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PRIMERA LECCIN
LA ADMINISTRACIN PBLICA
I. INTRODUCCIN1
Lo ms sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derecho
de la Administracin. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitucin,
1
Los profesores del curso, teniendo en cuenta la escasa bibliografa nacional, han elaborado unas Notas al curso de Derecho
administrativo peruano, notas que no tienen categora de apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. La
finalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensin del curso y ayudar al alumno en su estudio. Hay una
nota por leccin, el tratamiento del tema en cada una de las notas no es uniforme: hay notas ms elaboradas que otras; notas que
han sido elaboradas con mayor bibliografa y otras con menos, notas que recogen prrafos enteros o esquemas del autor
seguido, etc. Estn actualizadas con el derecho peruano vigente, a la fecha que indica la propia nota, excepto en los casos en que
despus de haberlas actualizado se hayan dado cambios legislativos, si fuera as, en clase el profesor lo indicar. Por la finalidad
de estas notas, en muchos casos se ha obviado la correspondiente cita al autor, con el fin de facilitar la lectura, por esto, los
profesores de la materia no autorizan en modo alguno su difusin fuera de las aulas de la Universidad.
Esta nota, por ejemplo, est elaborada en base al captulo primero de la obra La validez del acto administrativo en el
ordenamiento peruano, Piura 2002, pro manuscripto, cuyo autor es el profesor de la asignatura. Se han incluido algunas partes
pero se ha quitado la mayora de las anotaciones con el fin de facilitar su lectura, an as se han dejado algunas notas, las que se
han considerado indispensables, por tratarse, por ejemplo de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponen
en el texto.
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
etc. de la Administracin. Pero esto no nos resuelve nada, pues inmediatamente nos surge el
primer problema: y qu es la Administracin? Si hablamos en general, el concepto de
Administracin es muy amplio, pues se puede aplicar a organizaciones de muy distinta
naturaleza. As, por ejemplo, el concepto alcanza tanto a organizaciones pblicas en
general se denomina de esta manera a los Poderes y organizaciones del Estado, como a
personas privadas: personas naturales (por ejemplo, el albacea que administra la herencia del
causante), o personas jurdicas (por ejemplo, la administracin de una sociedad annima).
Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de nuestro estudio. Slo nos
interesa la Administracin que conocemos como pblica: Administracin o administraciones
pblicas, no as la administracin o administraciones privadas. Nos interesan, por tanto,
aqullas administraciones que estn encuadradas en el sector pblico y que por esto tienen
una regulacin jurdica especial. Quiz, la materia de cada una de esas administraciones sea
igual a la materia de las administraciones privadas, por ejemplo: constitucin, organizacin,
funciones, contratos, etc., pero unas y otras poseen un rgimen jurdico diferente. Esto se
comprueba desde el mismo nacimiento de esas personas as, por ejemplo: una empresa
pblica en la que por su actividad no hay diferencia con una empresa privada, por su
nacimiento usualmente por un acto de voluntad de una organizacin pblica de la que
depende comprobamos su diversidad. Y as, en nuestro Ordenamiento si una organizacin
pblica quiere crear una empresa necesitar una norma habilitante y seguir un procedimiento
especfico: en este sentido el artculo 60 CP, por el que se exige ley expresa para que el
Estado, subsidiariamente, pueda realizar una actividad empresarial: ... slo autorizado por
ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial....
Por tanto, y en primer lugar, slo nos interesa lo que denominamos Administracin
o administraciones pblicas.
Delimitado el objeto de nuestro estudio, debemos acotar an ms todava nuestro
campo de trabajo, pues el estudio de una administracin puede abordarse desde diferentes
puntos de vista: sociolgico, econmico, jurdico, poltico, tcnico, etc. Pero al Derecho
administrativo slo le interesa el estudio jurdico de lo que denominamos Administracin
pblica. Por tanto, en segundo lugar, el estudio de la Administracin, en nuestro caso, debe
ser un estudio jurdico.
La siguiente pregunta que debemos responder es por qu es necesario estudiar la
Administracin pblica desde el punto de vista jurdico, y la respuesta es que necesitamos
conocer el sujeto para aplicarle un determinado rgimen jurdico y no otro. As, por ejemplo,
el rgimen jurdico que se aplica a los actos provenientes del Poder Legislativo es distinto
del que se aplica al Poder Judicial.
Resueltos estos primeros problemas, nos surge una vez ms la primera pregunta,
aunque en este caso ms concreta: qu es la Administracin pblica, objeto de estudio del
Derecho administrativo? La respuesta no es fcil, entronca con el nacimiento de esta
disciplina y ha evolucionado junto con el propio Derecho administrativo que la estudia y, en
definitiva, es el contenido de nuestra materia. Es por esto, que no se puede entender la
Administracin pblica actual sin conocer las diferentes respuestas que, a lo largo de la
existencia del Derecho administrativo, se han dado de ella.
II. EL
CONCEPTO DE
TEORAS
ADMINISTRACIN
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LA ADMINISTRACIN PBLICA
BOQUERA OLIVER, J. M., Criterio conceptual del Derecho administrativo, RAP, n 42, septiembre diciembre 1963, p. 21.
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribucin de personalidad jurdica al
Estado no es slo una tcnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho pblico es fundamentalmente organizacin y, por tanto,
no puede hablarse ni de pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado (cfr. Reflexiones..., cit., p. 14).
5
GARCA DE ENTERRA, E., El concepto de personalidad jurdica..., cit., p. 200; tambin, GARCA DE ENTERRA, E. y
FERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., pp. 29 y ss.
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Proyecto docente y de investigacin. cit., p. 32. (Pro manuscripto).
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Ibidem, p. 26.
Ibidem, p. 29.
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
conformacin social, o gestin de los servicios pblicos, o actuacin bajo formas jurdicas
peculiares11, o, la concrecin, la parcialidad y la subordinacin12; o una finalidad
determinada: inters pblico, misin; o, en fin, otorgarle a la funcin administrativa un
contenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenido
positivo: legislar y juzgar, respectivamente y, todo lo que no se puede reducir a stos, ser
poder administrativo.
De esta manera, al no tener que ser, necesariamente, la Administracin pblica, un
complejo orgnico, podrn actuar sujetos al Rgimen jurdico-administrativo, los rganos de
apoyo del Poder Judicial, del Poder Legislativo, otros Poderes pblicos e, incluso, hasta los
particulares, siempre y cuando acten funciones administrativas.
El gran problema de la concepcin funcional de la Administracin es la
imposibilidad de definir exactamente cul debe ser el contenido material o la finalidad de la
funcin administrativa, pues todo Poder pblico (Legislativo, Judicial, Ejecutivo) persigue,
por ejemplo, en su actividad el inters pblico o ejerce una misin. Por otro lado al tratar de
definir as la funcin administrativa, no es posible solucionar la actividad paralegislativa
(reglamentos) y parajudicial (recursos) que sin lugar a dudas, realiza la Administracin.
3. La concepcin jurdico formal
Dentro de esta concepcin funcional vamos a exponer la tesis sostenida, en el
mbito iberoamericano, fundamentalmente por el profesor BOQUERA OLIVER13. Dentro de
las concepciones funcionales, es quiz sta, la que con ms claridad ayuda a identificar las
funciones de los diferentes poderes.
BOQUERA fundamenta su tesis alrededor del concepto de acto jurdico pues, para
l, lo que tiene trascendencia en el Derecho son las consecuencias jurdicas de los actos. Es
por medio de actos jurdicos, o, en su caso, administrativos, como se crean, modifican o
extinguen derechos y obligaciones. As, un acto ser de Derecho pblico cuando las
consecuencias jurdicas que acarree se impongan al destinatario independientemente de su
voluntad. Por el contrario, un acto ser de Derecho privado si para producir consecuencias
jurdicas necesita la aceptacin del destinatario del acto.
Distingue en el Derecho pblico los diferentes efectos que producen los actos
correspondientes a las funciones estatales (las potestades: legislativa, judicial, administrativa,
etc.), y basado en esta distincin afirma que los actos administrativos son aquellos que
producen consecuencias jurdicas (crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones)
con una presuncin iuris tantum de legalidad o, dicho de manera ms sencilla son actos
administrativos los que se ejercen en virtud de una potestad administrativa.
Consecuentemente, ser Administracin pblica quien acte con potestad administrativa, con
independencia del Poder de que se trate e, incluso, aunque sea privado.
4. Concepciones mixtas
Hoy da es difcil encontrar una concepcin de lo que es la Administracin pblica
que sea estrictamente subjetiva o funcional, como es el caso que ya hemos sealado de la
tesis jurdico-formal de BOQUERA. La mayora de los autores ven en esto una imposibilidad.
Es por ello que a la hora de definirla conjugan en su concepcin de la Administracin
pblica partes subjetivas (la Administracin es un conjunto orgnico), con partes funcionales
(que acta con concrecin, por inters publico, que posee una misin, que su actuacin tiene
11
12
13
Ver sus obras: Derecho..., cit. pp. 63 y ss., y Criterio conceptual del Derecho administrativo. RAP, n 42, sep.-dic. 1963.
pp. 121-153, donde expone ampliamente su concepcin.
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Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administracin pblica, seguimos a
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., cfr., Introduccin..., cit., pp. 83-108, El concepto..., cit., pp. 179-233 y Dos sentencias...
cit., pp. 221-240.
15
Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sera ms preciso hablar de Administracin del Poder Judicial, pues al Poder
Judicial en estricto slo pertenecen los rganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominacin no se da en el texto
constitucional. Lo mismo se podra decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, est conformado por el
rgano del Poder Legislativo o Parlamento y por otros rganos que conforman la Administracin pblica del mismo.
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necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad,
la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripcin a un Poder pblico
que se convierte as en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en este
sentido, podemos decir que el Derecho pblico es, primeramente, organizacin.
Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teoras funcionales, no
parece posible definir a la Administracin pblica jurdicamente, slo a partir de un criterio
material. Adems, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto de
vista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administracin pblica.
En cuanto a la finalidad pblica como caracterizadora de la funcin administrativa,
se puede observar inmediatamente que sta es propia tambin de cualquier poder pblico, no
slo de la funcin administrativa. Por su parte, conceptuarla desde un punto de vista negativo
es, simplemente renunciar a conceptuar.
No obstante, podra interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teora
funcional al determinar el mbito subjetivo de aplicacin. As, el artculo I LPAG, dice
textualmente: la presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la
Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o
entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los
Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la
Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y
organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y 8. Las
personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia.
Pareciera que a travs de los incisos 1 a 8 de este artculo en relacin con el
artculo II.1 LPAG que seala que la presente Ley regula las actuaciones de la funcin
administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las
entidades, ha querido incluir en el mbito de su aplicacin a las organizaciones enumeradas
y a todas aquellas que puedan realizar funcin administrativa.
Si as hubiese sido, el camino ms corto para ello era dar una definicin meramente
funcional, por ejemplo: esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle funcin
administrativa. Esto no lo dice la Ley, confirmndose con lo afirmado por el Presidente de
la Comisin redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definicin de lo que
es la Administracin pblica17.
Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeracin que se hace en este
artculo I LPAG no nos dice en realidad a quin se le aplica ni qu es la Administracin
pblica. Debemos analizarla con ms detenimiento para poder extraer de ella: a) los
organismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvan
para saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administracin
pblica.
Pues bien, es en la enunciacin de las organizaciones a las que se aplica la Ley
cuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos a
enumerarlas:
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DANS ORDEZ, J., Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos,
THMIS, n 39, 1999, p. 238.
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
i) qu significado tienen los sustantivos que en el texto del 2 prrafo del artculo I
LPAG se aplican a la Administracin pblica: para los fines de la presente Ley, se
entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica...;
ii) qu significado tienen los incisos 2 y 3 del Artculo I LPAG: realmente la
norma se aplica a los Poderes Legislativo y Judicial?;
iii) en el inciso 6 del artculo I la ley seala que se aplica a todos los Organismos a
los que la Constitucin... confieren autonoma, tambin al Tribunal Constitucional?;
iv) qu significado tiene el mencionar que la norma se aplica a proyectos y
programas?;
v) cul es el alcance del inciso 8 del artculo I?: Las personas jurdicas bajo el
rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia,
pues personas jurdicas bajo el rgimen privado puede referirse a:
v.1) organizaciones pblicas que actan bajo rgimen privado;
v.2) sujetos constituidos bajo rgimen privado por organizaciones pblicas, que
actan sometidos al Derecho privado; y,
v.3) sujetos privados que realizan funciones pblicas.
No son slo dificultades menores, pues son principalmente los problemas que la
doctrina y la jurisprudencia se vienen planteando en los ltimos aos a la luz del nuevo
constitucionalismo y de las nuevas soluciones aportadas por el Derecho positivo en torno al
Derecho administrativo y su mbito. Por tanto, debemos despejar estas incgnitas para saber
con precisin a qu organismos se aplica la Ley y si el ordenamiento legal peruano contiene
o no un concepto caracterizador de la Administracin pblica.
En este momento nos interesa abordar slo una de las dificultades mencionadas,
por cuanto las dems se tratarn a lo largo de la exposicin. As, si la Administracin pblica
es un determinado tipo de organizacin, qu sentido tiene el que el inciso 7 del artculo I
LPAG hable de proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades pblicas, porque los proyectos y programas son categoras funcionales y no
organizaciones.
Una organizacin no es otra cosa que un conjunto estructurado de elementos
personales y reales estructurados unitariamente con alguna estabilidad para la consecucin
de algn fin. En este sentido, en el texto de los incisos del artculo en referencia se trata de
identificar las organizaciones a las que se aplica la Ley y por lo tanto no cabe hacer
referencias funcionales y los proyectos y programas no son otra cosa que conceptos
funcionales del Derecho presupuestal.
En conclusin, la referencia en el inciso 7 del artculo I LPAG a Programas y
Proyectos sencillamente sobra, pues no aporta ningn dato diferenciador. S son expresin de
la actividad administrativa pero no son ningn organismo, a menos que a algn organismo se
le haya rotulado de esa manera en cuyo caso tambin sobrara, pues el inciso pretende
abstraer una categora de organizaciones y no enumerarlas exhaustivamente.
2. La Administracin pblica es Poder pblico
La Administracin pblica debe ser primeramente una organizacin que participa
del poder pblico en su sentido jurdico, es decir, capacidad de crear, modificar o extinguir
unilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera
11
LA ADMINISTRACIN PBLICA
necesario, coactivamente18. Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad de
aptitudes funcionales denominados potestades pblicas; cada una de ellas conveniente a cada
tipo de Poder en que se diversifica el Estado. Ciertamente esa organizacin no recibe todo el
poder del Estado o, ms ampliamente, todo lo que puede incluir el Poder pblico en toda su
amplitud, pues si as fuera se identificara con l, sino una parte, justamente, en nuestro caso,
la necesaria para identificarse como organizacin Administracin pblica y alcanzar,
mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le est asignada.
Y es aqu donde debemos resolver antes de seguir adelante algunas de las
cuestiones que plantebamos ms arriba, pues pueden ser Administraciones pblicas y
actuar como tales las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado, conforme a la normativa de la materia? La pregunta no es ociosa pues si
decimos que la Administracin pblica debe ser una organizacin con Poder pblico,
debemos resolver previamente si una persona jurdico privada, puede actuar como Poder
pblico.
a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen privado: primeras consideraciones
Ya hemos apuntado algunas de las dudas que surgen de la lectura del inciso 8 del
artculo I LPAG. Para poder resolverlas, debemos preguntarnos, en primer lugar, cules son
los entes bajo rgimen privado a los que, aparentemente, es posible extender el mbito
subjetivo de esta Ley y, en segundo lugar, comprobar para cada caso concreto si esto es o no
adecuado.
Es necesario examinar el texto: personas jurdicas bajo rgimen privado que
prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia, para
comprobar a qu personas se refiere.
Se exigen dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurdica bajo
rgimen privado. Es una expresin que puede convenir tanto a personas privadas como a
organizaciones pblicas19.
La segunda condicin, ostentar un ttulo en virtud del cual se gestiona el servicio
pblico o se ejerce la funcin administrativa. Este ttulo a tenor del inciso 8 puede ser:
a) concesin: que es el modo ordinario en que la Administracin pblica
encomienda la gestin de un servicio pblico a una persona jurdica bajo rgimen privado
de titularidad privada;
b) delegacin: tiene dos sentidos uno amplio y otro estricto. El sentido amplio es
ms propio del ordenamiento francs, en virtud del cual son susceptibles de delegacin no
slo las funciones pblicas en rganos administrativos sino tambin la gestin indirecta de
los servicios pblicos en sujetos privados. En sentido estricto es la tcnica que permite la
transferencia de funciones entre organizaciones de la propia Administracin pblica.
18
Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmacin se puede hacer slo refirindose a los Poderes pblicos en general,
pues la caracterstica de imposicin coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.
19
Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado, que est organizadas bajo formas
jurdico-privadas. En este sentido los Artculos 7 y 8 de la Ley n 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (LAEE):
son empresas de Derecho Privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad annima de acuerdo a ley,
cuyo capital pertenece totalmente al Estado, (artculo 7 LAEE) y las Empresas de Economa Mixta son personas jurdicas de
derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la sociedad; el
Estado tiene directa o indirectamente una participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de
toda ndole en los rganos de gobierno de la sociedad (artculo 8 LAEE).
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Sobre la no publificacin del sector educativo en el ordenamiento peruano, se puede ver ABRUA PUYOL, A., BACA ONETO,
V. S. y ZEGARRA MULNOVICH, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el ordenamiento peruano,
RUDEP, I-2000, Piura 2000, pp. 40 y ss.
21
La excepcin que plantea este mismo precepto hace referencia a la explotacin de recursos naturales en reas naturales
protegidas.
22
La norma no es aplicable a las personas fsicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegacin, como son
los casos de capitn de buque, comandante de aeronave, notarios, rbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personas
que realizan servicios de vigilancia.
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MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Sociedades pblicas para construir y contratar obras pblicas? (A propsito de algunas
innovaciones de la Ley de acompaamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-diciembre 1997, pp.
60-62.
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27
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
29
Sobre la vigencia de estas normas no hay claridad, pues la LFONAFE en su 5 DCTYF deroga las disposiciones de la ley
[LAEE]... que se opongan a lo establecido por la presente ley y el contenido de ambas slo es coincidente en parte.
30
Aunque a tenor del artculo 7 del D. Leg. 757: Cuando una misma actividad econmica es realizada por el Estado y por
empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningn caso se otorgar a las empresas del Estado
atribuciones de imperio o propias de la Administracin Pblica, con excepcin de las facultades que el Estado delegue para la
cobranza coactiva de tributos, se debera estudiar si esas normas siguen en vigencia.
31
Conviene recordar que cuando se habla de sector pblico en sentido jurdico no se incluyen las empresas pblicas.
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LA ADMINISTRACIN PBLICA
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Por ejemplo, artculo 11 del D. Leg. n 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (LMCIP): El Estado
asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad
de los servicios; tambin los artculos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D.
S. n 013-93-TCC de 28-04-93: declrese de inters nacional la modernizacin y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro
del marco de libre competencia. Su fomento, administracin y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley,
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
(cfr. artculo 2); toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma sealada por las
disposiciones que regulan la materia, (cfr. artculo 2) y el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los
efectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una
empresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participacin de los usuarios de servicios de
telecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de estos servicios, (cfr. artculo 6); los
servicios de valor aadido se prestan en rgimen de libre competencia, (cfr. artculo 30); y, los servicios portadores sern
considerados necesariamente servicios pblicos, (cfr. ltimo prrafo del 43).
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As, por ejemplo, un certificado acadmico tiene eficacia jurdico-pblica pero no es necesariamente un acto administrativo.
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
materialmente es ley (si no se sostiene un concepto material de ley ms estricto, que incluya
slo las normas primarias, determinantes de los criterios ordenadores bsicos).
Los tres primeros, proceden de una Administracin pblica pero en ejercicio de
una potestad legislativa distinta a la potestad administrativa. La fuerza de imponerse los dota
de la mxima potencia activa y pasiva frente a todos, gozando adems de presuncin iuris
tantum de constitucionalidad, slo destruible por el Tribunal Constitucional, en los sistemas
ya indicados como el seguido en Per. La Administracin, en estos casos determinados, no
acta como tal, sino con potestades delegadas expresa o implcitamente por el Poder
Legislativo, por lo que en este sentido no estamos en presencia de una potestad
administrativa.
Muy diferente es el caso del Reglamento que, al estar dictado en virtud de una
potestad administrativa se subordina a la ley, ni se impone a los jueces si es ilegal, aunque
goce de una presuncin iuris tantum de legalidad. La Administracin pblica acta con sus
poderes propios en este caso.
Por su parte, el Congreso dicta Leyes singulares, lo que puede constituir a veces
actividad materialmente administrativa36, asume personal, contrata y posee bienes, en fin,
realiza funcin administrativa37. Los actos en relacin con estas materias, difieren slo en
cuanto a su fuerza de obligar. Las leyes singulares obligan con la misma fuerza y rango
formal que todas las leyes, porque son leyes formales. Por el contrario, los actos del
Congreso en relacin con las materias de personal, contratos y bienes pueden ser controlados
por el Poder Judicial, porque slo estn dotados de una presuncin iuris tantum de legalidad,
es decir, son dictados en virtud de una potestad administrativa. Estos actos, los dictados en
virtud de una potestad administrativa, adems proceden de un organizacin con Poder
pblico. Por lo tanto, la consecuencia no puede ser otra que la de que nos encontramos en
presencia de una Administracin pblica.
Administracin pblica que es creada por el propio Poder Legislativo para servir de
apoyo a la funcin tpica que realiza. No se trata propiamente del Poder Legislativo, pues
ste tiene encomendada su funcin tpica perfectamente caracterizada por la Constitucin.
Son rganos auxiliares de apoyo, que facilitan la labor legislativa, y se constituyen como una
verdadera y cierta Administracin pblica, distinta e independiente, y por tanto sin ninguna
relacin de sujecin ni de tutela de las otras Administraciones pblicas y, ms
especficamente para lo que nos interesa en este momento, de la Administracin pblica
Gubernativa Central.
Por lo tanto, la Administracin pblica se sujeta a la ley. Dicta normas en virtud de
su potestad reglamentaria, pero esta potestad no es propiamente manifestacin de una
potestad legislativa, pues resulta que sus actos y actuaciones, aun cuando implique ejercicio
de potestades pblicas, revisten la particularidad de expresar siempre una potestad
subordinada a la ley, medida o medible por sta y, por lo tanto, limitada legalmente y slo
vlida en cuanto se mantenga dentro de tales lmites38.
Por su parte, el Poder Legislativo realiza actividad materialmente administrativa,
pero como expresin de su propia potestad legislativa. No se trata propiamente de actividad
administrativa: es actividad legislativa. Por el contrario, la actividad administrativa que
36
No es la nica funcin materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, adems las investigaciones, pedidos,
venias, informes, autorizaciones, tambin el juicio poltico (Derecho..., cit., p. 133).
37
Cfr. por ejemplo artculo 30.d RC: El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informes
sobre las polticas de administracin de personal y recursos econmicos y los reglamentos administrativos necesarios, as como
la ejecucin de licitaciones pblicas para la realizacin de obras o la adquisicin de bienes y servicios.
38
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LA ADMINISTRACIN PBLICA
desarrollan ciertos rganos del mbito de la autonoma del Congreso es justamente eso,
actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva,
los rganos de apoyo al Congreso que realizan esa funcin son autnticas Administraciones
pblicas, que no se pueden confundir con los Poderes pblicos a los que sirven de apoyo, ni
se someten al rgimen jurdico de stos, y que, como la gran Administracin que forma el
Poder Ejecutivo la Administracin por antonomasia, forman parte del conjunto
organizativo del Estado y de su personalidad jurdica nica39.
No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artculo I LPAG: La
presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para
los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin
Pblica: 2. El Poder Legislativo, si quien ejerce funcin administrativa no es el Poder
Legislativo sino los rganos de ste que, en apoyo de su funcin bsica, el ordenamiento le
asigna, es claro que quien es Administracin pblica no es el Poder Legislativo sino los
rganos de la llamada en otros lugares Administracin Parlamentaria, los rganos de
administracin del Congreso (o de gobierno y administracin del Congreso).
No se trata de una precisin nimia, pues si no se distingue correctamente
deberamos preguntarnos nuevamente en qu consiste la funcin administrativa y as podra
llegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominado
materialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque slo fuera como supletorio, el
ordenamiento jurdico-administrativo. Hemos visto que no es as. Las funciones que hemos
llamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuando
las ejerce una administracin pblica, pero cuando son desarrolladas por otro Poder en
ejercicio de su funcin bsica las calificamos como materialmente administrativas para
significar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensin a una
persona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si este
acto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo denomina
funcin materialmente administrativa, pero en realidad es expresin formal del ejercicio de
una potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una funcin legislativa y no
administrativa.
Tal como est redactado el inciso 2 del artculo I LPAG, pareciera que la norma se
aplica al Poder Legislativo como tal. Segn el texto de la ley, an cuando la actividad que
desarrollen estos rganos del Estado sea ejercicio de su funcin bsica (actos realizados en
ejercicio de sus potestades legislativas) se encontraran sometidas al Derecho administrativo
y, esto, como sabemos, no es as.
El Anteproyecto40 presentado por la Comisin encargada de elaborarlo, en su
artculo I.1. precisaba ms correctamente que : para los fines a que se contrae esta ley, la
Administracin pblica comprende... a los rganos de los Poderes Legislativo y judicial, que
actan con potestad administrativa..., texto que fue modificado en el Proyecto de Ley41
cuyos incisos 2 y 3 son idnticos al texto de la Ley publicada.
De las consideraciones expuestas se podr concluir: a) las normas administrativas
se aplican a los rganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normas
administrativas se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen una
Administracin pblica distinta, autnoma y dependiente solamente del Poder que la tiene
asignada.
39
40
Me estoy refiriendo a l por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre
1999. Edicin revisada por DANS ORDEZ, J., MORN URBINA, J. C. y SALAZAR CHVEZ, R.
41
Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.
22
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
23
LA ADMINISTRACIN PBLICA
43
La LOPJ encarga esas funciones al Consejo Ejecutivo (a da de hoy, en virtud de la Ley n 27367, estas funciones han sido
asumidas por el Consejo Transitorio), por ejemplo: artculo 82.2: Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial,
propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente; 82.5: Resolver en ltima instancia las
reclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales; 82.9: Absolver las
consultas de carcter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales; 82.10: Resolver en primera
instancia las medidas de separacin o destitucin propuestas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial
contra los Magistrados salvo lo dispuesto en el artculo 80, inciso 15; 82.11: Resolver en ltima instancia las medidas de
apercibimiento, multa y suspensin, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, contra los Magistrados y en su caso
todas las dictadas contra los dems funcionarios y servidores del Poder Judicial. En el ejercicio de esta atribucin al igual que
en el inciso anterior, no interviene el Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura, siendo reemplazado por el llamado
por ley; 82.12: Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de Magistrados, funcionarios y dems
servidores del Poder Judicial; 82.15: Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro de
Investigaciones Judiciales y a los dems funcionarios que seale la Ley y los reglamentos; 82.16: Nombrar y designar a los
empleados de la Corte Suprema; de la Direccin de Administracin del Poder Judicial; de los rganos de Apoyo; de la Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos, en este ltimo
caso a su propuesta; 82.21: Asegurar la progresiva habilitacin y adecuacin de locales judiciales a nivel nacional, en los
cuales funcionen los rganos jurisdiccionales con su respectivo personal auxiliar; 82.22: Velar por la conservacin y
mantenimiento de los locales judiciales, sus servicios pblicos y dems condiciones que garanticen el buen servicio judicial;
82.27: Asegurar el pago ntegro de las remuneraciones de los Magistrados y dems servidores del Poder Judicial, segn lo
establecido en esta ley.
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
44
Esto que decimos, adems, debe ser entendido con restricciones, porque la Administracin pblica no cumple el primer
requisito que es la independencia, es siempre juez y parte.
45
46
Por todos los que sustentan esta teora se puede ver GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R., Curso de..., vol I, 8 Ed.,
Civitas. Madrid, 1998, pp. 30 y ss. Tambin, aunque ciertamente con mucha mayor elaboracin GARRIDO FALLA, F., Tratado de
Derecho administrativo, V. I, 12 Ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 51 y ss.
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25
LA ADMINISTRACIN PBLICA
47
Ibidem.
48
49
Ibidem, p. 324.
26
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
50
51
El calificar a una institucin como autnoma, en principio, no dice gran cosa pues el contenido de este concepto es
esencialmente variable y se concreta en cada caso por medio de las disposiciones normativas.
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LA ADMINISTRACIN PBLICA
Administraciones, funcin que es propia del Parlamento, que ejerce en su servicio, bajo su
dependencia y ante quien rinde cuentas de su actividad.
La Constitucin de 1993, ha previsto tambin este rgano con el encargo de
defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana (artculo 162 CP). Pero lo ha dotado de unas
caractersticas propias que lo diferencian de las Administraciones de apoyo
fundamentalmente por el alto grado de autonoma que la Constitucin le otorga,
caracterizndolo como rgano autnomo constitucional (artculo 161 CP).
b) Con personalidad jurdica propia
Las Administraciones pblicas personificadas coinciden plenamente con las
personas jurdicas pblicas, cuya realidad institucional agotan, pueden ser auxiliares,
instrumentales, representativas e independientes. Todas ellas se caracterizan por un cierto
grado de autonoma cuyo contenido no se puede reflejar de manera general pues depender
de las previsiones normativas especficas.
i) Auxiliares
Las Administraciones pblicas auxiliares pueden o no estar personalizadas. La
Defensora del Pueblo, como hemos visto, es un rgano no personalizado. La Contralora
General de la Repblica, por el contrario es una persona jurdica.
ii) Instrumentales
Son organizaciones dotadas de cierta autonoma relativa con respecto a una
organizacin pblica superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen
y a la que sirven52.
Son manifestacin del uso de la tcnica de descentralizacin, pero encierran en s
un fenmeno complejo en el que con una base comn, personalidad jurdica y cierta
autonoma, los fines, medios, dependencias y sujecin al Derecho pblico pueden ser muy
diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administracin pblica de la
que dependen, de ah que se les denomine instrumentales.
En el ordenamiento peruano pertenecen a esta clasificacin los denominados
organismos pblicos descentralizados53 y las empresas pblicas con forma pblica54 creados
52
53
Tambin son denominadas instituciones pblicas descentralizadas, organismos dependientes e, incluso organismos
descentralizados autnomos, todas esas expresiones, significan lo mismo: la presencia de una Administracin pblica
descentralizada que tiene atribuida personera jurdica de derecho pblico interno con el fin de ejercer una funcin
administrativa especfica, dependiente de la Administracin pblica creadora y a quienes se dota de una cierta autonoma. Por
ejemplo, al Cuerpo General de Bomberos se le atribuye personera jurdica de derecho pblico interno (cfr. artculo 1 de la Ley
n 27067). El FONCODES (Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social) es denominado Institucin Pblica
Descentralizada (cfr. artculo 2 del D. Leg. n 657 de 15-08-91 que crea el Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo
Social FONCODES) y tambin se le denomina Organismo Descentralizado Autnomo (cfr. artculo 1 de la Ley n 26157 de
30-01-92 Ley del FONCODES). Organismo dependiente es como denomina al INDECOPI su ley de creacin de 24-11-92, (cfr.
artculo 1 D. L. n 25868) y tambin se le denomina organismo pblico descentralizado por el artculo 1 de su reglamento (cfr.
D. S. n. 025-93-ITINCI). Por su parte, el artculo 10 de la Ley n 26366 de 16-10-94 que crea la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos (SUNARP) la denomina organismo descentralizado autnomo. Finalmente, aunque la ley no atribuyera
expresamente personera jurdico pblica interna a alguno de estos entes, hay que considerar que la tienen atribuida pues no otra
cosa se desprende de la calificacin como descentralizado, pues si no seran rganos desconcentrados. Los rganos pblicos
desconcentrados son un fenmeno distinto, manifestacin de la utilizacin de la tcnica de la desconcentracin, as por ejemplo,
la Oficina Registral de Lima y Callao y las dems oficinas registrales (cfr. artculo 4 Ley n 26366).
54
Empresa pblica con forma pblica es el Banco de la Nacin (cfr. D.S. n 07-94-EF, Estatuto del Banco de la Nacin de
29/01/94).
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ver los artculos 1: Crase el Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) como
rgano autnomo de la Asamblea Nacional de Rectores,... y artculo 3: El CONAFU est integrado por cinco ex rectores...
elegidos entre los candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las
universidades pblicas y los dos restantes por las universidades privadas..... El mandato de los miembros de CONAFU es de
cinco aos.... En caso de vacancia, la Asamblea Nacional de Rectores convoca al proceso electoral respectivo....
56
La ONPE es ... un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. artculo1, de
la Ley n 26487 de 21-06-95 Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). Las funciones que tiene
encomendadas son: organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido
su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y
dems material necesario por los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin permanente sobre el cmputo
desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio, (cfr. artculo 182 CP). El RENIEC, por su parte es, ... un organismo
autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. el artculo 1 de la Ley n 26497), y son sus
funciones la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil.
Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrn electoral. Proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad (cfr. artculo 183
CP). En el ordenamiento espaol, el Registro civil, es la tpica funcin materialmente administrativa, que corresponde al
Poder Judicial, cfr. art. 2.2 de su Ley Orgnica.
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LA ADMINISTRACIN PBLICA
iii) Representativas
No son corporaciones, es decir su estructura no est determinada por el conjunto de
personas que la forman, pues son organizaciones de estructura institucional, son fundadas
por el Estado57. Estn constituidas por una universitas rerum pero, por otro lado, se
configuran alrededor de unos intereses colectivos a los que se reconoce, a travs de la
conformacin de sus rganos rectores, una cierta sustantividad, con lo que se aproximan a la
nocin de corporaciones58. Tienen, por tanto, un grado muy alto, se podra decir que
mximo, de autonoma respecto de la Administracin Gubernativa Estatal que se expresa en
el modo de eleccin de sus autoridades, en la que participan representantes de sus miembros
y en los modos de gestin59. El control que el Estado realiza sobre su actividad es negativo,
limitndose a evitar que la entidad lesione intereses generales60.
iv) Independientes
Las Administraciones pblicas independientes son organizaciones administrativas
de carcter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la
Administracin activa y que estn configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el
resto de la Administracin gubernativa carecen de las facultades de direccin que configuran
tpicamente su relacin con la Administracin Institucional instrumental, y ello con la
finalidad de neutralizar polticamente una actividad integrada en la rbita del Poder
Ejecutivo61.
Para lo que a nosotros nos interesa en estos momentos, hemos de resaltar entre los
caracteres configuradores de su naturaleza, por un lado, el ejercicio de funciones propias de
la rbita del Poder Ejecutivo y, por otro, cierto grado de autonoma con la finalidad de
neutralizar polticamente su actividad62. Para este fin, no se otorgan al Poder Ejecutivo los
medios de direccin que son habituales en sus relaciones con sus entes instrumentales,
excepcin que deber ser considerada en las normas de creacin y gestin de estas
organizaciones independientes. Entre estos medios reviste especial importancia la
imposibilidad de cesar al personal directivo de estas entidades.
Todas ellas tienen otorgada la autonoma por la Constitucin y en todos los casos
es especialmente caracterstico el modo de eleccin de sus rganos de gobierno.
57
Cfr. el artculo 6 de la Ley n 23733, Ley Universitaria (LU): Las Universidades son pblicas o privadas, segn se creen por
iniciativa del Estado o de particulares. Las primeras son personas jurdicas de derecho pblico interno....
58
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 56. En este sentido el artculo 1 LU: Las Universidades estn integradas por
profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigacin, la educacin y la difusin del saber y la cultura, y a
su extensin y proyeccin sociales. Tienen autonoma acadmica, normativa y administrativa dentro de la ley.
59
Cfr., entre otros, el artculo 4 LU: La autonoma inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitucin
y las leyes de la Repblica e implica los derechos siguientes: a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l; b)
Organizar su sistema acadmico, econmico y administrativo; c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y
aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la ley.
60
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 57. Se puede ver el artculo 86 LU: Las Universidades pblicas estn sujetas al
Sistema Nacional de Control... La Asamblea Nacional de Rectores puede ordenar la prctica de auditoras destinadas a velar por
el recto uso de los recursos de las Universidades. Dentro de los seis meses de concluido un perodo presupuestal, las
Universidades Pblicas rinden cuenta del ejercicio a la Contralora General, informan al Congreso y publican gratuitamente en
el Diario Oficial el balance respectivo.
61
Lo que afirmemos sobre estas Administraciones se puede ver ms ampliamente en MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., en
especial pp. 33-136, con quien coincidimos plenamente y a quien pertenece la definicin que acabamos de sostener que se
encuentra en p. 33.
62
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, caracteriza la neutralizacin poltica como la conveniencia de situar algunas Instituciones
pblicas al margen del juego de las mayoras polticas gobernantes o del excesivo predominio de intereses de partido o de
grupo, garantizando una actuacin lo ms neutral o imparcial, profesional y estable como sea posible (cfr. Introduccin..., cit.,
p. 117).
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En nuestro ordenamiento, tanto las Cmaras de Comercio, como las Juntas y Comits de regantes y las Federaciones
Deportivas no son Administraciones pblicas, pues estn constituidas como personas jurdico-privadas. Ciertamente, las
Cmaras de Comercio y las Federaciones Deportivas tienen delegadas algunas funciones pblicas determinadas, o son sujetos
potenciales de delegacin, pero en este caso actuarn como Administracin pblica en el ejercicio de esa potestad delegada, con
las condiciones que ya hemos expresado ms arriba. Cfr. Artculos 1, 2.e y 2.g del Estatuto de la Cmara de Comercio de Lima;
Artculos 59 y 60 del D. Leg. n 653, Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario de 07-01-91 y Artculos 6 y 21
de la Ley n 27159, Ley General del Deporte de 27-07-99, el artculo 21 de esta Ley, denomina a las Federaciones cuando
ejercen funciones delegadas agentes colaboradores de la administracin pblica, denominacin que tambin les da GARCA
DE ENTERRA y FERNNDEZ, en Curso..., I., p. 394, aunque es un caso distinto pues en el ordenamiento espaol esas
instituciones tienen reconocida la personalidad jurdico-pblica.
64
65
Artculo 20 CP: Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. La ley seala
los casos en que la colegiacin es obligatoria. Cfr. adems, artculo 286 del TUO LOPJ; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24993, de
creacin del Colegio de Socilogos del Per de 21-01-89; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio
Tecnolgico Mdico del Per de 10-08-85; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24575 de creacin del Colegio Profesional de
Arquelogos del Per de 28-11-86; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25189, de creacin del Colegio Profesional de Biblioteclogos
del Per de 19-I-90; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25231 de creacin del Colegio Profesional de Profesores del Per de 08-06-90.
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31
LA ADMINISTRACIN PBLICA
*****
66
Se puede confrontar tambin, por ejemplo, los artculos, 1, 2 y 5 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio Tecnolgico
Mdico del Per de 10-08-85.
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LECCIN SEGUNDA
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Las preguntas 1 a 4 han sido elaboradas basndose en MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit. La Pregunta 5 en
base a CLAVERO ARVALO, M., Consecuencias de la concepcin del Derecho administrativo como ordenamiento comn y
normal, en la obra del mismo autor, Estudios de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss. El resto de
preguntas, en base a GARCA DE ENTERRA, E, y FERNNDEZ, T. R., Curso..., I, cit.
2
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.
33
34
En general, todo el PNGPA, constituye un acierto, por muchas razones que seran largo de explicar y que no son del caso en
estas breves notas. Ahora bien, como es evidente, hay aspectos parciales en los que los autores de estas notas no estn de
acuerdo y que, a lo largo de stas, se irn comentando.
4
Sobre el acto administrativo y sus clases, y, especficamente, sobre los actos administrativos normativos o Reglamentos se
puede ver las lecciones correspondientes ms adelante.
35
del Poder Ejecutivo (denominada tambin, como hemos visto Administracin gubernativa
del Estado; ver tambin artculos 35.1 y 37.1 LPAG). No podemos olvidar que tanto un acto
administrativo no normativo, como uno normativo pueden adoptar la forma de Decreto
supremo6.
Lo sealado en los acpites 2.5 y 2.6, por otra parte, es una tautologa: los estatutos
y reglamentos de entidades, al ser actos administrativos normativos, son reglamentos.
Y, por ltimo, el sealar como fuente las dems normas subordinadas a los
reglamentos anteriores, no es sino afirmar, una vez ms, que los reglamentos son fuente del
Derecho administrativo pues, en el campo de las normas administrativas, a diferencia de las
normas con rango de ley, el rango de cada una de ellas les viene dado por el sujeto que las
origina. Si ste es de menor jerarqua que otro, y la norma que expide se refiere a la misma
materia, es evidente que en primer lugar deber ser aplicable la norma procedente del
segundo sujeto. Pero, independientemente de la jerarqua de esas normas, ambas son
reglamentos. Ahora bien, a pesar de lo que decimos, estos acpites tienen la virtud de
desarrollar los tipos de reglamentos, por lo que en ese sentido s tienen su acierto.
Por ltimo, los pronunciamientos administrativos de Tribunales y Consejos son
fuente del Derecho en un sentido amplio, pero hablando apropiadamente no tienen esa
consideracin. Sin lugar a dudas tienen un valor efectivamente prctico, pero no podemos
confundir ste con su condicin de fuente propia del Derecho.
Un ejemplo reciente es el D.S. n 003-2000-PRES mediante el que exoneran al INFES de procesos de licitacin. Es evidente
que no contiene un reglamento.
36
segn las caractersticas institucionales exigidas por los Poderes pblicos que el progreso ha
ido exigiendo7. El Derecho administrativo es, por tanto, una parte del Derecho pblico.
Est ntimamente relacionado con el Derecho constitucional. Este enuncia los
principios bsicos; el mbito material del Derecho constitucional es tambin ms extenso.
Estas diferencias no concluyen en separacin de ambas ramas, postulan una relacin
permanente. La superioridad normativa de la Constitucin no es un postulado abstracto, sino
que penetra todas y cada una de las dems normas y en concreto las administrativas, que
sern un Derecho constitucional concretizado. En definitiva todas las instituciones de
Derecho administrativo estn marcadas por la regulacin bsica del poder y de la libertad.
5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO
ADMINISTRACIN PBLICA
COMO
DERECHO
COMN Y NORMAL DE LA
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.
Lo que sigue es un resumen con extensas frases literales de artculo citado en la nota al pie de pgina anterior.
37
algn momento haya suscitado dudas, parece obvio. Tan es as que nuestro Ordenamiento,
ha recogido ampliamente esta posibilidad en la LPAG: Artculo II.3: Las autoridades
administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirn con seguir los
principios administrativos, as como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento,
establecidos en la presente Ley. Artculo IV.2: Los principios sealados servirn tambin de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de
las reglas de procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones
administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento
administrativo. La relacin de principios anteriormente enunciados no tiene carcter
taxativo. Y, Artculo VIII: 1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las
cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras
fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo subsidiariamente a stas, a las normas
de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la
deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolucin del
caso, la autoridad elaborar y propondr a quien competa, la emisin de la norma que supere
con carcter general esta situacin, en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto
sometido a su conocimiento.
Si esto es as para las autoridades del Estado, qu decir de la obligacin de los
jueces, a quienes el art. VIII Cc, as se lo impone: Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran al derecho peruano, se
podra argumentar que se trata solamente de los principios generales del Derecho y que, por
esto, no necesariamente el Derecho administrativo tiene que tenerlos. Pero los artculos
trascritos de la LPAG, nos explican que las lagunas del Derecho administrativo se presentan
con matices propios y distintos a las del Derecho privado: no slo corresponde al juez
integrar las lagunas, tambin a las autoridades y, parece evidente que stas acudirn en
primer lugar a los principios generales del Derecho pblico y muy concretamente del
Derecho administrativo9.
Por ltimo, parece necesario hacer una aclaracin, y es la siguiente: no podemos
confundir lagunas del derecho que es ausencia de norma positiva por imprevisin del
legislador con discrecionalidad administrativa. En el primer caso hay ausencia de norma,
en el segundo, no slo no se da esa ausencia sino que es la misma norma quien concede la
discrecionalidad. Cabe, por tanto, discrecionalidad sin laguna de derecho, laguna del derecho
sin discrecionalidad y ambas conjuntamente: laguna y discrecionalidad. Incluso, finalmente,
hay que tener en cuenta que en la integracin de una laguna del derecho se puede llegar a la
solucin de que el legislador, si hubiese previsto el caso, hubiese concedido discrecionalidad
para resolverlo. Es decir, laguna del derecho y discrecionalidad no son conceptos idnticos
pero tampoco contrapuestos.
Por tanto, debemos concluir que el Derecho administrativo es un Derecho normal
en el que se admite la doctrina, la analoga y la interpretacin extensiva de sus normas.
En segundo lugar, el Ordenamiento administrativo es Derecho comn o Derecho
excepcional?. Un Derecho es comn porque sus normas regulan la totalidad de las relaciones
de los entes a quienes se refieren. Por el contrario, es especial si slo regula parte de esas
relaciones con la consecuencia de que a) sus normas son de aplicacin preferente a la materia
regulada; b) el Derecho comn tiene carcter supletorio en relacin con las deficiencias de la
9
Dedicaremos toda la segunda parte de la asignatura, justamente a hablar de algunos de esos principios.
38
legislacin especial. Pues bien, no parece que haya razones para defender la tesis de la
especialidad, pues el Derecho pblico y el Derecho privado son dos especies del
ordenamiento jurdico y como consecuencia aqul no es en relacin a ste un Derecho
especial o anormal. El Derecho administrativo es Derecho pblico, especficamente el
Derecho comn de la Administracin pblica y, como consecuencia si la legislacin positiva
no regulase expresamente un acto o una relacin de la Administracin pblica ha de
sobreentenderse regido por el Derecho pblico, es decir, por el Derecho administrativo
mediante la aplicacin de los principios generales que ste contiene, relativos a las personas,
relaciones y actos de la Administracin (cfr. artculo VIII LPAG). En definitiva el Derecho
pblico no es un mero desenvolvimiento del Derecho privado.
La objecin ms seria que se puede oponer es que el Cc seala en su artculo IX
que: Las disposiciones del Cdigo civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza. Habra que distinguir dos casos, el primero en que una disposicin especfica
del Derecho comn sealara la supletoriedad de ste respecto al Derecho administrativo, en
cuyo caso, deber ser as. El segundo caso, por el contrario, es el general, muy precisamente
los que seala el artculo IX Cc ya trascrito, pero hay que tener en cuenta, a su vez, varias
cosas, primera: algunas de las normas del Cc, por ejemplo algunas de las relativas a las
personas caso de los Derechos fundamentales son ms propias de otros ordenamientos;
segunda: la consideracin del Derecho civil como Derecho comn, parte de la perfeccin
que ste alcanz con el Derecho Romano; y, tercera, la institucin del reenvo del Derecho
internacional privado tambin se da en el Derecho interno. Junto a una remisin formal
existe otra material mediante la cual el contenido de la norma a que se remite queda asumido
como propio por la remitente, transformndose su naturaleza originariamente privada en
norma de Derecho pblico.
Por tanto, podemos afirmar que el Derecho administrativo no es derecho especial
sino Derecho comn y que por lo tanto regula la totalidad de las relaciones que se establecen
en la Administracin pblica (ver los artculos citados de la LPAG, especialmente el art.
VIII).
En definitiva el Derecho administrativo es el Derecho especfico del Poder
pblico, es decir, que se cie a lo especfico del Poder pblico, a lo que lo constituye como
tal. Pero por ello no todo el Derecho relativo al Poder pblico es Derecho pblico, por lo
mismo que no todo lo que constituye la realidad ntica y operativa del Poder pblico le es
rigurosamente especfico, siendo posible encontrar en su organizacin, en sus necesidades,
en su actuacin, numerosos aspectos que pueden o deben tener un tratamiento de Derecho
comn, por cuanto no se distinguen de las relaciones de stos. Pero la sustancial
especificidad del Poder pblico en su ser y en su actuar obliga a subordinar en todo caso
los elementos de Derecho comn que le son aplicables a las exigencias que le son inherentes.
De all que la utilizacin del Derecho privado (instrumental) deber determinarse y
condicionarse por el Derecho pblico.
39
Si uno de los trminos, necesariamente, tiene que ser una Administracin pblica,
el otro podr ser o bien un administrado, o bien otra entidad pblica o, incluso, la propia
Administracin pblica, en relacin reflexiva.
El primer supuesto es el ms comn y el ms importante, los ejemplos son
innumerables: una multa, una licencia, una autorizacin, una concesin. El segundo supuesto
es tambin frecuente: as todas las relaciones entre la Administracin del Estado y las
mltiples Administraciones infraestatales, (en stas, la Administracin central suele aparecer
en relacin de supremaca). Tambin son comunes las relaciones paritarias: entre
Administraciones centrales o locales, por ejemplo.
El tercer supuesto alude al mbito de la organizacin. Una importante corriente
doctrinal estima que la organizacin queda fuera del Derecho administrativo ya sea por
razones dogmticas: entender que slo puede haber relaciones entre administracin y
administrados; ya sea por razones sistemticas: en Alemania, por ejemplo, se estudia la
organizacin en Derecho poltico.
En el Derecho administrativo hay lugar para el Derecho de organizacin. Ello es
fundamental para saber si una entidad pertenece o no a la Administracin pblica, primer
paso para saber si nos encontramos ante un campo sujeto o no al Derecho administrativo. Si,
por ejemplo, al examinar una empresa, slo consideramos la funcin o la actividad
empresarial que realiza no hay posibilidad de integrarla en la Administracin pblica; si, por
el contrario, consideramos el aspecto organizativo, es evidente que si su nacimiento,
organizacin y fines han sido dictados por la Administracin pblica, sta ser considerada
10
Cfr. leyes sectoriales de minera, hidrocarburos etc.; D. Leg. 758: Ley de Inversin en Servicios Pblicos; y, D. Leg. 839: Ley
de Promocin de Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos.
40
41
8.
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Y
DERECHO PRIVADO: UTILIZACIN
INSTRUMENTAL. ACTOS Y CUESTIONES SEPARABLES. CUESTIONES PREJUDICIALES
O INCIDENTALES
42
43
11
44
LECCIN TERCERA
BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
1. INTRODUCCIN
El Estado contemporneo nace como Estado de Derecho. Pretende sustituir las
decisiones subjetivas y arbitrarias del prncipe por otras objetivas, igualitarias y previsibles
por su sujecin al ordenamiento, en defensa de la libertad del ciudadano.
La doctrina ha puesto de relieve las particulares circunstancias que han llevado a
desembocar en el Estado social y democrtico de Derecho, que es hoy comn en las
sociedades occidentales. Por una parte, la extensin del protagonismo poltico a amplios
sectores de la sociedad... y... la correlativa generalizacin del sufragio12 y, por otra, para
corregir una forma inadecuada de entender el Estado de Derecho, que inhiba excesivamente
al Poder pblico ante las insuficiencias, desfallecimientos o desviaciones de la libertad en su
debida y necesariamente activa ordenacin al bien comn, es decir a la adecuada satisfaccin
de los derechos y necesidades de todos13.
12
GARRORENA MORALES, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Tecnos, Madrid 1984, p. 110.
13
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Nuevo sistema conceptual, en Privatizacin y liberalizacin de servicios, UAM, BOE,
Edicin a cargo de GASPAR ARIO, Madrid 1999, pp. 133-152, para la cita p. 139.
45
14
Hoy da hay acuerdo general en la dependencia del Derecho administrativo del Derecho constitucional (WERNER: el
Derecho administrativo no es otra cosa que Derecho constitucional concretizado), pese a afirmaciones que podran entenderse
como negadoras de esta dependencia (MAYER: el Derecho constitucional pasa, el Derecho administrativo permanece), vid.
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos..., I, cit., p. 190; tambin MARTNEZ LPEZ-MUIZ, quien recoge la clsica afirmacin de
que en la Constitucin se encuentran les ttes de chpitre... del Derecho administrativo (cfr. Introduccin..., cit., p. 144).
15
16
Fundamentalmente, en este captulo se ha utilizado la parte correspondiente del libro de SANTAMARA PASTOR, J.A.,
Fundamentos de Derecho Administrativo, CEURA, Madrid 1988. Las referencias al Ordenamiento peruano son del profesor. Se
aconseja leer toda esta parte en el libro citado. Tambin, parte de los temas aqu tratados se puede encontrar en ARIO, G.,
Principios de Derecho pblico econmico. Ed. Comares, Madrid, Granada 1999. Algunos de los apartados como el
correspondiente al principio de legalidad y otros son elaboracin propia del profesor de la materia, se puede cfr. el texto La
validez..., cit.
46
47
1. Historia y Formacin
Toda norma jurdica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de
derecho en dos formas: la norma puede erigirse en fundamento previo y necesario de la
actuacin de las personas: lo que no est permitido est prohibido, principio conocido como
vinculacin positiva a la ley y al Derecho: Positive Bindung. O, por el contrario, la norma se
considera un lmite externo a esa actuacin: lo que no est prohibido, est permitido,
principio conocido como vinculacin negativa a la ley y al Derecho: negative Bindung.
La primera de estas concepciones (lo que no est permitido est prohibido), fue
proclamada en los textos franceses de la primera poca revolucionaria para su aplicacin a la
Administracin pblica, por el contrario los ciudadanos se regan por la segunda formulacin
(lo que no est prohibido est permitido).
En los principados alemanes (principios del S. XIX), por la consideracin de que la
soberana no reside en el parlamento sino en el monarca, la vinculacin de ste y de la
Administracin es, al igual que los ciudadanos, meramente negativa: la actividad de la
Administracin pblica no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir el inters general. Por
tanto, lo que no est prohibido est permitido.
La evolucin histrica de Francia, lleva a que el principio por el que la
Administracin pblica est sometida positivamente a la ley y al Derecho, se pierda,
consagrndose el principio de vinculacin negativa. El sistema germnico evoluciona en el
sentido opuesto gracias a la construccin doctrinal realizada por los estudiosos del Derecho,
se da as una ampliacin constante del rgimen de vinculacin positiva. Otto Mayer acuar
el concepto de reserva de ley, desarrollado por Paul Laband, por el cual toda norma o
mandato que incida en las situaciones jurdicas de los administrados es una ley material, la
cual slo puede ser dictada por el Poder Legislativo.
La consecuencia de esto es que en los pases germnicos se da para la
Administracin pblica la vinculacin positiva a ley y en el resto de pases la vinculacin
negativa, con su consecuencia de arbitrariedad y discrecionalidad en el actuar administrativo
y su sustraccin al control jurisdiccional. La reaccin contra esta evolucin por muy diversos
autores franceses, italianos y espaoles es rotunda: paulatinamente en estos pases se
consigue la vinculacin positiva de la Administracin de la ley y el Derecho.
48
17
Los siguientes incisos del citado artculo 2.24 CP son tambin muy expresivos: c) No hay prisin por deudas. Este principio
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad; y, f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito, y entendemos, deben valorarse a la luz de lo manifestado por el artculo 1
CP: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
49
normativa o no de los Poderes pblicos y, por tanto, de la Administracin pblica, que limite
de alguna manera el mbito de la libertad18.
Adems, la Constitucin somete a reserva de ley todo el mbito material de la
propiedad: el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio (artculo 70 CP); la materia tributaria, con la
excepcin que sealaremos ms adelante: los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo y algunas otras
materias que no pertenecen a esos mbitos.
En consecuencia, la Constitucin somete a reserva de ley los mbitos de la libertad,
propiedad, tributos y otras materias expresamente sealadas por ella19. El principio de
legalidad en las materias reservadas, en su relacin con la Administracin pblica se refleja,
por tanto, en la vinculacin positiva de sta a la ley. El reglamento slo podr actuar como
complementario a la ley y siempre ser necesaria una norma legal previa que contenga un
mnimo contenido material regulando los aspectos bsicos de ellas.
Por otra parte, el artculo 74 CP, parece establecer una reserva de reglamento para
la regulacin de aranceles y tasas, ahora bien, aunque, en principio, es clara la reserva no
lo es tanto su contenido, pues a tenor del artculo citado los tributos se crean, o derogan, o
se establece una exoneracin, exclusivamente por ley... salvo los aranceles y tasas, los cuales
se regulan mediante decreto supremo. Aunque no pretendemos resolver esta dificultad, si
nos interesa plantearla, pues no es clara su interpretacin, se trata de una reserva
reglamentaria exclusiva o, por el contrario el Poder Legislativo puede aplicar su potestad
legislativa a esta materia20? En consecuencia, salvo lo relativo a regulacin de aranceles y
tasas no existe ningn mbito material reservado a la Administracin pblica.
En cuanto a las materias no reservadas a la ley hay que tener en cuenta que la
Constitucin faculta al Presidente de la Repblica (cabeza de la Administracin pblica) a
ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro
de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. La pregunta que debemos hacernos es si, en
base a esta disposicin, la Constitucin est prohibiendo los reglamentos independientes, es
decir: en aquellas materias no reservadas a la ley y que no han sido reguladas por el
legislativo, el Ejecutivo para regularlas o actuar en ellas precisa una previa habilitacin
legal?
Entendemos que en base a esta disposicin, lo nico que se puede afirmar es la
primaca de la ley: el ejecutivo puede reglamentar las leyes pero dentro de los lmites por ella
establecidos21. Por ello, si en las materias no sometidas a la reserva de ley el Parlamento no
18
En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema 03-99 Chimbote de 1 de junio de 2000, que en relacin a
materia tributaria afirma que, uno de los principios ms antiguos del Derecho tributario es el de legalidad..., que consiste en la
utilizacin del instrumento legal pertinente por su respectivo titular, en el mbito de su competencia....
19
Tambin, hay que decir que hay mbitos en los que la reserva no slo es de ley ordinaria sino de ley orgnica, por ejemplo, la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin (artculo 106 CP).
20
As, por ejemplo, se podra afirmar que es una reserva reglamentaria exclusiva o incluso que el estableciemiento del arancel y
la tasa le corresponde al Poder Legislativo y al reglamento su regulacin o su concrecin (entendiendo creacin como algo
distinto a regulacin) o incluso interpretar que si el legislador soberano lo desea podr tambin regular las tasas y aranceles sin
que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.
21
En este sentido la sentencia de la Corte Suprema de la Repblica n 180-98 Lima de 7 de septiembre de 2000 que en
referencia a los Decretos Supremos seala que constituye un reglamento de ejecucin o subordinado, pues su funcin era
50
ha intervenido con su potestad legislativa, no hay nada que limite la capacidad de regulacin
por el Ejecutivo.
Tradicionalmente se han considerado materias no reservadas, las referidas a
organizacin y actividad dispensadora de ayudas y recompensas, es decir, mbitos en los que
la actividad de la Administracin pblica no incide en la libertad ni, en principio, impone
obligaciones a los ciudadanos.
Pero, a pesar de lo que acabamos de decir, entendemos que en el mbito de la
organizacin, en el ordenamiento peruano siempre ser necesario fundamentar la actividad
de la Administracin pblica en una norma con rango legal, pues en alguna manera estas
materias afectan a los administrados (especialmente si stos se encuentran en relaciones de
sujecin especial).
Por su parte, la actividad dispensadora de ayudas y recompensas, efectivamente, es
una materia en que la necesidad de habilitacin no es tan esencial, pues la Administracin no
limita, en principio, la esfera de libertad de los administrados ni impone obligaciones. Por
tanto, en principio cabra el reglamento independiente. Sin embargo, puede ser necesaria la
habilitacin normativa en base a otros principios: por el principio de igualdad (artculo 2.2
CP), o por la necesidad de utilizacin de fondos pblicos (artculos 77 y 102.4 CP) o, en fin,
por los eventuales perjuicios que se puedan producir para terceros (los denominados casos de
doble efecto).
En resumen, en el ordenamiento constitucional peruano el principio de legalidad
impone el sometimiento de la Administracin a la Constitucin, a la Ley y al Derecho
(artculos 2.24 a, 45, 103 y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP), y su alcance se refleja en la
vinculacin positiva a la norma de toda su actuacin, normativa o no. Norma que deber
tener rango de ley en el caso de materias reservadas y que podr tener carcter reglamentario
en las dems, salvo que algn otro principio imponga la previa habilitacin legal.
Finalmente, otro principio fundamental que se deriva de la vinculacin positiva a la
norma, como expresin del principio de legalidad, es el principio de juridicidad, por el cual
la Administracin slo puede actuar bajo formas jurdicas explcitamente previstas en el
ordenamiento, de modo que no puede iniciar ninguna actividad material sin previa
reconduccin expresa y reflexiva (es decir, sin previa emisin de un acto administrativo
formal) en la que se justifique jurdicamente la legitimidad de su actuacin principio de
juridicidad
B. ADMINISTRACIN Y JUSTICIA: EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL: CONTROL
JURISDICCIONAL Y POSICIN PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIN
La sujecin al control jurisdiccional encuentra su fundamento en el artculo 148 CP
que impone que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa; el poder jurisdiccional es, por
tanto, la pieza fundamental de control de la Administracin pblica, funcin que realiza por
medio de jueces independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al
imperio de la ley, (artculo 146 incisos 1, 2, 3 y 4 CP) y al que puede acceder cualquier
ciudadano, as como las mismas personas jurdico pblicas y privadas, con el fin de solicitar
la observancia del sistema normativo y la defensa de sus derechos e intereses.
precisamente asegurar el cumplimiento de la Ley sin desnaturalizarla, siendo esto ltimo un lmite impuesto a las normas de
dicha naturaleza, a fin de preservar el orden jurdico.
51
a. El Poder de Autotutela
Nos referimos al conjunto de potestades que la Administracin ostenta para exigir
de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos an contra la voluntad de los
destinatarios de aqullas.
Las personas privadas, no pueden hacer declaraciones que afecten a terceros, y
menos an imponer dichas declaraciones, sin acudir a otra persona: los Tribunales. A esto se
le llama heterotutela, es decir la tutela de los derechos e intereses privados ha de llevarse a
cabo normalmente por otro. Puede haber casos de autotutela privada, pero son
excepcionales: legtima defensa, estado de necesidad penal, el derecho de retencin en
Derecho Civil, el derecho de huelga.
La Administracin por el contrario no precisa de la colaboracin judicial para
exigir inmediatamente sus declaraciones que alteran per se las situaciones jurdicas o estados
posesorios, ni tampoco para ejecutar coactivamente tales declaraciones, a la primera se le
llama autotutela declarativa y a la segunda autotutela ejecutiva.
En consecuencia, y repitiendo una vez ms lo dicho, la Administracin pblica
puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de
previa declaracin judicial de su legalidad y justificacin (ejecutividad o autotutela
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
52
b. Privilegios Jurisdiccionales
Adems del poder de autotutela, la Administracin posee otros privilegios en sus
relaciones con el Poder jurisdiccional, estos son: rgimen privilegiado para la ejecucin de
las sentencias judiciales en los litigios en que la Administracin es parte y fuera condenada.
La Administracin no puede ser embargada ni se la puede compeler al pago como a
cualquier sujeto privado, pues los bienes demaniales no pueden ser embargados en ningn
caso (cfr. artculo 73 CP), y en el caso de los bienes que no tengan tal condicin, es preciso
seguir un procedimiento especial para ello.
Carcter revisor del proceso contencioso-administrativo: este proceso, slo es
posible plantearlo a posteriori frente a un acto o conducta de la Administracin ya realizados,
por eso normalmente a este proceso se le denomina recurso. Como consecuencia, sobre el
administrado pesa siempre la carga de recurrir el acto de la Administracin. Se deriva una
consecuencia, que la Administracin ostenta normalmente la posicin de demandada, lo cual
resulta ventajoso.
Es adems necesaria la formalizacin de recursos previos ante la propia
Administracin antes de plantear el contencioso-administrativo, lo que supone una demora
considerable en el acceso al control jurisdiccional.
En segundo lugar, la vigencia respecto de determinadas materias de la regla solve
et repete, el recurso no puede llegar ni siquiera a interponerse en tanto no se haya cumplido
la obligacin.
Por ltimo, la aplicacin generalizada de la regla de la preclusin procesal: la
inobservancia de los plazos lleva consigo la extincin definitiva del Derecho.
C. EL PRINCIPIO DE GARANTA PATRIMONIAL
En sus trminos ms simples equivale a decir el derecho de los particulares a
mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las inmisiones
singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos (artculo 70 CP);
tiene dos vertientes:
a) En el plano subjetivo la garanta constitucional cubre al administrado frente a las
inmisiones directas (expropiacin) realizadas por cualquiera de los poderes pblicos, no slo
de las administraciones. No he encontrado un sustento expreso en la Constitucin, pero
tambin cubre contra las inmisiones indirectas (responsabilidad), en este segundo caso, hay
una norma constitucional que no se refiere propiamente a la Administracin pblica, el
artculo 139.722, pero podemos afirmar, como una consecuencia del Estado de Derecho que,
el principio de garanta patrimonial cubre todo tipo de daos producidos no slo por la
Administracin, sino tambin por otros rganos constituidos en poderes pblicos.
b) En su mbito objetivo este principio debe ser matizado, en el sentido de su
eficacia parcial pues no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses, ni todas las
disminuciones de valor o daos causados al patrimonio de los ciudadanos generan una
obligacin de indemnizar a cargo del Estado.
22
En la LPAG, se recoge expresamente este principio en el Cap. I del Ttulo V (artculo 238 y siguientes).
53
23
54
libertad, pues el Estado social debe realizarse sobre la base de la libertad, contando lo ms
que pueda con la libertad y promoviendo lo ms posible esa libertad, de tal modo que su
actuacin se haga cada vez menos necesaria o pueda reducirse a aquello que slo el Poder
pblico est en condiciones de hacer24.
Nuestra Constitucin, quiz para evitar las discusiones que en su momento se
produjeron bajo el ordenamiento alemn, desarrolla con nitidez y pormenorizadamente el
contenido material de la clusula en sus Ttulos I y III25.
Como decamos, pues, la clusula del Estado social impone un mandato al Estado
(a todos los Poderes pblicos) y as se refleja en el artculo 44 CP, cuando seala que es un
deber primordial del Estado ... promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, o, expresado de manera
distinta, en los artculos 4 CP: ... el Estado... protege especialmente al nio...; 10 CP: ... el
Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social...;
11 CP: el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones; 14 CP:
... es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico...; 16 CP: ... es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin...; 17 CP: ... el
Estado promueve la creacin de centros educativos...; y, en fin, en el mismo sentido, entre
otros, los artculos 23, 29 y 65 CP.
Por este mandato, como ya hemos advertido, el Estado debe perseguir la libertad
real y la igualdad efectiva en la libertad; es por esto que la columna vertebral del Estado
social se refleja de manera radical en el principio de subsidiariedad.
A. EL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD
Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de
imputaciones jurdicas que no sea la persona humana fsica, existen siempre en funcin de
sta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y de su accin
tienen que tomar forma jurdica, han de configurarse y determinarse en el Derecho26. Estas
palabras de Martnez Lpez-Muiz, cuyo contenido es similar al de nuestro artculo 1 CP:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, enmarcan el contenido del principio de subsidiariedad.
El Estado, por medio de los poderes pblicos, en lo que a nosotros nos interesa por
medio de la Administracin pblica, debe por un lado garantizar la mayor libertad posible de
los ciudadanos y, por otro, atender las disfunciones que en el ejercicio de esa libertad puedan
ocasionarse. El principio, que cuenta con reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional (artculo 60 CP), se plantea en dos planos: territorial y social.
a) Desde la perspectiva territorial, proporciona criterios para la distribucin
territorial del poder27 de manera que las instancias superiores slo tengan atribuidas las
facultades necesarias para el gobierno y gestin de las materias que as reclame el inters
comn, manteniendo las dems en los niveles inferiores. Con Laguna de Paz podemos decir
que la subsidiariedad apoya, pues, la construccin... [de un Estado] edificado de abajo hacia
24
25
Los ttulos de los captulos son expresivos, as en el Titulo I: Captulo I: Derechos fundamentales de la persona; Captulo
II: De los derechos sociales y econmicos. En el Ttulo III, Del rgimen econmico, el Captulo I: Principios generales;
Captulo III: De la propiedad y Captulo IV: Del rgimen agrario y de las Comunidades campesinas y nativas.
26
27
LAGUNA DE PAZ, J. C., El principio..., cit., p. 133, al que seguimos en todo lo que afirmamos sobre este principio.
55
arriba, respetuoso de las posibles peculiaridades [regionales] y que permita las ms altas
dosis de autogobierno28.
b) Desde la perspectiva social, la intervencin pblica no debe suplantar la
iniciativa privada o competir innecesariamente con ella, sino fomentarla, complementarla y
corregirla, reservndole el protagonismo, pues nunca puede ponerse en pie de igualdad la
iniciativa privada y la iniciativa pblica: ambas tienen fundamentos y funciones diversos29.
En este sentido los artculos 58 CP: La iniciativa privada es libre..., y 59 CP: El Estado
estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa....
Adems, los medios de intervencin han de ser los menos restrictivos para la
libertad individual y que causen menor distorsin en el desenvolvimiento de la sociedad, lo
que es coherente con el principio pro libertate que informa la intervencin publica en los
mbitos de libertad y propiedad de los administrados. En este sentido el artculo 60 CP:
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial.... Las intervenciones pblicas, por tanto, slo se justifican en la medida que
sean necesarias para alcanzar determinados objetivos de inters general. La consecuencia es
que toda intervencin pblica debe estar causalmente legitimada; dicho de otra forma, la
Administracin no puede actuar sin una razn inmediata que justifique dicha intervencin,
(artculo 60 CP).
Por tanto, la posicin de la Administracin pblica en relacin con la libertad e
igualdad de los ciudadanos debe ser respetar la libertad. Ms an, debe ponerse a su
servicio. La libertad debe ser una libertad en sociedad que alcance a todos por igual, lo cual
obligar en muchos casos a que la Administracin pblica intervenga para mantener o
generar las condiciones de igualdad necesaria para disfrutar de esa libertad.
B. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DE LA CLUSULA DEL ESTADO SOCIAL
Como afirma Santamara Pastor, precisar cmo ha de concretarse en tcnicas
jurdicas la eficacia del principio es mucho ms difcil, dada, por un lado, la multiplicidad de
medidas y conductas que pueden adoptarse para lograr objetivos tan amplios y, por otro, la
necesidad de reconocer en los poderes pblicos cierto margen de libertad y la posibilidad de
adaptacin a la coyuntura del momento en la eleccin, en cada caso, de las medidas a tomar.
Como la obligacin que impone la Constitucin de configurar la sociedad bajo los
principios del Estado social no consiste en sentido estricto en un deber propiamente jurdico,
la inactividad parcial o total no puede ser impugnada judicialmente por los particulares, por
lo que su control ser fundamentalmente negativo, mediante las acciones que prev el
ordenamiento30. Este control deber tener en cuenta la referencia social de todos los derechos
fundamentales y libertades pblicas, enunciado al que, siguiendo a Santamara Pastor, cabe
atribuir una doble significacin:
a) que la Constitucin ha rechazado la concepcin liberal clsica de los derechos
fundamentales como situaciones jurdicas formales, desconectadas de la posicin real de sus
titulares. La clusula prohbe pues, una interpretacin formal de tales derechos que la
convierta de facto en situaciones de falta de libertad por olvido de las verdaderas condiciones
de poder social.
28
Ibidem.
29
30
Vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, T-R., De la arbitrariedad de la administracin, 3 Ed., Civitas, Madrid 1999, pp. 125.
56
57
C. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN
Se fundamenta este principio en la titularidad por parte de los administrados de
intereses que son afectados por las medidas de la Administracin pblica. Adems se
justificara tambin en la insuficiencia del control parlamentario: hay que tener en cuenta que
las elecciones polticas se producen de forma peridica, con importantes lapsos de tiempo
entre medias, lo cual dificulta la adecuada representacin de los intereses de los ciudadanos.
Este principio postulara que la realizacin del principio democrtico pasara
complementariamente por la participacin directa o indirecta de los ciudadanos y de las
organizaciones en las que stos se encuadran, tanto en las funciones como en la estructura de
la Administracin pblica. Funcionalmente, por cuanto significa de defensa del
administrado, es especialmente importante el trmite de audiencia; estructuralmente el
principio suscita controversias y soluciones heterogneas, hasta el punto que Santamara
Pastor ha afirmado que hay una autntica euforia de participacin, como se ha dicho
expresivamente, pero los trminos en que sta ha de ser realizada son mltiples y
eminentemente polmicos.
Nuestro ordenamiento constitucional contiene referencias expresas a este principio
en el artculo 24 CP. A pesar de estas disposiciones, este principio tiene todava un escaso
desarrollo normativo y real. An as, parece que en el futuro de la Administracin pblica
este principio revestir gran importancia. Pero, hoy da est claro tras la euforia de los
70 que la participacin administrativa debe ser limitada, no debe sobreimponerse a los
criterios y responsabilidades que proceden de la legitimidad democrtica, y ms que
enraizarse en el principio democrtico, se enraizara en el Estado de Derecho siempre que se
aplique moderamente. Nunca los intereses particulares o sectoriales pueden equipararse a los
generales, aunque deban tenerse adecuadamente en cuenta y tratar de integrarse justamente.
Adems, no debe olvidarse tampoco que la fuente de legitimacin de la Administracin
participada sigue siendo la ley, por lo que, por ms unnime que sea la decisin, no puede
escapar de su aplicacin o considerrsela como prevalente a aqulla31.
En fin, por el momento, slo nos interesa remarcar que en sus manifestaciones no
debe confundirse ni sobreponerse con la principal manifestacin del principio democrtico,
que es la representacin popular en el Parlamento.
***
31
58
1. La autonoma en General
Ya hemos sealado que nuestra constitucin introduce al legislar sobre la
descentralizacin el concepto de autonoma: cfr. arts. 191 y 194 CP. Qu significa
autonoma, cules son sus alcances, cul su contenido, qu lmites tiene y qu lmites
impone.
En general, autonoma, es un concepto problemtico. No es un concepto con un
solo contenido, tan es as que nuestra Constitucin, al utilizar este trmino lo califica:
poltica, econmica, administrativa. Adems, nuestra Constitucin otorga autonoma a otras
instituciones, como son las universidades: cfr. artculo 18.4 CP; la Contralora General de la
Repblica: cfr. artculo 82 CP; la Defensora del Pueblo: cfr. artculo 161 CP; el Sistema
Electoral: cfr. artculo 177 CP y el Tribunal Constitucional: cfr. artculo 201 CP. Es decir la
autonoma que para los distintos entes postula la Constitucin, es la misma e igual para todos
o tiene matices que segn la institucin de que se trate, deber modular su contenido en una
u otra manera?
En el Derecho Privado autonoma es lo mismo que capacidad de obrar
jurdicamente. Qu es lo que este concepto signifique para el derecho pblico es el tema que
nos interesa delimitar.
Es Santi Romano quien lleva a cabo la reelaboracin del concepto de autonoma,
apoyndose en dos puntos capitales:
a) afirmando que la autonoma no constituye un mero poder de autonormacin,
sino la potestad de un ente para dotarse de todo un sistema normativo propio, de un completo
ordenamiento jurdico particular; y,
59
2. La autonoma territorial
Aplicada a los entes territoriales en que se organiza el Estado, evoca en primer
lugar, la idea de distribucin de la titularidad de poderes pblicos: un Estado que se organiza
sobre el principio de autonoma es, ante todo, un Estado en que se da una efectiva
distribucin del poder poltico. Las instancias centrales no monopolizan el ejercicio del
poder, lo comparten. Podemos analizar el contenido desde dos vertientes: positiva y
negativa.
a. Vertiente positiva
Consiste en la titularidad conferida a los entes territoriales, inferiores al Estado
(Regiones, Departamentos, Municipalidades), de poderes pblicos que revisten tres
caractersticas:
a.1) Se trata de potestades pblicas superiores: es decir, las potestades de mayor
generalidad e intensidad de cuantas pueden ostentar los entes pblicos: potestad normativa,
de autotutela, tributaria, sancionadora.
Esta atribucin es consecuencia de la naturaleza misma de estas entidades, por ello
se organizan en formas democrticas de gobierno y por eso se les confa la gestin de
cuantos intereses sean propios y caractersticos de dicha comunidad.
60
Esta es la razn de que puedan determinar libremente cules son sus intereses,
acordar libremente lo que sea procedente a su satisfaccin y ejercer para ello dichas
potestades pblicas.
a.2) Se trata de potestades pblicas diversificadas: su extensin e intensidad
disminuyen en funcin directa del mbito territorial del ente. Es claro que los atributos
esenciales de la soberana (Fuerzas armadas, potestad jurisdiccional, relaciones
internacionales), pertenecen al Estado sin posibilidad alguna de participacin en los mismos
de las restantes comunidades territoriales.
Las potestades de las regiones son cuantitativa y cualitativamente superiores a las
potestades propias de entidades locales, pero debemos estar al desarrollo legislativo de esta
parte de la Constitucin.
Por tanto, una diversidad de estatus que impone a la autonoma de cada nivel
territorial limitaciones en favor de las superiores y que atribuye a stas determinados poderes
de intervencin respecto a las inferiores.
a.3) Las potestades que integran el mbito de autonoma no son necesariamente
exclusivas: la distribucin de poderes no puede entenderse como un sistema ntido de reparto
de funciones, en el que cada ente tiene asignado un conjunto de materias que actan con
absoluta independencia y sin ninguna injerencia de los otros. Nuestra Constitucin no ha
operado un corte limpio de potestades relativas a los diferentes entes territoriales. La
interconexin, el entrecruzamiento, la implicacin de competencias, sin significar con esto la
duplicacin no sustitucin, (cfr. Artculos 192 y 195 CP) parecen la regla general.
Generalmente, la distribucin de competencias no es material, sino funcional, es
decir, no se atribuye a cada tipo de entes materias o sectores de intervencin completos y en
bloque, sino se confiere a cada nivel distintas potestades (legislativa, reglamentaria, de
ejecucin, de gestin administrativa) sobre una misma materia, lo que hace que no sean de
competencia exclusiva de un ente determinado.
b. Vertiente Negativa
b.1) Limitacin de los poderes: la autonoma no puede separarse de la idea de
limitacin de poderes. Como ya dijera Santi Romano la posicin de autonoma slo puede
darse en el marco de varios ordenamientos superiores: las Regiones se enmarcan en el
ordenamiento estatal, y las Municipalidades en el ordenamiento regional y estatal. Sus
poderes se encuentran limitados por los poderes y los intereses que encarna el escaln
territorial superior.
Por tanto, un sistema plural y policntrico, que slo resulta comprensible en
trminos de unidad y coherencia en la actuacin. Estos principios se erigen, por tanto, en
limitaciones de la autonoma.
b.2) Situacin de poder constitucionalmente protegida y garantizada: la estructura
plural del Estado no es un mero punto de partida, sino un modelo permanente que ha de
mantenerse frente a las crecientes tendencias centralizadoras del Estado contemporneo. No
est tan claro en nuestra Constitucin: hay un deseo, pero es necesario esperar el desarrollo
legislativo. An as, parece claro que el legislador, por esa garanta constitucional, no puede
reducir la autonoma drsticamente, desnaturalizando lo que en cada momento histrico sean
las Regiones y entidades locales.
61
C. UNIDAD
Este principio es el correlato lgico del principio de autonoma: existe sta, porque
hay unidad.
1. La Unidad en general
La autonoma, limita la unidad, pero al mismo tiempo la unidad constituye el lmite
natural de la autonoma. Por esto, la autonoma debe tener unos lmites precisos que se
derivan del principio de unidad. Estos lmites son tres: el lmite del inters general; el lmite
de la igualdad; y, el lmite de la unidad de mercado.
62
b. El lmite de la igualdad
Este principio constitucional se desprende del artculo 188 CP, cuando nos dice que
el fin de la descentralizacin es el desarrollo integral del pas. Se expresa en dos postulados:
b.1) No impone la uniformidad de las regulaciones que afecten a derechos o
deberes de los particulares. Si las normas fueran iguales carecera de sentido la potestad
legislativa.
b.2) La diversidad slo resulta admisible en la medida que est debidamente
fundada.
63
64
LECCIN CUARTA
LAS FUENTES
I. NOCIONES GENERALES32
Nos interesa la ley en sentido estricto. Es decir, como norma escrita
superior entre todas, que prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y
no puede ser resistida por ninguna otra, en cuanto que es expresin de la
voluntad popular. Es precisamente por esta cualidad, ser expresin de la
voluntad del pueblo, de donde le viene esa fuerza, ese carcter superior e
irresistible33. Es por ello, que los rganos legislativos son siempre aquellos a
travs de los cuales se acta el principio de representacin. La tcnica de la
representacin, que se aplica a estos rganos, plantea imputar al representado
la determinacin legislativa, es decir, es la comunidad en su conjunto
representada por los congresistas, el titular del poder legislativo. Esto,
precisamente, es lo que se expresa con el concepto fuerza de ley que
caracteriza bsicamente a este tipo de normas y las diferencia de las dems
fuentes normativas.
Slo el control de constitucionalidad, puede erigirse en lmite de la
ley. La ley es inmune tambin al poder del juez. El juez queda vinculado por
la ley, no puede enjuiciar su validez34 sino slo controlar su vigencia y
32
Para todo este tema se puede confrontar GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, op. cit.
33
Artculo 2 RC: El Congreso de la Repblica es el rgano representativo de la nacin, encargado de realizar las funciones
legislativas.
34
El artculo 138 CP, seala que: ...de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Podra considerarse este caso (control difuso de la constitucionalidad) como una excepcin y, por tanto,
65
Si el Presidente no cumple con promulgar en ese plazo, deber hacerlo el Presidente del Congreso (cfr. artculo 108 CP y 2
prrafo del artculo 80 RC).
66
En el mismo sentido el artculo 79 RC: La autgrafa de la proposicin de ley aprobada ser enviada al Presidente de la
Repblica para su promulgacin dentro del plazo de quince das tiles. Con mayor claridad se contiene la diferencia en el
artculo 80 RC: Si no tiene observaciones, el Presidente de la Repblica promulga la ley ordenando su publicacin.
37
Artculo 2 RC: El Congreso de la Repblica es el rgano representativo de la nacin, encargado de realizar las funciones
legislativas, de control poltico y las dems que establece la Constitucin del Estado.
38
El procedimiento formal vena recogido en el artculo 196 de la Constitucin de 1979 que no se ha incluido en el texto de la
Constitucin de 1993 ni en el RC.
67
68
69
de
aprobacin
de
las
normas
70
39
En nuestra costumbre, existe lo que se denomina Texto nico Ordenado (TUO). Consiste en la actualizacin oficial de
normas con rango de ley que han sido modificadas posteriormente a su promulgacin. La finalidad es puramente prctica, tener
un texto oficial actualizado. El TUO lo elabora una dependencia administrativa y se publica por medio de un Decreto Supremo.
El valor no es el del TUO sino el de la ley que contiene. Un ejemplo el TUO de la Ley de Normas Generales de procedimientos
administrativos (Ley 26111). Como se colige, no se trata de un texto refundido, el cual consiste en la actualizacin de la
legislacin de una materia que, previamente al texto refundido, era regulada por varias normas con rango de ley y que,
posteriormente a la labor legislativa, se regula por una sola norma, con el mismo rango de ley, la Ley que contiene el texto
refundido que recoge las disposiciones vigentes de las normas anteriores, ordenndolas y evitando duplicidades y
repeticiones.
71
Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida en la Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley.
Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso.
Como vemos, por lo indicado en el primer prrafo, lo que define a la
ley orgnica es justamente su contenido material, es decir, slo y nicamente
puede haber leyes orgnicas en las materias que indica la Constitucin y, a su
vez, esas materias slo pueden ser reguladas por ley orgnica. Por tanto,
nuestro Constituyente ha construido el concepto de ley orgnica sobre una
base estrictamente material y slo despus de haber delimitado el mbito
material define un rgimen jurdico: la necesidad de mayora absoluta para su
aprobacin; pero esta exigencia es nicamente de orden procedimental, ajena
por tanto a su definicin.
Lo material y lo formal en la ley orgnica quedan pues deslindados,
no es posible la confusin en el orden conceptual. El elemento formal se aade
al concepto ya establecido y no forma parte del mismo. En conclusin, en
nuestra Constitucin la ley orgnica se define, por tanto, en relacin a unas
determinadas materias, con independencia de la intervencin de los
legisladores.
Esto que sealamos, no ha sido tan claro. En la Constitucin de 1979,
el artculo 194 al tratar de las leyes orgnicas deca nicamente que los
proyectos de leyes orgnicas se tramitan como cualquier ley. Sin embargo,
para su aprobacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de
miembros de cada Cmara. Como vemos, el constituyente del 79 se adscriba
a un concepto formal de ley orgnica.
Por qu esta diferencia? Es manifiesto que el concepto del
constituyente del 93 es superior al del constituyente del 79, pues la posibilidad
de que cualquier materia sea legislada como ley orgnica lleva aparejada que
se deje a la voluntad cambiante de las mayoras el legislar por medio de este
tipo de leyes. stas, las mayoras as facultadas podran otorgar en
cualquier momento ese carcter (de ley orgnica) a cualquier acto normativo
produciendo, en palabras de una sentencia del Tribunal Constitucional espaol
de 13-II-81 una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento
dado gozasen de la mayora parlamentaria suficiente y en detrimento del
carcter democrtico del Estado, ya que nuestra Constitucin ha instaurado
una democracia basada en el juego de las mayoras, previendo tan slo para
supuestos tasados y excepcionales, una democracia basada en mayoras
cualificadas o reforzadas. Es decir, el concepto de ley orgnica se articula
para otorgar a unas materias precisas una mayor estabilidad jurdica,
justamente atendiendo al carcter de dicha materia, tambin probablemente,
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
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Fue modificada por Ley n 26592 de 15-IV-96 y restituida a su plena vigencia por el artculo 2 de la Ley 27520 de 26-092001.
77
favorables sean la mitad ms uno, sin contar votos blancos o nulos y si fuera
aprobada por no menos del 30% del electorado nacional.
Asimismo se establece la inmodificabilidad de la norma en cuestin
por un perodo de 2 aos, excepto nuevo referendum o aprobacin de una
norma modificatoria por los dos tercios del nmero legal de miembros del
Congreso en dos legislaturas (cfr. artculo 43 LDPCC).
En cuanto al rango, a mi entender, es el mismo que el de cualquier
otra ley. Los argumentos para sustentarlo no son otros que los ya sealados al
tratar de la Ley orgnica. Por tanto, salvo el lmite temporal de los dos aos de
inmodificabilidad sealado por la LDPCC, pasado este plazo cualquier ley
podr derogar una ley refrendada.
E. DECRETOS DE URGENCIA41
41
El profesor ha utilizado varios textos de autores peruanos como fuente para redactar este tema, la labor de recogerlas
detalladamente, por la necesidad de tener la nota a tiempo para su explicacin, no se ha podido hacer. Entre otros, se puede ver,
EGUIGUREN PRAELI, F., Los Decretos Extraordinarios: una solucin a medias. El Jurista, pp. 43 y ss. Se tratar de informar
detalladamente de la bibliografa utilizada, includa el nmero y mes de la revista citada. Se deja constancia que algunas de las
referencias aqu utilizadas provienen de los autores citados.
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79
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Nuestro Ordenamiento jurdico anterior a 1979 no haba previsto expresamente este tipo de normas. Hay figuras jurdicas
que, sin ser similares, se constituyen en antecedentes: la Constitucin de 1933 en sus artculo 40 y 49, contemplaba la
posibilidad de que el Parlamento autorizara al gobierno dictar normas que establecieran limitaciones a las libertades de
comercio e industria. Otro antecedente es el D. S. del 1-I-1948, del gobierno de D. Jos Luis Bustamante y Rivero aprobando el
Presupuesto General de la Repblica, por no haber sido sancionado en el Parlamento, se consider, segn ZOLEZZI, a la
situacin de emergencia como ttulo habilitante para dictar una medida extraordinaria, sobre materia que, conforme a la
Constitucin, estaba reservada a ley. Por ltimo la Ley 17044 de 20-IV-1968, autoriz al Gobierno de Belande a dictar
medidas de carcter extraordinario para dar solucin al desequilibrio financiero.
Es la Constitucin de 1979, nuestra primera norma legal en tratar esta institucin. Aunque no expresamente recogida, doctrinal
y jurisdiccionalmente discutida e, incluso, con la negacin de esta figura por alguno de los constituyentes, se colige del inciso
20 del artculo 211 la existencia de esta institucin. Segn ste: Son atribuciones del Presidente de la Repblica... dictar
medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta
al Congreso.
Como se ha adelantado, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, y muy especialmente la clase poltica, discuti esta figura. El
detonante para la discusin fue la cantidad desmesurada de veces que, en uso de esta atribucin, el ejecutivo dict normas
innovadoras del Ordenamiento jurdico. Para tener una idea, segn LANDA ARROYO, del 28 de julio de 1980 al 28 de julio de
1990, se expidieron 2005 Decretos frente a 1837 leyes. Esta utilizacin abusiva de la institucin escindi la doctrina en dos:
para unos estas normas no tenan rango de ley, por lo tanto no podan innovar el Ordenamiento jurdico; para los otros,
independientemente de la voluntad del constituyente, tenan rango de ley. La discusin se decant a favor del rango de ley,
apoyada la doctrina mayoritaria en el derecho comparado y en una interpretacin sistemtica del texto constitucional. Esta
decantacin hizo emerger, adicionalmente, las muchas deficiencias del texto constitucional.
La doctrina partidaria de la inferior jerarqua de las medidas extraordinarias, aduca en su favor los siguientes argumentos:
a) en la discusin constitucional, uno de los partidos polticos propuso incluir esta institucin con el nombre de Decreto ley,
figura que la asamblea desech expresamente;
b) la daccin de estos Decretos se haba hecho sin numeracin diferente, mediante el instrumento del Decreto Supremo norma
tpicamente de carcter reglamentario y de inferior jerarqua a la ley;
c) omisin de sealar en los considerandos de los Decretos Supremos dictados al amparo del inciso 20 del artculo 211, la
existencia de circunstancias que acrediten dictar medidas extraordinarias;
d) afirmacin de que el texto constitucional cuid en sealar taxativamente las normas a las que reconoce fuerza de ley; artculo
186.1: Son atribuciones del Congreso... dar leyes y resoluciones legislativas...; artculo 101: Los tratados internacionales...
forman parte del derecho nacional... En caso de conflicto... prevalece la primera; artculo 188: El Congreso puede delegar...
mediante decretos legislativos.... Entre otros, para BERNALES, el silencio no poda interpretarse como un olvido;
e) BOREA da otro argumento de peso, el artculo 298.1 al hablar de la procedencia de la accin de inconstitucionalidad:
...Declarar... la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales... omite hablar de las medidas extraordinarias a pesar de enumerar todas las normas susceptibles de ser
impugnadas por esta va.
Por su parte, la doctrina partidaria del rango de ley, que finalmente prevaleci, se apoy en los siguientes argumentos:
a) CANTUARIAS y OQUENDO, sealan que la enumeracin de las normas con rango de ley no tena en la Constitucin del 79 un
carcter taxativo sino enunciativo, pues resaltaban la existencia de una serie de normas, caso de los convenios y edictos, que si
bien en la Constitucin no son considerados expresamente como leyes, la prctica legislativa y jurisdiccional ha establecido su
rango de ley;
b) EGUIGUREN seala que, si bien formalmente no tendran rango de ley, de acuerdo a una interpretacin sistemtica de la
constitucin se deduce su carcter de ley material;
c) afirma tambin que la institucin obliga a tener jerarqua de ley, en caso contrario no se podra explicar que muchos decretos
fueran contrarios a leyes dictados por el Congreso;
d) Alguna jurisprudencia, la sentencia n 185-88 de 20 de abril de 1988, seal que en tal virtud la vigencia de los
mencionados decretos supremos no agravia el principio de legalidad contenido en los artculo 87 y 236 de la Constitucin
Poltica del estado... que la jurisprudencia establecida... hasta la fecha ha sido uniforme en cuanto a sostener la legalidad de los
decretos supremos expedidos por el Poder Ejecutivo... La Resolucin de la Corte Suprema del 18 de enero de 1990 por su
parte: ...que los decretos supremos tienen rango de ley. Merecen respeto las normas por la naturaleza de su contenido y de su
procedencia, no existiendo violacin del principio de jerarqua de las leyes por su carcter temporal;
e) de no tener rango de ley sera antitcnico y redundante que el constituyente hubiera establecido en dos incisos diferentes del
mismo artculo, incisos 11 y 20, una facultad legislativa similar para el Presidente de la Repblica. As mismo el Decreto
Legislativo 560, Ley de Poder Ejecutivo, regula expresamente la facultad conferida en el inciso 11 y no la del inciso 20;
81
f) como seala ZOLEZZI, el haber dispuesto la norma constitucional que se de cuenta al Congreso, al igual que los decretos
legislativos, slo tiene sentido en el caso de que se haya incursionado en un mbito propio del Congreso;
g) que la Asamblea Constituyente rechace denominarlos Decreto ley no tiene ninguna trascendencia pues, la norma, una vez
nacida, cobra virtualidad jurdica propia;
Otros Requisitos previstos en la Constitucin de 1979, son los siguientes: no ofrece problemas el rgano habilitado para dictar
estas medidas. En cuanto al hecho habilitante, la Constitucin del 79 seal el inters nacional. Como se puede observar es un
criterio indeterminado que faculta ampliamente a la discrecionalidad del ejecutivo, mxime, cuando al no establecer la
extraordinariedad y urgencia del hecho, no se poda afirmar la transitoriedad de la norma. As mismo, llama la atencin la
ausencia de control por parte del legislativo, el texto lo solucionaba con un simple ...dar cuenta al Congreso que, como as
sucedi, dio pie al abuso de esta norma. Por ltimo, el mbito material de esta norma se encontraba limitado al campo
econmico y financiero. Como hemos dicho, las deficiencias en la regulacin fueron muchas y graves, no resultando amparado
el principio democrtico que sustenta la Constitucin y habindose erigido, como as result siendo, en un punto de quiebra del
constitucionalismo.
Lo dicho hasta aqu resulta corroborado con la dacin de la Ley 25397, Ley de Control Parlamentario sobre los actos
normativos del Presidente de la Repblica, sin nimo de entrar en discusiones de carcter poltico, esta norma pretendi
concretar todo lo relacionado a las medidas extraordinarias, confirmando su rango de ley; estableciendo su carcter temporal,
caducidad a los 6 meses; precisando que el hecho habilitante debe fundarse en situaciones extraordinarias e imprevisibles;
denominndolas Decretos Supremos Extraordinarios, con numeracin propia; exigiendo una motivacin suficiente y precisa;
regulando el procedimiento del control parlamentario; y, en fin, para lo que a nosotros nos interesa, regulando los efectos ex
nunc de la no ratificacin del Decreto.
82
83
84
Antecedentes: la Constitucin de 1933 no contena ninguna disposicin que permitiera al Parlamento delegar facultades
legislativas en el ejecutivo. Al final del gobierno de Oscar Benavides, se convoca un plebiscito para obtener la aprobacin de
una reforma constitucional que otorgue mayores atribuciones al Presidente de la Repblica. Entre ellas facultar al Parlamento
para que el ejecutivo pueda legislar por delegacin. Aprobada la reforma se adicciona a la Constitucin esta facultad con las
siguientes caractersticas: a) La delegacin de facultades debe hacerse por medio de ley autoritativa, votada y aprobada por el
Congreso; b) La ley autoritativa debe determinar las materias objeto de delegacin; c) La facultad de delegar se limita a los
perodos de receso parlamentario.
A poco de iniciarse el mandato de Jos Luis Bustamante y Rivero, el Congreso deroga esta facultad. An as, durante el primer
gobierno de Fernando Belande, se hizo uso de esta institucin interpretando que el inciso 23 del artculo 123, al atribuir al
Congreso el ejercer las dems atribuciones de la funcin legislativa, implcitamente, permita al mismo ejercer la delegacin
de facultades legislativas. Basados en esta interpretacin se dictaron dos leyes, la Ley N 16403 promulgando los Cdigos
Tributario y de Aduanas, y la Ley N 17044 de carcter financiero.
Como muy bien dice EGUIGUREN, criticando esa prctica, resulta poco serio considerar que se est cumpliendo con ejercer
aspectos esenciales de la funcin del Congreso, precisamente cuando se opta por delegar estas funciones al Gobierno.
85
1. La Constitucin de 1993
El titular del poder legislativo, como sabemos (cfr. artculo 102.1 CP),
es el Congreso, ste est autorizado por la Constitucin a delegar en el Poder
Ejecutivo esta facultad. El artculo 104 CP, seala literalmente:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el
plazo determinado establecido en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin
Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su
promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin
Permanente de cada decreto legislativo.
Por tanto la Constitucin de 1993, al igual que la de 1979, recoge
plenamente la institucin que venimos comentando. Qu caractersticas tiene
en nuestros textos constitucionales?
a) en primer lugar, se confirma que la prerrogativa de legislar es
propia del Congreso;
b) es tambin prerrogativa del Congreso la facultad de delegar su
potestad legislativa; por tanto, podr hacer uso de ella discrecionalmente. La
Constitucin no prev supuestos tasados en los que el Congreso se vea
obligado a delegar esa potestad de la cual, l, es el titular;
c) slo el Congreso, por tanto, puede delegar la facultad de legislar;
d) slo el Poder Ejecutivo puede ser delegado (excepto el caso de la
Comisin Permanente, cfr. artculo 101.4 CP);
e) la delegacin deber ser expresa y contenida en una ley autoritativa,
no caben por tanto delegaciones implcitas o tcitas, ni tampoco, a decir de
EGUIGUREN, y pensamos que es lo correcto, se puede admitir delegaciones
legislativas mediante artculos contenidos dentro de una ley que norma otras
materias;
f) la ley autoritativa debe precisar especficamente, de manera clara y
expresa, la materia o materias para las que se delega la facultad de legislar. Es
un requisito esencial y, por tanto, no es suficiente referencias genricas;
En la Constitucin de 1979, se recoge plenamente esta institucin en el artculo 188: El Congreso puede delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos..., de la que, por otro lado, se hace un uso intensivo durante los
tres gobiernos en los que ha estado en vigor.
86
87
88
II. ORGANIZACIN
LECCIN QUINTA
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
I. CUESTIONES GENERALES
A. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Ya en las primeras lecciones decamos que existe un Poder pblico, y en torno a l
una multitud de poderes pblicos. Posteriormente, al definir la administracin pblica,
hemos hecho notar que este concepto est muy relacionado con el Poder pblico, al punto
que para ser una administracin pblica hay que tenerlo. Tambin, ms adelante veremos
como los actos de dichos sujetos son administrativos en tanto provienen de un poder pblico.
En consecuencia, cuando estudiamos el tema de la organizacin administrativa buscamos
averiguar el modo como ese Poder pblico Estado, y la multitud de poderes pblicos a
su alrededor, estn estructurados.
Qu es la organizacin? PEREZ LPEZ la define como el conjunto de personas
cuyos esfuerzos cuyas acciones se coordinan para conseguir un cierto resultado u
objetivo que interesa a todas ellas, aunque este inters pueda deberse a motivos muy
diferentes. De esta primera aproximacin al concepto de organizacin podemos extraer dos
conclusiones:
a) En toda organizacin existe una coordinacin, es decir un orden, y
b) Hay un criterio general de unificacin, dado por la finalidad.
89
MARTNEZ MARN, A., Derecho administrativo. La organizacin administrativa, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 31.
45 S
90
Aunque entiendo que esta norma ha sido derogada implcitamente por la reciente reforma constitucional aprobada por Ley
27680 que reforma el captulo XIV del Ttulo IV sobre descentralizacin, como ejemplo, parte de su contenido es interesante:
Para la asignacin de competencias y funciones, adems de la clasificacin establecida en el artculo precedente, se deber
tomar en cuenta de manera concurrente los siguientes criterios: Evitar su innecesaria duplicidad o superposicin; Evaluacin de
las instancias descentralizadas en funcin de Aptitudes y capacidades; Costo-beneficio; Manejo de informacin; Aplicacin del
principio de subsidiariedad, por el cual se prioriza a la entidad pblica ms cercana a la poblacin como la idnea para ejercer la
competencia o funcin en su localidad; Revisin del desempeo y capacidad en el ejercicio de la competencia o funcin.
47
Cfr. PARADA, R., Derecho administrativo. T. II, 5 ed., Marcial Pons, Madrid, 1991, pp. 11 y ss.
91
49
92
51
52
Ibidem., p.72.
93
53
En nuestro ordenamiento existira una descentralizacin tanto dinmica como esttica, pues existen normas aplicables slo a
parte del territorio. Aunque las normas que determinan el mbito competencial de las organizaciones descentralizadas sean
dadas por el parlamento estatal, estas organizaciones pueden dar normas, como es el caso de las ordenanzas, que tienen rango
de ley dentro del mbito de competencia municipal.
54
ENTRENA CUESTA, R., Curso de derecho administrativo, V. I/2, 11 Ed., Editorial Tecnos, Madrid 1995, pp. 22 y ss.
94
En la antigua Ley de Descentralizacin (Ley 26922- Ley Marco de Descentralizacin) se defina sta como la transferencia
de facultades y competencias del gobierno central y de los recursos del Estado a las instancias descentralizadas, definiendo
instancia descentralizada como Persona jurdica de Derecho pblico que ejerce competencias en determinado mbito territorial
y funcional que le confiere la constitucin y la ley, como son las municipalidades y las regiones (artculo 2, apds. a y d, Ley
26922).
56
95
poltico, mientras que las autoridades elegidas por el voto popular se encuentran sometidas a
l. Adems, se entiende que la administracin profesional busca el inters general, mientras
que la administracin basada en el principio de participacin es propensa a caer en manos de
grupos de interesados o afectados.
Nuestra Constitucin, en su artculo 31, prev la participacin ciudadana en los
asuntos pblicos. Posteriormente, este principio ha sido desarrollado por las leyes 26300,
Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadano y la LPAG. Los medios
articulados por estas normas son diversos; as, por ejemplo: la iniciativa en la reforma
constitucional, la iniciativa en la formacin de leyes, el referndum, la revocacin y
remocin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas, difusin, acceso a la
informacin y presentacin de opinin, participacin en rganos colegiados y audiencia
pblica (artculos IV.12, 95 y 181-185 LPAG).
***
57
96
58
Es por esto que se afirma que la jerarqua slo se da entre rganos de un mismo ramo de la administracin. Por ello no puede
hablarse de subordinacin jerrquica de una organizacin pblica a otra, salvo que la primera acte como rgano de la segunda
(delegacin), ni entre dos rganos de ramos distintos de la administracin (cfr. Ibidem, p. 71).
59
Ibidem, p. 71.
97
60
61
62
98
que la organizacin tutelante tiene encomendado, aunque esto ltimo debe llevarse
a cabo con cautela, cuidando de no vulnerar la autonoma.
El control de tutela, como modo de reconducir la administracin a la unidad, puede
ejercerse de las siguientes formas63:
- De legalidad (aprobacin y suspensin) y de oportunidad (autorizacin)64.
- Previa (informe vinculante o semivinculante, autorizacin), o sucesiva
(aprobacin, suspensin, anulacin y comunicacin).
- Normal (autorizacin y aprobacin) y excepcional (anulacin, ejecucin por
sustitucin, informe vinculante).
- De oficio (autorizacin, aprobacin, ejecucin por sustitucin, salvo raras
excepciones) o a instancia de persona interesada (anulacin)
- Facultativa (suspensin, ejecucin por sustitucin) u obligatoria (informes,
autorizacin, aprobacin).
3. Otras modalidades de control
Las organizaciones administrativas no slo estn sometidas al control jerrquico y
al control de tutela, sino tambin al control judicial, en los casos de la accin contencioso
administrativa que veremos ms adelante, y a lo que podemos llamar control institucional,
que es el ejercido por algunas instituciones con facultades especiales, como la Defensora del
Pueblo y la Contralora General de la Repblica. Adems, y siempre como medios de
control, nuestra constitucin contempla: a) la remocin, revocacin y rendicin de cuentas
(artculos 2.17 y 31 CP), b) la accin popular, (artculo 200.5 CP), y c) el mandato genrico
de preferencia de normas (artculo 138 CP).
En esta parte, slo tratamos de la remocin, revocacin y rendicin de cuentas pues
las otras instituciones sealadas, se estudian en otras materias o en otras partes de esta
asignatura. La Constitucin, en sus artculos 2.17 y 31, prev estas tcnicas que han sido
desarrolladas por la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos,
LDPCC de 18-04-1994 y sus modificaciones.
a. Revocatoria de autoridades
Es el derecho que tiene la ciudadana para destituir de un cargo a una autoridad de
rango local o regional elegidas mediante voto popular y a los magistrados que provengan de
eleccin popular (artculos 20-26 LDPCC).
No procede el ejercicio de este derecho en el primer y ltimo ao de mandato de la
autoridad y se debe fundamentar, pero no probar. El Jurado Nacional de Elecciones
presentada la propuesta por al menos el 25% de los ciudadanos electores de esa autoridad, o
400,000 si el 25% de los electores sobrepasa esa cantidad, deber convocar dentro de los 90
das de presentada la solicitud a consulta electoral. Slo se producir la revocatoria del
mandato si el resultado de las elecciones es favorable a sta por mayora absoluta.
63
64
En este punto se ve como, a pesar de la claridad de la teora, en la prctica el lmite entre el control jerrquico y el de tutela es
indefinido.
99
b. Remocin
Se trata de la destitucin de autoridades nombradas por las autoridades centrales o
regionales. Si se comprueba que ms del 50% de los electores de una circunscripcin lo
solicita procede la remocin (artculos 27-30 LDPCC).
c. Rendicin de cuentas
Es la interpelacin a las autoridades sobre la ejecucin presupuestal y el uso de los
recursos propios. Para la solicitud son necesarias las firmas del 20% de la poblacin electoral
con un mnimo de 50,000 firmas. Todos estos casos se tramitarn a travs del Jurado
Nacional de Elecciones (artculos 31-36 LDPCC).
B. LA COORDINACIN: CLASES
La coordinacin puede predicarse en las relaciones intersubjetivas y en las
relaciones interorgnicas. Para PARADA65 se puede analizar desde dos planos distintos: como
un principio de organizacin administrativa o como un objetivo de las organizaciones. En el
primer caso las organizaciones diversas o pertenecientes a distintos ramos de la
administracin (que, segn vimos, no estn sujetas a jerarqua) se coordinan para conseguir
la unidad en la actuacin administrativa, unidad que sera conseguida por el superior
jerrquico si los rganos fueran de una misma organizacin66. En el segundo caso, toda
organizacin que pretenda la eficacia y eficiencia67 en su accionar debe perseguir entre sus
objetivos primordiales la coordinacin de sus diversas organizaciones y rganos.
Las tcnicas de coordinacin, al igual que las modalidades de control, implica una
bsqueda de la unidad en la organizacin administrativa, como complemento lgico de la
autonoma. Sin embargo, aquellas se diferencian de stas en que suponen que las
organizaciones actan en posicin de igualdad, mientras que tanto en la tutela como en la
jerarqua existe una organizacin superior y otra inferior.
La coordinacin puede ser de dos clases: impositiva y consensual. La impositiva, a
su vez, puede ser:
- A nivel intersubjetivo, impuesta por la ley, pues, a decir de PARADA, cuando la
relacin no es de jerarqua, sino de supremaca, la coordinacin impositiva no se
puede presumir, sino que debe establecerse mediante algn dispositivo legal. As,
por ejemplo, el D. Leg. 560, Ley del Poder Ejecutivo (LPE), en su artculo 14
establece que el Presidente del Consejo de Ministros coordina la actividad
intersectorial; o los artculos 17 y 18 del mismo dispositivo, que sujeta los
Consejos Permanentes de coordinacin a la direccin del Presidente del Consejo de
Ministros.
- A nivel interorgnico, impuesta por el principio de jerarqua. En este caso la
coordinacin no es un principio independiente, sino una facultad de la jerarqua,
pues quien manda eficazmente, coordina.
La coordinacin consensual es tambin llamada cooperacin o colaboracin, en la
cual las organizaciones coordinan sin estar obligadas a ello. Es una coordinacin carente del
65
66
El que tanto el control de tutela como la coordinacin busquen la unidad no implica una duplicacin, sino que esto se produce
porque ambas son formas de relacin interadministrativa propias del Estado descentralizado, no sujeto a jerarqua.
67
Suele diferenciarse entre eficacia y eficiencia, afirmando que, mientras la primera se refiere a la obtencin del resultado, la
segunda se refiere al correcto uso de los medios.
100
soporte jerrquico, y se origina por la existencia de varias organizaciones autnomas con sus
respectivas competencias exclusivas y/o compartidas en una nica organizacin estatal
(artculos 76 y ss. LPAG).
Puede darse la cooperacin entre todos los niveles del Estado: Administracin
central, regional y local. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, refirindose a
este principio, es decir, al deber de cooperacin ha sealado: ...que no es menester justificar
en preceptos concretos, pues se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de
organizacin territorial que se implanta en la Constitucin. Pienso que esto mismo es
aplicable a nuestra organizacin administrativa.
Podemos distinguir dos tipos de tcnicas de cooperacin: las orgnicas y las
funcionales (artculos 28.1 y 76-79 LPAG).
1. Tcnicas orgnicas
- Organos colegiados a travs de los cuales las distintas administraciones, ya sean
locales, regionales o centrales, participan en las decisiones del Estado. Por ejemplo:
el Consejo de Alcaldes y el de Presidentes Regionales.
- Organismos de cooperacin sectorial que se renen con finalidades informativas
y consultivas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional de Rectores.
- Eventuales organismos de Administraciones mixtas, por las cuales un rgano
comn se encarga de gestionar y financiar servicios de inters comn.
2. Tcnicas Funcionales
Entre las que destacan la planificacin conjunta de servicios de competencia
concurrente; la participacin en procedimientos conjuntos para la demarcacin judicial o
territorial; la colaboracin normativa; y, la cooperacin ejecutiva, que se desarrollara a
travs de la delegacin de funciones.
C. EL CONFLICTO INTERADMINISTRATIVO
Las discrepancias entre los diversos poderes del Estado y entre las organizaciones
que conforman la organizacin administrativa se denominan conflictos. Es consecuencia de
las naturales dificultades que supone la asignacin precisa de las competencias y su
resolucin ayuda a concretar y delimitar stas. En nuestra legislacin son normas reguladoras
de conflictos:
- A nivel Constitucional: artculo 102: Legislativo ...interpreta...; artculo 118.3:
Presidente ...dirige...; artculo 131 y 132: interpelacin, voto de censura; artculo
138: incompatibilidad de normas.
- A nivel legislativo: Ttulo IX de la Ley 28237 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPC): y artculos 64, 76.1, 76.2 y 80-95 LPAG.
Cuando hablamos de conflicto interadministrativo podemos diferenciar un
conflicto positivo y un conflicto negativo. El primero se da cuando una Administracin
interpreta que otra ha dictado un acto para el cual es incompetente, mientras que el segundo
ocurre cuando, por el contrario, se interpreta que ha dejado de ejercer sus competencias.
En caso de conflicto de delimitacin de los mbitos propios de los poderes del
Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:
1. Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades. 2. A dos o ms
gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre s. 3. A los poderes del Estado entre
101
s o cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de stos entre s (artculo 109 CPC)
si las competencias han sido asignadas por la Constitucin o por leyes orgnicas, el medio
adecuado para su revisin es la contienda de competencia ante el Tribunal Constitucional
(artculos 109 y 110 CPC), pero si las competencias han sido asignadas por ley, el medio
adecuado es la accin de inconstitucionalidad (artculo 110 LOTC)68.
Finalmente, los conflictos entre autoridades de la Administracin pblica
Gubernativa Estatal son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, en ningn
caso puede ser sometida la controversia a otras autoridades, ni siquiera judiciales (artculo
86.2 LPAG).
***
68
En principio, de acuerdo al artculo 202 CP, al Tribunal Constitucional le corresponde conocer los conflictos de
competencias, o de atribuciones, asignadas por la Constitucin, de acuerdo a Ley. Sin embargo, el CPC ampla su campo de
actuacin a los conflictos de competencias atribuidas por ley. As, en su artculo 109, establece que: el Tribunal conoce de los
conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes
orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales....
Por otro lado, el artculo 110 establece que si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es la de accin de inconstitucionalidad.
69
Este apartado est recogido de La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano (pro manuscripto) del profesor
de la materia.
70
71
Este concepto, en un primer momento, sustituye al de representacin con el que se explicaba la manera en que la persona
fsica imputaba su actividad a la persona jurdica del Estado. Es GIERKE, como ya hemos dicho, quien considera por primera
vez a los servidores de Estado como una parte integrante o constitutiva de la organizacin estatal; KELSEN, por su parte,
aporta a la teora el concepto fundamental de imputacin, como se aprecia se trata de un concepto de rgano que identifica a
ste con la persona fsica. JELLINEK es el primero en aludir a su carcter abstracto, identificndolo con la dignitas o complejo
homogneo de funciones estatales, finalmente la doctrina italiana, distingue entre oficio y rgano, pero en general,
dependiendo de los autores, le otorgan a uno y otro contenidos diversos, hasta el punto que SANTAMARA llega a sealar que
resulta innecesario para explicar o fundamentar el fenmeno de la imputacin (cfr. SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora
del rgano en el Derecho administrativo, REDA, nos 40-41, enero-marzo 1984, pp. 43-57, los entrecomillados en pp. 46, 47, 48
y 52).
72
73
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 56-57. GARCA TREVIJANO despus de analizar las diferentes teoras en
torno a este concepto, con APARICIO MNDEZ, resalta la utilidad del concepto en cuatro caractersticas: explica el fenmeno de
fragmentacin de las organizaciones administrativas; explica la relacin jurdica entre la Administracin y los terceros y entre
los distintos rganos de la misma organizacin; explica el fenmeno de la imputacin y explica la teora de la responsabilidad
de la Administracin (Tratado..., II, cit., pp. 175-176).
74
102
75
Vid. apartado I.A de este captulo. En el mismo sentido, SANTAMARA PASTOR quien adems afirma que es una cuestin de
Derecho positivo, como todo lo relacionado con el mecanismo de la imputacin (cfr. La teora..., cit. pp. 62-63). Aunque
esta personalidad es, en buena medida, ficticia (vid. ARIO ORTIZ, G., La administracin..., cit., p. 406).
76
Es una realidad que muchos rganos estn compuestos ellos mismos por otros rganos. GONZLEZ NAVARRO, por ello, y
estamos de acuerdo con l, denomina ms ampliamente a aqullos organizaciones pero seala que hay que tener presente que
una organizacin, a su vez, puede ser rgano de una organizacin mayor, as un ministerio es una organizacin y, por tanto,
cuenta con rganos, pero l mismo es tambin un rgano de una organizacin ms amplia, la Administracin Gubernativa del
Estado. Finalmente afirma que quiz lo nico que puede afirmarse con cierta certeza es que una organizacin es un lmite
fijado convencionalmente para un determinado anlisis (cfr. Derecho..., II, cit., p. 261). Es comn en la doctrina denominar
rgano complejo al compuesto por otros varios.
77
Otro punto que la doctrina ha tratado es si el rgano posee o no personalidad jurdica. En general la mayora de la doctrina es
conforme en que los dos conceptos son incompatibles, aunque admiten cierta subjetividad en los rganos que fundamenta las
relaciones entre ellos. Pero esta subjetividad no incluye la titularidad de derechos y obligaciones ni legitima para el ejercicio
de acciones de ningn tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia, cuanto frente a otros rganos o frente a terceros (cfr.
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 63-65, el entrecomillado en p. 65).
78
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 53. Vase tambin CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p. 208. GORDILLO,
con quien no estamos de acuerdo, prefiere distinguir entre rgano jurdico, que sera el haz de funciones y rgano fsico (vid.
Tratado..., I, cit., pp. XII-1-XII-2).
103
V. LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
A. NOCIN DE COMPETENCIA
Aunque la mayora de los autores no lo expresan, se entiende que la competencia
es una manifestacin de poder pblico79. En general, los autores la conceptan como la
medida de la capacidad ejercitable por el rgano o el conjunto de funciones que le son
atribudas. Pero, tanto en uno como en otro caso, hay aspectos que resultan confusos.
No se debe atribuir capacidad o hablar de capacidad de los rganos porque la
capacidad se atribuye a personas jurdicas, es decir: son las personas jurdicas quienes tienen
capacidad, los rganos slo competencia. Conviene evitar terminologa que no es propia.
En cuanto a la segunda acepcin mencionada, hay que afirmar con SANTAMARA
que en trminos correctos... la competencia no es un objeto o cosa, sino una circunstancia o
calidad estrictamente subjetiva, que consiste en la titularidad de... [un] conjunto de intereses
y potestades80 o de la facultad, ms bien (en los rganos) de ocuparse de aqullos o de
79
Tambin del texto la validez, cit., pp. 241 y ss., aunque en este caso se han eliminado la mayora de las anotaciones.
80
SANTAMARA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417, tambin CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p.236.
104
ejercer stas. Adems definir la competencia a travs de las funciones no parece correcto.
Funcin y competencia son dos conceptos que, en cierta manera, se confunden, aunque como
afirma el mismo SANTAMARA, el concepto de funcin podra quedar reservado para
designar mbitos globales de tareas pblicas81 mientras que la competencia sera la versin
analtica y parcelada, rgano por rgano [de la funcin] cuyo matiz es claramente ms
subjetivo82. En consecuencia, funcin como concepto objetivo, referido a materias y
actividades, y competencia concepto subjetivo referido a las titularidades. Aqullas son
objeto de stas y contribuyen a su delimitacin propia, puesto que las competencias pueden
entenderse tambin como las funciones, pero en tanto que asignadas a unos rganos
(titularidad).
Por tanto, con SANTAMARA, pensamos que la competencia es la titularidad de
una serie de potestades pblicas ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines
pblicos determinados83. Aunque para la competencia orgnica sera ms preciso y
adecuado referir la titularidad al ejercicio de tales potestades y no a stas (a diferencia de la
competencia subjetiva).
La naturaleza jurdica de la competencia es la de un poder-deber. Su ejercicio, por
el rgano competente originario que la tiene atribuida como propia, es obligatorio e
irrenunciable. La razn es que la competencia conlleva el ejercicio de potestades que son
poderes que se ejercen en beneficio de terceros. Slo decae esta obligacin previo mandato
judicial expreso. En este sentido, son muy claros en nuestro ordenamiento los artculos 63.1,
63.2 y 65.1 LPAG. Ahora bien, la irrenunciabilidad y la obligatoriedad no son principios
absolutos pues la competencia puede delegarse, sustituirse o avocarse (artculos 67-73
LPAG).
Nuestro ordenamiento no contiene un concepto de competencia ni de funcin, pero
a lo largo de su articulado utiliza estas expresiones en el sentido que nosotros hemos
afirmado.
B. FORMAS DE DISTRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
La doctrina tambin es pacfica en los criterios fundamentales de distribucin de
competencias. stos son materiales, territoriales, jerrquicos y temporales. Otros autores,
aunque son los menos, consignan la cuanta como criterio de distribucin. Nuestro
ordenamiento los contempla todos ellos (artculo 3.1 LPAG).
Por el criterio material se distribuyen las competencias en razn de la materia
asignada a cada rgano: as, por ejemplo, el Ministerio de Salud tiene atribuida competencia
sobre la salud. Por el criterio territorial se distribuyen las competencias geogrficamente: as
la Administracin Gubernativa Estatal tiene competencia sobre todo el terrritorio nacional,
mientras que una Municipalidad slo tiene competencias sobre el territorio en el que se
asienta. Por el criterio jerrquico (o de grado) se distribuyen materias en relacin al nivel
jerrquico que el rgano ocupa en la organizacin de que se trate: as el Viceministerio de
Energa tiene competencias superiores a las de la Direccin General de Energa. Por el
criterio temporal, se distribuyen materias en relacin al tiempo, es decir desde un trmino o
hasta un trmino; en este caso las leyes de presupuesto son las tpicas que atribuyen
competencias temporales para ser ejercitadas en el perodo presupuestario. Finalmente,
81
82
Ibidem.
83
105
aunque no es usual hacer esta distincin, pues es ms propia del Derecho procesal, por razn
de la cuanta econmica tambin se distribuyen competencias; quiz la materia ms clara en
la que se aplica este criterio es en la sancionatoria.
Para terminar este apartado, hay que sealar que para que un rgano tenga atribuida
la competencia para dictar actos administrativos vlidamente, es necesaria la confluencia de
los criterios que hemos sealado.
La competencia, por otro lado, puede ser atribuida de muy diversas formas, entre
las cuales tenemos:
C. FORMAS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
1. Atribucin genrica y atribucin especfica
La primera tiene lugar cuando se asigna una determinada competencia,
globalmente, a una organizacin por ejemplo, una Municipalidad o a un ramo de la
administracin por ejemplo, el Ministerio de Economa, sin sealar el rgano que ha de
ejercitarla; lo contrario ocurre en el caso de atribucin especfica.
2. Competencia exclusiva
Es cuando se atribuye a un solo rgano, y puede ser absoluta o relativa. En la
primera, no se puede llegar al superior jerrquico ni siquiera en va de recurso, lo cual si es
posible en la segunda
3. Competencia alternativa
Se presenta cuando el derecho positivo prev la posibilidad de que, concurriendo
determinadas circunstancias o cumpliendo ciertas formalidades, una funcin puede ser
ejercitada en primera instancia por un rgano distinto de aqul al que en principio se atribuye
y relacionado con l jerrquicamente.
4. Competencia indistinta
Cuando el derecho asigna su titularidad a varios rganos con carcter normal y
simultneamente, de suerte que cualquiera de ellos puede ejercitarla diferencia de lo que
ocurre en la competencia alternativa sin necesidad de que concurran circunstancias
especiales o se adopte formalidad alguna al respecto.
5. Competencia conjunta
Cuando corresponde simultneamente a varios rganos y slo puede ser ejercitado
conjuntamente por todos ellos.
6. Competencia compartida
Corresponde a varios rganos o sujetos la titularidad de funciones diversas para
pronunciarse sobre distintos aspectos o momentos de una misma materia.
D. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS
En principio, aquellas entidades u rganos que tienen atribuida la competencia
tienen que ejercerla por s mismos, sin poder traspasar su titularidad y ejercicio. Sin
embargo, en determinadas ocasiones, es posible que ocurra una transferencia de
competencias entre distintas organizaciones o entre diferentes rganos. Ahora vamos a
estudiar los casos en que esto ocurre.
106
84
85
86
El artculo 2.b de la derogada Ley 26922 defina la desconcentracin como la distribucin de las competencias y funciones
de las entidades pblicas hacia los rganos bajo su dependencia. Sin embargo, el inciso f. del mismo artculo defina los
rganos desconcentrados como dependencias que ejercen competencias por delegacin de la entidad pblica a la cual
pertenecen, en consecuencia se ignoraba la diferencia entre delegacin y desconcentracin.
107
b. La delegacin
Los elementos del rgano son dos: un elemento objetivo (la competencia) y uno
subjetivo (su titular o titulares). Adems, algunos autores agregan un tercer elemento: el
elemento material (conjunto de medios materiales utilizados por dicho titular o titulares).
Segn ENTRENA87, pueden alterarse estos elementos, ya sea el material en los casos de
encomienda de gestin (artculo 65.2 LPAG), el subjetivo en la delegacin de firma
(artculos 65.2 y 72 LPAG) o en la suplencia (artculos 65.2 y 73 LPAG) y, finalmente, el
objetivo en los casos de delegacin y avocacin.
Pues bien, la delegacin interorgnica es el acto por el cual un rgano
administrativo transfiere a otro el ejercicio de una competencia que tiene atribuida. El
delegante conserva la titularidad de la funcin delegada, por lo que los actos dictados se
consideran realizados por el rgano delegante, el cual podr dirigir y fiscalizar los actos del
delegado. Por esto, en todo acto que se dicte por el delegado deber expresarse esta situacin
(artculo 67.4 LPAG) y existe la obligacin en el delegante de vigilar la gestin del delegado
(artculo 68 LPAG).
La delegacin interorgnica se distingue de la desconcentracin en que sta,
adems de transmitir la titularidad, es definitiva, mientras que la delegacin es temporal
(artculo 70 LPAG), aunque indefinida (artculo 67.3 LPAG).
No son delegables las competencias esenciales del rgano que justifican su
existencia, ni la potestad reglamentaria, ni la resolutoria de recursos en aquellos rganos
que hayan dictado el acto objeto del recurso, ni, finalmente las que se hayan obtenido por
delegacin (artculo 67.2 LPAG). No son tampoco delegables las funciones polticas del
Gobierno y de su Presidente.
Por ltimo, la delegacin se extingue por revocacin, avocacin o por el
cumplimiento del plazo o condicin (artculos 67.3, 67.5 y 69.2 LPAG).
c. La avocacin
Por la avocacin interorgnica, finalmente, se resuelve un asunto de competencia
de un rgano inferior, por otro jerrquicamente superior que reclama su conocimiento. Al
igual que en la delegacin, la titularidad contina correspondiendo al rgano que
inicialmente la tena atribuida, pero su ejercicio se realiza por el rgano que la avoca
(artculo 69.1 LPAG).
De acuerdo a la naturaleza de estas figuras, ambas son temporales (artculo 70
LPAG), pero la delegacin se diferencia de la avocacin en que los rganos destinatarios de
la primera podrn no ser jerrquicamente dependientes del delegante (aunque en el ejercicio
de la facultad delegada s estn subordinados jerrquicamente), mientras que en la avocacin
el rgano que la acuerda debe ser superior al que corresponda el ejercicio de la competencia.
2. Transferencia de competencias entre administraciones pblicas
La transferencia de competencias entre administraciones pblicas puede ser por
delegacin, avocacin, encargo de gestin y gestin forzosa. Sin embargo, la actuacin de
dichas figuras presenta problemas, en tanto son tcnicas esencialmente orgnicas, que en
gran medida presumen el principio de jerarqua, inexistente entre administraciones distintas.
87
108
a. Delegacin intersubjetiva
Es el acuerdo entre organizaciones no sujetas al principio de jerarqua para el
ejercicio por el delegado de competencias del delegante, quien mantiene la titularidad.
Implica un acuerdo entre el delegante y delegado (artculo 67.1 LPAG). Hay que tener en
cuenta los siguientes principios:
- las competencias delegadas debern regirse por la legislacin propia de la entidad
delegante;
- la delegacin debe hacerse en materia que afecte a la entidad delegada y siempre
que con ello se mejore la eficacia de la gestin pblica;
- la Administracin delegante podr emanar instrucciones tcnicas de carcter
general y recabar en cualquier momento informacin;
- la Administracin delegante podr revocar la delegacin; y,
- los actos de la Administracin delegada podrn ser recurridos ante los rganos
competentes de la Administracin delegante.
Como podemos notar, la administracin delegada acta, en tanto ejerce la
competencia delegada y slo en la medida de sta, como un rgano de la administracin
delegante, subordinado jerrquicamente.
b. La gestin forzosa
Se refiere a los casos en que una organizacin gestiona obligatoriamente servicios
de otro superior. Se diferencia de la delegacin intersubjetiva en la obligatoriedad, pues es
impuesta por ley. Parada critica esta figura, especialmente en los casos de la administracin
descentralizada territorial, supuestamente autnoma. Este autor basa su crtica en que falta la
aceptacin del inferior, que se ve vinculado jerrquicamente a una administracin distinta, la
cual conserva, en tanto mantiene la titularidad de la competencia, la facultad de revisar, de
ordenar y de promover la revisin de oficio de los actos del gestor88.
Sin embargo, en tanto la relacin de jerarqua se refiere slo a la competencia de la
cual la administracin descentralizada no es titular, y dado que las administraciones
territoriales superiores conservan las facultades de tutela para reconducir a la unidad la
actuacin de la administracin, podemos considerar que la gestin forzosa no ataca la
autonoma de la administracin descentralizada. No est prevista en la legislacin general.
c. La avocacin intersubjetiva, la sustitucin o subrogacin
Segn Parada, por avocacin intersubjetiva se entiende el apoderamiento que en su
favor hace una organizacin superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado
asunto cuya titularidad corresponde a una organizacin inferior.
Por la subrogacin una organizacin superior entra en el conocimiento de asuntos
locales, incluso con sustitucin de los rganos de la organizacin subrogada por otros cuyo
nombramiento realiza la organizacin subrogante89.
En nuestro ordenamiento, al consagrar nuestra Constitucin la autonoma poltica,
econmica y administrativa de las municipalidades en asuntos de su competencia (artculo
88
89
Ibdem., p. 37.
109
194 CP) y de las regiones (artculo 191 CP), sin contemplar expresamente la posibilidad de
avocacin de la administracin central en ellas, sta no sera posible, a diferencia del caso
espaol, comentado por Parada, en donde el artculo 155 de la Constitucin si contempla esta
figura.
d. Encargo de gestin, delegacin de firma y suplencia
Regulados respectivamente en los artculos 71, 72 y 73 LPAG, son otros modos de
transferencia de funciones, en el primer caso mediante un convenio se encarga una actividad
de carcter material a otra organizacin o a un rgano. Puede encargarse tambin a una
persona jurdico privada, previa norma de rango ley, una actividad material.
Por la delegacin de firma, los actos procedentes de un rgano administrativo
pueden ser suscritos por un delegado del titular del rgano, quien deber previamente a su
firma incluir la clusula por.
Finalmente, por la suplencia, en determinadas circunstancias temporales, se
produce una sucesin transitoria de la titularidad del rgano, sin traslacin de competencias.
****
LECCIN SEXTA
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA
ADMINISTRACIN GUBERNATIVA ESTATAL
I.
INTRODUCCIN
104
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
II.
II. EL PRESIDENTE
105
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
d) Incompatibilidades
Son aquellas circunstancias, (cfr. art. 110 CP) y hechos que impiden a una persona
postular a la presidencia. En la Constitucin de 1979 estaban recogidos en el art. 204. Hoy se
recogen en el art. 107 de la Ley Orgnica Electoral, Ley 26859. En virtud de esta norma, no
pueden postular a la Presidencia de la Repblica:
a) Los Ministros, Viceministros de Estado, el Contralor de la Repblica y las
autoridades regionales, si no han renunciado por lo menos seis meses antes de la eleccin;
b) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, de los organismos integrantes del
Sistema Electoral y el Defensor del Pueblo, si no han dejado sus cargos seis meses antes de
la eleccin ;
c) El Superintendente de Banca y Seguros, el Presidente del Banco Central de
Reserva, el Superintendente de Administracin Tributaria, el Superintendente Nacional de
Aduanas y el Superintendente de Administradoras del Fondo de Pensiones si no han dejado
su cargo seis meses antes de la eleccin;
d) Los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales, si no han pasado a la
situacin de retiro seis meses antes de la eleccin;
e) El cnyuge y los parientes consanguneos dentro del cuarto grado, y los afines
dentro del segundo, del que ejerce la presidencia o la ha ejercido en el ao precedente a la
eleccin.
Con la Constitucin de 1979 no era posible la reeleccin presidencial. Constitua
una incompatibilidad para ser candidato el ejercer la Presidencia al momento de la eleccin,
o haberla ejercido dentro de los dos aos precedentes (cfr. art. 204 CP79). Hoy da, tampoco
es posible la reeleccin presidencial a tenor del art. 112 CP2
Adems de las incompatibilidades sealadas para postular al cargo de Presidente,
hay otras propias de la funcin presidencial y otras que alcanzan a los parientes prximos,
as por ejemplo, el Presidente no puede ser rbitro, (inc. 2 del ar. 26 de la ley 26572); los
parientes y el cnyuge no pueden ser directores, ni gerentes generales de las empresas
pblicas; tampoco pueden ser titulares de concesiones elctricas, (art. 10 del DS 9-93-EM).
En general son incompatibilidades lgicas en quien ejerce en el pas el ms alto cargo
poltico y de gobierno.
e) Responsabilidad del Presidente
De acuerdo al artculo 99 CP corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el
Congreso al Presidente de la Repblica por infraccin de la Constitucin y por todo delito
que cometa en ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus que hayan cesado stas.
El art. 100 CP, establece que corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin
Permanente, suspender o no al funcionario o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin
pblica hasta por 10 aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad, pues en caso de tener responsabilidad penal el Fiscal de la Nacin formula
denuncia ante la Corte Suprema.
Sin embargo, el art. 117 CP establece que El Presidente de la Repblica slo
puede ser acusado, durante su perodo, por:
2
Sobre este punto, es necesario observar la ley 26430, cuyas disposiciones en general son buscan impedir el proselitismo
poltico del Presidente amparado en los fondos y estructura del Estado.
106
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Traicin a la patria;
Por
municipales;
impedir
las
elecciones
presidenciales,
parlamentarias,
regionales
Por disolver al Congreso, salvo en los casos previstos en el art. 134 CP; y,
Por impedir la reunin o funcionamiento del Congreso, o los del Jurado Nacional
de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.
Adems, el ya citado inc. 5 del art. 113 CP establece que slo puede darse la
destitucin tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el art.
117 CP. Algo similar puede decirse de la suspensin, de acuerdo al art. 114 CP.
De acuerdo a las normas citadas, el Presidente slo podr ser acusado, de acuerdo
al art. 99 CP, durante su gobierno por las causales establecidas en el art. 117 CP. Por las
dems violaciones de la Constitucin y delitos en el ejercicio de su funcin que cometa el
Presidente responden los ministros, de acuerdo al art. 128 CP, especialmente en su segundo
prrafo3. Por otro lado, el Presidente ser penalmente responsable por todos aquellos delitos
que cometa fuera del ejercicio de sus funciones.
2. Funciones
Posee las atribuciones propias de su alta investidura. Se encuentran contenidas,
especialmente en el art. 118 CP y en el art. 2 del D. Leg. n 560 (Ley del Poder Ejecutivo, en
adelante LPE). En sntesis, corresponde al Presidente de la Repblica, dirigir la poltica
general del gobierno, tanto interna (cfr. art. 118.3 CP) como externa (cfr. art. 118.11 CP).
Las dems funciones que ostenta son, en cierta manera, consecuencia de stas; las podemos
distribuir del siguiente modo:
a) Funciones de representacin
El Presidente representa al Estado dentro y fuera de la Repblica (cfr. art. 118.2,
118.11 y 118.13 CP).
b) Funciones ejecutivas y de gobierno
Cuantitativamente son las ms numerosas. As, le corresponde cumplir y hacer
cumplir: la Constitucin, tratados, leyes y otras disposiciones legales, (cfr. art. 118.1 CP);
sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales, (cfr. art. 118.9 CP), y resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones, (cfr. art. 118.10 CP). Administrar la hacienda pblica,
(cfr. art. 118.17 CP), negociar emprstitos, (art. 118.18 CP), regular tarifas arancelarias, (art.
118.20 CP) y, en general, todas las funciones de gobierno y administracin, (art. 118.24 CP).
Muy especialmente, le corresponden todas aquellas funciones relativas a
nombramiento de servidores pblicos: nombra al Presidente del Consejo de Ministros, (art.
1.1 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar a los ministros a propuesta del Presidente del
Consejo de Ministros, (art. 1.2 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar al Superintendente de
Banca y Seguros, (art. 1.5 Ley 27594 y art. 87 CP); designar cuatro miembros del Directorio
del BCR, entre ellos al Presidente, (art. 1.4 Ley 27594 y art. 86 CP); proponer al Contralor
General, (art. 1.6 Ley 27594 y art. 82 CP); nombrar prefectos, (art. 1.11 Ley 27594); y, en
Art. 128: Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitucin o de las leyes en
que incurra el Presidente de la Repblica, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.
107
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
general, nombrar todos los funcionarios que seala la Ley 27594: Viceministros, Directores
Generales y otros, as como presidentes de directorios, etc., (art. 1.7 y 1.9 Ley 27594).
c) Funciones relativas a la defensa nacional
Como Presidente de la Nacin, le corresponde la presidencia del Sistema de
Defensa Nacional y organizar y distribuir el empleo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, (art. 118.14 CP). Asimismo, disponer las medidas para la defensa del territorio,
(art. 118.15 CP), declarar la guerra y firmar la paz, (art. 118.16 CP) y autorizar a los
peruanos a servir en un ejrcito extranjero, (art. 118.23 CP).
d) Funciones Legislativas
Al Presidente le corresponde constitucionalmente ciertas funciones legislativas, en
primer lugar:
Debe promulgar las leyes, en un plazo no mayor de 15 das (art. 108 CP);
Est facultado constitucionalmente para dictar Decretos de Urgencia, con rango de
ley, (art. 118.19 CP);
Con autorizacin expresa y delegacin del Poder legislativo, puede dictar Decretos
Legislativos, (art. 104 CP y art. 3.1 LPE).
e) Otras funciones
Adems de las funciones ya mencionadas corresponde al Presidente otras propias
de su alta investidura como son: conceder indultos y conmutar penas, (art. 118.21 CP) y
conferir condecoraciones, (art. 118.22 CP).
3. Capacidad normativa del Presidente de la Repblica
Ya hemos tratado las normas que con rango de ley, corresponde dictar al Presidente
en virtud de las facultades que le otorga la Constitucin o las que, en cada caso, le delegue el
Poder legislativo, es decir, Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos, respectivamente.
Nos corresponde ahora ver qu tipo de normas sin rango de ley puede expedir, son dos:
a) Decretos Supremos
Son normas de carcter general que regulan la actividad multisectorial o sectorial a
nivel nacional, se insertan dentro de la potestad general contenida en el art. 118.8 CP, y estn
reguladas en los arts. 3.2 y 3.3 LPE. Deben ser refrendados por uno o ms ministros, segn
sea su naturaleza. Rigen a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial.
b) Resoluciones Supremas
Son normas de carcter especfico, que tambin debern ser refrendadas por el
ministro del sector correspondiente, regirn el mismo da de su expedicin, excepto en el
caso de que deba ser publicada. Al igual que los Decretos Supremos se insertan dentro de la
potestad general contenida en el art. 118.8 CP y estn reguladas en el art. 3.3 LPE.
III.
Junto con el Presidente, son elegidos dos Vicepresidentes, (art. 111 CP). No tienen
atribuidas otras funciones que la de asumir las del Presidente por impedimento temporal o
permanente de ste, (art. 115 CP) o por su ausencia del territorio nacional. Le son aplicables
los mismos requisitos y tienen, llegado el caso, las mismas funciones que corresponden al
Presidente.
108
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
IV.
109
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
En el nmero de ministerios influyen dos criterios: uno estrictamente administrativo y otro poltico. Adems, puede influir un
elemento territorial, como por ejemplo la adyacencia al mar como requisito para la existencia de un Ministerio de Marina. Por
otro lado, ya que es una ley orgnica la que establece cules son los Ministerios, para cambiarlos sera necesario modificar sta,
pues la organizacin de las entidades previstas en el titulo IV es materia de Ley orgnica, y dentro de estas entidades estn el
Poder Ejecutivo y el Consejo de Ministros.
110
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
responsables de una organizacin departamental determinada, (cfr. arts. 126, 1er pfo. y 128
CP).
Teniendo en cuenta que el Consejo de Ministros no slo conoce y delibera sobre
cuestiones de poltica general, sino tambin sobre temas concretos que afectan
exclusivamente o primordialmente al rea de competencia de un ministerio, el Ministro acta
como rgano de propuestas de decisiones relativas a su departamento: nombramiento de
altos cargos, aprobacin de proyectos de ley, decretos y decisiones sobre asuntos concretos
reservados a la competencia del Consejo de Ministros.
Cuando estas competencias estn reconocidas por normas jurdicas, no consisten en
una mera posibilidad informal de iniciativa, se trata de una potestad irrenunciable en cuyo
ejercicio el ministro no puede ser sustituido jurdicamente por ningn otro miembro del
Consejo de Ministros. El caso contemplado en el art. 127 CP, aunque aparentemente es una
excepcin no reviste este carcter sino que, en situaciones extraordinarias, (viajes,
enfermedad prolongada, etc.), el Presidente puede encargar la cartera de que se trate a otro
ministro con la finalidad de no paralizar los asuntos del ministerio y que haya un responsable
poltico a cargo de las decisiones que se tomen.
b) Funciones en su calidad de titular de un departamento ministerial
Desde este punto de vista, poseen menor trascendencia poltica, pero desde una
perspectiva jurdica tiene mayor relevancia. Las normas jurdicas que regulan estas funciones
son poco expresivas. En general, podemos decir que como jefe y suprema autoridad del
departamento ministerial a su cargo, el Ministro es responsable de la gestin del mismo,
tanto en los aspectos internos de su funcionamiento, como en los de gestin y ejecucin de
sus competencias. Su poder no puede medirse, salvo que una norma disponga otra cosa, pues
ostenta todas las potestades necesarias para la consecucin de los fines de su departamento
que no estn expresamente atribuidos a otros rganos, (cfr. art. 37 LPE).
Las funciones departamentales del ministro, pueden clasificarse en tres grupos:
Es jefe de una estructura administrativa concreta y como tal ejerce todos los
poderes inherentes a tal jefatura en orden a la organizacin, direccin e inspeccin de los
servicios de la misma.
Es responsable de un rea concreta de la gestin gubernamental, delimitada por el
conjunto de competencias y servicios confiados al respectivo departamento: le corresponde,
por tanto, aplicar las medidas necesarias en orden a lograr la correcta ejecucin de las
normas reguladoras de dichas competencias y servicios y el cumplimiento de las
orientaciones o directrices emanadas del Consejo de Ministros o del Presidente. As, por
ejemplo: la ordenacin normativa de dicha rea; la direccin de las autoridades y rganos
inferiores; y la adopcin de decisiones, (autorizaciones, sanciones, resolucin de recursos).
Es un representante del Estado en el rea de las funciones propias de su
departamento, (cfr. art. 37 LPE).
V.
111
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
adems de las propias de su cartera, si la tuviera, (art. 123 CP) son fundamentalmente de
coordinacin, (art. 123.2 CP), de responsabilidad y polticas.
Las funciones de coordinacin, adems de estar sealadas en la Constitucin se
encuentra tambin recogidas en los arts. 14 y 15 LPE. Las funciones de responsabilidad,
adems de las propias de ministro, a tenor del art. 123.3 CP, se circunscribe a refrendar los
Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia que expida el Presidente. Por ltimo,
desarrolla funciones polticas pues deber concurrir al Congreso a exponer y debatir la
poltica general del Gobierno, (art. 129 CP) y mantener las relaciones con el Poder
legislativo.
VI.
VII.
1. Comisiones consultivas
Todo Ministerio debe tener una comisin consultiva. Es un rgano de
asesoramiento y apoyo directo a los rganos superiores de la Administracin. Regulado por
Ley N 23340 de 19-12-81, est integrado por personal de estricta confianza poltica.
La existencia de estos gabinetes tiene razones evidentes: el apoyo que el Ministro
puede recibir de los otros altos rganos del ministerio es muy limitado, debido a que deben
ejercer sus propias funciones. Por su parte el apoyo de los funcionarios profesionales del
sector, se encuentra limitado estrictamente a los aspectos tcnicos.
Estar integrada por no menos de seis ni ms de doce miembros con excepcin del
ministerio de Relaciones Exteriores, que podr estar integrada por un nmero mayor.
El nombramiento de sus componentes es libre, por Resolucin Ministerial
nombrndose, de entre sus componentes, un presidente. El cese, es igualmente libre.
En cuanto a los requisitos personales, deben ser profesionales o especialistas de
reconocida capacidad y experiencia. Los congresistas estn incapacitados para formar parte
de comisiones consultivas. No hay otras responsabilidades y/o incompatibilidades. Sus
funciones estn indicadas en el art. 11 de la Ley n 23340.
112
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
113
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
IX.
Estn previstas en los art. 17 y 18 LPE, son comisiones que bajo la conduccin del
Presidente del Consejo de Ministros, tienen como finalidad coordinar la poltica a seguir en
los asuntos que les corresponda. La Ley prev dos comisiones:
a) Interministerial de Asuntos Econmicos y Financieros;
b) Interministerial de Asuntos Sociales.
Con el acuerdo del Consejo de Ministros podrn crearse otras comisiones de
coordinacin para asuntos especficos. Aunque la ley no lo seala dado que no tienen
asignadas competencias especficas, las decisiones que adopten estas comisiones no son
vinculantes. Corresponder al Consejo de Ministros, dar trmite a esos asuntos para su
ejecucin.
X.
Estn previstos en los arts. 44 y 45 LPE y son los Consejos Sectoriales y las
Comisiones y Juntas. Los primeros tienen la finalidad de concertar polticas, planes y
programas de desarrollo. Su composicin es plural y sta depender de las materias sobre las
cuales, en su momento, tenga competencia. Podrn participar de ellos los funcionarios de
otros entes, dependientes o no del ministerio, que tengan asignados competencias en esas
materias. Al no establecerse competencias especficas, sus acuerdos no son vinculantes.
Por su parte, las comisiones y juntas, son rganos encargados de asesorar, vigilar,
orientar y en general realizar la poltica o acciones de algn rea del sector al que sirven. No
se establece en la ley la obligacin de organizarlas, por tanto, el sector en cuestin,
discrecionalmente podr constituirlas, dndole para cada ocasin las competencias y
funciones que sean necesarias para alcanzar los fines previstos.
XI.
114
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
del aparato estatal y la realizacin de una serie de funciones propias del mismo, en un mbito
espacial limitado, en rgimen de desconcentracin. Genricamente lo podemos denominar
Administracin perifrica5.
Su existencia, responde a la necesidad de establecer un aparato de dominacin y de
servicio sobre todas las parcelas del territorio estatal y sobre la poblacin asentada en el
mismo. Por tanto, en la base del concepto de la Administracin perifrica se encuentran
entrelazados principios de poder, de servicio y de necesidad de instrumentalizacin operativa
de los servicios y competencias del Estado con el fin de hacer presente a todos los rincones
del territorio la presencia del mismo.
Los fines bsicos de estas administraciones han sido siempre dos: el control militar
o policial y la recaudacin tributaria. No es por tanto un tema tcnico, sino ms bien poltico,
lo que subyace en el diseo de la Administracin perifrica.
Hoy da, tambin podramos configurarla y justificarla en base a otros criterios:
racionalidad y economa en la prestacin de los servicios pblicos, motivaciones
democrticas de mayor proximidad y accesibilidad de la Administracin a los ciudadanos.
El sistema sobre el que se asienta la estructura de la Administracin perifrica
hasta el siglo XIX descansa sobre tres pilares: el Corregidor: autoridad municipal y de
justicia; el Intendente: rgano de gestin tributaria y las autoridades militares: estructuras de
coaccin.
La Revolucin Francesa introduce un nuevo sistema de organizacin territorial del
Estado: un sistema de base civil, que pretende dar unidad y eficacia al aparato estatal. Es un
sistema centralizado que tiene tres piezas bsicas: divisin nacional del Estado por medio de
la creacin de departamentos; sujecin estrecha de los municipios al poder central,
convirtiendo a su autoridad mxima, el alcalde, en un agente del gobierno y a las
municipalidades en gestores de las competencias administrativas estatales y, por ltimo,
creacin de una autoridad que, asentada en el departamento y con directa dependencia del
gobierno, haga efectiva la sujecin a ste de los municipios y controle todos los rganos de
la Administracin estatal en el territorio departamental: el prefecto.
Nuestro sistema territorial administrativo ha sido muy cambiante, slo a efectos
indicativos podemos decir que ha habido departamentos y, posteriormente, regiones. Que
tanto en unos como en otros, ha habido instituciones de la Administracin central que han
gestionado servicios en la comunidad territorial de que se trate (Ministerio de Salud,
Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educacin, Intendencia de Administracin Tributaria)
y, que tambin, ha habido rganos intermedios dependientes de la Administracin central:
las Corporaciones de Desarrollo (CORDES), casi desaparecidas y sustituidas por los
gobiernos regionales. En todo momento, no obstante, se ha mantenido una figura que ha
actuado como representante del Poder ejecutivo: el Prefecto. Las posibles instituciones,
dependientes de la Administracin central, y que actan en la periferia, se regirn por sus
leyes propias con las funciones y competencias que en ellas se les encomienden, y, por tanto,
se estudiarn en sus leyes especiales.
MARTINEZ MARIN sostiene que la Administracin perifrica est compuesta por los rganos jerrquicamente inferiores de la
Administracin central que realizan la tarea gubernativa y de la Administracin en sus respectivas demarcaciones territoriales
de mbito infraestatal por delegacin de competencias y desconcentracin de funciones (MARTINEZ MARIN no diferencia
competencia de funcin).
115
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
XII.
XII. EL PREFECTO
*****
110
1. Concepto y evolucin histrica. La autonoma local 1.1. Evolucin histrica 1.2. El concepto de
Municipio y el gobierno local (la municipalidad) 1.3. La autonoma local. Contenido y alcances 1.4. Los
elementos del municipio: territorio, poblacin y organizacin. 2. La estructura de los gobiernos locales
2.1. El Concejo municipal 2.1.1. Composici 2.1.2. Atribuciones
2.2. La Alcalda 2.3. rganos de administracin, gestin y apoyo 2.4. rganos de coordinacin 2.3.1.
Asamblea provincial de alcaldes 2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales 3. Clases de Municipios 3.1.
Clasificacin de los Municipios en funcin de su jurisdiccin. Las Municipalidades provinciales,
distritales y de centros poblados menores 3.2. Municipios sujetos a un rgimen jurdico especial 3.1.1. La
municipalidad metropolitana de Lima 3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera 4. Funciones y
potestades de las municipalidades 4.1. La distincin entre funciones de gobierno y funciones
administrativas en la LOM 4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones
administrativas 4.1.2. Los medios jurdicos de actuacin de las Municipalidades 4.1.3. La funcin de
gobierno de las Municipalidades. Conclusin 4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
4.2.1. Funciones en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo 4.2.2. Funciones en materia
de saneamiento, salubridad y salud 4.2.3. Funciones en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico
4.2.4. Funciones en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin 4.2.5. Funciones en materia de
abastecimiento y comercializacin de productos y servicios 4.2.6. Funciones en materia de programas
sociales, programas sociales, defensa y promocin de derechos 4.2.7. Funciones en materia de seguridad
ciudadana. 4.2.8. Funciones en materia de promocin del desarrollo econmico local 5. Bienes y rentas
municipales 5.1. Ingresos de ndole no tributaria 5.1.1. Los ingresos de derecho privado 5.1.2. Ingresos
provenientes de las operaciones de crdito 5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad
sancionadora de los municipios 5.1.4. Las transferencias 5.2. Ingresos de ndole tributaria 5.2.1. Tasas
5.2.1.a. El concepto de tasa 5.2.1.b. Las clases de tasas 5.2.2. Contribuciones municipales 5.2.3.
Impuestos municipales. 6. La participacin de los vecinos 6.1. Modalidades de participacin orgnica
6.1.1. Las Juntas vecinales. 6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales 6.2. Otras modalidades de
participacin
90
La fuente utilizada ha sido el Dictamen recado en los proyectos de Ley Orgnica de Municipalidades, disponible en la pgina
web del Congreso de la Repblica, www.congreso.gob.pe
111
91
92
112
Puede verse al especto la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 32/1981, de 28 de julio, y, entre muchos otros, los
trabajos de ABRUA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el
ordenamiento peruano, en RDUP 1(2000), pp. 19 y ss; SNCHEZ MORN, M., La autonoma local. Antecedentes histricos y
significado constitucional, Civitas, Madrid, 1990, pp. 161 y ss;
113
94
95
Es la circunscripcin territorial de segundo nivel del sistema poltico-administrativo. Se crea para el gobierno y
administracin de un mbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconmico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. El nmero mnimo de
habitantes necesario para la creacin de una provincia, dependiendo de la regin, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el permetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (vase
arts. 4.d, 15 y 20 RLDOT).
96
Es la unidad territorial base del sistema poltico administrativo. El mbito del distrito es una unidad geogrfica
con recursos humanos, econmicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una poblacin caracterizada por tener
identidad histrico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La poblacin necesaria para la creacin de un
distrito, depende de la regin en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No
slo se requiere que existan unas condiciones fsicas para formar parte del distrito, sino tambin una voluntad de la poblacin
involucrada (vase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
97
De acuerdo al art. 127 LOM, podrn existir municipalidades en aquellos centros poblados con ms de 1000 habitantes
mayores de edad domiciliados en l (pues la solicitud deber ser presentada por al menos esa cantidad de ciudadanos), y que no
se encuentren dentro de rea urbana del distrito al que pertenecen, siempre y cuando exista comprobada necesidad de servicios
locales y garantas para su sostenimiento.
114
98
Se hace referencia tambin en el art. 8 LEM a los incisos 7, 8 y 9 del art. 23 de la Ley 23853 (antigua Ley Orgnica de
Municipalidades). Estos artculos se referan respectivamente a las personas naturales y los representantes legales de las
sociedades que tengan inters en las concesiones o en los contratos otorgados o en trmite de otorgamiento por la
Municipalidad; los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan proceso judicial
pendientes con las respectivas municipalidades, as como los que hubieran otorgado fianza u otra garanta para asegurar el
cumplimiento de alguna obligacin en favor de aquellas; y los que hayan sufrido condena por delito doloso.
115
Por su parte, tambin de acuerdo al art. 8 LEM, slo pueden ser candidatos
renunciando seis meses antes (salvo que hayan postulado a la reeleccin), los Ministros y
Viceministros de Estado, el Contralor de la Repblica, el Defensor del Pueblo, los
Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores; los Miembros del
Poder Judicial, Ministerio Pblico, Tribunal Constitucional, Concejo Nacional de la
Magistratura y de los organismos electorales; los Presidentes de los Concejos
Transitorios de Administracin Regional y los Directores Regionales Sectoriales; los
Jefes de los Organismos Pblicos Descentralizados y los Directores de las empresas
del Estado; y los miembros de Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel
nombrados por el Poder Ejecutivo.
Cmo interpretar la distinta regulacin de los impedimentos establecida
en cada una de las leyes citadas? Acaso la LOM ha derogado el rgimen existente
en la LEM, en norma posterior, o prima sta por ser ley especial? Desde nuestro
punto de vista, ser necesario llevar a cabo una interpretacin sistemtica del
ordenamiento, que permite mantener vigentes la mayor parte de los impedimentos
establecidos en la LEM, en tanto no se oponga a lo dispuesto en la LOM, mientras
que algunas disposiciones s deben entenderse derogadas, en tanto contradictorias,
como aquella que prohbe ser candidatos a los trabajadores de organismos y empresas
del Estado, en tanto el art. 11 LOM permite que un regidor sea dependiente del sector
pblico.
2.1.2. Atribuciones
El Concejo municipal es el rgano normativo y fiscalizador de la municipalidad,
por lo que sus atribuciones son aquellas que tienen relacin con estos dos aspectos, aunque
no exclusivamente con ellos, pues es tambin quien acepta las donaciones o las aprueba. As,
sus atribuciones, contempladas en el art. 9 LOM, son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
116
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
117
27. Aprobar las licencias solicitadas por el alcalde o los regidores, no pudiendo
concederse licencias simultneamente a un nmero mayor del 40% (cuarenta
por ciento) de los regidores.
28. Aprobar la remuneracin del alcalde y las dietas de los regidores.
29. Aprobar el rgimen de administracin de sus bienes y rentas, as como el
rgimen de administracin de los servicios pblicos locales.
30. Disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta grave.
31. Plantear los conflictos de competencia.
32. Aprobar el cuadro de asignacin de personal y las bases de las pruebas para la
seleccin de personal y para los concursos de provisin de puestos de trabajo.
33. Fiscalizar la gestin de los funcionarios de la municipalidad.
34. Aprobar los espacios de concertacin y participacin vecinal, a propuesta del
alcalde, as como reglamentar su funcionamiento.
35. Las dems atribuciones que le correspondan conforme a ley.
2.2. La Alcalda
La Alcalda es un rgano unipersonal, cuyo titular es el Alcalde, elegido, al igual
que los regidores, para un periodo de cuatro aos, y con las mismas incompatibilidades y
requisitos. De acuerdo al art. 6 LOM, la Alcalda es el rgano ejecutivo del Gobierno local, y
el Alcalde es el representante legal de la municipalidad, y su mxima autoridad
administrativa. A diferencia del cargo de regidor, el de Alcalde es remunerado,
establecindose el monto de sta discrecionalmente de acuerdo con la real y tangible
situacin econmica del gobierno local (art. 21). Las causas de suspensin99 o de vacancia100
99
Art. 25. El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos:
100
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
1. Muerte;
2. Asuncin de otro cargo proveniente de mandato popular;
3. Enfermedad o impedimento fsico permanente que impida el desempeo normal de sus funciones;
4. Ausencia de la respectiva jurisdiccin municipal por ms de 30 (treinta) das consecutivos, sin autorizacin del concejo
municipal;
5. Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdiccin municipal;
6. Sentencia judicial emitida en ltima instancia por delito doloso;
7. Inconcurrencia injustificada a 3 (tres) sesiones ordinarias consecutivas o 6 (seis) no consecutivas durante 3 (tres) meses;
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia;
9. Por incurrir en la causal establecida en el artculo 63 de la presente ley; (celebrar contratos con la municipalidad para
118
son las mismas que en el caso de los regidores, y sta debe ser declarada por el Concejo
municipal (art. 9 inciso 10 LOM).
Son atribuciones del Alcalde las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
construir obras, prestar servicios pblicos o adquirir sus bienes, ya sea directamente o por interpsita persona).
10. Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, despus de la eleccin;
Para efecto del numeral 5 no se considera cambio de domicilio el sealamiento de ms de un domicilio, siempre que uno de
ellos se mantenga dentro de la circunscripcin territorial.
119
120
3. CLASES DE MUNICIPIOS
3.1. Clasificacin de los Municipios en funcin de su jurisdiccin. Las Municipalidades
provinciales, distritales y de centros poblados menores
Como hemos indicado en la leccin anterior, el mbito local de gobierno est
formado por las provincias, los distritos y los centros poblados, existiendo por tanto
municipalidades en cada uno de estos niveles. Entre las Municipalidades provinciales y
distritales est claro que no existe en modo alguno un vnculo jerrquico, manteniendo
relaciones de coordinacin, cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o
prestacin de servicios (art. 122 LOM), resolvindose los conflictos entre ellas (y con los
Gobiernos regionales o con organismos del Gobierno nacional por el Tribunal
constitucional).
Por su parte, las municipalidades de centros poblados han surgido para reemplazar
a las municipalidades delegadas contempladas en la anterior Ley Orgnica de
Municipalidades (arts. 4 y 5), y, al igual que stas, son creadas a travs de una ordenanza de
la Municipalidad provincial (art. III LOM), siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos (art. 127 LOM):
1. Solicitud de un comit de gestin suscrita por un mnimo de mil habitantes
mayores de edad domiciliados en dicho centro poblado y registrados
debidamente y acreditar dos delegados.
2. Que el centro poblado no se halle dentro del rea urbana del distrito al cual
pertenece.
3. Que exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro poblado y su
eventual sostenimiento.
4. Que exista opinin favorable del concejo municipal distrital, sustentada en
informes de las gerencias de planificacin y presupuesto, de desarrollo urbano y
de asesora jurdica, o sus equivalentes, de la municipal distrital respectiva.
5. Que la ordenanza municipal de creacin quede consentida y ejecutoriada. Llama
la atencin el lenguaje empleado aqu, ms propio de los actos administrativos,
para referirse a una norma con rango de ley, slo explicable por el extrao
recurso de reconsideracin que la LOM (art. 51) ha establecido contra las
ordenanzas.
Al igual que las dems municipalidades, las de centros poblados tienen un Concejo,
compuesto por cinco regidores, y un Alcalde, elegidos todos democrticamente por un
121
periodo de cuatro aos. No pueden ser creadas durante el ltimo ao del periodo de gestin
municipal (art. 133), y la ordenanza que las crea ha de determinar (art. 126 LOM):
1. Su delimitacin territorial
2. El rgimen de organizacin interior.
3. Las funciones que se deleguen. El empleo del trmino delegacin trae algunos
problemas. El primero, es que abre la posibilidad de recurrir los actos de las
Municipalidades delegadas ante la Municipalidad provincial, que sigue siendo la
titular de las competencias. Y, en le medida en que todas sus funciones han sido
delegadas, podra cuestionar esta situacin incluso que sean verdaderas
municipalidades, al no tener la autonoma que define a stas.
Por otro lado, si la Municipalidades provinciales son las que delegan
sus competencias en las Municipalidades centros poblados, y as ha de ser en la
medida que son ellas las encargadas de crearlas, slo pueden delegar sus
competencias, y no las que tienen atribuidas en exclusiva las distritales.
4. Los recursos que se le asignan. De acuerdo al art. 131 LOM, las Municipalidades
provinciales y distritales estn obligadas a entregar a las municipalidades de
centros poblados de su jurisdiccin, en proporcin a su poblacin y a los
servicios pblicos delegados, un porcentaje de sus recursos propios y los
transferidos por el gobierno regional.
3.2. Municipios sujetos a un rgimen jurdico especial
3.1.1. La municipalidad metropolitana de Lima
Ejerce sus competencias sobre la provincia de Lima, en materias municipales y
regionales. Adems del Concejo y Alcalda, la Municipalidad de Lima tiene dentro de su
estructura a la Asamblea metropolitana, que es el rgano consultivo y de coordinacin de la
Municipalidad metropolitana de Lima, integrada por el Alcalde metropolitano, los Alcaldes
distritales y los representantes de la sociedad civil de la provincia, al que le corresponden,
entre otras, las funciones del Consejo de Coordinacin regional como rgano consultivo y de
coordinacin. El art. 159 LOM establece cules son las competencias especiales de la
Municipalidad metropolitana de Lima.
3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera
Son aquellas municipalidades que funcionan en las provincias o distritos limtrofes
con un pas vecino (art. 134). Participan en la distribucin de los recursos del Fondo de
Desarrollo de Fronteras.
122
101
La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos
de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.
123
a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artculo 40 LOM, son las normas de mayor jerarqua
de la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por
medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin
y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la Municipalidad
tiene competencia normativa, y a travs de las cuales se crean, modifican, suprimen
o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver tambin la
norma IV del Cdigo tributario).
De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra
la que procede la accin de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta
regulacin, pero el artculo anterior establece un extrao recurso administrativo de
reconsideracin contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que
da por terminada la va administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no
es slo extrao, sino que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las
que, obviamente, no procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto,
manifiestamente inconstitucional.
b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos especficos
de inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del rgano de
gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma
institucional (art. 41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideracin,
que agota la va administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la accin contenciosoadministrativa (art. 52 LOM), lo cual indica que tiene carcter administrativo.
Este carcter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman
mediante ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la
remuneracin del alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o
regidor (art. 23 LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25
LOM); las decisiones de concesin de nuevos proyectos, obras y servicios pblicos,
existentes o por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM);
disponer de los bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donacin de bienes de
propiedad municipal (art. 68 LOM).
c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carcter administrativo, por los
que el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administracin
interna (art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su rgimen jurdico, pero les
ser aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulacin especial.
d. Los Decretos de Alcalda. Establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las
ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters
para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM).
Estos Decretos tendrn carcter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra
ellos, como lo establece el art. 52.2 LOM proceder la accin popular, prevista en el
art. 200.5 CP.
e. Las Resoluciones de Alcalda. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de
carcter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la va administrativa con la
resolucin del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la accin contencioso
administrativa (art. 52.3 LOM).
4.1.3. La funcin de gobierno de las Municipalidades. Conclusin
A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la
presunta contraposicin entre funcin de gobierno y funcin administrativa en la LOM,
negndola. Como hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una funcin de
gobierno, o de direccin, pero sta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y
124
administrativa, pues, mientras stas se definen por su rgimen jurdico, aqulla se define por
su contenido material (la direccin) y puede ejercerse tanto a travs de actos legislativos
como administrativos, sin que existan unos actos de gobierno independientes, con un
rgimen jurdico propio, salvo que reservemos dicha denominacin para los actos de mera
direccin, que no generan efectos jurdicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurdicos102.
En el caso de las Municipalidades, este carcter es an ms evidente, en la medida
en que esta funcin de gobierno se ejerce a travs de Ordenanzas (actos legislativos, y por
tanto inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el
Concejo municipal, e impugnables mediante la accin contencioso administrativa) y
Decretos de Alcalda (actos administrativos de carcter reglamentario, dictados por el
Alcalde, e impugnables mediante la accin popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres
manifestaciones distintas de la funcin de gobierno, pero asimilables sin embargo al
rgimen jurdico de los actos legislativos y de los actos administrativos.
4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
De acuerdo al art. 26 LOM, los principios que sustentan la actuacin de la
Administracin municipal son los de legalidad, economa, transparencia, simplicidad,
eficacia, eficiencia, participacin, seguridad ciudadana, y todos aquellos contenidos en la
LPAG. Las Municipalidades ejercen sus competencias en materias de (1) organizacin el
espacio fsico y uso del suelo; (2) servicios pblicos locales; (3) proteccin y conservacin
del ambiente; (4) desarrollo y economa local; (5) participacin vecinal; (6) servicios
sociales locales; y (7) prevencin, rehabilitacin y lucha contra el consumo de drogas. Estas
funciones pueden clasificarse de la siguiente manera:
4.2.1. Funciones en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como
las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas
agrcolas y de expansin agrcola y las reas de conservacin ambiental.
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo
Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de
Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan
de Acondicionamiento Territorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin
territorial en la provincia.
1.4. Aprobar la regulacin provincial respecto del otorgamiento de
licencias y las labores de control y fiscalizacin delas municipalidades
distritales en las materias reguladas por los planes antes mencionados, de
acuerdo con las normas tcnicas de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento
remodelacin o demolicin.
de
licencias
de
construccin,
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico aplicado al ordenamiento
peruano, Universidad de Piura, Piura, 2003, en prensa.
125
titulacin
126
127
128
129
130
131
132
133
134
135
103
Para esta clasificacin, vase el trabajo de MATEO RODRGUEZ, L., Ingresos no tributarios de las corporaciones locales, en
Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2201 y ss.
104
Ver tambin CAAMAO ANIDO, M. A., Ingresos no tributarios. Ingresos de derecho privado, en Tratado de derecho
financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 339 y ss.
105
106
FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso de Derecho financiero espaol, I, 22 edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 161.
136
137
107
108
Ibdem, p. 2233.
109
En el mismo sentido, MARTN QUERALT, J., La participacin en ingresos estatales, en Tratado de Derecho municipal, II,
Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2182; ambos con cita expresa a DE ROVIRA I MOLA, A., Subvenciones y
participaciones, en Manual de Derecho tributario local, Escola dAdministraci Pblica de Catalunya, Barcelona, 1988, pp. 80
y 81. Ver, del mismo autor, Participaciones y subvenciones, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir.
FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 387 y ss.
110
El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos locales y regionales del total de los ingresos
y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales (art. 1 LC).
111
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que paguen los titulares de la actividad minera por el
aprovechamiento de los recursos minerales (art. 9 LC, y art. 2.a del DS 005-2002/EF, Reglamento de la Ley del Canon, RLC).
112
El canon petrolero se determina en base a lo dispuesto en el Decreto ley 21678, modificado por la ley 23538, el artculo
161de la ley 23350, la ley 23630, la ley 23871, el artculo 379 de la Ley 24977, el D.U 027-98 y las normas reglamentarias,
138
complementarias y conexas (art. 2.b RLC). De acuerdo a estas normas, est constituido por el doce y medio por ciento (12.5%)
de la renta que produce la explotacin del petrleo en los departamentos de Piura y Tumbes, por el diez por ciento en el
Departamento de Loreto y por el diez por ciento en el departamento de Ucayali, ms un sobrecanon del dos y medio por ciento
destinado al departamento de Loreto.
113
Constituido por el cincuenta por ciento de los ingresos que percibe el Estado por el pago del impuesto a la Renta y las
Regalas que percibe el Estado derivadas de la explotacin de este recurso natural (art. 11.2 LC y 2.c RLC).
114
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas pagados por los concesionarios que utilicen el
recurso hdrico para la generacin de energa (art. 12.1 LC y 2.d RLC)
115
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que percibe el Estado de las empresas dedicadas a la
extraccin comercial de pesca de mayor escala, de recursos naturales hidrobiolgicos de aguas martimas y continentales
lacustres y fluviales (art. 13 LC y 2.e RLC).
116
Constituido por el cincuenta por ciento del pago del derecho de aprovechamiento de productos forestales y fauna silvestre. A
diferencia de los dems casos, el canon forestal est constituido por los ingresos provenientes de Tasas, y no del impuesto a la
renta (art. 14 LC y 2.f RLC).
117
118
El veinte por ciento del total recaudado para las Municipalidades de la provincia o provincias en las que se encuentra
localizado el recurso natural. El sesenta por ciento del total recaudado para las Municipalidades provinciales y distritales del
departamento o departamentos en que se encuentre localizado el recurso natural, de acuerdo a la densidad poblacional. El veinte
por ciento restante para los Gobiernos regionales en cuyo territorio se halle el recurso natural.
119
Respecto a la distribucin del canon petrolero en Piura y Tumbes, la Ley 27763 establece unos criterios especiales, de
acuerdo a los cuales el veinte por ciento corresponde a los distritos y provincias en los que est ubicada la produccin sobre la
base del ndice combinado de produccin y poblacin; el cinco por ciento para las universidades nacionales; el cinco por ciento
para los institutos pedaggicos y tecnolgicos estatales de Piura y Tumbes, destinndose el dos por ciento respectivo al instituto
tecnolgico Luciano Castillo de la provincia de Talara; el cincuenta por ciento para las otras municipalidades distritales y
provinciales del departamento donde est localizada la zona productora, considerando su distribucin equitativa provincial por
una combinacin de factores de poblacin, riqueza, contaminacin ambiental y necesidades bsicas (el D.U. 002-2003 ha
modificado, con discutible correccin constitucional, este artculo, dejando en suspenso la redaccin originaria, de la cual ha
eliminado la referencia a las otras municipalidades, y sustituido el trmino riqueza por el de pobreza); el veinte por ciento para
el Gobierno regional.
120
SIMN ACOSTA, E., Tributos locales, en Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid,
1988, pp. 2248.
139
jurdica bilateral que tiene su origen en un contrato o negocio jurdico. Para que exista precio
o contraprestacin es necesario un sinalagma jurdico: deben existir dos obligaciones
recprocas, nacidas de la voluntad de las partes obligadas, en las que una es causa de la
otra, y viceversa. Nada de esto ocurre en las tasas, en las que la obligacin tributaria nace de
la ley por la realizacin del hecho imponible, sin que la voluntad del obligado intervenga
como causa generadora de la obligacin121.
El profesor FERREIRO LAPAITZA122, al definir a las tasas, insiste en la delimitacin de
stas frente a los precios, a partir de la condicin de tributos de las primeras, lo que implica
la existencia de dos diferencias. En primer lugar, la tasa es una obligacin ex lege, y la ley
determina su nacimiento, validez, configuracin, contenido y extincin. La voluntad del
obligado se dirige a la realizacin del hecho imponible, pero no da origen a la obligacin,
como s ocurre en los precios, que nacen ex contractu123.
Por otro lado, la tasa es un ingreso de derecho pblico, por lo que la Administracin
aparecer dotada de facultades exorbitantes, que no se presentan en el derecho privado;
mientras que en el precio (habitualmente) el Estado aparece como cualquier acreedor, pues
lo normal es que cuando la Administracin utiliza la tcnica del contrato para la
financiacin de los servicios que presta a los particulares lo haga sometindose a las reglas
del Derecho privado124.
La ndole de la actividad administrativa (y la necesidad de aplicar un rgimen
jurdico concreto) suele determinar la eleccin entre las dos tcnicas. As, cuando la
actividad sea, por su naturaleza, inherente al Estado, es decir, cuando (...) slo el Estado
puede realizarla y cuando sea necesaria para la vida de la comunidad su realizacin por el
Estado, parece lgico que los pagos que se exigen a los particulares se configuren segn el
sistema de la tasa125. Pero, cuando la actividad de la Administracin es similar a la que
puede desarrollar cualquier particular y su fin primordial es el lucro (por ejemplo, la
actividad publicitaria realizada a travs de revistas editadas por los servicios de
publicaciones de ciertos ministerios), entonces es claro que esta actividad de prestacin debe
ser sometida al Derecho privado y que los ingresos que se logren (...) deben calificarse de
precios126, aunque se trate, sostiene FERREIRO LAPATZA, en todo caso de una eleccin
poltica entre ambas tcnicas, no condicionada por el ordenamiento127.
121
122
FERREIRO LAPAITZA, J. J., Tasas y precios pblicos, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO
LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 413 y ss.
123
As, sostiene FERREIRO que de la calificacin de la tasa como obligacin ex lege se desprenden, por tanto, dos
consideraciones fundamentales para precisa si, en un caso concreto, nos hallamos ante una tasa o un precio: de un lado, en
cuanto a la voluntad del obligado, debemos determinar si ste quiere o se dirige a crear la obligacin o si quiere o se dirige, en
su caso, a crear el hecho que la origina; de otro lado, en cuanto a la voluntad de la Ley debe examinarse si sta se limita a
reconocer y regular las obligaciones que de tal contrato pueden derivar, o si, por el contrario, la Ley establece una obligacin
que debe nacer con la simple realizacin del hecho en ella previsto y tipificado. FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso..., I, cit., p.
207.
124
125
Ibdem, p. 416.
126
Ibdem.
127
En el Derecho espaol se dio, por la aprobacin de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios pblicos (LTPP), una
interesante polmica en torno a la naturaleza jurdica de stos, no contemplados en nuestro ordenamiento. La redaccin original
de artculo 24 de esta norma estableca que tendran la consideracin de precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que
se satisficieran por:
a.
140
b.
La prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por los servicios postales.
c.
La prestacin de servicios o realizacin de actividades efectuadas en rgimen de derecho pblico, cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes
-
Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepcin obligatoria por los administrados.
Que los servicios o las actividades sean susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado, por no
implicar intervencin en la actuacin de los particulares o cualquier otra manifestacin de autoridad, bien por
no tratarse de servicios en los que est declarada la reserva de ley a favor del sector pblico conforme a la
normativa vigente.
Sin embargo, la doctrina reaccion contra esta nueva categora, que calificaba como precios pblicos muchos de los ingresos
hasta entonces considerados como tasas, a la que consider como un medio para eludir el principio de legalidad que el art. 31.3
de la Constitucin espaola establece para todas las prestaciones patrimoniales de carcter pblico, al permitir que sean rganos
administrativos los encargados de establecerlos, y de fijar o modificar su cuanta. En realidad, sostena FEREREIRO LAPATZA (
Tasas y precios pblicos, cit., pp. 420 a 427), Se trata de ingresos pblicos de derecho pblico que nacen de la realizacin de
un hecho (aunque sta sea voluntaria), y no de un contrato, por lo que se tratara de obligaciones ex lege, y, por tanto, de
carcter tributario. Los precios pblicos seran tasas parafiscales, y ello vendra demostrado por la identidad de su rgimen
jurdico.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol no acept esta identificacin entre tasas y precios pblicos (en realidad, eludi
la cuestin, no pronuncindose sobre ella, admitiendo as, indirectamente, la existencia de stos ltimos como una institucin
independiente, que tendra un origen ex contractu, como lo indica la exposicin de motivos de la LTPP), aunque declar
inconstitucional buena parte de su regulacin entonces vigente. El razonamiento del Tribunal constitucional parte del concepto
de prestaciones patrimoniales de carcter pblico, que identifica con la nota de coactividad (establecimiento unilateral de la
obligacin de pago por parte del poder pblico sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla)., y para las
cuales estara previsto el principio de legalidad presupuestaria, que no tendra sentido cuando las prestaciones son aceptadas
voluntariamente.
De acuerdo al Tribunal constitucional espaol, se estar ante prestaciones coactivamente impuestas cuando la realizacin del
supuesto de hecho sea una obligacin impuesta al particular por el ente pblico (lo que ocurrir en los servicios de solicitud
obligatoria, cuando se trate de prestaciones objetivamente necesarias para satisfacer necesidades bsicas personales y sociales, y
aquellas que provengan de la utilizacin de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por entes pblicos en posicin
de monopolio de hecho o de derecho), o cuando, siendo libre la realizacin del supuesto de hecho, ste no consista en la
demanda de un bien, un servicio o una actuacin de los entes pblicos, sino que la obligacin de pagar la prestacin nace sin
que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente pblico, encaminada por ello mismo, siquiera sea
mediatamente, a producir el nacimiento de la obligacin.
A partir de este razonamiento, el Tribunal constitucional analiza si los ingresos previstos en el art. 24 de la LPTT constituyen
prestaciones patrimoniales de carcter pblico, concluyendo que s, al menos en los casos previstos en los incisos a), b) y c), en
este ltimo en la medida en que no se establece ambos requisitos como acumulativos, pues se trata de prestaciones que se
imponen coactivamente, al existir un rgimen de monopolio a favor del Estado. Y, dado que la propia LPTT admite que los
precios pblicos, en ciertos casos, sean establecidos mediante actos que carecen de carcter legislativo, concluye en la
inconstitucionalidad de estos preceptos del art. 24, al vulnerar el principio de legalidad presupuestaria reconocido en el art. 31.1
de la Constitucin espaola. Por tanto, seran nicamente precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan
por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades en rgimen de Derecho pblico cuando stas no sean de solicitud o
recepcin obligatoria por los administrados y sean prestados o realizados por el sector privado.
Finalmente, la ley 25/1998, de 13 de julio, ha modificado el art. 24 LTPP, definiendo a los precios pblicos como las
contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades efectuadas en
rgimen de Derecho pblico cuando, prestndose tambin tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud
voluntaria por parte de los administrados . De acuerdo a FERREIRO LAPATZA, quedan entonces los precios pblicos excluidos
de cumplir los requisitos del principio de legalidad tributaria, por lo que no son tributos (prestaciones patrimoniales obligatorias
nacidas de la voluntad de la ley), sino que nacen de la voluntad del obligado en el seno de un contrato de Derecho pblico
(sometido a un rgimen de derecho pblico) que une al particular con el ente pblico que preste el servicio o realice la
actividad. FERREIRO LAPATZA, J. J. Curso..., I, cit., p. 218 y 219.
141
demaniales, y sern tasas los ingresos (de derecho pblico, por tanto) obtenidos
como consecuencia de su utilizacin privativa por un particular (ver arts. 68.b y
68.d LTM).
c. Licencias: son tasas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para
la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o
fiscalizacin (art. 68.c LTM).
5.2.2. Contribuciones municipales
El inciso b) de la norma II del Cdigo tributario define a las contribuciones como
aquellos tributos cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios derivados de la
realizacin de obras pblicas o de actividades estatales (ver arts. 62 a 65 LTM). De este
modo, el hecho imponible generador de este tributo es la realizacin de una obra pblica o
servicio del mismo carcter, pero que proporciona ventajas concretas o beneficios
especiales a determinados individuos, predicndose de ellas adems, en la doctrina y
derecho comparado, un carcter finalista, ya que su exaccin solo puede tener como
finalidad la financiacin de la obra o servicio que las justifica128.
5.2.3. Impuestos municipales
Los impuestos municipales son tributos creados por ley a favor de los gobiernos
locales, a quienes compete su recaudacin y fiscalizacin (art. 5 LTM). A diferencia de las
transferencias, no se trata de tributos estatales, recaudados por la Administracin tributaria
estatal y luego distribuidos en funcin de criterios territoriales y de redistribucin entre las
distintas municipalidades, sino de tributos municipales, en los que la participacin del Estado
se limita a su establecimiento y regulacin, como lo exige la norma IV del Cdigo tributario,
que limita la capacidad de las municipalidades a la creacin, modificacin, exoneracin y
supresin de contribuciones, arbitrios, derechos y licencias. Dado que el estudio de esta
materia a profundidad escapa del mbito del Derecho administrativo, y se introduce de lleno
en el contenido del Derecho financiero, nos limitaremos a la mera enumeracin de estos
impuestos, que son el predial, de alcabala, al patrimonio automotriz, a las apuestas, a los
juegos y a las espectculos pblicos no deportivos (arts. 6 y ss LTM).
Sobre las contribuciones, vanse los trabajos de CLAVIJO HERNNDEZ, F., Las contribuciones especiales, en Tratado de
derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp.
560 y ss; y SIMN ACOSTA, E., Tributos locales, cit., pp. 2259 y ss.
142
****
143
1. ANTECEDENTES.
Una de las grandes novedades de la Constitucin de 1979, presentada como la
culminaci6n de un largo anhelo, capaz de liberar al Per de siglos de centralismo, fue la
introduccin de las Regiones como entes territoriales, a los que el articulo 261 atribua
autonoma econmica y administrativa, y que estaban conformados por la Asamblea
regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo. Si bien las regiones tenan
nicamente autonoma econmica y administrativa (no poltica), la Constitucin reconoca
la posibilidad de que las Regiones, a travs de sus Asambleas regionales, dictasen normas
con rango de ley (rasgo tradicionalmente vinculado a la autonoma poltica), pero
nicamente cuando le fueran expresamente delegadas por el Parlamento (art. 265.3),
atribuyndoseles un carcter subordinado "a la legislacin de las materias que alteren el
carcter unitario de la Republica o el ordenamiento jurdico del Estado o que pueden ser
opuestos al inters nacional, o al de otras regiones" (art. 266), y reconociendo adems un
derecho de veto al Poder Ejecutivo estatal, como rgano encargado de promulgar y publicar
dichas normas (art. 267). En consecuencia, las Regiones tenan esencialmente competencias
de carcter administrativo, aunque uno de sus rganos poda ser sujetos de una delegacin
legislativa129.
Sin embargo, a pesar de la detallada regulaci6n de la Constitucin, y del supuesto
logro que la regionalizacin significaba, no fue hasta el ao 1987 en que esta empez a ser
llevada a la prctica, mediante la aprobacin de la Ley 24650, Ley de Bases de
Regionalizacin. No obstante, pese a que desde entonces empezaron a aprobarse las leyes de
creacin de las regiones, estas recin se instalaron en el ao 1990, fecha de las primeras
elecciones, aunque no lo hicieron por mucho tiempo, pues el golpe del 5 de abril de 1992
marc su final. As, por Decreto ley N 25432 se disolvieron las asambleas y gobiernos
regionales, dictndose una nueva regulacin a travs del Decreto ley N 25841, que normaba
los llamados Consejos Transitorios de Administraci6n Regional (CTAR), cuyo presidente presidente regional- es nombrado por el Presidente de la Republica. Sin embargo, y a pesar
de las criticas que se le hicieron al respecto, la Constitucin de 1993 reconoci a las
regiones, confirindole an una mayor autonoma que la Constitucin de 1979, al extender
esta al campo poltico (art. 197, actual art. 191).
129
Al respecto, el articulo 44 de la Ley 24650 estableca los requisitos para la delegacin de competencias legislativas, que
deba ser expresa, para materia especifica y sujeta a plazo, y no autorizaba la modificacin o derogaci6n de la legislacin
nacional y vigente. En el mbito tributario, la ley autoritativa deba determinar de manera expresa los sujetos del tributo y los
que queden exonerados de l, las tasas, el rgano de recaudacin y dems elementos constitutivos del tributo, la vigencia de la
norma y las disposiciones que quedaban derogadas o modificadas dentro del mbito de la regin.
144
Pero los artculos dedicados a las regiones quedaron nicamente como una
platnica dec1aracin de principios, pues nunca fueron desarrollados, mantenindose el
rgimen provisional en virtud de la Disposici6n Final y Transitoria Dcimo Tercera de la
Constitucin de 1993, que fue desarrollado mediante la Ley 26922, Ley Marco de
Descentralizacin, y que contena disposiciones de discutible validez, al limitar, en contra
del texto expreso de la Constitucin, 1a autonoma regional a los aspectos tcnicos,
presupuestales y administrativos, configurando a los CTAR como "organismos pblicos
descentralizados dependientes del Ministerio de la Presidencia", desconociendo as lo que
implica la descentralizacin territorial, al emplear una figura tpica de la descentralizacin
funcional, como se ha explicado mas adelante.
A pesar de su dudosa constitucionalidad, esta regulacin se mantuvo hasta el final
del gobierno de Alberto Fujimori, pues recin a partir del ao 2001, con la eleccin de
Alejandro Toledo, se empezaron a dar los pasos necesarios para llevar a la prctica el
modelo regional. La coyuntura poltica favorable, as como la presin ejercida por el APRA
sobre un gobierno dbil, provocaron la aprobacin apresurada de las normas que ahora
regulan las regiones, promulgadas apenas un da antes de las elecciones, en lo que debe
constituir unos rganos cuyas funciones desconocan hasta los propios candidatos.
Este proceso se inici con la Ley 27680, de 7 de marzo, por la cual se modific el
capitulo decimocuarto del titulo cuarto de la Constitucin, amplindose la densidad de la
regulacin all establecida, al determinar la estructura de los gobiernos regionales
(conformados por el Consejo Regional, el Presidente y el Consejo de Coordinacin
Regional) y sus funciones (arts. 191 y 192). Luego, en el mes de julio del ano 2002, se
promulg la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizaci6n (LBD), que contiene reglas
esenciales para llevar a cabo la regionalizacin, a la que considera "irreversible" (art. 4.c).
Finalmente, el ltimo paso, previo alas elecciones reguladas por la Ley 27683, Ley de
Elecciones Regionales, (LER), vino dado por la aprobacin de la Ley 27867, Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales (LOGR), modificada por la Ley 27902, que regula la participacin
de los Alcaldes provinciales y la sociedad civil en los Gobiernos Regionales.
2. LA BASE TERRITORIAL DE LAS REGIONES. DEMARCACIN TERRITORIAL
Y DEMARCACIN POLTICA. EL CASO ESPECIAL DE LIMA Y CALLAO.
145
130
En este sentido, el art. 7 LBD establece que "el territorio de la Republica esta integrado por regiones, departamentos,
provincias, distritos y centros poblados, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel
nacional, regional y local, conforme a sus competencias y autonomas propias, preservando la unidad del Estado y la nacin".
131
"Las regiones son unidades territoriales geoeconmicas, con diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales,
integradas histrica, econmica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo,
especializacin y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales"
(art. 28 LBD).
132
Son (cfr. art. 189 y 12"DFT de la Constitucin de 1993) circunscripciones territoriales de tercer nivel. Los requisitos para
poder ser departamento estn menos especificados, pues el RLDOT guarda silencio sobre ellos. En base a la Constituci6n,
segn la norma anotada, hoy son 24 departamentos y una provincia constitucional. Se constituyen sobre la base territorial de
una zona que conforma un sistema geoeconmico y poltico administrativo e integrado por sus provincias y distritos.
133
Es la circunscripci6n territorial de segundo nivel del sistema poltico-administrativo. Se crea para el gobierno y
administracin de un mbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconmico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. EI nmero mnimo de
habitantes necesario para la creacin de una provincia, dependiendo de la regin, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el permetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (vase
arts. 4.d, 15Y20 RLDOT).
134
Es la unidad territorial base del sistema poltico administrativo. EI mbito del distrito es una unidad geogrfica con recursos
humanos, econmicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una poblacin caracterizada por tener identidad
histrico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La poblacin necesaria para la creacin de un distrito,
depende de la regin en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No slo se
requiere que existan unas condiciones fsicas para formar parte del distrito, sino tambin una voluntad de la poblacin
involucrada (vase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
135
EI concepto de "centro poblado" que se maneja en este articulo de la Constitucin no es igual al que hemos
empleado como nc1eo de la delimitacin territorial, pues en realidad hace referencia a "ciertos" nc1eos poblados: aquellos en
donde no existe una municipalidad distrital, sino nicamente lo que el art. 48.1 LBD llama "municipalidades de centros
poblados".
146
nos interesan especialmente las Regiones, que se crean sobre la base de reas contiguas
integradas histrico, econmica, administrativa y culturalmente, conformando unidades
geoeconmicas sostenibles" (art. 190 CP), y que cuentan con un "Gobierno regional". Estos
Gobiernos regionales son "personas jurdicas de derecho publico" (articulo 2 de la LOGR),
que gozan de supremaca general, al a1canzar sus poderes a todos aquellos que se encuentren
vinculados al territorio sobre el cual los ejerce (art. 3 LOGR).
En un primer momento, las regiones se asentaran sobre la demarcacin de los
departamentos y la provincia constitucional del Callao (art. 190 CP), aunque esta
delimitacin esta llamada a ser temporal, ya sea a travs de la unin de regiones colindantes
o la integracin de provincias y distritos en una regin diferente, previo referndum y
siguiendo los procedimientos establecidos en los artculos 29 y 30 de la LBD137. As, las
regiones sern creadas por Ley, y su conformacin requiere la Integracin o fusin de dos o
ms circunscripciones departamentales colindantes, y puede realizarse tambin con la
integracin de provincias y distritos contiguos a la futura regin, que podrn cambiar de
circunscripcin por una nica vez. Esta integracin deber ser aprobada mediante
referndum por un 50 por ciento mas uno de los electores de la circunscripcin consultada,
debiendo realizarse la primera consulta en el segundo semestre del ao 2004. No procede un
nuevo referndum para la misma consulta hasta pasado un plazo de seis aos.
Aunque la Constitucin no contempla esta especialidad para el caso de Lima, tanto
la capital de la Republica como la provincia constitucional del Callao tienen un rgimen
especial. En el segundo caso, existir un gobierno regional paralelo al municipal, que
ejercer sus competencias sobre el mismo territorio que este. Por su parte, de acuerdo al
articulo 29.c. LBD, la capital de la repblica no integra ninguna regin, por lo que la
Municipalidad Metropolitana de Lima asume las atribuciones que le corresponderan al
Gobierno regional, dentro de su mbito territorial de competencia.
3. LA ESTRUCTURAY FUNCIONES DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
3.1. LA DIVISIN COMPETENCIAL DEL ESTADO Y LAS REGIONES.
Al abordar un proceso de descentralizacin territorial, el tema mas complejo es
siempre el de la distribucin de competencias, que genera problemas no slo en su origen,
sino que es una fuente constante de conflictos entre los titulares de los poderes, a menos que
sus lmites estn claramente definidos. La legislacin peruana ha optado por establecer un
sistema de listas para realizar dicha distribucin, aunque es importante tener en cuenta
adems algunos principios que se han contemplado expresamente. En primer lugar, no es
posible olvidar que nos encontramos ante una concesin de "autonoma", no de "soberana",
por lo que estos entes territoriales no gozan de un poder originario, y se encuentran
encuadrados en un orden mas amplio, el del Estado, que reconduce a la unidad a los diversos
136
Sin embargo, el articulo 2.3 de la Ley 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial (LDOT)
Ver tambin el articulo 11 de la LDOT, referido a la creacin de las regiones, y el articulo 4 de la misma
norma,
que establece los criterios tcnicos para la demarcacin territorial.
147
138
MARTINEZ LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introduccin...,cit., pp. 52 a 56. Sobre el concepto de autonoma, nos remitimos a lo
estudiado en la leccin sexta, sobre el Estado descentralizado, y en la leccin octava, sobre organizacin administrativa. Puede
verse tambin el trabajo de ABRUA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., "Algunas ideas para el estudio de la autonoma
universitaria en el ordenamiento peruano", en RDUP 1(2000), pp. 9 y ss.
139
De acuerdo al articulo 49.1 LBD, "el gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales mantienen
relaciones de coordinacin, cooperacin y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su autonoma
y competencias propias, articulando el inters nacional con los de las regiones y localidades".
148
cuando esta no sea llevada a cabo por los particulares, como exigencia del principio pro
libertarte. Sin embargo, tiene tambin un sentido menos conocido, aunque igual de
importante, de acuerdo al cual los rganos que estn ms cerca del asunto han de ser los
encargados de tomar la decisin, como han venido a reconocerlo expresamente estas leyes, y
que ha de inspirar todo el sistema de distribucin de competencias entre los distintos entes
territoriales140.
3.1.1. CLASES DE COMPETENCIAS. EXCLUSIVAS Y COMPARTIDAS.
Tal y como se explico en la leccin quinta, existen distintas formas de distribucin
de competencias. El articulo 13.1 LBD distingue entre tres tipos de competencia:
a. Competencias exclusivas. Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera
exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y a la
ley.
b. Competencias compartidas. Son aquellas en las que intervienen dos o mas niveles de
gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados.
c. Competencias delegables. En realidad, dada la forma en que las define, la ley
debera haberlas denominado competencias "delegadas", pues se trata de aquellas
que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel (y que para ello han de ser
"delegables") de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley,
quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o
funcin delegada. Como hemos visto que ocurre en estos casos, la entidad que
delega mantiene la titularidad de la funcin, y la entidad que la recibe ejerce la
misma durante el periodo de delegacin141. En todo caso, es importante no olvidar
que el articulo 67 de la LNGPA considera como indelegables "las atribuciones
esenciales del rgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir
normas generales, para resolver recursos administrativos en los rganos que hayan
dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas por
delegacin".
Finalmente, cabria preguntarse si, ya que la Ley las considera como tres tipos
diferentes de competencias, las "exclusivas" y las "compartidas" no son delegables. Mientras
que en el caso de las competencias exc1usivas atribuidas al gobierno central, el articulo 26.2
LBD establece que estas son indelegables, no se dice nada respecto a las competencias
exc1usivas de los gobiernos regionales, aunque podra aplicarse el mismo criterio. Cules
seran entonces las competencias que podra delegar el Gobierno central en los Gobiernos
regionales? Aquellas competencias que
tenga el Gobierno central distintas a las contempladas en el articulo 26 (pues ste
no agota todas las funciones de aqul), esencialmente aquellas de carcter sectorial, de
140
Sobre el principio de subsidiariedad, como criterio de distribucin de competencias y como exigencia del principio pro
libertate (que exige que las intervenciones pblicas que suponga restricciones a la libertad y al juego del mercado han de estar
justificadas), puede verse LAGUNA DE PAZ, J. C., voz "Subsidiariedad", en Diccionario de trminos comunitarios, coord..
BIGLINO CAMPOS, P., McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 408 a 413.
141
Ver, por ejemplo, art. 53 LBD, segn el cual "el Poder ejecutivo puede delegar a los gobiernos regionales o locales,
funciones de su competencia, en forma general o selectiva, mediante convenios suscritos por ambas partes, sujetos a las
capacidades de gestin requeridas para ello, la coparticipacin en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de optimizar la
prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana, y las normas establecidas en la presente Ley".
149
acuerdo al artculo 27.2 LBD. Por ultimo, no habra ningn impedimento legal para delegar
las competencias compartidas.
3.1.2. LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL GOBIERNO NACIONAL
De acuerdo al articulo 26 LBD, son competencias exc1usivas del gobierno
Nacional las siguientes:
a. Diseo de polticas nacionales y sectoriales.
b. Defensa, seguridad nacional y fuerzas armadas.
c. Relaciones exteriores.
d. Orden interno, polica nacional, de fronteras y de prevencin de delitos.
e. Justicia.
f.
j.
150
Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo econmico,
social y ambienta1.
j.
m. Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las
iniciativas legislativas correspondientes.
n. Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
151
Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. Entre estas estn las funciones en
materia de poblacin (art. 50), de vivienda y saneamiento (art. 58), de desarrollo
social e igualdad de oportunidades (art. 60), de defensa civil (art. 61) y de artesana
(art. 64) previstas en la LOGR.
152
153
143
EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional vaca por las causales siguientes:
Fallecimiento.
Incapacidad fsica o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada
por el Consejo Regional.
Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.
Dejar de residir de manera injustificada hasta un mximo de 180 das en la regin o por un trmino igual
al mximo permitido por Ley para hacer uso de licencia.
Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres sesiones consecutivas o cuatro alternadas durante un
ao.
La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por dos tercios del numero legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y
Vicepresidente Regional, y de la mayora del numero legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales. La
decisin puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 das siguientes de la notificacin. EI Jurado Nacional
de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.
De producirse la vacancia simultanea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige entre sus miembros a sus
154
3.2.1.B. ATRIBUCIONES.
De acuerdo al articulo 15 LOGR, son atribuciones del Consejo Regional las
siguientes:
a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y
materias de competencia y funciones del Gobierno Regional.
b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo,
concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulacin entre
zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinacin Regional.
c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan
de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestin
Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la
Repblica y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.
d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios.
e. Aprobar su Reglamento Interno.
f.
j.
Incapacidad fsica o mental temporal, acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo
Regional.
Mandato firme de detencin derivado de un proceso penal.
La suspensin es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por mayora del numero legal de miembros, por un periodo no mayor de 120 das. En los casos de
suspensin simultnea del Presidente y Vicepresidente Regionales o impedimento de este ultimo, asume temporalmente el
cargo el Consejero que elija el Consejo Regional. Tal nombramiento no requiere investidura de los accesitarios a consejeros.
Una vez extinguida la causa de suspensin, el titular reasume su cargo de pleno derecho.
155
s.
Sobre la impugnacin de los actos sin valor de ley de los parlamentos, a los que podra equipararse en este caso al Consejo
Regional, puede verse ALONSO MAS, M. J., La fiscalizacin jurisdiccional de la actividad sin valor de ley de los parlamentos,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999, passim.
156
j.
157
o. Promulgar las Ordenanzas Regionales y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional.
p. Presentar al Consejo Regional
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
s.
t.
158
jurdico aplicable a los actos de gobierno, que en este caso sera idntico al de los actos
administrativos, pues esta funcin se ejerce a travs de los "Decretos regionales",
controlables mediante la accin popular (art. 43 LOGR), al igual que todas las normas
reglamentarias, de signo inequvocamente administrativo (art. 200.5 CP). As, en conclusin,
la LOGR reconoce la existencia de una funcin de gobierno, pero no establece un rgimen
jurdico especial para los "actos de gobierno", que seran actos administrativos, en la medida
en que generen efectos jurdicos.
3.2.3. EL CONSEJO DE COORDINACIN REGIONAL (CCR).
3.2.3.A. DEFINICIN Y COMPOSICIN.
La ley 27867, como consecuencia de la presin de diversos sectores polticos, que
echaban en falta un adecuado medio de coordinacin de los Gobiernos regionales con las
municipalidades y la "sociedad civil", modific casi inmediatamente la LOGR,
introduciendo la figura del CCR, definido como "un rgano consultivo y de coordinacin del
Gobierno regional con las municipalidades", integrado por los Alcaldes provinciales y
representantes de la sociedad civil, adems del Presidente regional, quien puede delegar tal
funcin en el Vicepresidente (art. 11- A LOGR).
Sin embargo, el mayor problema se da al momento de definir la "sociedad civil",
cuyos representantes deben constituir al menos el 40% de los miembros del Consejo de
coordinacin regional. Para resolver esta cuestin, el articulo 11-A.b define a esa "sociedad
civil", al determinar cuales son las organizaciones que pueden participar, previo registro
acreditando personera jurdica y 3 aos de actividad institucional, en las elecciones que se
llevarn a cabo cada dos aos para conformar el CCR, a travs de sus delegados acreditados.
Estas organizaciones son los gremios empresariales, las organizaciones de productores, los
gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias,
comunidades campesinas y nativas, mesas de concertacin y organizacin de mujeres y
jvenes.
Pero la Ley no ha resuelto el asunto del todo, pues establece que adems podrn
participar "otras" organizaciones, que no define, sin dar ningn tipo de pauta para determinar
cuales son estas. Acaso un club social o deportivo? quiz un comit? O una asociacin de
reconocido prestigio? Dado el vaci legal, han de ser los reglamentos de cada Regin
quienes pongan los limites.
3.2.3.b. Funciones.
Las funciones del CCR son esencialmente consultivas, sin que sea necesario el
consenso para emitir opinin. Aunque pueden ser consultados sobre cualquier asunto, la Ley
(art. 11-B LOGR) establece que estos debern ocurrir necesariamente en los siguientes
casos, sin que sea su opinin vinculante:
EI plan anual y el Presupuesto participativo anual.
EI plan de desarrollo regional concertado.
La visin general y los lineamientos estratgicos de los programas
componentes del plan de desarrollo regional concertado.
3.3. EI CASO ESPECIAL DE LIMA METROPOLITANA.
La LOGR regula en sus artculos 65 a 69 el rgimen especial de Lima
metropolitana, estableciendo que el Concejo Metropolitano asumir las competencias del
159
Consejo Regional, mientras que la Alcalda Metropolitana tendr atribuidas las que sean
propias la Presidencia Regional. La Ley 27902 ha llenado el vaco existente respecto alas
funciones del Consejo de Coordinacin Regional, atribuyndoselas a la Asamblea
Metropolitana de Lima, tal y como es regulada en la Ley Orgnica de Municipalidades.
Las funciones y competencias especiales del Consejo Metropolitano de Lima son,
de acuerdo al art. 67 LOGR, las siguientes:
a. Aprobar el Plan Regional de Desarrollo de Lima Metropolitana, concertado con las
municipalidades distritales.
b. Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, concertando
con la Asamblea Metropolitana de alcaldes.
c. Dictar las normas que regulen o reglamenten las competencias y funciones
regionales a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
d. Determinar el mbito de las reas interdistritales e instancias de coordinacin y
planificacin interregional.
e. Aprobar la ejecucin de las inversiones publicas de mbito regional metropolitano
en proyectos de infraestructura, que lleve a cabo el Gobierno Nacional.
f. Autorizar y aprobar la ejecucin de programas de tratamiento de cuencas y
corredores econmicos en coordinacin con las regiones correspondientes en cada
caso.
g. Aprobar la formacin de sistemas integrales y de gestin comn para la atencin de
los servicios pblicos de carcter regional en reas interregionales.
h. Aprobar programas regionales de promocin de formacin de empresas, consorcios
y unidades econmicas metropolitanas, para impulsar, concertar y promocionar
actividades productivas y de servicios.
i. Autorizar las operaciones de crdito regional interno y externo, conforme a Ley.
j. Las dems que le corresponden.
4. EL CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACION(CND).
4.1. DEFINICIN Y COMPOSICIN.
La LBD crea los CND como un organismo independiente y descentralizado, con
autonoma administrativa, tcnica y econmica (art. 24.1 LBD), adscrito a la Presidencia del
Consejo de Ministros (art. 23 LBD), y que esta a cargo de la direccin y conduccin del
proceso de descentralizacin (art. 22 LBD). Esta compuesto por un representante del
Presidente de la republica, que lo preside y tiene la condicin de Ministro, dos representantes
de la Presidencia del Consejo de Ministros, dos representantes del Ministerio de Economa y
Finanzas, dos representantes de los gobiernos regionales, un representante de los gobiernos
locales provinciales y un representante de los gobiernos locales distritales (art. 23.2 LDB),
designados todos por Resolucin Suprema para un periodo de cuatro aos (art. 23.3 LBD).
Al ver la composicin de este organismo, a la que hay que sumar una Secretaria Tcnica (art.
23.6 LBD), llama notablemente la atencin la poca participacin de los entes
descentralizados en la Administracin encargada de dirigir y conducir el proceso de
descentralizacin, especialmente dado que, como veremos a continuacin, sus funciones son
esencialmente de coordinacin y asistencia.
4.2. FUNCIONES.
De acuerdo al articulo 24.1 LBD, sus funciones son las siguientes:
a. Conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias y recursos
a los gobiernos regionales y locales, con arreglo a la presente ley. Al respecto, las
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
160
161
sistema parece carecer de sentido y, como veremos mas adelante, se quiebra cuando se trata
de tasas147, y que, de acuerdo a la Norma IV del Cdigo tributario, pueden ser creadas por los
otros entes territorialmente autnomos previstos en nuestro ordenamiento, las
Municipalidades, mediante ordenanzas. En todo caso, le corresponder a la Ley de
Descentralizacin fiscal, actualmente en proyecto148, la tarea de llenar estos vacos e
incongruencias.
5.1.2. LA LIMITADA CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
De acuerdo al art. 37.f LBD, uno de los ingresos de los Gobiernos regionales es el
producto de sus operaciones financieras y las de crdito interno concertadas con cargo a su
patrimonio propio. Las operaciones de crdito exterior requieren el aval o garanta del
Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento publico (ver tambin arts. 5.d y 5.e LBD). En
el mismo sentido, el art. 74 LOGR, hace referencia expresa a que estas operaciones han de
sujetarse a los procedimientos que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y
los limites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal149 y la norma que se
emita sobre descentralizacin fiscal.
As, existe un rgimen jurdico aplicable para las operaciones de endeudamiento
interno, y otro distinto para las de endeudamiento externo. En el primer caso, estas debern
ser autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR), y suscritas por el Presidente (art.
21.r LOGR), como representante legal del Gobierno regional (art. 20 LOGR). De acuerdo ala
Disposicin complementaria y transitoria octava de la Ley 27881, Ley de Endeudamiento del
Sector Pblico para el ao 2003 (LESP), debe dejarse constancia en estos contratos de la
ausencia de garanta por parte del Gobierno nacional.
Por su parte, las operaciones de endeudamiento externo requieren de la garanta del
Estado, y debern ser en primer lugar autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR),
Y solicitadas por el Presidente regional (art. 21.r LOGR) a la Direccin General de Crdito
Publico del Ministerio de Economa (art. 5 LESP). Esta solicitud ha de estar acompaada de
la opinin favorable del Sector vinculado al proyecto, si el caso lo requiere, as como del
informe tcnico-econmico favorable, que debe incluir el anlisis de la capacidad de pago de
la entidad correspondiente para atender el servicio de la deuda de la operacin de
endeudamiento (art. 6 LESP).
147
Segn la Norma II del Cdigo tributario, las tasas son aquellos tributos cuya obligacin tiene como hecho generador la
prestacin efectiva por el Estado de un servicio publico individualizado en el contribuyente, y pueden ser arbitrios (tasas que se
pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio publico), derechos (tasas que se pagan por la prestacin de un servicio
administrativo publico o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos), y licencias (tasas que gravan la obtencin de
autorizaciones especificas para la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin).
148
La sexta disposicin transitoria, complementaria y final LOGR establece un plazo de 180 das a partir de su entrada en
vigencia para la presentacin de este proyecto al Congreso de la republica.
149
Vase la Ley 27275, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal (LPTF) y su reglamento, aprobado por D.S. 0392000-EF (RLPTF), aplicable tambin alas operaciones de endeudamiento interno. De acuerdo al art. 4.2 LPTF, "la deuda
pblica del Sector Publico Consolidado [dentro del cual se encuentran las regiones y sus organismos descentralizados] no podr
incrementarse por ms del monto del dficit de dicho sector, el cual esta limitado por los topes de esta Ley, corregido por la
diferencia atribuible a variaciones en las cotizaciones entre las monedas, la emisin de nuevos bonos de reconocimiento,
variaciones en los depsitos del Sector Pblico Consolidado, y las deudas asumidas por el Sector Pblico Consolidado, para lo
cual deber tenerse en cuenta la capacidad de pago del pas".
162
163
164
*****
165
LECCIN OCTAVA
EL ACTO ADMINISTRATIVO
I. CONCEPTO151
A. DEFINICIN
Hemos comenzado por analizar en la leccin primera la naturaleza jurdica
de la Administracin pblica, porque, como ya hemos dicho, el modo de actuar de
una persona est relacionado ntimamente con su naturaleza: el obrar sigue al ser. La
caracterizacin realizada radicaba en la necesidad de identificar, si as era posible, el
rgimen jurdico unitario de unos determinados sujetos.
Pero la Administracin pblica acta de muy diversas maneras; sujetndose
al Derecho administrativo o al Derecho privado; mediante actos normativos,
resolutorios, ejecutivos, materiales, o contratando; y, adems, acta en multitud de
materias.
Ante la aparente heterogeneidad de manifestaciones del actuar de la
Administracin: cules son los elementos comunes de los actos procedentes de la
Administracin que justifican que se les deba aplicar un determinado rgimen de
Derecho administrativo, justamente el caracterstico de los actos administrativos.
151
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
166
167
152
El Cdigo civil peruano, en el artculo 140 del libro II, llama acto jurdico a lo que la doctrina
europea conoce como negocio jurdico: el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Acto jurdico es, para el ordenamiento
peruano, por tanto, una declaracin de voluntad. En general, la doctrina continental al hablar del acto
administrativo afirma que es un acto jurdico, pero entendiendo ste como declaracin no slo de
voluntad, sino tambin de conocimiento, de juicio, de deseo. Es por esto que, para evitar confusiones,
preferimos utilizar la expresin declaracin productora de efectos jurdicos. Si el Cdigo Civil hablara
de negocio jurdico, preferiramos utilizar la expresin acto jurdico en su sentido amplio, tal como lo
entiende la mayora de la doctrina continental europea, es decir: el acto jurdico es el gnero, el
negocio jurdico la especie. An con lo que decimos la doctrina peruana no es pacfica en este punto.
Se pueden confrontar los trabajos de ARANA COURREJOLLES, C., La interpretacin del acto jurdico,
Cultural Cuzco, Lima 1992; LOHMAN LUCA DE TENA, G., El negocio jurdico, Grijley, Lima, 1994 y
VIDAL RAMREZ, F., Acto jurdico, Gaceta Jurdica Editores, Lima 1998.
153
Sealamos que es defectuosa porque entendemos que lo que el artculo pretende es explayar el
significado de declaracin y, finalmente no lo hace (una decisin es un acto de voluntad y una
certificacin de conocimiento), pero una declaracin como hemos visto incluye los actos de juicio, de
conocimiento, de deseo y de voluntad. Tambin se puede confrontar el artculo 62.2 LPAG:
Particularmente compete a estos rganos resolver los asuntos que consistan en la simple
confrontacin de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones,
remisiones al archivo, notificaciones, expedicin de copias certificadas de documentos,
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
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Para BOQUERA OLIVER, la potestad siempre significa imposicin pues el poder pblico es la
facultad de crear unilateralmente e imponer efectos jurdicos (derechos y obligaciones) (cfr.
Derecho..., cit., p. 73). Esta expresin tiene un sentido de obligacin, algo que no se da cuando se
ampla favorablemente la esfera jurdica del sujeto, ver DE LA CUTARA, J. M., Las potestades..., cit.,
p. 41.
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Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos a la luz del Derecho
espaol, su fundamento y sus consecuencias, en Libro homenaje al profesor Marienhoff, AbeledoPerrot, Buenos Aires 1998, p. 955.
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158
SU LLINS, E., Sobre..., cit., p. 1351. Adems hay que tener en cuenta que la potestad pblica
se ejerce sobre sujetos con plena capacidad jurdica y de obrar, mientras que las as denominadas
potestades privadas se ejercen sobre incapaces para su proteccin.
172
los supuestos discutidos que consideramos que deben incluirse en el campo de los
actos administrativos.
1. Actuaciones de sujetos privados
Debemos descartar, en principio, la posibilidad de que sujetos privados
puedan dictar actos administrativos159. Los sujetos privados slo pueden actuar como
Administracin pblica en el caso de delegacin y con las condiciones que ya hemos
sealado: rango de ley del instrumento de delegacin, o previa habilitacin legal, y
cumplimiento de los procedimientos establecidos.
En ningn caso son actos administrativos los actos que llevan a cabo los
administrados en sus relaciones con la Administracin pblica: peticiones, instancias,
actos relativos al procedimiento administrativo, etc., pues no proceden de una
Administracin.
2. Actuaciones materiales de la Administracin pblica
El acto material se caracteriza por no contener en s una declaracin expresa
(puede contener, sin embargo, una declaracin implcita y ser entonces adems, un
acto jurdico). Por tanto, no se pueden considerar en s mismos, como tales actos
administrativos. El artculo 1.2.2 LPAG, as lo manifiesta: no son actos
administrativos: los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
El acto material siempre debe tener un soporte jurdico ya sea directo o
indirecto; pues, si no fuera as, estaramos en presencia de la va de hecho160. As, por
ejemplo, el acto de ejecucin forzosa, que propiamente es un acto material, se
fundamenta en un acto administrativo; mientras que el dictado de clase por un
profesor que sea funcionario pblico se fundamenta en su nombramiento como tal.
El acto material puede desembocar, tambin, en un acto administrativo, por
ejemplo un acta de inspeccin.
En fin, puede producir efectos jurdicos tanto directos como indirectos (por
ejemplo una inspeccin previa al otorgamiento de una licencia), o puede no
producirlos en modo alguno, como cuando un alto cargo dirige a alguien una
felicitacin. En todo caso, los actos materiales pueden producir efectos jurdicos por
la responsabilidad que acarreen en su ejecucin.
Lo esencial, por tanto, del acto material, lo que le diferencia del acto
administrativo, es que no consisten por s mismos en una declaracin.
159
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En este sentido en el ordenamiento peruano el artculo 4.3 LPCA, seala que procede la demanda
contencioso-administrativa contra: la actuacin material que no se sustenta en acto administrativo,
tambin la exposicin de motivos del proyecto comentando este numeral: seala que se refiere a la
denominada por la Doctrina va de hecho administrativa que consiste en la pura actuacin material
de la administracin pblica desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurdica y
por lo tanto carente de legitimidad.
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2. Reglamentos
Un reglamento es una declaracin de voluntad que efecta la
Administracin pblica. En concordancia, por tanto, con lo que venimos exponiendo
es, en principio, un acto administrativo. Ahora bien, pareciera que el criterio de la
LPAG es el contrario, pues, a tenor del artculo 1.1 LPAG, le negara su pertenencia
a esa categora, al afirmar que son actos administrativos, las declaraciones...
destinadas a producir efectos jurdicos... dentro de una situacin concreta.
Presumiblemente el legislador ha pretendido diferenciar el reglamento del acto
administrativo en base a la situacin que se regula: si sta es general nos
encontramos en presencia de un reglamento, si, por el contrario, la situacin es
concreta, estaramos en presencia de un acto administrativo. Por ahora, slo nos
interesa destacar que si, efectivamente, la norma ha pretendido diferenciar ambos
actos (uno normativo y el otro no), el criterio es, cuando menos, muy difuso.
Adicionalmente a lo que acabamos de sealar, una vez ms nos
encontramos con normas que contradicen lo afirmado por el artculo 1.1 LPAG. As,
al definir el procedimiento administrativo, el texto de la Ley da otra definicin de
acto administrativo, sustancialmente igual a la contenida en el artculo citado, pero
con una diferencia importante. Dice el artculo 29 LPAG: Se entiende por
procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos
jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de
los administrados.
No es lo mismo hablar de una situacin concreta (artculo 1.1 LPAG) que
producir efectos jurdicos individuales o individualizables. stos los puede
producir tanto un reglamento como un acto administrativo.
Tambin, al hablar del rgimen de publicacin, el artculo 23 LPAG, seala
que: 23.1. La publicacin proceder conforme al siguiente orden: 23.1.1. En va
principal, tratndose de disposiciones de alcance general o aquellos actos
administrativos que interesan a un nmero indeterminado de administrados no
apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido. Ciertamente podra tratarse
de actos administrativos que tienen ms de un destinatario o ste es indeterminado
(por ejemplo la convocatoria a un concurso pblico), pero el texto habla de
disposiciones generales, distinguindolas perfectamente de los actos
administrativos con varios o indeterminados destinatarios.
Como vemos, es necesario detenernos ms en esta cuestin. El punto de
fondo, como siempre, es buscar los elementos comunes que caracterizan el acto
administrativo para incluir dentro de este concepto aquellos actos que son
propiamente tales.
La doctrina no es pacfica. Los que niegan al reglamento, desde posiciones
muy autorizadas, la calidad de acto administrativo, basan su afirmacin en la
diferencia acto-norma. Por el contrario, los que defienden el carcter de acto
administrativo del reglamento se fundamentan en la esencia de ste como declaracin
de la Administracin pblica que produce efectos jurdicos.
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MEILN GIL, J. L., La distincin entre norma y acto administrativo, ENAP, Madrid 1967, p. 35.
Para la exposicin ms generalmente aceptada en Espaa, vid. GARCA DE ENTERRA, E. y
FERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., p. 183.
162
Sin embargo, las normas derogatorias no dejan de tener siempre un efecto indirecto, abstracto y
general, al determinar las competencias de las entidades y rganos pblicos con validez permanente
para cualquier caso futuro y cualquiera que sean los terceros que afecte.
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Con excepcin, lgicamente, de los denominados convenios interadministrativos en que las partes
son organizaciones pblicas que concurren en igualdad de condiciones a formar la voluntad
contractual.
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II. CLASES
En general todos los autores clasifican los actos administrativos siguiendo
criterios muy diversos y de acuerdo a su propia visin de la materia, pero, en la
mayora de los casos, esas diferencias no se expresan ni en la terminologa ni en los
supuestos comprendidos en cada uno de esos tipos de actos. Sin ser exhaustivos,
expondremos una clasificacin de los actos administrativos, detenindonos
particularmente en los casos que, a nuestro entender, tienen un rgimen jurdico
peculiar en derecho positivo. Es importante dar una clasificacin por la necesidad de
conocer a fondo la institucin, para distinguir las diferentes manifestaciones que
tiene en la realidad; y, para aplicar el rgimen jurdico apropiado a cada uno de esos
actos (consecuencia de las reales diferencias en sus elementos).
Hay muchos criterios para clasificar los actos administrativos, por lo que
importa encontrar los ms adecuados para el mejor conocimiento de la institucin. A
nuestro entender, el mejor criterio es atender a los elementos que componen el acto
administrativo. Estos son: sujeto (activo y pasivo); objeto (diferenciando entre el
objeto en s, cosas (bienes, hechos, conductas, prestaciones); y, el contenido, lo
que se declara con efectos jurdicos y los derechos y deberes que de ello resultan);
forma (de formular el acto y del procedimiento) y causa, aunque sobre este ltimo
elemento no se puede ofrecer ninguna clasificacin. Por ltimo, aunque no
constituyan un elemento intrnseco del acto, es posible tambin clasificar los actos
por los efectos adjetivos a los que se somete. A diferencia de los efectos sustantivos
que son como el despliegue del contenido y por esto, no permite distinciones
diferentes de las que se hacen con base en el contenido, los que llamamos efectos
adjetivos, o lo que es lo mismo, la condicin de los actos administrativos por razn
del rgimen de su impugnacin para obtener la debida garanta de su legalidad,
justifica una conveniente diferenciacin.
A. EN RAZN DEL SUJETO
1. En razn del sujeto activo
Adems de la distincin de los actos en virtud de la Administracin pblica
de la que emanan (una Administracin Territorial o no Territorial; Administracin
Consultiva o no Consultiva, etc.), los actos pueden ser simples y complejos. Sern
simples si en su formulacin o adopcin slo interviene un rgano administrativo.
Los actos simples pueden a su vez ser individuales y colegiados, dependiendo de la
naturaleza individual o colegiada del rgano que emite el acto. El rgano individual
es el que tiene un titular unipersonal y el colegiado es el que tiene una multiplicidad
de titulares en situacin de igualdad, cuyo rgimen general est recogido en los
artculos 95-102 LPAG. Los actos sern complejos si en su perfeccin intervienen
varios rganos administrativos: son expresin de competencias conjuntas, es decir
aqullas que requieren la intervencin simultnea de varios rganos y slo pueden
ser ejercidas conjuntamente por todos ellos, por ejemplo los actos que se expiden por
medio de Decretos Supremos en los que intervienen algunos ministros (artculo 3.2
LPE).
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ordenamiento slo son actos presuntos los obtenidos por medio del denominado
silencio administrativo positivo (artculo 30 y 188.2 LPAG). El silencio negativo no
tiene la virtualidad de producir un acto administrativo, pues slo, como bien indica el
artculo 188.3 LPAG: ... tiene como finalidad abrir el cauce a la impugnacin del
acto.
D. EN RAZN DE LOS EFECTOS ADJETIVOS
Pueden ser impugnables e inimpugnables. Los primeros pueden ser
impugnados ante la Administracin, o, en el caso de los actos que han causado
estado, ante el Poder Judicial. Los Actos inimpugnables, son los actos firmes,
tambin llamados actos consentidos; y, los de trmite no cualificados (artculo 206.2
LPAG).
Los actos de trmite slo son impugnables junto con el acto definitivo a que
han dado lugar, excepto en el caso que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensin, como bien seala el artculo 206.2 LPAG.
Finalmente, dentro de los inimpugnables se encuentran los actos
confirmatorios y reproductorios de otros actos, son los que reproducen actos
anteriores que han adquirido firmeza, artculo 206.3 LPAG.
***
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proceden, el rgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para
interponerlos (artculo 24.1.6 LPAG).
C. ACTOS FIRMES
Finalmente, el acto firme es aqul que no puede recurrirse ni en la va
administrativa ni en la va judicial, por haber transcurrido los plazos que el
ordenamiento asigna para su impugnacin o por haberse desistido del recurso
interpuesto o por haberse desestimado ste por sentencia firme (artculo 190.2 y 212
LPAG).
El acto firme hay que distinguirlo del acto judicial que resuelve
definitivamente el proceso contencioso administrativo, pues ste, como todo acto
judicial inimpugnable, es un acto judicial que produce cosa juzgada (artculo 204
LPAG).
D. ACTOS DISCRECIONALES
Al afirmar que el acto administrativo es el que expresa el ejercicio de una
potestad pblica administrativa, hemos resaltado la necesidad de su sometimiento al
principio de legalidad.
Esta afirmacin no se opone, sin embargo, a la existencia de la
discrecionalidad administrativa en algunos actos administrativos: los actos
discrecionales precisamente en los que la Administracin pblica tiene un cierto
margen de libertad para escoger, entre varias opciones posibles, la que crea ms
conveniente. Estos actos tienen gran importancia y constituyen un instrumento del
que la Administracin pblica hace uso frecuentemente.
Que la Administracin pblica tenga un cierto margen de libertad para su
decisin, podra parecer a alguno que, en cierta medida, contradice el principio de
legalidad y, ms concretamente, lo afirmado por la Constitucin peruana en los
artculos 45 y segundo prrafo del 103, que sujetan a la Administracin pblica a la
Constitucin, a la Ley y al Derecho, el 139.3 que garantiza la debida tutela judicial y
el 148 que remite en ltima instancia el control de los actos administrativos al Poder
Judicial. Podra parecer en particular que la discrecionalidad administrativa
contradice la vinculacin positiva al Derecho a la que se encuentra sometida la
Administracin pblica.
No es extrao, pues, que la doctrina y la jurisprudencia comparada se hayan
esmerado en configurar la discrecionalidad administrativa de manera que sta
exprese en toda su actividad su sometimiento al ordenamiento e, incluso, hayan
tratado de reducir el mbito de libertad (en sentido impropio) de la Administracin.
Con este fin, tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado la importancia
de la relacin Administracin pblica-Poder Judicial, pues es ste, en ltima
instancia, el encargado de asegurar en ltimo trmino que el ejercicio del poder
administrativo se encuentre sometido a la Constitucin, a la ley y al Derecho.
Y, an siendo cierta esta visin, pareciera que se ha minimizado la
trascendencia que tiene en la actuacin administrativa el ejercicio de potestades. No
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Cfr. BACA ONETO, V. S., Los actos..., cit., pp. 67-68. Posteriormente, parece que GARCA DE
ENTERRA ha modificado su posicin afirmando el control de los actos internacionales por el Poder
Judicial y de los relacionales, por el Tribunal Constitucional (vid. su obra, Democracia..., cit., p. 10).
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LECCIN DCIMA
EL ELEMENTO FORMAL
I. La forma como modo de expresar la declaracin en que el acto consiste: A. Su distincin
respecto a los actos ulteriores de notificacin o publicacin; B. El principio general de la
forma escrita del acto administrativo: sus razones y excepciones: 1. El principio: 2. Algunos
casos que excepcionan el principio general de forma escrita: a) : i) La obligacin
constitucional de responder; ii) La tcnica de los silencios administrativos; iii) Fundamento del
silencio administrativo; iv) Regulacin; v) El silencio administrativo negativo; vi) El silencio
administrativo positivo; b) Actos tcitos: las aprobaciones automticas. C. Elementos
componentes de la estructura formal del acto administrativo. D. Anlisis particular del
requisito de la motivacin: 1. Concepto de motivacin. Insuficiencia de su conceptuacin
puramente formal; 2. Actos administrativos que exigen ser motivados: a) El principio general:
todo acto administrativo debe ser motivado; b) Diversa trascendencia de la motivacin segn
los tipos de actos; c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivacin de los
actos discrecionales; d) Motivacin y colegialidad: el problema de la motivacin de los
acuerdos de rganos colegiados. 3. Contenido de la motivacin; 4. Efectos de la ausencia de
motivacin. II. La forma como procedimiento: A. Concepto de procedimiento administrativo;
B. Fundamento y justificacin. C. La regulacin del procedimiento administrativo en
nuestro ordenamiento jurdico: su mbito de aplicacin: 1. mbito subjetivo de aplicacin de
la LPAG; 2. mbito objetivo de aplicacin de la LPAG D. Los principios generales del
procedimiento: 1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento:
a) Principio de igualdad; b) Principio de legalidad; c) Principio de transparencia. 2. Principios
del procedimiento con clara conexin en principios constitucionales (versiones de principios
constitucionales, que operan en el procedimiento administrativo): a) Principio de noindefensin y de presuncin de inocencia: i) Principio de recurribilidad universal de los actos;
ii) Principio de contradiccin; iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados;
iv) Principio de publicidad; v) Principio de gratuidad. b) Principio de tutela del inters pblico:
i) El principio de imparcialidad; ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio). c) Principio
de eficacia; d) Principio de participacin. 3. Principios generales no constitucionalizados, de
amplia incidencia en el procedimiento. E. Clases de procedimientos: 1. Atendiendo a la
pluralidad de las actuaciones pblicas; 2. Atendiendo a su finalidad especfica; 3. Por la forma
de desenvolverse; 4. Por la exigencia de evaluacin previa F. La Iniciacin del Procedimiento
y sus efectos. G. Tramitacin del procedimiento: 1. Informes del interesado; 2. Otros
informes; 3. La prueba: a) El principio de oficialidad (celeridad) y la carga de la prueba; b)
Duracin del periodo de prueba; c) Medios de prueba; d) Valoracin de las pruebas. 4.
Trminos y plazos. H. Terminacin del procedimiento: 1. La resolucin (en sentido estricto);
2. El desistimiento y la renuncia; 3. La caducidad.
168
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
197
ACTO CONSISTE
A. SU
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1. El principio
El contenido del acto administrativo debe ser exteriorizado para su
conocimiento. Mediante su exteriorizacin, en palabras de GARRIDO FALLA se
traslada la voluntad administrativa del campo psquico del titular del rgano
al campo jurdico.
El principio general, que se encuentra recogido por nuestro
ordenamiento en toda su amplitud, es la forma escrita. En este sentido el
artculo 4.1 LPAG seala que los actos administrativos debern expresarse
por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el
ordenamiento jurdico haya previsto otra forma, siempre que permita tener
constancia de su existencia. La exigencia de la forma escrita es aplicable
tanto a los actos normativos como no normativos y las excepciones slo son
posibles en los actos no normativos y debern estar previstas normativamente
no siendo posible aquellas alternativas en que, pudiendo utilizarse la letra
escrita, resulten mermadas o negadas las garantas de defensa o tutela judicial
ulterior.
La doctrina tambin est de acuerdo en las razones que sustentan la
obligatoriedad de la forma escrita, cuyos argumentos principales son los
siguientes:
a) como los actos externos son comnmente recepticios, la forma
escrita facilita su recepcin. Adems, la forma escrita es esencial en aquellos
actos para los que se exige motivacin, en los actos administrativos
sancionadores y en los actos normativos;
b) facilita la seguridad jurdica y la certeza. Adems, como la
Administracin pblica es impersonal, su actividad no depende de las
personas fsicas que, ms o menos temporalmente, y en un momento
determinado son los titulares de los rganos correspondientes. El rgano es
permanente mientras que los titulares no. En consecuencia, si no quedase
constancia escrita de los actos administrativos, los nuevos titulares no podrn
estar en condiciones de conocer los compromisos previamente adquiridos por
la Administracin pblica.
c) la forma escrita es el ttulo jurdico que los agentes de la autoridad
han de mostrar a los administrados antes de iniciar la intervencin material
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As, por ejemplo, no todo silencio de la Administracin tiene como consecuencia el silencio
202
administrativo. Por ejemplo, en el caso de contratos del Estado que prevean que se tendrn por
renovados si las partes no indican lo contrario en un plazo determinado, si la Administracin no se
expresa directamente no nos encontramos ante una manifestacin del silencio administrativo sino, ms
bien, ante una expresin tcita consecuencia de una voluntad negocial del consentimiento de la
Administracin a renovar el contrato. Tambin, algunos autores sealan que se puede diferenciar entre
silencio administrativo en sentido amplio, en el que se incluira tambin el silencio del administrado, y
silencio administrativo en sentido estricto, que sera la institucin que estamos analizando. Sobre estos
temas se puede ver GARCA TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho
espaol, Civitas, Madrid 1990, pp. 74 y ss., este autor tiene tambin otra obra posterior, El silencio
administrativo en la nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, Civitas, Madrid 1993, pero ms centrada en la regulacin
positiva del silencio en su ordenamiento jurdico, por lo que preferimos utilizar la primera de esas
obras.
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ANDRADE PORTUGAL, por ejemplo, en su primera conclusin seala que mientras la norma
constitucional establece la obligacin de la Administracin de dar respuestas por escrito ante las
peticiones formuladas por escrito por los administrados, otras normas de carcter legal y
administrativo, establecen y continan estableciendo la aplicacin del silencio administrativo (positivo
o negativo), sin tomar en cuenta que el marco constitucional vigente no ha consagrado ni autorizado
tal forma de respuesta tcita que significa el uso del silencio, y propone en la conclusin segunda o
derogar las disposiciones legales, o modificar la Constitucin, o, finalmente, interponer una accin de
inconstitucionalidad (cfr. Presencia inconstitucional del silencio administrativo en la legislacin
nacional, Revista del Foro, n 2, junio-diciembre 1998, pp. 107-115, el entrecomillado en p. 115.).
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DANS ORDEZ, J., Era necesaria una Ley del Silencio administrativo?, entrevista publicada
en Jus. Doctrina & Prctica, 7, 2007, pp. 4 y 5.
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El Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo, por el contrario, en su artculo 17.3
dispona que cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las
entidades administrativas no se computar plazo para interponer la demanda
209
Al respecto, ROJAS LEO ha calificado esta situacin como curiosa y entiende que se desnaturaliza
la institucin, lo que constituye un atentado contra el derecho del peticionante. Sin embargo, en vez
de defender la inconstitucionalidad de la regulacin vigente como hacemos nosotros entiende
que la extensin del plazo mediatiza el dao. Vase ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo
positivo y las debilidades de una ilusin. A propsito de la promulgacin de la Ley 29060, en Jus.
Doctrina & Prctica, 7, 2007, pp. 31 y 32.
174
En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional espaol 188/2003, de 27 de octubre; y
220/2003, de 15 de diciembre ha confirmado el carcter de ficcin procesal, favorable al interesado,
del silencio negativo, de modo que el establecimiento de un plazo para recurrir sera contrario al
derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, vanse los recientes trabajos de CANO CAMPOS, T.,
Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir. Un estudio crtico de la normativa vigente a
la luz de la reciente jurisprudencia constitucional, RGDAI 5, 2004 (tambin publicado en REDA 122,
2004, pp. 257 y ss.); GARCA-TREVIJANO GARNICA, E., Existe un plazo para recurrir contra
desestimaciones por silencio administrativo negativo? (Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, dictada en el recurso de amparo 1497/2000), RAP 163,
2004, pp. 157 y ss.; y PREZ ANDRS, E. M., Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de
plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo
negativo, RAP 164, 2004, pp. 201 y ss.
175
Vanse en este sentido las sentencias recadas en los Exp. N. 1046-2004-AA/TC, N. 0815-2004AA/TC, N. 2812-2004-AA/TC, N. 1745-2004-AA/TC. N 1484-2003-AA/TC. El leading case sobre
esta cuestin fue el caso resuelto en el Exp. 1003-98-AA/TC, de seis de agosto de 2002.
210
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177
178
Al respecto, DANS ORDEZ afirma que seria conveniente atribuirle a la PCM el control de estos
supremos, para garantizar su excepcionalidad (Era necesaria, cit., pp. 12 y 13). Sin embargo, la
LSilA no lo ha hecho, entre otras razones, porque, como se ha indicado en el texto, se le ha atribuido a
la PCM la potestad de controlar la adecuacin de los TUPAs vigentes, no de las normas que se
aprueben en el futuro.
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Sobre este supuesto, DANS ORDEZ ha criticado la redaccin de la LSilA, por cuanto, sostiene,
parece que limita nicamente el silencio positivo a la impugnacin de actos administrativos expresos,
pues establece su procedencia cuando se trate de recursos que cuestionen la desestimacin de una
solicitud o actos anteriores. En consecuencia, no sera aplicable a diferencia de lo establecido en la
LPAG, cuando el recurso se hubiera planteado contra la desestimacin por silencio negativo de lo
solicitado previamente (vase DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., pp. 5 y 6). Sin embargo,
nos parece que la LSA pretende incluir dentro de la expresin desestimacin no slo a las expresas,
sino tambin a las que se hubieran producido mediante silencio administrativo negativo y as evitar
el doble silencio negativo, pues de otro modo se habra perjudicado seriamente a los administrados.
Es de la misma opinin que nosotros MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen del silencio
administrativo positivo, en Jus. Doctrina & Prctica, 7, 2007, p. 23; y ROJAS LEO, J. F., El silencio
administrativo positivo, cit., p. 37.
214
215
No es correcto, por tanto, lo que establece el segundo prrafo art. 4 cuando establece la
responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de entidades distintas a aquellas en que se hubiera
producido el silencio administrativo que cometern una infraccin si no cumplen la resolucin
aprobatorio ficta derivada de la Declaracin jurada a que hace referencia el art. 3. Dicha declaracin
tiene efectos meramente probatorios, y la resolucin no deriva en modo alguno de ella. En este
sentido, DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 9.
216
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218
Al respecto, vase ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo positivo, cit. en Jus. Doctrina &
Prctica, 7, 2007, pp. 29 y 30.
183
En el mismo sentido, MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen, cit., pp. 22 y 23; quien
insiste en la poca seguridad que brinda el silencio administrativo positivo no slo cuando se trata de
ejercer derechos del particular en forma aislada, sino cuando habilita ejercer derechos subjetivos de
necesaria interrelacin y acreditacin frente a terceros (ejemplo, licencia de construccin) y a ejercer
derechos subjetivos que necesiten de un ttulo administrativo o de una prestacin administrativa
complementaria (p. 23).
219
220
no puede ser el caso de una resolucin ficta que hubiera conferido derechos en
contra del ordenamiento, porque slo puede ser desconocida luego de ser
anulada y luego de la anulacin ya no hay nada que desconocer185. En
consecuencia, no queda muy claro lo que ha querido decir la Ley y, en todo
caso, no es muy correcto lo que ha dicho.
221
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COMPONENTES
DE
LA
ESTRUCTURA
FORMAL
DEL
ACTO
ADMINISTRATIVO
223
224
225
226
227
228
229
230
231
232
233
234
235
236
237
238
239
EN
NUESTRO
240
Ley 25327 (06-14-1991) que delega facultades al Poder Ejecutivo para dictar normas sobre
pacificacin, etc.
241
242
aberracin de una Ley promulgada con bombos y platillos, pero nacida para
no ser aplicada.
Por tanto, el Estado debe asumir como comn cualquier garanta
bsica dondequiera que sta se halle... [pues] el cometido de la ley
procedimental comn es abordar toda cuestin verdaderamente nuclear, al
servicio directo del fin que ha de guiar, a nuestro juicio, toda la hermenutica
sobre este tema.
Los principios del procedimiento son principios generales del
Derecho, algunos de ellos con una aplicacin ms directa e inmediata al
procedimiento administrativo. Su origen, como todo principio del Derecho es
diverso, siendo lo trascendente en este caso, no tanto su origen sino que el
Estado los quiere como tales, los acepta y los impone.
La funcin de los principios del procedimiento administrativo, como
ya se ha dicho, es servir de instrumento hermenutico, o ms expresamente
ser fundamento del ordenamiento jurdico... ser norma orientadora de la
funcin interpretativa... constituir un elemento de integracin de las lagunas de
ley... [y] constituir lmites a las potestades discrecionales y reglamentarias.
Estos principios pueden estar positivizados o no, circunstancia que se
reflejar en la fuerza de imponerse, pues sin duda resultarn fortalecidos por la
positivizacin. As, los principios positivizados mantendrn sus funciones,
pero su efecto supletorio se transformar en un valor directo para los
supuestos encuadrables en el precepto legal, entrando asimismo en juego la
mecnica de jerarqua normativa para resolver del modo ms expeditivo la
posible contradiccin entre un principio legalizado y una norma
reglamentaria. En todo caso, an estando positivizados, siguen manteniendo
su calidad de principios generales.
En consecuencia, admitida ya la dispersin de procedimientos, la
unidad de la actuacin de la Administracin pblica se consigue mediante la
afirmacin de los principios generales del procedimiento administrativo. stos
tienen, como hemos visto, las finalidades de asegurar el mnimo de unidad que
evite el particularismo en el maremagnum de procedimientos que prev
nuestro ordenamiento legal y de otorgar un mnimo de seguridad jurdica a los
agentes sociales.
LPEZ MENUDO ha hecho una clara clasificacin de principios del
procedimiento administrativo espaol, distinguiendo entre principios
constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento, principios
del procedimiento derivados de principios constitucionales y principios
generales del Derecho vlidos para el procedimiento. Con ligeras adaptaciones
esta clasificacin, que mantenemos inalterada en sus tres ejes bsicos, nos
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parece muy apta para nuestro ordenamiento. Sin estos principios no existira
verdadero procedimiento en sentido jurdico.
1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el
procedimiento
a) Principio de igualdad
Este principio est constitucionalizado en el artculo 2.2 CP y su
aplicacin al procedimiento administrativo se refleja en la obligacin de los
funcionarios de actuar de forma imparcial (artculo IV.1.5 LPAG) y garantizar
el mismo trato a todos los ciudadanos. De este principio se deriva la regla de
prior in tempore, potior in iure que tiene operatividad en el orden de
tramitacin de los expedientes (artculos 55.1 y 148.1 LPAG).
b) Principio de legalidad
Es exigencia propia del Estado de Derecho (artculos 3 CP y IV.1.1 y
36 LPAG). En materia de procedimientos, la sujecin a la legalidad es
especialmente rgida. Adems de los requisitos establecidos por las leyes
formales aplicables, el artculo 36 LPAG seala que los procedimientos,
requisitos y costos administrativos se establecen nicamente mediante
Decreto supremo o norma de mayor jerarqua, norma de la ms alta autoridad
regional, de Ordenanza municipal o de la decisin del titular de las entidades
autnomas conforme a la Constitucin, segn su naturaleza.
c) Principio de transparencia
La actuacin pblica debe ser transparente. Este principio entronca
con el derecho constitucional de cualquiera a solicitar, sin expresin de causa,
la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica (artculo
2.5 CP) con el solo lmite de la informaciones que afectan a la intimidad, las
sealadas por ley y las que ataen a razones de seguridad nacional, derecho
que se encuentra garantizado constitucionalmente por medio de la accin
constitucional de Habeas Data (artculo 200.3 CP). La existencia del
derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y oficinas pblicas frena a
la Administracin a la hora de adoptar decisiones arbitrarias o injustificadas,
porque es muy fcil que tales decisiones salgan a la luz pblica.
2. Principios del procedimiento con clara conexin en principios
constitucionales (versiones de principios constitucionales, que
operan en el procedimiento administrativo)
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c) Principio de eficacia
Se recoge en el artculo IV.1.10 LPAG y se deriva del deber del
Estado de promover el bienestar general (artculo 44 CP). Su manifestacin
principal es el principio antiformalista. Este principio, cuyo contenido es
nico, admite un estudio desde dos vertientes. Una, que podramos llamar
positiva, que valorar las tcnicas que se deben aplicar al procedimiento para
que sea simple; es decir, que con el menor nmero posible de trmites se
alcance la finalidad pretendida (simplicidad, celeridad, economa procesal).
Otra, la vertiente negativa que se condensa en el principio de conservacin de
los actos administrativos.
Dentro del principio antiformalista en sentido estricto o simplicidad
(artculo IV.1.6), se incluyen la mayora de principios y tcnicas que se han
dado en llamar de simplificacin administrativa y que fueron recogidas en su
momento por la Ley de Simplificacin Administrativa (Ley n 25035 de 1106-89) y la LMCIP y hoy da trasladadas a la nueva norma general. As, de
acuerdo a la LPAG, el procedimiento administrativo se regir por los
principios de informalismo (artculo IV.1.6), presuncin de veracidad (artculo
IV.1.7), de conducta procedimental (artculo IV.1.8) de eficacia (artculo
IV.1.10) y de uniformidad (artculo IV.1.14). De acuerdo al principio de
presuncin de veracidad se presume que aquellos documentos y
declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por esta
Ley responden a la verdad de los hechos que en ellos se afirman. El artculo
42 LPAG desarrolla este principio, y establece que todas las declaraciones
juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en
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d) Principio de participacin
Este principio se relaciona con los artculos 2.17, 21 y 31 CP y se
manifiesta en la norma general como principio de participacin en sentido
estricto, por el cual las Administraciones pblicas deben extender las
posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en
aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la
presentacin de opinin (artculo IV.1.12).
En sentido amplio este principio (tal y como se recoge en este mismo
artculo) se puede calificar como principio de predectibilidad (artculo
IV.1.16) y por el cual las Administraciones deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que
administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad
personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley e informacin veraz, completa y confiable sobre cada
trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr
(cfr. tambin artculo 53.4. LPAG). Otra manifestacin de la interpretacin
amplia de este principio es el de intangibilidad de los expedientes (artculo
153 LPAG).
3. Principios generales no constitucionalizados, de amplia
incidencia en el procedimiento
El principio de los actos propios, aplicado a la Administracin que
no aparece recogido explcitamente en la Constitucin, pero que es deducible
del principio de igualdad establece que nadie puede ir vlidamente contra
sus propios actos cuando stos renen los requisitos previstos para ello.
Aplicable especialmente a los administrados es el principio por el que
nadie puede alegar su propia torpeza: nemo auditur turpitudinem allegans.
El principio de irretroactividad de los actos (artculo 16 LPAG), que
implica que, en principio, los actos sancionatorios o desfavorables no tienen
efectos retroactivos. Slo, pueden tener esos efectos los actos que sean
beneficiosos para los administrados (artculo 230.5 LPAG).
El Principio de nulla executio sine titulo segn el cual la
Administracin no podr realizar ninguna actuacin material sin que
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c) Medios de prueba
El artculo 166 LPAG, a diferencia de la LNGPA, no excluye como
medios de prueba a las declaraciones de parte o de testigos, en la medida que
establece que podrn ser propuestos todos los medios de prueba necesarios,
salvo aquellos prohibidos por disposicin expresa, reconociendo la concesin
de audiencias e interrogatorios (artculo 175 LPAG). De modo nicamente
enunciativo, la LPAG contempla como medios de prueba:
Recabar antecedentes y documentos; Solicitar informes y dictmenes
de cualquier tipo; Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos
y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito; Consulta
documentos y actas; Practicar inspecciones oculares.
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Idem.
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Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
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contenido. En esta tarea, por tanto, la Administracin debe realizar una labor de ponderacin
para asegurar que la clusula sea compatible con el ordenamiento legal y con el
cumplimiento del fin pblico que persigue el acto.
En consecuencia, el sentido que se debe atribuir a estas expresiones es que la
norma impone que la inclusin de clusulas accesorias sea autorizada por norma con rango
legal pero, al no hacer una mayor indicacin, se permite que esta autorizacin pueda ser
desarrollada en su alcance y contenido por una norma de rango inferior, es decir un
reglamento.
Por otro lado, si se tiene en cuenta que, hoy da, la Constitucin tiene aplicacin
directa en el ordenamiento, se podra aadir que, si sta lo autoriza, tambin la
Administracin podr incluir con base en ella clusulas accesorias. Sensu contrario, y de
acuerdo con lo hasta aqu afirmado, se puede concluir que en aquellos casos en que ni la
Constitucin ni la ley autorizan la inclusin de clusulas accesorias, ante la solicitud del
particular de insertarlas en un acto administrativo, se podr denegar su otorgamiento pero no
otorgarse condicionado.
Hay que distinguir tambin entre actos discrecionales y actos reglados. En los actos
discrecionales el principio general pareciera que es la posibilidad de inclusin de clusulas
accesorias, sin necesidad de que la norma lo seale expresamente, pues si la Administracin
puede lo ms elegir el contenido del acto administrativo segn su criterio podr tambin
lo menos dictar un acto determinando su contenido por medio de clusulas accesorias.
Sin embargo, no podemos olvidar que esta facultad deber ejercerse dentro del alcance y
contenido que la norma atribuya a la discrecionalidad, pues sta no significa no vinculacin
sino vinculacin en los trminos sealados por la norma. Por tanto, tambin en los actos
discrecionales la Administracin deber estar autorizada por ley para incluir clusulas
accesorias. Ahora bien, esta afirmacin no contradice el que se pueda afirmar que el mbito
tradicional de las clusulas accesorias sean los actos discrecionales.
En los actos reglados, en principio, por su propia naturaleza, la norma general es la
imposibilidad de inclusin de estas clusulas, pues stos estn predeterminados por la norma.
Pero nos encontramos con que existen casos de actos reglados en los que, tanto la doctrina
como la jurisprudencia comparada aceptan su inclusin
Sobre esta posibilidad, VELASCO CABALLERO, en un excelente estudio
pormenorizado de las clusulas accesorias seala, en primer lugar, el supuesto de las
solicitudes de licencias o autorizaciones cuando no concurren en stas todos los requisitos de
ley y explica que, en estos casos, se pueden admitir clusulas accesorias, pues, con base en el
principio de proporcionalidad, resultara un exceso la negacin de una licencia o
autorizacin si se puede asegurar mediante una clusula accesoria que en el futuro
concurrirn los requisitos previstos para el otorgamiento de la licencia o autorizacin. Este
otorgamiento condicionado se configurara como potestad discrecional de la Administracin,
en ningn caso, como derecho del particular. VELASCO CABALLERO la denomina
discrecionalidad muy vinculada.
En segundo lugar, se acepta la inclusin de clusulas accesorias en aquellos casos
en que la complejidad de la situacin de hecho dificulta la comprobacin de los requisitos
para otorgar un acto administrativo. As, teniendo en cuenta que las Administraciones no
podrn dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes;
en tales casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta
Ley (artculo VIII LPAG), podran otorgar el acto mediante la inclusin de una clusula
accesoria. Finalmente, la Jurisprudencia comparada admite clusulas accesorias en actos
reglados, mientras no sean imposibles o contrarias al Ordenamiento jurdico.
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pueden ser fsicos o jurdicos y normativos. Es decir, para ellos la causa es eminentemente
subjetiva y, en consecuencia, fundamentan el acto no en la existencia de un hecho, que
consideran un simple presupuesto, sino en la representacin que el sujeto hace del
determinado supuesto de hecho de que se trate.
Otros, finalmente, identifican causa y fin, conceptundolos, en unos casos, como el
inters pblico especfico a satisfacer en el caso concreto. Finalmente, algunos autores
niegan la existencia de este elemento en el acto administrativo y se decantan por tesis
anticausalistas.
Pues bien, el supuesto de hecho no es, ni puede ser, causa de un acto
administrativo, por la sencilla razn de que hay hechos que, en ningn momento mueven a
la Administracin a dictar un acto administrativo, pues para que esto ocurra necesita que una
norma le acompae efectos jurdicos. Lo mismo se podra sealar de los autores que, adems
del supuesto de hecho, aaden a la causa los antecedentes de derecho, pues la existencia de
unos y otros, por s solos, no los relaciona.
En cuanto a los partidarios de la visin subjetiva de las circunstancias de hecho y
de derecho, es decir, aquellos que ven la causa en la representacin que de los hechos y del
derecho hace la voluntad del autor del acto, adems de la respuesta dada a los que
defienden la causa objetiva, hay que recordar que la voluntad administrativa es una
voluntad normativa, y que la representacin interna importa poco: de internis non iudico.
En consecuencia, no interesa tanto los hechos ni normas, ni la representacin que de ellos
hace la voluntad, pues son meros precedentes del acto administrativo y por s mismos no
justifican ni dan razn de un acto administrativo concreto. Lo que interesa, mas bien, es si se
ha conseguido con el acto administrativo concreto el fin determinado por la norma.
Por ltimo, confundir causa con fin supone simplificar excesivamente los
conceptos, pues no es lo mismo la razn justificativa de un acto que el objetivo que se
persigue con l o en palabras de CARRETERO el acto administrativo no es un fin en s, sino
un medio para cumplir fines... de ah la funcin estructural y antecedente de la causa, que no
puede desaparecer ni aunque se contemple desde el punto de vista finalista y la insuficiencia
de la explicacin de la causa por el fin.
La causa en el acto administrativo, es decir, la razn por la que el ordenamiento
considera que determinado acto merece su proteccin, no puede ser otra que la adecuacin
del contenido del acto al fin perseguido por la norma en el supuesto de hecho concreto y esto
en palabras de GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, porque el acto administrativo se limita
a actualizar previsiones legales especficas y tpicas, las cuales portan en s su propia causa,
cuya efectividad y realidad, por ello, es lo nico que resulta exigible.
La causa ana en s tanto el contenido del acto, como el supuesto de hecho y el fin
del acto, y, adems, justifica su conexin. La desagregacin de la causa en estos requisitos
expresa los motivos por los cuales la Administracin dicta el acto concreto, que no son algo
radicalmente distinto de la causa, pero que tampoco se identifican con slo alguno de los
requisitos que hemos mencionado. Es decir, las circunstancias de hecho son motivo del acto,
como tambin la norma y el fin del acto, todos ellos motivan a la Administracin a dictar
un determinado acto administrativo que deber justificarse en la adecuacin del contenido al
fin perseguido por la norma. En resumen en el acto administrativo los motivos estn
siempre, y necesariamente, incorporados a la causa.
Es por esto que la motivacin del acto administrativo adquiere especial
importancia, pues es la forma de expresar la causa, las razones justificativas del acto
administrativo. Ahora bien, no se puede confundir la motivacin con la causa ni con los
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motivos, pues, como hemos dicho es un requisito formal, aunque por su funcin entraa una
singularidad especial.
Nuestro ordenamiento, por tanto, aunque no hace referencia expresa a la causa
como elemento del acto administrativo, entendemos que al exigir como elemento de ste la
Finalidad Pblica, y consistir sta en adecuarse a las finalidades de inters pblico
asumidas por las normas, est hablando expresamente de la causa y no, como en apariencia
pudiera parecer, solamente del fin (artculo 3.3 LPAG).
La ausencia o ilegalidad de la causa produce la nulidad del acto administrativo.
Ciertamente, la falta de adecuacin del contenido al fin propuesto por la norma en el
supuesto de hecho concreto podr producirse por la ilegalidad de otros elementos del acto, en
cuyo caso, deber ser controlado en esos elementos, pero especficamente, la causa mira a la
adecuacin, es decir, a si el contenido del acto es proporcionado y razonable respecto al
fin que pretende alcanzar la norma, adecuacin que slo podr ser controlada por el examen
de la proporcionalidad y razonabilidad de los medios utilizados con relacin al fin
normativo, tema que trataremos en apartados siguientes.
B. EL REQUISITO DEL FIN PBLICO
Nuestro Ordenamiento general administrativo dedica especial atencin al fin que
debe perseguir la actuacin administrativa en general y los actos administrativos en
particular. Es muy significativo que sea el propio ttulo preliminar, en su artculo III,
calificado con el expresivo ttulo de finalidad, quien seale que el objetivo de toda
actuacin administrativa es servir a la proteccin del inters general, garantizando los
derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y
jurdico en general.
La actuacin genrica de la Administracin se concreta en todos y cada uno de los
actos en los que se expresa y, por tanto, podemos concluir que todo acto administrativo tiene
sealado, en primer lugar, un fin genrico que es la satisfaccin del inters general. Inters
general, por otra parte, que debe fundamentarse en el ordenamiento constitucional y
jurdico en general y en el que se incluyen, en cierto sentido, los propios derechos e
intereses de los administrados. Esta afirmacin es muy acertada, pues no se plantea la falsa
dicotoma que enfrenta al inters general con el inters particular, como si el primero se
desentendiera de los intereses particulares de los administrados o los de stos no pudieran
perseguir, en alguna manera o totalmente, el inters general. Esto que decimos est
corroborado por la propia Constitucin que seala como fundamento y lmite de la actuacin
de los poderes pblicos los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Adems, el propio principio de legalidad conforme a la redaccin que recoge el
ttulo preliminar en su artculo IV.1.1 LPAG, al someter positivamente la actuacin de la
Administracin a la Constitucin, la ley y al derecho, exige que todas las facultades deben
ejercerse de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas y, asimismo, el
principio de eficacia limita su articulacin a la finalidad del acto, erigiendo a sta en
garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
Finalmente, la Finalidad pblica como elemento de validez del acto
administrativo, segn la formulacin del artculo 3.1 LPAG, requiere que el acto concreto
persiga el inters pblico asumido por las normas. En definitiva, el acto administrativo
adems del fin genrico exigido por el ordenamiento constitucional y jurdico en
general deber perseguir un fin especfico que es el que seale la norma habilitadora
(artculo 3.1 LPAG).
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casos la norma, al delimitar el supuesto de hecho, puede utilizar los llamados conceptos
jurdicos indeterminados, que le otorgan a la Administracin pblica un margen de
apreciacin al momento de tomar su decisin, dentro de lo que se ha dado en llamar la zona
de penumbra.
Sin embargo, al hacer esta afirmacin se plantea una interrogante, cuya respuesta
ha buscado la doctrina por caminos diferentes, y que se escapa de los objetivos de este
trabajo, pero que no podemos dejar de plantear. As, la pregunta es cul es la diferencia
entre el margen de apreciacin del que goza la Administracin cuando se encuentra ante un
concepto jurdico indeterminado y el margen de libertad frente al legislador y frente al
Juez en que consiste la discrecionalidad? Es decir, cul es la diferencia entre
discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados?.
De acuerdo a algunos autores, sealadamente GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ, la discrecionalidad implicara la posibilidad de elegir entre varias opciones
legalmente indiferentes, igualmente vlidas desde el punto de vista del Derecho, mientras
que los conceptos jurdicos indeterminados slo permitiran una unidad de solucin justa, a
la que se llega mediante una actividad cognitiva. Sin embargo, si la Administracin tiene un
margen de apreciacin, cmo puede existir entonces una nica solucin justa?
Este problema, que ha llevado a algunos autores incluso a identificar ambas
categoras, pretende ser resuelto por GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ afirmando que la
unidad de solucin justa no significa que haya una nica conducta, entre todas las
posibles, que encaje en el concepto, sino que en un caso concreto la conducta objeto de
enjuiciamiento merecer o no la calificacin a la que dicho concepto apunta, mediante una
apreciacin por juicios disyuntivos. Pero, no es esto tambin lo que se hace al enjuiciar la
arbitrariedad o no de un acto discrecional? Ese acto concreto ser necesariamente arbitrario o
no arbitrario (simplemente porque algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), pero no ser
el nico acto no arbitrario posible.
Por otro lado, MOZO SEOANE ha buscado el criterio diferenciador en la estructura
de la norma. As, los conceptos jurdicos indeterminados se encontraran en el supuesto de
hecho, mientras que la discrecionalidad radicara en el elemento cpula de la norma, al no
constituir sta necesariamente un mandato imperativo. En consecuencia, siempre que dicho
elemento se articule de manera postestativa u optativa, estamos ante una potestad
discrecional.
Sin perder en ningn momento de vista la afirmacin de ATIENZA, segn el cual es
una falacia considerar la discrecionalidad y los conceptos jurdicos indeterminados como
categoras contrapuestas, creemos que la distincin se encuentra en el concepto de
discrecionalidad expuesto pginas atrs. Como hemos visto, la discrecionalidad implica una
atribucin a la Administracin de la facultad para colaborar en la delimitacin del inters
general (concretando lo que es de inters general), mediante la ponderacin de los diferentes
intereses en presencia, fundamentando su decisin en criterios extra-jurdicos, no
expresamente previstos por la norma. En los conceptos jurdicos indeterminados, por el
contrario, la norma no pretende conferir a la Administracin un espacio de libre
determinacin, sino que le remite solamente la aplicacin a un supuesto concreto de la
definicin que la propia norma hace del inters general. Por tanto, mientras que en el primer
caso la Administracin elige los motivos de su decisin, en el segundo caso los motivos de la
Administracin vienen determinados por la propia norma que le atribuye las potestades,
aunque sta goza de cierto margen de apreciacin al momento de su concrecin.
De lo dicho en el prrafo anterior se desprende la segunda diferencia entre los
conceptos jurdicos indeterminados y la actividad discrecional administrativa. Mientras que
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A. CONCEPTO
Es una de las categoras fundamentales de Derecho pblico. Designa la
manifestacin del poder normativo del Estado190. El concepto y contenido del
reglamento ha evolucionado al comps de las diferentes circunstancias polticas de
los pases en que se ha construido la teora. Esta evolucin siempre se ha producido
en referencia al concepto de ley. Por esta razn, el concepto y contenido del
reglamento no se ha desarrollado de igual manera en Alemania, en Francia o en
Espaa. De aqu que no podemos estudiar el reglamento sin referirlo a su evolucin
histrica y a su relacin con la ley. Del mismo modo, se debe estudiar el reglamento
en relacin con otra de las manifestaciones importantes de la actividad de la
Administracin pblica, el acto administrativo, aunque esta labor ya la hemos
realizado en lecciones anteriores. En general podemos decir que el reglamento es
toda norma escrita dictada por la Administracin pblica y subordinada a la ley.
A principios del siglo XIX el reglamento se lleg a considerar, por algunos
autores, como una ley en sentido material. Ahora bien, la esencia de la ley es su
carcter soberano en la creacin del Derecho. La ley est legitimada en la voluntad
de la comunidad. El reglamento, por el contrario, no puede presentarse como
voluntad de la comunidad. La ley es la norma originaria por excelencia, no as el
reglamento. La diferencia no slo es en cuanto a la fuente de produccin, sino
tambin una diferencia en cuanto al grado: la ley es superior al reglamento. En el
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Ver DE OTTO, I., Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1990, pp. 70 y ss.
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Los reglamentos estatales, regionales y locales proceden de los distintos niveles del
gobierno que les dan su nombre; los primeros son de supremaca general. Los
reglamentos autnomos se subdividen en:
a) reglamentos estatutarios: que tienen por contenido la organizacin y
funcionamiento de un ente pblico, pero que aprueba el Estado. Por ejemplo, el
Estatuto de la SUNAT aprobado por D. S. 32-92-EF.
b) reglamentos no-estatutarios: que proceden de entidades distintas del Estado.
Pueden ser reglamentos con efectos en la organizacin interna de la entidad pblica
de la que procedan o en la esfera jurdica de los ciudadanos. Pertenecen a esta
categora las Resoluciones de los Organismos autnomos.
2. POR SUS EFECTOS: JURDICOS
ADMINISTRATIVOS (ORGANIZACIN)
(PROPIAMENTE
NORMATIVOS)
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1. SUBJETIVOS
No todo rgano est investido de la potestad reglamentaria. De ah que el
primero de los requisitos de validez sea que el reglamento provenga de uno de los
rganos a los que el ordenamiento jurdico atribuye el ejercicio de la potestad
reglamentaria.
Con respecto al Estado, como ya hemos dicho, la CP se refiere a funciones
relacionadas con la potestad reglamentaria:
Presidente de la Repblica (cfr. artculo 118.8 CP);
Presidente del Consejo de Ministros: Son nulos los actos del Presidente de
la Repblica que carecen de refrendacin ministerial, (artculo 120 CP), y Al
Presidente del Consejo de Ministros..., le corresponde...: 3. Refrendar... los dems
Decretos y resoluciones... (artculo 123.3 CP); y,
Consejo de Ministros: Son atribuciones del Consejo de Ministros:... 2.
Aprobar... los decretos y resoluciones que dispone la ley (artculo 125.2 CP).
Pero cmo se distribuye la potestad reglamentaria del Estado entre stos y
otros rganos superiores de la Administracin? Cabe decir que:
1) El Presidente de la Repblica es el titular de la potestad reglamentaria originaria:
la Constitucin le atribuye genricamente la potestad de ejecutar las leyes (artculo
118 CP). En este sentido, el Presidente dicta tanto Decretos Supremos como
Resoluciones Supremas (artculo 3 LPE). No debe confundirnos la redaccin de los
apartados 2 y 3 del artculo 3 LPE, que se refiere respectivamente a que los primeros
son normas de carcter general y las segundas normas de carcter especfico: en
ambos casos, la LPE se est refiriendo a formas externas de actuacin del Poder
Ejecutivo y que, como ya hemos dicho, pueden contener tanto actos no normativos
como reglamentos.
La distincin entre Decretos Supremos y Resoluciones Supremas es difcil
de establecer. Del artculo 3 LPE se desprende que se distinguen porque los
primeros regulan la actividad multisectorial a nivel nacional y las segundas son de
carcter ms especfico ya que se contraen a un solo sector.
Por mandato constitucional, cualquier reglamento que promulgue el
Presidente deber ser refrendado ministerialmente, sin este refrendo el reglamento
sera nulo (artculo 120 CP). Corresponde al Ministro del sector refrendar el
reglamento. En el caso de los Decretos Supremos, el refrendo puede corresponder a
uno o varios Ministros (artculo 3.2 LPE).
2) Las competencias reglamentarias del Consejo de Ministros se restringen a la
aprobacin de los Decretos Supremos que expide el Presidente, pero slo cuando la
ley lo establezca de forma expresa (artculo 3.2 LPE). Pese a lo que podra
desprenderse del artculo 125.2 CP (el Consejo de Ministros aprueba los Decretos
que dispone la ley), el Consejo de Ministros carece de una potestad reglamentaria
independiente de la del Presidente. Por previsin de la ley podr ser competente para
aprobar los Decretos que expide el Presidente (artculo 3.2 LPE).
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Citado por GARCA MACHO, R.: Ley y Reserva de ley. Barcelona, 1988, pg 114.
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Una posible interpretacin del artculo 74 CP, aunque necesita un mayor estudio, sera la siguiente:
el citado artculo dispone: Los tributos se crean, modifican o derogan o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. La lectura que cabe hacer de este artculo es la
siguiente:
a) En nuestro Ordenamiento constitucional existe el principio de reserva de ley tributaria; por tanto,
slo por ley pueden establecerse impuestos. Por tanto, slo por ley pueden establecerse aranceles y
tasas.
b) La regulacin por Decreto Supremo de aranceles y tasas lo nico que significa es que la intensidad
de la regulacin legal puede ser menor. As corresponder a la ley el establecimiento del arancel o la
tasa y al reglamento su regulacin o su concrecin o su modificacin. No es lo mismo establecer un
impuesto (crearlo) que regularlo. El relajamiento de la intensidad de la regulacin legal se comprende
perfectamente en este mbito porque las tasas normalmente se referirn al acceso a los servicios
pblicos y los aranceles estn conectados con la poltica comercial exterior.
c) En consecuencia, la CP, en este precepto, no est reservando al reglamento la regulacin de tasas y
aranceles; en realidad, lo nico que est haciendo es reducir la intensidad de la regulacin legal, de
manera que el Poder Ejecutivo pueda establecer su contenido (supuesto de hecho, personas sujetas,
excepciones, etc.). Esta interpretacin significa que si el legislador soberano lo desea podr tambin
regular las tasas y aranceles sin que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.
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llame al reglamento para que la desarrolle, pues el Presidente tiene una potestad
reglamentaria originaria (artculo 118.8 CP). Pero, an con esto que decimos, suele
ser usual que en las normas legales necesitadas de reglamentacin, contengan
disposiciones expresas llamando al reglamento.
En nuestro Derecho constitucional, la reserva de ley no slo significa que
sean precisos una habilitacin o un pronunciamiento previo de la ley, sino que tiene
un sentido ms profundo y exige distinguir entre reserva horizontal y reserva vertical.
La reserva horizontal sera aquella que delimita, sin ms, el alcance del
reglamento independiente. La reserva horizontal, que delimita las materias que deben
ser reguladas por ley, debera ser innecesaria en nuestro Derecho, en la medida en
que no seran admisibles los reglamentos independientes. Sin embargo, en la medida
en que stos sean admitidos de interpretarse en tal sentido la jurisprudencia del
Tribunal constitucional tendran que entenderse como materias reservadas a la ley
todas las que incidan sobre la libertad y la propiedad.
Por su parte, la reserva vertical exige un mnimo contenido material de las
leyes y supone la prohibicin de remisiones genricas o en blanco. Segn la reserva
vertical, no cabra la deslegalizacin de las materias reservadas a la ley; antes de
llamar al reglamento, la ley debe regular el contenido esencial, el ncleo duro de la
institucin reservada (criterio de la esencialidad).
La reserva legal, en sentido vertical, es muy estricta en materia de derechos
fundamentales; se flexibiliza en relacin con la actividad prestacional de la
Administracin: en este caso, se cumple la reserva siempre que la ley fije el fin a
alcanzar, el procedimiento, la organizacin y los criterios bsicos que deben guiar el
contenido material de la actuacin administrativa.
Cuando se trata de cuestiones que, an siendo administrativas, implican la
imposicin de obligaciones o deberes para los ciudadanos, o la limitacin de su
propia libertad o de sus derechos, el reglamento slo puede actuar como
complementario a la ley y por tanto siempre ser necesaria una norma previa
habilitadora que adems tenga un mnimo contenido material; que regule los
principios esenciales o bsicos. Para reglamentar estas materias no ser suficiente
invocar la genrica potestad reglamentaria de la Administracin, atribuida por la
Constitucin.
Es el caso de todas las materias reguladas por el artculo 2 CP y, en
particular, el inciso 24.a): Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe. Aqu hay que incluir adems de la
libertad personal, las libertades econmicas (cfr. artculo 58 CP segn el cual la
iniciativa privada es libre). En todo caso, en un somero anlisis, en nuestra
Constitucin se encuentran alrededor de 107 referencias a materias reservadas a ley
ordinaria y 8 a leyes orgnicas (cfr. a modo de ejemplo sobre este particular los
artculos 31, 66, 143, 150, 161, 196, 198 y 200 CP).
288
289
290
291
c) Resoluciones Ministeriales;
d) las dems resoluciones, atendiendo al nivel jerrquico de la autoridad de la que
procedan.
Hay que decir, no obstante, que la subordinacin jerrquica de las
Resoluciones Supremas con respecto a los Decretos Supremos carece de base
jurdico-positiva. De hecho, como dispone el artculo 3 LPE, ambos tipos de
disposiciones administrativas provienen del Presidente de la Repblica.
d. Principio de Competencia
El principio de competencia completa la relacin de jerarqua, pues, adems
de la posicin jerrquica del rgano dentro de la Administracin, hay que tener en
cuenta el mbito competencial que cada Administracin tiene atribuido como propio,
es decir las materias de su competencia.
Este principio es necesario porque en los Estados actuales existen distintas
Administraciones pblicas territoriales y no territoriales y no todas se encuentran en
relacin de dependencia jerrquica. La Administracin gubernativa del Estado s
tiene una estructura jerrquica, pero es que, adems de sta, existen otras
Administraciones autnomas que funcionan al margen de este gran complejo
organizativo que es la Administracin central. Por ejemplo, es el caso de las
Municipalidades, Administraciones territoriales que tienen garantizada
constitucionalmente su autonoma (artculo 191 CP).
Partiendo de la existencia de una pluralidad de Administraciones que
funcionan con autonoma, a la hora de enjuiciar la validez de un reglamento se hace
necesario examinar si ha sido dictado por una Administracin que tiene competencia
sobre esa materia. As, por ejemplo, sera nulo un reglamento dictado por el
Presidente de la Repblica para regular el trfico en la Municipalidad de Piura.
e. Sujecin a los Principios Generales del Derecho
GARCA DE ENTERRA seala como lmite sustancial, el respeto que los
reglamentos deben guardar a los principios generales del Derecho. Segn esto,
aunque un reglamento respete los lmites formales, no puede considerarse vlido si
atenta contra los principios generales del derecho.
Este planteamiento nace en Francia con la Constitucin de 1958 donde, al
reservar determinadas materias al reglamento y proscribir la entrada de la ley, se
siente la necesidad de encontrar un lmite ms preciso que la Constitucin a la
potestad reglamentaria autnoma de la Administracin. Es decir, la admisin de un
reglamento autnomo (al margen de la ley o praeter legem), hace necesario
establecer un lmite a su contenido y ste lo encuentra la doctrina y la jurisprudencia
francesa justamente en los principios generales. En palabras de un autor alemn, se
podra decir que se ha pasado del pensamiento de la ley como previa al Derecho a la
idea del Derecho como previo a la ley (JAHRREIS).
Hasta dnde, para nuestro Ordenamiento, puede ser vlido lo que aqu
comentamos?, merece un estudio especial. De todas formas, podemos pensar que
292
nuestra Constitucin permite hablar hasta cierto punto en este sentido. En primer
lugar porque los principios generales del Derecho de ms importancia se encuentran
positivizados en la Constitucin o las leyes, tienen una traduccin positiva (por
ejemplo, la igualdad, artculo 2 CP; la prohibicin del abuso del derecho, artculo
103 in fine CP; la buena fe, artculo 1362 Cc; etc.). Pero adems, y en segundo
lugar, por la propia vinculacin de la Administracin a la Constitucin y a la ley
(artculo 45 CP), y muy concretamente a su contenido material, comenzando por los
derechos fundamentales. En este sen}tido reviste especial importancia lo indicado
por el artculo 3 CP: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo,
del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
3. FORMALES
Los requisitos formales hacen referencia, por un lado, 1) a la forma como
procedimiento para la elaboracin de disposiciones de carcter general; 2) por otro, a
la forma como modo.
a. Forma como Procedimiento
En nuestro Ordenamiento no existen disposiciones generales que sealen un
procedimiento determinado para la elaboracin de reglamentos de carcter general.
En legislaciones especiales, por el contrario, si se indican procedimientos
especficos. Aunque el procedimiento no est formalizado, s existe una praxis
administrativa ms o menos consolidada segn la cual, y para asegurar la legalidad
de la actuacin administrativa y el acierto y la oportunidad de la norma, usualmente
en la elaboracin de todo reglamento se siguen los siguientes pasos:
a) apertura de un expediente que contenga la propuesta de elaboracin del
reglamento, as como cualquier otra observacin, enmiendas y/o datos de inters que
puedan facilitar la interpretacin de la nueva norma;
b) formacin de tabla de vigencias de normas anteriores;
c) inclusin en el expediente de los informes tcnicos y jurdicos que sean precisos
de acuerdo con la ley;
d) otros requisitos, como audiencia a los ciudadanos, etc;
e) aprobacin, refrendo ministerial (en su caso), promulgacin y publicacin.
A modo de ejemplo, un caso de procedimiento para la elaboracin de
dispositivos legales en nuestro Ordenamiento, en el mbito del Ministerio de la
Presidencia, es la R. M. 120-94-PRES de 21 de abril de 1994, en ella se indica que
la finalidad [de la norma]... es determinar el procedimiento en la formacin y
trmite de los proyectos de dispositivos legales que se originan en las organizaciones,
empresas, instituciones y organismos pblicos del Ministerio. Se seala asimismo
las referencias legales, el alcance, la responsabilidad y el procedimiento especfico,
exigiendo que todo proyecto de norma contenga los siguientes documentos:
exposicin de motivos, informe tcnico, informe legal y, por ltimo, las visaciones
correspondientes a las dependencias superiores del Ministerio.
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293
294
295
procede como delegado de la autoridad que la dict, sino como depositario del tesoro
de la justicia que la ley le confa para que la dispense con imparcialidad.
La consecuencia de este enjuiciamiento previo es la aplicacin o
inaplicacin de la norma reglamentaria en cuestin en el caso concreto. Esto es lo
que dispone el artculo 138 CP. Estamos, por tanto, en presencia de una tcnica
indirecta de control de la legalidad de las disposiciones generales de la
Administracin: su inaplicacin por el poder jurisdiccional al estar ste nicamente
sometido a la Constitucin y a la ley (artculo 146.1 CP y artculo 14 LOPJ).
En el mismo sentido el artculo VI del CPCons.: cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
El juez, ante la solicitud del administrado afectado por un acto
administrativo que considera dictado con base en un reglamento viciado, o en curso
de la resolucin de un caso determinado podr declarar la invalidez y su no
aplicacin de determinada norma reglamentaria al caso concreto de que se trate
(artculo 138 CP).
En resumen, la inaplicacin, aunque resulta una tcnica insuficiente, pues no
consigue depurar el ordenamiento jurdico, consiste en la inobservancia de la norma
supuestamente viciada en la resolucin de un caso concreto (artculo 14 LOPJ). Los
reglamentos pueden cuestionarse por todos los ciudadanos, pero sobre todo por los
jueces (por todos los jueces, y no slo por lo jueces competentes para conocer la
accin popular y la accin contenciosa-administrativa), que tienen, en consecuencia:
1) deber de comprobacin (enjuiciamiento); y,
2) deber de rechazo (inaplicacin, rehusamiento).
Ahora bien, cabe preguntarse si esta tcnica es exclusiva solamente de los
jueces, pues atendiendo al principio de legalidad (cfr. Artculo 51 CP), los
funcionarios de la Administracin e, incluso, los destinatarios, podran proceder a la
inaplicacin de una norma reglamentaria.
En el caso de los funcionarios, la fundamentacin sera que stos no se
encuentran vinculados a los reglamentos como consecuencia de su subordinacin
jerrquica, sino en cuanto que dichos reglamentos forman parte del Ordenamiento
jurdico. Pero, por otra parte, y tambin a efectos prcticos, el Ordenamiento est
sometido a las decisiones ejecutoras de la Administracin y el funcionario est
obligado por rdenes jerrquicas internas.
Sobre el particular no hay acuerdo doctrinal y, por otra parte, es un tema que
merece un estudio especial que escapa a los alcances de esta leccin, por lo que
solamente lo dejamos planteado194.
194
Distinto es el tema de la inaplicacin de normas con rango de ley por la propia Administracin,
sobre el que existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de octubre de 2006 (Exp. 37412004-AA/TC), segn la cual tendran atribuida tal potestad todos los Tribunales administrativos y
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296
rganos colegiados, y que fue objeto de una aclaracin posterior, de 13 de octubre, segn la cual dicha
potestad solo le corresponde aquellos tribunales y rganos que impartan justicia administrativa
adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de
los administrados. Sobre esta cuestin, objeto de una polmica previa, se puede ver RUBIO SALCEDO,
C.: El principio de legalidad y la inaplicacin de normas legales inconstitucionales por la
Administracin pblica en el Ordenamiento Peruano actual, Revista Jurdica del Per, n 59,
noviembre-diciembre, 2004, pp. 279 y ss.; as como la posicin de la asociacin peruana de Derecho
administrativo, publicada en Revista peruana de Derecho pblico, 11, 2005, pp. 269 y ss. Al
respecto, creemos que no est justificado dicho control difuso, pero no porque la Administracin
pblica est sometida a la ley y por tanto deba aplicarla siempre, sino porque el sometimiento a la
pirmide normativa no implica necesariamente la atribucin de potestades de control de la
constitucionalidad de las normas, que segn la Constitucin tienen los jueces, y segn alguna
normativa sectorial el Tribunal fiscal. Es decir, se trata de una cuestin competencial y al atribuirle
a la Administracin una competencia que no tena segn las normas, el Tribunal constitucional acta
ms bien como un legislador positivo. Y lo mismo puede decirse respecto a su decisin de atribuirle
dicha competencia a unos rganos administrativos y a otros no, pues nada parece justificar tal
distincin, que sera ms bien propia de un anlisis de conveniencia u oportunidad, que no le
corresponde hacer al Tribunal Constitucional.
297
298
299
300
195
Para que haya un contrato pblico, es necesaria la presencia de una Administracin pblica.
301
196
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos a la luz del Derecho espaol,
su fundamento y sus consecuencias en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al
profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 953.
302
DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 5 edicin, Civitas, Madrid, 1996,
p. 120.
198
MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teora francesa de los acros separables y su incorporacin por el
Derecho pblico espaol, Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 173 y ss.
199
200
303
201
Es decir, el encuentro de dos voluntades para la adopcin de una medida no impide que ella pueda
ser un acto administrativo unilateral, DELVOLV, P., Lacte administratif, Sirey, Paris, 1983, p. 75.
202
La redaccin anterior del art. 54 LCAE era incluso ms favorable a la interpretacin propuesta
sobre el carcter unilateral en su origen del contrato, pues estableca que proceda el recurso de
apelacin contra la celebracin del contrato, inclusive, lo que no dejaba lugar a dudas sobre el carcter
de acto administrativo de sta. Sin embargo, como veremos ms adelante, la redaccin introducida por
la Ley 28911, en su afn por simplificar el procedimiento de impugnacin, ha limitado el recurso de
apelacin al otorgamiento de la buena pro, excluyendo de ste a la celebracin, como lo dispone el art.
149 RLCAE, de acuerdo al cual procede contra los actos emitidos antes de aqulla. En consecuencia,
cualquier vicio del acto de celebracin (como, por ejemplo, si es dictado por rgano incompetente o se
aparta de lo establecido en la buena pro o las bases) slo puede ser alegado en arbitraje, en donde se
discutira la validez del contrato, como algo distinto a la validez de los actos que le sirven de sustento.
304
2. LA
RICHER, L., Droit des contrats administratifs, 2e dition, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 311.
305
205
Art. 2.2. Las adquisiciones y contrataciones cuyos procesos de seleccin regula la presente Ley
comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del previo o de
la retribucin correspondiente y las dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
206
306
Citado por GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R., Curso..., I, cit., p. 685.
208
Ibdem, p. 689.
209
ARIO ORTIZ, G. y VILLAR PALAS, J. L., Lecciones sobre contratacin administrativa, Facultad de
Derecho de Madrid, Seccin de publicaciones, Madrid, 1969, pp. 34 y 35.
307
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos..., cit., p. 949, por nota.
211
213
ARIO ORTIZ, G., Contrato y Poder pblico. La figura del contrato administrativo en el Derecho
espaol y europeo, en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 879.
308
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios de Derecho administrativo general, I, Iustel, Madrid, 2004,
p. 179.
215
ARIO ORTIZ, G. y VILLAR PALAS, J. L., Lecciones sobre contratacin..., cit., p. 35.
216
309
LINARES JARA, M., El contrato estatal, cit., p. 158. Por su parte, MARTIN TIRADO (La naturaleza
del contrato estatal. La necesidad de contar con un rgimen unitario de contratacin pblica, en
Revista Peruana de Derecho administrativo econmico, 1, 2006, pp. 103 y ss.) defiende tambin una
teora unitaria de la contratacin pblica, a partir de la no consagracin legal de la distincin entre
contratos administrativos y contratos privados de la Administracin y de una crtica a los que sostiene
son los criterios que se han empleado para distinguir entre ambos tipos de contratos en la doctrina
comparada. En consecuencia, sostiene, el rgimen jurdico aplicable a todos los contratos del Estados
es el mismo.
218
Vase nuestra Recensin al trabajo de MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teora francesa de los actos
separables y su importacin por el Derecho pblico espaol, RDUdeP 3, 2002, p. 322
310
distincin alguna. Por tanto, la discusin en este caso debera girar en torno a
la existencia de unos contratos privados de la Administracin por naturaleza,
que bien podra solucionarse indicando que si bien la Administracin pblica
goza de sus potestades en todo caso, slo las puede ejercer cuando as lo
justifique el inters general, y ello solo ocurrir en los casos en que ste sea la
causa directa e inmediata de la actuacin de una Administracin pblica que
busca satisfacer una necesidad de su especfica competencia. Por tanto, se
llegara, tambin aqu, a la distincin entre contratos administrativos y
privados de la Administracin, sin pretender solucionar la discusin sobre la
sustantivacin de los primeros. Esta conclusin se obtiene tambin del anlisis
de otras normas: as, la Administracin carece de prerrogativas durante la
relacin contractual (no las que derivan de su condicin de Poder pblico y
del carcter unilateral del acto) cuando enajena sus bienes, pero goza de ellas
cuando concede obras o servicios pblicos. As lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional en su sentencia recada en el Exp. 2488-2004-AA/TC, en la
cual se admite que procede la resolucin unilateral de un contrato de
concesin cuando as lo exija el inters general.
219
311
312
k) Todas
las
dependencias
como
organismos
pblicos
descentralizados, unidades orgnicas, proyectos, programas,
empresas, fondos pertenecientes o adscritos a los niveles de
gobierno central, regional o local, as como los organismos a los que
alude la Constitucin Poltica y dems que son creados y
reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.
Como puede observarse, esta lista es lo ms amplia posible, y
pretender incluir en el mbito subjetivo de aplicacin de la LCAE a todas las
entidades que forman parte de la Administracin. Sin embargo, en algn caso
el criterio estrictamente subjetivo (se aplica la LCAE a la Administracin) se
ve sustituido por un criterio econmico, pues tambin se aplica a sujetos que
no son formalmente Administraciones pblicas, pero que operan bajo el
control de sta o con dinero pblico, como es el caso del supuesto
contemplado en el inciso i). En este caso, salvo que tras la pantalla de la
personificacin privada se oculten verdaderas Administraciones pblicas, los
contratos que celebren no tienen que ser autnticos contratos pblicos. No
obstante, s que puede justificarse que se apliquen algunas de las reglas del
procedimiento de seleccin de contratistas, en tanto operan con fondos
pblicos. Sin embargo, lo que no tiene mucho sentido es que se apliquen a
estos contratos todas las reglas de la LCAE. As, por ejemplo, cmo explicar
que una empresa del Estado de Derecho privado que celebre un contrato de
obra se someta a las reglas aplicables a la relacin jurdica contractual propia
del contrato de obra pblica? Ms an, cmo justificar que esta misma
empresa goce de la potestad de revisin de oficio de sus contratos? En
consecuencia, sera conveniente que la LCAE especificara que en estos casos
sern aplicables nicamente las reglas que regulan la formacin de la voluntad
previstas por la LCAE, pero no la dems.
4.2. EL MBITO OBJETIVO DE APLICACIN.
Estos contratos estn regulados por el D.S. 059-96-PCM, que aprueba el T.U.O. de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos, y el D.S. 060-96-PCM, que aprueba su reglamento, y su
concesin le corresponde a Proinversin.
221
313
propiedad estatal.
314
Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
223
Los bienes, servicios o ejecucin de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos
de calidad, precio, plazo de ejecucin y entrega y debern efectuarse en las mejores condiciones en su
uso final.
315
Los bienes, servicios o ejecucin de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad
tecnolgica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el
mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de
duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances
cientficos y tecnolgicos.
229
Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras debe tener participacin y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los dems, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.
230
Ibdem, p. 43.
316
Ibdem, p. 43.
233
Vase tambin el art. 36 RLCAE, segn el cual no se considera que exista fraccionamiento cuando:
1.
2.
3.
317
CONTRATOS PBLICOS: LA
6.1. LA ADMINISTRACIN
Si bien las bases son elaboradas por el Comit Especial (art. 45.1 RLCAE), han de ser aprobadas
por el Titular del pliego que convoca el procedimiento de seleccin o por el funcionario designado por
ste, o por el Directorio en el caso de las empresas del Estado (arts. 25 LCAE y art. 53 RLCAE).
237
Art. 198 RLCAE: El contrato ser suscrito por la Entidad, a travs del funcionario competente o
debidamente autorizado, y por el contratista, ya sea directamente o por medio de su apoderado,
tratndose de persona natural, y tratndose de persona jurdica, a travs de su representante legal.
238
Debido a esta importancia, el RLCAE en sus arts. 41 y ss. regula su conformacin, la designacin y
remocin de sus miembros, sus impedimentos, sus competencias, sus quorums y forma de actuacin,
as como su responsabilidad.
318
319
Como se ha indicado lneas arriba, el nico derecho es el derecho a ser postor (a participar en los
procesos de seleccin de contratistas), ya que no existe un verdadero derecho a ser contratista. Por
tanto, as debe de ser interpretada esta referencia a un derecho a contratar con el Estado.
320
321
7. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
El procedimiento de contratacin es aquel por el cual la
Administracin decide contratar un contrato, y posteriormente elige al
contratista, garantizando el principio de igualdad y la libre concurrencia. Este
procedimiento se realiza en dos fases: una fase interna, antes de hacerse
pblico, en la cual se elabora el expediente de contratacin, y una fase
externa, desde el momento de la convocatoria, en la cual participan los
particulares interesados, y que culmina (normalmente) con el otorgamiento de
la buena pro y la posterior suscripcin del contrato.
7.1. LAS FASES DE PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
Tiene inters tambin el art. 207 RLCAE, que establece los requisitos formales del contrato de
consorcio.
322
323
En su redaccin original, el art. 26 LCAE y el art. 34 RLCAE establecan que el valor referencial
no deba tener una antigedad mayor a dos meses. Sin embargo, este plazo fue primero ampliado a
seis meses por la Ley 28880, aunque nicamente para los contratos en ella regulados, generalizndose
la ampliacin con la Ley 28979, de 16 de febrero, que en su dcimo sptima disposicin final
modific el art. 26 LCAE en ese sentido. No obstante, el art. 34 del RLCAE no ha sido modificado, lo
que puede dar origen a cierta confusin.
243
El Sistema Nacional de Inversin Pblica fue creado por la Ley 27293, de 28 de junio de 2000,
cuyo reglamento fue aprobado por 221-2006-EF, de 31 de diciembre de 2006. Adems, debe tenerse
en cuenta la Resolucin Directoral 002-2007-EF/68.01, de 3 de marzo, que aprueba la Directiva
General del Sistema Nacional de Inversin Pblica. Al respecto, debe tenerse en cuenta que a partir de
enero de este ao las Municipalidades y los Gobiernos Regionales tienen atribuida la potestad de
aprobar los Proyectos de Inversin pblica y de declararlos viables (a travs de la Oficina de
Programacin de Inversiones), dentro de su mbito funcional, sin ningn lmite establecido por el
monto econmico, salvo para aqullos que requieran endeudamiento exterior o el aval del Estado.
324
7.1.b.1. La Convocatoria.
Es el acto por el cual se inicia el procedimiento de seleccin de
contratistas, al manifestar pblicamente la Administracin pblica su
intencin de adjudicar un contrato, y debe cumplir necesariamente con los
requisitos previstos en el art. 103 RLCAE244. Tradicionalmente, se haca
mediante la publicacin en peridicos, pero actualmente se realiza a travs de
internet, lo que permite ahorrar dinero a la Administracin pblica.
244
325
246
As, segn el art. 113 RLCAE, deben versar sobre el incumplimiento de las condiciones mnimas
a que se refiere el artculo 25 de la Ley, de cualquier disposicin en materia de contrataciones del
Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin.
247
En este artculo se establece que contra lo dispuesto por el CONSUCODE no cabe recurso alguno,
lo cual tendra que entenderse que contra dicho acto no cabe recurso administrativo alguno.
248
Sin embargo, CONSUCODE en ocasiones enjuicia la legalidad de las reglas del contrato como
paso previo al enjuciamiento de un caso particular, cuando se impugna el otorgamiento de la buena
pro provisional, lo que es criticado por LUNA MILLA, O. M., Modernizacin y reforma, cit., p.
223.
326
LINARES JARA, M., Valoracin de las ofertas y control de las adjudicaciones de los contratos
pblicos, en Derecho administrativo, Jurista Editores y Asociacin peruana de Derecho
administrativo, Lima, 2004, pp. 594 y ss.
327
250
3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro o suscribir el contrato dentro
del plazo establecido, el postor podr requerirla para su suscripcin, dndole un plazo no mayor de
diez (10) das hbiles. En estos casos, la Entidad deber reconocer a favor del postor una cantidad
equivalente al uno por mil (1) del monto total de su propuesta econmica por cada da de atraso,
computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripcin del contrato, con un tope
mximo de diez (10) das hbiles.
4. Vencido el plazo sin que la Entidad haya suscrito el contrato, el postor podr solicitar se deje sin
efecto el otorgamiento de la buena pro. En tal caso, la Entidad deber reconocerle una indemnizacin
por el nico concepto de lucro cesante, cuyo monto deber ser sustentado por el postor y no podr ser
mayor al 10% del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al
Titular o mxima autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la
suscripcin del contrato. De surgir alguna controversia, sta ser resuelta por el Tribunal.
328
pro debe presentar, adems de los previstos en las bases, los siguientes
documentos:
-
329
330
331
Siempre segn el art. 139 RLCAE, se entender que existe habitualidad si la Entidad con la que se
contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos o ms contratos de igual
o similar naturaleza, con entidades del sector pblico o privado, en los doce meses anteriores.
332
333
7.5. MODALIDADES
253
Los artculos 175 y 175 RLCAE fueron modificados mediante el D.S. 016-2007-EF, de 16 de
febrero, con la declarada intencin de permitir que se utilice este mecanismo para la contratacin de
seguros de vida y de seguros obligatorios de accidentes de trnsito (SOAT), para lo cual ampli el
mbito de aplicacin de la subasta inversa a los servicios comunes, y cambi la definicin hasta
entonces vigente de bienes comunes.
334
335
336
337
9.3. LAS
PRERROGATIVAS DE LA
ADMINISTRACIN
PBLICA EN EL
DERECHO
PERUANO
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Al respecto, puede verse el art. 226 RLCAE, que establece con ms detalle el procedimiento de
resolucin por incumplimiento.
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Vase tambin el art. 97 RLCAE, segn el cual el incumplimiento de alguna de las disposiciones
que regulan el desarrollo de las etapas del procedimiento de contratacin constituye causal de nulidad
de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 57 de la Ley y lo
retrotrae al momento anterior a aqul en que se produjo dicho incumplimiento.
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pro, deber efectuar el anlisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la
Buena Pro a quien corresponda (art. 163.3 RLCAE).
Adems, segn el art. 151 RLCAE, no son impugnables ni las
bases administrativas ni los actos que aprueban la exoneracin. En el caso de
las bases esta exclusin se salva mediante la posibilidad de plantear
observaciones, algo que no ocurre respecto a los actos que aprueban la
exoneracin. Qu hacer en este caso? Se trata de actos de trmite, pero que
afectan a todos aquellos que se ven excluidos del procedimiento
administrativo, as que tendran que ser impugnables, y constitucionalmente
deben serlo, al menos ante el Poder judicial. As, la inimpugnabilidad del art.
151 RLCAE respecto a los actos que aprueben la exoneracin solo puede serlo
a efectos administrativos, entendindose por tanto que agotan dicha va,
abrindose la posibilidad de plantear un recurso contencioso-administrativo
que, a diferencia de los recursos administrativos, no tendr necesariamente
efecto suspensivo.
Finalmente, el art. 169 RLCAE establece que procede la accin
contencioso-administrativa contra el pronunciamiento del Tribunal con
ocasin de un recurso apelacin262. Sin embargo, como hemos indicado lneas
arriba, creemos que stos no sern los nicos supuestos en que proceder
dicha accin, ya que podr interponerse contra los actos considerados
inimpugnables por la legislacin contractual, y que afecten derechos
subjetivos o intereses legtimos, en aplicacin del art. 148 CP.
12.B. LA CONCILIACIN Y ARBITRAJE
Segn el art. 163.2 RLCAE, en estos supuestos no procede recurso de revisin, con lo que la
resolucin del recurso de apelacin agotara la va administrativa.
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13. SANCIONES
La potestad sancionadora le corresponde a CONSUCODE (arts. 52
LCAE y 293 RLCAE263), y puede ejercerla respecto de proveedores,
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los tres aos de cometidas, de modo que pasado este tiempo ya no podr
imponerse ninguna de las sanciones establecidas en el art. 52 LCAE
(inhabilitacin temporal, inhabilitacin definitiva y sanciones econmicas,
entre las cuales se incluye la prdida de la garanta en el caso del recurso de
revisin declarado improcedente). El art. 302 RLCAE establece las reglas para
determinar las sanciones265, estableciendo el art. 303 RLCAE los supuestos en
que debe imponer una de inhabilitacin definitiva266.
5) Participen en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con inscripcin vigente
en el Registro Nacional de Proveedores;
6) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras por montos mayores a
su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea el caso;
7) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje mayor al
permitido en el Reglamento;
8) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, segn lo establecido en el
Artculo 10 de la Ley, previa declaracin del organismo nacional competente; as como
cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos en el Reglamento
Nacional de Contratistas;
9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE;
10) Presenten documentos falsos o informacin inexacta en los procedimientos seguidos ante el
Registro Nacional de Proveedores;
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas
en los incisos 3), 7), 8), 9) y 10) precedentes, sern sancionados con inhabilitacin temporal para
contratar con el Estado por un perodo no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) ao.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas
en el inciso 1), 2), 4) y 6) precedentes, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar
con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor de dos (2) aos.
La imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda
originarse de las infracciones cometidas.
Artculo 295 RLCAE.- Sanciones a expertos independientes del Comit Especial
Cuando la Entidad considere que existe responsabilidad por parte de los expertos
independientes que formaron parte de un Comit Especial, remitir al Tribunal todos los actuados, en
un plazo que no exceder de diez (10) das, contados a partir de la deteccin del hecho
correspondiente.
El Tribunal evaluar los actuados y, de concordar total o parcialmente con las conclusiones de
la Entidad, suspender a los expertos independientes para contratar con el Estado por un perodo no
menor de un (1) mes ni mayor a un (1) ao.
265
Para graduar la sancin a imponerse conforme a las disposiciones del presente Ttulo, se
considerarn los siguientes criterios:
1)
2)
3)
4)
5)
Naturaleza de la infraccin.
Intencionalidad del infractor.
Dao causado.
Reiterancia.
El reconocimiento de la infraccin cometida antes de que sea detectada.
353
14.
EL
SISTEMA
ELECTRNICO
CONTRATACIONES DEL ESTADO (SEACE)
DE
ADQUISICIONES
Cuando en un perodo de tres (3) aos a una misma persona natural o jurdica se le impongan dos o
ms sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses, el Tribunal resolver la
inhabilitacin definitiva del proveedor, postor, contratista o experto independiente.
267
Segn el art. 310 RLCAE, en dicho portal debern ponerse a disposicin, de forma gratuita, las
bases de todo proceso de seleccin, de manera libre y gratuita, exigindose el pago nicamente para
poder participar. Al respecto, vase la nota 245.
268
354
I. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
El Ordenamiento jurdico faculta a los administrados que se encuentran
debidamente amparados, a impugnar un acto administrativo que los afecte. Esta impugnacin
puede realizarse ante la propia Administracin o ante los rganos jurisdiccionales. En el
primer caso el medio impugnatorio se conoce con el nombre de recurso administrativo, en el
segundo, ya en la jurisdiccin ordinaria, accin contencioso-administrativa (artculo 148
CP).
Los ordenamientos jurdicos regulan la impugnacin de los actos de la
Administracin pblica de diferente manera: as, por ejemplo, en el derecho anglosajn no
est previsto ningn medio especial, pues toda impugnacin se realiza ante la jurisdiccin
ordinaria con los instrumentos comunes de sta. En el Ordenamiento francs, el recurso
administrativo es solamente una alternativa: el administrado podr acudir a la va
administrativa o a la va contencioso-administrativa, segn sea su preferencia. Ahora bien,
una vez agotada la va administrativa est facultado para interponer la accin contenciosoadministrativa ante la jurisdiccin contenciosa (que no pertenece al poder judicial, porque
radica en el Consejo de Estado, principal rgano asesor de la Administracin).
Nuestro Ordenamiento contempla tanto la va administrativa como la ordinaria. A
diferencia del ordenamiento francs, la va administrativa est configurada con carcter
obligatorio, salvo que el acto haya agotado la va administrativa antes del recurso
administrativo o cuando se produzca silencio negativo (artculo 218.2.a LPAG): en este
sentido, el artculo 218.1 LPAG seala: Los actos administrativos que agotan la va
administrativa podrn ser impugnados ante el Poder judicial mediante el proceso
contencioso-administrativo.... Por su parte, el Proyecto de Ley del Proceso Contencioso,
aunque bien establece, como regla general, el agotamiento de la va administrativa previa
para acudir al contencioso, seala, sin embargo, diversas excepciones que suavizan la
exigencia tradicional del agotamiento.
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Sin embargo, el Proyecto de Ley de lo contencioso seala que Cuando la actuacin impugnable de la Administracin
pblica vulnere o amenace un inters difuso, tendrn legitimidad para iniciar el proceso contencioso-administrativo:... cualquier
persona natural o jurdica.
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Se puede revisar el artculo de DANS ORDEZ, J.: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo: las
llamadas resoluciones que causan estado, Ius et veritas, n 16, Lima 1998. Es claro y trata con detalle las variaciones
derivadas de la reforma del artculo 8 de la hoy derogada LNGPA.
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El artculo 113.3 de la Ley de Procedimiento espaola seala: No obstante la resolucin ser congruente con las
peticiiones formuladas, sin que en ningn caso pueda agravarse su situacin inicial.
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V. RECLAMACIN EN QUEJA
Se regula en el artculo 158 LPAG. No se trata de un recurso: por su intermedio no
se solicita la nulidad o la modificacin de un acto, sino que se trata de una reclamacin que
se orienta a corregir los procedimientos de elaboracin del acto mismo. La diferencia, por
tanto, est en que mientras el recurso pretende revisar y, en su caso, anular, un acto ya
dictado, la queja busca lograr que se dicte un acto que no est afectado por defectos de
tramitacin.
Se puede reclamar en queja en cualquier estado del procedimiento. Especialmente,
a tenor del artculo 158 LPAG, el administrado: ... podr reclamar en queja contra los
defectos de tramitacin y en especial los que supongan paralizacin o infraccin de los
plazos establecidos legalmente....
La autoridad ante la que se presenta la reclamacin y, al mismo tiempo, la obligada
a resolver, es el superior jerrquico del rgano que tiene a su cargo el trmite respectivo. Es
preceptivo para la resolucin informe escrito del funcionario quejado. El plazo de resolucin
es de tres das, previo informe del quejado, que deber evacuarlo al da siguiente de
solicitado. Admitida la queja se podr sancionar al funcionario correspondiente e, incluso,
separarlo del conocimiento del asunto si por razones fundadas se pudiera prever que no ser
imparcial (artculos 158.5 y 88.4 causales de abstencin LPAG).
*****
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I. JUSTIFICACIN
La Jurisdiccin contencioso-administrativa tiene por objeto el control de legalidad
de las actuaciones de las Administraciones pblicas sometidas al Derecho administrativo, as
como la satisfaccin de las pretensiones de los sujetos perjudicados por la actividad
administrativa cuestionada.
La existencia de una organizacin pblica de control jurdico de la Administracin
es una simple consecuencia del juego conjunto del principio de legalidad y del de separacin
de poderes; segn el primero, la actividad administrativa debe someterse al ordenamiento
jurdico; ahora bien, difcilmente puede asegurarse este sometimiento si no existe una
instancia, con independencia funcional, que tutele los intereses y derechos de los ciudadanos
afectados por la actuacin administrativa ilegal. De acuerdo con el principio de divisin de
poderes, la funcin jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, que se hace cargo del
control de la actividad del poder administrativo. Sin embargo, la independencia funcional no
es exclusiva del Poder judicial: en el rgimen francs, como se ver a continuacin, el
control de la Administracin se atribuye a un rgano administrativo peculiar, ajeno a la
jerarqua, que es el Consejo de Estado, cuyas decisiones funcionalmente autnomas
tienen la virtualidad de reconocer los derechos e intereses violados y de restablecer la
legalidad de la actuacin administrativa.
En el ordenamiento peruano el contencioso administrativo era exclusivamente un
proceso judicial. En efecto, hasta la reciente Ley 27584 del Proceso contencioso
administrativo, ste se regulaba en los artculos 540-545 del Cdigo Procesal Civil
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
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(derogados por la nueva Ley), como un proceso especial que tena por objeto actos
administrativos pero cuya tramitacin corresponda a los jueces civiles. Sin embargo, la
nueva Ley crea un autntico orden judicial contencioso administrativo, constituido por
jueces y tribunales especializados en esta rama del Derecho pblico, sin perjuicio del
mantenimiento de la competencia de juzgar en va contenciosa en los juzgados y tribunales
penales all donde no existan rganos ad hoc (artculo 9).
En todo caso, la Jurisdiccin contencioso administrativa controla la actuacin
administrativa sometida al Derecho administrativo, tpicamente pblica, derivada de su
carcter de poder pblico (vinculada al ejercicio de potestades), pero eso no excluye la
posibilidad de que otros rdenes jurisdiccionales puedan tambin solventar conflictos en los
que interviene la Administracin: si sta se puede someter al Derecho privado, tambin
deber someterse a la jurisdiccin civil (contratos, patrimonio) o laboral (relaciones con el
personal al servicio de la Administracin), sin perjuicio de las competencias de la
jurisdiccin constitucional. Por eso resulta contrario a la diversidad de la actuacin
administrativa y a la de rdenes jurisdiccionales el que se imponga, por la LPCA la
exclusividad del contencioso: Las actuaciones de la Administracin pblica slo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda
recurrir a los procesos constitucionales. nicamente se da esta exclusividad en el supuesto
de actuaciones administrativas en ejercicio de potestades pblicas, cuyo enjuiciamiento sin
perjuicio de los eventuales procesos constitucionales corresponde al orden contencioso.
363
justificaba los grandes avances conseguidos por el sistema del rgime administratif, con un
Derecho administrativo especfico y el sometimiento de la legalidad de la actividad
administrativa a la Jurisdiccin contencioso-administrativa. Pero ambos sistemas responden
a procesos evolutivos netamente diversos, como se ver a continuacin.
A. EL CONTROL DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SEGN EL
RGIME ADMINISTRATIF
364
DE
LA
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Jurisdiccin ostentan una especializacin, como seala el artculo 9 de la Ley; aunque slo
puede ser controlada por jueces, algunos deben haber obtenido una especializacin en
Derecho administrativo.
No obstante, la nueva Ley admite que, en los lugares en que no exista Juez o Sala
especializada en lo contencioso-administrativo ser competente el Juez correspondiente de lo
Civil (artculo 9 in fine), que deber aplicar eso s el proceso especfico contenciosoadministrativo.
C. CARCTER SUBJETIVO DE LA JURISDICCIN
Actualmente, nadie niega el carcter subjetivo de la Jurisdiccin contenciosa. En
efecto, este orden jurisdiccional tiene como finalidad la satisfacin de los derechos e
intereses de los administrados (artculo 1 de la Ley). No es un proceso al acto, como se
deca antes de la Ley vigente. El objeto formal del recurso es la pretensin del demandante,
que normalmente incide sobre un acto, pero que puede recaer sobre la inactividad, sobre una
actuacin en va de hecho, etc., tal y como establece el artculo 5 de la Ley 27584. Son, por
tanto, las pretensiones del demandante las que provocan la intervencin de los rganos
jurisdiccionales para obtener su tutela.
Esta configuracin del recurso contencioso administrativo como un autntico
proceso entre partes rompe con los orgenes de esta jurisdiccin. Como recuerda NIETO, esta
Jurisdiccin naci para controlar la legalidad. Efectivamente, seala GARCA DE ENTERRA,
en el tradicional recurso francs de excs du pouvoir el papel del particular era ms parecido
al de un denunciante que al de una verdadera parte procesal; el recurso se configuraba como
un sistema de control interno de carcter marcadamente jerrquico. Slo posteriormente se
tienen en cuenta los derechos e intereses de los ciudadanos. Ahora bien, en la medida en que
es aplicable el principio dispositivo y en que es necesario hacer valer un derecho o inters
legtimo para acceder al recurso contencioso, se ha ido subjetivizando, restando importancia
a la primigenia preocupacin: el sometimiento a la legalidad objetiva por parte de la
Administracin pblica.
En definitiva, en el ordenamiento peruano vigente, el proceso contencioso no es un
proceso al acto sino un proceso inter partes, una de las cuales (la demandada) es
siempre la Administracin pblica.
En cuanto al fundamento constitucional de la Jurisdiccin contenciosoadministrativa, debe sealarse que, en ltima instancia es siempre el Poder Judicial, uno de
los Poderes del Estado, independiente y autnomo, el garantizador de la sujecin de la
Administracin pblica a la Constitucin y a las leyes (cfr. artculo 45 CP), es l quien
tendr a su cargo preservar la actuacin administrativa evitando el abuso del Derecho (cfr.
artculo 103 CP). Los recursos administrativos solamente son una garanta limitada para el
administrado.
Ms en concreto, la Jurisdiccin contencioso-administrativa tiene su fundamento
constitucional en el ya citado artculo 148 CP: Las resoluciones administrativas que causan
estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa,
desarrollado en la LPAG (cfr. artculo 218.1) y en la Ley Orgnica del Poder Judicial (D.
Leg 767 y Normas modificatorias, TUO: D. S. n 017-93-JUS de 20-VII-93). A tenor del
artculo 23 LOPJ: La accin contencioso-administrativa de que trata el artculo 148 de la
Constitucin se rige, en cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento,
por su propia ley. Hasta la reciente Ley del Proceso contencioso, el contencioso
administrativo se regulaba en el Cdigo Procesal Civil (artculos 540 a 545 de la Seccin V,
367
Ttulo II, Captulo II, Subcaptulo VI). En ellos se establecan las reglas de procedencia,
admisibilidad y competencia.
IV. ORGANIZACIN
PROCESAL)
V.
PRINCIPIOS
DE LA
JURISDICCIN (REMISIN:
GENERALES
DEL
PROCESO
DERECHO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
La LPCA establece en su artculo 2 una serie de principios que rigen el proceso
contencioso administrativo. Se trata de un listado heterogneo que suscita, adems, serias
dudas en cuanto a su adecuacin a la realidad. Son los siguientes:
1. Principio de integracin. Se reconoce expresamente con ste la autonoma del
Derecho Administrativo, entendindolo como Derecho comn y normal (en la
terminologa de CLAVERO ARVALO), capaz de autointegrar sus lagunas mediante los
propios principios de Derecho Administrativo. La Ley alude tambin al viejo dogma Iura
novit curia, pero dicha previsin resulta de la propia naturaleza del poder judicial y de las
previsiones de la LOPJ: no es especfica de lo contencioso.
2. Principio de igualdad procesal. Establece la Ley que las partes en el proceso
debern ser tratadas con igualdad. Nada mas lejano de la realidad. El proceso contencioso (a
diferencia del civil) parte de una evidente desigualdad de las partes, que se manifiesta, no
slo en la diversa posicin en el conflicto judicial (la Administracin es siempre demandada)
sino en muchos otros detalles tpicos del proceso contencioso: la necesidad de agotar bajo
pena de inadmisibilidad la va administrativa; el hecho de que el recurso no suspende la
ejecucin del acto impugnado, la posibilidad de que contine el procedimiento sin la previa
remisin del expediente administrativo, la carga de la prueba que recae en el demandante,
junto con la presuncin de legalidad de los actos administrativos, el cumplimiento de la
sentencia por la propia Administracin condenada, el privilegio de inembargabilidad de
caudales pblicos, etc. No existe en modo alguno igualdad sustantiva de partes, y la
regulacin legal del proceso se hace eco de dicha desigualdad.
3. Principio de favorecimiento del proceso. Conocido tradicionalmente como
principio pro actione. Exige a los jueces una interpretacin flexible del requisito del
agotamiento de la va previa y de los dems requisitos de admisin de la demanda, de tal
forma que en caso de duda se deber preferir darle trmite a la demanda. Constituye una
simple manifestacin del derecho de defensa o de tutela judicial efectiva.
4. Principio de suplencia de oficio. Constituye una manifestacin del tradicional
principio antiformalista, caracterstico de los procedimientos administrativos y contencioso
administrativos, y que la Ley ahora reconoce de forma explcita. Es tambin una derivacin
del principio de tutela judicial, que impone que las cuestiones meramente formales no
pueden ser obstculo para obtener una resolucin judicial de fondo. Segn la LPCA, El juez
deber suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de
disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea
posible la suplencia de oficio.
368
VI. LAS
DEFENSA
La existencia de los privilegios de autotutela en manos de la Administracin
determina que sea el afectado por la actuacin administrativa el que tome la iniciativa como
parte demandante para solicitar la intervencin judicial. En consecuencia, la Administracin
autora de la actuacin adopta la posicin de demandada (artculo 13.1 y 2 LPCA). Esta
posicin de demandada consecuencia lgica de la autotutela constituye un autntico
privilegio en va judicial del que carecen los particulares. Por eso, en va contenciosa no
existe una autntica igualdad de partes: se trata de un proceso adaptado al control de la
Administracin potentior persona a instancia de los administrados por sta. Por eso
llama la atencin porque no responde a la realidad tcnica del contencioso
administrativo el principio de igualdad procesal proclamado por la LPCA (artculo 2.2),
segn el cual, las partes en el proceso contencioso administrativo debern ser tratadas con
igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrado.
Tambin los particulares pueden ser parte demandada, bien como codemandados
(por participar en un procedimiento administrativo trilateral artculo 13.4 o por ser
titulares de derechos declarados por un acto o actuacin administrativa artculo 13. 5 y 6
) o bien como autores de una actuacin en virtud de delegacin, concesin o autorizacin
administrativa (artculo 13.7).
Es criticable que, al aludir a los codemandados en el artculo 13.5 y 6, la Ley se
refiera a la titularidad de derechos derivados de una actuacin administrativa pero no a la de
intereses. Esta ausencia contradice la previsin del artculo 1, que se refiere a la tutela de los
derechos e intereses de los administrados.
Tambin debe ser objeto de crtica la previsin del artculo 13.7, en la medida en
que permite la impugnacin de actuaciones de personas privadas aisladamente. Debe
recordarse que los sujetos privados no pueden ejercer potestades pblicas (al menos si no
existe una delegacin previa), y la mera existencia de una autorizacin administrativa no
habilita a un sujeto particular para dictar actos administrativos: no se entiende por qu la
existencia de una autorizacin (remocin de obstculos para el ejercicio de derechos
preexistentes, segn la definicin tradicional de RANELETTI que hoy mantiene, por ejemplo,
PARADA) convierte una actuacin meramente privada y sometida a los tribunales civiles
en administrativa, sometida a la Jurisdiccin contenciosa.
Finalmente, las posiciones de demandada o demandante, cuando se refieren a la
Administracin pblica, lo son a dicha Administracin en bloque (Entidades, dice el
artculo 13), y no a uno de sus rganos: los rganos carecen de capacidad procesal para
sostener por s mismos un proceso, como se deduce del artculo 13 LPCA y del propio
artculo 11, donde se alude a la legitimidad para obrar activa y se atribuye, con determinadas
condiciones, a las Entidades pblicas.
La legitimidad para obrar activa corresponde al concepto tradicional de
legitimacin activa, entendida como relacin del demandante con el fondo del asunto, y se
basa en la existencia de derechos subjetivos o intereses legtimos afectados por la actuacin
administrativa, salvo que se trate de una accin pblica (que la LPCA califica como de
tutela de intereses difusos). Pero presupone la capacidad jurdica que corresponde a
todas las personas fsicas y jurdicas y la capacidad de obrar, que se reconoce a los
mayores de edad, aunque tradicionalmente en el proceso contencioso se admite la capacidad
procesal de los menores para la defensa de aquellos derechos e intereses cuya actuacin les
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370
(esto es, con efectos jurdicos) que no sea acto administrativo, salvo que se refiera a los
Reglamentos. Pero, por una parte, stos disponen de sus propios medios de impugnacin, y
por otra, la anulacin de reglamentos no aparece entre las pretensiones posibles del recurso
contencioso (artculo5).
b) Los actos presuntos y cualquier otra omisin. La Ley incluye el concepto de
inercia, de difcil interpretacin.
c) La actuacin material contraria al ordenamiento jurdico (incluira, tanto la
actuacin en va de hecho, como la actuacin material de ejecucin de un acto, pero
infractora del ordenamiento).
Toda actuacin administrativa susceptible de impugnacin puede reducirse a
cualquiera de las tres categoras mencionadas. Sin embargo, la Ley aade
innecesariamente otros supuestos de actuacin impugnable: la va de hecho (que es
actuacin gravemente contraria al ordenamiento), las actuaciones u omisiones
administrativas en relacin con los contratos de la Administracin (salvo que se sometan a
arbitraje) y las referidas al personal al servicio de la Administracin; ahora bien, ninguna de
stas constituye un gnero diverso y separado de los tipos anteriores.
En todo caso, al admitir como actuacin impugnable la actuacin material o las
omisiones, en general, de la Administracin, la Ley rompe con el carcter revisor tradicional
de la va contenciosa y va mas all de la previsin del artculo 148 CP, que exige la
existencia de un previo acto administrativo y que ste haya causado estado.
B. OBJETO FORMAL DE LA IMPUGNACION: LA PRETENSIN
1. Concepto
La pretensin procesal es el contenido de la solicitud de una actuacin judicial
respecto de una determinada actuacin objeto material y frente a una persona
(Administracin) determinada, distinta del actor de la declaracin y que ser la parte
contraria. Se formaliza en un acto procesal que contiene la declaracin de voluntad y
que se constituye en fundamento objetivo del proceso.
Formulada la pretensin, el juez o Tribunal quedar vinculado a ella, en el sentido
de que no podr salirse del lmite de aqulla para proceder a sus actuaciones, por razn del
principio de congruencia y para resolver mediante el procedimiento establecido.
2. Tipos de pretensiones
Actualmente, el artculo 5 LPCA establece una posibilidad mltiple de
pretensiones: anulacin, plena jurisdiccin, cesacin y actuacin, que tienen directa relacin
con el objeto material, esto es, con los tipos de actuaciones impugnables.
a. La pretensin de anulacin
Tiene por objeto obtener la declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de
actos administrativos (artculo 5.1 LPCA). Esta pretensin se introduce tardamente en el
contencioso francs y espaol, y permita, en su momento, acudir a la va jurisdiccional sin
necesidad de ostentar un derecho violado por la actuacin administrativa: bastaba el inters
directo afectado.
Resulta sorprendente que la Ley incluya entre la pretensin, la solicitud de
ineficacia del acto. Lgicamente, la ineficacia es pura consecuencia de la invalidez del
acto, por lo que la solicitud de ineficacia se encuentra implcita en la de nulidad. No se puede
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el rgano judicial estara sustituyendo a la Administracin y decidiendo sobre los efectos del
acto (cuestin de oportunidad intereses, y no de legalidad adecuacin al
ordenamiento).
En todo caso, la sentencia estimatoria deber establecer el tipo de obligacin a
cargo del demandado, el titular de la obligacin, el funcionario que debe cumplirla y el plazo
para su ejecucin (artculo 39).
Tradicionalmente, la ejecucin de sentencias condenatorias de la Administracin
ha estado rodeada de importantes privilegios de la Administracin, que convertan con
mucha frecuencia la sentencia desfavorable en una decisin inocua. El privilegio principal ha
sido que la ejecucin de las sentencias corresponda a la propia Administracin (lo cual ya
indicaba el escassimo inters que iba a poner en actuar en contra de su decisin anterior);
este poder de ejecutar las sentencias condenatorias estaba reforzado por el privilegio de
inembargabilidad de caudales pblicos, de tal forma que los jueces no podan ejecutar por la
fuerza contra la Administracin las sentencias condenatorias de dar suma de dinero.
Estos privilegios han sido objeto de constantes crticas por parte de la doctrina (por
todos, GARCA DE ENTERRA), lo que ha llevado a los Tribunales constitucionales a apurar
las consecuencias del derecho fundamental a la tutela judicial. No debe olvidarse que el
derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a que se ejecuten las sentencias; por
eso, dejar en manos de la Administracin el cumplimiento de la sentencia sin controles
adicionales que lo aseguren podra suponer un puerta abierta a las infracciones contra el
derecho de defensa.
En lnea con las propuestas doctrinales, la nueva Ley peruana de lo contencioso da
un enfoque diverso a estos viejos privilegios (que desaparecen o quedan reducidos a la
mnima expresin), siempre desde la perspectiva de la tutela judicial.
1. La titularidad de la potestad de ejecutar las sentencias
La ejecucin de la sentencia constituye una potestad jurisdiccional cuya titularidad
pertenece al rgano judicial que conoci en primera instancia (artculo 40). Ahora bien, en el
caso de sentencias estimatorias, el cumplimiento del mandato judicial corresponde a la
Administracin autora del acto (artculo 41) que lo cumple no como ejercicio de potestad
propia, sino como colaboradora del Poder Judicial que cumple los mandatos de ste, por lo
que debe ejecutarla en los trminos establecidos por la decisin judicial (artculo 41.1 LPCA,
de acuerdo con los artculos 139.2 CP y artculo 4 LOPJ).
Dentro de la Administracin, el responsable del mandato judicial es la autoridad de
ms alta jerarqua (artculo 41.2), que podr determinar qu funcionario ser el encargado de
llevarla a cabo, salvo que el propio juez identifique al rgano responsable de la ejecucin.
El gran problema de la ejecucin de las sentencias judiciales condenatorias de la
Administracin es, precisamente, la posibilidad de que queden inejecutadas. La tradicional
ausencia de sanciones a la inactividad administrativa manifiesta la realidad de este peligro.
Por eso mismo, para evitar la inejecucin, la Ley establece la responsabilidad solidaria de los
funcionarios encargados de ejecutar la sentencia y de la Administracin en la que se
integran; responsabilidad que se mantiene aunque desaparezca el vnculo que una al
personal al servicio de la Administracin con sta (artculo 41.3 y 4).
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IX. RECURSOS
REQUISITOS
La regulacin de los requisitos de admisibilidad y procedencia, as como la
determinacin de los rganos competentes, en los recursos contra resoluciones judiciales
corresponde al Cdigo Procesal Civil. Ahora bien, la LPCA regula las lneas generales de los
recursos que admite especficamente en el mbito contencioso administrativo. Son cuatro los
tipos de recursos que recoge el artculo 34 LPCA:
1) Recurso de reposicin. Se dirige contra los decretos dictados por el juez y
corresponde resolverlo al propio juez que los emiti.
2) Recurso de apelacin. Se dirige contra todas las sentencias, salvo las
impugnables en casacin y las excluidas de apelacin por convenio entre las partes, y contra
todos los autos salvo los excludos por ley. Se interpone ante el rgano judicial superior al
que dict la sentencia o auto que se impugna, de acuerdo con las reglas del CPC. Puede tener
doble efecto devolutivo y suspensivo en funcin de lo que solicite el recurrente, tal y
como se deduce del n. 4.
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Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
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de las contravenciones del orden pblico, etc. Dentro de la actividad jurdica, la que se lleva
a cabo por reglamentos (normativa) y la que se lleva a cabo por meros actos administrativos.
A. ACTIVIDAD NORMATIVA: REGLAMENTACIN Y PLANIFICACIN
Se lleva a cabo a travs de reglamentos, esto es, de disposiciones administrativas
de carcter general (reglamentacin). Estos reglamentos siempre ejecutivos de normas con
rango de Ley: en la medida en que vienen a limitar derechos de los particulares, no pueden
ser independientes; entre estos reglamentos, deben incluirse, en su caso, los Planes que, si
son vinculantes y no meramente orientativos, segn un sector importante de la doctrina, y
segn la Jurisprudencia, son normas jurdicas (por ejemplo, planes urbansticos).
La actividad planificatoria forma parte de la polica. No constituye una nueva
forma o modalidad de actividad, distinta de las de polica, fomento o servicio pblico;
tampoco constituye una potestad de naturaleza jurdica distinta de las dems potestades
administrativas: es previsin, normacin; es, simplemente, un instrumento normativo para
llevar a cabo de forma ptima los fines administrativos, a travs de las tcnicas
administrativas ordinarias (por ejemplo, planificacin urbanstica: zonas verdes, alturas de
edificacin, licencias urbansticas, etc. Supone un autntico recorte de discrecionalidad).
B. ACTIVIDAD NO-NORMATIVA
Hace referencia a diversas actuaciones ordenadas al cumplimiento del
ordenamiento jurdico. Su finalidad es ser instrumento para asegurar el respeto de la
normativa de polica.
Dentro de la actividad no-normativa, cabe distinguir:
1. rdenes
Su finalidad es garantizar, asegurar el respeto y cumplimiento de las
reglamentaciones correspondientes; tienen que determinar o concretar los lmites generales
establecidos en la normativa: esta labor de concrecin se hace por la Administracin a la
vista de las circunstancias sociales y temporales (por ejemplo, orden de la autoridad
prohibiendo una manifestacin por motivos de seguridad: artculo 2.12 CP; artculo 52
LMCIP: medidas que puede adoptar la Autoridad Sectorial Competente, en los casos de
peligro grave o inminente para el medio ambiente).
La Administracin debe estar previamente habilitada por Ley para ejercitar esta
potestad de dictar rdenes que concreten obligaciones.
a. Delimitacin negativa del concepto
a) Estas rdenes de polica son distintas de las rdenes que dicta la Administracin
a grupos cualificados de administrados (en el mbito de las relaciones de
supremaca especial: contratistas, funcionarios, etc).
b) Son distintas las rdenes de polica de los actos administrativos que concretan
una previsin legal, determinando para ciudadanos concretos la obligacin de dar o
hacer en favor de la Administracin, esto es, de actividad prestacional a favor de la
Administracin (actos de llamamiento del servicio militar, liquidaciones
tributarias); en cambio, las rdenes ordenan la conducta de los particulares para
que se desenvuelva conforme a las normas.
Esos actos administrativos que prevn una prestacin en favor de la
Administracin se aplican en rgimen de igualdad y son generales (en eso se
parecen a la polica) pero en la medida en que obligan a hacer una prestacin a la
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Esta confusin entre autorizacin y concesin se pone de manifiesto tambin en la legislacin peruana: la Ley 27181,
General de Transporte y Trfico Terrestre, que regula el otorgamiento de autorizaciones para la prestacin del servicio de
transporte en zonas no saturadas; pero cuando se trate de transporte en zonas saturadas exige concesin. Es decir, como se trata
de un nmero limitado de prestadores, entiende que ya no cabe la autorizacin.
Por otra parte, parece que el artculo 5 LMCIP distingue bien la naturaleza jurdica de las concesiones, cuando se refiere a los
supuestos en que la explotacin de los recursos naturales o la prestacin de los servicios pblicos deba realizarse mediante
concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares. El otorgamiento significa que previamente, los particulares,
carecan de derecho a la explotacin. Sin embargo, la misma Ley, en su artculo 13, parece confundir nuevamente ambas figuras
las autoridades sectoriales competentes otorgarn las concesiones y otras formas de autorizacin para la explotacin de
recursos naturales.
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b) De la aprobacin: sta es ex post, esto es, despus de que se haya realizado una
determinada actividad, mientras que la autorizacin es un requisito ex ante, cuya
obtencin es previa a la actividad. Adems, mientras que la aprobacin se
configura como condicin de eficacia del acto sometido a ella, la autorizacin es,
en principio, condicin de validez.
c) De la dispensa: mientras la autorizacin permite una actuacin positiva,
liberando de una prohibicin de hacer u obrar, la dispensa libera de un deber
positivo de actuar, permitiendo la abstencin.
b. Clases de autorizaciones
a) Segn el margen de libertad de apreciacin de que disponga la Administracin
autorizante, pueden ser:
1. Regladas: comprobacin de que la solicitud del administrado encaja en el
supuesto de hecho de la norma jurdica (licencias de construccin, permisos de conduccin).
2. Discrecionales: la Administracin puede valorar la oportunidad de su
otorgamiento; en principio, el carcter discrecional no es coherente con el concepto de
autorizacin como remocin de obstculos al ejercicio de un derecho preexistente, porque
si hay verdaderamente un derecho preexistente, su ejercicio no puede quedar en manos de la
discrecionalidad administrativa: as, MANZANEDO MATEOS seala que, si la autorizacin es
reglada, hay derecho preexistente, mientras que si es discrecional, lo que hay es un inters;
en contra, otros autores como LPEZ-MUIZ O DE LA CUTARA afirman que, en las
autorizaciones, siempre hay un derecho subjetivo, aunque sean discrecionales.
La existencia de un plan previo, disminuye en gran medida la discrecionalidad,
porque la concesin o denegacin de las autorizaciones deber someterse a las previsiones
del plan.
En todo caso, la existencia de autorizaciones ms o menos discrecionales no obsta
para la existencia de un previo derecho en los solicitantes; el problema ser, en su caso, el de
la determinacin de los criterios de otorgamiento por parte de la Administracin274.
b) Por razn de la relacin que crean entre Administracin autorizante y
administrado autorizado, se puede establecer la distincin siguiente (GARCA DE
ENTERRA):
1. Autorizaciones por operacin: mediante la autorizacin se autoriza una
actuacin puntual (construccin edificio, hacer obras, licencia de apertura de un
establecimiento).
2. Autorizaciones de funcionamiento: tiene por objeto una actividad destinada a
mantenerse en el tiempo, y por ello, establecen una relacin de tracto sucesivo entre la
Administracin y el autorizado: permiso de conducir, licencia de actividad. Estas suelen ser
condicionadas, de forma que su incumplimiento permite su revocacin a la Administracin.
Responden al esquema del acto-condicin, por el cual el interesado entra en un status
determinado.
274
Es extraordinariamente discrecional, y por ello inconstitucional, la regulacin de las autorizaciones que prev el artculo 21
de la Ley 26702, General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros: dicho artculo 21 seala: ... la Superintendencia emitir la resolucin que autoriza o que deniega la organizacin de
una empresa, la que no requier exposicin de fundamentos ni es susceptible de impugnacin en la va administrativa o
judicial. La omisin de motivacin es contraria al principio de transparencia y al de interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos, pero la prohibicin de recurso contrara abiertamente las previsiones del artculo 148 CP.
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As, en materia de autorizaciones y dems solicitudes en materia de medio ambiente, segn reconoce el Conseil
Constitutionnel francs, el silencio negativo o desestimatorio es un principio constitucional.
392
comunicaciones
a. Constataciones regladas
Son similares a las autorizaciones regladas: la Administracin se limita a verificar
un programa de actuacin: un ajuste de la actuacin a las exigencias legales.
Se diferencia de la autorizacin en que no constituyen una declaracin de voluntad
sino de conocimiento: no es un acto de imperium: no se otorga al administrado una
legitimacin para actuar, sino que simplemente se constata la adecuacin al ordenamiento
jurdico. Pero no da ningn permiso y por eso no es una autorizacin reglada, por ejemplo,
homologaciones de productos o certificaciones de calidad; las certificaciones que pueden
otorgar instituciones pblicas (y privadas) de que las empresas de abastecimiento de agua
potable y alcantarillado cumplen con las normas de calidad y condiciones de tratamiento de
desage (artculo 53 LMCIP)276.
b. Inscripciones registrales
Existen muchos registros donde se obligan a insertar anuncios sobre las distintas
titularidades sobre bienes, derechos, actuaciones de los particulares, etc. Se justifican por la
necesidad de que la Administracin conozca los distintos sectores para su promocin,
informacin, etc. (as, Registro especial de empresas especializadas en saneamiento
ambiental, en el Ministerio de Salud: artculo 53 LMCIP; registro de empresas contratistas,
etc.).
La inscripcin es un acto administrativo declarativo de conocimiento (incluble
dentro de las redaccin del artculo 5 LPAG: aqullo que... certifica la autoridad). Y a
veces se exige como condicin sine qua non para ejercer ciertos derechos, o puede tener
efectos constitutivos de relaciones jurdicas: as el artculo 35 CP seala, referido a las
organizaciones polticas: Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de
la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad
jurdica277.
276
Plantea problemas la calificacin de los actos de homologacin (certificacin, normalizacin) que llevan a cabo cada vez
con ms frecuencia empresas privadas; se trata de declaraciones de conocimiento, con efectos jurdico-administrativos pero
estrictamente privados. suponen ejercicio de potestades pblicas? qu tipo de potestades?.Puede un mismo acto ser efecto
del ejercicio de una potestad (si es una homologacin hecha por entidad pblica) y no serlo (si la homologacin se lleva a cabo
por empresa privada)?
277
Es muy interesante, a este respecto, el juego de aparentes autorizaciones que establece la Ley de Banca peruana (Ley 26702):
para la realizacin de la actividad financiera se exigen dos autorizaciones; en primer lugar, una autorizacin previa de la
Superintendencia de la Banca y Seguros, autorizacin de organizacin; se configura como una autorizacin personal,
393
c. Comunicaciones obligatorias
No son actos de la Administracin, sino que son actos exigidos a los administrados
como requisito previo de la legalidad de un comportamiento. Supone poner en conocimiento
de la Administracin el hecho de que se va a llevar a cabo una actividad.
Al mismo tiempo, se permite a la Administracin que pueda oponerse total o
parcialmente a esa actividad proyectada en un determinado plazo, mediante la
correspondiente prohibicin. Por el mecanismo con el que acta, tiene similitudes con la
autorizacin, sobre todo cuando sta se acompaa del silencio positivo, pero la mera
comunicacin manifiesta una posicin de poder ms fuerte (por ejemplo, por su
reconocimiento explcito como derecho fundametal) que la solicitud de autorizacin. El
ejemplo ms claro del ordenamiento jurdico es el del derecho de manifestacin: artculo
2.12 CP: Las [reuniones] que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio
anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad pblicas278.
d. Inspecciones
Es actividad material: un agente de la autoridad habilitado para ello irrumpe en la
esfera privada de un sujeto para comprobar si su actuacin se adeca a la legalidad. Han de
tener un fin especial y concreto. Pero como tal actividad material, no se puede calificar de
acto administrativo (artculo 1.2.2. LPAG).
Ahora bien, esta actuacin material desemboca en actos jurdicos: actas de
inspeccin e informes. El acta es un documento pblico que da constancia de lo conocido, es
decir, de los hechos; se trata, por tanto, de una declaracin de conocimiento. Por contra, el
informe es un acto administrativo donde se valoran esos hechos; se puede calificar como
declaracin de juicio; en ambos casos son, pues, autnticos actos administrativos que deben
regirse por lo establecido en la LPAG: especficamente, los informes por los artculos 171 y
ss. LPAG.
El artculo 2.9 CP reconoce la inviolabilidad del domicilio. Si se admite, en el Per,
un concepto amplio de domicilio, que incluira igualmente el de las personas jurdicas, las
actuaciones de inspeccin administrativa estarn condicionadas al previo permiso del titular
o, en su caso, a la previa autorizacin judicial: Nadie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la Ley.
Se puede calificar, igualmente, de actividad instrumental, que sirve para preparar
actuaciones ejecutivas de ordenacin o de coercin por parte de la Administracin, en los
diversos sectores de la vida econmica y social (por ejemplo, inspeccin de hacienda
(SUNAT), de trabajo, de sanidad o de consumo, de polica, etc.
vinculada a la comprobacin de la solvencia moral y econmica de los organizadores (artculo 20); la decisin denegatoria de
dicha autorizacin es, como se vi mas arriba, inimpugnable. Ahora bien, una vez otorgada dicha autorizacin, la empresa
puede solicitar la autorizacin de funcionamiento que otorga la misma SBS. Pues bien, en la medida en que nicamente los que
han recibido la autorizacin primera pueden solicitar la de funcionamiento, y que aqulla es personal, su naturaleza
jurdica no responde, realmente a la autorizativa, sino a la de una inscripcin registral (registro de personas capacitadas para
poder llevar a cabo dicha actividad). Por tanto, no se trata de una declaracin de voluntad, sino de conocimiento.
278
394
e. Intervencin empresarial
Es una medida lmite, ya que limita una actividad constitucional y la suprime. No
puede identificarse con la ms gravosa expropiacin forzosa de la empresa, que supone un
cambio de titularidad y que debe ser, por ello, convenientemente indemnizada (y cuya
posibilidad se reconoce, restrictivamente y mediante ley!, por el artculo 8 LMCIP). La
intervencin como asuncin de la direccin de la empresa por parte del poder pblico
no se prev en ningn precepto constitucional o legal (excepcin hecha de la expropiacin)
y, en concreto, el artculo 9 LMCIP seala que: Queda derogada toda disposicin legal
que... intervenga en los procesos productivos de las empresas en funcin del tipo de
actividad econmica que desarrollen... salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y
seguridad industrial, la conservacin del medio ambiente y la salud.
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396
establece que las disposiciones de ese captulo disciplinan la facultad que se atribuye a
cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes
sanciones a los administrados, aplicndose supletoriamente en aqullas entidades cuya
potestad sancionadora est regulada por leyes especiales, excluyendo de su mbito de
aplicacin nicamente a los procedimientos disciplinarios.
Esta previsin normativa tiene como modelo, entre otras regulaciones, la previsin
de la Ley 30/1992 espaola, de 27 de noviembre (modificada parcialmente por Ley 4/1999).
Aunque se trata de una Ley muy criticada en su momento por otros aspectos, el rgimen de
la potestad sancionadora manifiesta una gran tcnica y se adeca a la jurisprudencia
constitucional recada hasta el momento.
No debe olvidarse la enorme importancia que tiene la regulacin jurdicoadministrativa del rgimen sancionador: en la actualidad, la Administracin ha suplantado,
en la prctica, a la actividad sancionadora judicial penal. Con base, por una parte, en el
principio de subsidiariedad del Derecho penal, y por otra en los mayores medios tcnicos de
la Administracin (frente a los de los jueces), la Administracin sancionadora ejerce una
actividad desbordante, ms propia de una persona hiperactiva que de una Entidad pblica.
No en vano, la extensin de las sanciones es tal, que ha llevado algn especialista como
NIETO a recordar que es poco menos que imposible no realizar a diario actividades
infractoras de alguna normativa y que, por eso, ameriten la correspondiente sancin.
C. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
El criterio bsico regulativo de la potestad sancionadora administrativa es la
sustancial identidad de sta con la potestad penal. Ya es comnmente admitido que la
potestad administrativa es simplemente auxiliar de la penal: repugna a la vigencia del
principio de separacin de poderes la existencia de una potestad punitiva originaria en manos
de la Administracin. La nica justificacin posible a tal realidad es, precisamente, la unidad
del ius puniendi estatal, de tal forma que la potestad sancionadora administrativa existe slo
en la medida en que la potestad penal resulta insuficiente para regular y sancionar las
contravenciones de la cada vez ms abundante normativa sectorial.
Si la potestad sancionadora administrativa es auxiliar de la judicial y si el ius
puniendi es nico, los principios reguladores tienen que ser los mismos. Sin perjuicio de la
lgica adaptacin de dichos principios en el mbito penal o en el mbito administrativo,
existe una bsica identidad, reconducible, en ltimo extremo, a los principios
constitucionales aplicables al rgimen jurdico-penal. De entre los nueve artculos dedicados
a regular el procedimiento sancionador, nos interesa especialmente el artculo 230, que
establece los principios de la potestad sancionadora. As, los principios del nuevo
procedimiento sancionador, que coinciden en gran medida con los que son comunes en el
Derecho administrativo comparado porque, en definitiva, son principios propios del orden
penal; estos principios son los siguientes: legalidad, debido procedimiento, razonabilidad,
tipicidad, irretroactividad, concurso de sanciones, continuacin de infracciones, causalidad,
presuncin de ilicitud y non bis in idem: este ltimo, bsico en el constitucionalismo
moderno, no se hallaba recogido en el Proyecto inicial, pero la tramitacin posterior, con
buen criterio, lo recogi en lo que se refiere a la incompatibilidad entre sancin penal y
administrativa.
a) El principio bsico regulador es, sin duda alguna, el principio de legalidad. Este
principio, desde el punto de vista formal, exige la reserva de ley: que la conducta infractora
haya sido prevista como tal por la ley vigente en el momento de producirse; desde el punto
de vista material, la tipicidad o predeterminacin normativa (lex previa, lex certa): la
conducta infractora debe haber sido tipificada expresamente. A esta previsin debe aadirse
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(mayor o menor intencionalidad, perjuicios causados, reiteracin, etc.) que inciden en dicha
actuacin. Ahora bien, la Ley establece un mandato al legislador sectorial que, como en lo
que se refiere al estatal, resulta intil (no debe olvidarse que el legislador puede vincular a la
Administracin, pero no puede condicionar el futuro ejercicio de su propia potestad
legislativa). Este mandato busca que, para los infractores, no resulte ms ventajosa la
comisin de la infraccin que el cumplimiento de las normas infringidas. Esta previsin
deducida igualmente, ad pedem literae de la ley espaola, descansa en una experiencia
clara: si las normas sancionadoras no son lo suficientemente contundentes (o si la Autoridad
no las aplica con la debida diligencia), sus mandatos se convierten en papel mojado, en
meros flatus vocis.
d) El principio de causalidad implica que la imputacin recae en el autor de la
conducta sancionable. Para este viaje no eran necesarias estas alforjas. Al margen de la
obviedad que implica dicha redaccin, la Ley olvida lo que constituye un principio bsico e
inexcusable del Derecho penal: la culpabilidad. Cuando se lee responsabilidad es
imposible no pensar en la voluntariedad vinculada a la actuacin infractora. Sin embargo, la
Ley pasa de puntillas sobre el problema, y parece reconocer sensu contrario que no es
necesaria la presencia de dolo o, al menos, culpa (culpa levisima, segn algunos autores)
para que un sujeto se haga acreedor de una sancin administrativa.
Es cierto que los criterios penales de culpabilidad deben adaptarse si es la
Administracin quien sanciona; es cierto tambin que las personas jurdicas que no
pueden ser sujeto de sancin penal: societas delinquere non potest son capaces de
cometer infracciones administrativas: la culpabilidad, en este caso, como recuerda el
Tribunal Constitucional espaol, es ms bien la capacidad de infringir, ms que la presencia
de dolo o culpa. En este sentido, la interpretacin ms lgica, cuando la LPAG establece que
la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infraccin sancionable, llevara a entender la culpabilidad como presencia de voluntad
dolosa o, al menos, culposa. La culpa se configurara como la voluntaria realizacin de
una conducta prohibida (o la no realizacin de una conducta obligatoria), sin que se exija la
vulneracin a un bien jurdico determinado.
Ahora bien, en favor del reconocimiento de una responsabilidad objetiva
encontramos el texto citado anteriormente relativo al llamado principio de
razonabilidad: segn el artculo 230.3 LPAG, la determinacin de la sancin debe tener en
cuenta criterios como la existencia o no de intencionalidad. Desgraciadamente, esta
previsin se encuentra tambin en la Ley espaola y ha sido objeto de fuertes crticas por la
mejor doctrina (NIETO): cmo es posible que se puedan imponer sanciones por
infracciones cometidas sin intencionalidad?. La nica interpretacin constitucionalmente
factible sera la de admitir un mayor o menor grado de intencionalidad (dolo, culpa, culpa
levisima) pero nunca se puede admitir la posibilidad de que no haya intencionalidad. Otra
cosa ser que, por razones obvias, la diligencia exigible sea mayor en determinados
supuestos, pero nunca puede eliminar la voluntariedad.
Ahora bien, la Ley, con un planteamiento prctico pero poco matizado desde el
punto de vista tcnico de la culpabilidad establece la responsabilidad solidaria de todas las
personas cuando el cumplimiento de una determinada obligacin corresponda a varias
personas conjuntamente (artculo 232.2 LPAG).
g) Otro de los principios clsicos del Derecho penal, que la Constitucin recoge y
que la Ley se encarga de aplicar al mbito sancionador, es el de la presuncin de inocencia,
que el artculo 130.9 recoge con la redaccin poco usual de principio de presuncin de
licitud. La Constitucin lo prev expresamente en su artculo 2.24 e: Toda persona es
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principio de defensa de los administrados como un criterio tcnico que debe tener en cuenta
la Administracin sancionadora. Pero, en todo caso, incrementa la seguridad jurdica y no se
deja en manos de la jurisprudencia (que puede aplicar con mas o menos tino analgicamente
la doctrina procesal-penal) la eventual interpretacin de las circunstancias del caso.
j) Aunque no haya sido calificado como principio por la LPAG, la propia Ley
reconoce de forma expresa el principio de prescripcin de las infracciones. La ineludible
prescripcin de las infracciones susceptibles de sancin administrativa es simple
consecuencia del principio de seguridad jurdica, que exige que el infractor no quede
permanentemente pendiente de la correspondiente actuacin administrativa sancionadora. Se
trata de otro principio del orden penal que tiene plena aplicacin en el mbito administrativo
y que se reconoce en el artculo 233 LPAG.
Este precepto, que se autocalifica de supletorio, indica que a falta de otra previsin
de las leyes especiales, las infracciones prescribirn a los cinco aos de cometidas (artculo
233.1), plazo que se interrumpe por la iniciacin del procedimiento sancionador aunque se
reanuda si el expediente se paraliza durante ms de un mes por causas ajenas a los
administrados (artculo 233.2). En todo caso, y con buen criterio, la prescripcin se produce
automticamente y, una vez producida, la Administracin queda inhabilitada para sancionar
(artculo 233.3).
D. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Adems de los principios generales informantes de la potestad sancionadora, la
LPAG incluye una serie de previsiones procedimentales. No se puede olvidar que la sancin
administrativa es un acto administrativo. Ms en concreto, un acto administrativo restrictivo
de derechos individuales. Por lo tanto, es aplicable, con carcter subsidiario el rgimen
jurdico general de los actos, en todo aqullo que no haya sido expresamente previsto para
las sanciones.
Esta caracterizacin de la sancin como acto tiene una serie de consecuencias
importantes en cuanto al procedimiento y a determinados trmites procedimentales:
En primer lugar, la necesidad de llevar a cabo un procedimiento para imponer las
correspondientes sanciones (artculo 234); procedimiento regulado expresamente en el
artculo 235 LPAG. No caben, pues, las llamadas sanciones de plano. En todo caso, no
puede olvidarse que la resolucin administrativa que ha prescindido del procedimiento
establecido es nula de pleno derecho (artculo 10 LPAG, en relacin con el artculo 3.5.)
Adems, el procedimiento debe diferenciar siguiendo el rgimen procesal
penal entre fase instructora y fase de resolucin (artculo 234.2 LPAG), que se llevan a
cabo por autoridades diferentes.
Se debe notificar a los interesados, durante el procedimiento, los hechos imputados,
su calificacin como infraccin y la posible sancin que pueda imponerse. Adems, se
sealar la autoridad competente para imponer la sancin y la norma que le atribuye tal
competencia. Una vez notificadas estas circunstancias, el interesado deber tener un plazo
5 das segn la Ley para hacer las oportunas alegaciones. Este trmite de audiencia se
configura como esencial para que el administrado pueda preparar adecuadamente su defensa.
(artculo 234.3 y 4 LPAG).
Se pueden adoptar durante la tramitacin medidas provisionales para asegurar,
en su caso, la resolucin que hubiere de recaer (artculo 236 LPAG). Ahora bien, tratndose
de medidas cautelares dentro del procedimiento, su naturaleza es sancionadora, con lo que no
401
basta con la genrica previsin legal para ejecutarlas sino que deben preverse por la
legislacin sectorial aplicable, en su caso.
La resolucin que recaiga debe adecuarse a la propuesta surgida de la instruccin
en cuanto a los hechos, pero se puede modificar su calificacin (artculo 237.1 LPAG).
Ahora bien, entiende la doctrina que si la resolucin agravase la sancin propuesta, deber
otorgrsele al interesado un nuevo periodo de alegaciones, para que pueda articular su
defensa en relacin con la eventual sancin agravada (no se debe olvidar que el administrado
articul sus medios de defensa en torno a lo establecido en la instruccin).
Por otro lado, el artculo 237.3 LPAG, a la vez que prohibe la reformatio in peius,
establece que las resoluciones que impongan sanciones slo sern ejecutivas cuando pongan
fin a la va administrativa, con lo cual se pretende proteger a los administrados frente a los
efectos de la autotutela administrativa en la materia. No cabe, por tanto, exigir el
cumplimiento de la sancin hasta que no haya transcurrido el plazo de impugnacin, tanto en
va de recurso de apelacin como en va de recurso de revisin; puede ocurrir, no obstante,
que la sancin haya sido impuesta por un rgano sin superior jerrquico: en este caso, deber
tenerse en cuenta la previsin del artculo 218.1.a LPAG, segn el cual si se interpone, en un
supuesto como se, el recurso (potestativo) de reconsideracin, se entender que la
resolucin de dicho recurso agota la va administrativa. Por lo tanto, hasta que no se resuelva
dicho recurso, habr de entenderse inexigible la sancin impuesta.
La Ley prohbe la delegacin del ejercicio de la potestad sancionadora: esta
previsin, recogida en el artculo 231 LPAG se dirige a garantizar la atribucin normativa a
los rganos competentes, para evitar que, por simples criterios de oportunidad, pueda llegara
a ejercerse por rgano no competente segn la normativa aplicable. Sin embargo, esta
prohibicin es criticable desde el punto de vista de la eficacia administrativa, porque
dificulta la adaptacin del ejercicio de la potestad sancionadora a los frecuentes cambios
organizativos de la Administracin pblica, para lo que sera deseable que, una vez que la
ley ha cumplido con su cometido regulador (atribucin de la competencia, diseo de
infracciones y sanciones), la propia Administracin pueda atribuir el ejercicio de algunas
facultades de la potestad sancionadora a otros rganos.
*****
402
LECCIN VIGSIMA
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (II)
LA ACTIVIDAD ABLATORIA Y LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
I. LA ACTIVIDAD ABLATORIA
A. CONCEPTO Y DISTINCIN RESPECTO DE LA ACTIVIDAD DE POLICA; LIMITACIONES Y
DEBERES INDEMNIZABLES Y NO INDEMNIZABLES
403
279
Vase, por todos, BARNS VZQUEZ, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurdico del suelo agrario, Civitas, Madrid
1988.
404
1. Servidumbres administrativas
Segn el artculo 1035 del Cdigo Civil, la servidumbre es un gravamen impuesto
a un inmueble en beneficio de otro inmueble, de contenido negativo o positivo, que pueden
establecerse por Ley (legales) o por la voluntad de los interesados (voluntarias).
En lo que se refiere a las servidumbres legales, el propio Cdigo Civil alude a la
servidumbre legal de paso, que es onerosa pero que se establece en beneficio del predio
dominante. Pero la legislacin especial administrativa muestra muchos ejemplos de
servidumbres legales en bienes de dominio pblico (aguas, costas, carreteras) o en bienes de
particulares (redes elctricas, etc.).
Estas servidumbres suelen proteger los bienes de dominio pblico y su uso: son
servidumbres legales reales: por ejemplo, los propietarios en la zona de servidumbre o
afeccin no pueden realizar ninguna construccin sin autorizacin administrativa. Por ello,
las servidumbres comportan, en principio, una disminucin de valor del bien gravado. En la
medida en que se produce una disminucin del valor del bien de titularidad del administrado,
cabe plantearse si las servidumbres administrativas son limitaciones de la propiedad
generales (no indemnizables) o especiales (indemnizables).
a) Para algunos autores (LPEZ-MUIZ), en principio, las servidumbres legales son
limitaciones especiales de la propiedad y, por tanto, indemnizables. Aunque con frecuencia
no se prev ninguna indemnizacin de forma expresa, sin embargo, puede ocurrir que estas
servidumbres legales se impongan a predios o inmuebles que por cercana a un bien pblico,
obtienen de ello un beneficio. Es decir, la compensacin econmica se produce ope legis por
la naturaleza de las cosas. Se compensa la servidumbre con el beneficio econmico.
Cosa distinta es que no se obtenga ningn beneficio econmico de la actuacin
administrativa en concreto. En este caso, habra que indemnizar a los afectados porque se
produce una injusticia clara: slo ellos, y no todos los propietarios, han sufrido la
disminucin de valor de sus bienes sin ninguna compensacin a cambio. Y ello, porque las
servidumbres legales no son limitaciones generales sino especiales; lo que ocurre es que no
es fcil establecer una indemnizacin, en caso de que no se produzcan ope legis.
b) Para otros autores, la indemnizabilidad depender del tipo de servidumbre
(NOGUERA DE LA MUELA): hay servidumbres que no son indemnizables, en la medida en
que se configuran como va imprescindible de garanta del uso comn del demanio; desde
esta perspectiva, forman parte del contenido del derecho de propiedad sobre los terrenos
afectados y, por ello, no son indemnizables; para FANLO LORAS, las servidumbres podrn ser
o no indemnizables en funcin del tipo de servidumbre de que se trate: si afecta a todos los
propietarios por igual, no sera indemnizable; si, por el contrario, afecta nicamente a
algunos, s lo sera.
En normativa sectorial existen previsiones de servidumbres legales; as, el TUO de
la Ley de Telecomunicaciones establece, en su artculo 18 que el Estado, para s o para el
concesionario que lo solicite, puede imponer servidumbres forzosas... para llevar a efecto la
405
Aunque no se alude a la eventual indemnizacin, el hecho de que el precepto trate conjuntamente la expropiacin forzosa y
la imposicin de servidumbres ambas por causa de necesidad y utilidad pblica o de inters social da pie para entender
indemnizable dicha imposicin.
406
281
As, el artculo 12 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones establece: Los operadores de servicios portadores en general
y de servicios finales pblicos, destinarn un porcentaje del monto total de su facturacin anual a un fondo de Inversin de
Telecomunicaciones, que servir exclusivamente para el financiamiento de servicios de telecomunicaciones en resas rurales o
en lugares considerados de preferente inters social... El Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones
administrar el fondo de inversin de telecomunicaciones, con autonoma frente a las otras actividades que a l competen.
407
2. Naturaleza y fundamento
En cuanto a la naturaleza de la institucin, la expropiacin forzosa (como poder de
dirigir una expropiacin contra otros sujetos) constituye una potestad administrativa
(situacin abstracta de poder sobre los administrados, que crea en stos una situacin de
sujecin), que se plasma en un acto administrativo, que produce a su vez 2 efectos:
a) privacin de un bien o derecho.
b) compensacin mediante la correspondiente indemnizacin.
Ahora bien, aunque es una situacin de poder abstracta, el ejercicio de la potestad
expropiatoria, no modifica el status jurdico general de la propiedad: simplemente, impone
un sacrificio singular a una persona, ante intereses pblicos superiores; no supone la prdida
del contenido econmico de la propiedad, sino que se sustituye el contenido del derecho por
su equivalente dinerario. Ahora bien, precisamente por tratarse de un sacrificio singular en
pro de la colectividad, el principio de reparto de las cargas pblicas exige que la colectividad
beneficiada compense al expropiado del bien que pierde. Por eso, el expropiado pierde el
bien, pero no el contenido econmico de su derecho, porque el bien es sustituido por un
equivalente dinerario, con la finalidad de que la carga pblica que la extincin de la
propiedad supone no recaiga sobre la sola persona del afectado y se reparta entre toda esa
colectividad a travs del sistema impositivo.
Por otra parte, el fundamento de la potestad expropiatoria que se atribuye al poder
pblico es plural:
a) Desde un punto de vista prctico, el fundamento o justificacin del poder
administrativo de expropiar est en la Ley, como norma emanada del Parlamento y soberana:
ms en concreto, es la Constitucin la que atribuye tales potestades.
b) Desde un punto de vista dogmtico, el fundamento de la expropiacin radica en
el carcter no absoluto de la propiedad; efectivamente, la propiedad est al servicio de las
necesidades colectivas: como seala el artculo 70, la propiedad se ejerce en armona con el
bien comn y dentro de los lmites de la ley. Esto no significa subordinacin absoluta, sino
proporcional, porque el principio de proporcionalidad fundamenta la subordinacin de todos
los intereses particulares al inters general.
En este sentido, la expropiacin viene justificada cuando fracasa la funcin social
de la propiedad: cuando la titularidad privada no resulta adecuada para asegurar el servicio al
fin social. Es decir, cuando la necesidad colectiva postula la desaparicin de la propiedad
privada, si es fundada, no hay obstculo que impida tal actuacin. Por lo tanto, el
fundamento puede encontrarse en el carcter indispensable que, en determinadas
circunstancias, pueden tener los bienes privados para el bien comn. As, cuando
necesidades colectivas postulan la desaparicin o la transformacin del derecho de propiedad
nada resulta objetable a esta exigencia, si es que efectivamente est fundada. Para asegurar
que la expropiacin se apoya realmente en una necesidad pblica, se exige la declaracin
legislativa previa.
3. Elementos: sujetos, objeto y causa
a) Los sujetos: segn los artculos 10 y 11 LGE, los sujetos implicados en la
expropiacin forzosa son: el expropiante, que siempre es el Estado, que es el nico que
puede dictar la Ley autorizatoria de la expropiacin (artculo 2), el sujeto activo, que ser la
dependencia administrativa que ejecuta la expropiacin, y que puede pertenecer, bien a la
408
El trmino dependencia administrativa es confuso, porque puede aludir, tanto a un rgano administrativo como a un
sujeto. Lgicamente, slo puede ser sujeto de una relacin jurdico administrativa una persona (fsica o jurdica). Por eso, el
concepto de dependencia no debe interpretarse como mero rgano administrativo.
283
Aunque el artculo 10.3 seala que es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de derecho privado, la 6 DF,
seala que el Estado podr otorgar en concesin los bienes expropiados para la realizacin de obras de infraestructura de
servicios pblicos.
409
b) una segunda fase, administrativa: se centra en una nica Resolucin, que ser
Resolucin Suprema, si procede del Poder Ejecutivo, la correspondiente de los Gobiernos
regionales o un Acuerdo de Concejo en los Gobiernos locales. Esta Resolucin debe
determinar: el sujeto activo de la expropiacin (Poder Ejecutivo, Gobierno regional o
gobierno local), el sujeto pasivo, segn el informe del Registro correspondiente, donde se
incluyan, adems, los bienes a expropiar y las cargas y gravmenes anotados; la
identificacin precisa del bien a expropiar, segn coordenadas UTM y el correspondiente
informe del Catastro, y el valor de tasacin comercial actualizado, tal y como lo determina el
CONATA (Consejo Nacional de Tasaciones).
c) Finalmente, para la tercera fase, que incluye la fijacin de la indemnizacin, el
pago (que tiene que ser previo a la ocupacin, de acuerdo con el artculo 70 CP) y la
ocupacin, la nueva Ley admite tres opciones distintas: a) el trato directo, en el que se
ponen de acuerdo el sujeto activo y pasivo en cuanto al bien y a la indemnizacin; b) la va
judicial, tradicional, utilizable en caso de desacuerdo del sujeto pasivo respecto de la
propuesta de pago de la Administracin, y c) el arbitraje para la fijacin de la
indemnizacin, que constituye una novedad de la Ley de 1999.
D. IMPOSICIN Y EXIGENCIA DE PRESTACIONES PBLICAS OBLIGATORIAS: REQUISITOS;
DIFERENCIAS CON LAS DEMS MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD CONSTRICTIVA
410
embargo, el crecimiento de esta actuacin no ha sido de modo alguno neutro para el respeto
de las libertades de los ciudadanos. El Estado es la sociedad organizada polticamente, pero
no econmicamente: el mbito econmico pertenece, como algo propio, a la sociedad civil.
Andr HAURIOU seala, con clara intuicin, que el poder del Estado debe ser un poder
poltico, porque cuando el poder estatal es a la vez econmico, y controla los instrumentos
necesarios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos, la libertad se convierte
en una ilusin284.
Dentro de estas intervenciones del Estado en el mbito econmico, entre las que
destacan los servicios pblicos y la actividad empresarial, existe una forma de actuacin que
ha sido vista tradicionalmente como inofensiva para la libertad, en tanto no obligaba a los
particulares a actuar en determinado sentido. A esta forma de actuacin estatal, que buscaba
promover el desarrollo de determinado mbito econmico sin coaccionar a los individuos se
le ha conocido tradicionalmente como actividad de fomento. Y como era considerada una
actividad inofensiva del Estado, ha permanecido en el limbo de la falta de regulacin, al
punto que se sostena que en este campo, dado que la actuacin estatal no tena naturaleza
limitativa o ablatoria, no era necesaria una habilitacin legal.
Sin embargo, cada vez est ms claro que esta actividad de fomento no es
exactamente neutral para las libertades de los ciudadanos285. Ahora, cuando el Estado se
retira rpidamente de aqullos campos en que nunca debi introducirse, la actividad de
fomento adquiere mayor relevancia. Y con esta importancia creciente, es ms notorio que las
tcnicas de fomento pueden servir muy bien para enmascarar imposiciones de objetivos y
acciones para los ciudadanos. Adems, tambin existe acuerdo respecto a que no son
nicamente actos favorables, pues, por ejemplo, el otorgamiento de una subvencin es un
acto favorable para el beneficiario, pero desfavorable para el resto, sus competidores en el
mercado. En este sentido, el otorgamiento de subvenciones debe ser controlado para que no
se vulnere la igualdad y la libre competencia, reconocidas en nuestra Constitucin. En
efecto, las subvenciones (especialmente a empresas que actan en el mercado, en
competencia con otras) pueden ser consideradas como actos de doble efecto, es decir,
actos administrativos ampliatorios de la esfera jurdica de los destinatarios pero que
restringen a su vez la esfera jurdica de otros administrados. Y, al igual que los actos
desfavorables o restrictivos de la propiedad o de la libertad, precisan previa habilitacin
legislativa, como reconocen SANTAMARA PASTOR o LPEZ-MUIZ.
284
Existe en todas las sociedades un poder econmico que proviene del dominio o, en todo caso, de la accin sobre el proceso
de produccin o de distribucin de riquezas. Ahora bien, en ningn pas el Estado se desinteresa de estos fenmenos... Sin
embargo, hay que considerar que el poder del Estado es un poder poltico, es decir, no deriva del dominio sobre la economa,
y esto por tres razones: es un poder de arbitraje, es un poder que no es patrimonial, y es un poder cuya obediencia est
asegurada por sanciones que afectan al individuo y no a las cosas necesarias para su subsistencia. HAURIOU, A., Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas, 2 edicin, Editorial Ariel, Barcelona 1980, p. 140. Sobre esta posible combinacin de
poder poltico y poder econmico, Maurice HAURIOU afirmo que Existe un poder poltico... Existen tambin poderes
econmicos que consisten en el gobierno indirecto de los hombre por la posesin o la administracin de las cosas que necesitan
para su subsistencia, y bajo la amenaza de reducirlos a condicin de hambrientos. Estos dos poderes pueden reunirse en las
mismas manos, y entonces la esclavitud de los sbditos puede ser espantosa. HAURIOU, M., Principios de Derecho pblico y
constitucional, trad. esp. de Carlos Ruiz del Castillo, 2 edicin, Reus, Madrid s.f., p. 165 y 167, citado por MARTNEZ LPEZMUIZ, J. L.; La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento en la
teora de los modos de accin de la Administracin, en Libro Homenaje al Profesor VILLAR PALAS, Civitas, Madrid 1989, pp.
751 y 752. Como ejemplo de este peligro, cita Andr HAURIOU la decisin del gobierno de Stalin de dejar morir de hambre a
los campesinos Koljosianos que se oponan a la colectivizacin cerca de almacenes repletos y guardados militarmente.
285
Se pregunta DIAZ LEMA Cules son las disposiciones Constitucionales... que legitiman o justifican el otorgamiento por el
Estado de estmulos o beneficios a unos sectores econmicos (a veces en perjuicio de otros) o a empresas determinadas (y a
veces tambin en perjuicio de otras)? Es indudable que todo sistema de subvenciones supone un cuerpo extrao en una
economa de mercado, que en mayor o menor medida resultar distorsionado segn la intensidad de la intervencin estatal.
411
287
Contina MARTNEZ LPEZ-MUIZ afirmando que tanto las ayudas como las recompensas podrn traducirse en medidas
honorficas o financieras. Los beneficios jurdicos sern, en la mayora de los casos, beneficios econmicos, y en otros
honorficos. As, el ser beneficiario de una expropiacin, clsico beneficio jurdico, se traducir en un beneficio econmico, al
obtener un bien que de otro modo no se habra conseguido, o que se hubiera conseguido a un precio ms alto.
412
prestacional pblica. Aqu se trata de auxiliar a las empresas o sujetos que se dedican a
satisfacer estas necesidades. Lo que hace la Administracin es tratar de ordenar la actividad
prestacional de los ciudadanos hacia el bien comn. Por tanto, el otorgamiento es de
aceptacin voluntaria: frente a la polica, que obliga a aceptar la decisin administrativa, el
administrado, aqu puede o no aceptarla. Es distinto de la indemnizacin de daos y
perjuicios como consecuencia de una decisin coactiva de la Administracin.
El objeto de la ayuda son bienes o derechos..., que se entregan al administrado.
Importa poco la naturaleza de los bienes o derechos dispensados: el objeto es siempre un
derecho, con trascendencia jurdica. Desde el punto de vista del objeto, recuerda
precisamente JORDANA DE POZAS que las ayudas pueden ser honorficas, econmicas o
jurdicas (tanto ayudas como recompensas). Ahora bien, en ltimo trmino, siempre son
jurdicas, traducibles en conceptos jurdicos.
Hay que resaltar tambin su carcter no devolutivo. Esa prestacin en que consiste
la ayuda no exige una contraprestacin directa (a la Administracin) por parte del
beneficiario: la aceptacin por parte del administrado de esa ayuda slo supone una carga
(no como clusula accesoria, sino como conditio iuris prevista normativamente de hacer
algo, pero no una obligacin directa con la Administracin). No existe contraprestacin por
la ayuda; no son, pues, retribuciones288. Por tanto, tienen carcter gratuito, no oneroso,
aunque esta gratuidad deber ser modulada por la afectacin del objeto de la ayuda a
determinadas actividades de los beneficiarios. La ausencia de onerosidad del contenido se
explica porque las ayudas admiten siempre la posibilidad de la renuncia (siempre admisible,
salvo clusula expresa en contra o perjuicio de tercero) del beneficiario al beneficio, con la
consiguiente desvinculacin de su correlativa obligacin de usarlo para determinada
actividad.
Se trata de negocios jurdicos gratuitos, pero afectados. Esta es la diferencia con las
donaciones privadas, que son puramente gratuitas. En efecto, las ayudas no son donaciones,
ni pueden serlo. Las Administraciones pblicas no pueden hacer donaciones, otorgando
bienes (normalmente, dinero) para que el administrado haga con l lo que quiera: la
Administracin est ejerciendo una potestad la potestad de disponer de los fondos
pblicos y, por tanto, tiene que adecuarse al fin previsto por el ordenamiento jurdico. Si el
beneficiario de la ayuda destinase sta a otras actividades distintas, la ayuda perdera su
causa (por desviacin respecto del fin previsto) y la Administracin estara obligada a
revocarla o recuperarla. Dicha afectacin es la que explica que sean instrumentos adecuados
para la ordenacin al bien comn de determinadas actividades.
Esta afectacin al fin se configura como carga es decir, como situacin jurdica
subjetiva pasiva, de necesidad de realizar una actividad en inters ajeno, pues de lo contrario,
se pierde una ventaja, que es la obtencin de la ayuda.
Otra caracterstica de las ayudas es su carcter selectivo: deben dirigirse slo a
determinados sujetos, y no a todos. Es decir, el sujeto beneficiario ha de ser concreto o
determinado o determinable por relacin a circunstancias especficas bien delimitadas. Esta
caracterstica hace que se excluyan de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas
aqullas medidas econmicas generales que pueden beneficiar a todos los inversores de un pas
y no slo a ciertos inversores. Tambin por eso se excluyen los servicios pblicos y las obras
pblicas.
288
Cuando la ayuda consiste, por ejemplo, en un crdito oficial, ante la falta de crditos por el sector privado, la obligacin de
devolver la suma, an con intereses, prestada no desvirta esta afirmacin. La ayuda sige siendo esencialmente gratuita, pues
consistir en la realizacin de una actividad que de otro modo no habra podidollevar a cabo.
413
C. CLASES DE AYUDAS
Las ayudas o recompensas son realmente variadsimas, y cabra clasificarlas en
funcin de una pluralidad de criterios:
1. Por su naturaleza
JORDANA DE POZAS distingua tradicionalmente entre ayudas honorficas, jurdicas
y econmicas.
a) Honorficas. Pueden tener tambin efectos econmicos289.
b) Econmicas. A su vez, pueden ser:
a) Ventajas econmicas de carcter real: cesin de uso o aprovechamiento de
bienes de dominio pblico o de bienes patrimoniales (por concesin o autorizacin);
b) Ventajas econmicas de carcter financiero:
- subvenciones a fondo perdido290, becas educativas, anticipos, aportacin de
beneficios u otros bienes, diferenciacin en tarifas pblicas, participacin pblica en el capital
de las empresas ayudadas a un precio superior al que cualquier inversor privado desembolsara
o incluso adquiriendo acciones que nadie querra.
- crditos privilegiados291, a bajo inters o en condiciones muy favorables, anticipos
que se han de reintegrar, etc.
- avales, liberacin de deuda: bonificaciones o exenciones tributarias por pago
voluntario o por otras causas.
c) Jurdicas: realmente, todas son jurdicas, porque la distincin honorfica o la
ayuda econmica se plasman jurdicamente. No obstante, hay algunas cuya trascendencia
jurdica es mayor: por ejemplo, privilegios de flexibilidad laboral, etc.
Algunas de ellas tienen especial importancia en el mbito mercantil; quedan fuera
de la estricta legalidad (sanidad y seguridad), y se constituyen como medidas de fomento: ah
est la diferencia entre patentes y marcas (fomento) y homologaciones (polica:
declaraciones de juicio). Para MORELL, cabe distinguir:
a) las patentes constituyen ayudas jurdicas, en la medida en que conllevan un
monopolio de uso y reproduccin de una determinada creacin literaria o econmica, durante
un nmero determinado de aos.
b) Los signos distintivos (marcas): signos que distinguen en el mercado productos
o servicios de una persona, rspecto de productos o servicios similares. Indican el origen
empresarial.
289
290
Son las subvenciones en sentido estricto. Otros autores, sin embargo, manejan un concepto ms amplio de subvenciones, que
incluye de modo general a todas las ayudas vinculadas a una actividad del particular. As, por ejemplo, DIAZ LEMA, en
Subvenciones... cit.
291
Para DIAZ LEMA, el crdito oficial, en tanto implica la posibilidad de acceder a una fuente de financiacin, que de otro modo
no se obtendra, es una forma de subvencin (entendida en el sentido amplio sealado en la nota anterior). Entendemos que no
perder este carcter de ayuda en el caso que se cobren intereses equivalentes al valor del dinero, puesto que sigue siendo una
ayuda al, como lo acabamos de indicar, permitir el financiamiento.
414
Estos principios deben aplicarse al regular la ayuda (al establecer las bases para la
convocatoria) y al otorgarla (seleccionar a los beneficiarios). Podemos encontrar los
siguientes:
292
As, las ayudas para la reconversin industrial, etc., en las que la Administracin puede exigir determinados resultados a las
empresas que ayuda: las llamadas primas a la produccin: por intensificacin o mejora de la produccin empresarial.
293
Un ejemplo claro de ayuda contractual es el previsto en la Ley Marco para el crecimiento de la iniciativa privada, cuyos
artculos 38 y ss. regulan los convenios de estabilidad jurdica. Segn sealan los artculos 40 y 41, el objeto de estos convenios
puede ser garantizar la estabilidad del rgimen tributario aplicable a las empresas receptoras de la inversin y del rgimen
tributario aplicable a los contratos de arrendamiento financiero. Se trata de una ayuda econmico-financiera articulada mediante
contratos.
415
1. Principios materiales
Principio de igualdad: El carcter selectivo de la concesin de las ayudas no debe
violar el principio de igualdad, pues este principio exige que, tanto la previsin como el
otorgamiento de ayudas no sea discriminatorio. Es decir, que la concesin no se base en
razones personales o geogrficas que no justifiquen diferencias de trato294. El principio de
igualdad ha sido consagrado constitucionalmente en nuestro pas, al prohibirse cualquier tipo
de discriminacin (artculo 2.2). En este sentido, el otorgamiento de subsidios no puede
infringir, no slo el principio de competencia entre empresas, sino tambin el principio de
unidad de mercado desde el punto de vista territorial: las ayudas otorgadas por entidades
pblicas descentralizadas no pueden ser contrarias a la unidad de mercado295.
No puede olvidarse que las ayudas, normalmente, se dispensan a cargo de fondos
pblicos, que estn necesariamente afectados al bien comn, al inters general. El riesgo de
una utilizacin desviada de dichos fondos est siempre presente en la actividad de
fomento296.
Principio de respeto a los derechos fundamentales: implica el respeto de los
derechos fundamentales de los beneficiarios, al prohibir que el Estado utilice las necesidades
econmicas de ciertos sectores de la poblacin o de la industria para condicionar su ejercicio.
Esto se ve especialmente claro en el caso de la libertad de empresa, y cmo puede verse
afectada por las ayudas.
Principio de proporcionalidad: exige que las ayudas estn justificadas y que su
cuanta y efectos se limiten a lo imprescindible para alcanzar los fines pblicos que las
justifican.
Principio de eficacia: la doctrina discrepa sobre el alcance jurdico-vinculante de
este principio. En todo caso, parece que persigue la racionalizacin de la dispensacin de
ayudas, de forma que los objetivos que se persiguen sean alcanzados con la menor aplicacin
posible de medios (debe comprometer los medios estrictamente necesarios). Corresponde a
los rganos de control contable juzgar y controlar la legalidad y eficacia de la ayuda.
Tambin la coordinacin de actuaciones de las diversas Administraciones pblicas en
materia de ayudas es exigencia del principio de eficacia.
Principio de subsidiariedad: en la intervencin: las ayudas slo podrn
dispensarse sean necesarias para alcanzar los objetivos que desde el poder pblico se
pretenden, cuando el espontneo desenvolvimiento de las fuerzas econmicas no sea
suficiente.
294
La Jurisprudencia espaola se ha pronunciado en cierto modo sobre esta igualdad. Al enjuiciar el reclamo presentado por
una empresa del sector papelero, que no se haba visto beneficiada con la concesin de crdito oficial, basado en la infraccin
del principio de igualdad, sostiene que ste no se ha visto vulnerado porque dicha empresa se encontraba en otra ubicacin
geogrfica, en donde no se daban las condiciones que justificaban la concesin de dicho prstamo. Citada por DIAZ LEMA, J.
M.; Subvenciones...cit., p. 404.
295
As, por ejemplo, la Comunidad econmica europea es reticente respecto a las ayudas que dan los Estados miembros, en la
medida en que pueden interferir los principios bsicos y fundamentales sobre los que se asienta la Comunidad: las ayudas
pblicas a las empresas son perturbadoras del libre mercado, falseando la competencia y afectando a los intercambios entre los
Estados miembros, por lo que el Tratado establece un sistema de control mediante prohibiciones y autorizaciones por parte de la
propia Comisin de la Comunidad.
296
Como recuerda el Prof. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, subvencin rima con corrupcin, en el sentido de poner de
manifiesto la necesidad de cumplir escrupulosamente con el principio de igualdad.
416
2. Principios formales
Principio de reserva legal o de legalidad297: la Administracin no puede otorgar
ayuda alguna sin norma previa que, en general, regule la ayuda. Este principio deriva, en
general, del principio de legalidad o vinculacin positiva de la Administracin a las leyes
(artculo 45 CP), y del principio de consignacin presupuestaria previa para el gasto pblico
(Norma II de la Ley 26703, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, en adelante LGPE).
Como expresin de este principio, muchas veces existe una ley que expresamente
permite a la Administracin efectuar subvenciones a determinados sectores. Sin embargo,
tambin se dan casos en donde la Ley fijas las condiciones generales, pero la fijacin de los
supuestos de hecho de su aplicacin quedan a cargo de la Administracin, mediante
disposiciones reglamentarias. En este segundo caso, a pesar de la deslegalizacin parcial, se
respeta el principio de legalidad si el reglamento est suficientemente acotado por la ley y no
se permiten ms subvenciones que las establecidas en la ley. Estos reglamentos seran
reglamentos intra legem: serviran para aplicar la ley, pero no seran independientes, al
moverse dentro de unos lmites fijados por sta.
Aunque no sea ste el lugar para tratar el problema, puede, sencillamente, apuntarse:
cuando una orden de subvenciones, ya ejecutada, es impugnada y declarada invlida en va
contencioso-administrativa, qu debe hacerse con las ayudas ya otorgadas a beneficiarios de
buena fe, que ignoraban el vicio de ilegalidad y que quiz ya han gastado o invertido el
montante de dicha ayuda? Parece lgico que, con las debidas precauciones, se imponga el
principio de seguridad jurdica al de mera legalidad, y se aplique el principio de la confianza
legtima y no se alteren las situaciones ya consolidadas.
Principio de participacin de los administrados: tanto en el procedimiento de
dispensacin (participacin funcional) como en los rganos de decisin (participacin
orgnica). Exige que las normas sobre ayudas contemplen procedimientos de participacin de
los interesados.
Principio de colegialidad: este principio, aunque carece de plasmacin legal expresa,
exige que las ayudas se otorguen por rganos colegiados que renan a personas con formacin
tcnica y jurdica, para limitar en la medida de lo posible la discrecionalidad en la asignacin.
Principio de publicidad y concurrencia: Como tendremos oportunidad de ver ms
adelante, no existen en nuestra pas normas expresas sobre subvenciones (entendidas en el
sentido amplio). Sin embargo, dado que lo que se maneja en estos casos es el dinero pblico, al
igual que en el caso de los contratos administrativos, parece lgico exigir las mismas garantas
para aqullas que para stos. Es decir, es necesario que el procedimiento para su otorgamiento
sea pblico, y, en base al principio de igualdad, abierto a la libre concurrencia. El fundamento
de la existencia de un concurso para la concesin de ayudas no es otro que el carcter limitado
del presupuesto.
Principio de motivacin: De acuerdo al artculo 3.4. LPAG, todas las resoluciones
administrativas deben ser debidamente motivadas, en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico. Las resoluciones que conceden ayudas o recompensas no son una
excepcin. Es ms, en los casos de actividad administrativa discrecional, como ste, la
motivacin adquiere una extraordinaria relevancia, pues es ella la que permite el control de la
actividad administrativa establecido en el artculo 148 de la Constitucin.
297
Para DIAZ LEMA, las subvenciones, al igual que los beneficios fiscales (a los que considera como una clase especial de
subvenciones) deben ser otorgados por ley, pues el fundamento es el mismo: la legalidad en el gasto pblico.
417
El artculo XVIII del GATT permite las ayudas del Estado para favorecer el desarrollo econmico, an cuando esas medidas
influyan en el rgimen de las importaciones, ya sea para favorecer la creacin de una determinada rama de produccin o para
equilibrar la balanza de pagos.
299
Esta disposicin, sin embargo, no ha sido desarrollado legislativamente, no habindose establecido los mecanismos por los
que el Estado subvencionar a la educacin privada. Por el contrario, la Ley 26011, que estableca las subvenciones estatales
para los centros educativos de gestin comunal, fue derogada por Ley 26325.
300
418
del Estado. Y no existe ninguna prohibicin para que esa promocin se realice mediante la
actividad dispensadora de ayudas y recompensas, como mecanismo que permite a la vez
desarrollar una actividad y permanecer fuera de ella (a diferencia de la actividad empresarial
del Estado, que implica la participacin directa del Estado en la actividad).
Adems de las normas constitucionales, lo ms cercano a una regulacin general de
la actividad dispensadora del Estado son las normas del Fondo Nacional de Compensacin y
Desarrollo Social (FONCODES) y de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE).
El FONCODES fue creado por Decreto Legislativo 657. En el artculo 1 de dicho
Decreto Legislativo se constituye en FONCODES con el objeto de financiar la ejecucin de
proyectos de inversin social en todo el pas en materia preferentemente de empleo, salud,
alimentacin, educacin bsica y otros, en beneficio de la poblacin en pobreza. De este
modo, queda constituido el FONCODES como un organismo pblico descentralizado, con la
funcin de financiar la ejecucin de proyectos de inversin social. Es decir, parece que no
debera desarrollar directamente la actividad, que seguira siendo privada, sino slo
financiarla.
Con una finalidad similar a la de FONCODES, pero limitado a la construccin de
viviendas, podemos encontrar a MIVIVIENDA, creado en virtud de la ley 26912. De
acuerdo al artculo 2 de dicha ley, este organismo tiene como objeto facilitar la adquisicin
de viviendas, especialmente las de inters social. Sus recursos sern destinados a
complementar el financiamiento del sistema financiero dentro del marco del programa
econmico del pas a travs de mecanismos que aseguren la transparencia y competencia en
su asignacin, en proyectos promovidos y ejecutados por el sector privado. Vemos aqu
claramente el rol promotor del Estado, y al mismo tiempo la actividad dispensadora de
ayudas y recompensas. Por un lado, tenemos la actividad privada de construccin, y por otro
el inters del Estado de promover la construccin de viviendas de inters social, para lo cual
necesita financiar dicha actividad, ya que el sector financiero privado no encuentra rentable
dicho mercado.
COFIDE, ltimo vestigio de la otrora poderosa banca de fomento, es, segn el
artculo 7 de la Ley de Banca, el nico mecanismo de participacin del Estado en la
actividad financiera. Esta institucin, definida por el artculo citado como un banco de
desarrollo de segundo piso tiene como finalidad contribuir al desarrollo integral del pas
mediante la captacin de fondos e intermediacin financiera para la promocin y
financiamiento de inversiones productivas y de infraestructura pblica y privada a nivel
nacional (artculo 3 R. S. 158.93-EF, Estatuto de COFIDE). De acuerdo a la Ley 25694,
realizar actividades de financiamiento a nivel nacional en favor de pequeos empresarios y
agricultores, preferentemente en zonas deprimidas (artculo 1). Sin embargo, en su calidad de
banco de segundo piso, no puede recibir colocaciones ni tampoco otorgar crditos
directamente, sino que debe hacerlo a travs de las instituciones del sistema financiero u
otras entidades de fomento (artculo 3 Ley 25694).
Tambin son expresin de la promocin estatal de determinados sectores de
economa las numerosas leyes de fomento a la inversin privada existentes. As, por
ejemplo, el Decreto Legislativo 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada)
en sus artculos 39 y ss., citados ms arriba, Decreto Legislativo 708 (Ley de Promocin de
Inversiones en el Sector Minero), D. Leg. 653 (Ley de Promocin de las Inversiones en el
Sector Agrario), D. Leg. 885, (Ley de Promocin del Sector Agrario), D. Leg. 882 (Ley de
Fomento a la Inversin Privada en Educacin), D. Leg. 727 (Ley de Fomento de la Inversin
Privada en Construccin), D. Leg. 697 (Ley de Promocin de la inversin Privada en el
Campo del Saneamiento), etc. De acuerdo a todas estas normas, el Estado busca promover el
419
desarrollo de una serie de actividades, que quedan en manos privadas. Sin embargo, como
mecanismo para fomentar la inversin en estos campos, considerados de especial inters, el
Estado recurre al otorgamiento de beneficios, especialmente de carcter fiscal.
Dado que afect directamente a Piura, podemos mencionar el D. U. 16-98 y su
reglamento D. S. 18-98-PCM, que establecieron un rgimen excepcional para el pago de las
tarifas del servicio de electricidad, saneamiento y alcantarillado en las zonas afectadas por el
fenmeno de El Nio. De acuerdo a este Decreto de Urgencia, las empresas prestadoras
del servicio de electricidad quedaban obligadas a otorgar facilidades a los damnificados para
el pago de sus obligaciones vencidas y por vencer, correspondientes a la facturacin de los
meses de enero a junio de 1998, quedando encargadas de la recuperacin correspondiente en
un plazo de 24 meses, con una tasa de inters del 1% anual. Por otro lado, el Banco de la
Nacin financiara a las empresas de electricidad y de saneamiento y alcantarillado
pertenecientes a las zonas declaradas en emergencia hasta por el equivalente de las
obligaciones vencidas y por vencer correspondientes a seis meses de facturacin de sus
usuarios. Tal financiamiento tendr un plazo de repago de 24 meses, devengando una tasa de
inters del 10% anual. Como puede observarse, existe una notoria diferencia entre el inters
que cobrarn las empresas a los usuarios, y lo que stas le debern pagar al Banco de la
Nacin por su financiamiento. Es por esto que, hasta donde nos ha sido posible entender, el
Ministerio de Economa, a travs de la Direccin General de Crdito Pblico, asumir el
diferencial resultante de los intereses mencionados.
*****
420
421
301
Este concepto de empresa pblica es el mismo que acoge el ordenamiento comunitario europeo: el dato de la personalidad es
irrelevante; e igualmente, de acuerdo con el artculo 2 de la Directiva 80/723 sobre transparencia en las relaciones financieras
entre los Estados miembros y las empresas pblicas, tampoco es imprescindible la titularidad (basta con a) poseer la mayora
del capital; b) disponer la mayora de los votos; c) posibilidad de elegir a ms de la mitad de los miembros del rgano de
direccin (artculo 2.2).
302
Con un accionariado disperso, basta se dice con la propiedad del 10-15 % de las acciones para controlar una empresa.
303
Telefnica SA ha sido una empresa pblica del gobierno espaol hasta hace pocos aos; actualmente, tras el fuerte proceso
de privatizacin, las acciones en manos del Estado no superan el 3 %. Ahora bien, a la vez que se deshaca de su participacin,
el Estado cre un rgimen por el que se exige la autorizacin previa del Gobierno para la adopcin de determinadas decisiones
de disposicin. Este mecanismo la accin de oro es frecuentemente utilizado respecto de empresas pblicas privatizadas
por algunos pases, aunque resulta contrario al rgimen de libre competencia.
422
304
A esta finalidad responde, por ejemplo, la creacin del Instituto Nacional de Industria en Espaa, en 1939, tras la Guerra
Civil, Instituto que acoga a las empresas pblicas del Estado.
305
La nacionalizacin de la empresa de produccin de automviles Renault a fines de los aos 40, en Francia, respondi, al
parecer, a una especie de castigo a la familia titular de la empresa, que haba sido colaboracionista de los alemanes. La
expropiacin urgente de RUMASA, en Espaa en 1983 por un Decreto-Ley de 23 de febrero pudo responder igualmente
(desde un punto de vista sociolgico) a una especie de castigo al empresario dueo del holding, que se haba enfrentado
pblicamente a la poltica econmica del gobierno.
423
306
G. ARIO llama la atencin sobre la importancia del cambio de nombre operado en la doctrina, que ha pasado de utilizar el
trmino empresa pblica a utilizar el de empresa con participacin pblica, cambio de nombre aparentemente poco
significativo, pero que implica en realidad una vuelta al concepto de empresa pblica como aqulla de titularidad estatal, sin
importar si busca la realizacin de un inters pblico: ARIO ORTIZ, G.; De la empresa pblica a la empresa con participacin
pblica: privatizacin o reforma? Quiz ambas cosas, RAP 138, septiembre-diciembre 1995, p. 7 y ss.
424
mercado, que vendran a ser corregidos por la ampliacin de la oferta producida por la
entrada de una empresa pblica en el juego del mercado307.
Por tanto, desde una pespectiva funcional, en la medida en que la EP realiza
actividades econmicas, se justifica la aplicacin del Derecho privado. Ahora bien, no se puede
hablar de autonoma de la voluntad: el poder pblico est sometido al principio de legalidad,
carece de libertad (libres son los hombres, no el Estado: tampoco el Estado como empresario:
K. A. SCHACHTSCHNEIDER). Por eso el Derecho pblico le impondr una serie de cargas, de
sujeciones, a la empresa pblica: a) slo podr desarrollarse cuando la actividad privada sea
insuficiente y el sector econmico de gran importancia social; b) adems, debe de someterse
a los controles pblicos propios del gasto pblico (contralora, etc). La inexistencia de
privilegios no afecta a la existencia de la empresa pblica, pues stos, en realidad, no son
connaturales a la empresa pblica, sino consecuencia de su uso como mecanismo de
prestacin directa de servicios pblicos, en rgimen de monopolio.
Por ltimo, la empresa pblica no busca ganar dinero, pero tampoco busca
perderlo. No es esencial la obtencin de beneficios, pero debe intentar cubrir los gastos
generados.
El problema es determinar cmo se mantiene el principio de paridad de trato ante la
ley, si la empresa es deficitaria: caben las ayudas o subvenciones pblicas para su
funcionamiento?
D. LA PRIVATIZACIN
La empresa pblica ha sido durante muchos aos un mecanismo muy utilizado por
los Estados, a pesar de sus mltiples defectos308. Sin embargo, a la larga, stos ltimos, sobre
todo la facilidad mencionada para estar siempre al borde de la quiebra, han hecho inviable el
mantenimiento del sector pblico empresarial (o de los llamados servicios industriales). El
lastre era demasiado grande, y amenazaba con hundir completamente a los Estados, incluso a
los ms pudientes. Y, en consecuencia, ha adquirido ms fuerza cada vez la primera de las
alternativas mencionadas como instrumentos para salir de la crisis de las empresas pblicas:
la privatizacin.
Si buscamos el sentido nuclear de la palabra privatizar, es claro que significa
volver algo privado. Sin embargo, el concepto con ello no se termina de aclarar, pues
queda sin responder qu es lo que se vuelve privado. As, puede hablarse de privatizacin de
actividades, de sectores de la economa, de empresas o de activos. A continuacin,
analizaremos algunos de estos sentidos.
307
En un este sentido, ENTRENA CUESTA sostiene que la actividad empresarial del Estado ha de producirse conforme al
mercado, lo que supone las siguientes exigencias:
La entrada del sector pblico en un sector ha de venir justificada por exigencias del mercado, como puede ser la
insuficiencia del sector o la existencia en l de una situacin de monopolio o, al menos, oligopolio que elimine de hecho la libre
empresa.
El rgimen de actuacin del sector pblico, sea mediante entes de derecho pblico o mediante sociedades annimas, ha de ser
tambin conforme al mercado, lo que quiere decir que las empresas pblicas no podrn gozar de ventaja alguna, fiscal o de
otra naturaleza, de derecho ni de hecho, ni podrn obtener financiacin privilegiada, sino a travs del mercado financiero como
las empresas privadas y estarn sometidas al mismo rgimen que stas y a las mismas condiciones (La cursiva es nuestra)
ENTRENA CUESTA, R.; El principio de libertad de empresa, en El modelo econmico en la Constitucin espaola, v. 1,
Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1981, p. 164.
308
ARIO ORTIZ, G.; De la empresa pblica... cit., p. 19 y ss, y, del mismo autor, Economa y Estado. Crisis y Reforma del
sector pblico, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 146 y ss.
425
309
La Ley de Promocin de Inversin Privada en el campo del saneamiento (D. Leg. 697, de 5 de noviembre de 1991), en su
artculo 2 elimina la exclusividad de la explotacin de los servicios de saneamiento por parte de los organismos
gubernamentales. Los artculos 3 y 4 regulan un rgimen concesional para la prestacin del servicio, por medio de contratos (sin
llamarlo concesin). Se mantiene la exclusividad de la titularidad (servicio pblico) pero no de la gestin, que pasa a ser gestin
indirecta, por sujetos privados.
310
De acuerdo con SOUVIRN, la privatizacin se refiere esencialmente al traspaso de la empresa o, en ltimo caso, al de sus
426
activos Otros autores han analizado, sin embargo, la privatizacin desde la perspectiva ms general de la devolucin a la
sociedad de una actividad reservada en exclusiva al Estado. As, STOK, en un libro poco jurdico (l es economista) pero muy
interesante, define a la privatizacin como la transferencia de la provisin de bienes y servicios del sector pblico al privado,
incluyendo en este concepto tanto el traslado de la titularidad de la actividad, como el de la titularidad de la empresa o de sus
activos. Vase STOK CAPELLA, J.R.; La estrategia de la privatizacin, Publicaciones Universidad de Piura 1994, p. 20. En un
sentido similar, ARIO sostiene que la privatizacin puede implicar el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a
los particulares y la devolucin de tareas o servicios, hasta entonces gestionados por el Estado, a los particulares, vaya
acompaada o no de la venta de la propiedad. Dentro de este segundo caso distingue entre privatizacin organizativa (en donde
la titularidad sigue siendo pblica, pero la gestin est a cargo de particulares) y privatizacin funcional (en donde se altera la
titularidad de la actividad, que deja de ser pblica). Vase ARIO ORTIZ, G.; Economa y Estado. cit. p. 238 y ss.
311
VILLAR PALAS, J. L., Tipologa y Derecho Estatutario de las Entidades Instrumentales de las Administraciones Pblicas,
en Libro Homenaje a Manuel Clavero, Civitas, Madrid, 1993.
312
Un dato a tener en cuenta es que, frente al Derecho privado, que se apoya en la confianza entre los sujetos de la relacin
jurdico-privada (que disfrutan de la autonoma de la voluntad), el Derecho administrativo se basa, precisamente, en la
desconfianza hacia el poder pblico: de ah los fuertes controles a que se somete a la todopoderosa Administracin.
427
313
As, por ejemplo, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artculo 2 establece que las empresas pblicas,
tanto las de derecho pblico como las de derecho privado y las de economa mixta, estn dentro de su mbito subjetivo de
aplicacin.
314
Tres artculos de la Constitucin son los que establecan el marco general de la actividad empresarial del Estado:
Artculo 112: El Estado garantiza el pluralismo econmico. La Economa nacional se sustenta en la coexistencia democrtica
de diversas formas de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales y de
cualquier otra modalidad actan con la personera jurdica que la ley seala, de acuerdo con sus caractersticas.
Artculo 113: El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economa del pas, prestar servicios pblicos
y alcanzar los objetivos de desarrollo.
Artculo 114: Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o
de servicios. Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos.
428
El artculo 5 de la LAEE establece cules son las formas en que el Estado puede
actuar en el mbito empresarial315:
Empresas de Derecho pblico: que son aqullas que se crean por Ley y gozan de
los atributos propios de la Administracin pblica (artculo 6).
Empresas del Estado de derecho privado, que son las constituidas originalmente o
reorganizadas como sociedad annima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al
Estado (artculo 7).
Empresas de economa mixta, que son personas jurdicas de derecho privado, en las
cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la
sociedad. En ellas el Estado tiene directa o indirectamente una participacin accionaria
mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda ndole en los rganos de
gobierno de la sociedad316.
Sin embargo, no debemos olvidar que el rgimen establecido por la Constitucin y
la LMCIP introduce una serie de modulaciones necesarias a estas normas, pues todas las
empresas pblicas, incluso las de derecho privado, requerirn de una ley expresa para su
constitucin, y, adems, las empresas de derecho pblico slo gozarn de las cargas propias
de los atributos propios de la Administracin pblica, pero no de los privilegios.
A partir de la promulgacin de la Ley 27170, Ley del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), ser este fondo el
encargado de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado. Entre sus funciones estn:
Aprobar el presupuesto consolidado de las empresas, en las que su participacin
accionarial del Estado es mayoritaria.
Ejercer la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las
empresas, creadas o por crearse, en las que participa el Estado y administrar los recursos
derivados de dicha titularidad.
Designar a los representantes ante la junta de accionistas de las empresas en las que
tiene participacin accionaria.
Aprobar las transferencias corrientes, aportes de capital o financiamiento a
entidades del Estado que as lo soliciten, siempre que cuenten con las decida sustentacin
tcnica, econmica y financiera.
Por otro lado, la LAEE, al permitir en su artculo 4 que el Estado desarrolle su
actividad empresarial en casi todos los campos del quehacer econmico, no impidi, sino
que incluso propici, el crecimiento del nmero de empresas pblicas. As, cada vez haban
ms empresas pblicas y stas cada vez estaban ms endeudadas. De esta manera, a inicios
de la dcada del 90 se vio como necesaria la reorganizacin de esta actividad317, inicindose
el proceso de privatizacin de las empresas pblicas.
315
Adems, se contempla el accionariado del Estado, cuando ste participa minoritariamente en personas jurdicas de derecho
privado, que no pueden ser consideradas de modo alguno como empresas pblicas.
316
Es interesante recordar que el artculo 2 del TU Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado somete a
su regulacin a las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos del
Estado. Utiliza, por tanto, un criterio funcional de empresa pblica, de acuerdo con los criterios ms arriba expuestos de
Derecho comunitario: no prejuzga la existencia de mayoras en el capital o en el Consejo de Administracin; lo realmente
importante (que conlleva la aplicacin de un rgimen jurdico-administrativo) es que el control de las decisiones corresponde al
Estado.
317
As, por ejemplo, en la exposicin de motivos del D. S. 041-91-EF, primera norma que abord el tema de la privatizacin de
429
empresas pblicas, se afirma lo siguiente: Que la actividad empresarial del Estado ha generado continuamente prdidas
econmicas y financieras, que han agravado el dficit fiscal y contribuido a agudizar el proceso inflacionario que afecta a la
Nacin, desviando el uso de los recursos fiscales e impidiendo que el Estado cumpla a cabalidad los roles esenciales que le
competen.
318
430
El anlisis de este y de los siguientes puntos han sido tomados en gran medida de ARIO, G.; Economa y Estado. cit., p. 275
y ss.
431
que garantice esta continuidad y regularidad, tanto si se presta directamente como por
delegacin; adems, para asegurar la continuidad, se establece un peculiar rgimen de huelgas y
quiebras, de forma que estos conflictos no afecten a la prestacin al pblico.
Es una actividad de prestacin al pblico.
Se presta en rgimen de igualdad; por tanto, para respetar el principio de nodiscriminacin, el acceso al servicio sigue el llamado rgimen de cola.
Exclusividad regalstica, es una actividad de titularidad administrativa, a la cual
slo acceden los particulares mediante una previa concesin de la Administracin.
Rgimen de derecho pblico, esta actividad se presta en rgimen de derecho
pblico, que regula de modo especial las condiciones de su prestacin, sobre todo en lo que
respecta a la relacin entre la Administracin y los gestores (en especial, la potestad
tarifaria); la relacin entre stos y los usuarios suele regirse por el derecho privado.
La garanta de adaptabilidad: la llamada clusula de progreso: esta clusula se
entiende implcita en toda concesin de servicio pblico, segn la cual el concesionario
tiene obligacin de utilizar el mejor sistema de los posibles para prestar el servicio,
adaptndose a la evolucin de los medios tcnicos. Supone una manifestacin del ius variandi
de la Administracin, incluido dentro del conjunto de potestades de direccin y control del
servicio.
B. DISTINCIN ENTRE LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PBLICO Y OTRAS FIGURAS AFINES
1. Funcin pblica y servicio pblico
El principal problema de la nocin francesa clsica del servicio pblico es que
identifica la funcin pblica y el servicio pblico en estricto, llegando a una nocin tan
amplia que resulta intil. Por eso es necesario distinguir entre ambas figuras. As, la principal
diferencia que es posible encontrar es que mientras las funciones son actividades esenciales
al Estado mismo, es decir, manifestaciones de su soberana (como la administracin de
justicia o la legislacin, la emisin de moneda o las prisiones), el servicio pblico es una
actividad encaminada a conseguir el bienestar social, pero no es esencial al Estado. Es decir,
la actividad es indispensable para la sociedad, aunque no forma parte de la esencial del
Estado. Su titularidad puede corresponder en un primer momento a los particulares, aunque
luego la haya podido asumir como propia el Estado.
2. Servicio pblico y empresa pblica (o actividad de gestin econmica)
En algn momento, las actividades de gestin econmica fueron conocidas como
servicios pblicos industriales, al encontrar su justificacin en la persecucin de fines de
inters pblico. Sin embargo, no es posible identificar la actividad empresarial (an la
actividad industrial) con la actividad de servicio pblico, pues a aqulla le falta algunas de
las notas caractersticas de sta. As, tenemos que:
En la actividad empresarial no hay una finalidad de servicio al pblico, a los
administrados individualmente considerados, sino existe una finalidad de ordenacin
econmica, de promocin econmica social.
El rgimen jurdico de estas actividades es privado, aunque en ciertos casos el
sujeto que las realiza, por su especial condicin, reciba un tratamiento de derecho pblico.
Las actividades de servicio pblico, por su parte, reciben su tratamiento de derecho pblico
por la importancia de la actividad, y la previa publicatio de sta, sin importar el sujeto que la
realice.
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320
321
VILLAR PALAS, citado por ARIO, G.; Economa y Estado. cit., p. 310.
433
Este planteamiento del problema en trminos econmicos se ve apoyado desde el punto de vista jurdico, como la tesis, hoy
dominante y con respaldo en la doctrina legal del Consejo de Estado, de que el Estado ostenta la titularidad sobre aquellas
actividades declaradas formalmente servicios pblicos, lo cual le legitima para intervenir en ellas en todo aquello que la ley o el
ttulo concesional no le prohiban ARIO, G.; Servicio pblico y la libertad de empresa. La delegacin del gobierno en el
sistema elctrico, en Libro homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989, p. 85.
434
323
325
As, por ejemplo, el control de las tarifas no puede significar la aprobacin de los gastos, de las inversiones o de los
mecanismos de financiamiento, sino que se deber basar en el establecimiento matemtico de unos mrgenes de ganancia, lo
cual estimular a las empresas gestoras para ser ms competitivas, al poder ampliar sus mrgenes de ganancia si prestan el
servicio de modo ms eficiente; es decir, como seala ARIO, el control ser de beneficios y no de costos, lo cual estimular la
eficiencia de las empresas gestoras, permitiendo una tarifa adecuada y un nivel adecuado de prestaciones, sin necesidad de
privar a los gestores de la direccin de su empresa. Este sistema, adems de ser ms respetuoso de la libertad de empresa, es
ms beneficioso para los usuarios, en tanto obtendrn un servicio de mejor calidad y ms barato, pues las disminuciones de los
gastos sern consideradas para el establecimiento de las futuras tarifas. Cfr. ARIO, G.; Sobre el significado actual de la nocin
de servicio pblico y su rgimen jurdico (Hacia un nuevo modelo de regulacin) en ARIO, G.; DE LA CUTARA, J. M.;
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.; El nuevo servicio pblico, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 44.
435
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327
Cfr. Ibdem. p. 22. No obstante, aunque en un buen grupo de actividades ya no es necesario el servicio pblico para alcanzar
los fines de servicio universal, quedan actividades que, por diversos motivos, deben seguir en manos del poder pblico.
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Por una parte, la Ley 26285, de 12 de enero de 1994, dispone la desmonopolizacin progresiva de los servicios pblicos de
telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios portadores de larga distancia. Por otra, el Reglamento de OSIPTEL
(Organismo Supervisor de Inversin privada en Telecomuniciones), aprobado por Decreto Supremo n. 62-94-PCM seala en su
artculo 55: El Fondo de Inversin en Telecomunicaciones (FITEL) servir, exclusivamente, para el financiamiento de
servicios de telecomunicaciones en reas rurales o en lugares considerados de preferente inters social. Este fondo se nutre de
las aportaciones de los operadores en Telecomunicaciones.
329
437
438
promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios.
As, el papel del Estado sera esencialmente garantizador.
Sin embargo, la 8 DTF de la Constitucin establece que es materia prioritaria de
desarrollo constitucional... la dacin de las normas relativas a los mecanismos y al proceso
para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de los servicios pblicos. Es decir, establece que los servicios pblicos no deben
ser prestados de modo monoplico, pero no niega la titularidad estatal de la actividad, al
hablar de concesiones de servicios pblicos. En este mismo sentido, el artculo 6 de la
LMCIP establece que queda derogada toda reserva a favor del Estado, ya sea parcial o total,
para la realizacin de actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales, con
excepcin a las referidas a las reas naturales protegidas. Tales reservas slo procedern por
causa de inters social o seguridad nacional, y debern ser dispuestas expresamente
mediante ley del Congreso o conforme a los establecido en el artculo 54 del presente
Decreto legislativo330. De este modo, todava puede defenderse la existencia de la
posibilidad de que el Estado se reserve la titularidad de una determinada actividad, aunque su
constitucionalidad pueda ser discutida331.
En este marco es que se explican el D. S. 59-96-PCM, T.U.O. de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos (en adelante LCOPSP), y su reglamento, D. S. 60-96PCM (en adelante RLCOPSP). Si bien, como lo dice el artculo 2 de la LCOPSP, las
concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y otros que se requieran para
la utilizacin de recursos naturales, la ejecucin de obras de infraestructura y la prestacin de
servicios pblicos se rigen por lo establecido en las leyes sectoriales correspondientes,
estas normas son importantes porque establecen el marco general para la entrega en
concesin a los privados de los servicios pblicos. Es decir, al hablar de concesin
presuponen la idea de la titularidad estatal. En estas normas se crea la Comisin de
Promocin de Concesiones Privadas PROMCEPRI, cuyas funciones, atribuciones y
competencias han sido transferidas a la COPRI mediante Ley 27111 del 11 de Mayo de
1999, como organismo encargado de disear y conducir el proceso de promocin de la
inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos (artculo 5).
Dentro de esta regulacin general de las concesiones de servicio pblico, la
LCOPSP establece una serie de reglas propias de la titularidad estatal sobre la actividad. As,
el artculo 16 contempla la temporalidad de las concesiones, que no podrn tener un plazo
mayor de 60 aos. Adems, el artculo 22 establece las caractersticas de la reversin de los
bienes (ya sea de la obra pblica o de los bienes usados en el servicio pblico) al final del
plazo de la concesin. Adems, de acuerdo a esta ley (artculos 32 y 33), los derechos y
obligaciones, e incluso las infracciones, de los concesionarios y la Administracin son
establecidos en el contrato (a diferencia del rgimen de las autorizaciones, en donde los
derechos y obligaciones nacen directamente del ordenamiento). Por ltimo, se consagra
tambin la teora del equivalente econmico, que constituye una caracterstica natural del
concepto clsico de servicio pblico. De acuerdo a este principio, la Administracin tiene el
derecho de modificar por acto propio el rgimen aplicable a la concesin, incluso las
330
El artculo 54 se refiere al otorgamiento de la calidad de rea protegida, que se har mediante Decreto Supremo con el voto
aprobatorio del Congreso de ministros.
331
Una interpretacin, por ejemplo, de la Constitucin que restrinja esta posibilidad podra ser la siguiente: como la
Constitucin no contempla expresamente la reserva de titularidad de la actividad, sino slo de bienes, cuando habla de
concesin de servicios pblicos se refiere a aqullos servicios que necesitan para su prestacin de la infraestructura estatal. Sin
embargo, tambin es posible defender, como se explic en el texto, la posibilidad de la reserva de titularidad.
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