Alan Eber Reinoso

Lex mercatoria

Nociones preliminares

La lex mercatoria tuvo su origen en la edad media, como contrapartida de los

derechos de los señores feudales, plenos de privilegios. Surgió en las ferias, como un
ordenamiento para regir las relaciones entre los comerciantes de modo uniforme, a través
de la aplicación obligatoria de los usos y costumbres internacionales.

La lex mercatoria estaba formada por los propios usos y costumbres de los
comerciantes, constituía el derecho de los contratos aplicado independientemente de la
ley del lugar y de la ley personal de los partícipes, que eran colocados en situación de
igualdad, cuya intención era más importante que los signos con que se exteriorizaba y
cuyos negocios no estaban limitados a fórmulas cerradas. En 1475 el Chancellor de
Inglaterra lo expresó en estos términos: “Los mercaderes no están obligados por nuestras
leyes, sino que deben ser juzgados de acuerdo con la ley natural, a la cual algunos llaman
Lex Mercatoria, que es universal en el mundo”.

Se presenta a través de distintas manifestaciones:

- Usos y costumbres de comercio internacional: consisten en la repetición, de

manera constante y uniforme, de actos idénticos comisivos u omisivos, a través
del consentimiento tácito de todas las personas que admitan su fuerza o valor
como norma a seguir en la práctica de tales actos. La conducta establecida por
los usos y costumbres es respetada como ley y se conserva sin escribirse por
una larga tradición.
- Contratos tipo: sus fórmulas contractuales suelen ser elaboradas por
organismos que se ocupan del comercio internacional, y aún cuando su
utilización es facultativa, por el alto grado de especialidad que alcanzan,
constituyen un verdadero derecho plasmado en los formularios, conteniendo
precisas reglas materiales y también normas sobre su interpretación. Un claro
ejemplo lo constituyen los “INCOTERMS”, normas de la OMC (Organización
Mundial del Comercio) que establecen los derechos y obligaciones del
comprador y vendedor, su responsabilidad, a través de las cláusulas CIF, FOB,
EX WORKS y otras.
- Condiciones generales de venta
- Principio de autonomía de la voluntad en materia contractual
- Decisiones arbitrales

ENTORNO Y SURGIMIENTO ESPONTÁNEO DE LA LEX MERCATORIA EN LA BAJA EDAD

MEDIA

Entre los siglos IX y X se produjeron en toda Europa (incluida la bizantina)

intermitentes y saqueadoras invasiones de pueblos vikingos, sarracenos, húngaros de
origen mogol y otros eslavos. Fue una época dura y llena de privaciones, sin ningún
género de dudas (eso sí, la ecología europea gozaba de una excelente salud).

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Esta situación fue paulatinamente cambiando entre los siglos XI y XIII. Se produjo
una importante mejora en las técnicas agrícolas y artesanales y, sobre todo, se
intensificaron las relaciones comerciales internacionales.

La mejora general de la productividad bajomedieval no se vio frenada por los

gobernantes, dado que no existía aún una organización estatal centralizada
suficientemente estructurada que pudiera imponer monopolios empobrecedores. Fue la
época dorada de los mercaderes europeos. Su actividad fue frenética y no conoció
apenas límites burocráticos.

Antes del surgimiento del moderno Estado regulador, se desarrolló un incipiente

comercio internacional que fue extendiéndose por buena parte del planeta. Ante esta
internacionalización de la actividad mercantil, se produjo espontáneamente un derecho
autónomo (auto-regulado) libre de interferencias de cualquier Gobierno y basado en los
usos existentes entre los comerciantes. Este derecho privado, de origen consuetudinario,
empleado en las transacciones comerciales transfronterizas es lo que se dio a conocer
como Lex Mercatoria.

Los miembros de esta comunidad de mercaderes internacionales crearon de forma

cooperativa este derecho al que se sometieron voluntariamente. Esta ley internacional de
mercaderes dirigía sus actuaciones sin la presencia del derecho autoritario de ningún
Gobierno. Los jueces de los mercaderes (consulares), tal y como hacen los modernos
arbitrajes, basaban sus resoluciones en el conocimiento que tenían de la costumbre o
usos comerciales para la resolución de disputas. No hubo necesidad de acudir al aparato
coactivo de los gobiernos debido a que el comerciante generalmente cumplía con las
resoluciones de los jueces mercantiles. Contaba con un claro incentivo para hacerlo pues,
de lo contrario, se autoexcluía del comercio internacional al quedar dañada su reputación
y se veía impedido de futuros tratos con otros mercaderes.

La actividad del comerciante en una sociedad básicamente agrícola y aún feudal era
generalmente incomprendida, pues parecía que no creaba riqueza alguna ya que se
limitaba a intercambiar productos que otros habían producido en el transcurso de sus
múltiples viajes (se les denominaban despectivamente pies polvorientos). Estas falsas
ideas empezaron a cambiar muy tímidamente a partir del siglo XI aunque incluso hoy día
siguen desgraciadamente vigentes en muchas cabezas desinformadas.

Sobresalieron tres regiones especialmente activas en la actividad mercantil: por un

lado las ciudades-estado italianas como Amalfi, Génova, Verona, Venecia o Florencia que
fueron las pioneras en el comercio internacional; por otro, la zona de Flandes (con Brujas,
Gante y Amberes a la cabeza) y por último, las ciudades del norte de Alemania en torno al
Báltico (Lübeck, Rostock, Wismar, Danzing, etc.) que crearon una federación de ciudades
denominada la Liga Hanseática que acabó agrupando a más de cien urbes (incluida
Londres) y desarrollando el comercio desde Islandia a Novgorod.

El paciente y constante desarrollo de las ciudades en la Europa de aquellos años

fue un hecho social de primera magnitud. Las ciudades (instituciones espontáneas, no
diseñadas) contaban con su propio Gobierno y su estatuto con reconocimiento de

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incipientes libertades para sus moradores. Cuando se producía alguna conquista social
espontánea era, a su vez, adoptada por otras ciudades de forma mimética.

La cuna de la cultura burguesa nació dentro de aquellas urbes tardomedievales (la

música y pintura modernas nacieron en ciudades de dos de aquellas regiones, Italia y
Flandes). Precisamente en las ciudades fue donde aparecieron también organizaciones
de suma importancia: las universidades como centros de formación y propagación del
saber de la época que sustituyeron a los monasterios de tiempos pasados. Incluso hasta
el día de hoy muchas de ellas conservan sus orígenes medievales (Bolonia, Módena,
París, Oxford, Cambridge, Padua, Praga, Salamanca...).

La patria de un ciudadano no era, por ejemplo, Alemania, Flandes o Italia sino su

ciudad, fuera ésta Nuremberg, Gante, Lübeck, Verona o Amalfi.

Para el tema que nos ocupa, se fueron creando de forma espontánea importantes
ferias (especialmente las de la región de Champaña y Flandes) y puertos en toda Europa.
Algunos poderes locales apreciaron pronto sus benéficos resultados y los protegieron
adecuadamente. Esta protoglobalización no se limitó al espacio europeo sino que empezó
a extenderse a otras zonas del planeta sin importar culturas o religiones mediante nuevas
rutas comerciales (verbigracia en 1266 el veneciano Marco Polo llegaba a China).

Junto a las nuevas mejoras técnicas y con el subsiguiente aumento del comercio, el
uso del oro regresó a la zona occidental de Europa. Se extendió la acuñación en oro de
monedas europeas que eran muy demandadas por la estima que alcanzaron. Eran muy
reconocidos, por ejemplo, los florines (originalmente de Florencia) y los ducados
(procedentes de Venecia). Hubo asimismo un claro aumento de población que fue
juzgado como "superpoblación" por los cronistas medievales (de forma malthusiana avant
la lettre).

Durante estos decisivos siglos XI y XIII Europa experimentó un verdadero

renacimiento de la vida urbana. Qué duda cabe que el comercio contribuyó decisivamente
a ello. Además, fue concretamente en las ciudades italianas donde se empezaron a poner
los primeros cimientos de la banca comercial y donde se desarrollaron nuevos
instrumentos de pago (letras de cambio, pagarés) que facilitaron grandemente los
intercambios. Ni que decir tiene que el oro fue recuperando en dichas ciudades su antiguo
predominio como fuente predilecta de valor e instrumento último de intercambio más
deseado por la gente (aunque la plata no fue desplazada del todo).

Ante esta nueva situación, fue necesario también desarrollar un nuevo Derecho que
regulara las relaciones entre los comerciantes que no paraban de viajar y de hacer tratos
por todo el mundo conocido. Pues bien, este nuevo Derecho fue creado por los propios
comerciantes. Los límites del derecho civil se quedaron muy pronto obsoletos y hubo de
improvisarse normas y mecanismos satisfactorios de resolución de conflictos.

Esta creación de Derecho fue enteramente privada, sin intervención de los poderes
públicos de entonces, que vieron cómo se desarrollaba un entramado considerable de
relaciones voluntarias transnacionales y del que poco o nada podían hacer por controlarlo.

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Este Derecho fue basándose en principios generales de derecho mercantil (con

ecos lejanos del ius gentium romano), en modelos de contrato estandarizados y en la
jurisprudencia propia de los mercaderes (llamada consular). Este Derecho (y su
jurisdicción) era voluntario, por lo que carecía del carácter coactivo del derecho estatal.
Pero era eficaz para unas relaciones que buscaban, sobre todo, una eficiencia en las
relaciones contractuales y una rapidez en la búsqueda de soluciones en los litigios,
requisitos ambos imprescindibles en el ámbito mercantil.

Las normas surgidas de esta Lex Mercatoria respetaban escrupulosamente la

equidad dado que la posición de las partes (compradora/vendedora) podía perfectamente
intercambiarse en el transcurso del tiempo si las circunstancias así lo exigían. Este nuevo
Derecho de creación privada era, dentro de su esfera, imbatible si se comparaba con los
procedimientos ordinarios sometidos al derecho autoritario.

Asimismo, el cumplimiento de las resoluciones de los tribunales mercantiles

privados eran voluntariamente acatadas en su gran mayoría ya que el mercader que
evitaba someterse a la Lex Mercatoria o a los tribunales que la aplicaban, acababa por ser
señalado y evitado en futuras transacciones. Existía un sutil ostracismo de facto que
servía de eficaz sanción contra el infractor de dicho Derecho.

CODIFICACIÓN O “NACIONALIZACIÓN” DEL DERECHO MERCANTIL EN EL SIGLO XIX

El movimiento codificador del siglo XIX, hijo mediato de la Revolución francesa, no

es sino la culminación de la corriente de los Estados modernos por afirmar su soberanía
absoluta mediante la eliminación de todos los cuerpos intermedios entre el Estado y el
ciudadano que, de algún modo, limitaban el poder del primero.

De ahí la necesidad de quitar validez a muchas normas de esos cuerpos

intermedios (de entre ellos, las normas y usos de los mercaderes o los estatutos de las
ciudades y de las corporaciones) atribuyendo obligatoriedad sólo a la ley, es decir al
mandato establecido por el poder legislativo del Estado. Con la excusa de perseguir
ordenamientos perfectos y para la felicidad de los súbditos, el Estado se arrogó el
monopolio de la creación del Derecho.

No eran buenos tiempos para el desarrollo de la espontánea Lex Mercatoria. Otras

víctimas de este movimiento codificador (o racionalización del derecho) fueron la
costumbre (en general), los precedentes jurisprudenciales que creaban Derecho o las
opiniones de renombrados jurisconsultos, por memorables que éstas fueran (por cierto, la
enseñanza del derecho romano quedó prohibida en muchas universidades y dejó de ser
derecho común supletorio con la llegada de las monarquías iluminadas para mayor bien
del pueblo).

Con la promulgación del Código de Comercio de Napoleón de 1807 (el Código civil
fue promulgado tres años antes) se estableció el paradigma de cómo se debían recoger
las reglas de esa rama peculiar del Derecho que regulaba las normas de los comerciantes
(según unos) o que trataba sobre transacciones comerciales (según otros).

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Se dio paso a la "nacionalización" del derecho mercantil, surgiendo divergencias,

cada vez más acusadas, entre los diferentes ordenamientos jurídicos. Al prevalecer la ley
nacional sobre los usos comerciales comunes entre los mercaderes europeos se
obstaculizó (si bien no se paralizó) el desarrollo de las relaciones jurídicas entre los
nacionales de los distintos Estados del continente.

Con todo, buena parte de las normas de los códigos mercantiles están directamente
inspiradas en gran medida, sin reconocimiento expreso de ello, en muchos de los
preexistentes usos y costumbres de los mercaderes del medievo y en los principios
generales del derecho comercial. Algunos de los principios de la Lex Mercatoria
persistieron, pues, indirectamente en los códigos mercantiles.

No obstante, la evolución del derecho comercial, vivo y transfronterizo, con sus

necesidades y dinamismo propio de las relaciones económicas, sufrió un parón
considerable con la llegada de las codificaciones patrias.

Concepto y caracteres

Podemos entender la lex mercatoria como “un conjunto de principios, instituciones y

reglas provenientes de diversas fuentes que nutre constantemente la estructuras legales
y la actividad específica de la colectividad de quienes operan en el comercio
internacional”.

Habitualmente se ha entendido que la lex mercatoria es el componente fundamental

de una categoría jurídica, a la que se ha dado el nombre de Derecho Trasnacional, debido
a que vincula reglas jurídicas aceptadas universalmente y que se entienden como
contenidas en la mayoría de los sistemas jurídicos existentes. En tal sentido, se ha
planteado que esta noción parte de ciertas reglas de comportamiento a las cuales los
miembros de la societas mercatorum les reconocen un carácter y una aceptación
universales. Así, una primera razón para justificar la existencia de la lex mercatoria es su
naturaleza, ya que proviene de un “cuerpo social estructurado”, que ha diseñado e
implementado un orden jurídico propio, de forma que llega a afectar el monopolio
normativo de los Estados.

A partir de las consideraciones precedentes, podemos enunciar las características o

rasgos diferenciadores de esta noción:

1. Es un derecho anacional: Lo que implica que no procede de un sistema jurídico

nacional. Este elemento es el que justifica su vocación de universalidad pues se sostiene
que el contenido de la lex mercatoria no ha sido extraído de los derechos internos, sino
que parte de principios comunes a los sistemas jurídicos, los cuales han reconocido su
existencia y validez al incluirlos dentro de sus cuerpos normativos.

2. Está dotado de fuerza obligatoria: Este talante no implica la necesidad de un

“aparato coercitivo estatal”, sino que demuestra que su carácter vinculante está dado por
el reconocimiento que de ella hacen los miembros de la sociedad comercial internacional.

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3. Es un derecho espontáneo: Surgido de la práctica mercantil global, creado por

los comerciantes con el fin de sustraerse a la aplicación de un ordenamiento jurídico
nacional.

4. Está conformado por principios, usos y reglas: Es un lugar común sostener

que el principal componente de la lex mercatoria son los principios generales del Derecho,
tanto así que el hecho de afirmar que un contrato se va a regir por tales principios,
legitima la aplicación de la lex mercatoria como ley sustantiva de dicha relación. Sin
embargo, al tocar este tema siempre se ha intentado enlistar los principios y usos que se
toman como contenido de la lex mercatoria. Frente a este aspecto, estimamos que no se
puede limitar o reducir esta institución a una lista taxativa de reglas; el propósito de
ella no es la codificación de tal lista, sino su configuración como una herramienta o un
método que permite extraer los principios jurídicos aplicables a cada situación en
concreto, sin desconocer la existencia de una serie de principios reconocidos y
consolidados en la jurisprudencia arbitral.

La nueva Lex Mercatoria en la era de la globalización

RENACIMIENTO DE LA LEX MERCATORIA

En la época actual, la temida globalización ha traído consigo, para disgusto de los

positivistas, el renacimiento de la Lex Mercatoria. Para la teoría actual del Derecho es uno
de los acontecimientos más fascinantes en la configuración actual de las relaciones
jurídicas. Es casi axiomático para los profesionales del Derecho aceptar que la creación
del mismo proviene exclusivamente de los órganos legislativos del Estado,
supuestamente el único productor monopolista de normas y decretos (la costumbre, la
doctrina y los principios generales del Derecho quedarían como meras fuentes de
Derecho residuales y "museísticas"). La existencia de la nueva Lex Mercatoria viene a
contradecir lisa y llanamente dicho presupuesto.

La nueva Lex Mercatoria es una manifestación del creciente desencanto de la

sociedad comercial internacional por los ordenamientos jurídicos nacionales. Desde
principios del siglo XX, y especialmente tras la Segunda Guerra Mundial, las compañías
mercantiles que operan internacionalmente han ido progresivamente resolviendo sus
disputas al margen de la maraña regulatoria de cada Estado demostrando una
desconfianza en las jurisdicciones nacionales (costosas y desesperadamente lentas) al ir
sometiendo sus disputas al veredicto de árbitros o mediadores internacionales que han
ido aplicando un Derecho privado anacional de carácter consuetudinario, flexible y eficaz.

Las legislaciones nacionales se están volviendo irrelevantes en lo que se refiere a

muchos contratos mercantiles transnacionales para desconcierto de muchos juristas,
abogados y la doctrina oficial que contemplan con impotencia el crecimiento e
implantación de este derecho privado autónomo y transfronterizo.

La nueva Lex Mercatoria ha surgido de la práctica del derecho comercial

internacional actual que ha ido dando cabida a las cláusulas de sometimiento voluntario a
cortes arbitrales internacionales para que resuelvan, no conforme a las leyes nacionales,

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sino conforme a equidad (ex aequo et bono) basados en los principios generales de
derecho comercial (internacional) y en sus propios conocimientos sobre las costumbres
mercantiles.

Desde mediados de los años cincuenta, la teoría de la nueva Lex Mercatoria se ha

ido desarrollando por juristas ingleses (C. Schmitthoff) y franceses (B. Goldman) sobre un
hecho ya existente: los contratos internacionales de la societas mercatorum venían ya
gobernándose corrientemente según las prácticas y usos mercantiles internacionales
desde hacía ya varias décadas (era un caso paradigmático los contratos de reasuguros
internacionales entre empresas transnacionales).

QUÉ ES LA LEX MERCATORIA

Pese a que es un Derecho poco sistemático, tiene sus propias reglas de creación,
adjudicación y aplicación. No requiere la mayor parte de las ocasiones de un Estado
autoritario para aplicarlo. Este derecho es no autoritario y anacional (sin Estado) y es una
realidad, por mucho que les pese a sus detractores filoestatistas. La globalización o
internacionalización del comercio ha cambiado muchas cosas, entre ellas, nuestra forma
de concebir el Derecho.

El actual derecho comercial internacional se está expandiendo de manera

espontánea y acelerada. La jurisprudencia arbitral está tomando forma y se están
haciendo intentos diversos por compilar o sistematizar sus reglas y principios. La práctica
de los comerciantes, las sociedades transnacionales, los abogados de grandes y
pequeños despachos (law firms) de derecho mercantil, los consultores y promotores del
comercio exterior, la de los propios árbitros internacionales, atestigua el uso reiterado de
un derecho comercial internacional flexible, dinámico, informal y al mismo tiempo con
carácter universal al margen del Estado.

El uso permanente en el comercio internacional de los Incoterms, los créditos

documentarios, los diversos formatos de contratos tipo internacionales que proporcionan
estabilidad y seguridad por su carácter normalizado (master agreements multiproductos,
de compraventa internacional, de intermediación u otros acuerdos marcos de operaciones
financieras tipo ISDA) y el creciente sometimiento a los arbitrajes internacionales en caso
de discrepancias son manifestaciones evidentes de estas modernas prácticas
comerciales.

La Lex Mercatoria es un Derecho fruto de las necesidades de las relaciones

mercantiles mundiales (globalizadas) creado por la clase empresarial/comercial (business
community) sin la mediación del poder legislativo de los Estados. Además, no precisa
recurrir en su mayor parte de la fuerza coactiva monopolizada por los Estados; se
disciplina por las propias reglas uniformes que se generan espontáneamente entre los
actores comerciales de los mercados mundiales.

Sólo excepcionalmente se recurre a los órganos jurisdiccionales de los Estados

nacionales para hacer cumplir ciertos laudos no acatados voluntariamente. Los Estados,
además de intervenir en estos casos sólo subsidiariamente, ven cómo pierden cada vez

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más el control y planificación de los flujos de riqueza. Es un engorroso enigma para el

positivismo actual.

QUÉ NO ES LA LEX MERCATORIA

No es un Derecho cuya fuente sea el derecho internacional público refrendado por

los Estados, ni tampoco el derecho privado internacional que remite a los ordenamientos
nacionales según los elementos del contrato o las situaciones que puedan apelar el
principio de territorialidad. Tampoco es un derecho creado por un legislador global (tipo la
ONU) sino que está creado por la práctica de la nueva societas mercatorum privada de la
era de la globalización.

Las obsoletas normas fragmentadas de los derechos mercantiles domésticos no

cubren las necesidades de las complejas situaciones del derecho mercantil internacional.
Los Estados fueron pronto conscientes de este desfase y su reacción fue la confección de
numerosos tratados o convenciones internacionales sobre la materia tales como la
Convención de Viena sobre ventas internacionales de 1980, con el fin de armonizar los
diferentes derechos nacionales (como parte del derecho público internacional) pero no
consiguieron dar soluciones simples y ágiles a esa realidad compleja y cambiante que es
el comercio global. Además los procesos de negociación, ratificación, reservas y adopción
de los acuerdos internacionales son bastante engorrosos.

Otro tanto sucede con el derecho internacional privado que no es más que el
conjunto de reglas para dirimir qué ordenamiento nacional es de aplicación en una
situación en que intervienen diferentes sujetos o jurisdicciones nacionales. En este
sentido, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (la HccH) es la
organización más célebre sobre el estudio del derecho internacional privado. A pesar de
que haya elementos internacionales, este derecho remite finalmente a los derechos
estatales, la formación espontánea de la Lex Mercatoria está completamente ausente en
estas reglas de derecho.

EL FAMOSO CASO NORSOLOR

La resolución de este caso a mediados de los años 1980 mediante un laudo arbitral
de la CCI supuso el reconocimiento oficial indiscutible de la Lex Mercatoria. A resultas de
un contrato de compraventa y otro contrato asociado de comisión entre una empresa
turca (Pabalk Ticaret) y otra francesa (Norsolor), al no haber remisión alguna a ley
aplicable elegida voluntariamente por las partes en dichos contratos, el tribunal arbitral de
la CCI que tocó dirimir el litigio entre ambas compañías (Pabalk Ticaret v. Norsolor, 1983)
constató que si se aceptaba la ley francesa o la turca se llegaba a consecuencias
radicalmente distintas; por ello, prefirió basarse en su decisión en los principios generales
contenidos en la llamada Lex Mercatoria para llegar a una solución más justa. Su
sentencia arbitral final basaba su decisión expresamente por vez primera en la Lex
Mercatoria. Posteriormente, a pesar de que este laudo fue apelado ante los tribunales

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nacionales pertinentes, no tuvieron éstos más remedio que dar por buena la solución a la
que habían llegado los árbitros internacionales.

La repercusión doctrinal y práctica que provocó dicho laudo arbitral fue

considerable. Los asesores jurídicos de las empresas multinacionales (las petroleras en
primer lugar) promovieron, a partir de entonces, el uso de la Lex Mercatoria en su deseo
de internacionalizar los conflictos que tenían en determinados países productores de
petróleo. La Lex Mercatoria era el camino para evitar la interpretación doméstica de la
sharia u otros ordenamientos hostiles o contrarios al comercio internacional.

CONSIDERACIONES FINALES

La doctrina jurídica contemporánea ha empezado a tomarse en serio la Lex

Mercatoria (son ya clásicos los trabajos de Berthold Goldman y Ole Lando; hoy
sobresalen los de Osman Filali y Gunter Teubner) y ha mostrado las inconsistencias de
las posiciones positivistas negadoras de la misma como derecho autónomo (incompatible
con el monismo jurídico H. Kelsen o el positivismo de A. Kassis , F. A. Mann o Schlosser).

La predominante naturaleza estatal en que se sustentan la mayor parte de las

normas jurídicas que conocemos se acopla difícilmente con la naturaleza global de
muchas acciones y actividades económicas en un mundo cada vez más interconectado.

Mientras persista una visión meramente espacial y soberanista de la realidad

jurídica (es decir, la visión iuspositivista hoy predominante del Derecho), se tendrá una
percepción inadecuada de la realidad jurídica de la presente globalización. El que
pretenda acercarse al mundo del derecho comercial internacional con las gafas del
positivismo jurídico le será imposible aprehender la rica realidad del mismo. Esta visión
estrecha del Derecho en general y del derecho comercial internacional en particular
(international business law) no podrá analizar la producción normativa descentralizada del
Derecho; tan sólo será capaz de reconocer un mapa jurídico incompleto del mundo hecho
a base de mosaicos normativos aislados e impenetrables producidos por legisladores
nacionales.

La globalización compromete la capacidad ordenadora de las legislaciones

tradicionales. Amplía la relevancia del papel del árbitro internacional. Digamos que
impone la superación del juez tradicional napoleónico como boca que pronuncia las
palabras de la ley con poco margen de maniobra (a diferencia de los sistemas basados en
el Common Law) y la reemplaza por la figura de un árbitro privado (que normalmente ha
sido comerciante) investido de poder de decisión que le reconocen los nuevos espacios
de discrecionalidad de la Lex Mercatoria ("nueva-vieja" realidad jurídica).

No quiero decir con ello que el derecho nacional haya de desaparecer o que esté en
declive. No soy tan iluso o fanático para suponer esto. Al contrario, creo que en la era de
la globalización, precisamente es de gran importancia que exista un derecho nacional
coherente, lo más respetuoso posible con las propiedades y libertades de las personas (y
de las empresas), ágil y equitativo en las resoluciones que se le planteen. Sólo una
sociedad jurídicamente articulada estará en condiciones para competir con otros

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ordenamientos jurídicos y atraer para sí a los actores globales de hoy día

(transnacionales, inversores, tenedores de capital, turistas, comerciantes, consumidores
de bienes o de servicios, etc.). Por el contrario aquellas naciones que estén
desarticuladas jurídicamente –esto es, que carezcan de un entorno jurídico favorable a los
derechos de la propiedad y a la libertad de contratación– quedarán en una posición de
desventaja en el fructífero (y masivo) intercambio de la era de la globalización.

El derecho estatal será uno más (y no menor) entre una pluralidad de

ordenamientos jurídicos según la moderna concepción pluralista del Derecho, que niega
(a mi juicio acertadamente) el monopolio del Estado en la creación de normas jurídicas.
Por tanto, en esta carrera por hacerse con las preferencias de los consumidores de
normas, también va a jugar sus bazas (en su ámbito de aplicación) la propia Lex
Mercatoria moderna, como conjunto de prácticas creadas por los comerciantes
internacionales, constituyendo un verdadero orden jurídico que compite con los derechos
nacionales. Los actores internacionales, al elegir la Lex Mercatoria, se alejarían así de los
ordenamientos nacionales en sus contrataciones transfronterizas.

Cada vez que esto suceda, será una manifestación de una preferencia por un
Derecho autónomo descentralizado. Un ejemplo claro de sometimiento a un orden creado
espontáneamente por rule-makers en contraposición al Derecho impuesto y acatado por
sujetos pasivos (rule-takers) de normas cocinadas por una elite política de origen
westfaliano y jerárquicamente organizada.

En definitiva, podríamos considerar el surgimiento y la extensión de la nueva Lex

Mercatoria como una faceta más de la teoría del desprendimiento. Los comerciantes
internacionales de la era de la globalización, a pesar de pagar impuestos a uno o más
Estados y cumplir con un sinfín de regulaciones, prefieren prescindir de su asistencia para
resolver sus importantes asuntos de comercio internacional privado.

En el comercio por internet, en las redes sociales y todo lo relacionado con el

ciberespacio (resolución de disputas online, protección de dominios, normas informales,
etc.), en los nuevos mercados financieros de reciente creación, en sus productos de
inversión libre, en las relaciones comerciales internacionales en general (es decir, en
todas aquellas esferas nuevas de actuación humana donde el Estado todavía no ha
logrado aún imponer su dominio absoluto con sus tentáculos regulatorios o fiscales) se
desarrollan una serie de reglas espontáneas que hacen posible su viabilidad y desarrollo.
Van abriendo caminos nuevos, con sus aciertos y sus errores. En ellos, hay una evidente
ausencia de control estatal y de un orden democrático.

Pese a todo, donde hay más actividad comercial que leyes autoritarias, los
intercambios libres y voluntarios también prosperan y progresan, creándose además un
sistema legal que se auto-organiza de modo autónomo y fija sus límites de manera
espontánea y evolutiva para disgusto, aversión y desconcierto de los filoestatistas.

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Bibliografía

- Castrogiovanni, R.M. Lex mercatoria. www.derecho-comercial.com

- Moreno, Francisco. Lex mercatoria, Derecho de la globalización sin Estado.
www.liberalismo.org

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