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LLEWELLYN, Karl -Una teoría del derecho realista. el siguiente paso

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Autor clásico de la teoría jurídica contemporánea
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EL REALIAMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

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5. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
KARL N. LLEWELLYN* UNA TEORÍA DEL DERECHO REALISTA: EL SIGUIENTE PASO

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO; ENFOQUE VERSUS LÍMITES

La dificultad de estructurar cualquier concepto de «derecho» radica en que incluye demasiadas cosas, y en que las cosas que debemos incluir en él son increíblemente distintas entre sí. Tal vez fuera posible reunirías todas bajo un solo techo verbal. Pero no logro ver qué es lo que habríamos conseguido si así se hiciese. Puesto que un concepto, tal como yo lo entiendo, se construye para un objetivo.
Karl N. Llewellyn, «A Realistic Jurisprudence: the next step» [1930], Columbio Law Review, 431 (1930). Reimpreso en Jurisprudence. Realism in theory and pracíice (1962), The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1971, pp. 3-41. © The Universíty of Chicago Press. Traducción castellana de Pompeu Casanovas. " Karl N. Llewellyn (1893-1962) fue el impulsor y animador más visible del movimiento realista. Aunque era de nacionalidad norteamericana y de origen gales, en su juventud estudió en el Realgymnasium de Mecklenburg (Alemania), y luchó en la primera guerra mundial en el 78 Regimiento de la Infantería Prusiana. Estudió en la Yale School of Law, donde fue estudiante destacado y editor de la Yole Law Journal. Era alumno de Hohfeld, Cook y Corbin. Enseñó en esta misma universidad y. más tarde, para complScer a su primera esposa, Elizabeth Sanford, se trasladó a la Columbia Law School, universidad en la que permaneció de 1924 a 1951. Antes, sin embargo, adquirió experiencia como abogado en el terreno del derecho bancario en el National City Bank de Nueva York. Publicó en 1930 Cases and Materials on

Es una herramienta de pensamiento. Una herramienta para que nuestros datos sean más manejables cuando se hace algo con ellos. Y aún no he sabido ni oído de la tarea para la cual resulten inmediatamente relevantes todos los datos que se asocian con el más impreciso de los símbolos sugerentes, el «derecho». Hacemos demasiadas cosas, y hay demasiadas cosas y pensamientos distintos a los que nos agrada unir este nombre. Por ejemplo, los legisladores aprueban «una ley», por lo cual entendemos que añaden una nueva serie de palabras en los boletines oficiales [statute books]* Esto sugiere asociaciones respecto a abogados y jueces, y respecto a los litigios que deben celebrarse «al amparo de la ley». Pero también sugiere asociaciones respecto a aquellos conjuntos de prácticas, expectativas y hombres que damos en llamar partidos políticos, aparatos [de partido] y grupos de presión [lobbies]. Sospecho que deberíamos querer incluir, de algún modo, bajo el encabezamiento «derecho» a los primeros. Si no lo hiciésemos así, deberíamos dejar de definir y pensar un poco más. Los últimos —los partidos y los grupos de presión— pueden suscitar más dudas, incluso si nos hubiéramos detenido a pensar un poco más. Aparece de nuevo con bastante claridad que ha habido algo que no hemos podido disociar bien de nuestro símbolo «derecho» en lugares y épocas en los que no ha existido legislatura ni incluso Estado —cuando no existía ninguna organización que podamos denominar «política» que fuera distinta de cualquier otra organización. No se pueden estudiar las formas más simples de la sociedad ni «el derecho» de las mismas sin investigar los mecanismos de control organizado en estas épocas y lugares; pero hoy en día se tiende a diferenciar estos tipos de conthe Law of Sales y The Bramble Bush, un polémico libro introductorio de teoría del derecho para estudiantes del primer año. Su fama de iconoclasta se incrementó a partir de la publicación de libros de poemas y por su activa y apasionada participación en causas «liberales» —como la actividad que desarrolló de 1927 a 1935 como miembro de la ejecutiva de la Sacco-Vanzetti National League. Publicó The Cheyenne Way (1941) junto con el antropólogo E. Adamson Hoebel y participó activamente en causas en favor de los derechos de los indios norteamericanos. En 1951 se trasladó a la Chicago Law School, y en este último periodo de su carrera publicó su obra jurídica más importante The Common Law Tradition: Deciding Apeáis (1962). (N. del t.) * * Dada la notable diferencia entre los términos de derecho norteamericano y los que nos son propios,'he optado por hacer inteligible el texto para un lector en castellano, pero manteniendo entre corchetes la expresión original. (/V. del /.)

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trol como no-legales [non-legal]. Naturalmente, si quisiera saber algo sobre el «derecho» que valiera la pena conocer, uno tendería a no dejar de prestarles atención. Pero tendería también a observarlos como anteriores, o posteriores, o subyacentes respecto al centro de interés. Sospecho que éstos serian algo que se podría comparar y contrastar con el «derecho» en el orden social presente. Aunque también sospecho que uno tendría las manos atadas si intentara dibujar la línea entre «los dos». Asimismo, hay señores que consumen mucho tiempo discutiendo «los fines de la ley», o «lo que la ley debería ser». ¿Están hablando realmente sobre «derecho»? Sin duda no hay ninguna necesidad de que sus postulados y conclusiones deban parecerse a lo que haya hecho nunca un juez; y a menudo algunos de tales señores parecen reclamar para sí esta libertad; pero quien negase que aquello de lo que están tratando está estrechamente conectado con este mismo símbolo sugerente e impreciso se revelaría como una persona demasiado inflexible. Lo que me interesa es que cuando un juez está trabajando en un «campo bien establecido» tiende a no prestar ninguna atención a lo que estos señores dicen, y a tacharlo de especulación irrelevante, mientras que cuando está trabajando en un «campo no establecido» parece prestar mucha atención a sus ideas, o a ideas de orden muy parecido. Esto significa, creo, que para algunas cosas están hablando de algo muy cercano al «derecho», bajo cualquier definición; mientras que para otras cosas están hablando de algo cuya conexión con el «derecho» tal y como ha sido usado el término es bastante remota. Y este problema de la palabra que suscita referencias tan ampliamente dispersas y dispares, según las circunstancias, me parece vital. Así que no voy a intentar dar una definición de derecho. Si no doy la definición de otro autor, mucho menos voy a dar la mía propia. Una definición incluye y excluye a la vez. Delimita un campo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo, mientras que otros caen fuera. Y la exclusión es casi siempre bastante arbitraria. No tengo ningún deseo de excluir nada que pueda contar como derecho. En un aspecto, el derecho es tan amplio como la vida, y para algunos fines uno debe llevarlo lo suficientemente lejos para obtener el contorno de los asuntos jurídicos que está examinando. Diré otra vez, por lo tanto, que no voy a intentar una definición. No voy a describir una periferia, un lugar de parada, una barrera. En su lugar, voy a centrar mi atención en el enfoque [focus]

de todo lo que cuenta como derecho [all matíers legal]. Intentaré discutir un punto de referencia; un punto de referencia con respecto al cual creo que todo lo que cuenta como derecho puede ser referido más útilmente si es observado con inteligencia y con aprecio de sus contornos. Un enfoque, un núcleo, un centro —con sus contornos y límites externos indeterminados. Perdón por decirlo con tanta insistencia; pero encuentro que es muy difícil hacer entender a la gente que no estoy situando o empujando nada fuera del campo o concepto de derecho. La gente está muy habituada a las definiciones, aunque no siempre las definiciones se han mostrado de utilidad para la gente. Así que me dispongo a hablar acerca de su sustitución por algo menos habitual, pero que resulta ser un enfoque más útil e interesante como tal enfoque que la mayor parte del pensamiento anterior sobre el derecho. Van a ayudarme a establecer esta perspectiva dos referencias al curso que ha tomado el pensamiento: una, la referencia a los dogmas de las escuelas de jurisprudencia del siglo xix; otra, el desarrollo de los conceptos de derechos e intereses. Para las escuelas del siglo xix voy a contentarme con aceptar una de las síntesis de Pound.1 Coincide con mis lecturas en este campo; y se basa en un conocimiento del mismo bastante más amplio del que yo poseo. Respecto a los juristas analíticos, Pound subraya su interés en un cuerpo de preceptos preestablecidos mediante el cual se supone que un determinado resultado jurídico encaja con un conjunto determinado de hechos; subraya que centran su definición en el «conjunto de preceptos jurídicos autorizados que son aplicados así por los tribunales en un tiempo y lugar dados», y subraya su presupuesto de un Estado que otorga autoridad a estos preceptos y tribunales. Pound encuentra, por otra parte, que los juristas históricos distinguen poco entre el derecho y otras formas de control social; en su obra prestan atención especial a los preceptos consuetudinarios, independientemente de si éstos se originan en órganos de sociedades políticamente organizadas; en su imagen del derecho resultan centrales las técnicas tradicionales de decisión y las nociones tradicionales o consuetudinarias de corrección. (Puede añadirse que todo ello sin ningún análisis específico de lo que se entiende por «costumbre».) Para los juristas filosóficos, finalmente, Pound encuentra que «ideas filosóficas, políticas y éticas, como la de la finalidad del derecho y como lo que deberían ser desde este punto de vista los preceptos jurídicos» ocupan el centro de la escena.

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No tengo ningún deseo de comprobar los dogmas de estas escuelas ni de seguirlas más lejos. Su valor aquí es limitado y, sin embargo, grande dentro de su limitación: tomadas en conjunto reafirman repetidamente la complejidad del derecho. Cada escuela aspiraba a hallar una única definición de todo lo que fuera significativo para el derecho. Cada escuela concluía con una definición que subrayaba algunas fases mientras pasaba por alto o minusvaloraba otras. Cada una de ellas poseía una definición con la que servía perfectamente a sus objetivos, sobre todo en manos de pensadores imaginativos. Pero una atención en exceso atenta a cada una de las definiciones —en sus aspectos de exclusión— durante excesivo tiempo, hubiera resultado finalmente estéril. Y entiendo que una de las lecciones que Pound ha extraído de su estudio de estas y de otras escuelas es la de insistir más en lo que comprende la idea de derecho que no en lo que debe ser mantenido fuera de la misma.

LOS PRECEPTOS COMO NÚCLEO CENTRAL DE LA MAYOR PARTE DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

Mediante la síntesis de Pound de estos puntos de vista es de notar, además, la palabra «preceptos» [precepts]. Esto es tradicional. Cuando los hombres hablan o piensan sobre derecho, hablan y piensan sobre reglas. Entiendo que la palabra «preceptos» tal como viene utilizada por Pound, por ejemplo, es más o menos sinónima de reglas y principios, siendo los principios más amplios en objeto y proporcionalmente más vagos en connotación, con una tendencia a la idealización de alguna parte del statu quo de cada época determinada. Y pienso que, si uno lee a Pound, encuentra que los preceptos son centrales en su pensamiento sobre el derecho. Al lado de reglas y principios —¿puedo insinuar que al lado de los preceptos propiamente dichos?— subraya por ejemplo la existencia de «criterios» [standards] como parte del contenido sustancial del derecho. Los criterios parecen ser estas vagas pero útiles imágenes con las que uno suele acercarse a un amplio y variado campo de conducta para medir los derechos de una situación particular: una concepción de lo que un hombre razonable haría en tales circunstancias, o de aquello que la buena fe requiere, e imágenes similares a estas. Pero un standard (como un concepto; como cualquier término de clase,

impreciso o riguroso) funciona principal o exclusivamente como parte de un precepto. Consecuentemente, pertenece en gran medida al mismo mundo. Se halla también asentado en preceptos. Pero Pound menciona como derecho a más cosas que los preceptos y criterios. Al mismo tiempo que los criterios subraya asimismo ideales como el de «la finalidad» del derecho. Entiendo que estos son sustancialmente criterios de una escala especialmente vaga y mayestática: criterios, tal vez, para ser aplicados a las reglas más que a las transacciones individuales.2 Pound subraya finalmente —y encontramos aquí una clase de fenómenos muy distinta— «las técnicas tradicionales de desarrollo y aplicación» de los preceptos. Solamente a un hombre dotado con penetración se le habría podido ocurrir la adición a las fórmulas verbales y verbalizadas (aunque vagas), las imágenes conceptuales anteriormente reseñadas, de este elemento de prácticas, de hábitos y técnicas de acción, de conducta* Pero solamente un hombre parcialmente inmerso aún en el pensamiento jurídico-normativo tradicional de una época que ya está periclitando habría podido centrar la atención en esta conducta, ampliar su referencia y, al mismo tiempo, minimizar su importancia tratándola como una fase de aquellas meras fórmulas verbales: de los preceptos.3 No deseo argumentar este punto. Resultará o no atractivo, y la discusión sería de poca utilidad. El uso que se hace de esta idea en los escritos de Pound, y no sólo en las frases del párrafo anterior —que hubieran podido ser accidentales—, trae vigorosamente a la luz las limitaciones de las reglas, de los preceptos, de las palabras, cuando en la reflexión sobre el derecho se las convierte en el enfoque, en el centro de referencia.* GARANTÍAS, DERECHOS E INTERESES: UNA IDEA EN DESARROLLO Estas limitaciones aparecen, por cierto, a través del análisis tradicional del derecho en términos de intereses, derechos y garantías [remedies].** El desarrollo del análisis requiere una corta digresión,
* Llewellyn usa dos términos: behavior y conduct. Traduzco, respectivamente, por «conducta» y «comportamiento». El segundo término, conduct, tiene en algunas ocasiones un matiz intencional del que carece e* primero. Véase infra la nota 23, de Llewellyn. (N. del t.) ** En el derecho norteamericano, el término remedy tiene siempre una connotación procesal y es más amplio que nuestro equivalente «garantía jurídica». El derecho

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pero creo que vale la pena hacerla. Se refiere al contenido sustancial de las reglas y preceptos por cuya mediación los hombres han contemplado la configuración del sistema jurídico. Tanto en el sistema romano como en el nuestro, este contenido sustancial ha sufrido en el curso del tiempo cambios muy notables. En los primeros tiempos, las reglas eran concebidas casi exclusivamente como reglas de garantía.5 Las garantías eran pocas y concretas. Había unas cuantas formas de llevar a un hombre delante de un tribunal y unas cuantas cosas que uno mismo o el tribunal podían hacer con él una vez allí. Nos interesa aquí no por qué esto ocurría de esta manera (¿por qué un tribunal de justicia no «puede» dar un auto de satisfacción hoy en día?), sino sólo que ocurría. La pregunta se formulaba del siguiente modo para un hombre de la época: ¿sobre la base de qué hechos puede hacer uso un hombre de cada una de las formas concretas de los modos de provocar que el tribunal importune a otro hombre? Las reglas de derecho eran reglas sobre esto. Se agrupaban en torno a cada garantía. La gente pensaba en estos términos.6 Pensaba sobre lo que podía ver y hacer. Su mente simple se ocupaba solamente de lo que podía ver. Describía aquello que veía. Esto pareció primitivo a escritores posteriores. Éstos encuentran un orden diferente en el campo del derecho. Les parece que las garantías tienen un propósito, que son protecciones de algunas cosas más. Pudieron pensar estas cosas y les dieron un nombre: derechos, derechos sustantivos. Así que lo importante, las reglas jurídicas sustantivas, se convierten en reglas que definen derechos. Las garantías se relegan a una atención periférica. Son meramente «derecho adjetivo» —mecanismos más o menos imperfectos para dar efecto a las cosas importantes, los derechos sustantivos que constituyen la sustancia del derecho. Esta relación de los derechos y las reglas es bastante clara: son dos aspectos de la misma cosa. Cuando una regla funciona a favor de una persona, ésta tiene un derecho, tal como es medido por la regla. O, si alguien tiene un derecho, esto puede ser parafraseado mediante el dictado de una regla que le adscribe a él y a las personas en situación parecida los beneficios connotados por los derechos.
procesal mismo es denominado remeáial law. Véase la definición del término en el Bíack's Law Dictionary: «Los medios por los cuales un derecho es aplicado o la violación de un derecho es prevenida, y un derecho es restituido o compensado». (N. del t.)

Cuando los derechos se adscriben generalmente a todas las personas de una clase en circunstancias determinadas, los derechos son, así, la exacta contrapartida de las reglas; y esta es la típica línea de argumentación de los postmortemizadores. O también: cuando los derechos se adscriben a individuos particulares en circunstancias determinadas, los derechos son deducciones que presuponen la regla; siendo la premisa mayor la regla general sobre los derechos; y la premisa menor, la proposición que engarza este individuo y estas circunstancias con la regla general. De ese modo, para nuestros propósitos, los derechos y las reglas son bastante intercambiables; el derecho es un símbolo taquigráfico para la regla.7 Se habla de las reglas y de los derechos sustantivos como si imperasen entre la gente, los no expertos: se dice que alguien tiene, por ejemplo, el derecho a la ejecución de un contrato. Es una herejía cuando Coke o Holmes plantean el caso de un hombre que tiene libertad según la ley para hacer efectivo su contrato o para pagar daños y perjuicios, a su elección. Sería igualmente una herejía argumentar que la prueba real y efectiva de este supuesto «derecho» se sustenta en una acción por daños, y que el derecho podría ser en alguna medida más adecuadamente descrito del siguiente modo: si la otra parte no cumple el contrato según lo acordado, puede ser demandada, y si uno tiene un buen abogado y no ocurre nada extraño con los testigos o con el jurado, y uno acepta perder cuatro o cinco días de tiempo y aproximadamente del diez al treinta por ciento con los procedimientos, y uno acepta esperar de dos a veinte meses, probablemente pueda obtener una sentencia por una suma considerablemente menor que lo que pudiera valer la ejecución del contrato —lo cual será percibido a su debido tiempo con el seis por ciento de interés por la demora, si la otra parte es solvente y no ha ocultado sus bienes. Argumentar así sería confundir la garantía (que uno puede ver) con el derecho sustantivo (que uno no puede ver, pero que sabe que está ahí —en alguna parte—: eso es lo que dice la gente). El derecho sustantivo en este cuerpo de pensamiento tiene una forma y objetivo independiente de los accidentes de las garantías. Y aquí reside el avance científico que conlleva el concepto. Uno se libera de cualquier necesidad de observar qué es lo que hacen los tribunales y de limitarse a esto en la discusión. Uno retorna a las realidades últimas que existen detrás de su actividad. Resulta obvio que se puede pensar más claramente entre estas realidades últimas. Éstas no se ven

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demasiado ensombrecidas por las inconsistencias y las diferencias de detalle. No tienen que rendir cuentas de ios hechos. Puede observarse, de paso, que la mayor parte del pensamiento común se halla hoy en día a este nivel. Es típica la normal aceptación de que la regla sobre el papel \paper rule] o disposición legislativa [statute] significa algo simplemente porque posee autoridad sobre el papel \paper authority] —es decir, que significa todo lo que dice o lo que se supone que ha intentado decir, simplemente porque posee autoridad sobre el papel. Está lejos de mi intención discutir que los conceptos de derechos sustantivos y de reglas de derecho sustantivo han sido de gran valor.* Han contribuido de un modo definitivo y agudo a que los pensadores centrasen su atención en la idea de que los procedimientos, las garantías, existen no solamente porque existen, ni tampoco porque tengan valor por sí mismos, sino porque tienen un propósito. Se sigue inmediatamente de esto la investigación de cuál es este propósito, y la crítica, si se revelan pobres los medios para saberlo. Han contribuido además, en alguna medida, a hacerse una idea del derecho a través de las situaciones de vida significativas, en lugar de mediante las categorías de un derecho de garantías históricamente condicionado y a menudo arcaico. Han contribuido a crear una nueva base para una nueva síntesis; una base para la reforma jurídica.

LAS AMBIGÜEDADES EN LOS CONCEPTOS DE REOLAS Y DERECHOS

Sin embargo, esto último no debería ensombrecer el precio que se ha pagado por el avance. En primer lugar, como ya ha sido descrito, se trata de un precio que ha contribuido a alejar la discusión de la comprobación del hecho. Esto puede que tenga valor para la campaña de un reformador legal, para mantener puntos de vista nuevos, si «el hecho» en cuestión fuera derecho positivo existente. Éste puede actuar más cómodamente si logra evitar que la gente se dé cuenta de que su actuación significa cambio. Pero para un observador científico, o para un reformador no comprometido en vender su reforma, o en hacer propaganda, o en poner las ideas fuera de alcance, sino comprometido en investigar lo que tiene delante, a dónde quiere llegar, y cómo llegar ahí, esta ofuscación de los hechos ya es otro cantar.

En segundo lugar, se ha pagado un precio de ambigüedad —de hecho, un precio de multigüidad. «Reglas» es un término suficientemente ambiguo. Una regla puede ser prescriptiva: «esto es lo que se debería hacer; lo que los jueces deberían hacer en casos como estos». O puede ser descriptiva: «esto es lo que es; lo que los jueces hacen de hecho en tales casos». O puede ser de ambos tipos: «esto es al mismo tiempo lo que hacen y lo que deberían hacer».' Y cuando los teóricos discuten, cambian de un significado a otro sin advertirlo, y con todas las connotaciones* y cada uno de sus posibles grados. En el caso concreto de las reglas «de derecho», una ambigüedad añadida afecta a la palabra «regla»; sea descriptiva o prescriptiva, existe poco esfuerzo en esclarecer de qué acción y de quién es prescrita o descrita. El enunciado «esta es la regla» significa típicamente: «Encuentro esta serie de palabras en códigos con autoridad»." Connota esto: «¿Los tribunales proceden de hecho según esta serie de palabras?»; o «¿Los tribunales siempre repiten esta serie de palabras en esta conexión?». Connota: «La gente actúa a la luz de esta serie de palabras»; o incluso «La gente actúa tal como esta serie de palabras sugiere que debería comportarse». El teórico rara vez va a preocuparse en decirle a uno cuántas de estas connotaciones (si es que hay alguna) están implícitas en su enunciado: «esto es una regla». Pero, en la página siguiente, argumentará a partir de alguna de estas implicaciones. Lo que significa: confusión, profusa e inevitable." La confusión se vuelve aún más densa cuando se envuelve en ella el concepto de «derecho» [ríght\. «Derecho» no afiade nada al poder descriptivo. Pero proporciona una especiosa apariencia de sustancia a las reglas prescriptivas. Éstas parecen ser sobre alguna cosa. Así que vestir el enunciado propio sobre lo que son las reglas de derecho en términos de derechos es reduplicar la tendencia a no considerar las limitaciones que de hecho son impuestas a las reglas por la práctica y por las garantías. En el núcleo esencial del pensamiento sobre el derecho, en el mismo lugar en que un pensamiento afecta a otro, o donde una parte del derecho afecta a otra, se ob* El término connotaron es usado por el autor en un sentido próximo a «denotación», como variante de significación de términos y enunciados en el lenguaje natural. Téngase en cuenta el pragmatismo de Llewellyn y el uso habitual de las nociones lingüísticas para expresar el significado con anterioridad al advenimiento de la filosofía analítica del lenguaje. (N. del í.)

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serva esta afección en términos de un algo idealizado que puede no ser, y suele no ser, susceptible de reflejar adecuadamente las acciones de los hombres. En términos de palabras y no en términos de comportamiento; en términos de lo que aparentemente es comprensible sin contrastarlo con la vida. Así que uno presupone —sin tener el impulso de investigarlo— que se está ocupando de la realidad cuando habla de derechos, y procede a usar estas palabras incontrastadas para seguir construyendo. Existe otra confusión, en el campo propiamente doctrinal, que se encuentra en el hecho de ocuparse de las reglas y se refuerza por la idea asociada de derechos. Al llegar a tomar las palabras como bases sólidas para el pensamiento posterior, se produce una tendencia casi inevitable a simplificar de forma creciente las formulaciones: a borrar de las formulaciones incluso las discrepancias en escritos doctrinales que todo sistema progresivo de derecho contiene en medida superlativa; y por vía doble, porque la palabra «derechos» [rights] introduce sub rosa en este punto la noción adicional de «rectitud» [rightness] (en el sentido de lo que debería ser). Me estoy refiriendo aquí a los efectos de la idea de rectitud en el rechazo de algunos materiales existentes puramente doctrinales en favor de otros igualmente doctrinales, al caso de conflictos de y en la doctrina jurídica —un tema de vasto interés para un jurista, aunque por lo común de poca importancia para un científico político. Pero la misma tendencia se suma y sigue también en la confusión entre materiales jurídicos [legal materials] y no jurídicos, la cual afecta tanto al científico político como al jurista; y aquí la idea de «derechos» parece ser la herramienta pesada de la confusión, sin ayuda alguna de la idea de «reglas». «Derecho» [righl] sugiere siempre la connotación de su «rectitud» [rightness] inherente —social, política, económica y, sobre todo, moral. Requiere un autoanálisis más cuidadoso que el realizado por muchos a los que ha interesado distinguir el «derecho» no-legal [non-legal «right»] (lo cual constituía una razón para reclamar o merecer o luchar por un derecho legal) del «derecho legal», que era concebido, supongo, como algo que no era completamente una mera descripción de una garantía disponible, sino al menos un reconocimiento oficial de que podría tenerse algún tipo de garantía. La amenaza de ambigüedad en la premisa menor resulta obvia." Los teóricos del derecho natural poco hicieron para reducirla.

INTERESES Esta tercera confusión (pero nótese que no la primera ni la segunda) fue puesta de manifiesto por la polémica que se centró sobre Ihering. Desde que tuvo lugar esta polémica procuramos limitar nuestro término «derechos» a los derechos legales («sustantivos», si no puede decirse nada más), y esto mismo ha contribuido a mantener lo jurídico [the legal] separado de los factores sociales que funcionan en una situación. El término intereses, por otra parte, viene a centrar la atención en la existencia de factores sociales, y a recomendar que estos mismos derechos sustantivos, como las garantías, existan sólo con una finalidad. Se entiende ahora que su finalidad es la protección de los intereses. Pero no sabemos con seguridad lo que son estos intereses. De ahí que tengamos ahora, por detrás de los derechos sustantivos (que no necesitamos contrastar con nada de lo que los tribunales hagan), intereses (los cuales no precisan ser contrastados con nada en absoluto, y sobre cuya existencia, alcance, naturaleza e importancia, ya sean tomados absoluta o relativamente entre sí, no hay dos entre nosotros que parezcan capaces de ponerse de acuerdo). Otra vez, el avance científico debería resultar obvio. Se ha llegado a la completa subjetividad.11 En este estadio del desarrollo, pues, se llega a una doble cadena de finalidades. Se empieza con el interés. Este es un hecho o un factor social de algún tipo que existe con independencia del derecho." Y tiene valor independientemente del derecho. De hecho, su protección es la finalidad de los derechos legales sustantivos, de las reglas jurídicas, de los preceptos de derecho sustantivo. «Seguridad del tráfico» [«Security of transactions»] es uno de estos intereses. Las reglas y derechos del derecho de contratos existen para protegerlos y hacerlos efectivos. Las reglas y derechos no son fines, sino medios. Pero son medios que en otro aspecto (como la mayoría de los medios) se convierten ellos mismos en fines: las garantías existen como medio de hacer efectivos [to effectuate] los derechos sustantivos, como medio de realizar [to rea/ize] las reglas sustantivas. Naturalmente, los medios pueden resultar inadecuados, ser mal escogidos, antieconómicos, incluso contraproducentes, en cualquier estadio. Pueden ser así, de forma cumulativa, en ambos estadios. La regla que establece que.para hacer una oferta irrevocable es necesa-

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ría su consideración durante tres días, puede considerarse inadecuada para la ulterior segundad del tráfico. La regla que establece que si el resultado de los acuerdos de voluntad se ha efectuado por escrito y se expone como completo, determinados acuerdos esenciales realizados oralmente carecen de eficacia [forcé], suscita considerables dudas como fomentadora de la seguridad del tráfico —es lo suficientemente dudosa como para que nuestras reglas sobre este tema sean bastante intrincadas y que nuestras prácticas judiciales resulten a veces altamente erráticas. Las reglas que uniformizan las garantías en los contratos de compraventa de bienes, limitando la garantía a una demanda ante jurado, y por daños, y en un gran número de casos, valorando los daños mediante criterios arbitrarios que presuponen un mercado sin fricciones, pueden ser consideradas como reglas que ofrecen una inadecuada garantía, incluso si se piensa que el fundamento de los supuestos derechos y reglas sustantivas resulta completamente inadecuado respecto a sus finalidades. Digo que los medios pueden ser inadecuados; pero el análisis invita al descubrimiento de la inadecuación. De ahí que, de cualquier modo que se imagine la satisfacción en el curso del triple análisis en términos de intereses, de derechos sustantivos y reglas, y de garantías, no puede hacerse otra cosa que rendir homenaje al rigor con que pone de manifiesto que el derecho es algo hecho por el hombre, algo susceptible de crítica, de cambio, de reforma —y susceptible de crítica, cambio y reforma no solamente según los criterios que se encuentran dentro del propio derecho (armonía interna, consistencia lógica de las reglas, partes y tendencias, elegantia juris), sino también según los criterios enormemente más vitales que se encuentran en el exterior del derecho mismo, en la sociedad que el derecho pretende tanto gobernar como servir. Por otra parte, el análisis en estos términos ha comportado su plena medida de confusión, como antes he tratado de indicar. Y la confusión, así traída y llevada, no es —como las virtudes del análisis— normal, bien comprendida, y habitualmente tenida en cuenta. Lo que nuevamente me lleva a la sugerencia que más arriba he formulado, a saber, que el uso de preceptos, o de reglas, o de derechos que son la contrapartida lógica de las reglas —de las palabras, en una palabra— como centro de referencia del pensamiento jurídico, impide pensar claramente sobre lo que cuenta como derecho. Quisiera asegurarme de nuevo que no voy a ser mal comprendido.

1) No pretendo decir que las «reglas de derecho sustantivo» no son importantes. 2) No pretendo decir que no sea humanamente posible usar el análisis de intereses-derechos y de reglas-garantías y, al mismo tiempo, pensar útil y claramente sobre el derecho. 3) Y menos aún pretendo impulsar la exclusión de las reglas y derechos sustantivos del campo del «derecho». En lugar de esto, pretendo decir 1) que las reglas de derecho sustantivo son mucho menos importantes de lo que la mayoría de los teóricos del derecho han supuesto en la mayor parte de sus escritos y de su pensamiento, y que no son el centro de referencia más útil para la discusión jurídica; 2) que la existencia del término «derechos y reglas» en el planteamiento de los intereses a) tiene una persistente tendencia a desenfocar la atención hacia este término; b) que evitar esta tendencia significa ganar mucho en claridad; c) y que intentar evitarla y pretender al mismo tiempo conservar el término es enmarañar toda discusión con un lastre innecesario y bastante embarazoso; 3) que las reglas y derechos sustantivos deberían ser alejados de su posición actual de enfogue de la discusión jurídica, en beneficio del área de contacto entre la conducta judicial (u oficial) y la conducta del hombre de la calle; que las reglas y derechos sustantivos deberían ser estudiados no como existentes por sí mismos [self-existent], ni como el mayor punto de referencia, sino en referencia permanente a este área de interacciones [behavior-coniacts]. Voy a retomar ahora conjuntamente la segunda y tercera de estas posiciones, para volver luego a la primera.

EL ANÁLISIS DE INTERESES-DERECHOS-GARANTÍAS: PALABRAS VERSUS PRÁCTICA

No veo que se pueda avanzar mucho a partir del planteamiento de intereses-derechos y reglas-garantías excepto para notar, para subrayar, que el derecho no es el todo, ni tan siquiera la mayor parte, de la sociedad; y para imponer atención a las relaciones e interacciones entre el derecho y el resto de la sociedad; y, como asunto de método, para la provisión de palabras que permitan distinguir los aspectos jurídicos y no jurídicos de la situación y de las interacciones. Y parece que se podría aceptar sin demostración que los aspectos más significativos (no digo que sean los únicamente significati-

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vos) de las relaciones entre derecho y sociedad residen en el campo de la conducta, y que las palabras adquieren importancia bien porque y en tanto que son conducta, o bien porque y en tanto que reflejan o influyen de forma palpable a otra conducta. No parece que se avance demasiado con esta afirmación. Su verdad es absurdamente evidente. Y con todo, invierte, molesta a todo el enfoque tradicional del derecho. Pone a la teoría aceptada sobre su cabeza. El enfoque se realiza en términos de palabras; se centra en las palabras; tiene su máxima dificultad en ir más allá de las palabras. A falta de comentario sobre la conducta, la asunción tácita es que las palabras reflejan de hecho la conducta, y a falta de comentario sobre las palabras de las reglas de derecho, la asunción tácita es que influyen de hecho sobre la conducta, y que la influyen de forma tan efectiva y precisa que ésta se conforma completamente a tales palabras. Aquí reside la clave del embrollo. La «reglas» se dictan; en el caso-tipo son reglas «de deber» [«ought» rules], reglas prescriptivas: las prescripciones del edictor, los deberes [otights] del edictor, deberes individualmente proclamados —siendo la auténtica regla que los jueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. De ahí, saltamos sin solución de continuidad a deberes equivalentes aceptados en el sistema jurídico bajo discusión: deberes imperantes \prevailing oughts] —las autoridades acuerdan que los jueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. Aquí, otra vez sin solución de continuidad y sin investigación, suponemos que la práctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en los códigos; suponemos que las formulaciones verbales de los deberes describen de manera precisa los dimes y diretes de la práctica; suponemos que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales hechos. Una situación paradójica, en derecho o en cualquier otro aspecto de la vida. ¿Desde cuándo la ideología de los hombres sobre su propia actividad, sobre lo que constituye una buena o mala práctica, es o ha sido nunca una descripción adecuada de su práctica efectiva [working practiceY! Esta es la primera imputación tácita de factualidad a las reglas de deber. Se sigue inmediatamente una segunda imputación de este tipo —también sin explicitar, también sin investigar, también (salvo raras veces) sin desafiólo sugerencia, o duda. La regla de deber sobre el papel que ahora se supone que describe la regla efectiva [working rule] de deber seguida por los jueces (esto es, que se corresponde con

la práctica decisoria de los jueces) se supone que controla la práctica de los hombres de la calle interesados, que gobierna el comportamiento de la gente. ¡Rogad por el marinero traído y llevado por la tempestad en una noche como esta! ¿Qué esperanza hay aquí de razonamiento claro que se levante encima de semejante derroche de olas? ¿Estoy sugiriendo acaso (para atajar la discusión en un punto crucial) que las «reglas comúnmente aceptadas» [«accepted rules»], las reglas que los jueces dicen aplicar, no influyen en su conducta real? No lo hago. Ni tan siquiera digo que, algunas veces, estas «reglas comúnmente aceptadas» pueden no ser una descripción demasiado cuidadosa de la conducta real de los jueces. Lo que afirmo es que un cuidado descriptivo semejante es raro. La cuestión es ¿cómo, y cuánto, y en qué dirección divergen la regla comúnmente aceptada y la práctica de la decisión? ítem más: ¿cómo, y cuánto, en cada casot No es posible generalizar sobre esto, sin investigación. Las conjeturas de uno pueden resultar de algún valor, en lo general. No tienen absolutamente ninguno, en lo particular. La única cosa que ahora sabemos con certeza es que reglas distintas tienen relaciones totalmente diferentes respecto a la conducta de los jueces, respecto a la de otros funcionarios, y respecto a la de las personas particulares «gobernadas» (¡palabrita optimista!) por esas distintas reglas. El enfoque que aquí se sugiere admite, pues, en general, alguna relación entre cualquier regla comúnmente aceptada y la conducta judicial; y por lo tanto niega que esta admisión implique otra cosa que un problema para investigar en el caso concreto; y argumenta que la significación de la regla particular aparecerá solamente después de la investigación del fenómeno vital, focal: la conducta. Y no veo la manera de escapar a esta posición, si es que una ciencia empírica del derecho tiene que tener algún fundamento en la realidad, alguna responsabilidad en relación a los hechos. Así, y solamente así, se vuelve tangible el avance real que perseguía el análisis de intereses-derechos y reglas-garantías. Nótese que no niego que aquellos que han comprometido su pensamiento en este planteamiento no sean de vez en cuando conscientes de la importancia de lo que aquí se propone. «Derecho-enlos-códigos y derecho-en-acción.» Y, de hecho, siempre que se discute este punto, cada uno de ellos se empeña en remodelar su énfasis ad hoc; pone momentáneamente el acento en la garantía, incluso sobre los efectos de la garantía, tal como se utiliza en la práctica.

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Pero se trata de una remodelación ad hoc. Es rápidamente olvidada cuando ya ha pasado el tema puntual. No forma parte del utillaje normal de investigación, discusión, síntesis; únicamente forma parte del utillaje de defensa. Cuando no es utilizada en una situación de combate, como resultado de una curiosidad puramente personal o de algún repentino estímulo-respuesta del exterior, centellea como una estrella fugaz y luego desaparece. Siempre vuelve a cerrarse bellamente la noche de las palabras sobre la delgada y perturbadora línea en el cielo. Los INTERESES: ¿QUÉ ES LO QUE SON? Este acento sobre la conducta, sobre lo observable, sobre los intentos de una contrastación cruzada objetiva de los datos en discusión, sobre los intentos de encontrar palabras que los describan y de no describirlos mal, debería ser fructífero también en la discusión sobre los intereses. La atribución de la cualidad de «interés» a algo conlleva necesariamente un juicio de valor sobre y por encima de los juicios de valor inherentes a toda investigación científica.'5 Llegados a este punto, el enfoque del comportamiento deja de prometer un acuerdo objetivo, salvo en lo siguiente: que la singularización del juicio de valor en el planteamiento relativo a los fenómenos observados en los que parcialmente descansa aportaría claridad a muchas discusiones. Sobre todo, cuando se trajese a colación cualquier «interés» para que fuera debatido, como parte de la honestidad científica, un enfoque como este se formularía en términos de la demostración de la existencia de los agrupamientos de conducta \groupings of behavior] que se pretenden significantes. En lugar de esto, el enfoque habitual tiende a traer a colación las más amplias formulaciones sobre intereses, y a atribuirlos a situaciones con una docta indiferencia respecto a los hechos específicos. Ya he señalado antes brevemente mi falta de respeto por algunos aspectos de la «seguridad del tráfico». No quisiera que se entendiese por ello que niego la gran utilidad de estas tres palabras, o que éstas se refieran a aspectos muy significativos de nuestra vida. Siento un vivo deseo, en cambio, de qne se entienda que lo que sí discuto es cuánto se logra, para cada problema específicamente dado, por el mero procedimiento de confiar en la magia de estas palabras. Creo que mi

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amigo Patterson* ha descrito con sensatez la concepción del interés en su actual estado de desarrollo como una simple bandera roja para incitar a la investigación en ciertas direcciones determinadas —como dejando todavía sin hacer en cada situación concreta la mayor parte de la recolección de hechos y la mayor parte de su ponderación. «Seguridad del tráfico», en los casos de contrato que he planteado anteriormente, significaría para él la más útil formulación del interrogante: ¿qué clase de tráfico comprende? ¿Cuántas transacciones? ¿Qué resultados se han obtenido hasta el presente? ¿Qué tipo de fracasos? ¿Qué consecuencias tendría cada cambio propuesto? ¿Qué posibles efectos no deseados tendría en las manos de las partes interesadas? Y así sucesivamente. «Seguridad del tráfico» no sentaría nada. Sugeriría, tan pronto como se esclarecieran los hechos, una línea de política legislativa [one Une of policy] que ha venido a ser considerada como importante en muchas partes del derecho, pero dejaría que la importancia de esta línea de principios fuera iluminada en cada caso por los hechos relevantes para la situación en este caso preciso. Ninguna eliminación, pues, del juicio de valor subjetivo, sino iluminación mediante datos objetivos del fundamento y relaciones de un juicio de valor subjetivo. Y así, una comparación de hechos con hechos, y no de palabras con palabras. No una comparación de una mera formulación de palabras sobre un interés con otra formulación de palabras que figura que es una «regla de derecho», un precepto que nadie sabe ni ha examinado qué significa en la vida práctica. Mejor dicho, en lugar de los datos objetivos, los datos específicos, que representan pretendidamente un interés, comparados con las actividades de hecho de los jueces y las consecuencias de hecho de las actividades sobre los datos que representan pretendidamente un interés. Y si los dichos [sayings} de los jueces tienen efectos demostrables, añádanse éstos a la comparación. ¿Qué más resulta relevante? Mejor aún: ¿hay algo más que resulte tan relevante? He dicho ya con anterioridad que todo esto puede hacerse bajo el planteamiento analítico tripartito más incómodo."1 He dicho ya que lo ha sido semiocasionalmente. He dicho ya que esto rara vez
* Llewellyn se refiere a Edwin W. Patterson, profesor de Columbia, experto en derecho mercantil. Llewellyn incluyó a Patterson en la lista de realistas que figuran en su polémico artículo de respuesta a R. Pound «Some Realism about Realism». Véase Harvard Law Review, 44 (1931), p. 1.222, reeditado en Jurisprudence. Realism in Theory and Pracüce, The University of Chicago Press, 1962, pp. 42-76. (N. del í.)

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se hace, y que la tendencia definida de este planteamiento es la de impedir su realización. Me aventuro a predecir que sin el giro en el acento, en el punto de enfoque, hacia la conducta, esta tendencia va a continuar poniéndose alegremente en evidencia.

EL SIGNIFICADO DE LAS REGLAS Y DE LOS DERECHOS BAJO EL ANÁLISIS DE LA CONDUCTA

¿Cuál es ahora el lugar que ocupan las reglas y los derechos, bajo un enfoque como este? Intentar su segregación del campo del derecho sería huir de la realidad. Debería empezar por distinguir las «reglas» y derechos auténticos [real «rules» and ríghts] de las reglas y derechos sobre el papel [paper rules and righís]. Los primeros están concebidos en términos de conducta; no son sino otros nombres, adecuados símbolos taquigráficos, para las garantías, las acciones de los tribunales. Son descriptivos, no prescriptivos, excepto hasta donde se pueda implicar que los tribunales deberían continuar con sus prácticas.17 Por «auténticas reglas», pues, si acierto con las palabras, los científicos del derecho [legal scientisís] entenderían las prácticas de los tribunales y en absoluto las «reglas». Y para tales científicos los enunciados de «derechos» serían enunciados de la probabilidad de que en una situación determinada un cierto tipo de acción judicial apareciera por ahí. Términos factuales. Nada más. Este uso de «derechos», por lo menos, goza ya de un considerable predicamento entre los seguidores de Hohfeld. Este concepto de «regla auténtica» [real rule] no ha dejado de ganar predicamento desde que fue claramente formulado por Holmes. «Reglas sobre el papel» [paper rules] son lo que ha sido tradicionalmente tratado como reglas de derecho: la doctrina comúnmente aceptada del tiempo y del lugar — lo que los códigos dicen ahí que es «el derecho». Las «auténticas reglas» y derechos —«lo que los tribunales van a hacer en un caso determinado, y nada más» [«what (he courts will do in a given case, and nothing more prelenlious»]—* son, pues, prediccio* Llewellyn cilaba aquí de memoria el conocidísimo pasaje de Holmes. El original reza: «... the prophecies of whal the courts will do in fací, and nothing more pretentious, are what I mean by law». Cf. «The path of the law» (1887), en Collected Papers (1920), Peter Smith, Nueva York, 1952, p. 173. (N. del t.)

nes. Repito que están en el terreno de los es [isness] y no en el terreno de los debe ser \pughtness\\ pretenden honestamente no ir en sus sugerencias ni pizca más allá de las garantías efectivamente disponibles. Como todos los símbolos taquigráficos, tienen connotaciones peligrosas cuando son aplicadas a situaciones en las que no resultan del todo adecuadas. Pero su intención y esfuerzo es la de describir. Y se les puede adaptar la magnífica formulación de Max Weber en términos de probabilidad: un derecho (o práctica, o «auténtica regla») existe en la medida en que exista una probabilidad de que A pueda inducir a un tribunal a resarcir a A por los daños de B; más aún: en la medida en que la probable indemnización cubra los daños de A. En este aspecto, los derechos y «reglas» sustantivos, distintos de los adjetivos, simplemente desaparecen en el nivel descriptivo. La medida de una «regla», la medida de un derecho, resulta ser lo que puede hacerse respecto a la situación. La correcta afirmación de una «auténtica regla» o de un derecho incluye todas las limitaciones procesales de lo que puede hacerse respecto a la situación. Lo que se deja al reino de la descripción son, por un lado, las agrupaciones de conducta (y las expectativas [y/o necesidades] comprobables) de las que puede pretenderse que constituyen un interés; y, por otro lado, las prácticas de los tribunales en sus efectos sobre la conducta y expectativas del hombre común en cuestión. Hechos, en el mundo del es, para que sean directamente comparados con otros hechos, también en el mundo del es. ¿Un retorno, podría decirse, al crudo y anticuado modo de pensar las reglas únicamente en términos de garantías?, ¿un retorno al confinamiento del pensamiento jurídico a las vaguedades del procedimiento limitado por la tradición? No exactamente. Es un retorno al realismo de este punto de vista primario. Pero un sofisticado retorno a un realismo sofisticado. Se ha abandonado ya el antiguo supuesto de que el derecho existe porque el derecho existe; permanece y se ha retomado la investigación acerca del propósito de lo que los tribunales están haciendo, la crítica en términos de identificar las finalidades criticando los medios. Aquí vuelven a entrar en el cuadro los juicios de valor, y deben hacerlo. Al observar hechos de conducta particulares, concretos, y 4a expectativa que suscita la presencia de «un interés», se llega a la conclusión valorativa de que algo en estos hechos requiere protección por parte de los funcionarios del Estado. ¿Qué tipo de'protección requiere?, ¿y en términos

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de qué tipo de acción por parte de los funcionarios del Estado? Otra vez una cuestión de juicio —pero una cuestión de juicio que al menos se asienta en la realidad y llega a resultados en términos de acción. La conducta efectiva de estos funcionarios estatales puede ser directamente comparada con esta hipotética acción. Hay un amplio espacio para el error en el diagnóstico de los intereses y en la imaginación de las formas de la conducta oficial conveniente para su protección. Pero realismo en la discusión; realismo en cada extremo de la comparación; una reducción, tan amplia como sea posible según el estado actual de conocimiento, del campo que obstruye la vista con palabras adoptando la máscara de cosas sin comprobación.

EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LAS REGLAS SOBRE EL PAPEL

¿Se eliminan las «reglas de derecho» en el sentido comúnmente aceptado en esta línea de pensamiento? De algún modo, resulta obvio que no. Tanto si son puras reglas sobre el papel, o son el comúnmente aceptado tránsito de los funcionarios del derecho, continúan presentes, y su presencia prosigue como un hecho actual —una actualidad de importancia—, pero una actualidad cuya importancia precisa, cuyo funcionamiento e influencia aparecen con claridad. En primer lugar, aparecen como lo que son: reglas de un debe con autoridad, dirigidas a los agentes oficiales, que dicen a los agentes oficiales lo que los agentes oficiales deben hacer.18 Éstos, o bien no prestan en absoluto atención a lo que se les dice (la pura regla sobre el papel, la letra muerta de la ley, el caso obsoleto), o lo hacen sólo en parte (la regla «construida» al margen de su reconocimiento; la regla a la que se aplica principalmente jarabe de pico, mientras la práctica sigue por otro curso distinto), o le prestan una total atención (la regla con la cual coincide la práctica oficial con bastante exactitud). Pienso que cada uno de estos preceptos-en-los-códigos oficiales (disposición legislativa, doctrina dictada en la decisión de un tribunal, regulación administrativa) contiene tácitamente un elemento de pseudodescripción junto con su afirmación de lo que los agentes oficiales deberían "hacer; una afirmación tácita de que los agentes oficiales van a actuar en efecto de acuerdo con el tenor de la regla; una predicción tácita de que los agentes oficiales van a actuar

de acuerdo con su tenor. Ni la afirmación ni la predicción son a menudo verdaderas in toto. Y el primer punto del enfoque que aquí se hace es el de escepticismo en relación a su verdad en cualquier caso en cuestión. Aunque existe una convención comúnmente aceptada de actuar y hablar como si esta afirmación y predicción fuera la verdad más solemne: una tradición peculiarmente marcada entre la profesión jurídica cuando está oficialmente comprometida. Es, por cierto, de primera importancia recordar que tal tradición contiene una tendencia a verificarse a sí misma." Pero no tan importante como recordar que esta tendencia no es más poderosa que su contraria: esa otra tendencia a deslizarse silenciosamente a falsificar la predicción de hecho, mientras se descansa en un ungüento de palabras convencionales para aliviar cierto deseo de creer que ía predicción ha funcionado. De ese modo, el problema de las formulaciones oficiales de las reglas y derechos se torna complejo. En primer lugar, en lo que se refiere a formulaciones ya existentes, ya presentes: la doctrina comúnmente aceptada. Aquí, repito, se levanta un ojo astuto y escéptico para ver si la conducta judicial es en realidad lo que la regla sobre el papel pretende (implícitamente) afirmar. Se busca la práctica real en el sujeto, mediante el estudio de cómo funcionan los casos efectivamente acontecidos. Se busca determinar hasta qué punto la regla sobre el papel es real, hasta qué punto es meramente sobre el papel.20 En esta comparación de la regla sobre el papel con la práctica, se busca un entendimiento del comportamiento judicial efectivo', se sigue también el uso que se hace de las reglas sobre el papel en la argumentación de los jueces y del letrado, y la aparente influencia de su presencia oficial en las decisiones. Se busca determinar cuándo es formulada, pero ignorada; cuándo es formulada y seguida; cuándo y por qué es explícitamente restringida, extendida o modificada, de tal modo que se crea una nueva regla sobre el papel. Se observa el nivel de aplicación, modificación, o elusión silenciosa en la «interpretación» de los hechos de un caso, en contraste con este otro nivel bastante distinto de lucha explícita con el lenguaje de la regla sobre el papel. Se observa cuan firmemente se asienta la tradición de requerir una buena justificación sobre el papel, en los términos de las reglas sobre el papel aceptadas oficialmente, con anterioridad a que cualquier decisión, aunque se apele sobre la base de los hechos, pueda ser considerada como posible-

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mente aceptada. Y del mismo modo, se observa la importancia de los formulismos oficiales como herramientas de discusión y persuasión; se observan tanto los estímulos de los que pueden derivarse como las limitaciones establecidas por su lenguaje. A vuelapluma, asimismo, se percibe que ni todos los formulismos oficiales son iguales a este respecto, ni tampoco lo son todos los tribunales, ni tampoco lo son todas las épocas y circunstancias para el mismo formulismo en el mismo tribunal. La manipulación de los formulismos oficiales para influir en el comportamiento del tribunal, pues, viene a resultar un arte, susceptible sólo mínimamente de ser convertido en rutina o (hasta la fecha) de tener una descripción precisa y satisfactoria. Y la discrepancia, grande o pequeña, entre los formulismos oficiales y lo que acontece de hecho, obtiene la atención preferente que merece. REGLAS SOBRE EL PAPEL Y NUEVO CONTROL He intentado contemplar, sin embargo, la nueva formulación de las reglas oficiales incluso como más vitalmente afectadas por el enfoque que aquí se sugiere que el trato con las formulaciones existentes. Esta nueva formulación se efectúa siempre con un propósito.21 La realización de este propósito (recuérdese «la protección de los intereses», supra) debe ser pretendida por medio de la formulación verbal. La necesidad se fundamenta, en parte, en nuestra tradición jurídica: en gran medida, nuestros agentes oficiales funcionan bajo el estímulo de y a la luz de reglas verbalmente formuladas.12 En parte, además, las formulaciones verbales, y especialmente aquellas relativas al cambio en acción, nuevo, planificado, son un instrumento de comunicación en una sociedad compleja; son peculiarmente importantes en una sociedad que depende en buena parte de registros escritos para mantener la continuidad de la práctica entre los sucesivos administrativos de una oficina, y entre sucesivas generaciones. Pero desde el momento en que la realización definitiva de un propósito se efectúa en términos de acción, de comportamiento, la formulación verbal, si ha de ser eficaz, debe realizarse de tal modo que produzca la conducta 2 ' deseada. Esto revierte en las prácticas relevantes imperantes y en las actitudes de las personas relevantes. En una ilustración doctrinal común, el lenguaje que es

usado en una disposición legal «será leído» a la luz tanto del derecho común existente, como de la construcción jurisprudencial previa de este lenguaje. Pero este es el nivel más superficial, epidérmico, del asunto. Por debajo de esto, se hallan las prácticas imperantes más vitales, como la manipulación oficial de las reglas que antes he descrito con cierta rudeza; es decir, las prácticas de los tribunales y de los abogados. Pero respecto a la nueva formulación (especialmente la que adopta forma de ley), el problema de la conducta se halla a un nivel más profundo que en estas prácticas de quien ha sido legalmente electo. El modo como los tribunales de apelación manejan las reglas oficíales existentes presupone la resolución del nudo más apretado que los autores de proyectos legislativos deben desatar: el caso está aún en el tribunal; alguien está ya haciendo una apelación al formulismo oficial. Mientras tanto, uno de los mayores problemas del autor de proyectos legislativos es indagar la conducta existente de antemano, para estar seguro de que su formulismo, cuando se convierta en una regla oficial, no va a dormir simplemente la siesta de los códigos. Así, debe configurarlo de tal manera que induzca a su aplicación (con todos los desacuerdos que pueda comportar) o, de otra suerte (para todo fin salvo el de pacificar con palabras los constituyentes de su clamoroso contenido), su aliento va a disolverse en el aire.24 Sólo como segunda función, éste tiene que luchar para que su formulismo goce de tanta influencia sobre la tradición judicial que los resultados activos sean los deseados cuando un caso llegue al tribunal. Hay poco que ganar, de nuevo, trabajando el tema. Parece patente que sólo puede llegarse a un beneficio de realismo y efectividad del pensamiento mediante la contemplación sistemática (y no ocasional) de la formulación oficial como un instrumento, no como una cosa con valor intrínseco; como un medio sin significado [meaning] salvo en los términos de su actividad, y con sentido en sus actividades sólo cuando estas últimas se comparan con los resultados deseados. Dicho en los términos anteriormente utilizados: prima facie, como puro papel hasta que no se demuestre lo contrario; y, en el mejor de los casos, como un nuevo elemento de un medio ambiente establecido pero en movimiento; como un único elemento en un complejo de prácticas, ideas e instituciones sin cuyo estudio el elemento aislado no significa nada. Así, lo que el enfoque pro-

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puesto significa no es la eliminación de las reglas, sino la situación de palabras y de papel en una perspectiva que puede aumentar enormemente su poder y efectos.25

EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LOS CONCEPTOS

Como las reglas, los conceptos no van a ser eliminados, no pueden serlo. La conducta es demasiado heterogénea para tratar con ella, salvo después de alguna ordenación artificial. Las impresiones de los sentidos que configuran lo que nosotros denominamos observación carecen de utilidad, a menos que se las disponga conjuntamente en algún orden. Ni tampoco el pensamiento puede funcionar sin categorías. Un enfoque realista, sin embargo, pondría de relieve dos sugerencias en la configuración de tales categorías. La primera sugerencia descansa primariamente en saber que clasificar es perturbar. Es construir énfasis, crear acentos, que oscurecen alguno de los datos bajo observación y que otorgan un valor ficticio a otros —un proceso que tiene tan sólo justificación en tanto en cuanto es necesario para el alcance de un objetivo. Los datos que hay que identificar respecto a este objetivo son obviamente aquellos que aparezcan como más pertinentes [relevani]. Pero la auténtica pertinencia [relevance] puede ser determinada solamente a medida que avanza la investigación. Por esta razón, un enfoque realista de cualquier nuevo problema empezaría por ser escéptico sobre la adecuación de las categorías recibidas para la ordenación efectiva de los fenómenos en vistas a lograr una solución del nuevo problema. Es bastante posible que las categorías recibidas tal como ya están resulten perfectas para este objetivo. Es, sin embargo, del todo improbable. La sugerencia, pues, viene a ser la siguiente: que teniendo en mente el nuevo objetivo nos aproximemos a los datos nuevamente, tomándolos tan en bruto como sea posible, y descubriendo hasta qué punto y en qué medida las categorías tradicionales disponibles cubren realmente los datos en bruto más relevantes. Y esto antes de proceder a efectuar estas modificaciones en las categorías tal como puede que sea necesario o prometedor hacer. Vista la tendencia a la sobregeneralización en el pasado, esto viene a significar posiblemente la construcción de categorías menores —las cuales pueden constituir subgrupos

dentro de las categorías recibidas, o pueden hacerlas desaparecer. La otra sugerencia de un enfoque realista radica en la observación de que las categorías y conceptos, una vez formulados y una vez introducidos en un proceso de pensamiento, tienden a tomar una apariencia de solidez, realidad y valor inherente que no tienen ningún fundamento en la experiencia. Más aún: aunque originalmente formulados en el modelo de al menos algunos datos observados, tienden, una vez han sido introducidos en la organización del pensamiento, tanto a sugerir la presencia de los datos correspondientes incluso cuando estos datos no están efectivamente presentes, como a adecuar a las líneas y formas de las categorías cualquier observación directa de datos. Esto ha sido discutido anteriormente en su aplicación a las reglas; se sostiene como verdadero, sin embargo, de cualquier concepto. Es peculiarmente problemático en relación con los conceptos jurídicos, a causa de la tendencia de los conceptos jurídicos cristalizados a persistir después de que el modelo de hecho [fací model\ del que procede el concepto haya desaparecido o se haya vuelto irreconocible. Un simple pero notable ejemplo es el de la resistencia opuesta por el concepto de «amo-esclavo» a cada reajuste en el curso de una nueva situación del trabajo industrial. Quien abogara por el enfoque realista, aquí, efectuaría una permanente contrastación retroactiva de la categoría con los datos, para ver si los datos se hallan aún presentes en la forma sugerida por la categoría-nombre. Esto retrasa el pensamiento. Pero conduce a resultados que significan algo cuando se alcanzan. ANTECEDENTES DEL ENFOQUE DE LA CONDUCTA Todo esto no es nada nuevo en las ciencias sociales. Concuerda con el trabajo del etnógrafo contemporáneo. Éste sustituye la descripción laboriosa y objetiva de la práctica por la relación ¡ocal de lo que es la práctica, o por (lo que es peor) una relación o bien de la práctica local, o de la ideología local amablemente distorsionada por las convenciones de propia cosecha del observador. Concuerda con el desarrollo del método objetivo &n psicología. Encaja en los desarrollos pragmáticos e instrumentales en lógica.1* Intenta sacar provecho de las preocupaciones metodológicas que se han suscitado durante estos últimos años mediante los nuevos enfoques en socio-

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logia, economía y ciencia política. El único rasgo nuevo es su aplicación a la más convencional y ficticiamente montada de las disciplinas, el derecho. En esencia, la Escuela Histórica del derecho de un lado, y Bentham y el último Ihering del otro, se fueron aproximando a la teorización aquí desplegada. El pensamiento de Holmes hizo la mayor parte del camino dos generaciones atrás. Lo que se ha hecho en las últimas décadas que tiene algunos visos de novedad viene por parte de teóricos que van más allá del teorizar para, siguiendo este tipo de líneas, dirigirse a la recolección e interpretación de datos sobre el comportamiento jurídico: Ehrlich, Nussbaum, Hedemann, Brandéis, Frankfurter, Moore, Clark, Dougfas, Moley, Yntema, Klaus, Handler, Lambert.27 Cito solamente los suficientes para mostrar que no está implicada una sola escuela ni un solo país, y para dejar claro que el punto de vista se ha movido a través del teatro discursivo y se ha probado a sí mismo en escena. Sentado esto, debería contemplar ahora unas cuantas implicaciones más de este enfoque.

LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA COMO DERECHO

Tres de ellas aparecen conjuntamente. En primer lugar, para centrarnos en el área de contacto entre la conducta judicial y la conducta de los «gobernados», han de subrayarse las interacciones. En segundo lugar, siendo tan centrales como son las acciones de los jueces en los casos disputados, hay un extenso cuerpo de otros agentes oficiales cuyas acciones no son de menor importancia; cuantitativamente, sus acciones son de importancia enormemente mayor, aunque puede suceder que la posición del juez le conceda una posición de poder peculiar. En lo que ha precedido a esto, he argumentado algo a la ligera como si el juez y el tribunal fueran el principio y el final del punto de enfoque jurídico. Es el momento de reformularlo, de llevarlo a ser al mismo tiempo más preciso y de incluir más cosas.28 Las acciones de estos otros agentes oficiales afectan a la gente interesada más a menudo que las del juez; de forma creciente, pues, y aumentando aparentemente a un ritmo elevado a medida que la máquina administrativa gana en funciones y fuerza. La acción administrativa es más bien a menudo, para el hombre común afectado, la última palabra de la ley sobre el caso. En una situación

como esta, creo que es altamente útil a éste contemplarla como el derecho del caso. No veo por ninguna parte nada que ganar, y sí mucho que perder, si se constituye una ficticia unidad en el derecho, siendo así que algunos agentes oficiales hacen una cosa, otros otra, y ahora los tribunales de nuevo una tercera. De forma realista, la ley, pues, es no una, sino al menos tres, y de ninguna manera tresen-una. Si lo que los tribunales hacen prevalece finalmente y se recoge en la práctica administrativa, no hay más que decir. Si tal suceso puede preverse por adelantado, encuentro que es inmensamente más útil pensar en el mismo en términos de unidad emergente de la ley, la cual puede ser un debe hasta que se produce, y a éste le queda todavía una oportunidad de que suceda (a un cierto precio) con sentido común y dinero para aspirar a ello, pero no es aún el derecho probable para el caso común. ¿Qué expresa sino un derecho, en una sola jurisdicción, según el capricho o la práctica de un oficial, o según la financiación o temperamento o pelaje político del hombre común afectado? Justamente esto. ¿Qué más expresan los hechos? ¿Por qué parpadear y desviar la vista porque la tradición sobre el papel se molesta? Mientras haya palabras para describir la regla del tribunal que va a prevalecer en última instancia (¡en el caso en que lo haga!), y para describir la situación de forma distinta antes y después de la victoria, salvo una confusión asegurada, ¿qué beneficio se obtiene en una ciencia de la observación por el hecho de usar las mismas palabras para describir ambas condiciones? 29 De ahí que argumente que el enfoque, el centro del derecho, no es meramente lo que el juez hace, en el impacto de este hacer en el hombre común interesado, sino lo que cualquier agente oficial del Estado [any state official\ hace, oficialmente.30 Los abogados son curiosos. Respecto a un tribunal de primera instancia, aunque sea un tribunal de un lego juez de paz, no tendrían ninguna dificultad en apreciar esto.31 Podrían ver incluso que una mala decisión abajo, apelada y revocada, formaría parte de los problemas de un litigante y reduciría sus derechos efectivos —¡cuántas veces manipulan el caso para lograr un acuerdo [settlement], aprovechándose justamente de estos factores de fricción! Pero decir que la decisión del administrativo que cobra mil ochocientos dólares del tribunal en la Oficina B de que ciertos gastos no son deducibles de mi devolución de impuestos sobre los ingresos es el derecho en mi caso, pega el mismo susto a la

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ideología del abogado que el que da al científico político proponer que para los propósitos de esta decisión este agente oficial es el Estado. Se necesita de nuevo lavar el asunto con el «ácido cínico» de Holmes y ver qué es lo que queda. De la misma manera, si la decisión del agente oficial fuera adversa y errónea, y yo procediera para obtener una revocación, debería incluir como una sustracción de mis derechos efectivos la mala voluntad y problemas subsiguientes que podría tener a manos de este mismo agente; como una parte del derecho, si yo ganase; y su predictibilidad como una parte determinante del derecho si en vista de lo cual yo decidiera no pelear.

alguna) de la formulación oficial de una regla depende de las pautas de pensamiento y acción de las personas de cuya conducta se trata.

LA NECESIDAD DE UN ESTUDIO MÁS CONCRETO Y AJUSTADO

LA CONDUCTA DE LA GENTE COMO PARTE DEL DERECHO

Hay, en primer lugar, las interacciones entre la conducta oficial y la de la gente; en segundo lugar, el reconocimiento de la conducta oficial de todos los agentes oficiales como parte del núcleo del derecho. En tercer lugar, y como parte inmediata de ambos, hay el reconocimiento de lo que Nicholas Spykman subraya con tanta fuerza y tan adecuadamente: que la palabra «oficial» presupone tácitamente, connota, alcanza a incluir, todas las pautas de acción [patterns of action] (ordenación, iniciativa) y obediencia (la pasividad incluida) tanto del agente oficial como de toda la gente afectada que configuran la posición del oficial y de su autoridad. Algo parecido es la idea que subyace al «consentimiento de los gobernados», «dependencia en última instancia de la opinión pública», y similares; pero estas expresiones más antiguas no tienen ninguna elegancia de líneas; ni tan siquiera sugieren la necesidad de un trazo más perfilado, lo cual entiendo que es la razón de por qué actúan como un somnífero, mientras que la formulación de Spykman actúa como un estímulo de la curiosidad y la imaginación. Está bien hacer notar, de paso, que también aquí el método de formulación de Max Weber se vuelve clásico: el agente oficial existe como tal precisamente en la medida en que imperan estas pautas de acción y obediencia. Estoy completamente de acuerdo en que estas pautas son una parte esencial de cualquier fenómeno al que denominemos derecho. Y más completamente aun porque la formulación de Spykman infunde un nuevo aliento a la diferencia entre reglas sobre el papel y conducta resultante, hasta el punto que la conducta que resulta (si es que hay

Hasta qué punto pueden presuponerse estas pautas, hasta qué punto requieren un examen específico, depende de cada caso individual. Aquí, como en todas partes, nos vemos en la necesidad de reexaminar las mayestáticas categorías del periodo romántico de la teoría del derecho \jurisprudence]. Las viejas categorías lucen imponentes en toda su púrpura, pero también resultan todas demasiado grandes como para que puedan ser manejadas. Contienen elementos demasiado heterogéneos como para que su uso resulte fiable. Lo que es verdadero para una ley, simplemente no se sostiene para otra. Lo que es verdadero para algunas personas bajo una ley no va a sostenerse para otras, incluso bajo la misma o parecida ley.32 No me importa cómo se vuelva a hacer la clasificación, mientras se efectúe en términos de observación y de organización de los datos utilizables, y con la contrastación retroactiva [back-check] con los hechos. Pero es preciso volver a clasificar. Desde otro ángulo, lo que necesitamos es paciencia para mirar y ver lo que está ahí; y para hacer esto debemos volvernos tan poco ambiciosos cuanto más vayamos a observar, de forma completa e inmediata. Un ejemplo puede contribuir a esclarecer mejor este punto. Algunas «reglas» están dirigidas a controlar e influir en la conducta de personas cuyo conjunto de intereses es opuesto a la regulación deseada; otras están dirigidas a influir en la conducta de personas que no solamente están dispuestas a ser reguladas, sino que poseen un aparato efectivamente existente para satisfacer la regulación. Un ejemplo de lo primero puede hallarse en casi cualquier parte de la delincuencia profesional; un ejemplo de lo segundo, tal vez, sería un cambio en el derecho referente a las transacciones sobre propiedad inmobiliaria urbana que fuera también deseado por los agentes inmobiliarios. La mayoría de los cascase componen de los dos elementos. Si solamente estuviese implicada la propiedad inmobiliaria urbana, a primera vista, podría decirse mucho en favor de que la reforma legal sería peculiarmente sencilla y rápida, porque está fir-

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memente arraigada la práctica de no entrar nunca en negocios inmobiliarios sin consultar previamente con un abogado. Pero otras prácticas también están arraigadas, como la de confiar la financiación de la primera hipoteca a un particular tipo de negocio que exige a su vez una política de títulos que a su vez está bajo el control de compañías cuyos intereses van en contra de ciertos tipos de reforma legal. Los problemas de los títulos de Torrens en New York City son un ejemplo de esto. Son sustancialmente no negociables; ninguna compañía hipotecaria va a cubrirlos, porque ninguna compañía de títulos va a asegurarlos." Este es, sin embargo, un ejemplo de innovación jurídica de «mecanismo-provechoso» [«he/pfuldevtce» legal innovation] propuesto. Es un problema distinto de la innovación jurídica de «ordenación-y-prohibición» [«ordering-andforbidding» legal innovation]. Salvo por la cuestión de constitucionalidad, y salvo por la cuestión política de hasta qué punto pueda llegarse totalmente a una legislación que va en contra de los deseos de un grupo bien organizado y poderoso, resulta obvio que la aplicación prescrita de un nuevo estilo para hacer negocios relativo a las compaflías de títulos de New York City constituiría prima facie un problema prometedor de ingeniería jurídica, precisamente porque su negocio está localizado, bien organizado y funciona con relativamente pocas unidades empresariales. A diferencia del delincuente profesional, no pueden hundirse bajo la superficie y sobrevivir. El problema de su identificación vendría a ser, pues, la identificación no de personas sino de infracciones de unidades concertadas conocidas; y casi con certeza podrían ser obligadas a que hicieran sus negocios abiertamente. El problema político mayor resultaría ser entonces con toda probabilidad el de anticipar e impedir por adelantado las «evasiones» que resultan de cambiar los métodos de negocios con asesoría jurídica: es decir, un problema de estructurar antes o después los formulismos oficiales de tal modo que las transacciones no pudieran verse satisfechas (con un beneficio, después de deducir las multas, etc.) de manera distinta a la observancia de los lincamientos de los objetivos generales de la legislación. A menos que la ingeniería tuviera tanto éxito que al desarrollarse un nuevo giro comparativamente igual de provechoso para los negocios el legislador tuviera que contar no sólo con una resistencia inicial, sino con una resistencia persistente y altamente competente, es verdad que puede incluso tomar el camino que ya emprendió una vez con

los ferrocarriles: la vía de intentar la conquista del aparato gubernamental. Y es naturalmente este tipo de resistencia la que de hecho (y contrariamente a nuestra hipótesis) mantiene el tema constitucional en el frente de batalla. Las similitudes y diferencias en relación a la regulación o prohibición del tráfico de bebidas alcohólicas resultarían instructivas. Tan pronto como uno se traslada al terreno de los asaltos a bancos o dei robo de joyas, parece que se borren las similitudes y se agudicen las diferencias. He escogido a propósito un ejemplo de un campo en el que me siento totalmente ignorante para recalcar las líneas de pensamiento y de investigación que se abren, bajo este enfoque, incluso antes de empezar la recolección de datos. Es obvio que la inclinación o la actitud de aquellos a quienes se pretende influir o de quienes resultan influidos por cualquier unidad del «derecho» [piece of «law»] se halla en el corazón del problema del control; debería ser igualmente obvio que es vital el estilo de organización de estas personas, sus modos colectivos de acción —tanto entre ellos mismos, como respecto a la sociedad en general. Los efectos de la conducta dependen en gran parte de las condiciones de conducta existentes.

LA LEVE APLICABILIDAD DE LA MAYORÍA DE LAS REGLAS Y SUS IMPLICACIONES

Esto conduce directamente al punto siguiente: la mayoría de las unidades del derecho afectan o pretenden influir sólo en un número de personas relativamente escaso, por separado o a la vez, directamente. Cuando esto ocurre, la organización, actitud, conducta actual y probable de las personas que se pretende influir es lo que necesita de mayor consideración, desde el ángulo de obtener resultados (o de entender los resultados). En efecto, la propia identificación de estas personas puede ser una precondición que requiere más estudio. Lo que es un modo algo absurdo y redundante de decir que, a menos que estos temas sean estudiados, las reglas sean diseñadas, y el comportamiento administrativo sea adaptado a las personas en cuestión, los resultados van a, ser ampliamente accidentales. «A las personas en cuestión», y, en efecto, «a aquellas personas bajo las condiciones en cuestión.» Nunca se insistirá demasiado en que nuestra actitud hacia las «reglas» de derecho, tratándolas como

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universales en aplicación, comprende una persistente trampa de observación. «Reglas», en el reino de la acción significa lo que las reglas hacen; «reglas» en el reino de la acción son lo que hacen. La posible aplicación y aplicabilidad no dejan de tener importancia, pero la efectiva aplicación y aplicabilidad son de una importancia limitada. Imaginar las reglas como universales —imaginar especialmente que sean aplicables a «todas las personas que vengan a encajar en sus términos»— es taparse los ojos con una ficción constitucional antes de empezar una inspección de la escena. En aras de la seguridad, las constituciones precisan que las reglas de derecho son «iguales y generales» [«equal and general»]." Pero la mayoría de las reglas, aunque generales respecto a los pocos que cubren, cuando son contempladas desde el ángulo de la cantidad de ciudadanos que están ahí, son en gran medida especiales. Y la mayoría de las reglas que se «aplican» a «todos los que contemplen sus términos» (todos los que establezcan barberías, o estén tentados de cometer asesinato, o de burlar a los agentes oficiales, o de cometer desfalco bancario, o de firmar cheques sin fondos, o de adoptar a un niño, o de llevar una manufactura con cinco o más empleados), consideradas de forma realista, no son y no serán nunca «aplicables», en cualquier sentido que tenga el término, a la mayoría de la gente de la comunidad. Reglas como estas son efectivamente abiertas. Las personas se mueven dentro y fuera de la esfera de su aplicabilidad. Pero esta esfera se ve con mucha mayor claridad cuando se contempla (comparándola con la comunidad) como leve [narrow], especial, peculiar. Obviamente la esfera de aplicación real es incluso más especial: la esfera de la conducta oficial respecto a la aplicación. (Y no resulta claro que esta esfera más especial sea comúnmente la de mayores consecuencias para las personas de cuyo comportamiento dependen los resultados: ¿los objetos de la «regulación»?)" No conozco ninguna consecuencia del enfoque que aquí se defiende —el enfoque en términos de comportamiento organizado que interactúa con comportamiento organizado— que resulte más esclarecedora que esta apertura inmediata para su estudio del subgrupo y estructura institucional tanto de los «gobernantes» como de los «gobernados». Su apertura para el estudio como lo primero que resulta esencial para cualquier tipo de intelección, como lo que hace del estudio del derecho un estudio en primera instancia de situaciones particularizadas y de lo que en ellas ocurre, o sobre ellas puede hacerse.3"

REALISMO RESPECTO A LA «SOCIEDAD» ¿«Qué puede hacerse», y por quién? He hablado del derecho como un medio: ¿medios de quién, y para el fin de quién! La discusión del derecho, como la discusión del «control social», tiende un poco a asumir «una sociedad» y a asumir el descubrimiento previo de objetivos «sociales». Ambos son difíciles de encontrar en cualquier sentido que se corresponda con los hechos del control. ¿Dónde se encuentra la unidad, el grupo coherente y singular? ¿Dónde se encuentra el objetivo manifiesto que sea «social», y no rebatido por grupos casi tan importantes como los que le prestan apoyo? Y el derecho en particular presenta, en la mayor parte si no en la totalidad de su cuerpo, el fenómeno de los intereses opuestos, de las personas o los grupos antagónicos, con la participación de los agentes oficiales para favorecer a unos en contra de otros. O bien para alinear al disidente en los intereses de su propio grupo; y esta es una fase amplia. O bien para regular las relaciones entre dos grupos, o para alterar los términos de la lucha (competitiva o de otro tipo) entre ellos. He aquí la eterna lucha por el control del aparato del derecho, y del proceso del derecho, por la cual los muy interesados Aes pueden tener la esperanza de imponer su voluntad parcial sobre los igual pero adversamente interesados Bes, y de poner bajo este control la aprobación pasiva y el apoyo del gran cuerpo de Ces —que resulta estar desinteresado o, lo que también es la cuestión, no interesado. Para la verdad de esta afirmación, importa poco si los fines de los Aes son materiales o ideales, si son totalmente egoístas o están altruistamente dedicados a algún concepto de bienestar del conjunto. Y mientras este marasmo en relación al cambio en derecho puede pensarse, si as! se quiere, como político, la existencia del mismo plantea problemas al definir «intereses». Se debe recurrir también al hecho de que es sobre este mismo marasmo que se espera que el comportamiento oficial ejerza presión cuando la nueva «regla» ha sido promulgada. Asi pues, conviene plantear todos los problemas anteriores, con la siguiente adición: la posibilidad, no mencionada allí, de la existencia de un grupo de gente común presionando para ayudar conjuntamente al programa oficial. Un tema, sin embargo, debe ser mencionado aquí: el eterno dilema del derecho y, en efecto, de la sociedad; dilema del derecho

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porque, de entre todas nuestras instituciones, es peculiarmente el derecho el que pretende «representar» a la totalidad. Entre el marasmo de los grupos que se sirven a sí mismos, gritando y luchando por este aparato que va a darles poder sobre otros, existe la emergencia recurrente de alguna totalidad, algún sentido de la responsabilidad que rebasa los límites del iluminado interés propio, y conduce a una acción aparentemente guiada (a menudo a propósito) por el bien común. Afirmar esto no es confesar ningún hegeliano misticismo del Estado. Deja bastante abierta la cuestión de la existencia de algún «principio de vida» en una sociedad. Hace notar simplemente que, en ausencia de este autocuidado en términos de conjunto, el conjunto no continuaría indefinidamente como tal. Sería una locura negarlo. Sería llevar a la libertad, desde la inútil ideología de la «representación del conjunto» a la ceguera respecto a las medias verdades en torno a las cuales fue construida esta otrora preciosa ideología. Pero negar la libertad, valorar las medias verdades sin interés directo y específico por los detalles del marasmo, sería una locura tan grande como la primera.37

LO QUE SE CREE QUE EL DERECHO ES: DERECHO POPULAR

Con toda la insistencia que he puesto en la conducta, podría haber producido la impresión de que un enfoque «realista» se tornaría él mismo irreal al no tener en cuenta lo que la gente piensa que es el derecho. No es así. Un enfoque realista empezaría de inmediato por el análisis y subdivisión de los términos «gente», «piensa», y «derecho» en un frase como la anterior. Para la gran mayoría de personas no particularmente interesadas, sospecho que el «derecho», en este aspecto y en la medida en que a ellas mismas les interesa, significa «lo que yo debería hacer» y no difiere mucho de las idealizaciones escasamente selectivas de la práctica diaria que imaginamos como la moral. A veces el tema, en efecto, se ajusta más: «Quiero que este contrato tenga efecto» —y sin duda yo pensaría entonces en ponerlo por escrito, y reflexionaría sobre repetir o no un formulismo v.isto en alguna parte (en una escritura, ¿verdad?): for one dollar and other good and valuable considerations; puede que hasta me buscara un testigo para la firma. En el terreno del derecho privado, sabemos singularmente poco sobre esta moralidad-

popular-en-acción \folk-morality-in-action}. En el campo más antiguo del derecho penal, podemos sospechar una coincidencia muy grosso modo entre el derecho-popular-en-acción [folk-law-in-action] y la moralidad-popular-en-acción38 [folk-moraliíy-in-action], salvo la extendida creencia de que policía y prisión van a funcionar de forma disuasoria en el caso de que las explícitas sanciones externas e internas no oficiales no lo logren del todo; podemos sospechar incluso que en muchos terrenos el derecho penal es demasiado nuevo y demasiado especializado como para tener muchos antecedentes o contrapartidas en la moralidad popular; y, finalmente, que algunos extensos aspectos del derecho penal no-moral (o no-moral todavía) van a penetrar en el derecho-popular [folfc-law]: pienso en el derecho de tráfico (tal como lo conocen los contratantes) como distinto de antemano en muchos lugares a la moralidad del tráfico, e imagino divergencias similares con respecto a las materias de alcohol, juego y sexo, tal como las conoce una población con una moral diversa. Ahora bien, claramente lo que la gente piensa que el derecho es, en relación a sí misma, tiene algún efecto a veces sobre su acción. Mi intuición es, sin embargo, que el efecto en la dimensión de prohibición es mucho más débil que lo que el jurista probablemente imagina, siempre que exista alguna presión importante del interés propio, salvo para una minoría relativamente pequeña, o en áreas de acción relativamente pequeñas para cada persona en particular. Por otra parte, tengo la intuición de que en el ámbito en que el derecho prevé «mecanismos útiles» [helpful devices] —el intento de usarlos que presupone un interés propio concurrente—, el derecho popular tiene una considerable influencia en la formación del comportamiento. Desde un ángulo realista, es preciso explorar el problema mediante el cuidadoso estudio del detalle. Sospecho que el problema de lo que el derecho se supone que es respecto a otros distintos de quien efectúa la suposición, es aún más importante. Pero es menos importante en el cómputo para la acción que para la inacción. Por lo que parece posible que en este aspecto el derecho sea concebido sobre todo como simplemente correcto, sin preocuparse de los detalles; y que este aspecto del derecho-popular esté cerca del centro de esa pasiva cooperación de los desinteresados a gran escala que convierte en premio el control del aparato político.

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IDEALES RESPECTO A LO QUE EL DERECHO DEBERÍA SER No menos importante que lo que la gente piensa que es el derecho es lo que la gente piensa que el derecho debería ser. Cualquier cambio en derecho es en buena medida un reflejo del deseo de alguien de producir una diferencia. Y así como se deben tener en cuenta las actitudes y las expectativas tanto como la conducta externa, deben tenerse en cuenta asimismo los propósitos y las imágenes ideales a las que éstas conducen. Incluso, hasta tal punto, desde el ángulo de una ciencia puramente descriptiva. En cuanto a otro aspecto de los ideales, lo que el derecho debería ser no va a ser tratado en este artículo. No voy a hacer ningún esfuerzo aquí para indicar cuál es la regla adecuada o bien la acción adecuada de algún sujeto jurídico. Sin embargo, voy a argumentar con algo de insistencia que tan pronto como se abandona la formulación de los ideales para ir al terreno de su realización, el enfoque que aquí se indica resulta ser vital para avanzar por este camino. Solamente en los términos de una sólida ciencia descriptiva del derecho (o de lo que resulta aproximadamente equivalente, una manera de trabajar sólidamente construida, que toma igual número de condiciones en cuenta) los ideales pueden ir más allá del estado de los sueños. Además, tal como se ha señalado repetidas veces, tanto la factibilidad de llevar a término una política como el coste de su cumplimiento están en un mundo de elementos vitales de limitadas posibilidades para llegar a un juicio sobre el valor de la política misma. CONCLUSIONES Como conclusión, podría reiterar que no me he ocupado en absoluto de trazar la periferia del derecho, de definir «derecho», de excluir nada de su campo. He argumentado que la dirección más fecunda del pensamiento sobre el derecho se ha orientado siempre a la consideración del derecho como un aparato [engine] (un heterogéneo número de aparatos) que tiene objetivos, y no valores en sí mismo; y que la visualización más clara de los problemas comprendidos se orienta hacia una progresiva disminución del interés por las pala-

bras, y hacia un interés creciente por el comportamiento observable (en el cual debería incluirse cualquier probable actitud y pauta de pensamiento susceptible de comprobación). He argumentado que el punto de enfoque del estudio, en efecto, el punto jurídico de referencia para todas las cosas, ha basculado y debería trasladarse ahora de forma consciente hacia el área de contacto, el área de la interacción entre la conducta regulativa oficial y la conducta de aquellos a quienes influye o que influyen en la conducta regulativa oficial; y he argumentado que las reglas, preceptos y principios que hasta aquí habían tendido a centrar la atención deberían ser desplazados y tratados a partir de una rigurosa referencia a su conducta en esta área de contacto —para que las reglas sobre el papel se revelen como lo que en realidad son, y para que las reglas correspondientes con el comportamiento real tengan la importancia que merecen. He argumentado que los complejos fenómenos que se aglutinan bajo el término «derecho» han sido tratados en el pasado con demasiada generalidad, y que un entendimiento realista, posible sólo en términos de la conducta observable, es otra vez posible sólo en términos del estudio de la manera en que las personas y las instituciones están organizadas en nuestra sociedad, y en términos de la conducta interactiva de cada parte del derecho en particular y de cada parte de lo social en la organización social en particular. Lo incluido en el campo del derecho bajo este enfoque es todo lo que normalmente se incluye, y muchísimas más cosas. Sospecho que en su núcleo central está la conducta de los jueces, y en particular aquella parte de su conducta que les señala como jueces —aquellas prácticas que establecen la continuidad de su labor [office} con la de sus predecesores y sus sucesores, y que hace que sus contactos con otras personas sean oficiales—; pero esta sospecha por mi parte puede ser un vestigio de la tradición casuística en la que los abogados norteamericanos han sido educados. Por un lado, se halla próxima a ese núcleo la conducta de otros agentes oficiales del gobierno. Por otro, los conjuntos de fórmulas [formulae] aceptadas que los jueces repiten, indagan para hallar alguna luz, tratan de seguir. Deben distinguirse aquí las fórmulas con correspondencias cercanas de conducta y las que no las tienen; las de frecuente aplicación, y aquellas cuya aplicación es infrecuente. Otra vez próximas al núcleo, se encuentran las ideas de diversas personas acerca de lo que es el derecho; y especialmente sus puntos de vista sobre qué derecho o qué

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parte de él debería cumplirse. Desde otro ángulo, en el contacto de primera mano con la conducta de los agentes oficiales, se halla el establecimiento oficial donde inciden directamente los actos del agente oficial; y detrás de esto, el establecimiento social que resiste, o fomenta, o refleja la incidencia de sus actos. Más lejos del centro está la filosofía jurídica y social —que se aproxima a este centro más o menos directamente en la medida en que los materiales que trata sean o no tomados directamente del centro. Parte del derecho, en muchos aspectos, es enteramente social, y enteramente del hombre en sociedad. Pero esta es una cuestión periférica y no central, es una cuestión del alcance del problema que tenemos concretamente entre manos, y no del alcance de una discusión general. En cuanto al solapamiento del campo que así ha sido esbozado con el de las otras ciencias sociales, debería excusarme por no observar ninguno. Las ciencias sociales no tienen lindes como los bienes raíces. E incluso en derecho las sanciones por una inofensiva violación de propiedad no son muy duras.

NOTAS 1. Law and Moráis, pp. 25 y ss. (1924). [Lleweltyn se refiere a Law and Moráis. The Mcnair Lectures, reeditado por Rothman Reprints, Nueva Jersey, 1969. El libro tiene tres partes dedicadas respectivamente a lo que Pound denominaba la perspectiva histórica, analítica y filosófica de la teoría del derecho. «En realidad —escribía Pound (ibid.)— las distintas escuelas de juristas en el siglo pasado tenían en cuenta primariamente elementos diferentes del complejo agregado que llamamos 'derecho' . El jurista analítico se centraba exclusivamente en el cuerpo de preceptos preestablecido mediante el cual se adscribe un determinado resultado jurídico a un conjunto determinado de hechos. El jurista histórico solía fijarse exclusivamente en el cuerpo de ideas tradicionales sobre cómo deberían ser decididos los casos, y la técnica tradicional de desarrollo y aplicación de dichas ideas para suplir, extender, restringir y adaptar a las exigencias de la vida los preceptos legales. El jurista filosófico se centraba principal, si no exclusivamente, en un tercer elemento, a saber, un cuerpo de ideas éticas y político-filosóficas como la finalidad del derecho y como la perspectiva desde donde contemplar los preceptos legales, con respecto a la cual, consciente o subconscientemente, los preceptos legales y los principios tradicionales de decisión y la técnica tradicional están siendo continuamente reformulados y provistos de nuevo contenido y nueva aplicación.» (N. del t.)] 2. No sólo tos-ideales, sino también los criterios, no sólo los criterios, sino también los conceptos, no sólo los conceplos, sino también las reglas, comprenden naturalmente imágenes mentales generalizadas que toman parte en la configuración de las reglas y de las acciones de los tribunales. Pero en cuanto que tradicionalrnente

connexos con este elemento ideal, incluso donde se observan, se relacionan pronto en primera instancia con las reglas. 3. Aquí, como sucede tan a menudo, «meramente» (como «y no») es una trampa para el jurista. Sólo puedo imaginar hoy en día como reglas «meramente» verbales a reglas excepcionales, en excepcionales circunstancias. 4. El trabajo de Pound en este aspecto es tan llamativo por sus valores como por sus limitaciones. Está lleno a rebosar de una magnífica penetración. Es a Pound a quien debemos la sugerencia de «los límites de la acción legal efectiva» (resueltos en términos de decisiones de los tribunales). Es a Pound a quien debemos la contraposición entre derecho-en-los-códigos [íaw~in-books\ y derecho-en-acción [law-in-action] (este último limitado de nuevo, en la resolución propuesta por Pound, a lo que los tribunales hacen; aunque insiste en otros lugares sobre los órganos administrativos como el actual centro del desarrollo jurídico). Es a Pound a quien debemos la formulación «individualización de tratamiento de un delincuente», y la referencia a las actas del Congreso sobre Beneficencia y Corrección para mostrar lo que el derecho penal está haciendo en realidad. Y así sucesivamente. No me interesa aquí la cuestión de si anteriores escritores pudieran haber contribuido a, o anticipado, todas o algunas de estas ideas. Pound las vio, las formuló, las hizo suyas. Aunque, en conjunto, estas ideas en ciernes no han llegado a fructificar. Nadie las piensa en conexión tanto con su interrelación como con el cuerpo de la teoría del derecho heredada. El «equilibrio de intereses» [«Baíancing of interests»} sigue sin ninguna indicación precisa de cómo formular un interés cuando puede reconocerse alguno, y mucho menos de cómo son o deberían ser equilibrados a tenor de algún tipo de estudio. La «ciencia del derecho sociológica» [SociologicaIJurisprudencé] sigue falta de la mayor parte de lo que es significativo en sociología. El «derecho-en-acción» se deja corno sugerencia, mientras que la discusión ulterior sobre «el derecho» se concentra en los preceptos \precepts]. «Los límites de la acción legal efectiva» —una formulación que reclama claramente un estudio del hábito y de la implantación del control de la sociedad (esta sociedad compleja, industrializada, parcialmente urbana, de cooperación indirecta, para la cual Pound nos ha dado nombres)— se deja sin el estudio de la sociedad con la que supuestamente el derecho tiene relación. Cuanto más aprende uno, cuanto más estudia, nías luz y estímulo arrojan los escritos de Pound. Siempre, y de modo característico sin embargo, permanecen en una franja de comprensión que no llega a conducir completamente a un tratamiento más sistemático del material. Uno se siente tentado a establecer un paralelismo global entre el pensamiento del hombre y de la escuela norteamericana de la ciencia del derecho sociológico y el desarrollo del derecho casuístico: aceptando en lo principal lo que ha sido transmitido; sistematizando en sensatos compartimientos; innovando con seguridad y fuerza allí donde la necesidad lo requiere —pero solamente ad hoc, con escaso interés en incorporar o situar la innovación en el cuerpo del material tal como ha sido recibido. Puede ser notado también a vuelapluma que una lectura crítica del trabajo de Pound, sobre todo la formulación de cualquier critica concreta, se ve impedida por la constante indeterminación del nivel de su discurso. Algunas veces, su trabajo pretende situarse claramente al nivel de la discusión aaadémica seriamente fundamentada; otras veces, en cambio, esta al nivel de las historias anecdóticas para abogados; otras, se sitúa en un nivel intermedio, el del ensayo imaginativo pero no probado. Las más, es imposible decir el nivel que un párrafo o capítulo dado presupone, y el

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escrito parece pasar sin solución de continuidad de uno a otro. Ahora bien, resulta obvio que estas tres generalizaciones sucesivas y mutuamente inconsistentes pueden ser todas ellas iluminadoras y, por cierto, verdaderas las tres, al nivel de charla de sobremesa o incluso al de ensayo de pensamiento provocador, aunque ninguna de ellas sea sostenible como propuesta expresa de un investigador. Todas ellas burlan al crítico al mismo tiempo que tal vez estimulan sus facultades críticas. Hay un valor en esto. Hay un valor incluso en las historias anecdótico-legales. Pero más valor tiene aún saberlo reconocer. ¿Qué no hubiéramos dado para ver finalmente la aparición de la tan esperada Sociológica! Jurisprudence, si su autor la hubiera formulado en los términos de aquellos pensamientos pioneros que tanto han aguardado para ser recogidos conjuntamente en una Asamblea Constituyente? [La Sociological Jurisprudence nunca apareció. Los cinco volúmenes que aparecieron de Jurisprudence avanzaron algo en materia de «intereses», pero poco en temas como la parte administrativa de la vida jurídica o las relaciones del derecho con la sociedad. (Nota de Lewellyn para la segunda edición de 1962.)] 5. Estoy presuponiendo aquí la presencia de «reglas de derecho» [«rules of iawj, es decir, asumiendo al menos el derecho como una actividad de control semiespecializada que se distingue de otros mecanismos de control; presupongo también que ha tenido lugar un proceso de generalización. Estoy seguro de no conocer el alcance temporal de este primer presupuesto; me inclinaría a considerar como un indicio de su existencia cualquier asamblea especial que se celebrara con el propósito de solucionar las disputas, es decir, compuesta por los ancianos del poblado sin ninguna autoridad o posición oficial (cf. Gutman, Das Recht der Dschagga, cap. «Der Spruchrasen»). El segundo presupuesto asume que la decisión anterior ha empezado a ser considerada como precedente para una decisión posterior; que Themis no es solamente un oráculo, sino que señala una norma [norm]. Pero insisto en que sea una norma de derecho [norm of law]. Vinogradoff pone de relieve convincentemente que el Themis de Maine no es una pura creación de quien toma la decisión; antes que el Themis existía una vida societal en la cual las normas eran tanto explícitas como implícitas. Dudo, sin embargo, en denominar como «reglas» y «jurídicas» a las normas implícitas, y no veo sino confusión en hacerlo así. Observo solamente prácticas, más o menos definidas, más o menos conscientes, más una actitud generalizada de que todo lo que sea práctica es correcto, y todo lo que se aparte lo suficiente de ella es incorrecto. El proceso de hacer explícita la norma implícita requiere ciertamente un difícil trabajo creativo (¡dos piezas de oro como recompensa, sobre el escudo de Aquiles!), aunque, una vez obtenido, cualquiera puede reconocer, el resultado como verdadero si es verdadero (¡la masa ganará el oro!). También, en efecto, el «proceso de explicitación» [explicit-making] permite un giro. Finalmente, una vez emitido el juicio, es al mismo tiempo más fácil de ver, más firmemente perfilado, más rígido, y tal vez más autorizado que antes. Si es autorizado a causa de quién lo ha hecho, o a causa de las circunstancias de su desarrollo, resulta serlo además por haber empezado a distinguir en efecto el específico carácter de lo jurídico [legality] a partir de la matriz social general. El análisis de Malinowski en Crime and Custom in Savage Socieíy (1926) es algo parecido; pero se desarrolla en términos de la autoridad Dominante de la norma; y no del funcionario. Si, cuando se apela a ella, una norma prevalece frente a otra norma inconsistente de la práctica común, Malinowski la concibe como jurídica [legal]. Es una distinción iluminadora. [Este tipo de temas son desarrollados con más amplitud en mi The Normative, the

Legal, etc., Vale Law Review Journal, 49 (1940), p. 1.355, y en Llewellyn y Hoebel, The Cheyenne Way (1941), especialmente capítulo III. (Nota de Llewellyn para la segunda edición de 1962.)] 6. Me refiero aquí y en lo que sigue a aquello que mi amigo T. R. Powell denomina los «postmortemizadores» [postmortemizers], aquellos que se arman un lío con acontecimientos que pertenecen al pasado, escriben sobre ellos, o construyen derecho académico. Estas personas muestran típicamente mayor extensión de pensamiento que el hombre práctico de capacidad parecida, pero una ingenuidad mucho mayor. El hombre práctico parece pensar en dos compartimientos estancos. Una parte de su cerebro recita como el evangelio la ideología de la época, sobre esto o aquello o desde la tribuna; esta mitad pertenece a los postmortemizadores. La otra mitad se ocupa arteramente de las instituciones existentes, o de cualquier otra sacralización, para adaptarlas (cuando no, algunas veces, para retorcerlas hasta el límite) a las necesidades del hombre práctico o de su cliente. Esta faceta de la mente del hombre práctico debe de haber funcionado en todo sistema jurídico desde los tiempos de la mayor rigidez formal. (Compárese toda la preparación y proseguimiento de la demanda en la Njals-Saga de Dasent.) Y algunas personas concisamente creadoras deben de haber imaginado la relación de interés y garantía desde que el derecho existe. (Compárese con la protección de la Iglesia en las leyes inglesas antiguas.) Pero el tono y las ideas de los postmortemizadores han ido cambiando con los tiempos, y siempre manteniendo inalteradas las actitudes básicas del hombre práctico, han cambiado las palabras de éste y su conjunto de ideas, sus instrumentos, igualmente con poderosos efectos sobre sus resultados. 7. Para nuestros propósitos puede no tenerse en cuenta la dudosa distinción que los pensadores alemanes han efectuado entre «derecho objetivo» (más «ley» que «derecho») y «derecho subjetivo» (cercano a nuestro 'derecho' prehohfeldiano). Se ajusta a la discusión en que el Recht subjetivo se contempla ante todo como una deducción de la regla de derecho, y, por lo tanto, como algo independiente. [Llewellyn se refiere aquí a la obra del que fuera su maestro en Yale, Wesley N. Hohfeld. Hohfeld trataba de reducir el uso práctico de los términos jurídicos a conceptos jurídicos fundamentales relacionados entre sí. Véase «Some fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning», Yale Law Review Journal, 23 (1913), p. 16, versión castellana de Genaro R. Garrió, Conceptos jurídicos fundamentales. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968. Llewellyn fue el encargado de escribir asimismo ía nota necrológica «Wesley Newcomb Hohfeld - Teacher», véase Yale Law Review Journal, 28 (1919), p. 795, reeditado en Jurisprudence. Realism in Theory and Pracíice., The Universily of Chicago Press, 1962, pp. 491-494. (N. del (.)] 8. Tampoco quisiera que se entendiese que niego consecuencias prácticas a este modo de pensar, en las resoluciones de los casos, en derecho constitucional, en las limitaciones del derecho de acción, etc., o que considero que la descripción de la garantía inmediata describe hoy toda la situación. Si que describe el aspecto más importante, y descuidado, de la situación. 9. Dicho de otro modo, las reglas prescriptivas son reglas para hacer algo; las reglas descriptivas son las así llamadas reglas de hacer algo —enunciados de regularidades observadas. Pero «reglas de», en el habl»común, incluye ambos aspectos a la vez, y «reglas para» lo hace cuando no connota la exislencia de una correspondiente práctica. Voy a limitar mi término «reglas» a las «reglas para», sin implicar ninguna de estas connotaciones. [Nota de Llewellyn de la edición de 1962.|

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10. Sustraigo aquí de la discusión otra confusión problemática: siempre que las reglas son discutidas en su aspecto prescriptivo, resulta frecuente que sea difícil decir si el autor está dando su propia visión de lo que debería ser, o, por otra parte, una visión sancionada por la autoridad —las reglas prescriptivas aceptadas como imperantes. En este último caso, la imperando [prevalence] de una regla prescriptiva dada es un hecho susceptible de descripción (o de mala descripción); pero siempre se deja de notar si esta regla prescriptiva imperante tiene alguna contrapartida en la práctica, o permanece en el papel o estado de jarabe de pico. 11. El refinamiento de los términos proporciona alguna distancia para evitar esta confusión. «Regla» queda bien delimitada a la esfera prescriptiva. «Regla sobre el papel» es un nombre claro para la regla para la cual no se adscribe contrapartida en la práctica. «Regla en funcionamiento» [Working rule}, indica una regla con una contrapartida en la práctica, o a su vez una práctica conscientemente normativizada. Cf. supra nota 3. «Práctica» indica un curso de acción observable, sin adscripción necesaria alguna de normativización consciente sobre la misma. En un artículo anterior («TheEffect of Legal Institutions on Economics», American Económica! Review, 15 [1925J, p. 671) no logré formular esta última distinción; parece obvio, sin embargo, que perfila la técnica de descripción y de razonamiento propia en un importante detalle. Considérese, por ejemplo, el doble valor que hubiera tenido la obra de Ehrlich si su repertorio de términos hubiera sido útil para efectuar claramente estas distinciones, y para dejar a su magnífico pensamiento operar por sí mismo libre de confusión. 12. Allí donde el demandante tiene un derecho [legal] a reivindicar, puede reivindicarlo jurídicamente [at iaw]. Este demandante tiene un derecho [social, moral, económico] a reivindicar. Por lo tanto, este demandante puede reivindicarlo jurídicamente en su acción. Esto puede mejorar el derecho. Lo ha hecho. Esto no lo convierte, sin embargo, en el mejor tipo de razonamiento para ser usado por un científico. [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.] 13. Esta caricatura no se dirigía contra Ihering, sino contra alguno de los materiales inferiores que Pound había estado publicando en los años veinte. Sin embargo, Pound me escribió una felicitación extraordinaria por el artículo: «Venipost me, mefortior». [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.] 14. Esto es una exageración. El derecho pasado puede haber contribuido mucho a la existencia presente de un interés, y a su forma y alcance. 15. Como, por ejemplo, que vale la pena investigar: que merece la pena contrastar constantemente las conclusiones con los hechos y esforzarse por extraer conclusiones que resistan los hechos observados; también, probablemente, que merece la pena publicar tales conclusiones para su discusión con independencia de los prejuicios a los que tengan que enfrentarse o de los valores comúnmente aceptados que puedan perturbar. 16. A lo largo de este artículo estoy hablando sobre todo desde el punto de vista del postmortemizador, el observador, el ordenador, el científico. Pero déjenme presentar de paso mis respetos a otras cuatro líneas de pensamiento jurídico a las cuales parece también dudosa la utilidad del enfoque propuesto. a) La del abogado en ejercicio. En sus momentos de acción, en su manejo efectivo de un caso o de una situación, la medida de su éxito es la medida en que de hecho utilice este enfoque. (La cuestión de en qué medida lo utiliza conscientemente, en qué medida de forma intuitiva, es irrelevante para este hecho.) Su trabajo consis-

te o bien en guiar a un cliente concreto a través de las dificultades de acción en una situación determinada, o bien llevar al personal de un tribunal concreto a un resultado concreto. Su enfoque son los resultados deseados y no las formulaciones, y utiliza formulaciones como utiliza su conocimiento tanto de la tradición judicial como de la peculiaridad individual; como herramientas para lograr el resultado que desea. Esto no significa que todo lo que es puesto en práctica para desarrollar su técnica puede ser dictado o impartido conscientemente. Significa aún menos insistir en que sea un fiel relator de su propia técnica. b) La del legislador. He aquí un hombre que quiere resultados. ¿Cómo puede ponerse en duda la utilidad adicional que puede derivarse de su lucha, con los hechos observables de la acción oficial y la acción no oficial tal corno tales hechos se producen? El político de éxito y el abogado de éxito, por cierto, son precisamente los hombres cuya captación de las realidades del derecho cubren de vergüenza al teórico perdido entre las palabras. c) La del filósofo del derecho —en el aspecto de «los fines del derecho» y los valores sociales. Toma sus datos para filosofar de alguna parte. El valor de su filosofía está en gran medida condicionado por estos datos. Si ocurre que son datos de la vida, sus problemas devienen más reales, su contrastación más fácil, su base de pensamiento más efectiva. Esto significa al menos que, cuando se aviene a aplicar los valores que escoge a la crítica del «derecho positivo», conecta con el derecho-enacción de su época, y no meramente con el de los códigos. Si acontece que sea un puro místico, puede resultar irrelevante; de otro modo, el beneficio parece inevitable. Para el devoto de la lógica formal en derecho la imagen es algo diferente. Éste se preocupa por las palabras, por las proposiciones. Probablemente, casi totalmente por proposiciones que se sitúan en el interior del reino del deber —de la doctrinapresumiblemente la doctrina comúnmente aceptada del sistema. Una vez tiene sus proposiciones, se libera del enfoque que aquí se discute. Encuentra este enfoque en dos lugares: el primero, cuando presta un determinado contenido a sus símbolos, para empezar. No sería tan cuidadoso en cuanto lógico, pero más útil, si aspirase a alcanzar este contenido vital en los hechos observados y no meramente en palabras sobre el papel. Y, en segundo lugar, cuando el proceso lógico ha finalizado y desea comparar sus resultados con algo, para comprobar si no sería preferible otra línea de sistematización, puede usar el área de conducta de forma efectiva para efectuar su comparación. Pero lo que he dicho acerca del lógico sugiere el proceso explícito de un tema implícito a lo largo del artículo. Decir que el área de contacto de la conducta es el punto de referencia más útil para todo lo que cuenta como derecho no es decir que un especialista no pueda hacer el más útil de los trabajos, posiblemente, sin llegar siquiera a este punto de referencia. Un estudio cuidadoso de la lógica formal de las opiniones judiciales sería un estudio útil. Pero insistiría en que incluso su utilidad se vería inmensamente incrementada por un estudio igualmente cuidadoso del instrumentalismo, los elementos pragmáticos y sociopsicológicos en los mismos casos. Y que de un estudio cuidadoso posterior de los efectos sobre la sociedad preocupada por los mismos casos se seguiría un incremento de luz igualmente geométrico. Bajo el actual enfoque de «palabras» y «reglas», toda la tendencia consistiría en detenerse, o en modificar ligeramente, el primero de estos hipotéticos estudios. Bajo el enfoque de contactos-de-conducta, cada uno de ellos sería bienvenido, pero la dirección

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dominante se orientaría a completar el último antes de que la significación del primero fuera pensada o incluso fuera comprendida en una medida apreciable. d) La del juez. No me parece que su actitud hacia sus colegas como miembro de un tribunal difiera significativamente de la del abogado en 'ejercicio, para nuestros propósitos. Su enfoque para sí mismo comprende (como el enfoque del filósofo) la formación de su juicio de valor sobre el caso en cuestión, además de observación y predicción. Resulta difícil para mí ver de qué modo su juicio de valor pueda no tener una mayor utilidad si él contempla su problema no como la mera actividad de una formulación abstracta sobre el papel, sino como la invención de una manera de trabajar en el tribunal que siguiendo su debido curso va a afectar a la gente. Este último enfoque, ciertamente, le apremiará a usar todos los medios a su disposición para visualizar por adelantado los efectos de la decisión. Tal visualización ha sido conceptuada —y pienso que correctamente— como la esencia del saber-en-acción de la jurisprudencia [wisdom-in-action case-law]. El enfoque descrito debería hacer de este saber-en-acción una realidad en un alto porcentaje de casos. He desarrollado en otro lugar que mientras el efecto neto es sin ninguna duda una expresión del tradicional campo de la discreción y creación judicial del derecho [law-making], esto no debería constituir, sin embargo, ninguna conservadora causa de alarma: en primer lugar porque, incluso cuando se expande, este campo sigue siendo sorprendentemente estrecho si se considera respecto al derecho como un todo, o respecto al movimiento del derecho —motándose sólo los cambios cumulativos a lo largo de decenios; [una visión corregida, que muestra el proceso e importancia del cambio diario, es desarrollada en mi The Common Law Tradilion-Deciding Appeals (1960) (Nota de Llewellyn en la edición de 1962)]; en segundo lugar, porque no comprende la introducción de ninguna técnica de cambio no bendecida aún por la tradición conservadora, sino que comprende solamente una reorganización, para su utilización consciente, de técnicas comúnmente aceptadas como buenas durante siglos; en tercer lugar (este es un artículo de fe, no un tema susceptible aún de demostración), porque el tipo de cambio producido bajo estas circunstancias es un cambio que mueve a la acción oficial más en la línea de arreglárselas con las necesidades habituales; y otro tipo de cambio, que hoy en día ocurre constantemente aunque de forma oculta, tiende a ser eliminado: el cambio por una sobresimplificación de las formulaciones verbales y sobre-«aplicación» de tales formulaciones a casos a los que nunca habían sido aplicadas, y en los que no encajan. Prajudizienrecht una Rechlsprechung in Amerika (1933). 17. La eliminación de tal implicación no reportaría, según mi parecer, sino beneficios. La cuestión de la continuidad de una práctica dada, cuando se suscita para su discusión, es mejor plantearla de forma explícita. [Esto me parece hoy un pasaje confuso que no logra situar el objetivo verdadero y el hecho existente de una regularidad razonable en el comportamiento judicial, y tampoco logra distinguir entre tribunales de juicios (trial couris) y tribunales de apelación (appelíate cauris). (Nota de Llewellyn a la edición de 1962.)] 18. Pienso que esto se sostiene como verdad de todas las reglas de deber oficiales, con independencia de su forma. Me refiero a sus efectos, no a sus propósitos. V los derechos del hombre común resultan a través de la pantalla de la práctica de los oficiales, por una especie de reflejo social. Ehrlich describió inteligentemente el fenómeno, en cuanto que comprendía las reglas que gobiernan el establecimiento de la máquina de gobierno del Estado. Un filósofo del derecho o un normativista, con

su mente fija en que el propósito de las reglas es en última instancia afectar a la conducta de los «gobernados», discutirá esto. Un sociólogo se contenta con ver y describir lo que sucede —y compararlo con lo que había sido propuesto. Con esta orientación de la regla al juez, ¡qué gozosamente pertinente resulta ser la distinción entre una regla que le dice qué hacer, dirigida a sí mismo, y una regla que le dice cómo instruir al jurado! [Llewellyn se refiere a la obra de Eugen Ehrlich, Grund/egung der Soziologie des Rechts, Munich y Leipzig, 1913. Véase en este mismo volumen (pp. 315-326) la traducción de la recensión que dedicó Félix Cohén a la obra de Ehrlich en 1937. (N.

del t.)]
19. Ehrlich, de nuevo, saca elegantemente esto a la luz. 20. Y yendo en la dirección de ulteriores campos de contacto entre el comportamiento oficial o judicial y el comportamiento común, se llega a aguas mucho más profundas: ¿cómo funciona la regla sobre el papel (es decir, tiene un reflejo o una contrapartida en el comportamiento) en los casos de los tribunales inferiores, sin apelación? ¿Cuántas veces tiene alguna influencia? ¿Cómo influye a los agentes de la administración? ¿Cómo influye sobre las transacciones entre la gente que nunca llegan a ninguna instancia oficial? Todos los indicios apuntan a que todo esto es mucho más importante que el asentamiento de la doctrina, o incluso que las prácticas de hecho de los tribunales superiores. Lo que está documentado reviste una picante apariencia de valor —incluso de tipicidad— en contra de lo que queda aún por explorar. 21. Desafortunadamente, esto es en exceso simplificador. Pueden existir tantos propósitos como participantes. Y, casi con regularidad, el propósito de quien lo formula y el propósito que él públicamente le asigna son dispares. 22. Este factor no tiene de ningún modo la importancia exclusiva que los devotos de las reglas sobre el papel tienden a atribuirle. Los observadores más agudos subrayan continuamente lo siguiente: ¿qué otro significado tiene el acento puesto sobre las técnicas tradicionales «para desarrollar y aplicar preceptos»; la práctica de la oficina, o de la Constitución, que cambia los acentos de lugar, y a menudo crea o abroga instituciones enteras; la «interpretación progresiva» [«ihe interpreling away-»] de una regla; la importancia de la experiencia en la doctrina, de los poseedores de «formación»? Y así sucesivamente. Por otra parte, el factor de las reglas verbalmente formuladas tiene suficiente importancia como para explicar por qué han sido consideradas durante tanto tiempo el núcleo o incluso la sustancia del derecho. No son la única maquinaria para producir regularidad. El hábito, la práctica, la experiencia y la tradición no verbalmente formuladas, son vitales para la regularidad. Pero son un factor en su producción —en la medida que los agentes oficiales reaccionan a las palabras, y leen palabras, de forma parecida. Son, además, el principal dispositivo para contrastar la regularidad, para dejar que los extraños se hagan una idea de si los agentes oficiales permanecen en los debidos límites de discrecionalidad. Y son, como ya se ha indicado, el elemento más vital para introducir cambios en la regularidad. Donde el comportamiento oficial ocurre sin regularidad, los viejos puntos de visla tienden a negarle el carácter de derecho (la irregularidad asumida, o eKapricho de la justicia del cadí, o cosas parecidas). No estoy de acuerdo con esto. Debería subrayar naturalmente como ilustración más perfecta del concepto el comportamiento oficial regular, pero contemplo el comportamiento como más vital que la regularidad, más vital que la mera

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expresión sobre el papel de la regularidad deseada —con la excepción de hasta qué punto expresa un ideal—. Bueno, sobre el papel. 23. No he intentado en este artículo definir comportamiento, acción, conducta. No tengo ningún deseo de excluir cosas tales como el nacimiento y frustración de expectativas, la creación de esperanzas y miedos, etc. El enfoque por el que se aboga se orienta vigorosamente en la dirección de investigar los fundamentos de la pretensión de nacimiento o frustración de expectativas en cada caso dado —y también en la dirección de investigar qué expectativas, y de quién. Así como también, por ejemplo, los procesos del pensamiento de los jueces, la influencia de la ideología en tos jueces y en la gente común, etc. Cf. American Económica! Review, 15, p. 670, n. 17;

p. 675, n. 32.
24. Mi artículo «Law Observance and Law Enforcement», Proceedings ofConference of Social Work (1928), pp. 129 y ss., desarrolla otros aspectos de la cuestión. 25. Para una rápida y fácil ilustración, compárese el art. 2 del Uniform Commercial Code, con el más antiguo Uniform Sales Acl. [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.] 26. Mortimer Adler me sugiere que el enfoque operacional de la física contemporánea es un clásico análogo y precursor. [Lleweltyn se refiere a otro de sus compañeros de la Universidad de Columbia que, junto con Jerome Michael y Huntington Cairns, se interesaba por el derecho y la filosofía de las ciencias sociales. El aspecto de lógica «instrumental» y derecho que Llewellyn cita se recoge en los trabajos de Adler y Michael, The Nature of Judicial Proof (1931), y el posterior «The Trial of an Issue of Fact», Columbio Law Review (1934). Cf. con Llewellyn, «On Reading and Using the Newer Jurisprudence», Columbia Law Review, 40, p. 581, reeditado en Jurisprudence, op. cit., pp. 128-165. (N. del (.)] 27. El trabajo de los distintos autores se encuentra en campos algo distintos. Lo mismo vale a menudo para los distintos trabajos del mismo autor. Y una extensa bibliografía de todo lo que se ha hecho en la línea discutida sería demasiado larga. Probablemente la mayoría de títulos se encontrarían en el útil pero menos avanzado campo de descubrimiento de la práctica real de los tribunales de apelación, como distinta del modelo sobre el papel de los tribunales o de los autores. Los nombres de esta lista han sido escogidos en relación al trabajo en el estadio siguiente: los hechos como operaciones de los tribunales inferiores, y los indicios de la investigación en la zona de contacto entre la conducta oficial y la de la gente. Ehrlich (Czernovich), Grundlegung einer Soziologie des Rechis, y véase Page, Pro. Ass. Am. L. S., 45 (1914). Desafortunadamente, muchos de los descubrimientos de sus investigaciones sobre el «derecho viviente» son inaccesibles. Nussbaum (Berlín), en su Rechtstatsachen-Forschung; Hedemann (Jena), Reichgericht una Wirtschaftsrecht; Brandéis, el escrito en Muller v. Oregon, y sus opiniones, repetidamente; Frankfurter y Landis (Harvard), The Business of the Supreme Court (1928); Frankfurter y Oreen, The Labor Injuncíion (1930); Underhill Moore (Yale), materiales mimeografiados y manuscritos sobre la banca en relación al derecho bancario; Moore y Shamos, «Iníerest on the Balances of Checking Accounts», Columbia Law Review, 27 (1927), p. 633; C. E. Clark (Yale), materiales manuscritos sobre la práctica efectiva de la litigación en Connecticut y Nueva York; resultados parciales aparecen en la Conn. Bar J. en julio de 1928, abril y julio de 1929, y la W. Va. L. J. de diciembre de 1929; Wm. Douglas (Yale), estudio de la bancarrota y la práctica de la insolvencia, aún en curso; Moley (Columbia), las investigaciones criminales, en general; Yntema y Theo. Hope

(Johns Hopkins), investigaciones pendientes del uso de la jurisdicción federal y del curso efectivo de la litigación en los-tribunales del Estado; Klaus (Colombia), «Sale, Agency, and Price Maintenance», Columbia Law Review, 28 (1928), pp. 312, 441; Handler (Columbia), «False and Misleading Advertising» (1929), Yale L. J., 39, p. 22; Ishizaki, Le droit corporatif international de la vente de sotes (1928); y la excelente reseña de Klaus, Columbia Law Review, 28 (1928), p. 991. 28. La reformulación complicaría el argumento precedente, pero no lo cambiaría esencialmente. A excepción hecha de hasta qué punto el argumento ganara en fuerza por esta misma razón. 29. En el aspecto normativo del derecho no existiría confusión o duda en este caso. La «regla correcta» sería siempre la misma. Pero esto no es una razón para ocultar la divergencia en los resultados, en el nivel de descripción y predicción. Necesitamos, precisamente para estos objetivos, separar los aspectos descriptivos y normativos del derecho. Además, los resultados afectan a las normas, tanto como las normas afectan a los resultados. Si los resultados, en el caso propuesto, fueran el derrocamiento de lo judicial por la práctica administrativa, la norma sería harto dudosa con el resultado pendiente. Y una de las ventajas (por lo demás bastante incidental) del enfoque aquí defendido es que hace explícito, comprensible, y no chocante, el hecho y dominio de la ocurrencia de este tipo de dudas en relación a la norma. 30. Si estuviéramos tratando con una sociedad sin organización política, esto sería obviamente una mala terminología. Pero otra de las futilidades de la sobregeneralización en derecho ha sido el intento de encontrar un sólo conjunto de términos para cubrir las instituciones de sociedades dispares. Antes que organización política encontramos control, y a menudo instituciones de control especializadas o semiespecializadas. Pero al describir una sociedad organizada políticamente es sumamente conveniente limitar el término al Gran Palo oficial [official Big Stick]. Un término adecuado para el cercanamente parecido «derecho» en este tipo de sociedad es «por ley» [by-law]. Sociológicamente, los dos son a menudo más similares que distintos. Cf. Max Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 16, 17, 27, etc.; y American Económica! Review, 15, pp. 672 y ss. 31. Esta diferencia de enfoque ha sido bellamente desarrollada por Arnold, especialmente en Symbols of Government (1937) y Botíienecks of Business (1940). [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.] 32. De! mismo modo (tomándolo otra vez de Spykman) en la medida en que la conducta de los oficiales juega en estas pautas de acción entrelazadas la conducta se vuelve «oficial» en lugar de «personal», y de un modo que aquí resulta de interés directo. La conducta «puramente» personal de un agente oficial resulta bastante inconcebible; pero la conducta sustancialmente personal puede quitar mucho tiempo a un agente dado. 33. Así, un título de Torrens de un lote en un bloque de pisos convierte el bloque en no disponible para su mejoramiento a gran escala. R. R. B. Powell me dice que los títulos de Torrens han sido incluso desregistrados en algunas ocasiones, para tener acceso al dinero de la hipoteca. » 34. En la práctica esto viene a ser: «ecualizables [equable] en la elección de la limitadísima clase de los afectados». La igualdad de regla es imposible en una sociedad especializada. Es verdad que algunas de las líneas de discriminación que en núes-

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tro sistema están fuera de consideración, son sugeridas por la palabra «igualdad» [equaiity]. Pero, excepto históricamente, no es particularmente significativo. 35. He subrayado en otro lugar que el problema vital en estos casos es el de crear en la conducta de las personas pertinentes nuevas prácticas (folkways), que se adecúan a los objetivos buscados por vía de las nuevas reglas jurídicas. Law Observance and Law Enforcement (en Jurisprudence. Realism in Theory and Practice, p. 399). Y que la efectividad de las reglas jurídicas, antiguas o nuevas, no puede ser medida simplemente por la cantidad de veces que los agentes oficiales actúan de acuerdo con ellas. Ibid., y American Económica! Review, 15, p. 682. En efecto, la efectividad ideal no se alcanza hasta que los oficiales no tengan que actuar en absoluto. Pero si son el tipo de reglas que coincide más o menos con una práctica antigua y comúnmente establecida (mores} se vuelve un problema serio el hecho de hasta qué punto tenemos en estos casos efectividad de la regla jurídica, o del comportamiento oficial ocasional referente a la regla. Contrástese con el caso extremadamente opuesto: toda una línea de actividad cuyas unidades están preparadas para seguir o no seguir los lineamentos ahora prescritos, según sentencia en un caso test deliberadamente escogido. Lo que es más importante no es el comportamiento de los agentes oficiales, aislados, sino el comportamiento de los agentes oficiales en su interacción con el de la gente común pertinente. [Llewellyn se expresa aquí mediante los conceptos del sociólogo norteamericano W. G. Sumner folkways y mores. Véase Folkways - A Study of the Sociológica! Jmportance of Usage, Manners, Customs, Mores and Moráis (1906), Mentor Books, 1960, pp. 33, 42-43: «Los folkways son inconscientes, espontáneos, no coordinados. Nunca sa sabe quién guía su manejo, aunque debemos creer que el talento ejerce siempre su liderazgo»; «Los mores son los folkways, incluyendo las generalizaciones éticas y filosóficas asi como el bienestar público que éstos persiguen, que está inherente en ellos, a medida que se desarrollan». (N. del /.)] 36. Lo que se espera en la vía de la generalización debe producirse a partir de una nueva síntesis de estos estudios particulares, una vez los tengamos. Mientras tanto, tenemos nuestro sentido común y la comprensión que la tradición nos ha legado de algunas de las regularidades del comportamiento oficial, y poseemos también suficiente capacidad tradicional de predicción, influencia, manejo de la conducta oficial o de cualquier otra, como para situarnos más allá de una moda, mientras aprendemos más. 37. Es en esta misma línea, cuando la conducta se ha convertido en el foco de atención, que experimento profundamente la imprudencia de poner excesivo énfasis en las reglas, los conceptos, las ideologías, y los estereotipos o pautas ideológicos. Estos últimos, tal como los tenemos, son por sí mismos confusos, desviantes, inadecuados para describir o explicar. Pero una ciencia del derecho que fuera operativa prácticamente no habría podido ser construida en términos de estos últimos si no hubieran contenido un buen núcleo de verdad y de sentido. En efecto, no era la ¡deología-precepto de la ciencia del derecho la que de hecho funcionaba, sino la práctica que la ciencia del derecho reflejaba sólo parcialmente. Pero una de las cosas que el estudio sociológico debería hacer para el avance de la ciencia es enseñar a los defensores de la nueva perspectiva a no desechar en bloque la antigua perspectiva contra la cual se rebelan. La rebelión indica inadecuación en la antigua. No indica que la antigua no tuviera una sólida base. El mero hecho de su existencia, de que pudiera emerger y seguir existiendo, pone de manifiesto que la tenia. Si pudiéramos

valorarla por lo que tenía, y llevar esto con nosotros a un nuevo curso de pensamiento, habríamos hecho mucho por reducir la bien conocida oscilación pendular de una exageración a otra. Esto es de menor importancia en los estudios originarios de un nuevo movimiento. El innovador arrastra de grado o por fuerza las cualidades de la misma instrucción contra la que intelectualmente se rebela. Pero si los innovadores originales no logran incorporar en sus doctrinas tanto como en sus prácticas la fuerza vital [life-power] de las escuelas anteriores, incluso cuando ataquen el falso énfasis de estas últimas y sus implicaciones, aquellos que hayan sido novedosamente instruidos en la nueva escuela serán insensatos dados a la exageración. 38. ¿Podría insistir de nuevo en el punto de que «moralidad popular» significa a menudo realmente que hay por lo menos tantos subgrupos como variedades importantes con detalles concretos dentro del grupo principal?

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