide su consumación, no se le
castiga.

Delito imposible: El agente realiza actos encaminados a producir el

delito, pero este no surge por no existir el bien jurídico tutelado, por no
ocurrir el presupuesto básico indispensable o por falta de idoneidad de los
medios empleados, por Ej. Quien quiere matar a X y dispara pero ya estaba
muerto.

Delito Putativo: También llamado delito imaginario, consiste en actos

tendientes a cometer lo que el activo cree que es un delito, pero en realidad
no lo es.

Consumación: Es la Producción del resultado típico y ocurre en el

momento preciso de dañar o poner en peligro el bien jurídico tutelado; por Ej.
En el homicidio, la consumación surge en el preciso instante de causar la
muerte (por supuesto, es punible).

16.1. AUTOR MATERIAL.

Autor: Es la persona que ejecuta la conducta típica, agregando a esto

el Prof. Enrique Cury que debe intervenir siquiera parcialmente en el proceso
ejecutivo y poseer el dominio subjetivo del acto.

Autor de un delito es igualmente el inimputable aún cuando no tenga

la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse
conforme a esa comprensión, lo que acontecerá es que su actuar será
inculpable, y como consecuencia de la falta de juicio de reprochabilidad o de
desaprobación de la conducta no se le impondrá pena. El autor puede
realizar la conducta típica en forma directa o inmediata, o valiéndose de un
tercero inimputable o no.
AUTOR MATERIAL.

Podemos así denominar a aquel que de manera directa o indirecta

adecua su conducta en la hipótesis prevista como delictiva, debiendo
observarse que estudiaba la participación dentro del esquema de la tipicidad,
un sujeto puede ser autor de una conducta típica y obrar amparado por una
causal de justificación que opera como aspecto negativo de la antijuridicidad,
puede ser autor de una conducta típica y antijurídica y estar amparado en
una causal de inculpabilidad, pero no por ello dejará de ser autor.

Autor material directo: Cuando el sujeto actúa en forma inmediata o

personal lo llamamos autor material directo, como cuando Juan sustrae
fraudulentamente una cosa ajena con ánimo de apropiación.

Autor material indirecto: es aquel que se vale de medios como por

ejemplo, los mecánicos o animales, de suerte que su actividad no será
objetivamente personal, sino mediando el uso de medios como los
preindicados. Dentro de la formulación de autores inmediatos y mediatos el
profesor Soler, considera como inmediato al que ejecuta la acción en forma
directa y por sí mismo y como autor mediato al "que ejecuta la acción por
medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es autor".
Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale de un inimputable será
mediato y en el evento de emplear un instrumento mecánico o un animal
será autor material indirecto.

16.2. COAUTOR.

Coautor: Son los sujetos que teniendo individual y separadamente la

calidad de autores, toman parte en la ejecución de un mismo acto típico en
forma inmediata y directa. Lo hacen por acto propio sin valerse de terceros,
la acción y responsabilidad no dependen de la acción y responsabilidad de
otros sujetos

Se toma como criterio para darle la calidad de coautor, al autor que no

deja de ser tal cuando se suprime hipotéticamente la participación de los
demás autores.
 Exígeme requisitos objetivos y subjetivos para aceptar la coautoría
como forma de participación: a) Identidad en el mismo tipo de delito de
manera que haya confluencia en la ejecución de un evento criminoso, debe
haber vinculación entre los copartícipes y el mismo hecho, por ej. matar, o
cohechar. b) La voluntad de todos se dirige al mismo delito, destacándose la
identidad dolosa esto es el querer de un mismo resultado típico. De no existir
esta dualidad se observará la actividad de cada uno en forma separada,
siguiendo el viejo aforismo de que "cada cual responde de su propia culpa".

Consecuentemente con lo anterior debe haber capacidad de autoría

en cada uno de los copartícipes, de manera que cuando se exige una
determinada calidad en el sujeto activo esta calidad debe predicarse de
todos, esto no significa afirmar que la actividad de los que intervienen con el
sujeto activo calificado resulte impune sino que la participación no será en
calidad de coautores sino de cómplices.

No es necesaria sino eventual la convergencia de voluntades para

cometer un mismo tipo delictivo, en los casos en que la exigencia legal
determina una pluralidad de sujetos, son únicamente autores. La coautoría
se pone de manifiesto tanto cuando los sujetos intervienen por igual
realizando en forma total y al mismo tiempo la conducta típica que fue
acordada, como cuando convienen en una división de la empresa criminal,
obra que en su totalidad es unitaria, pues se trata de una actividad en común
por la que responderán todos en la misma calidad.

En el primer caso se sostiene que la coautoría es propia, como

cuando varios sujetos acuerdan matar a Juan y lo consiguen disparándole.
Será impropia la coautoría, cuando los coautores realizan por separado y
previa división actos que en visión unitaria son parte de un gran todo, que es
el delito. Ocurre así cuando para robar se planifica lo que hará cada uno de
los copartícipes de manera que uno por ejemplo, conduce el vehículo, otro
violenta las seguridades de acceso y los demás se sustraen las cosas que
son llevadas en el vehículo conducido por el primero, aquí responderán
como coautores.
 El profesor Reyes Echandía, formula una importante consideración
cuando afirma la distinción entre coautoría intelectual y coautoría material,
puede darse la hipótesis de que algunos sujetos acuerden una empresa
delictiva, pero para la ejecución de lo acordado contraten a otro u otros. Así
serán coautores intelectuales tres individuos que deciden matar a Pedro, si
en la ejecución del delito buscan y obtienen el consentimiento -previo paga-
de Juan y José, sea que en forma mancomunada y por igual ejecuten el
contrato como si lo apuñalan (coautores materiales directos), o se dividen el
trabajo, el uno lo imposibilita para que se defienda, lo golpea y el otro le
dispara, obteniendo el resultado previsto y querido (coautores materiales
indirectos).

Otro aspecto de importancia es que la conducta de los coautores

debe subsumirse en el mismo tipo penal y en las mismas condiciones,
atendiendo a las exigencias del tipo con relación a la calidad que se requiere
en los autores pues esta circunstancia personal es incomunicable, de
manera que el particular no será coautor del delito de peculado por faltarle la
condición de funcionario público, aun cuando deberá responder penalmente
por la participación que hubiere tenido. Igual ocurre en el infanticidio honoris
causa en el que el privilegio de la madre no se extiende a los particulares
que coparticipan, los que serán penados por homicidio.

Fórmula de solución es que habiendo pluralidad de sujetos uno

cualquiera de ellos debe tener la condición cualificante requerida en el tipo,
de manera que deberá intervenir un funcionario público en el peculado o en
el caso del cohecho. La situación de los copartícipes podría ser la de
cómplices o instigadores, pero no pueden ser coautores, porque la autoría
se determina por una circunstancia que no puede comunicarse por ser
personal, como ocurre también en el delito de parricidio en el que el
parentesco es incomunicable y sólo podrá ser autor quien tenga tal calidad.
Si hay coparticipación el tercero responderá por el delito de homicidio o
asesinato si actuó de manera coejecutiva con el autor del parricidio.
 De haber cooperado responderá por parricidio si tenía conocimiento
de esa situación (relación de parentesco entre ofensor y ofendido) pero no
como coautor sino como cómplice.

EL AGENTE PROVOCADOR.

Es aquel que instiga a otro que actúa como autor material, para que
cometa un delito con la finalidad de que sea descubierto y sancionado por la
justicia. La responsabilidad penal del autor material parece ser
incuestionable más el examen particularizado de la forma como proceda el
inductor merece algunas consideraciones, bien porque podría darse la
hipótesis de un actuar atípico, o porque el inductor deba responder también
penalmente.

Situación compleja es la intervención del provocador con actos de

verdadera instigación, consejo, proposición, etc., que pretende que se
cometa un delito para que se sancione al provocado. En este caso
distinguimos dos hipótesis, si el provocado se resiste debe responder el
provocador como instigador, esto es por un tipo delictivo autónomo, y si el
provocado comete el delito éste responde como autor material y el primero
como autor intelectual.

Cuando se trata de bienes indisponibles como la vida carece de

relevancia jurídica la situación del agente provocador o inductor y si el
provocado lo mata responderá penalmente.

En determinados delitos como el cohecho, cuando la provocación

proviene del intraneus (el funcionario público) debe considerarse que de lege
lata el provocador y el provocado son sujetos activos del cohecho, siendo el
sujeto pasivo el Estado y el bien jurídico protegido la fidelidad del funcionario
público. La justificación del funcionario público de pre constituir una prueba
del delito del extraneus no es solución pacífica, debe entenderse
racionalmente que el provocado necesita de un determinado servicio de
dependiente estatal y la actitud de éste de prestarse a la coima o forma
asimilada de ella, lo resuelve a la proposición de la corrupción. Bien puede
argumentarse que el funcionario público se aprovechó de la necesidad del
provocado para inducirlo al delito debiendo responder por igual los dos.
Requiere que la instigación se haga públicamente.

El profesor Jiménez de Asúa advierte una diferencia entre el

instigador (aquel que mueve el ánimo de otro hasta hacer que se convierta
es autor de un delito) y el agente provocador, pues la intención de éste es la
de que se cometa un delito sino la de que el agente sea descubierto ,
apareciendo como criterio diferenciador: la finalidad de determinar la
comisión del acto ilícito, o de ponerlo al provocado en circunstancias de
aprehensión o de requerimiento judicial.

16.3. AUTOR INTELECTUAL.

Es el sujeto que realiza el comportamiento típico valiéndose de un

tercero que será el autor material, a fin de evitar equívocos destacamos que
el autor material debe ser sujeto imputable, esto es dotado de la capacidad
genérica de comprender la ilicitud de su conducta aun cuando en la situación
concreta pudiere encontrarse impedido de comprender la ilicitud del
comportamiento, como cuando media un error de prohibición inducido por un
tercero, que será el autor intelectual.

Al autor intelectual se lo denomina también instigador o determinador

dándole la calificación de inductor; Cury expresa que, "es el que de manera
directa, forma en otro sujeto la resolución de ejecutar una acción típica y
antijurídica".

Realmente la autoría intelectual no puede ser ajena a la instigación,

dado que se crea en el tercero el ánimo o propósito de delinquir induciéndolo
a cometer materialmente el delito o más propiamente el acto típico, que le
pertenece igualmente al primero. Si no hubiere la decisión de delinquir en el
inducido esto es que no ejecute el acto, el inductor dejará de ser autor
intelectual, podría eventualmente responder como autor material de la
instigación que es delito con autonomía estructural.

El autor intelectual puede emplear como medios, la orden, como

cuando el superior jerárquico exteriorizando su voluntad le impone al
subordinado que actúe en cierta forma que es constitutiva de delito, caso en
el que este último será autor material eventualmente inculpable por la no
exigibilidad de otra conducta.

Puede ser autor intelectual por mandato, cuando surge el acuerdo de

voluntades que contratan una actividad criminal habiendo estrecha relación
entre el mandante cuya autoría es intelectual y el mandatario o ejecutor
material, que ejecuta el acto confiado en beneficio del primero. No hay
evidentemente una división de trabajo como ocurre en la coautoría impropia
(tratada separadamente) sino un encargo delictivo aceptado por el tercero,
por un beneficio que bien puede ser cuantificado económicamente o por otra
causa como la oferta de cumplir una promesa futura.

Autor intelectual por coacción es el sujeto que mediante un acto de

constreñimiento físico o psicológico apremia a otro para que ejecute un
delito, el mismo que debe tener la condición de ser capaz de comprender el
injusto del actuar, pero encontrarse en la situación concreta con la voluntad
coacta, lo que le impide determinarse libremente. Si se da la situación de un
miedo insuperable el actuar del ejecutor material será inculpable, por la
circunstancia anotada. Contrario a nuestra formulación se pronuncia el
profesor Cury, quien afirma que "si el ejecutor material no realiza una acción
sino que es forzado, o si mediante engaño se lo resuelve a la realización no
dolosa del acto, no hay inducción sino autoría mediata”. Sebastián Soler
considera el autor intelectual por coacción, en la que no existe intervención
alguna de la subjetividad libre del coacto, como autor inmediato,
mencionando los ejemplos de la violencia y de la orden irrecusable en los
que se desplaza la calidad de autor al que ejerce la violencia o da la orden. .

La disconformidad doctrinaria la apreciamos por la ubicación que se le

dé a la obediencia debida, ora como causa de justificación o como causa de
inculpabilidad, pareciéndonos apropiado resolver la situación del autor
material en el juicio de culpabilidad en el que el reproche se le formulará al
autor intelectual únicamente.

Autor intelectual por consejo es a nuestro entender propiamente el

instigador, esto es aquel que convence por medios persuasivos –diferentes a
los anteriores–, a un sujeto para que tome una resolución delictiva, siendo el
tercero igualmente culpable pues hay en éste la realización dolosa de un
tipo, la labor del instigador consigue minar la resistencia natural al delito en
el instigado que se resuelve a actuar voluntariamente una vez que fue
persuadido para hacerlo.

Al autor intelectual por consejo o instigador podemos denominarlo

también, motor. El empleo de los medios persuasivos puede efectuarse en
forma expresa o en forma tácita, valiéndose de cualquier artificio para
conseguir la resolución criminal del autor material que podría en una
situación fáctica actuar inculpablemente como cuando media un engaño
determinante para conducirlo al error de prohibición. En el evento contrario
de haberse convencido libremente (sin error), será consecuentemente
culpable al igual que el instigador. Tal sería el caso de quien induce a otro a
tomar para el primero algo que es ajeno, con el conocimiento del tercero de
la ajenidad de la cosa, aquí habrá plena responsabilidad penal. Pero si se lo
persuade que tome algo, que afirma el inductor que le pertenece y en ese
convencimiento errado se produce la sustracción, responderá penalmente el
inductor pues el inducido habrá actuado creyendo que lo que hacía era lícito
por tener derecho a la cosa el instigador, obrando atípicamente el instigado.

16.4. AUTOR MEDIATO.

Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es culpable o no

es imputable, que se vale de la acción de un tercero que es atípica para
ejecutar un acto típico . Hay en el autor mediato el dominio final del referido
acto apareciendo en cierto modo la conducta del tercero como un mero
instrumento.

Aceptando la condición de ser inculpable el tercero, la inculpabilidad

en términos generales es consecuencia de tratarse de un inimputable, de
obrar en circunstancias de error de prohibición o de no exigibilidad de otra
conducta. El profesor Reyes Echandía , concluye afirmando que el autor
mediato no es más que el autor material que utiliza instrumentalmente o
como instrumento- a un ejecutor que podría obrar atípicamente, o se trata de
un autor intelectual que se vale de un autor material que estará amparado en
una causal de justificación o de inculpabilidad. Solución que nos parece
apropiada para ubicar la conducta del autor mediato dentro de la estructura
de la participación.

Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero

que obra en circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa sustraída),
para diferenciarlo del autor material y obtener de esa manera el
desplazamiento de la autoría a quien debe responder penalmente.

16.5. CÓMPLICE.

De acuerdo con la teoría de la participación, cómplices son los que

participan en la comisión de una conducta típica ajena con respecto a la que
un tercero es el autor material. El cómplice coopera a la ejecución con actos
anteriores o concomitantes, sin realizar la conducta típica , de manera que
su intervención es coadyuvante de la conducta principal que corresponde al
autor, esto nos permite decir que la participación del cómplice es accesoria
ya que lo que hace es contribuir a que otro ejecute o cometa un acto ilícito.
Aparece como uno de los requisitos la accesoriedad de la participación del
cómplice, entendida en el sentido de no poder subsistir la complicidad sin la
presencia de la autoría, esto es que no puede haber cómplices si no existen
autores. Puede darse el evento de que una persona sea autor de un delito y
no requiera de cómplices, pero es inaceptable reputar complicidad sin la
autoría que es principal. El cómplice colabora con un autor material pues el
autor intelectual se vale de un ejecutor material para obtener el resultado, no
pudiendo confluir la conducta de un cómplice con un autor intelectual a
menos que se sume a ellos el autor material. Otro requisito es el de
contribuir o cooperar en la comisión de una conducta típica ajena, la
participación en una conducta típica propia lo podría convertir en coautor.
Reconociendo la complejidad de diferenciar al cómplice primario del coautor
"pues objetivamente los aportes de ambos aparecerán como integrantes de
la consumación", el profeso Sebastián Soler la considera sin importancia
alguna por la asimilación punitiva en la responsabilidad penal de ambos
partícipes, más a nosotros nos parece que la diferenciación técnica entre el
cómplice primario y el coautor reside en la finalidad del coautor que es la de
ejecutar y el cómplice la de ayudar a que otro ejecute. La cooperación tiene
que ser con actos precedentes o concomitantes, la intervención subsiguiente
o posterior al delito será realmente la figura autónoma del encubrimiento,
aquí ya no hay realmente cooperación porque no se puede hacer
aportaciones a la realización de un hecho ya concluido, según afirma el Prof.
Enrique Cury . La calidad de la colaboración tiene que ser apreciada en el
hecho en concreto y no hacer formulaciones abstractas para calificar la
complicidad como primaria o secundaria, éste es uno de los aspectos más
serios por las repercusiones en la esfera de la punibilidad. Nos hace meditar
la intervención, cometido el delito pero previo concierto con el autor, como
cuando se le ofrece borrar las huellas que pudiere dejar en el sitio o se le
ofrece la posibilidad de ocultarlo una vez que hubiere sido cometido el ilícito
penal. Cualquiera de estas formas de intervención de lege lata las
consideramos como encubrimiento cuando no medió el previo concierto.

16.6. ENCUBRIDOR.

Habiendo definición legal en el Código Penal ecuatoriano en el art. 44,

la transcribimos para mayor información y comentario: "Son encubridores los
que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran,
habitualmente, alojamiento, escondite o lugar de reunión; o les proporcionan
los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido; o los
favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción,
o inutilizando las señales o huellas del delito para evitar su represión y los
que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a
practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento
del acto punible, oculten o alteren la verdad, con propósito de favorecer al
delincuente". Nuestro antiguo código, trae una enumeración exhaustiva de
las formas como se puede favorecer al sujeto activo de delito, y reputar ese
acto posterior al de la comisión del delito, como de encubrimiento. Habíamos
ya apuntado que el auxilio posterior en el encubrimiento no debe obedecer a
un acuerdo previo, pues en esas circunstancias bien podríamos ubicar la
conducta en una de las formas de complicidad o de autoría.

Resultará ser el encubrimiento una intervención residual que se

predicará de un sujeto que con el conocimiento previo de la perpetración de
un delito, o de los actos que se ejecutan para llevarlo a cabo, sin participar
como autor o cómplice, actúa posteriormente a su comisión o frustración
adecuando su conducta en alguna de las hipótesis que previó el legislador.
Hoy se niega que el encubridor sea un partícipe, pues su intervención se
presenta en la mayoría de los casos cuando el delito se ha cometido, o
excepcionalmente se pena el encubrimiento por la sola circunstancia de
proporcionar en forma reiterada escondite o sitio de reunión o ayuda a los
sujetos activos de delito. La tendencia preponderante es de tratar el
encubrimiento como un tipo penal con verdadera estructura y autonomía
jurídica, advertimos que muchas hipótesis, aún las mencionadas por el
legislador ecuatoriano, son delitos autónomos.

La ocultación de los instrumentos o pruebas del delito, puede

constituir delito contra la actividad judicial cuando se mueve a engaño al juez
en el decurso de un proceso. Como realmente el encubridor no es partícipe,
calificación reservada a los que intervienen en la comisión del delito
ejecutándolo (autores) o cooperando a su ejecución (cómplices); debe
excluirse de la participación toda intervención que no consista en producir un
delito o contribuir a ello.

Nada puede agregar al delito ya cometido la conducta posterior del

que auxilia al delincuente -para tomar las palabras del legislador-, como dice
el Prof. Soler "con esta acción ulterior sólo puede alcanzarse a tornar
imposible la acción de la justicia; contra ésta actúa en forma clara y
autónoma, el encubridor". Son presupuestos del encubrimiento, la existencia
de un hecho precedente y cierto, que es la comisión de un delito, con la
excepción de lo que dispone el artículo 44 en su parte inicial cuando afirma
que son encubridores los que conociendo la conducta delictuosa,
proporcionan habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión.

De lege ferenda debe penarse esta conducta como delito autónomo

pero objetivamente aparece como inaplicable, pues el encubrimiento genera
una pena de una cuarta parte de la aplicable a los autores del delito. El
encubrimiento puede predicarse de un delito consumado o que se encuentre
en fase de tentativa (dispositivo ampliador del tipo o forma ampliada de
adecuación) y con respecto a cualquier forma de participación, esto es de un
autor, de un instigador, de un cómplice, etc. Se demanda como condición
negativa del encubrimiento, la ausencia de promesa anterior al delito de
prestar auxilio una vez cometido, por las razones ya expuestas. Como se ha
destacado el conocimiento previo de la participación en un delito, basta con
que actúe el encubridor con dolo eventual, descartando la admisión de un
encubrimiento culposo pues el favorecimiento, ocultación, destrucción de
vestigios del delito, etc., se efectúa a sabiendas. El favorecimiento puede ser
real, cuando se ocultan o destruyen los efectos o instrumentos del delito
para evitar el descubrimiento ("represión" dice nuestro código), pudiendo
estar referido al objeto material del delito -cuerpo de la víctima-, a las huellas
o vestigios, en ropas, muebles, etc., o a los instrumentos del delito,
apreciados como las armas con que se lo hubiere cometido. El
favorecimiento puede ser personal, al que se lo subclasifica en ocasional y
en habitual. Es ocasional, el contemplado en el artículo 44 cuando se
destaca como encubrimiento, proporcionar los medios para que se
aprovechen de los efectos del delito cometido, y habitual cuando hay la
repetición de actos de favorecimiento, suministrando alojamiento, escondite
o lugar de reunión.

16.7. ASOCIACIÓN ILÍCITA O DELICTUOSA.

Es el delito en contra de la seguridad pública que comete aquel que

tome parte en una asociación o banda de tres o más personas organizada
para delinquir, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación.

Los elementos específicos de la figura consisten pues:

• En tomar parte en una asociación o banda;

• En un número mínimo de partícipes;

• En un propósito colectivo de cometer delitos.

Tomar parte en una asociación o banda: Esta forma de la figura pone

bien a la vista su carácter mediato, secundario o complementario. Aquí no se
trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una
asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la
ejecución de los hechos planteados o propuestos.

El delito consiste en tomar parte en una asociación o banda. Para que

pueda hablarse de asociación o banda es necesario cierto elemento de
permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada
caso a la naturaleza de los planes de la asociación.

No es precisa en consecuencia, el trato personal, ni el conocimiento,

ni la reunión en común ni la unidad del lugar. Los acuerdos pueden ser
alcanzados por medio de emisarios o de correspondencia. De hecho,
algunas de las más célebres asociaciones de esta naturaleza como la mafia,
la mano negra, el ku-kux-klan eran asociaciones que se extendían por toda
una región.

Número mínimo de partícipes: La ley fija en tres el número mínimo de

asociados. Esta exigencia debe cumplirse no solamente en sentido objetivo,
sino también subjetivamente; el partícipe debe saber que forma parte de una
asociación de tres personas a lo menos. Este mínimo debe estar integrado
por sujetos capaces desde el punto de vista penal, es decir mayores de
catorce años. No altera el número mínimo constitutivo de asociación ilícita la
circunstancia de que algún partícipe resultare impune en la comisión de
alguno de los hechos planteados, por mediar causas personales de
exclusión de pena, si el delito se consumase.

Propósito colectivo de cometer delitos: Plantea diversas cuestiones

con respecto a:

• A la finalidad delictuosa que la figura requiera;

• A la pluralidad de delitos planteados;

• A la indeterminación de los delitos.

La médula de esta infracción está dada por la finalidad genéricamente

delictuosa que la caracteriza. Debe observarse que lo requerido por la ley es
que la asociación esté destinada a la comisión. Se trata pues, de un fin
colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de
los partícipes. El conocimiento de esa finalidad por parte de cada partícipe
se rige, pues, por los principios generales de la culpabilidad. El fin de la
asociación, como verdadera finalidad que es, trascendente con respecto al
mero propósito asociativo y se proyecta sobre otros hechos distintos de la
asociación misma.

No es necesario que la asociación se constituya inicialmente como

asociación criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una asociación
preexistente.

La expresión delitos, usada en pluralidad por la ley, impone entender

esta figura como referida a los casos en que el objeto de la asociación sea el
de cometer, a lo menos, más de una infracción.

Ahora bien; si por tres o cuatro veces se ha encontrado a varios

sujetos tomando parte en acuerdos, convenios, fusiones tendientes a alterar
los precios, etc., parece que debe imputárseles reiteración en el delito de
monopolio, pero no asociación ilícita.

Con respecto a la indeterminación de los delitos propuestos por la

asociación, es preciso tener presente que lo que requieren la ley es la
pluralidad de delitos o, de planes. En consecuencia, parece poco feliz las
interpretaciones dadas por algunos, en el sentido de que los hechos deben
ser indeterminados. La aclaración se hace necesaria, sobre todo, porque
MORENO expresamente dice: “si varias personas se convienen a efecto de
llevar a cabo un delito determinado, o varios delitos también determinados”
no sería el caso de asociación ilícita, pareciendo necesario el fin de cometer
delitos “en general”. Es necesario comprobar la existencia de planes
delictivos, y éstos, generalmente, llegarán a cierto grado de concreción. El
hecho de que los planes, como planes, se hayan concretado, no quita
carácter ilícito a la asociación. Lo importante es que se trate de una
pluralidad de planes y que pueda de hecho afirmarse ese elemento de
permanencia, a que nos hemos referido. Y que caracteriza a una asociación
verdadera, diferenciándola de un acuerdo criminal referido a varios delitos,
pero transitorio.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

Asociación delictuosa, elementos del delito de: Los elementos

constitutivos del delito de asociación delictuosa son:

• Ser miembro o participante en una asociación o banda de tres o más

personas mínimo, incluyendo al propio agente;

• Que en la asociación o banda medie la indeterminación de cometer

diversos delitos;

• El propósito de permanecer dentro de la asociación para continuar

unidos sus integrantes en la comisión delictiva, y

 La existencia de la jerarquización como forma disciplinaria del grupo,

aunque no constituya éste un requisito de esencia.

NÚMERO DE PERSONAS.

El número mínimo de personas que se requieren para la formación de

una asociación delictiva, en nuestro derecho y en la mayoría de los países
del mundo, es de tres personas, por considerarse como número
considerable para la coordinación de pensares con fines ilícitos. La llamada
cuadrilla de malhechores que contempla el código Italiano consagra como
agravante de la asociación, la participación de 10 o más personas.

ASOCIACIÓN EN SÍ MISMA.

Asociarse denota el acuerdo de distintas voluntades de modo

permanente para conseguir un fin común.

Para que haya asociación para delinquir, no se necesita una

organización perfecta de tipo social, pues basta un organismo aún
rudimentario, con tal que sea eficiente para su objetivo; ni es preciso que
todos los componentes de él se conozcan personalmente entre sí, pues
basta que conozcan la necesidad del vínculo que los une.

No es indispensable que la asociación inicialmente se constituya

como asociación criminal, pues la finalidad delictiva puede agregarse a una
organización preexistente. Por supuesto que en estos casos no son autores
de asociación para delinquir todos los participantes de la primitiva
asociación, sino los que hayan dado a ella el rumbo y los que compartan la
nueva orientación. Lo requerido por la ley es que la nueva asociación esté
destinada a la comisión de delitos. Se trata, pues, de un fin colectivo y como
tal tiene naturaleza objetiva con respecto de cada uno de los partícipes.

La conducta de los asociados es típica y evidentemente activa cual es

la de querer formar parte de una asociación o banda. El sujeto adquiere la
calidad de asociado con la sola aceptación o manifestación voluntaria de
querer hacer parte de ella con las condiciones que otros hayan acordado, sin
que sea indispensable la participación activa en la forma como ha de operar
la sociedad.

El aporte que cada socio hace a la sociedad, puede ser material o

intelectual, o bien puede no ser ninguno, sino la ayuda posterior para
cometer los delitos, una vez hayan aceptado formar parte de la asociación.
La utilidad vendrá después de consumados los delitos pero ya se ha
infringido la ley penal, desde que aceptó o aportó algo a la sociedad.

SU OBJETIVO.

La asociación para delinquir tiene por objeto el cometer varios delitos

con el propósito común de realizarlo. Esa actividad asociativa debe ser
únicamente para cometer delitos y no contravenciones, ya que si se
asociaron para estas últimas no serían punibles porque la ley no considera
como delito la asociación para cometer contravenciones.

Solo pueden ser objeto de asociaciones para delinquir algunos delitos

en que la ley dice expresamente que se pueden cometer para efectos de la
punibilidad. No importa que hayan sido cometidos o efectivamente no se
hubiesen consumado. La ley sólo exige que se haya querido cometerlos.

La asociación para delinquir tiene por objeto el cometer varios delitos

con el propósito común de realizarlos, y no se requiere que las personas
asociadas estén reunidas materialmente en que habiten en el mismo lugar,
ni que se conozcan personalmente. Para que exista el delito es suficiente el
solo hecho de la asociación”

El propósito, fin u objeto de la asociación es lo que la hace

acriminable. El conjunto de personas con fines subversivos, inmorales,
contravencionales, no tipifica el delito que estamos estudiando, por ser
diferente el objeto tipificador de la norma.

MOMENTO CONSUMATIVO.
Tentativa:
La tentativa se presenta cuando el agente inicia la ejecución del
hecho punible, sin consumarlo por circunstancias independientes de la
voluntad, pero tampoco se ha realizado todo lo que es necesario para la
consumación; cabe decir, que la tentativa es la actividad no agotada.

La tentativa es precisamente la negación de la causalidad, ya que sin

el segundo extremo de la relación no existe aquel, si no hay efecto no hay
causalidad.

En el delito de asociación para delinquir, el momento consumativo del

reato coincide con la iniciación de la asociación; esto es, con su constitución,
o con el ingreso de quien no intervino en su fundación y se prolonga hasta el
momento de su disolución, de tal manera que la tentativa no es posible, ya
que la asociación ha quedado constituida y se ha ingresado a ella, y
entonces es el delito consumado, o no ha ocurrido este ingreso, y en tal
caso, esta en presencia de actos simplemente preparatorios, por lo mismo,
impuestos.

Frustración:

Los autores han sostenido que hay frustración cuando son ejecutados
todos los actos necesarios para la consumación del delito.

En la frustración la conducta desplegada ha de ser idónea, o sea

existir en el agente la idea de que el hecho va a acontecer. Si la conducta no
es idónea, nos encontramos frente a otra figura delictiva.
 No existe la frustración en el delito de asociación para delinquir que
es un delito de peligro y el ataque al bien jurídico tutelado sin que se
presente algún resultado configura por sí mismo un delito.

En consecuencia, en la asociación ilícita no existe ninguna de las dos

figuras, ni tentativa ni la de delito frustrado, puesto que el momento
consumativo, coincide con la asociación, es decir, se perfecciona el delito
con el acto de la asociación.

Elemento psíquico.

1. Dolo genérico: Para la imputabilidad de la figura que estudiamos,

son necesarios el dolo genérico y el dolo específico, es decir, la voluntad
consciente y libre, con la intención de llevar a cabo sus propósitos para un
fin especial en cada uno de los asociados, independientes del fin común de
los mismos.

Se habla de dolo genérico cuando el resultado de la conducta descrita

en la norma penal, fue querido y previsto por el agente.

Así las cosas, el dolo genérico en el delito que estamos estudiando

vendrían a ser la asociación por sí sola.

2. Dolo específico: El propósito permanente de cometer delitos, debe

ser valorado por el aspecto subjetivo (que entonces origina el llamado dolo
específico), y por aspecto objetivo, como la orientación de la voluntad
colectiva, orientación que además sirve como vínculo de unión de las
diferentes voluntades.

El dolo específico consiste en aquella particular finalidad que el

agente se propone obtener, pero cuya realización está fuera de la estructura
del delito. Entonces el dolo específico en el delito de asociación para
delinquir, es la finalidad que el agente se propone en la asociación.

Para que una persona se le pueda hacer responsable de formar parte

de una asociación o banda, es preciso demostrar plenamente que ha
entrado a formar parte de ella con conocimiento de sus objetivos, mediante
un acuerdo que puede ser expreso o tácito con los demás, y con la intención
de ayudar física y moralmente en la consecución de su objetivo; esa
intención no puede traducirse en algo efectivo y concreto; bástanos
evidenciar que tuvo esa intención sin necesidad de demostrar que
efectivamente fue prestada y que esa intención ha de colegirse o está
implícita por el propósito de cometer delitos, porque mal puede un asociado
tener la intención de ayudar física o moralmente a los demás miembros, si
de antemano no existe el propósito permanente de cometer delitos; esa
intención está incluida en la asociación, porque ese es un propósito.

ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y OTRAS FIGURAS JURÍDICAS

AFINES.
Delito colectivo autónomo.
Es colectivo el delito que exige una pluralidad de sujetos activo, es
decir, un concurso de personas sin el cual el delito no se configuraría
(Plurisubjetivo), Otros delitos como el incesto requieren la presencia de dos
sujetos activos; la asociación para delinquir manda que sean tres o más, los
miembros que la compongan, so pena de no existir. Se aprecia, además, de
la colectividad de miembros, la pluralidad en el propósito.

El fenómeno asociativo se origina por el hecho de que las fuerzas del

hombre aisladas son modestas, de manera que para conseguir ciertos fines,
se hace indispensable la unión de varias personas para que mediante un
objetivo se lleven a cabo sus propósitos.

El mero propósito de delinquir cuando lo tenga una sola persona no

constituye delito alguno; pero si esa persona se asocia con otras que estén
ligadas por los mismos propósitos ilícitos, y la permanencia de sus
intenciones, se aprecia sin ambigüedades de peligrosidad y daños que
puedan causar, la razón por la cual el legislador lo consagro y elevó a la
categoría de delito.

La asociación para delinquir es una figura autónoma, porque la ley

que la consagra le señala unos elementos específicos y por ello le da una
estructura delictual “per se”. Así, tenemos: Sujeto activo: plural (tres o más
individuos); aspecto objetivo: asociarse (delito formal); aspecto subjetivo;
conocimiento y voluntad de asociarse con el propósito permanente de
cometer delitos; pena: sanción determinada por la ley a que están sujetos los
asociados.

ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y COPARTICIPACIÓN.

Se trata de estudiar hasta qué punto un cómplice puede llegar a verse

enlazado por la asociación para delinquir, entendiendo que el cómplice no
realiza por sí mismo la conducta típica, pero coadyuva a integrarla con una
participación más o menos efectiva.
Sighole dice que cuando hay concurso de personas en el delito, es por si
misma causa de agravación sin distinguir entre autores y cómplices, por las
siguientes razones:

La unión de los partícipes favorece la ejecución del delito por el poder

de la asociación y la eficacia de la división del trabajo;

La asociación permite realizar fácilmente las infracciones más graves,

como lo demuestra la estadística; la asociación se observa entre los
malhechores más peligrosos (habituales y malvivientes), siendo raro los
ocasionales.

De la complicidad no necesaria diremos lo que el legislador del código

penal colombiano en su art. 20: expone: “el que de cualquier otro modo
coopera a la ejecución del hecho y presta una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores”. Es decir, que si la cooperación o ayuda no se
prestara, tampoco incidiría en la realización del delito porque de todos
modos se hubiera cometido.

ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y REBELIÓN.

La rebelión requiere en cambio de los siguientes elementos:

• Haber participado en el alzamiento de armas;

• Que este alzamiento tenga en miras, finalidades fundamentales en

cuanto al régimen interno del estado, como sería derrocar al gobierno
legítimamente constituido o modificar el régimen institucional en lo relativo a
la formación, funcionamiento o renovación de los poderes públicos. Estos
requisitos son indispensables para que se configure la infracción y por su
ausencia el delito no existe o degenera en otro distinto.

A fin de precisar más el concepto de la rebelión y su diferencia con la

asociación para delinquir, apuntaremos la naturaleza del mismo en la que se
destacan los siguientes caracteres:

1. Es un delito contra la seguridad del estado y precisamente contra su

seguridad interior, diferenciándose así de la asociación criminosa, la cual
solo busca cometer delitos, sin importarle la seguridad del estado.

2. Es un delito político; efectivamente sus principios reguladores son

políticos; políticos es también el ambiente en que se desenvuelve y se
origina;

3. La rebelión al igual que la asociación para delinquir, es un delito colectivo.

Tiene su fundamento en la división de los delitos individuales y colectivos,
según que para la realización exijan una sola persona o varias;

4. Es un delito permanente. Esta característica se deriva de la clasificación

de los delitos en instantáneos, continuados y permanentes; la violación
jurídica, continúa indefinidamente después de la consumación hasta que
cesa el estado antijurídico.

5. Es también delito formal la rebelión al igual que la asociación por cuanto

se consuma el delito sin ser necesario que se consiga el evento antijurídico
subjetivo perseguido por el culpable o culpables.

CONSPIRACIÓN Y ASOCIACIÓN DELICTUOSA.

Si pueden coincidir ambas figuras delictivas. En estricto derecho sí

pueden coincidir los delitos de conspiración y asociación delictuosa, toda vez
que aun cuando hay similitud entre ambos tipos delictivos, también existen
elementos que los distinguen con plenitud, entre ellos el número mínimo de
sujetos activos y fundamentalmente la diversidad de sujetos pasivos y de
intereses jurídicos tutelados. En efecto, en el delito de conspiración el sujeto
pasivo lo es el estado, el interés jurídico tutelado la integridad física y jurídica
de la nación, así como la seguridad interna y externa, en tanto que la
asociación delictuosa el sujeto pasivo lo es la comunidad social establecida
en el territorio nacional y el interés jurídico protegido la seguridad general
encomendada a la administración pública.

ASOCIACIÓN DELICTIVA Y PANDILLERISMO.

Hay una clara nota distintiva entre el llamado pandillerismo y la

asociación delictuosa. En el primero se trata de la reunión habitual, ocasional
o transitoria de tres o más personas que sin estar organizadas con fines
delictuosos, cometen comunitariamente algún ilícito, en cambio, la
asociación delictuosa se integra también al tomar participación en una
banda, tres o más personas, pero se precisa que aquella (la banda) esté
organizada para delinquir. La distinción entre una y otra de las figuras
analizadas consiste: la consistente en que en el pandillerismo no hay
organización con fines delictuosos, y en la asociación si los hay.

ASOCIACIÓN DELICTUOSA Y PARTICIPACIÓN.

Mientras que en la participación, el acuerdo de quienes en ella

intervienen es para la ejecución de una o varios delitos que formen parte de
una unidad delictiva ideológicamente considerada, en la asociación
delictuosa media la indeterminación de los delitos por cometer y el propósito
de permanencia dentro de la asociación; la jerarquización que se predica
doctrinariamente dentro del delito de asociación; es una cuestión contingente
que puede o no existir; o que importa es la reunión indeterminada en lo que
se refiere al tiempo de duración y el propósito de continuar unidos los sujetos
para la comisión delictiva.

Código Penal de Panamá.

Artículo 242: Asociación ilícita: Cuando tres o más personas se asocian con
el propósito de cometer delitos, cada una de ellas serán sancionadas, por el
solo hecho, con prisión de 1 a 3 años.

A los promotores, jefes o dirigentes de la asociación ilícita, la sanción se les

aumentará en una cuarta parte.

Bien jurídico protegido: Delito contra la seguridad colectiva.

Sujeto activo: Común.
Sujeto Pasivo: Las personas.
Cantidad de sujetos: Plurisubjetivo.
Verbo rector: Asociar.
Forma de comisión: Por acción.
Forma de culpabilidad: Dolo genérico.
Forma de inculpabilidad: No hay eximentes.
Forma de aparición: Consumación delito de Peligro.
Tipo de pena: Principal.
Competencia: Circuital.
Agravante: Si hay.
Código Penal de Costa Rica

Artículo 272: Asociación Ilícita: Será reprimido con prisión de 1 a 6 años, el

que tomare parte de una asociación de dos o más personas para cometer
delitos, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación.

La pena será de 3 a 10 años de prisión si el fin de la asociación es realizar

actos de terrorismo. (Reformado por ley nº 6989 del 16 de julio de 1985).

Bien jurídico protegido: Delito contra la tranquilidad pública.

Sujeto activo: Común.
Sujeto pasivo: La ciudadanía.
Cantidad de sujetos: Plurisubjetivo.
Verbo rector: Tomar.
Forma de comisión: Por acción.
Forma de culpabilidad: Dolo genérico
Forma de inculpabilidad: No hay eximentes.
Forma de aparición: Delito de Peligro.
Tipo de pena: Principal.
Competencia: Circuital.
Agravante: Si hay.
 Asociación delictuosa. Será reprimido con reclusión o prisión de un
mes a cinco años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o
más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser
miembro de la asociación.

Bien jurídico: Delito contra la seguridad pública.

Sujeto activo: Común.
Sujeto pasivo: La ciudadanía.
Cantidad de sujetos: Plurisubjetivo.
Verbo rector: Tomar.
Forma de comisión: Por acción.
Forma de culpabilidad: dolo genérico.
Forma de inculpabilidad: No hay eximentes.
Forma de aparición: Delito de peligro.
Tipo de pena: principal.
Competencia: circuital.
Agravante: No hay.
Código Penal de Lima Perú

C. P.: "Artículo 317o.- El que forma parte de una agrupación de dos o

más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho,
de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años.

Cuando la agrupación esté destinada a cometer los delitos de

genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la
defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional,
la pena será no menor de ocho años, de ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,
2 y 4.".
16.8. MUCHEDUMBRES.

El delito de muchedumbres es un tipo penal mediante el cual,

efectivamente, se penaliza la conducta presuntamente ilícita desplegada, de
modo colectivo y simultáneo, por personas en grupos o muchedumbres.

Su objetivo es pues, sancionar acciones grupales, colectivas e ilícitas

y hoy resulta obligado asociarlo directamente con el concepto muy actual de
la criminalización de la protesta social.

En Costa Rica los movimientos sociales y políticos contestatarios y de

resistencia al neoliberalismo, deben aprehender muy bien esta noción del
delito de muchedumbres pues parece ser la figura penal a la que - de facto -
está echando mano el aparato represivo y judicial-penal del régimen
democrático-burgués costarricense, precisamente para acallar y criminalizar
todo tipo de manifestación social y disidencia política contra el régimen en
general y, contra los gobiernos de turno en particular.

La lógica criminalizante del delito de muchedumbres es muy sencilla.

Consiste en inculpar sin distingos a todas las personas que concurren a una
manifestación, actividad o reunión. Así, a todas ellas se les atribuye por igual
haber cometido aquellas acciones delictivas y vandálicas ocurridas durante
la manifestación o reunión.

Hoy figuras penales comunes como las de Daños, Resistencia a la

Autoridad, Obstaculización y Amenazas, tienden a ser atribuidas sin
discriminación a los grupos de manifestantes que suelen manifestarse contra
las políticas del Gobierno.

Así está ocurriendo en el proceso penal que el Ministerio Público inició

contra "las turbas" de manifestantes del 29 de abril pasado en Limón; así
ocurrió en el caso reciente de los estudiantes de secundaria del Liceo
Vargas Calvo, o con los detenidos el 8 mayo. Como se ve, el delito de
muchedumbres evoca la obra Fuente Ovejuna, pero con las patas al revés
(en lugar de buscar al o a los responsables, ¡todos son responsables!)

Ha de saberse que esta figura de muchedumbres no es nueva.

 Su tipo penal ya fue implementado en la Italia fascista, en la Alemania
nazi y en todas las dictaduras militares que ensangrentaron América Latina
en el siglo pasado. Es una las formas más brutales de represión y
amedrentamiento político de masas de la burguesía en el plano del Derecho
Penal.

Las redadas o barridas policiales indiscriminadas tienen su

antecedente en esta figura de la cual existe bastante jurisprudencia y
doctrina y que se presume, ya había sido extirpada como tipo penal, de casi
todos los sistemas penales modernos y garantistas propios de cualquier
Estado burgués que se precie de "democrático".

Y es que, en efecto, en un sistema penal garantista no se puede

atribuir la comisión de un delito a nadie, si a ese nadie no se le prueba "de
forma precisa y circunstanciada" que cometió realmente el delito. Los
conceptos de "atribuibilidad" e "individualización" del proceso penal chocan
así con la figura punitiva de las muchedumbres, en la que se le atribuye a la
"muchedumbre" haber cometido los delitos. ¡Y ay de aquellos que son
sorprendidos en la muchedumbre!

Este es el expediente penal a que viene echando mano - de facto,

porque la figura no existe en el ordenamiento jurídico - el régimen
costarricense de forma sistemática y creciente contra los movimientos
sociales.

Su pista se le puede seguir desde el Combo del ICE en el 2000 hasta

el Gobierno Arias-Chinchilla con el cual está adquiriendo ya rango de política
criminal y represiva de Estado.

Obviamente, la atribución del delito de muchedumbres es no sólo

ilegal sino que viola derechos humanos y constitucionales básicos del mismo
régimen democrático burgués costarricense. Es precisamente la forma penal
que asume la política de represión y criminalización de la protesta social.
CONCURSO DEL DELITO

17.1 CONCEPTO.

Análogo tratamiento se realiza con el tipo penal al descubrirse los

"elementos subjetivos del tipo" que demostraron que el injusto no es
totalmente objetivo, aunque tanto el dolo como la culpa permanecerán en la
culpabilidad; esta posición, denominada neoclásica, fue sostenida por
Edmund Mezguer.

La evolución plena del sistema llegará de la mano de Hans Welzel

mediante la revolucionaria concepción de la acción final, a la que arribará
perfeccionando las teorías del tipo complejo elaboradas por Helmuth von
Weber y Alexander.

Graf Zu Dohna.Tanto Weber cómo Graf Zu Dohna concebían al tipo

de manera compleja; la diferencia radicaba en que el primero sostenía una
posición bipartita del delito, pensando así que la tipicidad implicaba
antijuridicidad, postura conocida con el nombre de "teoría de los elementos
negativos del tipo", cuya esencia radica en la exclusión de la tipicidad
llevada a cabo por medio de causas de justificación, desde que éstas serán
en definitiva causas de atipicidad.

Para el segundo autor, la antijuridicidad recaerá como juicio sobre el

aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre el subjetivo.

Podemos definir al tipo penal como la descripción de una conducta,

prohibida por una norma; en este sentido, podemos afirmar que el tipo penal
es también el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento
como contrario a la norma, conforme a la definición dada por Enrique
Bacigalupo Zaffaroni nos suministra una definición minuciosa del tipo penal,
considerándolo como "un instrumento legal, lógicamente necesario, de
naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene como función la
individualización de conductas humanas penalmente relevantes" (por estar
penalmente prohibidas)
17.2. CLASES DE CONCURSOS DE DELITOS.

La clasificación tradicional que puede tener incidencia sobre la teoría

concursal se limitará a aquellas en donde más de un hecho pueda ser
comprendido por una misma figura.

Son simples aquellas figuras en las cuales la lesión jurídica será

única.

Son complejas aquellas figuras que unifican más de una infracción,

que se encuentran individualmente también tipificadas, y cuya función da
como resultado el nacimiento de una nueva figura, que será de gravedad
superior a las que la componen tomadas aisladamente.

Se habla de concurrencia de delitos ante la posibilidad de diversos

fenómenos antijurídicos de alguna manera relacionada, concurrencia que se
puede dar en dos sentidos, el concurso real y el concurso ideal. La
necesidad de aclarar cómo operan las normas penales ante el concurso, se
da ante una conducta reiteradamente delictuosa de un mismo gente o de
diversos resultados obtenidos a partir de ella, de donde emergen: la unidad
de acción y de resultado, unidad de acción y pluralidad de resultado
(concurso real o formal), Pluralidad de acciones con un solo resultado (delito
continuo), pluralidad de acciones y de resultado (concurso real).

Unidad y pluralidad de delitos.

Cuando hay un solo movimiento, solo hay una conducta.
Cuando hay varios movimientos habrá solo una conducta:
- Si hay un plan común (factor final)
- Y si hay una unidad de sentido para la prohibición (factor normativo).
17.2.1. IDEAL O FORMAL.

Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es

decir, el hecho es único.

Se rige por el principio de absorción de la pena, así el tipo más grave

absorbe al más leve; la pena más grave absorbe a la más leve.
 Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se
aplica una sola pena porque se considera que si hubo una sola acción solo
habrá una resolución delictiva y se aplicará una pena.

Unidad de conducta con pluralidad de tipos.

Ejemplo el que decide en el curso de un robo matar a la víctima sin

relación al robo porque se da cuenta que era un antiguo enemigo, no
concurre en concurso ideal porque no hay unidad de conducta.

Es siempre heterogéneo.

En caso de ser homogéneo no tiene relevancia práctica, el que viola

varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo.

Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una

conducta y cuando como varias.

El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en

cuenta el número de resultado, dado que en el concurso ideal hay
multiplicidad de resultado.

Es incomprensible que una sola enervación muscular (conducta) de

lugar a multiplicidad de delitos, porque una conducta configura un delito.

Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja
una bomba, aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga
un puñetazo también realiza una acción, aunque lesione a dos personas.

El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores

voluntarios. Para que estos movimientos puedan ser considerados como una
conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir
una unidad de resolución. El plan común, constituye un factor final
indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios
como una conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato único que
se complementa con el factor jurídico.

Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es

necesario que haya un factor final que les de sentido (el plan unitario) pero
también es necesario que haya un factor normativo (jurídico) que la convierta
en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el tipo penal.

Los movimientos que siguen un plan común (factor final), necesitan se

abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición (factor
normativo) que solo puede dárselo el tipo penal.

Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización

de varios movimientos voluntarios (factor final) y además se da el factor
normativo porque:

a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que

corresponden al plan común y que son típico de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos. Ej.: homicidio.

b) Habrá unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de

movimientos. Ej.: violación (intimidación, violencia y después tener acceso
carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).

c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo del

tipo del primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego
efectúa el robo). Realiza una conducta doblemente típica.

d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del

primero. Ejemplo, falsificación y ulterior circulación.

e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen

por objeto mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta.
Ejemplo, todos los movimientos realizados para mantener privado de la
libertad al secuestrado, son una unidad de conducta.

f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una
unidad simbólica en tipos que deben o puede levarse con unidad simbólica.
Ejemplo, injurias.

g) Configuran un delito.
El delito continuado.

Existen tipos penales en los cuales la repetición de las conductas

típicas no implicaría un concurso real, sino un mayor choque de la conducta
típica contra el derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la
conducta. Esto se deduce que la interpretación de las mismas, en el sentido
de que la repetición da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a
la imposición de penas aberrantes. Ejemplo, quien durante 6 meses extrae
una pequeña cantidad de dinero con el propósito de apoderarse del todo,
pero que no puede hacer de una vez porque sería descubierto. Si se
consideraría concurso real se estaría penando por 180 hurtos y se
acumularían las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al
tipo, no cabe duda que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y
no que hay concurso real.

Esta interpretación racional solo puede operar a partir del análisis de

que cada tipo penal y particularmente, solo en los casos en que la forma de
afectación del bien jurídico admite grados. Cuando el contenido del injusto
de hecho es único, como sucede en el homicidio, en que la afectación
implica la destrucción del objeto de la relación en que el bien consiste, esta
interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos
hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un concurso
real.

Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la

conducta o factor final, es decir, una unidad de dolo o de resolución, una
resolución o dolo unitario.

Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una

decisión única, sino que repite la situación porque se siente tentado en la
misma circunstancia, no habrá una continuidad de conducta, sino tantas
conductas como decisiones tome.

Además del factor final se requiere la identidad del bien jurídico

afectado y la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque éste
último requisito es relativo, pues puede darse la continuidad con tipos
calificados y básico: el que algunos Díaz usa una llave falsa y otros en los
que la puerta está abierta y no usa la llave.

Hay delito continuado, entonces, cuando:

- Hay dolo unitario (factor final)

- Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, el cual admite

grados de afectación.

- Realizado en forma similar

- Cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular,

identidad física del titular.

Concurso ideal.

“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará

solamente la que fijare una pena mayor”

Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad
de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere
una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso
de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino
porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en
ningún concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso
ideal presupone la unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o
diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso
ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir
la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un mismo
tipo no tiene relevancia práctica alguna.

En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el

mismo delito. La pena es única, pero se forma mediante la mayor que hace
de las menores.

17.2.2. REAL O MATERIAL.

Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.

 La pena se da por acumulación de todas las penas. Según el Art. 55
cuando concurran varios hechos independientes con la misma especie de
pena, tendrá:

MINIMO: el mínimo mayor

MAXIMO: la suma resultante de la acumulación de las penas

correspondientes a los distintos hechos, con un máximo de 50 años.

Puede ser:

1) HOMOGÉNEO: varios delitos típicos del mismo tipo penal.

2) HETEROGÉNEO: varios delitos con tipicidades distintas.

En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren

en la misma sentencia judicial. Concurren conductas en una sentencia,
concurren delitos a los que debe dirigirse una única pena y en una única
sentencia.

La pena se forma mediante acumulación de todas con los límites que

ellas indican.

El concurso real puede ser tanto homogéneo como heterogéneo. El

primero se da cuando hay varios delitos típicos del mismo tipo penal;
mientras que el segundo se da cuando existen varios delitos con tipicidades
diferentes.

La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es

que en esta última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto
comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan
simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó
sentencia condenatoria.

17.2.3. ACUMULACION.

Dispone de la limitación de la acumulación material de las penas,

disponiendo que la suma de castigos no pueda exceder de un límite para
cada grupo de penas. Aparece así el denominado sistema de acumulación
jurídica de las penas.

Se ha puesto de manifiesto la necesidad de no dejar de lado el

problema de los fines de las penas, que es la recuperación del condenado,
el castigo imponible no debe hacer inviable esa finalidad. El sistema español,
consiste en acumular las penas con una sola limitación de no superar el
triple de la mayor de las impuestas, y en ningún caso , el de 20 años.

17.3. REINCIDENCIA.
Código Penal Federal.
ARTÍCULO 20.- Hay reincidencia: siempre que el condenado por
sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribuna de la república o del
extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el
cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma, un término igual
al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley.

Código Penal Veracruzano.

Artículo 33.-Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia

ejecutoria, dictada por cualquier tribunal de la República Mexicana o del
extranjero, cometa otro delito en la entidad.

17.4. HABITUALIDAD.

La figura de la habitualidad, en tanto que, a su vez, ésta sigue

planteando algunas dudas en cuanto a la misma concreción de su concepto.
La habitualidad implica que un mismo sujeto repite determinadas veces el
mismo comportamiento criminal en un espacio acotado temporalmente. En el
Código Penal de 1995 ha sido utilizada de dos formas diferentes: de un lado,
en determinadas figuras que son calificadas como delito precisamente por el
carácter habitual de la conducta (habitualidad como elemento del tipo) y, de
otro, simplemente para agravar la pena de ciertos ilícitos.
17.5. IDENTIFICACION.

Es aquella prueba en el que se tiene que desahogar de un modo

claro, nombre, apellidos, domicilio de otra persona.

17.6 CONCURSO APARENTE DE NORMAS.

Se le ha reconocido al concurso aparente de leyes como una

hipótesis configurativa de delito único por efecto del tipo, pero no por su
ámbito continente o abarcativo, sino por efecto de las relaciones existentes
entre los mismos, a las cuales denominamos "relaciones típicas", puesto que
se dan entre tipos penales.

No existe en nuestro Código Penal regulación normativa con respecto

al concurso aparente de leyes, debiendo entonces partir de la doctrina y de
la jurisprudencia para elaborar y estudiar las relaciones típicas de referencia,
tarea ésta que se lleva a cabo a partir de la interpretación de los tipos
individualmente.

Zaffaroni denomina al concurso aparente de leyes concurso ideal

impropio": "...la llamada concurrencia aparente o también impropia
contempla los supuestos en que solo en apariencia dos o más leyes penales
concurren, pero que en realidad, una de las leyes concurrentes excluye a las
restantes".

Sigue en esta postura a Jescheck, quien afirma que los supuestos de

concurso aparente a los que denomina "unidad de ley" pueden concurrir en
aparentes concursos reales o ideales, siendo, según el caso, propios o
impropios. "En tanto que el concurso ideal y el real se diferencian claramente
y gracias a los conceptos básicos, respectivamente concurrentes, de unidad
de acción y pluralidad de acción, la unidad de ley puede concurrir en ambos
casos y presentarse

Además, define a la "unidad de ley" haciendo referencia a la

determinación del contenido del injusto y de la culpabilidad de una acción
punible con la ayuda de "una" de las leyes penales en juego.
 La idea básica común a este grupo de supuestos es la de que el
contenido del injusto y de la culpabilidad de una acción punible puede ya
determinarse exhaustivamente con la ayuda de las leyes penales que entran
en consideración.

Se considera inapropiada la denominación de "concurso de leyes"

puesto que la ley desplazada no aparece en absoluto en el fallo; por esa
razón llama "unidad de ley" a los casos de concurso aparente de leyes.

Es preferible seguir utilizando la expresión "concurso aparente de

tipos", por dos razones; la primera es que la misma no afirma la existencia
efectiva de concurso, por cuanto la palabra "aparente" indica la no
conformación efectiva del instituto (puesto que lo aparente se utiliza en el
sentido de que parece y no es, se muestra, se exterioriza como algo que no
es en realidad, debe semejarse a algo; en nuestro caso, al concurso), y la
segunda es que esta apreciación tiene más arraigo y tradición en nuestra
doctrina y jurisprudencia.

La problemática planteada a partir de la terminología empleada para

enunciar el instituto resulta evidente, siendo un problema no sólo en nuestro
medio.

La expresión "concurso aparente de normas o de leyes penales" es la

utilizada en Italia y España, mientras que en Alemania es "Gesetzeseinheit"
(unidad de ley)

No puede obviarse, cuando nos referimos al concurso aparente de

leyes o concurso impropio, la enunciación primigenia que del instituto
elaborara Adolf Merkel para diferenciarlo del concurso ideal: "...se
diferencian de la concurrencia ideal de delito los casos en que se trata de
una simple concurrencia de leyes frente a un delito único, es decir, de la
concurrencia de varias leyes, todas las cuales comprenden y regulan el
delito en cuestión, pero lo hacen de una manera simplemente alternativa, sin
que puedan aplicarse todas a la vez".

Interesante precisión aporta Bacigalupo a la problemática en estudio

cuando utiliza como criterio rector de escisión entre los institutos concúrsales
la discusión acerca del objeto relacional a resolver en cada caso: "por lo
tanto, mientras en los casos de concurso aparente se discute sobre la
relación de los tipos entre sí, en los supuestos de concurso ideal o real se
trata de la relación entre varios tipos penales y una o varias acciones"

Soler, en su Tratado, contempla el tema bajo el título de "Las

relaciones de las figuras penales entre sí y el llamado concurso de leyes". Es
admirable cómo el título per se enuncia el nudo de la cuestión, que se
encuentra dado por las relaciones típicas o relaciones de las figuras entre sí.

Por otro lado, al denominar al concurso aparente de leyes o tipos con

el título de "concurso de leyes" emerge el problema planteado por Jescheck
por cuanto, aquí sí, al faltar el término "aparente", aparece el contrasentido
en la frase.

Soler advierte que cuando consideramos las figuras penales de un

Código puede suceder que observemos que entre las diferentes normas
constitutivas del mismo no exista siempre una "disyunción perfecta", es decir
que ante un hecho que es individualizado por una figura no siempre todas
las demás se encuentran en una relación de neutralidad o de indiferencia
con la misma, desde que existen figuras que se relacionan de diferentes
maneras con otras, a veces de manera muy estrecha, a veces de manera
amplia; esta modalidad dio lugar a lo que se denominó "familia de figuras" o
"agrupación de figuras'".

Las relaciones que las figuras penales guardan entre sí poseen una
importancia evidente para con el tema dé la unidad de conducta, puesto que
reducen el ámbito de aplicación del denominado "concurso ideal" hasta casi
hacerlo desaparecer prácticamente.

Ello acontece por el hecho de que con anterioridad al estudio

profundizado de las relaciones típicas se consideraban como figuras
concurrentes, ya sea real o idealmente, casos de absorción por mediar,
exclusividad, especialidad o subsidiariedad.
Incidencia de las relaciones típicas en el denominado concurso ideal.

A partir de lo dicho.; para que se presente en el caso concreto una

hipótesis de concurrencia ideal de figuras, además de determinar la unidad
de hecho o conducta del Cód. Penal), se deberá constatar la pluralidad de
tipos llamados a concurrir, es decir que debemos comprobar la unidad de
conducta encuadrable en más de un tipo penal.

Para que esto último se materialice, las figuras a aplicar no deben ser
incompatibles con respecto a un mismo hecho; ello significa que debe
mediar entre ellas un estado de indiferencia o de no incidencia, arrelacional,
al que se denominó "neutralidad"

La llamada relación de neutralidad, afirmaba Soler, no pertenece a la

teoría del concurso aparente de leyes desde que es la base para que pueda
darse la hipótesis de concurso ideal.

Las relaciones que se crearon por parte de la doctrina para

implementar la aplicación de un tipo en lugar de otro se denominan
consunción, especialidad y subsidiariedad.

EL CONCURSO APARENTE.

Contando, entonces, con varias o con una única conducta, puede

presentársenos de manera "aparente" un supuesto hipotético de encuadre
múltiple.

Esta apreciación podrá quedar desvirtuada por medio de la aplicación

de un tipo por otro como consecuencia de que medie entre los mismos
alguna de las relaciones mencionadas.

Se observa de esta forma la revolución conceptual que significa el

desarrollo de las relaciones de análisis, por cuanto mediante ellas podemos
individualizar en el caso dado cuál o cuáles de las figuras que se encuentran
en danza debemos aplicar, en virtud de que éstas refieren determinados
requisitos que las hacen preferibles por sobre las demás. Ello, repetimos,
sólo será posible mediante la determinación de la existencia de algunas de
las relaciones típicas que hemos enunciado.
 Cabe aclarar que en el terreno del concurso aparente de normas
pierde importancia la distinción entre unidad y pluralidad de acción; esto es
así, en el proceso interpretativo que concluirá con la aplicación de una única
norma que podrá integrarse con una o varias acciones.

Dicha apreciación no resulta unánime en la doctrina, puesto que en tal

sentido se posiciona, por un lado, las tesis unitarias, que no distinguirían
entre unidad y pluralidad de acciones en los supuestos de concursos
aparentes la monografía de Honig, Straflose vor und Nachtat, la tesis que
exige la unidad de acción, a semejanza del concurso ideal en los supuestos
de concursos aparentes de normas, pudiendo hablarse así de concurso ideal
aparente frente a aquellas otras hipótesis, de hecho anterior y posterior
impune, en cuya base

Encontramos una pluralidad de acciones en sentido natural,

hablándose así de concurso real aparente.

PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.

18.1. PENALÓGIA.
Tiene su origen de pena y logía; es la rama del derecho penal que
estudia los sistemas para prevenir y castigar los delitos. La penológica
estudia las penas desde el punto de vista científico, cuyo contenido es difícil
de limitar, ya que hay zonas prácticamente sin limitación posible tanto con
las consecuencias jurídicas del delito (penas y medidas de seguridad),
materia de la parte general del Derecho Penal como la ciencia penitenciaria,
que se ocupa de la ejecución de las penas.

Algunos consideran que la penología tomando en cuenta su origen

etimológico simplemente se ocupa del estudio de la pena, como la inherente
conciencia de alguna conducta tipificada como delito.

“La Penología o tratado de las personas, estudia éstas en sí mismas,

su objeto y caracteres propios, su historia y desarrollo, sus efectos prácticos,
sus sustantivos; lo mismo hace con relación a las medidas de seguridad…” 56

56 CARRANCÁ y Trujillo. Derecho penal mexicano, t. i. 6ª edición, Robredo 1962

 Una rama importante de la Penología es la Ciencia Penitenciaria,
cuyo objeto de conocimiento es la pena de prisión, en su aplicación, fines y
consecuencias.

En un sentido estricto nuestra carta magna lo establece en su artículo

18: “Solo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a
prisión preventiva. El sitio de esta será distinto del que se destinare para la
extinción de las penas y estarán completamente separados.” 57

El sistema penitenciario se organizara sobre la base del trabajo, la

capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios
para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no
vuelva a delinquir, observando los beneficios que para el prevé la ley.

Las mujeres compurgaran sus penas en lugares separados de los

destinados a los hombres para tal efecto.

Una vez dentro el sistema propone cierta normatividad para lograr la

famosa reinserción con la ayuda de programas educacionales, deportivos
laborales etc., es decir que supuestamente dentro todo se transforma en un
lindo hotel con servicios de primera, claro sabemos que esto no es cierto
gracias a la sobrepoblación, corrupción, adicciones, impunidad, vandalismo
entre otros.

18.2 PENA.

El término pena (dolor) deriva del término en latín poena y posee una
connotación de dolor causado por un castigo. Es la sanción impuesta por la
ley a quien, por haber cometido un delito o falta ha sido condenado en
sentencia firme por el órgano jurisdiccional competente. Es forzoso que la
pena este establecida por la ley con anterioridad a la comisión del hecho
delictivo (rige principio de legalidad), y obliga a su ejecución una vez haya
recaído sentencia firme dictada por el tribunal competente.

57 Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Sista. 2010

 La pena es el castigo legalmente impuesto por el Estado al
delincuente, para conservar el orden jurídico.

Las penas pueden ser privativas de libertad, que suponen el

internamiento de reos en un centro penitenciario y pueden tener diversa
duración según lo que establezca la ley para cada delito. A menudo los
sistemas dan a estas penas diferentes denominaciones, dada su distinta
duración. Se habla así, por ejemplo, de reclusión, prisión y arresto.

Hay ordenamientos se deslindan entre penas y medidas de seguridad

(entre ambas categorías), que una significa en el concepto de
“consecuencias jurídicas del delito”. Esto apunta a su naturaleza formal;
aquello, a su carácter material.

La pena es la consecuencia normativa del delito, tiene siempre

naturaleza retributiva. La pena consiste en el castigo que el juez
representando al Estado impone a aquellos que han violado las normas
jurídicas, se dice también que la pena es un mal que se le aplica al
delincuente.

La pena y medidas de seguridad tienen características comunes.

Ambas deben ser dictadas forzosamente por el juez en y en las dos se
supone la comisión de un delito. En nuestro Código Penal Federal en su
Libro Primero, Titulo Segundo, Capítulo I Art. 24. Encontramos las Penas y
Medidas de Seguridad:

Artículo 24. “Las penas y medidas de seguridad son:

1. Prisión.
2. Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la
comunidad.
3. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes
tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o
psicotrópicos.
4. Confinamiento.
5. Prohibición de ir a lugar determinado.
6. Sanción pecuniaria.
7. (derogada)
8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito
9. Amonestación.
10. Apercibimiento.
11. Caución de no ofender.
12. Suspensión o privación de derechos.
13. Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos.
14. Publicación especial de sentencia.
15. Vigilancia de la autoridad.
16. Suspensión o disolución de sociedades.
17. Medidas tutelares para menores.
18. Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito.
Y las demás que fijen las leyes.”58
18.2.2 CARACTERISTICAS.

“La pena debe aspirar a los siguientes fines: obrar en el delincuente, creando
en él, por el sufrimiento, motivos que le aparten del delito en lo porvenir y
reformarlo para readaptarse a la vida social. Tratándose de inadaptables,
entonces la pena tiene como finalidad la eliminación del sujeto. Además,
debe perseguir la ejemplaridad, patentizando a los ciudadanos pacíficos la
necesidad de respetar la ley”.59

Indudablemente el fin último de la pena es la salvaguarda de la

sociedad. Para conseguirla, debe ser intimidatoria, es decir, evitar la
delincuencia por el temor de su aplicación; ejemplar, al servir de ejemplo a
los demás y no sólo al delincuente, para que todos adviertan la efectividad
de la amenaza estatal; correctiva, al producir en el penado la readaptación a
la vida normal, mediante los tratamientos curativos y educacionales
adecuados, impidiendo así la reincidencia; eliminatoria, ya sea temporal o
definitivamente, según que el condenado pueda readaptarse a la vida social
o se trate de sujetos incorregibles; y, justa, pues la injusticia acarrearía

58 Código Federal de Procedimientos Penales. Editorial Sista, México 2010

59 CUELLO Calón Eugenio. Derecho Penal. T. I Barcelona 1947

males mayores, no sólo con relación a quien sufre directamente la pena,
sino para todos los miembros de la colectividad al esperar que el Derecho
realice elevados valores entre los cuales destacan la justicia, la seguridad y
el bienestar sociales.

Villalobos señala como caracteres de la pena los siguientes: debe ser

aflictiva, legal, cierta, pública, educativa, humana, equivalente, suficiente,
remisible, reparable, personal, variada y elástica .60

18.2.3 FINES.

La pena debe cumplir con determinados fines, como:

a) De corrección.- La pena, antes que todo, debe lograr corregir al sujeto:
Actualmente se habla de readaptación social
b) De protección.- Debe proteger a la sociedad, al mantener el orden social
y jurídico.
c) De intimidación.- Debe atemorizar y funcionar de modo que inhiba alas
Personas para no delinquir
d) Ejemplar.- Debe ser una advertencia y amenaza dirigida a la colectividad.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión
indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la
convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia
humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por
consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad.

Más discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la

pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que
durante muchos años ha sido el punto de quiebre de discusiones y
polémicas en la Ciencia del Derecho Penal.

El Derecho Penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el

delito y la pena. En muchos países se busca también que la pena sirva para
la rehabilitación del criminal por eso excluye la aplicación de penas como la
pena de muerte o la cadena perpetua.

60 CASTELLANOS Tena, Fernando. Lineamientos elementales de derecho penal. Cuadragésimo novena edición.
Porrúa. Ciudad de México.
 Desde la antigüedad se discute acerca de cuál es el fin de la pena, y
se han desarrollado fundamentalmente tres puntos que son la Teoría
absoluta de la pena, Teoría relativa de la pena y Teoría mixta o de la unión.

Las teorías absolutas o retributivas:

Las teorías absolutas o también reconocidas como retributivas, tienen

como sus máximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento
de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de un mal, por el
mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través
de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. Detrás de la teoría
de la retribución se encuentra el antiguo principio del talión, ojo por ojo,
diente por diente. Kant, en su ejemplo consistente en que, “si todos los
miembros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de
ello se llevara a cabo, debería ejecutarse al último asesino que estuviera en
prisión, para que todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos”.
Encuentra que la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad
y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para
conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir,
que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el
delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta a la
dignidad de la persona.

Posteriormente Hegel, basándose en la dialéctica, concibe al delito

como la “negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la
negación”. Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico representa
la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial de la
delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines
distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.

Las teorías relativas o preventivas:

Estas teorías atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone

completamente a las teorías absolutas. Para ellas la pena no tiene que
realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no
constituye un fin en sí misma sino un medio de prevención.

La concepción de las teorías de prevención, se remonta a los inicios

de la historia del derecho, Platón decía: “nemo prudens punit, quia peccatum
est, sed ne peccetr; ningún hombre prudente pena porque se ha pecado,
sino para que no se peque”. Entonces a diferencia de la concepción de la
pena retributiva, la teoría de la prevención, es teoría “relativa”. Pues,
encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracción penal.

Las teorías de la prevención se pueden dividir en teorías de la

prevención general y teorías de la prevención especial.

Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la

intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la
comisión de delitos. Su principal representante fue el penalista alemán de
principios de siglo XIX, Feuerbach. Para él, la finalidad de la imposición de
una pena reside en la fundamentación de la efectividad de la amenaza
penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva. Dado que la ley debe
intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley.

Entonces la pena es como una “coacción psicológica” que se ejercía

en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.

Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar

al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su
corrección o intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de la
vida social en libertad. Su principal representante fue el penalista alemán,
Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del
Derecho Penal, y a la pena como una institución que se dirige a su
corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe volver a
delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la
pena: intimidación, resocialización e inocuización. Fundamenta la primera en
el sentido que está dirigida al delincuente como un aviso de la sanción que
puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito. Luego,
fundamenta la resocialización, en que el delincuente es susceptible de
corrección mediante la educación durante el tiempo que cumple la sanción y
por último precisa que la inocuización está dirigida a la anulación del
delincuente habitual, con una sanción penal por tiempo indeterminado e
incluso la pena de muerte.

Teorías de la unión:

Las teorías mixtas, eclécticas o de la unión tratan de mediar entre las

teorías absolutas y relativas como una solución en la lucha de Escuelas.
Pero como toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo,
adoptando posturas medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no
llegan a satisfacer totalmente a nadie. Esto se debe a que las teorías de
retribución y prevención resultan antípodas, por lo tanto, no pueden
subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribución
mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se
vuelva delinquir.

Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo

el mérito de haber superado la parcialidad, tanto de las teorías absolutas
como de las relativas. Ninguna de estas dos teorías, puede comprender el
fenómeno de la pena en su totalidad, ya que, sólo fijan su atención en partes
de ese fenómeno.

Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para

éstas lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito
culpablemente cometido y sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de
excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Roxin
manifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más
de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al
demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del
delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que
más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza
social en el Derecho.
 En tal sentido, no se puede afirmar que existe función única en la
pena, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un
fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de
los momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohíbe una
conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención
general negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para
que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa
amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido,
entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de
prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos
especiales.

Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si

se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial.
Ello debido a que, el delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la
educación y socialización suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al
devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.” 61

18.2.4. CLASIFICACIÓN Y LIMITES CONSTITUCIONALES PAR SU

IMPOSICIÓN.

Existen diversos criterios bajo los cuales se clasifica a la pena: por

sus consecuencias, por su aplicación, por la finalidad que persigue, y por el
bien jurídico que afecta.

Por sus consecuencias:

Reversible.- La afectación dura el tiempo que dura la pena, pero

después el sujeto recobra su situación anterior, y las cosas vuelven al estado
en que se encontraban, por ejemplo, la pena pecuniaria.

Irreversible.- La afectación derivada de la pena impide que las cosas

vuelvan al estado anterior, por ejemplo, pena corporal o de muerte.

Por su aplicación:

61 http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/pena.htm
 Principal.- Es la que impone el juzgador a causa de la sentencia; es
la pena fundamental.

Accesoria.- Es la que llega a ser consecuencia directa y necesaria de

la principal.

Complementaria.- Es adicional a la principal y deriva también de la

propia ley.

Por la finalidad que persigue:

Correctiva.- Es aquella que procura un tratamiento readaptador para

el sujeto.

Intimidatoria o preventiva.- Es aquella con la cual se trata de

intimidar o inhibir al sujeto para que no vuelva a delinquir; funciona como
prevención.

Eliminatoria.- Es la que tiene como finalidad eliminar al sujeto ya sea de

manera temporal (prisión) o definitiva (capital).

Por el bien jurídico que afecta:

Capital.- Afecta directamente a la vida del delincuente y se conoce

como pena de muerte. Antiguamente era la pena por excelencia, pues como
se vio en párrafos anteriores, importaba más eliminar al sujeto que pensar
en corregirlo.

Actualmente, la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos contempla en su Art. 22 la posibilidad de aplicarla, cuando se
trata exclusivamente de los delitos que menciona. El C. P.D. F. no hace
referencia a dicha pena.

Corporal.- Es la pena que causa una afectación directa al cuerpo del

delincuente, además de ser rudimentarias y dolorosas. Comúnmente se dice
que la prisión es una pena corporal, pero no lo es, sino que se trata de una
pena privativa de libertad, más no corporal. En la antigüedad dichas penas la
constituían las mutilaciones, el flagelamiento y todo tipo de causación de
dolor físico.

Pecuniarias.- Implica el menoscabo patrimonial del delincuente; por

ejemplo, multa y decomiso.
 Laborales.- Consisten en castigar al sujeto mediante la imposición
obligatoria de trabajos. Antiguamente estaba constituida por los trabajos
forzados, hoy prohibidos en el sistema jurídico mexicano.

Infamantes,- Causa descrédito, deshonor y afectación a la dignidad

de la persona. Antiguamente, esta pena era muy común y consistía
fundamentalmente en la exhibición pública con ropas ridículas (San Benito
en la Inquisición), pintura o rape, letreros denigratorios, etc. También las
prohíbe la Carta Magna. Restrictivas privativas de libertad.- Afecta
directamente al bien jurídico de la libertad. El ejemplo por excelencia es la
prisión. La actual legislación penal mexicana contempla que la duración
mínima de la privación de libertad será de tres días y la máxima de 50 años.

A pesar de la información indebida no existe la cadena perpetua en N-

léxico. Por cuanto hace a la eficacia de la prisión, ésta es muy relativa, pero
por lo pronto no se ha encontrado una pena más adecuada, la cual, al
mismo tiempo que trate de readaptar al delincuente, proteja a la sociedad.

Condena condicional Cuando un sujeto comete por primera vez un

delito, éste no es grave y la pena no excede de dos años, el juez podrá
dejarlo en libertad, con la condición de que no cometa otro (Art 90 del
CPDF).

Libertad preparatoria La libertad preparatoria se concede al reo que

ha cumplido tres quintas partes de su condena respecto de delitos
intencionales o la mitad si fuere delito imprudencial, cuando haya observado
buena conducta, que se presuma su readaptación. esté en condiciones de
no reincidir y haya reparado el daño o, por lo menos, se comprometa a
repararlo, Art 84 del CPDF.

La libertad provisional es la conocida como libertad bajo fianza o

caución que se concede al presunto responsable de un delito, cuando el
término medio aritmético de la pena correspondiente al delito imputado es
menor de siete años y medio según la reforma de enero de 1990).
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
18.3.1. CONCEPTO.
El derecho penal no sólo es un medio de represión, sino también un
medio de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se
lleva a cabo solamente con la aplicación de un solo medio, con la pena, se
habla de un derecho penal monista.

En el derecho penal moderno, junto a la pena, como principal

consecuencia del delito, vienen también en consideración las medidas de
seguridad, adoptándose así en la mayoría de los países en un sistema
dualista de las consecuencias jurídicas del delito.

La medida de seguridad se justifica por ser un medio de lucha contra

el delito. La diferencia fundamental con aquella radica en que, mientras la
pena atienden sobre todo al acto cometido y su base es la culpabilidad del
sujeto, en la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad.

Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un

resultado, en este caso, la probabilidad de que se cometan el futuro un delito
por parte de una determinada persona.

El interés en evitar ese posible futuro delito es lo que justifica la

medida de seguridad; pero como esa posibilidad se refiere a una persona
determinada, la esencia de la medida de seguridad es de naturaleza
preventiva especial. El delincuente es el objeto de la medida de seguridad,
bien para reeducarlo y corregirlo, bien para apartarlo de la sociedad en el
caso de que aquello no sea posible.

Reina la confusión entre los especialistas sobre lo que es

propiamente una pena y una medida de seguridad; a ambas generalmente
se les designa bajo la denominación común de sanciones.

La distinción radica en que mientras las penas llevan consigo la idea

de expiación y, en cierta forma, la retribución, las medidas de seguridad, sin
carácter aflictivo alguno, intentan de modo fundamental la evitación de
nuevos delitos. 62

Propiamente deben considerarse como penas la prisión y la multa, y

medidas de seguridad los demás medios de que se vale el Estado para
sancionar, pues en la actualidad ya han sido desterradas otras penas, como
los azotes, la marca, la mutilación, etc.

La idea de medida de seguridad se apoya en la consideración,

sustentada por el positivismo, de que hay ciertas reacciones jurídicas que
enfrentan la peligrosidad o temibilidad del individuo. Ésta no se agota en el
individuo, al que corresponde la pena. Tiene características propias. Así, se
tiene cuatro conceptos principales que integran dos parejas enlazadas:
delito-pena y estado peligroso -medida. No es fácil el deslinde entre pena y
medida de seguridad, sobre todo si se toma en cuenta que hoy la pena tiene
precisamente el mismo propósito que la medida: contrarrestar o disminuir la
peligrosidad mediante la readaptación.

En el derecho penal moderno, la comisión de un delito puede

importar, como consecuencia jurídico-penal, la imposición de una pena, de
una medida de seguridad, o de ambas a la vez. Este sistema, denominado
dualista, se opone al monista que preveía una única respuesta penal, sea a
título de pena o de medida de seguridad.

La principal virtud del dualismo, estriba en que instituye dos reacciones

jurídico-penales que responden a distintos fundamentos y que ambas, son
necesarias para el cumplimiento de los fines del derecho penal. En efecto,
cabe manifestar que la pena, se funda en la culpabilidad y se impone como
castigo, mientras que la medida de seguridad, encuentra fundamento en la
peligrosidad del sujeto y responde a finalidades distintas: en algunos casos
serán curativas, en otros educativas o aún, de mejoramiento.

Buscar una definición de medida de seguridad es tanto como indagar

en las diversas concepciones que sobre esta consecuencia del delito
existen.

62 FORTAN, Balestra Carlos. Tratado de derecho penal tomo II Parte General, segunda edición. Buenos Aires.
 ANTÓNONICA las define como privaciones de bienes jurídicos, que
tienen por finalidad evitar la comisión de delitos que se aplican en función del
sujeto peligroso y se ordenan a la prevención especial. El concepto no es
suficiente para delimitar el ámbito de las medidas, pues parecido contenido
podría admitir una configuración actual de la pena.

ANTOLISEI intenta dar una explicación más incidente en las propias

medidas al considerar que éstas son ciertos medios orientados a readaptar
al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educación o
curación, según que tenga necesidad de una o de otra, poniéndolo en todo
caso en la imposibilidad de perjudicarlo. Dada su generalidad, tampoco
parece ajustada a las exigencias de estos medios. Clarifica su ambigua
postura de la definición y estima que las medidas de seguridad suponen una
disminución de los bienes del individuo y generalmente una discriminación
de la libertad personal. Olvidar esto, dice, no es sino cavar...

18.3.2. CLASIFICACIÓN Y LÍMITES PARA SU IMPOSOSCIÓN.

Las medidas que se hallan en la Legislación Comparada, que integran

la coerción penal, y que se basan en la “peligrosidad”, son las siguientes:

1) MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican antes

de cometido el delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el
llamado “Estado peligroso sin delito”, como por ejemplo: la vagancia, la
mendicidad, la prostitución, la drogadicción, los juegos, etc. Estas medidas
son inadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que contrarían el “Principio
de legalidad” constitucionalmente garantizado.

2) MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican

después de cometido el delito con el objeto de lograr la resocialización del
delincuente. Estas medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o
bien en lugar de ella.

3) MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aquéllas que se destinan a

sujetos a los que se considera sin capacidad psíquica suficiente como para
ser merecedores de una pena, tal es el caso de los dementes, los menores,
etc. No tienen carácter “materialmente” penal, sino sólo “formalmente” penal
por estar previstas en la ley de esa naturaleza. Estas medidas
“materialmente” son administrativas.

El artículo 24 del Código Penal Federal establece las penas y

medidas de seguridad que la autoridad judicial podrá imponer de acuerdo al
delito cometido.

“Las penas y medidas de seguridad son:

1. - Prisión.
2. - Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la
comunidad.
3. - Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de
quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir
estupefacientes o psicotrópicos.
4. - Confinamiento.
5. - Prohibición de ir a lugar determinado.
6. - Sanción pecuniaria.
7. - (Se deroga).
8. - Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito
9. - Amonestación.
10. - Apercibimiento.
11. - Caución de no ofender.
12. - Suspensión o privación de derechos.
13. - Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o
empleos.
14. - Publicación especial de sentencia.
15. - Vigilancia de la autoridad.
16. - Suspensión o disolución de sociedades.
17. - Medidas tutelares para menores.
18. - Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento
ilícito.”63

63 Código Penal Federal. Sista. 2010

18.4 PREVENCIÓN GENERAL Y PARTICULAR CON ASENCIÓN DE LOS
DELITOS.

La ley previene hipótesis generales, pero contiene un principio de

individualización, que refleja, sobre todo, en los grados de culpabilidad. Se
afirma que en la individualización se halla el interés medular del derecho
penal contemporáneo. El proyecto general de punición se transforma en un
hecho personal.

Asimismo se indica que la individualización (cuyo objeto es dar a cada quien

lo suyo; lo que se necesita para la defensa y la readaptación sociales) se
desenvuelve en etapas legal, judicial y ejecutiva.

La individualización legal (que se califica de falsa individualización) norma la

culpabilidad, fija los rangos de punición, estipula genéricamente la
naturaleza y cuantía de las penas y medidas, y ajusta éstas a los supuestos
de mayor o menor gravedad en cada conducta típica.

La individualización judicial que tiene ante sí un delito concreto y un

delincuente particular, se mueve por medio del árbitro judicial, ejercido en el
espacio que dejan las penas relativamente indeterminadas. El arbitrio obliga
al diagnóstico y al pronóstico de personalidad (temibilidad y recuperabilidad).
Esto se halla en la base de la sanción particular, método de readaptación y
correctivo o reductor de peligrosidad, la individualización judicial se
concentra en la sentencia.

La sentencia, titulo ejecutivo, inicia la fase de ejecución. En ésta, se

cumple el siguiente tramo de la individualización, avanza en el examen y el
“tratamiento de personalidad”, y hasta desembocar en la liberación.” 64

64 GARCÍA Ramírez Sergio, derecho penal p.18

18.5 TENDENCIAS INTERNACIONALES EN LA POITÍCA CRIMINAL
MODERNA.

No es posible determinar quién uso por primera vez el concepto de

Política Criminal: algunos autores creen que fue Feuerbach o Henke, aunque
Beccaria fue el punto inicial de esta corriente en 1764 con su obra” De los
delitos y de las Penas”. La política criminal se extendió desde Italia con
Beccaria a Inglaterra con Bentham, a Francia con Berenger y Bonneville y a
Alemania con Feuerbach y Henke.

En el año de 1889 Frank Von Liszt, Van Hamel y Adolfo Prins

fundaron la Unión Internacional de Derecho Penal, pero fundamentalmente
Von Liszt fue el mentor de la Escuela de Política Criminal o Escuela
Pragmática, Sociológica, y Biosociológica y con esta escuela se inició la
política criminal sistemática o científica.

Respecto a los hallazgos sobre el particular, diversos autores

confluyen en que la Política Criminal es el conjunto de medidas de las que
se vale el Estado para enfrentar la criminalidad (delito-delincuente) y la
criminalización (pena y función re-socializadora); especialmente en su
prevención, represión y control; teniendo en cuenta que la política criminal
puede ser vista como acto de control social y solución de conflictos, dirigida
hacia las acciones humanas consideradas violentas o nocivas las cuales
entorpecen el desarrollo armónico de una sociedad en un país determinado.

En ese sentido, dependiendo del tipo de Estado se determina la

Política Criminal y su impacto en la sociedad puesto que define los procesos
criminales y por tanto dirige y organiza el sistema social en relación al
fenómeno criminal.

Algunas de las características de la política criminal son:

1.-Parte del mundo real, por consiguiente para su estudio se utilizan

metodologías y técnicas del estudio de los fenómenos sociales.

2.-Entiende la complejidad de la sociedad en donde se va a actuar,

utilizando los conocimientos de muchas ciencias (multidisciplina) y
entrelazándolos (interdisciplina) para lograr acercamiento a la realidad del
entorno.

3.-Permite el diseño de estrategias y acciones que se plasman en

programas concretos para solucionar la demanda de seguridad.

4.-Tiene como objetivo la prevención del delito.

5. Su construcción es responsabilidad del Estado, para el caso de

nuestro país está a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia, pero cuenta
con la concurrencia de otros organismos del Estado en su formulación y
puesta en marcha.

Las ciencias o disciplinas que tienen que ver con la Política Criminal se
orientan hacia prevención y represión de los delitos:

Derecho penal: previene la criminalidad, cuando con la parte

sancionatoria de los tipos penales coacciona psicológicamente, desde la
amenaza de imposición de penas.

La penología: previene cuando por medio del tratamiento

penitenciario requerido y aceptado por la persona condenada busca evitar la
reincidencia o recaída en el delito.

La criminalística: reprime con la pesquisa, con la persecución, con la

búsqueda de huellas materiales y morales del hecho punible, y previene
cuando establecidos los modos genéricos de comisión del delito hace
recomendaciones conducentes a prevenir el delito.

La criminología: previene, cuando después de detectar las causas

del delito, busca eliminarlas; y reprime cuando sin fundamento empírico-
etiológico opta por someter a tratamientos o terapias por vía de la penología.

Una correcta política criminal implica, trabajo mancomunado de

penalistas, criminólogos, criminalistas y penálogos, donde se trascienda la
evitación del delito exclusivamente, y se propenda por la generación de
políticas estatales en relación con la economía, la salud, la familia, la
educación, las cuales conllevan al bienestar de cada miembro de la
sociedad.

Estudiosos del tema de la Política Criminal han mostrado diversas

tendencias en este tema, como se esbozan a continuación:

Defensa social: Contempla las propuestas de los enfoques

biológicos, psicológicos, antropológico-culturales y sociológicos,
caracterizados por ser estructural funcionalistas, las cuales plantean que
cuando surge una disfunción del organismo social es necesario acomodar,
reformar, modificar con el fin de volver las cosas a su sitio.

La defensa social moderna se plantea como un movimiento de

Política Criminal humanista, que busca proteger a la sociedad de los
criminales y a sus miembros de caer en los riesgos de la delincuencia.

Sus principios fundamentales son:

Reacción Social contra la criminalidad.

Es humanista, se interesa por el conocimiento del delincuente sobre la

base de la dignidad humana.

Contempla que el Estado está en la obligación de prestar asistencia a

aquel que cae en la criminalidad.

Busca robustecer el Derecho en lo que respecta a sus principios

sustanciales y procedimentales, en especial los de legalidad y libertad.

Tiene por objeto al hombre que ha delinquido aspirando a obtener su

reeducación.

Por ende la finalidad de este enfoque de defensa social son

prevención, protección y reintegración social.

Pesimismo criminológico: Es propio de la criminología radical, la

cual plantea que la criminalidad es un fenómeno desarrollado dentro del
sistema.
 Para este enfoque criminológico no hay posibilidad de una política
criminal, solo le interesa el cambio del sistema económico-político.

Política criminal Alternativa: Corresponde a la finalidad última de la

nueva criminología, que se concreta en el cambio del sistema económico-
político, creyendo que el cambio se obtiene paulatinamente para lo cual
implementa instrumentos que van reduciendo el alcance del sistema punitivo
hasta lograr su desaparición y desde luego la del Estado.

Algunos de sus principios son:

Construcción de teoría materialista (económica-política) a favor de los

desprotegidos.

Aplicación de esta política criminal como alternativa al sistema

imperante

Analiza la desviación y la criminalidad dentro de la estructura general

de la sociedad.

Plantea el Derecho Penal como desigual, puesto que está orientada a

los menos favorecidos, en ese sentido se debe invertir y orientar hacia la
delincuencia económica, crímenes de los poderosos.

Trata de disminuir la acción penal sobre las clases menos

favorecidas.

Plantea la abolición de las cárceles, previa utilización de instrumentos

alternativos como la ejecución de la pena en semilibertad (abrir la prisión
hacia la sociedad).

Paso del capitalismo al socialismo, planteando que el control de la

desviación no debe ser autoritario sino social.

Plantea descriminalizar, despenalizar, desprisionalizar, apuntando a la

búsqueda de formas alternativas para la solución de conflictos.

Perspectiva abolicionista: su propósito consiste en ayudar a los

ciudadanos a resolver sus conflictos, a enfrentarlos o en concientizarlos para
convivir con ellos pues parte de reconocimiento de la existencia del disturbio
como parte de la sociedad.

No busca extirpar los problemas, ni remediar los males de nuestra

condición social.

En tal sentido la perspectiva abolicionista se centra en la colaboración

o ayuda a los ciudadanos para enfrentar los problemas o conflictos,
dirigiendo sus esfuerzos a la negociación para resolverlos.

Derecho penal mínimo: parte del supuesto que el Derecho Penal es

violento, selectivo e inadecuado para afrontar los problemas sociales,
produciendo más problemas cuando pretende resolverlos.

La política criminal de la mayoría de los seguidores del derecho penal

mínimo, consistirá en minimizar la violencia en lo social, evitar la venganza
privada, extender la libertad con la reducción de las conductas prohibidas y
hacer efectivos los derechos del imputado en el proceso.

Derecho penal de garantías: Es semejante al Derecho Penal

mínimo, tendiendo a la protección plena de los axiomas penales
especialmente el de legalidad (del delito y de la pena) necesidad,
ofensividad, materialidad, jurisdiccionalidad, acusatorio y carga de la prueba.

Si bien propugna la reducción del sistema penal, insiste en la

necesidad de su mantenimiento al estimar que una de las máximas
garantías ciudadanas es el funcionario judicial.

Nuevo realismo: este movimiento propone varias cosas entre ellas:

- El crimen es una realidad social que debe ser tomada en serio.

- El estudio criminológico debe ser totalizante, dirigiéndose a la

víctima, agresor, a la reacción social y al comportamiento desviado.

- Se debe realizar análisis sobre las causas del delito, así detrás de
ellas se encuentre el capitalismo.
 - El delito debe ser observado no solo como un fenómeno interclases
sino como un fenómeno intraclases.

- Se debe retornar al estudio de la víctima porque los sectores más

desprotegidos son los que sufren el delito.

- Un importante mecanismo de prevención es la disuasión que

resultaría de la cooperación ciudadana.

- A pesar de que se debe acudir a medidas alternativas a la cárcel, la

prisión extrema debe ser mantenida para aquellos hombres que constituyen
un peligro para la sociedad.

Protección de los intereses difusos: Es una corriente básicamente

ecológica, propone la ampliación del sistema penal para resguardar los
bienes conocidos como colectivos con la amenaza de la pena y para
intensificar la pesquisa y persecución penal.

Considera la posibilidad de crear más tipos delictivos tendientes a la

búsqueda de indemnización de los daños genéricamente causados a la
colectividad.

Prevención colectiva fundamentadoras: Es pensamiento

esencialmente jurídico el cual quiere la extensión del derecho penal, es
decir, mayor criminalización, mayor penalización, mayor posibilidad
persecutoria de los desviados con el afán de dar sosiego a la comunidad.

La política criminal dogmático jurídico: la política criminal,

especialmente en los últimos tiempos, parece inclinada hacia el sistema
penal, bien para objetarlo y rechazarlo total o parcialmente, bien para
alimentarlo y mantenerlo.

La criminalística: reprime con la pesquisa, con la persecución, con la

búsqueda de huellas materiales y morales del hecho punible, y previene
cuando establecidos los modos genéricos de comisión del delito hace
recomendaciones conducentes a prevenir el delito.
 La criminología: previene, cuando después de detectar las causas
del delito, busca eliminarlas; y reprime cuando sin fundamento empírico-
etiológico opta por someter a tratamientos o terapias por vía de la penología.

Una correcta política criminal implica, trabajo mancomunado de

penalistas, criminólogos, criminalistas y penálogos, donde se trascienda la
evitación del delito exclusivamente, y se propenda por la generación de
políticas estatales en relación con la economía, la salud, la familia, la
educación, las cuales conllevan al bienestar de cada miembro de la
sociedad.

18.6 SUSTITUTIVOS PENALES.

Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar la

abundancia y crueldad de las penas. Los positivistas consideran ineficaces a
las penas, y se plantean numerosos sustitutivos: religiosos, médicos,
psicológicos, Otros.

Sustitutivos Penales son “medidas de orden económico, político,

administrativo, educativo, familiar, etc., distintas de la pena que debe adoptar
el Estado, actuando sobre las causas de delincuencia para hacerlas
disminuir.

Actualmente se define a los sustitutivos penales como medios de

prevención social, se basan sobre el mismo fundamento que la Política
criminal y constituyen uno de sus medios de acción.

Ferri aconseja implantar como sustitutivos penales otra clase de

penas: las Medidas de Seguridad ya que afirma que las cárceles no
readaptan y es el primero es exigir la inimputabilidad de los alienados“. 65

65 http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/04/efsc.html#_Toc115255512
18.7. CONDENA CONDICIONAL.

Mediante la condena condicional se suspenden las penas cortas

privativas de libertad, a condición de que el sentenciado no vuelva a
delinquir en un tiempo determinado; de lo contrario se le hace cumplir la
sanción señalada.

Nuestro Código Penal Federal contempla la condena condicional en

su libro primero título cuarto capítulo IV artículo 90.

Condena condicional.

“Artículo 90: “El otorgamiento y disfrute de los beneficios de la

condena condicional, se sujetarán a las siguientes normas:

I.- El juez o Tribunal, en su caso, al dictar sentencia de condena o en

la hipótesis que establece la fracción X de este artículo, suspenderán
motivadamente la ejecución de las penas, a petición de parte o de oficio, si
concurren estas condiciones:

a).- Que la condena se refiera a pena de prisión que no exceda de

cuatro años;

b) Que el sentenciado no sea reincidente por delito doloso, haya

evidenciado buena conducta antes y después del hecho punible y que la
condena no se refiera a alguno de los delitos señalados en la fracción I del
artículo 85 de este Código, y

c) Que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, así

como por la naturaleza, modalidades y móviles del delito, se presuma que el
sentenciado no volverá a delinquir.

d) (Se deroga).

e) (Se deroga).

II.- Para gozar de este beneficio el sentenciado deberá:

a).- Otorgar la garantía o sujetarse a las medidas que se le fijen, para

asegurar su presentación ante la autoridad siempre que fuere requerido;
 b).- Obligarse a residir en determinado lugar del que no podrá
ausentarse sin permiso de la autoridad que ejerza sobre él cuidado y
vigilancia;

c).- Desempeñar en el plazo que se le fije, profesión, arte, oficio u

ocupación lícitos;

d).- Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del empleo de

estupefacientes, u otras sustancias que produzcan efectos similares, salvo
por prescripción médica; y

e).- Reparar el daño causado.

Cuando por sus circunstancias personales no pueda reparar desde

luego el daño causado, dará caución o se sujetará a las medidas que a juicio
del juez o tribunal sean bastantes para asegurar que cumplirá, en el plazo
que se le fije esta obligación.

III.- La suspensión comprenderá la pena de prisión y la multa, y en

cuanto a las demás sanciones impuestas, el juez o tribunal resolverán
discrecionalmente según las circunstancias del caso.

IV.- A los delincuentes a quienes se haya suspendido la ejecución de

la sentencia, se les hará saber lo dispuesto en este artículo, lo que se
asentará en diligencia formal, sin que la falta de esta impida, en su caso, la
aplicación de lo prevenido en el mismo.

V.- Los sentenciados que disfruten de los beneficios de la condena

condicional quedarán sujetos al cuidado y vigilancia de la Dirección General
de Servicios Coordinados de Prevención y Readaptación Social.

VI.- En caso de haberse nombrado fiador para el cumplimiento de las

obligaciones contraídas en los términos de este artículo, la obligación de
aquél concluirá seis meses después de transcurrido el término a que se
refiere la fracción VII, siempre que el delincuente no diere lugar a nuevo
proceso o cuando en éste se pronuncie sentencia absolutoria. Cuando el
fiador tenga motivos fundados para no continuar desempeñando el cargo,
los expondrá al juez a fin de que éste, si los estima justos, prevenga al
sentenciado que presente nuevo fiador dentro del plazo que prudentemente
deberá fijarle, apercibido de que se hará efectiva la sanción si no lo verifica.
En caso de muerte o insolvencia del fiador, estará obligado el sentenciado a
poner el hecho en conocimiento del juez para el efecto y bajo el
apercibimiento que se expresa en el párrafo que precede.

VII.- Si durante el término de duración de la pena, desde la fecha de

la sentencia que cause ejecutoria.

El condenado no diere lugar a nuevo proceso por delito doloso que

concluya con sentencia condenatoria, se considerará extinguida la sanción
fijada en aquélla. En caso contrario, se hará efectiva la primera sentencia,
además de la segunda, en la que el reo será consignado como reincidente
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 de este Código. Tratándose
del delito culposo, la autoridad competente resolverá motivadamente si debe
aplicarse o no la sanción suspendida;

VIII.- Los hechos que originen el nuevo proceso interrumpen el

término a que se refiere la fracción VII tanto si se trata del delito doloso como
culposo, hasta que se dicte sentencia firme;

IX.- En caso de falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas

por el condenado, el juez podrá hacer efectiva la sanción suspendida o
amonestarlo, con el apercibimiento de que, si vuelve a faltar a alguna de las
condiciones fijadas, se hará efectiva dicha sanción.

X.- El reo que considere que al dictarse sentencia reunía las

condiciones fijadas en este precepto y que está en aptitud de cumplir los
demás requisitos que se establecen, si es por inadvertencia de su parte o de
los tribunales que no obtuvo en la sentencia el otorgamiento de la condena
condicional, podrá promover que se le conceda, abriendo el incidente
respectivo ante el juez de la causa.”66

66 Código Penal Federal. Sista. 2010

18.8. LIBERTAD PREPARATORIA.

La libertad preparatoria se concede a los delincuentes cuando ya han

cumplido una parte de su condena y observaron en la prisión buena
conducta.

“No debe confundirse la libertad preparatoria con la libertad

provisional mediante caución. La preparatoria la concede el Poder Ejecutivo
a los condenados que, como se ha visto, hayan cumplido buena parte de la
pena privativa de libertad; en cambio, la libertad provisional se otorga por el
juez a los procesados para que no sufran prisión mientras dura el proceso.” 67

Se concederá a los sentenciados que hayan cumplido con las tres

quintas partes de su condena, si se trata de delitos intencionales; o a los
sentenciados que hayan cumplido la mitad de su condena por delitos
imprudenciales. Para poder obtener la libertad preparatoria, se deben
cumplir los siguientes requisitos:

Haber observado buena conducta durante la ejecución de su

sentencia.

Que su examen de personalidad indique que el reo está socialmente

readaptado y en condiciones de no volver a cometer un delito.

Que el reo haya reparado, o se comprometa a reparar el daño

causado, sujetándose a la forma, medidas y términos que se le fijen.

18.9. LIBERTAD BAJO PROTESTA.

En nuestro país encontramos dentro del Código de Federal de

Procedimientos Penales en el titulo décimo primero incidentes, capítulo II
libertad provisional bajo protesta en su artículo 417.

“Articulo 418. La libertad bajo protesta podrá decretarse siempre que

concurran las circunstancias siguientes:

67 CASTELLANOS, Fernando. Lineamientos elementales de derecho penal. Cuadragésimo novena edición.

Porrúa. Ciudad de México.
 I.-que se trate de delitos cuya pena máxima no exceda de tres años
de prisión. Tratándose de personas de escasos recursos, el juez podrá
conceder este beneficio cuando la pena privativa de libertad no exceda de
cuatro años.

II.-que el inculpado no haya sido condenado por delito intencional.

III.-que este tenga domicilio fijo y conocido en el lugar en donde se

sigue o deba seguirse el proceso, o dentro de la jurisdicción del tribunal
respectivo;

IV.-que la residencia del inculpado en dicho lugar sea de un año

cuando menos;

V.-que el inculpado tenga profesión, oficio, ocupación o modo honesto

de vivir; y

VI.-que a juicio de la autoridad que la conceda no haya temor de que

el inculpado se substraiga a la acción de la justicia.

La libertad bajo protesta se substanciara en la forma establecida para

los incidentes no especificados.

Serán aplicables a la libertad bajo protesta, las disposiciones

contenidas en el artículo 411”.68

18.10 CUMPLIMIENTO DE LA PENA.

El confinamiento consiste en la obligación de residir en determinado lugar y

no salir de él. El Ejecutivo hará la designación del lugar, pero cuando se trate
de delitos políticos, la designación será hecha por el juez que dicte la
sentencia.

Respecto de la pena de prisión, puede ser sustituida por el juzgador por

trabajo a favor de la comunidad o semilibertad, cuando no exceda de cinco
años; por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de cuatro años o,
por multa, si no excede de tres años.

68 Código Federal de Procedimientos Penales. Sista. 2010

18.11 EXTINCIÓN DE LA PENA.

La acción penal es la actividad del Estado cuya finalidad consiste en

lograr que los órganos jurisdiccionales apliquen la ley punitiva en casos
concretos. Según nuestra Constitución, el Ministerio Público es el titular de la
acción penal. Al Estado corresponde igualmente, la ejecución de las
sanciones impuestas por los infractores. Tanto el ejercicio de la acción penal
como la ejecución, pueden extinguirse por diversos medios.

Nuestra legislación en el Código Penal Federal en su libro primero,

titulo quinto extinción de responsabilidad penal, capítulo VII cumplimiento de
la pena o medida de seguridad nos dice cuando se extingue las penas.

“Articulo 116. La pena y la medida de seguridad se extinguen, con

todos sus efectos, por cumplimiento de aquellas o de las sanciones por las
que hubiesen sido sustituidas o conmutadas. Asimismo, la sanción que se
hubiese suspendido se extinguirá por el cumplimiento de los requisitos
establecidos al otorgarla, en los términos y dentro de los plazos legalmente
aplicables”69

69 Código Penal Federal. Sista. 2010

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