CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL

DERECHO PRIVADO ROMANO

SUMARIO: 11. Derecho y religión (ius y fas). 12. Los preceptos del derecho. 13. Jus-
ticia y equidad (iustitia y aequitas). 14. La jurisprudencia (iurisprudentia).
15. Derecho público y derecho privado (ius publicum y ius privatum). 16. Dere-
cho civil, derecho de gentes y derecho natural (ius Chile, US gentium y ius natu-
rale). 17. Derecho civil y derecho honorario (ius acivile y ius
honorarium).
18. Derecho escrito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum).
19. Derecho común y derecho singular. Beneficio y privilegio (ius comune y ius
singulare, beneficium y privilegium). 20. La técnica jurídica del derecho romano
privado.

11. Derecho y religión (ius y fas)

El término ius* designa para los romanos el derecho en sentido objetivo,

es decir la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la facultas, enten-
dida como el poder jurídico que concretamente pertenece a un sujeto de
derecho en cierto momento; solamente que la concepción clásica de la
facultas va inseparablemente unida a la idea de actio: esto es,'como poder

1
Juan Bautista Vico nos explica que ius deriva de Lovia, Júpiter, en tanto que es la
palabra divina o su expresión característica. Ver: Principios de una ciencia nueva sobre
la naturaleza común de las naciones, prólogo y notas de M. Fuentes, Buenos Aires,
1949. Debe entenderse en sentido objetivo como ius civile y en subjetivo como en ius
utendi. Ya desde época inmemorial los romanos distinguieron ius, derecho, de fas. reli-
gión y asf las fuentes nos hablan de ius fasque; Livio, 3, 55 y Suetonio, Vespasiana,
20,9.
En cuanto al concepto de fas sabemos que procede del verbo fari que significa hablar y
aquí se encuentra la relación con la explicación que Vico nos da de ius. En época pos-
terior fue usado como sinónimo de licitud, y nec-fas como relativo a la ilicitud, que im-
pide violar lo que es sacro, sacer, sea que derive de un mandato o de una prohibición,
únicas categorías de lo obligatorio. Según Pietro de Pransclsci, en Storia del diritto ro-
mano, tomo II, p. 370, Milano, 1943, no hay diferencia posible entre ius y fas, ya que
ambas ideas pertenecen a la voluntad divina. Por su parte Ricardo Orestano estima
que ius y fas se refieren en general a licitud o ilicitud y no directamente a la norma de
derecho; Ver su monografía "Ius e fas" en B. D. 1. R., núm. 46,1939. El derecho
romano distinguió cuidadosamente también entre ius .en sentido subjetivo y potes tas,
que se refiere al poder jurídico que se ejerce sobre personas, sea en lo político, sea en lo
familiar. Debe decirse que en algunas ocasiones llegó a identificarle esta itlüa con la de
ius. como en las expresiones su» iuris y alieni iuris, que quieren decir: de

le acudirá los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no
íay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aquí que el derecho clási-
co se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjeti-
vos. Esta situación cambia cuando se concibe la idea general de una sola
cción separada de los derechos subjetivos.2
El derecho romano es el primero en la historia que nos presenta una re-
lativamente pronta separación de la religión y del derecho religioso lláma-
lo fas. En las Leyes de las XII Tablas todas las normas que encontramos
on de tipo jurídico, y ya en el año 304 a. C. se priva a los sacerdotes del
monopolio que conservaban sobre las fórmulas jurídicas.^
Quizás a esta temprana separación entre derecho y religión debe Roma,
ntre otras razones, la rápida evolución de su derecho.
En cuanto al ejercicio de los derechos subjetivos, debe evitarse el obrar
on dolo (D.50.1Ú.3).A En caso de colisión entre derechos subjetivos debe
referirse a los reales sobre los personales; dentro de los primeros, aquellos
[ue se ejercen sobre cosa ajena son superiores a los que se ejercen sobre
osa propia. Debe tenerse además, que aquel que es primero en el tiempo,
s mejor en derecho. Sabemos que los romanos no definen normalmente
definido periculosa),* pero se ha hecho célebre la definición que del dere-
erecho propio y de derecho ajeno, respectivamente. Ver en el Novissimo Digesto Ita-
ario la voz "Potestas" de V. Villa.
>tra importante diferencia hallada entre los romanos en el seno de la lógica del dere-
ho se refiere a la oposición entre ius y factum, esta última categoría alude al hecho en
posición al derecho; para ellos las nociones de matrimonio y de posesión, son, al me-
os en la época clásica, verdaderos hechos productores de derechos, por tanto no en-
endran derechos subjetivos es decir, acciones, sino interdictos.
'tro aspecto que ilustra esta diferencia se aprecia en materia de derecho de postliminio
e los esclavos liberados, estos no readquieren su antigua situación de hecho pero si sus
erechos. Ver ademas sobre este tema, de Agustín Díaz Bialet, Fas, Ius geniium y ius
atúrale, Córdoba, Argentina, 1952.
2
Ya en la época de decadencia del derecho en Roma esta situación cambió y se ge-
eralizó la idea de acción, lo mismo ocurrió con muchos otros fenómenos jurídicos, es-
iba culminando el proceso de generalización y abstracción de las ideas jurídicas. Ver
edesma, nota introductoria de, "Cronología de la historia jurídica y cultural de Ro
ía", Jurfdica, México, 1970, núm. 2, pp. 291-388.
3 Ver infra, capta, iv y v, lo relativo a la secularización o laicización del derecho.
4
La emulación a que se refiere el mencionado fragmento del Digesto del jurista Ma-
er, es el punto de partida de la doctrina medieval y moderna del abuso del derecho,
ue por lo que se refiere a la propiedad, consagra el artículo 840 de nuestro Código Ci-
il. Sobre la evolución histórica de la emulación ver "Sul concetto diatto emulativo"
e Milán Bartosek, Verona, tomo III de sus Seritti, s. f.
6
Es un principio de diligencia propio del derecho privado y que los romanos acepta-
>n sin mucha resistencia.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO •»'
cho nos da Celso como "el arte de lo bueno y de lo equitativo".6 Esta nos
hace ver la función técnica del derecho considerado como arte, y en cuan-
to a su contenido, apreciamos que si bien es cierto que la idea de bondad
es mucho más amplia que la de justicia (no todo lo que es permitido es
bueno) está presente sin embargo la meta de equidad como correctora
práctica de la justicia abstracta. Naturalmente que la definición de Celso
alude al derecho en sentido objetivo.7
12. Los preceptos del derecho
Se afirma en un célebre pasaje de las fuentes, debido a Ulpiano,6 que
los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no hacer daño a otro y
dar a cada uno lo suyo.
Es cierto que en estas tres verdades de orden moral se afirma más de lo
que corresponde estrictamente a la esfera del derecho. Lo anterior nos ha-
ce ver que la separación entre el derecho y los aspectos de la moral social
no estaba del todo consumada en tiempos de Ulpiano. No obstante, se no-
ta la preocupación por encontrar el contenido de la justicia y esto se logra
en buena medida en el tercero de los preceptos que afirma la necesidad de
dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, que como veremos alude a
la noción de justicia como sustancia del orden jurídico.9
23. Justicia y equidad (iusütia y aequitas)
Como apuntábamos arriba, la justicia es el criterio que alimenta al dere-
cho. Ulpiano la define como la "constante y perpetua voluntad de dar a ca-
da uno lo suyo'1.10 Para los romanos la justicia no es entendida como un
elevado valor abstracto, sino como el criterio práctico conforme al cual se
*D.1.1. pr. Sobre la posición verdadera de los romanos ante la definición del dere-
cho,ver de Antonio Carcaterra, Le Definizioni dei Giuriste Romani, Napoli, 1966.
7
La definición de Celso conjuga armoniosamente la idea ética de bondad con la no-
ción práctica de aequitas; ver infra, lo relativo al concepto de equidad.
*1.1.3. y D.l.l. 10. En relación con el contenido y procedencia griega de estos tres
praecepta iuris, ha disertado muy originalmente Giuseppe Carie en su original trabajo,
La vida del Derecho, (traducción de H. Giner de los Ríos y Germán Florez Llamas),
Madrid, 1889. Ver números 85, 86 y siguientes, contenidos en el capítulo "La jurispru-
dencia romana y la filosofía griega". Es también interesante el estudio de la psicología
romana aplicada al derecho que hace el citado autor en la misma obra.
9 Ver la sección relativa a la recepción e influencia de la cultura helénica.
^D.1 . 1 . 10.
38 BEATRIZ BERNAL Y JOSÉ OE JESÚS LEDESMA
logra una verdadera y sana ordenación en el seno de la comunidad huma-
na, criterio que permite resolver el concreto y específico problema presen-
tado ante los tribunales. Lo que no apunta la definición romana de justicia
es el modo de lograr el que se dé a cada uno lo suyo. Es que en ésto está el
constante trabajo del hombre que busca el derecho al hacer la ley y al apli-
carla.
La equidad, en latín aequitas o aequus, alude a la necesaria adecuación
que el derecho tiene que lograr al aplicarse al caso concreto; por ésto suele
decirse con razón que la equidad es la justicia del caso concreto, porque de
lo contrario el derecho conduce a la máxima injusticia (summum ius
summa iniuria). Es que el hombre propende a prever la solución de sus fu-
turos conflictos, pero por más que se esfuerce, la realidad es más rica y va-
riada de lo que nuestra mente puede imaginar, de aquí la necesidad de qué
intervenga la equidad como criterio corrector, para adaptar el derecho a
los problemas de la vida.* i Todo el derecho romano se caracteriza por un
continuo esfuerzo tendiente a oponer la aequitas del derecho pretorio a la
iniquitas del derecho civil. Podemos afirmar que toda la evolución del de-
recho privado de Roma se reduce a dotar de equidad a las soluciones exce-
sivamente rigurosas y formalistas del derecho civil, con lo cual el primitivo
derecho se unlversaliza, enraizándose en principios de validez universal. En
la época cristiana, las continuas expresiones de pietas, charitas, benignitas,
benevolentia, etcétera, no son sino diversos aspectos de la iustitia concreta a
individualizada, sea hacia casos específicos o hacia instituciones concretas.
Si la equidad, al igual que el derecho natural, son concepciones de ori-
gen griego, la aportación innegablemente romana se nos presenta en la
humanitas; expresión intraducibie en griego, ya que el filantropía, reviste
un sentido bien distinto.12
En la humanitas apreciamos el valor y la dignidad de la persona huma-
na, ya afirmado en el círculo de los Escipiones bajo visible influencia de
las enseñanzas de Rodas.
La humanitas pagana confluirá más tarde con la cristiana, sirviendo la
primera como un importante canal para recibir a la segunda.! 3 En el fon-
do no difieren; el Corpus Juris de Justiniano, contiene una decidida afir-
11
Esta tendencia fue también conocida por los antiguos; por eso Aristóteles enseñaba
que la equidad era como la regla de Lesbos, que siendo elástica sirve para medir las
superficies curvas, de igual modo la aequitas debe temperar la ley a cada caso.
12
Ver P. Schulz, Principie»... ob. cit, p. 189.
13
Ver de Biondo Biondi, Diritto Romano Cristiano, Milano, 1954, tomo m, p. 508.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO 39
mación del derecho natural y la equidad.14
14. La jurisprudencia (iurisprudentia)
Ulpiano define a la jurisprudencia como la ciencia del derecho, diciendo
que es el conocimiento de las cosas divinas y humanas así como la ciencia
de lo justo y de lo injusto.16 Recordemos que la prudencia jurídica en la
concepción romana está en la base de la resolución que permite al juez dar
una satisfactoria sentencia.1 • Por más que la definición ulpianea muestre
resabios de la relación entre ius y fas, se aprecia claramente cómo la cien-
cia jurídica no tiene otra finalidad que la de actualizar el derecho a través
de las nociones sistemáticas y orgánicas que nos enseña; por esto, la im-
prescindible función que juega en la ordenación de la comunidad humana,
no puede entenderse sin un principio rector que científicamente nos pro-
porciona la jurisprudencia. Los romanos han tenido una especial estima-
ción moral y social del estudio del derecho17 y solamente la cultura romana
ha sido capaz, entre los antiguos, de elaborar manuales para la enseñanza
del derecho; Instituciones,1? desde épocas tempranas de su desarrollo.
15. Derecho público y derecho privado
(ius publicum y ius privatum)
El adjetivo de publicus alude a lo referente al pueblo, sApopulus, tan es
así que publicus deriva seguramente de populicus, de modo tal que el dere-
1
¿Ojalá que los filósofos del derecho se interesen en este tema. Ya existen materiales
que sirven de punto de partida como los trabajos de Troplong, Biondi, Roberti y
otros.
.1.1.10 e 1.1.1. pr. Al hablar de la jurisprudencia como ciencia del derecho debe
evitarse toda confusión con la misma palabra cuando se refiere a la fuente formal del
derecho en la actualidad.
16
Evidentemente la prudencia como virtud que debe practicar la autoridad va tam-
bién dirigida al legislador, pues en ocasiones es tan importante, hacer buenas leyes co-
mo saber aplicarlas. En Roma va también dirigida al jurista -jurisperito- que con su vir-
tud desarrolla el derecho.
17
Gayo mismo, en una de sus célebres frases, se refiere a la necesidad de lavarse las
manos antes de abrir un libro de derecho; con ésto se quería dar a entender que lo jur.f-
dico es merecedor de todo respeto. Por eso la profesión de la abogacía no fue materia
de un contrato de alquiler como se hacía con otros trabajos, sino que se reguló median-
te un régimen especial; el mandato remunerado.
18
Procede del verbo latino instituere, que significa enseñar y aprender. Significa
igualmente dejar asentado el derecho, descubierto o forjado.
40 BEATRIZ BERNAL Y JOSÉ DE JESÚS LEDESMA
cho público es el que se refiere a la organización del Estado. Cicerón1» di-
ce que son derechos públicos los que son propios de la ciudad o del impe-
rio. Al comenzar el Digesto, Ulpiano nos enseña que el derecho público es
el que corresponde a las cosas del estado romano. De la lectura del propio
fragmento del Digesto, parece deducirse que el pensamiento romano di-
vidió al derecho en público y privado para su estudio, sin llegar a los exce-
sos a que ha armado el pensamiento moderno.
El derecho privado, según Ulpiano (D.1.1.1.2.), va entendido como el
que se refiere a la utilidad de los particulares,considerando al particular co-
mo privus.*o
De la concepción romana no se infiere que el derecho público no intere-
se a los particulares o que el privado no ataña a la comunidad. Se señalan
sólo posiciones posibles para su estudio que de ninguna manera son opues-
tas, sino que resultan ser expresiones diversas de un mismo todo. En las
fuentes romanas no se alude a la diferencia de estos conceptos con base en
el criterio del diferente interés con que frecuentemente se le presenta por
los estudiosos actuales.
El derecho romano es el primero que presenta esta dicotomía en la his-
toria jurídica, reconociendo como centro de atracción de las normas de
derecho a la voluntad individual al lado de la República.
El criterio que determina esa diversa posición aparece pues en la fun-
ción del sujeto, de la Militas y de la calidad de los preceptos de derecho
público. Esta diferencia disentida y combatida es todavía pilar fundamen-
tal del pensamiento jurídico de occidente.21
:
~: 16. Derecho civil, derecho de gentes y derecho natural
(ius civile, iusgentium y ius na tu rale)
El derecho civil es el propio de los ciudadanos. En Roma, derecho ro-
mano es el propio y exclusivo de los romanos, ésto se explica por la anti-
19
Cieerón, el gran orador y abogado republicano nos dice en De orat. 1.46.201, que
son derechos públicos los propios dé la ciudad o del imperio; quae sunt propria civita-
tis atque imperii. Esta concepción sería más tarde recogida en D.1.1.1.2.
20Ver de Juan Iglesias, Instituciones de derecho privado romano, Barcelona, 1958.
El profesor español recurre para explicar está noción a£p. Fest. pp. 6 y 78. Además, en '
la época del cristianismo, encontramos ya gérmenes de los que hoy denominamos dere-
cho social. Ver "Bases románfsucas de la legislación protectora del consumidor", de
José de Jesús Ledesma, Jurídica 11, México, 1979, pp. 349-370.
21
Ver de Ursicino Alvarez Suárez, Horizonte. .. op. cit, p. 204, con amplísimas re-
ferencias bibliográficas en este tema. Ver de Miguel Villoro Toranzofierecho público y
privado, México, 1975.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO 41
gua concepción de la personalidad de las leyes, que consiste en que cada
persona se rige por el derecho de su ciudad, sea cual fuere el lugar en que
se encuentre.
Recordemos por un momento, que la idea griega de polis corresponde
en Roma a la de civitas y así el nombre de la ciudad, metrópoli, ha dado
su calificativo a toda la cultura del imperio y por ésto se habla de cultura
romana, de derecho romano, etcétera. El derecho civil en su sentido exclusi-
vista pronto se vio conmovido por un factor de enorme impacto: la con-
quista. Roma fue ante todo una potencia conquistadora, de tal modo, que
al entrar en contacto con los otros pueblos de la cuenca mediterránea
acepta al derecho de gentes como derecho romano, pero no exclusivo de
los romanos, sino llamado también a regir a los extranjeros en la propia
Roma. Mediante la recepción y aceptación del derecho de gentes, el dere-
cho civil se humaniza por la práctica del comercio internacional, surgiendo
los negocios y los juicios de buena fe en los que ya no está presente el for-
malismo riguroso del primitivo ius ciuile. 2 2
Siglos más tarde, con la recepción de la cultura helénica, que es otro
factor que contribuyó decisivamente en la conformación de la cultura ro-
mana y por tanto de su derecho, comenzó a apreciarse en el derecho de
gentes la expresión de principios comunes a todos los pueblos y a todos
los hombres, así Gayo en el siglo II de nuestra era, define al derecho cómo
aquel que la razón natural ha establecido entre todos los hombres (Gayo
I.I.). Comienza así a construirse un tercer ordenamiento; el derecho natu-
ral, que se desarrolla especialmente en la época postclásica bajo la sombra
del cristianismo y que da un especial sentido teológico a la obra de Justi-
niano.
El derecho natural no se identifica con el de gentes, sino que su origen,
para la concepción postclásica, es divino, y así, en las Instituciones del em-
perador Justiniano se le define como el que la naturaleza enseña a todos
los animales (1.1.2. pr.). Se destaca también la imposibilidad de que cam-
bien lis leyes que se apoyan en el derecho natural (1.1.2.1. y 1.1 2.11.).
También el Digesto nos enseña, a través de Paulo, que el derecho natural
es el que siempre aparece como bueno y equitativo (D. 1.1.11.). Aun cuan-
do se nota la huella de las enseñanzas de Celso, es -eguro que el adverbio
"siempre" es interpolado, ya que los compiladores han querido destacar
22
Esta transformación de las instituciones jurídicas romanas puede apreciarse muy
claramente en la evolución que sufrió el contrato de compra-venta. Lo cual prueba que
la materia prima del derecho romano era lo suficientemente dúctil para adaptarse a las
nuevas necesidades de la sociedad y su comercio.
42 BEATRIZ BERNAL Y JOSÉ DE Jesús LEDESMA
el carácter inmutable del derecho natural.2 3
La tricotomía, sin embargo, parece que no se formuló hasta la época
postclásica, ya que anteriormente el derecho de gentes se confundía con el
derecho natural. Por otra parte, es muy explicable esta primitiva identifi-
cación, si tenemos en cuenta que el derecho de gentes era un derecho co-
mún y positivo entre todos los pueblos de la cuenca del mediterráneo y en
cambio, el derecho natural, no aparece considerado como positivo, y es
por lo tanto susceptible de ser vulnerado por el derecho humano. Sin em-
bargo, debe apreciarse que el derecho de gentes es, en buena medida,dere-
cho natural, porque la comunidad extra-estatal se rige por estos principios,
al igual que la comunidad interindividual. Por eso en Cicerón encontramos
clara esta diferencia que después se oscurecerá con otras corrientes.2 4
Por lo anterior nos damos cuenta que en la formación del derecho civil
han intervenido diversos elementos al lado de la propia labor creadora de
los romanos, como son el derecho de gentes, la cultura helénica y el cris-
tianismo, que integrados en un todo han dado como resultado un comple-
jo cultural propio de todo el mundo occidental.2 6
23
Para comprender el concepto de interpolación ver el capitulo relativo al derecho
de Justiniano. Además,sobre esta cuestión, ver Studi di Albertario, Milano, 1936, tomo
v, p. 284; y el capitulo relativo de la Historia del derecho romano de Pietro Bonfante,
(2. vols.) (traducción de J. Santa Cruz Teijeiro),Madrid, 1944. Sin negar que el concepto
abstracto del derecho natural proceda de las concepciones griegas, que ya para fines de
la República habían llegado a Roma; el pensamiento latino contribuyó a amoldarlo
dentro de cada una de las instituciones, éstas fueron perdiendo la huella de la época
preclásica para acercarse más a la equidad, principalmente a través de los edictos del
pretor y de la jurisprudencia. Los romanos proceden partiendo del dato objetivo y
apreciando a la naturaleza, primero como realidad, después como norma y por último
como esencia. Es muy importante apreciar que el plan sistemático de las Instituciones de
Gayo está basado en la mera apreciación de la realidad: el sujeto pensante, el objeto de
pensamiento y la acción, conducta o actividad. Sobre los conceptos vertidos en rela-
ción con el derecho natural puede verse La Concezione Naturalística del Diritto e degli
Istituti Giuridici Romani de Cario A. Maschi, Milano, 1937. Sobre la trascendencia del
plan gayano en la codificación y en la enseñanza del derecho, véase p.153 y ss. de Les
Origines Doctrinales du Code Civil Francais, de André-Jean Arnaud, París, 1969.
24
Ver de Alvarez Suárez, Horizonte. . . ob. cit., p. 217, nota 127. Debemos aclarar
que D.l.1.6. pr, es considerado como interpolado. El profesor T. G. Lombardi, ha in-
cursionado mucho en este terreno.
2 5 Este fenómeno se aprecia cuando se descubren los procesos de formación y con-
formación del derecho romano que en ocasiones se nos presentan con carácter progre-
sivo y en otras de manera regresiva. Progresivo cuando la evolución aleja a la institu-
ción cada vez más de su punto de partida, regresivo, cuando se retorna total o parcial-
mente al punto de origen. A través de este esquema se obtiene una visión y compren-
sión auténticamente dinámica, tal como existe en el derecho.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO 43
17. Derecho civil y derecho honorario
(ius civile y ius honorarium)
En sentido riguroso ius es sinónimo de ius civile. Sin embargo, en la
práctica jurídica, los magistrados encargados de aplicar el derecho -espe-
cialmente el pretor y el edil- estaban provistos de la facultad -ius edicendi-
de dictar normas conforme a las cuales regular su labor. De esta forma,
confirmaban, corregían o suplían al derecho civil, creando un derecho pa-
ralelo más equitativo y valedero en la práctica, denominado honorario,
porque ius honorum designaba el derecho de los romanos para ser magis-
trados.
El pretor puede dar órdenes a los particulares de modo que, dejando in-
tacto el ius civile, lo hace al mismo tiempo inoperante; el derecho civil rige
cuando no lo hace el honorario y viceversa. Éste dualismo concluyó cuan-
do el emperador Adriano ordenó a Salvio Iuliano recoger todo el derecho
honorario en un solo cuerpo, el Edicto perpetuo, que fue así incorporado
al derecho civil.
Es importante destacar que el pretor se inspira frecuentemente en el de-
recho de gentes, es decir, en aquellos principios generalmente aceptados
entre los pueblos de la cuenca mediterránea.
Indudablemente, el magistrado, a través de su ius edicendi, fue uno de
los más poderosos y decisivos factores que contribuyeron a conformar al
derecho privado. Las controversias planteadas ante el pretor peregrino die-
ron especial ocasión, para que por su conducto, se fueran infiltrando las
normas del derecho de gentes, produciéndose así una verdadera y plena
"universalización del derecho" hasta la formulación del Edicto Per-
petuo.**
18. Derecho escrito y derecho no escrito
(ius scriptum y ius non scriptum)
De acuerdo con las Instituciones de Justiniano, pertenecen al derecho
escrito: la ley, los plebiscitos, los senado-consultos, los edictos de los ma-
gistrados, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsul-
tos. Derecho no escrito es el confirmado por el uso (I.1.2.3. y 1.2.9.). Esta
distinción la toma Justiniano de la que hacían los griegos en los mismos
términos, pero es extraña al pensamiento clásico, para los clásicos el ius ex
26
Ver de Cario A. Maschi,La concezione naturalística. . . . ya citada y de Emilio
Betti "La creazioñe del diritto nella iurisdictio del pretore urbano", en Studi in onóre
de Chiovenda, Milano, sin fecha, p. 77.